Concesionaria Vial De Los Andes S.A.S Coviandes S.A.S vs Agencia Nacional De Infraestructura -Ani

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 1 TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A. -COVIANDES S.A.- Contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., veinte (20) de diciembre de dos mil veintidós (2022).

Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede este Tribunal Arbitral a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias planteadas por CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A. -COVIANDES S.A.- (en adelante también “COVIANDES” o “la Demandante” o “el Concesionario”) contra la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (en lo sucesivo también “ANI” o “la Demandada”).

ANTECEDENTES

1. PARTES DEL PROCESO La Demandante dentro del presente trámite arbitral es CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. – COVIANDES, con NIT. 800.235.872-7 y con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por la señora MARÍA DEL ROSARIO CARRILLO FERGUSSON identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.640.003, sociedad constituida mediante escritura pública No. 6997 otorgada en la Notaría 29 de Santafé de Bogotá del veintinueve (29) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994) inscrita el 1 de agosto de 1994 bajo el número 457.094 del libro IX, y con renovación de matrícula del veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintiuno (2021), según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente1.

La Demandada, es la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI-, Agencia Nacional estatal de naturaleza especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte, según Decreto 1 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 documentos virtuales secretaría, Documento No. 35 CORREO DE ASISTENCIA Y CERTIFICADO DE EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN LEGAL COVIANDES.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 2 4165 del 03 noviembre de 2011, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por MANUEL FELIPE GUTIÉRREZ TORRES, quien actúo en el proceso a través de su apoderado judicial2.

2. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral acordado por las partes en la forma de Cláusula Compromisoria consta en la Cláusula Cuadragésima Segunda del Contrato de Concesión No. 444 de 1994 de fecha 2 de agosto de 1994, cuyo texto es el siguiente: “CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA SEGUNDA. SUJECIÓN A LA LEY COLOMBIANA Y RENUNCIA A RECLAMACIÓN DIPLOMATICA.

En lo relativo a las diferencias que surjan en cuanto a las obligaciones y derechos originarios en el presente contrato, EL CONCESIONARIO de manera expresa manifiesta que las mismas serán del conocimiento y juzgamiento, exclusivo de los jueces Colombianos y renuncia a intentar reclamación diplomática, salvo el caso de denegación de justicia.

PARÁGRAFO. CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las diferencias que se susciten en relación con el contrato serán sometidas a árbitros colombianos, dos de los cuales, serán designados de común acuerdo por las partes y el tercero por la Cámara de Comercio de Bogotá. Se fallará siempre en derecho y el domicilio del tribunal será Santafé de Bogotá. Las partes convienen en que cuando el laudo infrinja normas de derecho se considerará que ha sido expedido en conciencia y, por lo tanto, habrá lugar al recurso de anulación previsto en la ley.” 3 De acuerdo con la Resolución No. 003187 del 1 de septiembre de 2003, el Instituto Nacional de Vías – INVIAS-, cedió al Instituto Nacional de Concesiones – INCO- (hoy Agencia Nacional de Infraestructura – ANI-), a título gratuito el Contrato de Concesión No. 444 de 1994 celebrado con la sociedad Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. – COVIANDES S.A.S. Advierte el Tribunal que las diferencias sometidas al Tribunal Arbitral se originan en el Contrato de Concesión No. 444 de 1994 suscrito el 2 de agosto de 1994- y sus Adicionales, 2 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No. 1 documentos virtuales CAC – CCB, Documento No. 10 Poder PARTE CONVOCADA. 3 Expediente, Cuaderno de Pruebas, Carpeta No.1 128411 PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS CON LA DEMANDA INICIAL, Documento No.1 CONTRATO DE CONCESIÓN 444 DE 1994, Folio

17. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 3 en particular, el Adicional No. 1 suscrito el 22 de enero de 20104, y que el presente proceso, ninguna de las partes cuestionó su existencia, validez y eficacia, ni la del pacto arbitral.

3. EL TRÁMITE DEL PROCESO Las actuaciones surtidas en la parte inicial del presente proceso arbitral fueron, en síntesis, las siguientes: - La demanda inicial se presentó por COVIANDES ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 1 de febrero de 20215 - El dos (2) de febrero de dos mil veintiuno (2021), el Centro de Arbitraje procedió a citar a reunión de designación de árbitros y comunicó de la radicación de la demanda a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público6. - El quince (15) de abril de dos mil veintiuno (2021), se efectuó reunión de designación de árbitros, en la cual, por solicitud de las partes, se decidió reprogramar la reunión para el día 23 de abril de 2021.7 - El veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021), el apoderado de la parte Demandante remitió al Centro de Arbitraje memorial suscrito por los representantes legales de las partes, mediante el cual convinieron designar a todos los miembros del tribunal y designaron a los doctores: WILLIAM NAMÉN VARGAS, JORGE PINZÓN SÁNCHEZ y MARÍA CRISTINA MORALES DE BARRIOS.8, quienes dentro del término previsto para el efecto aceptaron el cargo y dieron cumplimiento al deber de información previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012.9 4 El Contrato de Concesión No. 444 de 1994 se suscribió por el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS- INVIAS-, entidad que cedió su posición contractual al INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO- según Resolución No. 003187 de 1 de septiembre de 2003.

El Decreto 4165 de 3 de noviembre de 2012, “cambia la naturaleza jurídica”, la denominación del INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO- y adopta otras disposiciones. Según el artículo 25 de este decreto, “Los derechos y obligaciones que a la fecha de expedición del presente decreto tenga el Instituto Nacional de Concesiones – Inco, continuarán a favor y a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura”. 5 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.1 documentos virtuales CAC- CCB, Documento No. 4 RADICACIÓN DOCUMENTOS CASO CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES COVIANDES S.A.S. vs ANI. 6 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.1 documentos virtuales CAC- CCB, Documento No. 7 ETAPA 01 DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS, Folios 1 a 12. 7 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.1 documentos virtuales CAC- CCB, Documento No. 7 ETAPA 01 DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS, Folio 98. 8 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.1 documentos virtuales CAC- CCB, Documento No. 7 ETAPA 01 DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS, Folio 109. 9 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.1 documentos virtuales CAC- CCB, Documento No. 8 ETAPA 02 NOTIFICACIONES ÁRBITROS, Folios 1 al

47. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 4 - El día diez (10) de mayo de dos mil veintiuno (2021), la parte Demandada remitió memorial solicitando ampliación de las revelaciones realizadas por el doctor JORGE PINZÓN SÁNCHEZ.

El memorial fue puesto en conocimiento del señor árbitro.10 - El día once (11) de mayo de dos mil veintiuno (2021), el doctor JORGE PINZÓN SÁNCHEZ, remitió memorial al Centro de Arbitraje con la ampliación de información solicitada por la parte Demandada.11; información que fue nuevamente ampliada el día primero (1) de junio de dos mil veintiuno (2021)12, y fue puesta en conocimiento de las partes, y de la cual, en audiencia de instalación manifestaron no tener reparo alguno. - El Tribunal se instaló el día cuatro (4) de junio de dos mil veintiuno (2021), se designó como presidenta a la doctora MARÍA CRISTINA MORALES DE BARRIOS y secretaria a la doctora LAURA MARCERA RUEDA ORDOÑEZ, se reconoció personería al doctor CARLOS ALBERTO MANZAÑO RIAÑO, como apoderado de la parte Demandante y al doctor HECTOR EDUARDO PATIÑO, como apoderado de la parte Demandada.

Se admitió la demanda, se ordenó notificar personalmente a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- y al MINISTERIO PÚBLICO y comunicar a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO del auto admisorio de la demanda en los términos del artículo 8 del Decreto 806 de 2020 y el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.13 - El día veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021), se posesionó como secretaria la doctora LAURA MARCELA RUEDA ORDOÑEZ.14 - Ese mismo día, veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021), se notificó personalmente del auto admisorio de la demanda la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI-, al MINISTERIO PÚBLICO y se realizó la comunicación a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO en los términos indicados en la audiencia de instalación.15 10 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.1 documentos virtuales CAC- CCB, Documento No. 8 ETAPA 02 NOTIFICACIONES ÁRBITROS, Folios 48 al 68. 11 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.1 documentos virtuales CAC- CCB, Documento No. 8 ETAPA 02 NOTIFICACIONES ÁRBITROS, Folios 69 al 73. 12 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.1 documentos virtuales CAC- CCB, Documento No. 8 ETAPA 02 NOTIFICACIONES ÁRBITROS, Folios 86 al 92. 13 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.1 documentos virtuales CAC- CCB, Documento No. 11 ETAPA 03 INSTALACIÓN, Folios 16 al 21. 14 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 documentos Secretaría, Documento No. 16 ACTA No. 2 – Posesión secretaria. 15 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 documentos Secretaría, Documentos No. 17 al 20 CORREO Y CERTIMAIL NOTIFICACIÓN PERSONAL AUTO ADMISORIO DDA – PARTE CONVOCADA – MINISTERIO PÚBLICO Y ANDJE.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 5 - El día treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021), dentro del término de ejecutoria, el apoderado de la parte Demandada presentó recurso de reposición contra el Auto No. 2 del 4 de junio de 2021 que admitió la demanda arbitral.16 Del cual se dio traslado a la Demandante en los términos del parágrafo del artículo 9 del Decreto Legislativo 806 de 2020. - El día seis (6) de julio de dos mil veintiuno (2021), el apoderado de la parte Demandante descorrió el traslado del recurso oponiéndose al mismo.17 - El día nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal resolvió el recurso de reposición y confirmó el Auto No. 2 del 4 de junio de 2021 por el cual se admitió la demanda arbitral.18 - El día diez (10) de agosto de dos mil veintiuno (2021), dentro del término legal, el apoderado de la parte Demandada presentó contestación de la demanda en la cual formuló excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio.19 - El día doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021), la secretaria realizó una revelación sobreviniente la cual se puso en conocimiento de las partes y se dio el traslado del artículo 15 de la Ley 1563 de 2012; además se corrió traslado a la parte Demandante de las excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio presentadas por el apoderado de la parte Demandada.20 Términos que vencieron en silencio y el Tribunal procedió a fijar fecha para la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012 para el día 9 de septiembre de 2021.21 - El día nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), el apoderado de la parte Demandante presentó reforma de la demanda y anunció que, en los términos del artículo 227 del C.G.P. presentaría un dictamen pericial de carácter técnico para lo cual, solicitó 16 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 documentos Secretaría, Documento No. 21 RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA AUTO ADMISORIO DDA. 17 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 documentos Secretaría, Documento No. 22 DESCORRE DEL RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA AUTO ADMISORIO DDA. 18 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 documentos Secretaría, Documento No. 23 ACTA No. 3- AUTO No. 3 y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 19 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 documentos Secretaría, Documento No. 24 CORREO Y MEMORIAL CONTESTACIÓN DEMANDA. 20 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 documentos Secretaría, Documento No. 25 ACTA No. 4 – AUTO No. 4 y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 21 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 documentos Secretaría, Documento No. 26 ACTA No. 5 – AUTO No. 5 y CORREO DE NOTIFICACIÓN. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 6 al Tribunal un término no menor a treinta (30) días hábiles.22 Por lo anterior, el Tribunal procedió a posponer la audiencia de conciliación.23 - El día catorce (14) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal resolvió admitir la reforma de la demanda, ordenando notificar de la misma con base en el numeral cuarto del artículo 93 del C.G.P. y concedió a la parte Demandante hasta el 28 octubre de 2021, para aportar el dictamen pericial anunciado.24 - El día cuatro (4) de octubre de dos mil veintiuno (2021), dentro del término previsto por la ley, el apoderado de la parte Demandada presentó memorial de contestación de reforma de la demanda en donde formuló excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio.25 - El día seis (6) de octubre de dos mil veintiuno (2021), se corrió traslado a la parte Demandante de las excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio presentadas por el apoderado de la parte Demandada.26 - El día trece (13) de octubre de dos mil veintiuno (2021), el apoderado de la parte Demandante presentó escrito por medio del cual descorrió la objeción frente al juramento estimatorio, y frente a las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda, guardó silencio. 27 - El día quince (15) de octubre de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal fijó como fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, el día veintiséis (26) de octubre de dos mil veintiuno (2021).28 - El día veinticinco (25) de octubre de dos mil veintiuno (2021), la parte Demandante remitió memorial por el cual solicitó al Tribunal ampliación del término para aportar el dictamen pericial anunciado en su escrito de reforma de demanda arbitral.29 22 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 documentos Secretaría, Documento No. 27 CORREO Y MEMORIAL REFORMA DE LA DEMANDA. 23 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 documentos Secretaría, Documento No. 28 ACTA No. 6 – AUTO No. 6 y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 24 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 documentos Secretaría, Documento No. 29 ACTA No. 7 – AUTO No. 7 y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 25 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 documentos Secretaría, Documento No. 30 CORREO Y MEMORIAL CONTESTACIÓN REFORMA DE LA DEMANDA. 26 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 documentos Secretaría, Documento No. 31 ACTA No. 8 – AUTO No. 8 y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 27 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 documentos Secretaría, Documento No. 32 CORREO Y MEMORIAL DE DESCORRE A LA OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO. 28 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 documentos Secretaría, Documento No. 33 ACTA No. 9 – AUTO No.9 y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 29 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 documentos Secretaría, Documento No. 34 CORREO Y MEMORIAL DE SOLICITUD DE PLAZO ADICIONAL PARA PRESENTAR DICTAMEN PERICIAL.

Posteriormente se llevó a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, la cual se declaró fracasada. Se decretaron gastos y honorarios del Tribunal y se fijó como fecha y hora para llevar a cabo la primera audiencia de trámite el día 23 de noviembre de 2021. Por último, el Árbitro WILLIAM NAMÉN VARGAS realizó una revelación sobreviniente, que se puso en conocimiento de las partes en los términos del artículo 15 de la Ley 1563 de 2012.30, y respecto de la cual, el tres (3) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), venció en silencio el término para que las partes e intervinientes se pronunciarán. - El día dos (02) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), el Árbitro WILLIAM NAMÉN VARGAS, realizó una revelación sobreviniente, que se puso en conocimiento de las partes en los términos del artículo 15 de la Ley 1563 de 2012 y respecto de la cual, el diez (10) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), venció en silencio el término para que las partes e intervinientes se pronunciarán - El día cinco (5) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), la Gerente Administrativa y Financiera de COVIANDES S.A.S., remitió documento de soporte de la transferencia realizada el día 3 de noviembre de 2021 a la cuenta bancaria especial abierta para tal efecto, correspondiente al cincuenta por ciento (50%) de honorarios y gastos del Tribunal a cargo de la parte Demandante.

(por un valor de ($1.950.275.673,00) M/CTE. Así mismo el día diez (10) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) la parte Demandante remitió documento de soporte de la transferencia a la misma cuenta por valor de ($119.184.070). El total consignado fue de $2.069.459.743. - Vencido el término legal para efectuar el pago, la Demandada no consignó el porcentaje a su cargo.

El día dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), la parte Demandante remitió documento de soporte de la transferencia realizada el día dieciséis (16) de noviembre de 2021 por un valor de ($2,071,622,035) M/CTE, correspondiente al cincuenta por ciento (50%) de honorarios y gastos del Tribunal a cargo de la Demandada. - La primera audiencia de trámite inició el día veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintiuno (Acta No. 11).

En ella, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las controversias sometidas a su consideración en la demanda arbitral reformada y en su contestación, así como en las excepciones formuladas, sin perjuicio de lo que posteriormente se resolviera en el laudo (Auto No. 13). En su contra la parte Demandada interpuso recurso de reposición, que previo traslado a la Demandante y al 30 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 documentos Secretaría, Documento No. 37 ACTA No. 10 – AUTOS No. 10-11-12 y CORREO DE NOTIFICACIÓN; y Documento No.

38. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 8 Ministerio Público, se confirmó (Auto No. 14). En firme la providencia mediante la cual el Tribunal se declaró competente, el Tribunal se pronunció sobre las solicitudes de pruebas presentadas por las partes y procedió a su decreto (Auto No. 15).

Antes de finalizar la primera audiencia de trámite, de común acuerdo las partes solicitaron suspenderla para presentar el cronograma de la práctica de las pruebas (Auto No. 16). - El día diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), por correo electrónico y dentro del plazo señalado por el Tribunal, el apoderado de la parte Demandante envió el dictamen pericial anunciado en la Reforma de la Demanda, elaborado por la firma FTI CONSULTING S.A.S., con sus respectivos anexos en archivos de WeTransfer31. - El día (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), se continuó y culminó la primera audiencia de trámite (Acta No. 12).

4. LAS PRUEBAS PRACTICADAS Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera: 4.1. Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos enunciados y relacionados en: (i) la demanda32; (ii) la contestación de la demanda33; (iii) la demanda reformada34; y (iv) la contestación de la demanda reformada35. 4.2.

Inspecciones con exhibición de documentos En relación con la exhibición de documentos a cargo de la ANI y del CONSORCIO INTERCONCESIONES, se realizaron las siguientes actuaciones: 31 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 documentos Secretaría, Documento No. 48. CORREO Y MEMORIAL REMISORIO DICTAMEN PERICIAL COVIANDES – REFORMA DEMANDA. 32 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.1 DOCUMENTOS VIRTUALES CAC-CCB, Documento No.

1. DEMANDA COVIANDES RG; Carpeta No. 2 PRUEBAS, subcarpeta

01. PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS CON LA DEMANDA INICIAL. 33 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No. 2 DOCUMENTOS SECRETARÍA, Documento No. 24. CORREO Y MEMORIAL CONTESTACION DE LA DEMANDA; Carpeta No. 2. PRUEBAS, subcarpeta 02. PRUEBAS Y ANEXOS CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 34 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 Documentos Secretaría, Documento No. 27.

CORREO Y MEMORIAL DE REFORMA DE LA DEMANDA; Carpeta No. 2 PRUEBAS, subcarpeta

03. ANEXOS REFORMA DE DEMANDA. 35 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 Documentos Secretaría, Documento No. 30. CORREO Y MEMORIAL CONTESTACIÓN DE REFORMA DE LA DEMANDA; Carpeta No. 2 PRUEBAS, subcarpeta

04. ANEXOS CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA REFORMADA 2021-10-04. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 9 - Mediante Auto 15 del día veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal decretó la exhibición de documentos a cargo de la ANI y del CONSORCIO INTERCONCESIONES, respectivamente36 - El día veinticinco (25) de enero de dos mil veintidós (2022) el Tribunal dio apertura a la diligencia de exhibición de documentos a cargo de la ANI y a cargo del CONSORCIO INTERCONCESIONES. 37 - El día dos (02) de febrero de dos mil veintidós (2022), el Tribunal llevó a cabo la continuación de la diligencia de exhibición de documentos a cargo de la ANI y del CONSORCIO INTERCONCESIONES. 38 - El día veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022), el apoderado de COVIANDES allegó memorial con solicitud de extensión del plazo para la revisión de los documentos aportados por la ANI y por el CONSORCIO INTERCONCESIONES en desarrollo de la diligencia de exhibición, con la solicitud de incorporación parcial de documentos los exhibidos por la ANI39, así: 36La exhibición a cargo de la ANI: (i) “AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, sobre todos aquellos documentos que se encuentran en su poder, relacionados con los presupuestos y diseños de los túneles del Proyecto, cálculos, memorandos internos, documentos electrónicos, correos electrónicos, y cualquier documentación sin importar su clase, relacionada con la liquidación y pago al CONCESIONARIO por concepto de Riesgo Geológico.

Esto incluye las comunicaciones cruzadas con la ANI con Interventorías BILCES (Diseños) e INTERCONCESIONES (Construcción). Comprenderá también aquellos documentos que den cuenta de reclamaciones contractuales de cualquier clase, sean judiciales o no, formuladas por la ANI a la Interventoría, así como por la Interventoría a la ANI, así como procesos sancionatorios, o conminatorios de cualquier clase, adelantados por la ANI contra el Interventor.

La inspección no se limita al archivo general de la Entidad, sino que incluye cualquier clase de archivo especial (por ejemplo, por Dependencias, Grupos de Trabajo, Gerencias, etc.). La exhibición a cargo de CONSORCIO INTERCONCESIONES: “… todos aquellos documentos que se encuentran en su poder, relacionados con la supervisión a su cargo de las obras correspondientes a la excavación y presoporte de los túneles del Proyecto, las constataciones, certificaciones y liquidaciones.

De igual manera sobre todos los informes y conceptos rendidos por esta Interventoría relacionados el tema referido. La inspección comprenderá cálculos, conceptos, memorias, documentos electrónicos, correos electrónicos, y en general cualquier registro documental sin importar su clase, relacionados con la liquidación y pago al CONCESIONARIO por concepto de Riesgo Geológico…” 37 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 Documentos Secretaría, Documento No. 61 ACTA 13 (AUTOS- 18-19-20) EXHIBICÓN DOCUMENTOS Y CORREO DE ENVÍO;

Carpeta No. 2 PRUEBAS, subcarpeta

06. INICIO EXHIBICÓN DE DOCUMENTOS 25.01.2022 A CARGO ANI E INTERCONCESIONES. 38 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 Documentos Secretaría, Documento No. 64 ACTA 14 – AUTO 21 CONTINUACIÓN DILIGENCIA DE EXHIBICÓN A CARGO DE ANI Y CONSORCIO INTERCONCESIONES; Carpeta No. 2 PRUEBAS, subcarpeta

07. CONTINUACIÓN EXHIBICÓN DE DOCUMENTOS A CARGO ANI E INTERCONCESIONES. 39 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 Documentos Secretaría, Documento No. 65. CORREO Y MEMORIAL SOLICITUD DE APLAZAMIENTO CONTINUACIÓN DILIGENCIA DE EXHIBICIÓN Y SOLICITUD INCORPORAR PRUEBAS. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 10 No Denominación en PDF/Carpeta Documento 1.

4. ACTAS DE RIESGO GEOLÓGICO Todos los archivos y documentos obrantes en esta carpeta. 2.

5. ACTAS DE CONSTATACIÓN Todos los archivos y documentos obrantes en esta carpeta. - El día veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022), el apoderado de COVIANDES allegó memorial -en un (1) archivo PDF- en el cual pidió que otros documentos exhibidos por la ANI y por el CONSORCIO INTERCONCESIONES sean incorporados al expediente y valorados como prueba; y solicitó requerirlos para complementar la exhibición, documentos pendientes que se indicarán más adelante. 40 - Los documentos cuya incorporación se solicitó son: Respecto del CONSORCIO INTERCONCESIONES: Comunicaciones: No Denominación en PDF Denominación en PDF 1.

IBV-1520-14 30. SCIBV-4097-15 2. ANEXO 1520 31. SCIBV-4242-15 3. IBV-1616-15 32. SCIBV-4263-15 4. ANEXOS 1616 33. SCIBV-4277-15 5. IBV-1617-15 34. SCIBV-4304-15 6. ANEXOS 1617 35. SCIBV-4435-15 7. IBV-1282-14 36. SCIBV-4717-15 8. IBV-2673-16 37. SCIBV-5734-16 9. SCIBV-1108-13 38. SCIBV-5778-16 10. SCIBV-1743-13 39. SCIBV-5922-16 11.

SCIBV-1753-13 40. SCIBV-6008-16 12. SCIBV-1781-14 41. SCIBV-6016-16 13. SCIBV-2227-14 42. SCIBV-6067-16 14. SCIBV-2262-14 43. SCIBV-6211-16 40 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 Documentos Secretaría, Documento No. 69. CORREO Y MEMORIAL SOLICITUD DE INCORPORAR DOCUMENTOS EXHIBICIÓN. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 11 15.

SCIBV-2289-14 44. SCIBV-6234-16 16. SCIBV-2373-14 45. SCIBV-6255-16 17. SCIBV-2554-14 46. SCIBV-6421-16 18. SCIBV-2566-14 47. SCIBV-2527-14 19. SCIBV-2575-14 48. IBV-575-13 20. SCIBV-2615-14 49. SCIBV-3830-15 21. SCIBV-2655-14 50. SCIBV-3902-15 22. SCIBV-2722-14 51. SCIBV-3981-15 23. SCIBV-2755-14 52. SCIBV-6665-17 24. SCIBV-2756-14 53.

SCIBV-919-13 25. SCIBV-2895-14 54. Anexos SCIBV-919- 13 26. SCIBV-3147-14 55. SCIBV-953-13 27. SCIBV-3644-15 56. Anexos SCIBV-953- 13 28. SCIBV-3656-15 57. SCIBV-1263-13 29. SCIBV-4083-15 58. Anexos SCIBV- 1263-13 Planos túneles y portales: No Denominación en PDF No Denominación en PDF

1. TOMO III SECTOR 1 5. SECTOR 3 TOMO III 2. Tomo III sector 1 A 6. SECTOR 3A TOMO III 3. SECTOR 2 TOMO III 7. SECTOR 4 TOMOIII 4. Tomo III sector 2 A Respecto de la ANI: Actas de liquidación: No Denominación en PDF No Denominación en PDF 1. 2. 2016-409-111725-2 del 06 de diciembre de 2016 ACTA INICIAL 31. 2. 2015-409-030582-2 del 26 de mayo de 2015 T7 ACTA INICIAL TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 12 2. 3. 2016-409-113536-2 del 13 de diciembre de 2016 DESACUERDO COVIANDES 32. 3. 2015-409-032528-2 del 03 de junio de 2015 T7 DESACUERDO COVIANDES 3. 4. 2016-409-115143-2 del 15 de diciembre de 2016 ACTA FINAL 33. 4. 2015-409-033776-2 del 09 de junio de 2015 T7 ACTA FINAL 4. 2. 2016-409-067426-2 del 04 de agosto de 2016 ACTA INICIAL 34. 2. 2015-409-023359-2 del 24 de abril de 2015 T8 ACTA INICIAL 5. 3. 2016-409-070639-2 del 12 de agosto de 2016 DESACUERDO COVIANDES 35. 3. 2015-409-025325-2 del 05 de mayo de 2015 T8 DESACUERDO COVIANDES 6. 4. 2016-409-074161-2 del 24 de agosto de 2016 ACTA FINAL 36. 4. 2015-409-027361-2 del 13 de junio de 2015 T8 ACTA FINAL 7. 2. 2016-409-096559-2 del 25 de octubre de 2016 ACTA INICIAL 37. 2. 2015-409-028255-2 del 15 de mayo de 2015 T9 ACTA INICIAL 8. 3. 2016-409-099965-2 del 03 de noviembre de 2016 DESACUERDO COVIANDES 38. 3. 2015-409-029865-2 del 25 de mayo de 2015 T9 DESACUERDO COVIANDES 9. 4. 2016-409-101034-2 del 04 de noviembre de 2016 ACTA FINAL 39. 4. 2015-409-030929-2 del 27 de mayo de 2015 T9 ACTA FINAL 10. 3. 2016-409-054177-2 del 28 de junio de 2016 ACTA INICIAL 40. 3. 2015-409-033784-2 del 09 de junio de 2015 T10 ACTA INICIAL 11. 4. 2016-409-061181-2 del 19 de julio de 2016 DESACUERDO COVIANDES 41. 4. 2015-409-035057-2 del 16 de junio de 2015 T10 DESACUERDO COVIANDES 12. 5. 2016-409-064077-2 del 27 de julio de 2016 ACTA FINAL 42. 5. 2015-409-039695-2 del 03 de julio de 2015 T10 ACTA FINAL 13. 2. 2016-409-036792-2 del 05 de mayo de 2016 ACTA INICIAL 43. 4. 2015-409-041019-2 del 09 de julio de 2015 T11 ACTA INICIAL TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 13 14. 3. 2016-409-042391-2 del 24 de mayo de 2016 DESACUERDO COVIANDES 44. 5. 2015-409-044292-2 del 22 de julio de 2015 T11 DESACUERDO COVIANDES 15. 4. 2016-409-047126-2 del 08 de junio de 2016 ACTA FINAL 45. 6. 2015-409-045109-2 del 24 de julio de 2015 T11 ACTA FINAL 16. 4. 2015-409-039079-2 del 01 de julio de 2015 T4 ACTA INICIAL 46. 4. 2015-409-041563-2 del 10 de julio de 2015 T12 ACTA INICIAL 17. 5. 2015-409-041918-2 del 13 de julio de 2015 T4 DESACUERDO COVIANDES 47. 5. 2015-409-044290-2 del 22 de julio de 2015 T12 DESACUERDO COVIANDES 18. 6. 2015-409-042490-2 del 14 de julio de 2015 T4 ACTA FINAL 48. 6. 2015-409-045107-2 del 24 de julio de 2015 T12 ACTA FINAL 19. 4. 2015-409-036119-2 del 19 de junio de 2015 T5 ACTA INICIAL 49. 4. 2015-409-038902-2 del 01 de julio de 2015 T13 ACTA INICIAL 20. 5. 2015-409-037926-2 del 26 de junio de 2015 T5 DESACUERDO COVIANDES 50. 5. 2015-409-041919-2 del 13 de julio de 2015 T13 DESACUERDO COVIANDES 21. 6. 2015-409-038907-2 del 01 de julio de 2015 T5 ACTA FINAL 51. 6. 2015-409-042493-2 del 14 de julio de 2015 T13 ACTA FINAL 22. 4. 2015-409-060843-2 del 22 de septiembre de 2015 ACTA INICIAL 52. 2. 2016-409-107973-2 del 25 de noviembre de 2016 ACTA INICIAL 23. 5. 2015-409-064598-2 del 06 de oct de 2015 DESACUERDO COVIANDES 53. 3. 2016-409-109541-2 del 30 de noviembre de 2016 DESACUERDO COVIANDES 24. 6. 2015-409-065339-2 del 08 de octubre de 2015 ACTA FINAL 54. 4. 2016-409-111293-2 del 05 de dic de 2016 ACTA FINAL 25. 3. 2016-409-093394-2 del 14 de octubre de 2016 ACTA INICIAL 55. 2. 2015-409-075036-2 del 13 de noviembre de 2015 ACTA INICIAL TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 14 26. 4. 2016-409-097825-2 del 28 de octubre de 2016 DESACUERDO COVIANDES 56. 3. 2015-409-075917-2 del 19 de noviembre de 2015 DESACUERDO COVIANDES 27. 5. 2016-409-098105-2 del 28 de octubre de 2016 ACTA FINAL 57. 4. 2015-409-077120-2 del 23 de noviembre de 2015 ACTA FINAL 28. 2. 2016-409-066234-2 del 02 de agosto de 2016 ACTA INICIAL 58. 2. 2016-409-100474-2 del 03 de noviembre de 2016 ACTA INICIAL 29. 3. 2016-409-067689-2 del 05 de junio de 2016 DESACUERDO COVIANDES 59. 3. 2016-409-101637-2 de 09 de noviembre de 2016 DESACUERDO COVIANDES 30. 5. 2016-409-069224-2 del 09 de agosto de 2016 ACTA FINAL 60. 4. 2016-409-103854-2 del 15 de noviembre de 2016 ACTA FINAL Comunicaciones: No Denominación en PDF No Denominación en PDF 1. 2013-306-021466-1 del 27 de diciembre de 2013 2. 5. 2015-409-045111-2 del 24 de julio de 2015 Facturas Planos Túneles y portales: No Denominación en PDF No Denominación en PDF

1. TOMO III SECTOR 1 5. SECTOR 3 TOMO III 2. Tomo III sector 1 A 6. SECTOR 3A TOMO III 3. SECTOR 2 TOMO III 7. SECTOR 4 TOMOIII 4. Tomo III sector 2 A TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 15 - Como se señaló previamente, mediante memorial del veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022), el apoderado de COVIANDES además de solicitar la incorporación de algunos de los documentos exhibidos por la ANI, pidió que se exhibieran los siguientes documentos a su juicio, faltantes a cargo de la ANI: - El día trece (13) de mayo de dos mil veintidós (2022), mediante Auto 26, el Tribunal ordenó la incorporación de los documentos exhibidos por la Demandada y relacionados por la parte Demandante en memorial del veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022).

En la misma fecha, mediante Auto 27, el Tribunal ordenó la incorporación de los documentos exhibidos por el Consorcio Interconcesiones y relacionados por la parte Demandante en su memorial del veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022). 41 - En memorial del veintiocho de (28) de junio de dos mil veintidós (2022), la parte Demandante solicitó la incorporación de los documentos exhibidos que se relacionan a continuación42: Respecto del CONSORCIO INTERCONCESIONES Planos túneles: 41 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 Documentos Secretaría, Documento No. 78.

ACTA 18 – AUTOS 25 A 29 Y CORREOS ENVÍO Y NOTIFICACIÓN INTERVENTORÍA; Carpeta 2. PRUEBAS, subcarpeta 08. DOCUMENTOS A INCORPORAR – EXHIBICÓN DE DOCUMENTOS (CONSORCIO INTERCONCESIONES Y ANI) 42 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 Documentos Secretaría, Documento No. 84 CORREO CONVOCANTE SOLICITUD DE INCORPORAR DOCUMENTOS (ANI E INTERCONCESIONES) Y SOLICITUD DE CIERRE DE EXHIBICIÓN. No. Denominación en PDF Documentos faltantes y se solicita su exhibición 1.

N/A Se requieren las comunicaciones y documentos relacionados con la liquidación de la Galería de Evacuación Túnel 16 2. GG-002804 Se requiere esta comunicación. 3. GG-003807 Se requiere esta comunicación. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 16 Totalidad de los planos obrantes en carpeta que la Interventoría denominó “3.

DISEÑOS 2011”: No. Denominación en PDF 1. Sector 1 2. Sector 1a 3. Sector 2 4. Sector 2a 5. Sector 3 6. Sector 3a 7. Sector 4 8. Sector 4a Respecto de la ANI: No. Denominación en PDF 1. 1. 20154090250402 - GG-002804 carta Coviandes 2. 2. 20153060093701 Traslado a la Interventoría 3. 3. IBV-1761-15 Respuesta Interventoría 4. 1. 20154090356882 - GG-003807 Carta Coviandes 5. 2. 20153060140191 Solicitud concepto Interventoría 6. 3. 20154090485732 concepto interventoría 7. 4. 20153060159581 Respuesta ANI a Coviandes 8. 5. 20154090451112 Respuesta Coviandes 9. 6. 20153060182781 Respuesta ANI 10. 2016-409-093391-2 - IBV-2836-16 11.

IBV-2835-16.pdf 12. Anexos IBV-2835-16.pdf 13. 2016-409-102335-2 - IBV-2891-16 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 17 - El día ocho de (8) de agosto de dos mil veintidós (2022), mediante Auto 33 el Tribunal ordenó la incorporación de los documentos relacionados por la parte Demandante en memorial del (28) de junio de dos mil veintidós (2022).

El mismo Auto 33, se dio por concluida la práctica de exhibiciones de documentos a cargo de la ANI y del Consorcio Interconcesiones.43 4.3. Interrogatorio de parte El día trece (13) de mayo de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la parte Demandada presentó solicitud de desistimiento del interrogatorio de la representante legal de la COVIANDES.

Mediante Auto 25 de la misma fecha, el Tribunal aceptó dicha solicitud.44 4.4. Testimonios Se recibieron los testimonios decretados así: - Los días siete (7) y doce (12) de julio de dos mil veintidós (2022) se recibió el testimonio de LUIS ARIEL MORENO CORREA.45 - El día ocho (08) de agosto de dos mil veintidós (2022), se recibió el testimonio de JOAQUÍN PÉREZ.46 - El día (29) de agosto de dos mil veintidós (2022), se recibió el testimonio de JOSÉ ENRIQUE DÁVILA LOZANO.47 - El día siete (7) de octubre de dos mil veintidós (2022), se recibió los testimonios de ROLANDO CASTRO RINCÓN, GERMÁN JAVIER GARCÍA y JOSÉ ROMÁN PACHECO.48 43 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 Documentos Secretaría, Documento No. 92 ACTA 22 – AUTOS 33 – 34 y CORREO DE ENVÍO;

Carpeta No. 2 PRUEBAS, subcarpeta

12. AUDIENCIA CIERRE EXHIBICON DE DOCUMENTOS Y DECLARACIÓN TESTIGO JOAQUÍN PEREZ. 44 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 Documentos Secretaría, Documento No. 78. ACTA 18 – AUTOS 25 A 29 Y CORREOS ENVÍO Y NOTIFICACIÓN INTERVENTORÍA. 45 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 Documentos Secretaría, Documento No. 88. ACTA 20 y CORREO ENVÍO, Documento 89.

ACTA 21 – AUTO -31 -32 y CORREO DE ENVÍO; Carpeta No. 2 PRUEBAS, subcarpeta

11. AUDIENCIA DECLARACIÓN TESTIGO LUIS ARIEL MORENO. 46 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 Documentos Secretaría, Documento No. 92. ACTA 22 – AUTOS 33 -34 y CORREO DE ENVÍO; Carpeta No. 2 PRUEBAS, subcarpeta

12. AUDIENCIA CIERRE EXHIBICON DE DOCUMENTOS Y DECLARACIÓN TESTIGO JOAQUÍN PEREZ. 47 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 Documentos Secretaría, Documento No. 98. ACTA 23 – AUTO 35 y CORREO DE ENVÍO; Carpeta No. 2 PRUEBAS, subcarpeta 13 AUDIENCIA DECLARACIÓN TESTIGO JOSÉ ENRIQUE DÁVILA. 48 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 Documentos Secretaría, Documento No. 106. 128411 PRINCIPAL No. 1 20221007 ACTA 26 Autos 38 a 40 y CORREO ENVÍO. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 18 - La parte Demandante desistió de los testimonios de JOAQUÍN PÉREZ49, HECTOR SALAZAR BONILLA, JAIRO CHARRY GÓMEZ, EDUARDO ALBERTO RODRÍGUEZ RENTENRÍA. FELIX ALFONSO ELÍAS y ALBERTO MARIÑO SAMPER. - En la audiencia en la que se recibió el testimonio de JOAQUÍN PÉREZ el apoderado de la parte Demandante formuló tacha de sospecha, temática sobre la que se pronunciará el Tribunal en este Laudo. 4.5.

Dictamen pericial de parte - El día nueve (09) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), la parte Demandante presentó dictamen pericial anunciado en la demanda reformada, elaborado por la firma FTI CONSULTING, S.A.S.50 - El día ocho (08) de abril de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la parte Demandada realizó solicitud de desistimiento de la solicitud de aporte del dictamen pericial de contradicción. Mediante Auto No. 23 del veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022), el Tribunal aceptó dicha solicitud. 51 - Los días cinco (05) y seis (06) de julio de dos mil veintidós (2022) se practicó el interrogatorio de los peritos HERNANDO TORRES RENDÓN, JOHN CASTIBLANCO PALACIOS y JOSÉ NEFTALÍ GÓMEZ SAENZ de la firma FTI CONSULTING S.A.S. Como soporte de su declaración los peritos hicieron gráficas en el tablero, las cuales se incorporaron al expediente como soporte de su declaración. 52 - La etapa probatoria se adelantó debidamente y las pruebas decretadas y no desistidas por las partes fueron practicadas en seis (06) audiencias. - Mediante Auto No. 38 del previo control de legalidad, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa probatoria y señaló fecha y hora para la audiencia de alegatos de conclusión. 49 Aceptada por el Tribunal mediante Auto 33 del ocho (08) de agosto de dos mil veintidós (2022) 50 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 Documentos Secretaría, Documento No. 48.

CORREO Y MEMORIAL REMISORIO DICTAMEN PERICIAL COVIANDES – REFORMA DEMANDA; Carpeta No. 2 PRUEBAS, subcarpeta

05. DICTAMEN PERICIAL COVIANDES ANUNCIADO EN REFORMA DEMANDA. 51 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 Documentos Secretaría, Documento No. 73. CORREO Y MEMORIAL ANI DESISTE DICTAMEN PERICIAL CONTRADICCIÓN; Documento No. 74. Acta 16 – AUTO 23 Y CORREO NOTIFICACIÓN. 52 Expediente, Cuaderno Principales, Carpeta No.2 Documentos Secretaría, Documento No. 87 ACTA 19 – AUTO 30 y CORREO DE ENVÍO;

Carpeta No. 2 PRUEBAS, subcarpeta

10. AUDIENCIA INTERROGATORIO PERITOS FTI CONSULTING S.A.S. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 19 - El día siete (07) de octubre de dos mil veintidós (2022), los árbitros WILLIAM NAMÉN VARGAS y JORGE PINZÓN SÁNCHEZ, realizaron una revelación sobreviniente, que se puso en conocimiento de las partes en los términos del artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, el catorce (14) de octubre de dos mil veintidós (2022), venció en silencio el término para que las partes e intervinientes se pronunciarán. - El veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintidós (2022) se llevó a cabo la audiencia de alegatos de conclusión (Acta No. 27).

En ella, las partes expusieron sus alegaciones finales de manera oral y al finalizar la audiencia remitieron por correo electrónico los ejemplares escritos de sus alegaciones. - El día nueve (9) de diciembre de dos mil veintidós (2022), dentro del plazo señalado por el Tribunal, la señora Agente del Ministerio Público remitió su respectivo concepto escrito.

5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO De conformidad con el artículo 624 del Código General del Proceso53, norma aplicable por remisión expresa el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 al proceso arbitral54, en presencia de cambios normativos sobre la sustanciación y ritualidad de los juicios, los términos que hubieren empezado a correr se regirán por las leyes vigentes cuando empezaron a correr.

El término de duración legal del presente proceso arbitral empezó a correr a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lo que ocurrió el día 15 de diciembre de 2021, fecha para la cual estaba vigente el inciso 5º del artículo 10 del Decreto 491 del 28 de marzo de 202055, a cuyo tenor, “[e]n el arbitraje, el término previsto en el artículo 10 de la 53 “Artículo 624.

Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así: "Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad". 54 Artículos 1º, 12, 31 y 119. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Auto de 25 de junio de 2014, Rad. 25000233600020120039501 (IJ). 55 La norma entonces vigente disponía: “En el arbitraje, el termino previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 será de ocho (8) meses; y el termino para solicitar la suspensión del proceso previsto en el artículo. 11 de la Ley 1563 de 2012 no podrá exceder de ciento cincuenta (150) días.

Los tribunales arbitrales no podrán suspender las actuaciones ni los procesos, a menos que exista imposibilidad técnica de adelantarlos por los medios electrónicos o virtuales señalados y una de las partes lo proponga”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 20 Ley 1563 de 2012, será de ocho (8) meses”56, y vencería el quince (15) de agosto de dos mil veintidós (2022).

Durante el proceso se solicitaron y decretaron las siguientes suspensiones, las cuales se adicionan, al vencimiento del término de duración del proceso, según lo dispuesto en la ley: Auto que decreto la suspensión FECHAS DIAS Auto No. 21 de 02 de febrero de 2022 Entre el 03 de febrero de 2022 y el 25 de febrero de 2022, ambas fechas incluidas. 17 Auto No. 22 de 01 de abril de 2022 Entre el 28 de febrero de 2022 y el 28 de marzo de 2022, ambas fechas incluidas; y entre el 04 de abril de 2022 y el 28 de abril de 2022, ambas fechas incluidas. 37 Auto No. 29 de 13 de mayo de 2022 Entre el 14 de mayo de 2022 y el 30 de junio de 2022, ambas fechas incluidas. 31 Auto No. 32 de 12 de julio de 2022 Entre el 13 de julio 2022 y el 07 de agosto de 2022, ambas fechas incluidas. 17 Auto No. 40 de 07 de octubre de 2022 Entre el 24 de octubre de 2022 y el 18 de noviembre de 2022, ambas fechas incluidas. 18 Auto No. 43 de 21 de noviembre de 2022 Entre el 22 de noviembre de 2022 y el 12 de diciembre de 2022, ambas fechas incluidas. 14 Total de días hábiles suspendidos 134 56 El artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, dispone: “Artículo 10.

Término. Si en el pacto arbitral no se señalare término para la duración del proceso, éste será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite. Dentro del término de duración del proceso, deberá proferirse y notificarse, incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. Dicho término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello”.

En la primera audiencia de trámite iniciada el 23 de noviembre de 2021 (Acta No. 11, Auto No. 13, numeral tercero resolutivo), de conformidad con lo previsto en el inciso 5º del artículo 10 del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, expedido por el Gobierno Nacional con ocasión de las medidas tomadas para afrontar la situación de salud pública que afecta al país por causa del COVID-19, entonces vigente durante la emergencia sanitaria, se señaló que el término de duración del presente proceso sería de ocho (8) meses, contados desde la finalización de la primera audiencia de trámite, sin perjuicio de la adición que el mismo tuviera por las suspensiones decretadas dentro del límite legal.

En su continuación realizada el 15 de diciembre de 2021, se precisó que el término de duración del proceso arbitral comienza a contarse a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, y “dado que ésta no ha concluido”, conforme al mencionado inciso 5º del artículo 10 del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, vigente durante la vigencia de la emergencia sanitaria, sigue siendo de ocho (8) meses, al haberse prorrogado la Emergencia Sanitaria hasta el 28 de febrero de 2022 mediante la Resolución No.1913 de 25 de noviembre de 2021, que dispuso: “Artículo 1.

Prorrogar hasta el 28 de febrero 2022 la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional, declarada mediante la Resolución 385 de 2020 y prorrogada por las Resoluciones 844, 1462, 2230 de 2020, y 222, 738 y 1315 de 2021. La emergencia sanitaria podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada, cuando desaparezcan las causas que le dieron origen”.

Posteriormente, el artículo 1º de la Resolución No. 666 de 28 de abril de 2002, dispuso: “Artículo 1. Prorrogar hasta el 30 de junio de 2022 la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional, declarada mediante la Resolución 385 de 2020 y prorrogada por las Resoluciones 844, 1462, 2230 de 2020, 222, 738, 1315, 1913 de 2021 y 304 de 2022.

La emergencia sanitaria podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada, cuando desaparezcan las causas que le dieron origen”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 21 En consecuencia, al adicionarse al quince (15) de agosto de dos mil veintidós (2022), ciento treinta y cuatro (134) días hábiles, el término de duración del proceso se extiende hasta el veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintitrés (2023) motivo por el cual la expedición del Laudo Arbitral en la fecha es oportuna.

Durante el trámite y los controles de legalidad de la actuación efectuados por el Tribunal no hubo reparo u observación respecto del término del proceso. II. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA La parte Demandante formuló las siguientes pretensiones en el escrito de reforma de la demanda: “1. DECLARATIVAS: 1.1. Que se declare que el Riesgo Geológico, según como está previsto en el ADICIONAL No.1 al Contrato de Concesión No.444 de 1994, se encuentra a cargo de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA. 1.2.

Que se declare que, por razón del Riesgo Geológico que asumió, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA está obligada a reconocer y pagar a COVIANDES las mayores cantidades de obra y actividades en la construcción de túneles por concepto de excavación y presoporte, resultante de la diferencia entre las estimaciones previstas en el marco del ADICIONAL No.1 al Contrato de Concesión No.444 de 1994 y las cantidades efectivamente ejecutadas por los referidos conceptos, a una tasa del 11.33% e.a. en términos reales. 1.3.

Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA está obligada a liquidar las cantidades de obra y actividades efectivamente ejecutadas de excavación y presoporte en la construcción de cada túnel, dentro de los treinta (30) días siguientes a la finalización de tales actividades en cada túnel. 1.4. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA contó con la información suficiente para proceder a realizar la liquidación de las cantidades de obra y actividades efectivamente ejecutadas de excavación y presoporte en la construcción de cada túnel, TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 22 dentro de los treinta (30) días siguientes a la finalización de tales 5actividades en cada túnel. 1.5.

Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA incumplió su obligación de liquidar las cantidades de obra y actividades efectivamente ejecutadas de excavación y presoporte en la construcción de cada túnel, dentro de los treinta (30) días siguientes a la finalización de las actividades de excavación y presoporte, de cada túnel. 1.6.

Que se declare que COVIANDES ejecutó obras y actividades de excavación y presoporte en la construcción de túneles, que sobrepasaron las estimaciones previstas en el marco del ADICIONAL No.1 al Contrato de Concesión No.444 de 1994, que le deben ser reconocidas y pagadas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA con ocasión del Riesgo Geológico que ésta asumió, que sin embargo no han sido objeto de liquidación y pago, según como quede demostrado en el proceso. 1.6.1.

Pretensión subsidiaria a la 1.6: Que, en caso de que no prospere la pretensión anterior, o prospere parcialmente, o en caso de que el Tribunal considere que las mayores cantidades de obra y actividades efectivamente ejecutadas de excavación y presoporte en la construcción de los túneles, que no han sido reconocidas y pagadas por la ANI a COVIANDES, todas o algunas de ellas, hacen parte de los riesgos asumidos por el CONCESIONARIO o, en general, de las obligaciones a su cargo, se declare que tales cantidades de obra y actividades son anormales, imprevistas e imprevisibles, razón por la cual, COVIANDES tiene derecho a que le sean reconocidas y pagadas, según como quede demostrado en el proceso. 1.7.

Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ha incumplido el ADICIONAL No.1 al Contrato de Concesión No.444 de 1994, en la medida que no ha pagado la totalidad de las cantidades de obra y actividades efectivamente ejecutadas de excavación y presoporte en la construcción de los túneles, que sobrepasaron las estimaciones previstas en el marco del ADICIONAL No.1 al Contrato de Concesión No.444 de 1994, según como quede demostrado en el proceso. 1.8.

Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, ha obrado en contra de los presupuestos de buena fe y confianza legítima que ampara al Contrato, al no haber reconocido y pagado a COVIANDES la totalidad de las cantidades de obra y actividades efectivamente ejecutadas de excavación y presoporte en la construcción de los túneles, que sobrepasaron las estimaciones previstas en el ADICIONAL TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 23 No.1 al Contrato de Concesión No.444 de 1994, según como quede demostrado en el proceso. 1.9.

Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA está obligada a pagar a COVIANDES, intereses sobre aquellas cantidades de obra y actividades no reconocidas, pero efectivamente ejecutadas para la excavación y presoporte en la construcción de los túneles, que sobrepasaron las estimaciones previstas en el marco del ADICIONAL No.1 al Contrato de Concesión No.444 de 1994, a una tasa de 11.33% e.a. en términos reales, desde el momento en que debió realizarse la liquidación de las actividades efectivamente ejecutadas para la excavación y presoporte en la construcción de los túneles, hasta el pago efectivo, según como quede demostrado en el proceso. 1.9.1.

Pretensión subsidiaria a la pretensión 1.9: Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA está obligada a pagar a favor de COVIANDES, intereses moratorios a la tasa, y desde el momento, que declare el Tribunal de Arbitramento, sobre el mayor valor de obra correspondiente a excavación y presoporte en la construcción de túneles dejado de reconocer y pagar durante la ejecución contractual, según como resulte probado en el proceso.

“2. DE CONDENA: 2.1. Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a reconocer y pagar a favor de COVIANDES, el mayor valor de obra correspondiente a excavación y presoporte en la construcción de los túneles, dejado de reconocer y pagar durante la ejecución contractual, según como resulte probado en el proceso. 2.2. Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a favor de COVIANDES, intereses del 11.33% e.a. en términos reales, sobre el mayor valor de obra correspondiente a excavación y presoporte en la construcción de túneles dejado de reconocer y pagar durante la ejecución contractual, desde el momento en el que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA debió liquidar las cantidades de obra y actividades de excavación y presoporte de los túneles, hasta el momento del pago, según como resulte probado en el proceso. 2.2.1.

Pretensión subsidiaria a la 2.2: Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a reconocer y pagar a favor de COVIANDES, intereses moratorios a la tasa, y desde el momento, que TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 24 declare el Tribunal de Arbitramento, sobre el mayor valor de obra correspondiente a excavación y presoporte en la construcción de túneles dejado de reconocer y pagar durante la ejecución contractual, según como resulte probado en el proceso. 2.3.

Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a COVIANDES, todas las sumas de dinero a las que resulte condenada, debidamente actualizadas. 2.4. Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a dar cumplimiento al laudo arbitral que ponga fin a este proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.5.

Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a COVIANDES las costas del presente proceso, así como las agencias en derecho, y la totalidad de los gastos y honorarios del Tribunal de Arbitramento”.

2. LOS HECHOS DE LA DEMANDA REFORMADA Los hechos de la demanda reformada que sustentan las pretensiones transcritas son, en síntesis, los siguientes: - El día 02 de agosto de 1994 el INVÍAS y COVIANDES celebraron el contrato de Concesión No. 444 de 1994. En el 2003, el Contrato fue cedido y subrogado por el INVÍAS al INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO, hoy en día, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI. - Dada la necesidad de ampliar el alcance contractual con la construcción de una nueva calzada en la vía Bogotá-Villavicencio, COVIANDES presentó al INCO estudios de prefactibilidad para esta obra, por lo que se firmó el Acta de Acuerdo No. 50 en el 2006, y como consecuencia de este acuerdo el INCO firmó el contrato de Interventoría de Diseño. - En el año 2010 las partes suscribieron el Adicional No. 1 mediante el cual acordaron adicionar el alcance del objeto del Contrato No. 444 de 1994, en aquel, el concesionario se encargó de los diseños Fase III los cuales remitió con la comunicación GG- 008547 (Rad. -409-039594-2) del 15 de noviembre del 2011, o sea, los Diseños Fase III del año 2009, elaborados por la Concesionaria, aprobados por la Interventoría de Diseños y complementados en 2011 con los Estudios y TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 25 Diseños de los sectores 1A y 2A, enviados el 23 de febrero de 2011 con su comunicación GG-100 (Rad. 2001-409-004792- 2).

Además, en el mencionado Adicional se previeron la construcción de 19 túneles que pasaron a ser 18 ya que dos túneles del sector 2 se fusionaron en un solo Túnel (Túnel 3A). - En noviembre de 2011 COVIANDES entregó el consolidado de diseños definitivos de los 8 sectores en el Tablón y Chirajara de acuerdo con el presupuesto de Riesgo Geológico contenido en el anexo 6 del Adicional No. 1.

Se encontró que dadas las difíciles condiciones geológicas de la carretera en la “Vía al Llano”, era necesario la construcción de túneles, tal y como lo estableció el concepto emitido mediante el CONPES 3612. - El Adicional No. 1 fue concebido bajo un precio global fijo, en el que el riesgo de construcción por las variaciones en las cantidades de obra, precios en los insumos y plazo de construcción se pactó a cargo del Concesionario, mientras que, el Riesgo Geológico sería asumido por la ANI, lo que implicó que en esta materia se pactaran precios unitarios y cantidades de obra.

Esto se traduce en que, COVIANDES asume todos los mayores costos, excepto los que correspondan a Riesgo Geológico, es decir, los que generen en el desarrollo de actividades de excavación y presoporte en la construcción de los túneles, pues corresponden ser asumidos a la ANI. - El diseño y construcción de los túneles a etapa de diseño Fase III se pactaron bajo los métodos NATM y Observacional.

Estos métodos son una herramienta fundamental para evaluar si el conjunto Terreno y Soporte diseñado con anterioridad, es aplicable y utilizable en relación con las condiciones realmente encontradas durante la excavación. - Teniendo en cuenta la incertidumbre y dificultad en materia geológica, las partes tomaron las Memorias de Cálculo de los diseños, las cuales contienen las cantidades esperadas de obra según la geología inferida para cada túnel y los Análisis de Precios Unitarios para establecer un presupuesto inicial de base para las liquidaciones. - Con base en lo anterior, la Demandante señala que, al superarse las cantidades de obra realmente ejecutadas a las estimadas inicialmente, se activó el Riesgo Geológico y la ANI no ha cumplido con su obligación de realizar las liquidaciones correspondientes.

Además, indica que la Demandada ha utilizado las estimaciones iniciales como un “techo” para reconocimientos a favor de COVIANDES y no para reconocer saldos a favor de cualquiera de las partes, que ha excluido sin fundamento algunas actividades de las liquidaciones de Riesgo Geológico y que ha aplicado diversas metodologías para el cálculo del mismo.

Esto lo ha hecho la ANI, según indica esta parte, a través de la Interventoría de Construcción, pues ha realizado los TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 26 descuentos de las actividades ejecutadas por medio de Actas de Constatación y Liquidaciones unilaterales. - El Concesionario señala que la Interventoría de Diseño emitió la documentación necesaria para hacer las liquidaciones correspondientes y los valores de referencia afectos a Riesgo Geológico que se encuentran en el Anexo 16 del Contrato. - Manifiesta COVIANDES que de acuerdo con lo pactado en el Adicional No. 1 los intereses se causan a partir de los 30 días siguientes a la finalización de las actividades de excavación y presoporte, por lo que la ANI no puede impedir su causación o imponer obstáculos al pago de estos. - Tiempo después de la finalización de las actividades de excavación y presoporte, la Interventoría de Construcción realizó las liquidaciones de cada túnel, que según la Demandante no tuvo en cuenta la totalidad de las obras ejecutadas ni los intereses causados.

Esto, teniendo en cuenta que hay una línea base en la que se determinan las diferencias en cantidades de obra, lo que permite saber el valor que debe pagar la ANI o el Concesionario según corresponda. - La Demandante considera que la ANI delimita y condiciona el concepto de Riesgo Geológico pactado, puesto que ha utilizado las estimaciones iniciales previstas para las actividades de excavación y presoporte con el fin de determinar el máximo que debe reconocer al Concesionario, mientras que en el Adicional No. 1 esas estimaciones iniciales deben ser vistas como un parámetro de referencia y no un “techo” para el reconocimiento del Riesgo Geológico. - Sostiene la Demandante que las actividades de excavación y presoporte estuvieron certificadas para pago por parte de la Interventoría y que posteriormente esta cambió su postura.

Las actividades que han sido excluidas para su correspondiente pago y liquidación, no obstante estar previstas en las especificaciones técnicas para la construcción de Túneles, y en el Anexo 16 de los ítems de Riesgo Geológico, según lo indica el Concesionario, son: los enfilajes, diente de sierra, bombeo, inyecciones de consolidación, inyecciones de contacto, derrumbes, nicho eléctrico, nichos SOS, BIES y de parqueo, solera sector 1, variación en la longitud de túneles y galería inferior del tune 6A. - Adicional a lo anterior, COVIANDES señala que la conducta contractual de la Interventoría -que compromete completamente a la ANI-, ha sido “deficiente” desde la celebración del Adicional No. 1, ya que no se contó con el personal necesario para las funciones que debía ejercer y además sostiene que la Interventoría tuvo una conducta inconsistente y contradictoria en su proceder contractual, falencias que no fueron compensadas por la Demandada.

3. LA CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA La parte Demandada presentó oportunamente la contestación a la reforma de la demanda, aceptando algunos hechos y negando otros. En resumen, se aceptaron como ciertos los hechos: 1, 2, 4, 8, 9, 10, 12, 45, 54, 65, 67, 68, 69, 70, 85, 105, 106, 143 y 144. Sobre los hechos 11 y 121 los señaló como parcialmente ciertos.

Respecto de los hechos 5, 51, 52, 53, 57, 58, 59, 60, 61,62, 63, 64, 66, 78, 80, 81, 82, 83, 107, 111, 112, 116, 117, 118, 120, 122, 123, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 134, 135, 136, 138, 142 y 146 se dijo que no son ciertos. Sobre los narrados en los numerales 6, 7, 13, 14, 16, 17,18,19 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35,36, 37, 38, 39, 40,41, 42, 43, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 55, 56, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 79, 84, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 108, 109, 110, 113, 114, 115, 119, 124, 133, 137, 139, 140, 141, 145, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156,157,158,159, 160, 161, 162, 63, 164 indicó que no son hechos; y que los hechos 3 y 15 no le constan.

En relación con las pretensiones declarativas, no presentó oposición a la pretensión 1.1. Por el contrario, se opuso a las pretensiones 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, pretensión subsidiaria a 1.6, 1.7, 1.8, 1.9 y pretensión subsidiaria a la 1.9. Respecto de las pretensiones de condena, se opuso a las pretensiones 2.1, 2.2, pretensión 2.2. subsidiaria, 2.3, 2.4 y 2.5. y formuló las siguientes excepciones de mérito: 4.1.

CONTRACTUALMENTE, ACAECE RIESGO GEOLÓGICO SÓLO SI SE PRESENTAN DIFERENCIAS ENTRE EL SUELO CONTEMPLADO DURANTE LOS DISEÑOS A NIVEL DE DETALLE (FASE III) Y EL ENCONTRADO AL MOMENTO DE LA EXCAVACIÓN – AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE LA ANI.

4.2. LA ANI NO ESTÁ OBLIGADA A RECONOCER MAYORES CANTIDADES DE OBRAS NO CLASIFICADAS DENTRO DEL RIESGO GEOLÓGICO – AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE LA ANI

4.3. IMPOSIBILIDAD DE LA ANI DE PROCEDER CON LA LIQUIDACIÓN DE LAS OBRAS CONFIGURATIVAS DE RIESGO GEOLÓGICO DE LOS TÚNELES POR FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE SAGACIDAD Y DILIGENCIA DE LA CONVOCANTE EN APORTAR LA INFORMACIÓN REQUERIDA POR LA ENTIDAD PARA EL EFECTO – AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE LA ANI

4.4. IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE INTERESES TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 28

4.5. AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE LA ANI

4.6. LOS DISEÑOS DEFINITIVOS ANTE LOS CUALES DEBE ANALIZARSE EL ACAECIMIENTO DE RIESGO GEOLÓGICO CORRESPONDEN A LOS DISEÑOS FASE III AVALADOS POR LA INTERVENTORÍA

4.7. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGO

4.8. INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN 4.9. EXISTENCIA Y PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DE PAGO 4.10. PAGO

4.11. COBRO DE LO NO DEBIDO

4.12. CULPA EXCLUSIVA DE LA CONVOCANTE. INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES PRE CONTRACTUALES Y CONTRACTUALES DE INFORMACIÓN, PLANEACIÓN Y SAGACIDAD

4.13. EXCEPCION GENERICA

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Señora Agente del Ministerio Público, dentro de la oportunidad establecida por el Tribunal, rindió su concepto con fundamento en la competencia asignada en la ley. Comienza manifestando que no tiene reparos sobre la competencia del Tribunal y que dentro del proceso no se observaron irregularidades, pues se ha adelantado bajo los lineamientos legales.

Identifica cuatro problemas jurídicos centrales que se pueden resumir así: a) ¿La ANI está obligada a reconocer al Concesionario mayores cantidades de obra ejecutadas por concepto de excavación y presoporte en la construcción de los túneles no estimadas en el Adicional No 1 por estar el riesgo geológico a su cargo? o si por el contrario ¿es un riesgo a cargo del Concesionario? b) Si se concluye que las actividades de excavación y presoporte están a cargo del concesionario, ¿son éstas anormales, imprevistas e imprevisibles? c) ¿Incumplió o no la ANI su obligación de liquidar las cantidades de obra ejecutadas? d) ¿Debe cancelarse por parte de la ANI a COVIANDES intereses a una tasa de 11?33% E.A. o en su defecto intereses de mora a partir del laudo, sobre el mayor valor a cancelar a favor del Concesionario? Resume el marco contractual indicando en concreto que el sustento es el Contrato de Concesión 444 de 1994 suscrito entre el Instituto Nacional de Vías – INVIAS y la Sociedad Concesionaria Vial de los Andes S.A., el cual fue subrogado al Instituto Nacional de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 29 Concesiones INCO mediante resolución 003187 de 01 de septiembre de 2003.

Menciona que las partes suscribieron el Adicional No. 1 el 22 de enero 2010 quedando el objeto contenido en la cláusula segunda y en la cláusula décima primera se definió el riesgo geológico. Indica que el Adicional No. 1 está integrado por los siguientes documentos: “Análisis de Necesidad y Conveniencia” y su documento complementario y modificatorio (Anexo 4), el Presupuesto General de Obras Doble Calzada (Anexo 6), la Matriz de Riesgo (Anexo 13), las Especificaciones para construcción de túneles (Anexo 15), los Precios Unitarios para Riesgo Geológico (Anexo 16) y los conceptos de la interventoría de diseños sobre obras adicionales y costos de administración operación y mantenimiento AOM (Anexo 17)”.

El primero de ellos alude al documento CONPES 2654 de 1993 y señala que en este se tuvo presente la dificultad de las condiciones topográficos del trayecto. Señala las obras se ejecutarían de conformidad con los diseños fase 3 conceptuados técnicamente por parte del INCO y la interventoría técnica a cargo del consorcio BILCHES conforme acta de 31/03/2009.

Resalta que del CONPES se deduce que en materia de riesgos el Concesionario asumiría nuevas responsabilidades para eliminar las posibles contingencias que pudiesen recaer a cargo de INCO. Hace referencia a las diferencias entre el riesgo de construcción y el riesgo geológico y explica la metodología prevista para la liquidación de los ítems de riesgo geológico de cada túnel y concluye: “Se tiene entonces, que desde una etapa temprana previa a la suscripción del Adicional, el riesgo geológico si se enfocó a mitigar la contingencia por diferencias en las cantidades de obra ejecutadas efectivamente respecto de las estimadas.

Pero no indistintamente, sino para el caso concreto de los túneles, en tanto el tipo de terreno finalmente encontrado no correspondiera al previsto en el diseño.” Señala que el Anexo 5 del Adicional No 1 enlista las actividades que pueden presentar variaciones entre el perfil estimado en los diseños y el encontrado durante la excavación, y que estas actividades requieren medición para su proceso de pago, por lo que no pueden ser incluidas en un precios global.

Dice textualmente: “De ello, se infiere entonces que el riesgo geológico a cargo de la ANI no se concibió́ en forma ilimitada sino, bajo unos parámetros determinados desde las etapas previas a la suscripción del Adicional No. 1, concretizadas tanto en el tipo de terreno y si había variación o no, como en las líneas de tolerancia de deformación y de construcción, entre otros.” Puntualiza que el Anexo 15 contiene un mayor alcance de la noción de riesgo geológico y consigna los 14 ítems que lo conforman y cada uno con precios unitarios presentados por el Concesionario e incluidos en el Anexo 16.

Indica que tales ítems son los pactados como las únicas actividades susceptibles de reconocimiento, que si no fuera así, conduciría a reconocimientos ilimitados contrario al sentido de mitigación de contingencias que motivó el Adicional No. 1. Afirma que le asiste razón a la ANI en su excepción denominada “CONTRACTUALMENTE, ACAECE RIESGO GEOLÓGICO SÓLO SI SE PRESENTAN DIFERENCIAS ENTRE EL TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 30 SUELO CONTEMPLADO DURANTE LOS DISEÑOS A NIVEL DE DETALLE (FASE III) Y EL ENCONTRADO AL MOMENTO DE LA EXCAVACIÓN – AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE LA ANI”.

Adicionalmente señala que no se probó ninguna circunstancia de imprevisibilidad o anormalidad. En relación con la obligación de liquidación manifiesta que se probó a través de diversas comunicaciones que la ANI no contaba con la información necesaria, cita como respaldo los testimonios de ROLANDO CASTRO, GERMÁN GARCÍA y JOAQUÍN PÉREZ. Finaliza indicando que no se trató de negligencia o mala fe de la Entidad, sino de la necesidad de efectuar el procedimiento contractual acordado, y que en consecuencia las excepciones de Ausencia de Incumplimiento Contractual y Cobro de lo No Debido, formuladas por parte de la ANI tienen sustento suficiente para prosperar y que como consecuencia de esto no hay lugar a reconocimiento por intereses.

Cierra con la solicitud de no acceder a las pretensiones de la demanda. III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES Los “presupuestos procesales”57, esto es, “las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa”58, se encuentran satisfechos para proferir el Laudo decisorio de la controversia sometida a consideración del Tribunal.

Las partes, personas jurídicas legalmente constituidas, estuvieron debidamente representadas, actuaron por conducto de su apoderado judicial y están legitimadas por el 57 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954. Gaceta Judicial LXXVIII No. 2145, págs. 345 y ss. 58 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 15 de julio de 2008, Expediente 68001-3103-006- 2002-00196-01: “[…] elementos estructurales de la relación jurídica procesal, exigencias imperativas para su constitución válida o para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento sustancial. […] esto es, a la competencia del juez natural, la demanda en forma y la capacidad procesal para ser parte y comparecer a proceso”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, Radicación: 25000-23-26-000-2002-02193-01(29.652): “[…] Si bien se había venido sosteniendo que los presupuestos para que una relación jurídico procesal pudiera surgir válidamente eran la demanda en forma, la competencia del juez, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, y que la ausencia de alguna de ellas conducía a sentencia inhibitoria, lo cierto es que hoy en día se entiende que la inhibición por la ausencia de presupuestos procesales se reduce a la falta de capacidad para ser parte y a algunos casos excepcionales de inepta demanda pues las dos restantes, así como cualquier otro vicio que expresamente señale la ley, configuran causales de nulidad que deben regirse por los artículos 140 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…) y 132 y siguientes del Código General del Proceso.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 31 ordenamiento jurídico en ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, así como de la libertad contractual o autonomía privada dispositiva, para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de sus conflictos (artículos 116 de la Constitución Política, 8º y 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia; 8º y 13, Ley 1285 de 2009, 1º y 3º, Ley 1563 de 2012), y así lo acordaron en el pacto arbitral contenido en el Contrato generatriz de las diferencias.

El trámite se adelantó con observancia de las disposiciones legales previstas para el arbitraje nacional y con pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales. De conformidad con lo previsto en el artículo 132 del Código General del Proceso, el Tribunal efectuó control de legalidad en las oportunidades procesales, al cierre de la etapa probatoria y de las alegaciones finales, sin haber advertido ninguna causal de nulidad o irregularidad que debiera ser saneada o declarada de oficio, manifestación frente a la cual las partes expresaron inconformidad.

La acción de controversias contractuales contenida en la demanda inicial y en su reforma, se ejerció oportunamente sin que haya operado la caducidad (artículo 164 literal j) del CPACA)59 En suma, la relación jurídica procesal se constituyó regularmente, no existe defecto alguno en la actuación surtida o que imponga aplicar el artículo 137 del Código General del Proceso60, por lo cual resulta procedente decidir el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes en sus escritos. 59 El Contrato 444 de 1994, está en ejecución y sometido a liquidación conforme a su Cláusula Trigésima Quinta.

Artículo 164 C.P.A.C.A. “La demanda deberá ser presentada: 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. (…) En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;

(…)”.Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de unificación del veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 66001-23-31-000-2009-00056-01(40077). “el requisito de caducidad de la acción deba verificarse tanto al momento de presentación de la demanda como al instante en el que la misma se adicione, sin importar que se intenten agregar nuevos demandantes, demandados u objetos de discusión” 60 El Art. 137 del Código General del Proceso establece: “En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas.

Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 32

2. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL La ANI, al contestar la reforma de la demanda arbitral interpuso las excepciones de “Indebida escogencia de la acción”, y “Existencia y presunción de legalidad de actos administrativos de pago”, en las que, sostiene que el Tribunal “debe declararse incompetente o, en su lugar, proferir un fallo inhibitorio”.

Si bien se trata de excepciones sobre las cuales el Tribunal dedicará un acápite especial en esta providencia, como quiera que cuestionan su competencia, serán analizadas en este capítulo. En la primera excepción se afirma que la demanda y sus pretensiones, “en realidad” pretenden la nulidad y restablecimiento de las resoluciones mediante las cuales declaró la contingencia por riesgo geológico en virtud de las actividades de excavación y presoporte en las obras derivadas del Adicional No. 1 al Contrato 444 de 199461, que fueron objeto de recurso, resuelto con acto administrativo posterior62, sin que hasta la fecha hayan sido demandadas en acción diferente a la ejercida en este trámite, y si bien pueden demandarse los efectos económicos, el juicio de legalidad de los actos administrativos contractuales se reserva a los jueces de lo Contencioso Administrativo, sin existir en materia arbitral la posibilidad prevista en el artículo 171 del CPACA, conforme a la cual, el juez puede corregir de oficio la vía procesal escogida por el demandante.

En la segunda excepción, “Existencia y presunción de legalidad de actos administrativos de pago”, reitera sus planteamientos. Delanteramente, debe advertirse la ausencia de obstáculo normativo para decidir las excepciones interpuestas, por cuanto la asunción preliminar de competencia en la primera audiencia de trámite no excluye su decisión definitiva en el laudo arbitral.

En torno a los indicados cuestionamientos, el Tribunal, de manera preliminar y preventiva al resolver en la Primera Audiencia de Trámite sobre su competencia para conocer de fondo las controversias sometidas a su juzgamiento (artículo 30, Ley 1563 de 2012,) consideró: 61 Enumera las Resoluciones No. 1946 del 20 de diciembre de 2016, 1775 del 29 de noviembre de 2016, 1204 del 5 de agosto de 2016, 1487 del 24 de agosto de 2015, 1953 del 20 de noviembre de 2015, 1169 del 4 de noviembre de 2016, 1871 del 15 de noviembre de 2016, 2069 del 15 de diciembre de 2015, 1776 del 29 de noviembre de 2016, 992 del 1 de julio de 2016, y 1669 del 4 de noviembre de 2016. 62 Enuncia las Resoluciones No. 243 de 23 de febrero de 2017, 1516 de 12 de octubre de 2016, 1818 de 12 de diciembre de 2016, 1379 de 19 de septiembre de 2016, 1654 de 28 de septiembre de 2015, 2126 de 21 de 21 de diciembre de 2915, 1798 de 6 de diciembre de 2016, 1894 de 20 de diciembre de 2016, 2204 de 31 de diciembre de 2016, 1819 de 12 de diciembre de 2016, 1136 de 27 de julio de 2016 y 1798 de 6 de diciembre de 2016.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 33 “Circunscrito el Tribunal en esta etapa procesal a resolver sobre su propia competencia para conocer de fondo las controversias sometidas a su juzgamiento (artículo 30, Ley 1563 de 2012), sin que comporte ningún pronunciamiento, menos resolución de las excepciones, y sin perjuicio de la decisión que se adopte en el laudo arbitral, en torno a las indicadas reservas, de manera preliminar y preventiva, con los elementos de juicio existentes en esta fase inicial del trámite, del examen de la demanda reformada se advierte que no formula pretensión de nulidad de acto administrativo alguno, ni ejerce la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En efecto, con la demanda reformada se ejerce la acción de controversias contractuales (artículo 141, Ley 1437 de 2011), derivadas del Contrato de Concesión No. 444 de 1994 y su Adicional No. 1, asunto contractual comprendido en el pacto arbitral suscrito por las partes, y de la competencia del Tribunal como también lo es la decisión definitiva en el laudo arbitral de los motivos invocados como excepción” (Acta No. 11, Auto No. 13).

Al decidir el recurso de reposición interpuesto por la ANI, puntualizó: “El Tribunal confirmará la providencia recurrida, por las siguientes razones: 1. La demanda arbitral reformada formula pretensiones derivadas del Contrato de Concesión No. 444 de 1994 y su Adicional No. 1, atañederas al riesgo geológico, a su ocurrencia, al incumplimiento contractual y sus consecuencias económicas. 2.

La Convocante, ejerce la acción de controversias contractuales (artículo 141, Ley 1437 de 2011), y no la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues no formula pretensión de nulidad de acto administrativo alguno ni de ésta pretende el restablecimiento del derecho. 3. Las controversias contractuales se comprenden en el pacto arbitral suscrito por las partes. 4.

El Tribunal asumió competencia como juez natural del contrato única y exclusivamente para decidir un asunto contractual, conforme a lo planteado en la respectiva demanda, dentro del marco del contrato y del pacto arbitral celebrado por las partes 5. En lo concerniente a las excepciones, el Tribunal debe pronunciarse en el laudo arbitral.

Por consiguiente, en la oportunidad procesal, determinará los efectos de los actos administrativos invocados por la Convocada en sus TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 34 excepciones, reiterando que al no haberse planteado pretensión alguna en torno a los mismos, no asume ni ha asumido competencia para juzgar su legalidad” Acta No. 11, Auto No. 14) Por expresa disposición constitucional,“[l]os particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”63.

La “habilitación de las partes es un presupuesto imperativo” del arbitraje”64, y se contiene en un “pacto arbitral” o acuerdo dispositivo fruto de la autonomía privada o libertad contractual, en virtud del cual las partes dentro de los límites legales, someten a conocimiento y decisión de árbitros la solución de ciertas controversias relativas “a asuntos de libre disposición o autorizadas por la ley” (art. 1º.

Ley 1563 de 2012), presentes o actuales (compromiso) o futuras, potenciales e inminentes (cláusula compromisoria), renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces permanentes65, al conferírseles el ejercicio transitorio de la función pública jurisdiccional de administrar justicia, con idénticas “funciones y facultades” a las “de los jueces estatales cuando el arbitraje es en derecho”66, y desarrollar los derechos fundamentales del debido proceso, acceso a la administración de justicia67, tutela judicial efectiva y a ser juzgado por el juez natural (artículos 29, 30, 31, 33, 121 y 229 Constitución Política), o sea, el “juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” (art. 29 Constitución Política), “aquél a quien la Constitución o la ley le ha atribuido el conocimiento de un determinado asunto”.68 Del análisis del Petitum, fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda arbitral reformada, es evidente el ejercicio de la acción de controversias contractuales (artículo 141, Ley 1437 63 Art. 116 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 2 de 2002. 64 Corte Constitucional, sentencia 572A/ 14: “El principio de la autonomía de la voluntad es el fundamento y el límite del arbitraje. […]La fuente de la función judicial del árbitro no es un acto del Estado, sino un acuerdo de voluntades entre las partes […]”. 65 Arts. 116 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 2 de 2002; 8o (“Mecanismos Alternativos” al proceso judicial, modificado por el art. 3º de la Ley 1285 de 2009), y 13 [3] (modificado por el art. 6º.

De la ley 1285 de 2009, del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares), Ley 270 de 1996 (D.O. 42.745 del 15 de marzo de 1996), “Estatuaria de la Administración de Justicia”. Ley 1563 de 2012, arts. 3º, 4º, 5º, 6º, 29, 41 [1], 69 y 108. El art. 3º, dispone: ”El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.

El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria”. 66 Corte Constitucional, sentencia 572A/ 14. 67 Corte Constitucional, sentencia C-426 del 29 de mayo de 2002. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de tutela del 18 de marzo de 2009, Exp. 11001-02-03-000-2009-00393-00: “[…] a más del reconocimiento constitucional expreso, el arbitramento ostenta rango estatutario de conformidad con los artículos 8º y 13 de la Ley 270 de 1996, modificados por la Ley 1285 de 2009, […] Desde esta perspectiva, el arbitramento desarrolla el derecho constitucional fundamental de acceso a la justicia,[…]”. 68 Corte Constitucional, sentencias C-208/93, C-597/96, C-111/00, C-429-01, Sentencia C-200/02.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 35 de 2011) surgidas del Adicional No. 1 de enero de 2010 al Contrato No. 444 de 1994, específicamente respecto del riesgo geológico, el incumplimiento contractual y sus consecuencias.

La cuestión litigiosa planteada, surge de la celebración, desarrollo y ejecución del Contrato 444 de1994, y en particular del Adicional No. 1 suscrito el 22 de enero de 201069, y atañe a asuntos estricto sensu, de naturaleza económica o patrimonial, susceptibles de transacción y disposición, sin comprender la legalidad ningún acto administrativo.

Trátase, en consecuencia, de controversias de naturaleza contractual y patrimonial relativas a asuntos de libre disposición (art. 1º, Ley 1563 de 2012), comprendidas en el pacto arbitral estipulado en la Cláusula Cuadragésima Segunda del Contrato de Concesión No. 444 de 1994 de fecha 2 de agosto de 1994. El artículo 1º, in fine, de la Ley 1563 de 2012, dispone que pueden someterse a arbitraje las controversias surgidas por causa u ocasión celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación de los contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, y el laudo se pronunciará en derecho.

La Corte Constitucional en la sentencia C-1436 de 2000, declaró exequibles los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993 (derogados por el art. 118, Ley 1563 de 2012), bajo el entendimiento que los árbitros “no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”, sino sobre sus efectos patrimoniales o económicos70. 69 El Contrato de Concesión No. 444 de 1994 se suscribió por el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS- INVIAS-, entidad que cedió su posición contractual al INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO- según Resolución No. 003187 de 1 de septiembre de 2003.

El Decreto 4165 de 3 de noviembre de 2012, “cambia la naturaleza jurídica”, la denominación del INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO- y adopta otras disposiciones. Según el artículo 25 de este decreto, “Los derechos y obligaciones que a la fecha de expedición del presente decreto tenga el Instituto Nacional de Concesiones – Inco, continuarán a favor y a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura”. 70 Corte Constitucional, sentencia C-1436 de 2000: “( ) las cláusulas excepcionales a los contratos administrativos, como medidas que adopta la administración y manifestación de su poder, sólo pueden ser objeto de examen por parte de la jurisdicción contenciosa y no por particulares investidos temporalmente de la facultad de administrar justicia, ( ) Por consiguiente, y como manifestación del poder público del Estado, el examen en relación con el ejercicio de las cláusulas exorbitantes por parte de la administración, no puede quedar librado a los particulares.

Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no puede ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 36 Ab initio, el Consejo de Estado, con una noción amplia del orden público, postuló su competencia privativa para juzgar la legalidad de los actos administrativos, sean o no contractuales 71.

No obstante que la demanda arbitral reformada no plantea controversia ninguna a propósito de la legalidad de los actos administrativos proferidos por la ANI respecto del riesgo geológico, sino estrictamente de naturaleza contractual y patrimonial, la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado, diferencia los actos administrativos contractuales proferidos en ejercicio de poderes excepcionales o exorbitantes en sentido amplio, los expedidos en razón de los poderes o cláusulas excepcionales o exorbitantes en sentido restringido, para precisar que los árbitros carecen de competencia cuando se trata de juzgar la legalidad de los actos administrativos inherentes a las cláusulas excepcionales de interpretación, modificación y terminación unilateral del contrato, sometimiento a las leyes nacionales, caducidad y reversión contempladas en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993, cuyas consecuencias económicas pueden conocer (artículo 1º de la Ley 1563 de 2012), pero la tienen para juzgar la legalidad de los restantes72. 71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Tercera, sentencia de febrero 23 del 2000, Exp. 16394, sentencia del 8 de junio de 2000, Exp. 16.973; sentencia del 23 de agosto de 2001, Exp. 19.090; sentencia 29 de agosto de 2007, Exp. 15.469; sentencia del 6 de marzo de 2008, Exp. 34.193; sentencia del 27 de marzo de 2008, Exp. 25.811, sentencia del 13 de agosto de 2008, Exp. 34.912; sentencia del 15 de octubre de 2008, Exp. 34593, sentencia del 3 de diciembre de 2008, Exp. 34.302. 72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00001-00(36252);

Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de 22 de octubre de 2012. Expediente 11001-03-26-000-2010-00074-00(39942); Sección Tercera, Subsección A, Auto de 2 de mayo de 2013, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de febrero de 2013; Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 26 de julio de 2013. Expediente 25000-23-26-000-2003-00424-01(27595);

Sección Tercera, Subsección A Radicación 76001-23-31-000-1999-00020-01(21024), auto de 12 de agosto de 2013, Radicación 2873; Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de mayo de 2015, Radicación: 54001-23-31-000-2000-01661-01(38695); Sección Tercera, Subsección A, Auto del 14 de marzo de 2016, Radicación 25000-23-26-000-2008-00120-01(47292).

La Sala Plena de la Sección Tercera, en Auto de 18 de abril de 2013. Expediente 85001-23-31-000-1998-00135-01(17859), indicó: “En este punto, resulta importante agregar que la Sección Tercera de esta Corporación, mediante sentencia del 10 de junio de 2009 (…), se pronunció sobre el alcance de la sentencia C-1436 de 2000 (…) mediante la cual la Corte Constitucional examinó la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993.

En aquella oportunidad, esta Sección concluyó, tal como lo hizo el juez constitucional, que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado, con clara alusión a aquéllos que consagra expresamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir, los de: a) interpretación unilateral del contrato, b) modificación unilateral del contrato, c) terminación unilateral del contrato, d) sometimiento a las leyes nacionales, e) caducidad y f) reversión, y concluyó también que los demás actos administrativos contractuales, es decir, aquellos que surgen del ejercicio de facultades distintas a aquellas que de manera expresa recoge el artículo 14 acabado de citar, sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de árbitros, “en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna” En un pronunciamiento reciente, esta Corporación reiteró lo expuesto en la sentencia del 10 de junio de 2009, en cuanto a que los tribunales de arbitramento pueden conocer de los conflictos derivados de los actos administrativos expedidos con ocasión de la relación contractual, excepto de los proferidos con fundamento en los poderes exorbitantes a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993; al respecto, señaló: En este orden, y en esta lógica, la conclusión que parece uniforme en estas líneas es que existen múltiples actos administrativos que pueden dictarse al (sic) interior de una relación contractual, y que entre ellos, una parte, los derivados de las potestades exorbitantes de la ley 80 de 1993, no pueden ser juzgados por los tribunales de arbitramento; los demás actos administrativos contractuales sí (…).” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 37 De otra parte, como se ha sostenido en casos similares, no haberse demandado la nulidad de los actos administrativos relativos a la declaración y pago del riesgo geológico, no conduce a fallo inhibitorio, menos aún altera ni infirma la competencia del Tribunal: “Adicionalmente, la ANI afirma que este Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre las pretensiones relacionadas con los pagos del Soporte Parcial por Riesgo Geológico y sus Intereses, toda vez que los actos administrativos mediante los cuales se ordenó su pago no fueron demandados y tales manifestaciones gozan de presunción de legalidad.

En su opinión, la concesionaria debió formular pretensiones dirigidas a cuestionar la legalidad de los actos administrativos en los que se ordenó el pago del mencionado Soporte, y como no lo hizo, el Tribunal no podría pronunciarse sobre estos asuntos. Idéntico razonamiento al ya expuesto cabe en este punto, pues lo que no puede pasarse por alto es que si la ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado habilitan a los Tribunales Arbitrales para pronunciarse sobre las nulidades de ciertos actos administrativos - como el de pago del soporte parcial por riesgo geológico -, también están habilitados para proferir un laudo que sin versar sobre la nulidad del acto administrativo, pueda variar la conclusión económica plasmada por la entidad, en ese tipo de decisiones”73 Desde esta perspectiva, es evidente la competencia del Tribunal como juez natural del contrato, para decidir las controversias de naturaleza contractual y patrimonial sometidas a su conocimiento en las pretensiones de la demanda reformada.

Por lo anterior, no prosperarán las excepciones de “4.8. Indebida escogencia de la acción”, y “4.9. Existencia y presunción de legalidad de actos administrativos de pago”, y así se declarará en la parte resolutiva.

3. LAS PRETENSIONES 3.1. Pretensión primera declarativa relativa a la asunción del riesgo geológico (1.1) 73 Tribunal Arbitral de Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- Laudo Arbitral de 31 de octubre de 2018, Árbitros: Juan Manuel Garrido Díaz (Presidente), Arturo Solarte Rodríguez y Juan Carlos Henao Pérez.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 38 La pretensión primera principal de la demanda reformada solicita declarar que el Riesgo Geológico tal como está previsto en el Adicional No. 1 al Contrato de Concesión No. 444 de 1994, se encuentra a cargo de la ANI.

En la Cláusula Décima Primera y en la Matriz de Riesgos (Anexo 13) del Adicional No. 1 de 2010, al Contrato No. 444 de 1994, la ANI, asumió el Riesgo Geológico, y ninguna de las partes, ha cuestionado la asignación de este riesgo. Por consiguiente, prosperará la primera pretensión principal de la demanda en la parte resolutiva de esta providencia. 3.2.

Pretensión segunda declarativa de la obligación de reconocimiento, y pago por razón del riesgo geológico de las mayores cantidades de obra y actividades en la construcción de los túneles por concepto de excavación y presoporte resultante de la diferencia entre las estimaciones previstas en el marco del Adicional No. 1 al Contrato de Concesión 444 de 1994 y las cantidades efectivamente ejecutadas (1.2.) En la pretensión declarativa segunda de la demanda arbitral reformada presentada por la Demandante, ésta solicita declarar la obligación de la ANI de reconocer y pagar a COVIANDES, en virtud del riesgo geológico que asumió, las mayores cantidades de obra y actividades en la construcción de túneles por concepto de excavación y presoporte, resultante de la diferencia entre las estimaciones previstas en el marco del Adicional No.1 al Contrato de Concesión No.444 de 1994 y las cantidades efectivamente ejecutadas por los referidos conceptos, a una tasa del 11.33% E.A. en términos reales. 3.2.1.

Posición de las partes La Demandante sostiene que el riesgo geológico asumido por la ANI, refiere a los cambios presentados en los terrenos apreciados con el Método Observacional integrante del Método NATM, sea en un mismo terreno u otro diferente, y comprende el valor de las mayores cantidades de obras y servicios por excavación y presoporte en los túneles efectivamente ejecutadas con relación a las estimadas inicialmente por las partes.

Denota que, en el Adicional No. 1 de 2010, se pactó a precio global fijo el valor de las obras y actividades diferentes a excavación y presoporte de los túneles que se acordó a precios unitarios por las cantidades reales ejecutadas, de donde, si son mayores a las estimadas, la ANI le pagaría la diferencia, y de ser menores, la devolvería. Que las cantidades y valores de su propuesta son una estimación, y que en materia de túneles, los Diseños Fase III, no son definitivos ni absolutos, por cuanto, en virtud de la complejidad de la excavación y construcción, sólo se obtienen al terminarla.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 39 Dice que en los diseños Fase III, se hace una suposición de los tipos de terreno, se consideraron ocho tipos (Tipo I, II, III, IV, V, VI-Va-, VII- Terraza- y VIII- Zona de Falla), establecieron sus longitudes, tipos de presoporte, elementos, materiales, cantidades estimadas con su respectivo presupuesto que contiene una estimación referencial a partir de la cual se determina la procedencia de una compensación a favor de una u otra parte.

Afirma que el presupuesto del contrato está basado en los diseños remitidos con la comunicación GG- 008547 (Rad. -409-039594-2) del 15 de noviembre del 2011, o sea, los diseños Fase III del año 2009, elaborados por la Concesionaria, aprobados por la Interventoría de Diseños y complementados en 2011 con los Estudios y Diseños de los sectores 1A y 2A, enviados el 23 de febrero de 2011 con su comunicación GG-100 (Rad. 2001-409-004792- 2), con los que se elaboró el Informe Final de Presupuesto, actualizando los presupuestos generales de las actividades afectas al Riesgo Geológico.

Indica que los precios unitarios iniciales para los ítems de Riesgo Geológico se aprobaron por la Interventoría de Diseño y la ANI (considerando 36 del Adicional), los de los Sectores 1A y 2A en febrero de 2011, y se actualizaron posteriormente. Por su parte en los alegatos de conclusión ratificó lo dicho agregando que: “La ANI ha manifestado que el Riesgo Geológico a su cargo se encuentra delimitado por dos aspectos fundamentales.

Por una parte, afirma que el Riesgo Geológico solo se activa cuando se presenta un cambio en el tipo de terreno. Y, por otra parte, la ANI afirma que el reconocimiento que debe hacer al CONCESIONARIO, en caso de que se presente cambio en el tipo de terreno, se limita a las cantidades diseñadas. Lo anterior quiere decir que existe un Riesgo Geológico a cargo del CONCESIONARIO, consistente en las variaciones en las cantidades de obra respecto de las presupuestadas que se presenten en la construcción de los túneles, cuando el tipo de terreno encontrado coincide con el previsto en los diseños.

Semejante riesgo no está́ descrito en el Adicional No.1, en las Especificaciones Técnicas, ni en la matriz de riesgos (Anexo 13). No es explicito, debiendo serlo, valga decir. Tampoco está implícito, y aun cuando lo estuviera, ese mero hecho desconocería la debida asignación de riesgos que prevé́ la ley. La posición de la ANI obedece a una interpretación del Riesgo Geológico errada, pero más que eso, implica una asignación residual del Riesgo Geológico al CONCESIONARIO, que sería palmariamente ilegal.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 40 Es cierto que el Adicional No.1 indica que el CONCESIONARIO tiene a su cargo el Riesgo de Construcción, salvo lo que se refiere al Riesgo Geológico a cargo de la ANI.

Eso le ha servido a la ANI para indicar que lo que no hace parte de su riesgo (según la delimitación que hace de él), corresponde a un riesgo del CONCESIONARIO bajo el manto del Riesgo de Construcción. Esa lectura es muy simplista y completamente desprovista de lógica jurídica y financiera.” La Convocada, se opuso expresamente a las pretensiones, por cuanto, a su juicio el riesgo geológico concierne a los cambios en el tipo de suelo o terreno encontrados en la excavación con relación al previsto en el perfil geológico establecido en los Estudios y Diseños Fase III, elaborados por el Concesionario y aprobados por la Interventoría de Diseño, con los que se debía adelantar las obras, sólo comprende las taxativamente definidas y las mayores o menores cantidades ejecutadas respecto a las líneas de tolerancia definidas en dichos Diseños Fase III, a más de que no se aportó oportunamente la información requerida para la liquidación conforme a lo establecido en el Contrato.

Dijo expresamente al contestar esta pretensión: “Las cantidades de obra que la ANI estaba obligada a reconocer en virtud del acaecimiento del Riesgo Geológico, serían las que, estando taxativamente definidas por el Contrato74, se produjeran en mayores o menores cantidades75 como consecuencia del cambio en el tipo de suelo encontrado al momento de la excavación.” Advierte que, conforme al Adicional No. 1 de 2010, los Estudios y Diseños Fase III, elaborados por el Concesionario y aprobados por la Interventoría de Diseño, son “definitivos”, vinculantes en la asignación de los riesgos por las partes y la base del presupuesto de ese Adicional, a cuya celebración únicamente los sectores 1A y 2A, carecían de diseños que presentó mediante comunicación 2011- 409-004792-2 del 24 de febrero de 2011 (Acta de Finalización de la Etapa 1 del 11 de abril de 2011), por lo cual, la modificación y actualización remitida con la comunicación GG-008547, radicado INCO2011-409- 039594-2 del 16 de noviembre de 2011, no recoge el presupuesto oficial del mismo suscrito 22 meses antes, sino “las modificaciones y actualizaciones efectuadas por el Diseñador”.

Con la entrega de los diseños Fase III de los sectores 1A y 2A, en febrero de 2011, el presupuesto se actualizó en valor única y exclusivamente para estos sectores, convirtiéndose en definitivo para los mismos. Aduce que la ANI, sólo está obligada a reconocer las mayores cantidades de obra como consecuencia del cambio del tipo de suelo el encontrado al realizar la excavación con relación al previsto en el perfil geológico de los Estudios y Diseños originales, únicamente respecto de los ítems pactados y procedió a hacer las liquidaciones en la oportunidad pactada, 74 Anexo 15 y 16 del Contrato 75 Dentro de las líneas de tolerancia contempladas en el Contrato, definidas por los diseños planteados por parte de COVIANDES.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 41 solicitó al concesionario el presupuesto detallado para cada túnel (comunicación de 08 de abril de 2014, Radicado No. 2014-306-006693-1), expresó la necesidad de contar con la información necesaria para liquidar el riesgo geológico (comunicación de 26 de noviembre de 2014, Radicado No. 2014-306-023045-1), el presupuesto contenido en el Anexo 6, calcula los valores para los túneles agrupados por sector, y no contó con la información de las cantidades de obras detalladas por túnel para hacer la comparación. El Concesionario mediante comunicación de 27 de julio de 2014 (radicado ANI No. 2014-209-029996-2), envió una carta de la Interventoría de Diseños (Consorcio BILCES) adjuntando las memorias de cálculo de cantidades estimadas de Riesgo Geológico para cada uno de los túneles en los sectores 1-2-3-3A-4, y conforme al contrato la liquidación debe hacerse por cada túnel y no por sectores.

Adicionalmente en los alegatos de conclusión manifestó que el Tribunal no podía interpretar la cláusula contractual relativa al riesgo geológico por cuanto no fue solicitado expresamente en las pretensiones, en los siguientes términos: “Así las cosas, para el Honorable Tribunal verse en la posibilidad de laudar respecto a las pretensiones que lo convocan -relativas todas o algunas de ellas a la configuración del referido Riesgo Geológico-, la CONVOCANTE debió́ de haber solicitado, en primer lugar y de manera expresa, la interpretación de la cláusula contractual de Riesgo Geológico.

Sólo a partir de dicha pretensión y del respectivo pronunciamiento de parte del Panel Arbitral, el Tribunal se encontraría habilitado para laudar lo relativo a las pretensiones de configuración y acaecimiento del Riesgo Geológico.” En consonancia con esta pretensión la Demandada interpuso las siguientes excepciones: “4.1 Contractualmente, acaece riesgo geológico sólo si se presentan diferencias entre el suelo contemplado durante los diseños a nivel de detalle (Fase III) y el encontrado al momento de la excavación – Ausencia de incumplimiento de la ANI.” “4.2 La ANI no está obligada a reconocer mayores cantidades de obras no clasificadas dentro del riesgo geológico – Ausencia de incumplimiento de la ANI” Por su parte, del concepto de la Señora Agente del Ministerio Público, ya extractado en acápite anterior, se destaca en relación con el riesgo geológico, estos apartes de su escrito: Que el documento “Análisis de Necesidad y Conveniencia” que integra el Adicional No. 1, “… contempló dentro del riesgo de construcción el riesgo geológico como un aspecto particular y relevante, señalando lo siguiente: “( ) es la es la probabilidad que existe dentro de las actividades de construcción de los TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 42 túneles, que el tipo de terreno encontrado en el sitio al momento de realizar el sondeo exploratorio de avance no corresponda para un mismo sitio abscisa con el que fue previsto en el diseño y en consecuencia todos los elementos de sostenimiento variarán ajustándolos a la condición encontrada.”.

Que dentro del Anexo 5 del Adicional No. 1 obra también el documento: “REGULACIÓN DE ACEPTACIÓN Y PAGO DE LOS ÍTEMS DE RIESGO GEOLÓGICO”. Este, “… enlista entonces las actividades definidas en la etapa de estudios y diseños que pueden presentar variaciones entre lo previsto en el perfil geológico estimado y el perfil geológico que realmente se encuentre en el terreno durante el proceso de excavación de los túneles para una misma abscisa.

Se indica que tales actividades no pueden ser incluidas en un precio global sino que requieren de la medición de las cantidades de obra realmente ejecutadas para su proceso de pago”. Puntualizó: “De todo ello se infiere, que si hubo una distinción entre el perfil geológico estimado y el encontrado como resultante de las labores de excavación, para determinar si se configuraba o no el riesgo geológico.

De manera que, si tales perfiles difieren en tanto el tipo de suelo es distinto, se aplica la contingencia de riesgo geológico. Sin embargo, ello no ocurre cuando del cotejo de dichos perfiles no arroja tal cambio porque es el mismo tipo de suelo.” 3.2.2. Consideraciones del Tribunal 3.2.2.1 El Contrato de Concesión celebrado y su régimen jurídico El 2 de agosto de 1994, el entonces Instituto Nacional de Vías- INVIAS-, hoy la Agencia Nacional de Infraestructura- ANI- entidad estatal, y Concesionaria Vial de los Andes S.A- COVIANDES S.A-, persona jurídica de derecho privado, celebraron el Contrato No. 444 de 1994, en cuya ejecución suscribieron el Adicional No. 1 de 22 de enero de 2010, del cual derivan las diferencias.

Su objeto, según la Cláusula Primera, se enuncia así: “El CONCESIONARIO se obliga a ejecutar por el sistema de concesión, según lo establecido en el artículo 32, numeral 4º de la Ley 80 de 1993, (…) los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación, de construcción, la operación y el mantenimiento del sector Santafe (sic) de Bogotá – Cáqueza – k55+000 y el mantenimiento y operación del sector km 55+000 – TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 43 Villavicencio.

Las actividades incluidas para cumplir el objeto del contrato son: Estudios y diseños finales, financiación, construcción, suministro, instalación, montaje y prueba de los equipos, puesta en funcionamiento y operación del proyecto, las cuales deben hacerse en un todo de acuerdo con las condiciones, términos, alcances y obligaciones establecidas en este documento y en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 066- 93.” De sus estipulaciones, se destaca: (i) Es nominado por las partes, como “contrato de concesión”.

(ii) La ejecución se pactó durante ciento noventa meses (192) en las etapas de diseño, construcción y operación (Cláusula Tercera). (iii) El Concesionario, asume “…b) El Diseño definitivo del proyecto de acuerdo con la información técnica suministrada en los pliegos de Condiciones. c) La Construcción de las obras, de acuerdo con el diseño definitivo elaborado por el CONCESIONARIO…e) La puesta en funcionamiento del sistema vial. f) El recaudo del peaje de las casetas indicadas en la cláusula quinta…g) Los trabajos de conservación, reparación y reconstrucción necesarios para mantener el contrato en los niveles de servicio establecidos en la CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA…h) Todas las actividades necesarias para la construcción, operación y entrega de las obras en buen estado, en un todo, de acuerdo con las condiciones, términos, alcances y obligaciones establecidas en el Pliego de Condiciones y en el presente contrato.” (Cláusula Sexta).

También, contrae la responsabilidad exclusiva “por la vinculación de personal, la celebración de subcontratos, la puesta en sitio de la maquinaria y equipo indispensables para ejecutar la obra y la adquisición de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el INSTITUTO NACIONAL VÍAS adquiera responsabilidad algunas por dichas actos por daños o perjuicios que causen tales actos.” (Parágrafo, Cláusula Vigésima Quinta).

(iv) El valor total de la inversión inicial para efectos fiscales se estipuló en setenta y nueve mil doscientos dieciséis setenta y nueve mil ochenta y cuatro pesos ($79.216.079,84), a precios de junio de 1994, cuyo pago con “los costos de operación y el mantenimiento y en general todos los costos relacionadas en la propuesta, durante la concesión será mediante: a) La Cesión de los Derechos de Recaudo de Peaje de la caseta localizada en la estación KM 13+500 – El Antojo…b) La Cesión de los Derechos de Recaudo de Peaje de la caseta localizada en la estación Sector El Antojo – Cáqueza…c) La cesión de los Derechos de Recaudo de Peaje de la caseta localizada en la estación Sector Cáqueza – Villavicencio” (Cláusula Cuarta).

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 44 (v) En los precisos términos pactados, serán reconocidas las mayores cantidades de obra efectivamente ejecutadas con relación a las propuestas (Cláusula Vigésima).

(v) Prevé un volumen de tránsito para la garantía de ingreso mínimo por cada año de operación en el plazo inicial de 192 meses (Cláusula Décima Sexta), y el esquema financiero (Cláusula Décima Quinta) (vi) La vigilancia, supervisión y control de la ejecución del contrato la ejerce la entidad concedente a través de un interventor (Cláusula Séptima), quien tiene la facultad de realizar los conteos permanentes de tránsito (Cláusula Décima Novena, Parágrafo), imponer multas (Cláusula Trigésima Segunda) y hacer efectiva la penal pecuniaria (Cláusula Trigésima Segunda) (vii) Contiene las Cláusulas Excepcionales al Derecho Común de interpretación, modificación y terminación unilaterales (Cláusulas Vigésima Octava, Vigésima Novena y Trigésima), así como la de caducidad del Contrato (Cláusula Trigésima Primera).

(viii) Establece la cláusula de reversión y entrega final “al vencimiento de la etapa de operación, los bienes afectados a la concesión del proyecto…revertirán a favor del Instituto Nacional de Vías, sin costo alguno, libres de todo gravamen y con un nivel de servicio que alcance una calificación mínima de Cuatro (4) puntos…” (Cláusula Vigésima Sexta), (x) Estipula su liquidación (Cláusula Trigésima Quinta), la ecuación contractual (Cláusula Trigésima Sexta), sujeción a la Ley colombiana, renuncia a reclamaciones diplomáticas y la cláusula compromisoria (Cláusula Cuadragésima Segunda).

El Contrato No. 444 de 1994, refiere al desarrollo de la infraestructura vial concesionada y comprende la elaboración de los estudios y diseños, la rehabilitación, construcción, explotación, operación y mantenimiento del corredor vial Bogotá-Villavicencio. Por su celebración entre una entidad estatal y una sociedad particular, su objeto, elementos, función y nominación, prima facie, es un contrato estatal de concesión, definido en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos: “4o.

Contrato de Concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 45 control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

Según el precepto legal, son sus elementos esenciales76, la prestación, operación, explotación, organización o gestión de un servicio público o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinado al servicio público, ya en forma total, ora parcial, bien combinada, por cuenta y riesgo del concesionario, y la remuneración, contraprestación o retribución a su favor (arts. 1501, C.C., 898 [2], C. de Co, 32 [4] Ley 80 de 1983), que podrá consistir en una suma única o porcentual, fija, variable o periódica, determinada o indeterminada pero determinable, “en derechos, tarifas, tasas, valorización […] y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”, (art. 32, Ley 80 de 1993)77, usualmente proveniente de la prestación del servicio público o explotación de los bienes concedidos, conforme al objeto contractual, el servicio, la obra o bien, la complejidad, las prestaciones, el esquema financiero, las inversiones, los riesgos, las garantías, su duración y la equivalencia contractual78.

A partir de su definición legis la jurisprudencia constitucional, ha precisado sus elementos definitorios, así: “De acuerdo con la anterior definición, el citado contrato presenta las siguientes características: a) Implica una convención entre un ente estatal – concedente – y otra persona – concesionario; b) Se refiere a un servicio público o a una obra destinada al servicio o uso público. c) Puede tener por objeto la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra destinadas al servicio o uso público; d) En dicho contrato existe la permanente vigilancia del ente estatal, lo cual se justifica por cuanto se trata de prestar un servicio público o construir o explotar un bien de uso público.

Según la ley, se actúa bajo el control del ente concedente, lo que implica que siempre existirá la facultad del ente público de dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se presta el servicio. [..] e) El concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo. […] f) En los 76 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, Radicación No. 25000-23-26-000-1994-0071-01 Referencia: 14.390;

Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de agosto de 2012, Expediente No.: 22.822; Actor: Carlos Ernesto Pérez Garzón; Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 30 de enero de 2013, Radicación número: 7001-23-31-000-1999-00188-01(20342); Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de septiembre de 2013, Radicación número: 855001-23-31-000-1998-00118-01(19705). 77 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias 10929 de octubre 15 de 1999 y 30 de noviembre de 2006, Expediente 13.074. 78 Artículos 3º, inc. 2; 4º, numerales 3º, 8º y 9º; 5º, 14-1, 23, 25-14, 26, numeral 2º; 27, numeral 1º; 28 y 50 Ley 80 de 1983;

Ley 1150 de 2007; 2°, 13, 58, 83 y 90, Constitución Política. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 46 contratos de concesión, deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son los de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales o de caducidad. g) Dada la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversión, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse ínsitas en el mismo contrato”. 79 En análogo sentido, el Consejo de Estado80, ha destacado: “7.2.

Elementos del contrato de concesión. “[…] Esta Corporación se ha ocupado de señalar cuales son las características del contrato de concesión81 y, en tal sentido, ha indicado que son: i) su celebración por parte de una entidad estatal, que actúa con carácter de concedente y por una persona natural o jurídica que toma el nombre de concesionario, ii) es el concesionario quien asume la gestión y riesgo de un servicio que corresponde al Estado sustituyendo a éste en el cumplimiento de dicha carga, iii) la entidad estatal mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario, iv) el concesionario recibe una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras (tasas, tarifas, derechos, participación en la explotación del bien, entre otros) y v) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato.

“Respecto del objeto sobre el cual puede versar el contrato de concesión, se ha dicho que puede encontrarse referido a la prestación de un servicio público, a la construcción de una obra pública o a la explotación de un bien estatal. En tratándose de la concesión de un servicio público, la misma tiene lugar cuando se otorga al concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público. 79 Corte Constitucional, Sentencia C-250 de junio 6 de 1996, Proceso D-1064.

En similar sentido, Sentencias 711 de 1996; C-126 de 1998, C-350 de 1997, C-647 de 1997, C-126 de 1998, y C-983 de 2010, anotando::“De esta definición se deducen los siguientes elementos del contrato de concesión: (i) son aquellos celebrados entre un grupo de personas o asociación y entidades estatales; (ii) tienen como fin actividades tales como la prestación, operación, funcionamiento, explotación, organización, gestión o construcción;

(iii) estas actividades se refieren a un servicio público, a una obra o bien destinados al servicio público; (iv) la responsabilidad de estas actividades recae en el concesionario; (v) la vigilancia y control de estas actividades corresponde a la entidad pública contratante; (vi) la contraprestación en estos contratos consiste en derechos, tarifas, tasas, valoración, en un canon periódico, único y porcentual, en la participación que se le otorgue al concesionario en la explotación del bien, o en otra modalidad de contraprestación acordada.” 80 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 19 de junio de 1998, Radicación número: 10217; 11 de mayo de 2000, Expediente: 1261; 9 de diciembre de 2004, Radicación número: 25000- 23-26-000-2002-1216-01(27921); 30 de noviembre de 2006, Radicación número: 110010326000199503074 01;

Expediente número: 13074; Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 29 de mayo de 2014, Radicación número: 66001-23-31-000-2004-02098-01(33832): “elementos esenciales de objeto y remuneración que se establecen para este tipo de contrato estatal”. 81 “Sentencia proferida el 18 de marzo de 2010 por el Consejo de Estado, Sección Tercera.

Rad. No. 14390.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 47 En cuanto a la denominada concesión de obra pública se refiere, aquella se configura cuando el contratista tiene a su cargo la construcción, explotación y conservación, total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o al uso público y, por último, la concesión de bien público, tiene por objeto la explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien de dominio público ya sea fiscal o de uso público.

No obstante lo anterior, esta Corporación ha sostenido que el contrato de concesión no necesariamente debe circunscribirse, en su objeto, a las tres modalidades enunciadas, en tanto que “el contrato de concesión no sólo se celebra para las prestación de servicios públicos sino también para la explotación de bienes o actividades que constitucional o legalmente se hayan asignado al Estado o cualquiera de las entidades públicas, porque al fin y al cabo cualquiera que sea su naturaleza, siempre tendrá una finalidad de servicio público”82.

Otro aspecto fundamental para destacar en los contratos de concesión es el que hace referencia a la vigilancia y control que ejerce la entidad concedente respecto de las actividades desarrolladas por el concesionario, la cual se acrecienta e intensifica en este tipo de contratos por el especial interés público que involucran83. Finalmente, una característica que diferencia el contrato de concesión de los demás contratos es el relacionado con la obligación que tiene el concesionario de asumir la ejecución del objeto de la concesión por su propia cuenta y riesgo.

Sobre ese particular la Corporación discurrió en la forma que se transcribe a continuación84: “Y en lo atinente a (iii) la obligación, a cargo del concesionario, de asumir la ejecución del objeto de la concesión por su cuenta y riesgo, se ha indicado que en cuanto, por definición legal al concesionario corresponde actuar por su cuenta y riesgo, ello significa que deberá disponer de y/o conseguir los recursos financieros requeridos para la ejecución de la obra o la prestación del servicio, razón por la cual ha de tener derecho a las utilidades, en igual sentido, deberá asumir las pérdidas derivadas de la gestión del bien, de la actividad o del servicio concesionado e, igualmente, tiene la responsabilidad de retribuir al Estado la explotación que realiza de un bien de propiedad de éste o de un servicio cuya prestación normativamente ha sido asignada a una entidad estatal, con una contraprestación económica; tal consideración es la que permite distinguir, con mayor claridad, la naturaleza jurídica o la función económico social del contrato de concesión, respecto de la de otros tipos contractuales, como la 82 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 19 de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998)” 83 “Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 18 de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997);

“ 84 “Sentencia proferida el 18 de marzo de 2010 por el Consejo de Estado, Sección Tercera. Rad. No. 14390. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 48 ha expresado la jurisprudencia: “La diferencia entre el contrato de administración delegada y el contrato de obra pública por el sistema de concesión, consistía en que en el primero el contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de la ejecución del objeto del convenio y, en el segundo, el concesionario se obliga, por su cuenta y riesgo, a construir, montar, instalar, adicionar, conservar, restaurar o mantener una obra pública, bajo el control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en los derechos o tarifas que, con aprobación de la autoridad competente, aquel cobre a los usuarios por un tiempo determinado, o en una utilidad única o porcentual que se otorga al concesionario en relación con el producido de dichos derechos o tarifas”85.

Lo dicho pone de presente que la concesión, en cualquiera de sus modalidades, es un contrato que se distingue de otros tipos negociales con los cuales tiene cierta proximidad en punto a su objeto ─obra pública, servicios públicos, etcétera─ […] 86. Así pues, es dable concluir que la concesión es un negocio jurídico en el cual el particular contratista destina a la prestación de un servicio público, a la construcción de una obra pública o a la explotación de un bien de dominio público, recursos propios o gestados por él, por su propia cuenta y responsabilidad, mientras que el Estado contratante le otorga al concesionario, además del derecho a construir la obra, explotar el bien o servicio, a obtener la remuneración correspondiente – la cual usualmente proviene de la explotación económica del objeto de la concesión -, con el fin de que recupere la inversión del capital destinado y se le garantice la obtención de utilidades, de ahí que a diferencia de los demás contratos, en la concesión la utilidad económica que persigue el concesionario no surge del precio pactado, sino del rendimiento de los recursos invertidos para la realización del objeto contractual.”87 Mas exactamente, el contenido y su función, ubica el Contrato 444 de 1997 en el contrato de concesión de obra pública e infraestructura vial.

En torno al primero, ha dicho la jurisprudencia constitucional: 85 “Original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del cinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve; Consejero ponente: Javier Henao Hidrón; Radicación número: 1190. Actor: Ministro de Hacienda y Crédito Público”. 86 “Original de la sentencia citada: Artículo 32, numeral 4º, de la Ley 80 de 1993.”. 87 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 27 de marzo de 2014, Radicación número: 25000-23-26-000-1998-02814-01(26939; sentencia de 27 de noviembre de 2014, Sección Segunda Subsección B, sentencia de 27 de noviembre de 2014, Radicación número:11001-03-25-000-2010-00196- 00(1486-10), y Sección Cuarta, sentencia de 24 de septiembre de 2009, Radicación número: 25000-23-27-000-2005- 00060-01(16370).

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 49 “Este contrato tiene por objeto, en términos generales y de conformidad con el artículo 32.4 de la ley 80: (i) la construcción de una obra pública destinada al uso público o a la prestación de un servicio público, (ii) y las actividades necesarias para el adecuado funcionamiento de la obra o para hacerla útil, incluido su mantenimiento durante el término de la concesión. Estas últimas actividades son llamadas por algunas legislaciones y doctrinantes “obras accesorias” y pueden comprender la proyección, ejecución, conservación, reposición y reparación (a) de obras complementarias necesarias para que la obra principal cumpla su finalidad y sea debidamente aprovechada, (b) de obras necesarias para adaptar y modernizar la obra principal a nuevas exigencias técnicas y funcionales;

(c) de obras para la reparación y reposición de la obra principal, cuando sea necesario. […] Por otra parte, los riesgos de ejecución del objeto son en su mayoría asumidos por el concesionario. Estos comprenden usualmente aspectos técnicos, financieros y de gestión de la obra. Como el concesionario se obliga a soportar la mayor parte de los riesgos, se crean incentivos para que obre de manera eficiente e invierta en innovaciones que le permitan reducir sus costos.

“El contrato también se caracteriza por que la remuneración del concesionario usualmente se obtiene a partir de la explotación de la obra, mediante el cobro de peajes y/o contribución por valorización a los usuarios o beneficiarios de la misma. En el caso de los peajes, la autorización de cobro se extiende regularmente hasta que el contratista recupere la inversión y obtenga la remuneración en los términos pactados.

Es de acuerdo con este criterio con que se fija entonces el plazo del contrato. En suma, la remuneración del concesionario es regularmente fruto de la explotación de la obra y de los servicios derivados de ella. “En este orden de ideas, esta modalidad de contrato, además de atraer a la creación de infraestructura pública, la inversión, el conocimiento privado y los incentivos para la introducción de innovaciones que generen reducciones de costos, permite diluir en el tiempo el esfuerzo fiscal necesario para la realización de las obras”88 Ha precisado, asimismo: “[…] el contrato de concesión de obra pública infraestructura se desarrolla en tres (3) etapas, saber: La Etapa de pre-construcción: Para la realización de los estudios y diseños técnicos definitivos, estudios ambiéntales, sociales y prediales, la obtención y modificación de las licencias ambientales de la obra, fuentes de materiales, 88 Corte Constitucional, Sentencia C-300 de 2012.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 50 plantas de asfalto y los permisos del orden local o nacional que competan de acuerdo con la legislación vigente, inicio de la gestión predial y del trámite para adquisición de predios, prestación de los servicios de seguridad vial e inicio del plan social básico y gestión social.

Etapa de construcción: Corresponde a la etapa contractualmente prevista para la ejecución de las obras de construcción, rehabilitación y mejoramiento, de conformidad con lo previsto en el respectivo contrato de concesión de obra pública. La Etapa de operación y mantenimiento: Corresponde a la etapa posterior a la terminación de la etapa de construcción, durante la cual el concesionario ejecutara las labores de operación y mantenimiento del proyecto…”89 “… entre las actividades que señala el artículo 32-4 de la Ley 80 de 1994, las que atañen al caso concreto, esto es, las actividades de “construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra”, conforme se precisó anteriormente, califican como actividades mercantiles y de servicio porque se enmarcan como tal, dentro de las actividades que regula el Código de Comercio.

En efecto, la actividad de construcción implica “la creación de una obra de arquitectura o de ingeniería” (…), y esas actividades las desarrollan profesionales que prestan sus servicios generalmente a cambio de una remuneración. La actividad de explotación, por su parte, conlleva “obtener utilidad de un negocio o industria en provecho propio (…) Conservar, a su vez, es mantener “una cosa en su ser, darle permanencia en un periodo de tiempo a una cosa o un bien.

Esto implica continuidad de la obra, del bien o de la estructura; es proseguir en lo que se está ejecutando”. De ahí que, “Se entiende por obras de mantenimiento aquellas obras civiles, mecánicas, eléctricas y del sistema de control de carácter periódico, necesarias para optimizar las condiciones de operación de la infraestructura o servicio, que permitan al concesionario garantizar la operación eficiente de la infraestructura concesionada, y la prestación continua y adecuada del servicio público.” (…) Ahora bien, como el objeto de los contratos de concesión no necesariamente se circunscribe a la actividad de construcción, sino que también puede incluir la de explotación y la de conservación de la obra 89 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, sentencia de 27 de noviembre de 2014, Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00196-00(1486-10).

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 51 pública, la Sala, en sentencia del 9 de julio de 2009 90, precisó que cuando se ejecutan estas actividades, en su conjunto, se deben enmarcar como actividades de servicio y, por lo tanto, se gravan como tal, con el impuesto de industria y comercio.

Por otra parte, toda actividad mercantil, cuando un concesionario construye una obra, la explota o ejecuta las obras necesarias para su conservación, percibe a cambio una remuneración que conforme el artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993 “ (…) puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”91”.

De las concesiones viales, verbi gratia, infraestructura de transporte92, se acentúa el financiamiento de las obras93, la construcción, puesta en funcionamiento o explotación, generación de ingresos y pago de las inversiones. A este respecto, el Consejo de Estado, señala: “[…] se caracteriza porque el contratista adquiere no sólo la obligación de construir la obra, sino también la de ponerla en funcionamiento, esto es, la de explotarla, obtener ingresos por este concepto y pagarse así lo invertido en la construcción. Así lo dispuso la ley 105 de 1993 al regular la concesión de obra pública.

Para algunos doctrinantes, el elemento diferencial de este contrato, ‘no es la construcción de la obra sino la explotación de la misma, que deberá estar asociada al menos a la conservación de ella o a su ampliación o mejoramiento. Es decir, la concesión de obra pública es concebida hoy por los textos normativos vigentes no solamente como una forma de ejecución y financiamiento de una 90 “CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección cuarta. Expediente 16346, 9 de julio de 2009.” 91 “Si bien la mayoría de los autores coinciden en que la característica esencial del contrato de concesión es la remuneración del concesionario por medio de las tarifas pagadas por los usuarios, esa consideración no resulta válida bajo la estipulación del numeral 4º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, que permite cualquier tipo de remuneración al concesionario, estipulando la generalidad de “cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

Contrato de Concesión. Veeduría Distrital. Consultar en http://www.veeduriadistrital.gov.co”. 92 Ley 105 de 1993, Ley 787 de 2002, Ley 1682 de 2013, Ley 1742 de 2014. 93 En este sentido, Tribunal Arbitral de Concesión Santa Marta - Paraguachón S.A. vs. INVIAS, Laudo de 24 de agosto de 2001. Árbitros: Marcela Monroy Torres, Daniel Suárez Hernández y Sergio Rodríguez Azuero;

Concesión Sabana de Occidente S.A. vs. INVIAS, Laudo Arbitral de 26 de marzo de 2003. Árbitros: Juan de Dios Montes, Alejandro Martínez; Concesionaria Vial de los Andes S.A.-COVIANDES S.A.- contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- Laudo de Paraguachón S.A. vs. INVIAS, Laudo Arbitral de 17 de noviembre de 2016: Árbitros: Arturo Solarte Rodríguez (Presidente), Emilio José Archila Peñalosa y Enrique Gil Botero.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 52 obra pública, sino además como una forma distinta de gestionar los servicios de infraestructura pública” 94 (Se destaca) El 22 de enero 2010, las partes celebran el Adicional No. 1 al Contrato. 444 de 1994, previo concepto favorable para su prórroga o adición95, presentación de oferta técnica y financiera el 14 de noviembre de 2008 por el Concesionario, y acta de entrega de 31 de marzo de 2009 de los diseños de detalle para construcción (Fase III), en el cual se introducen modificaciones significativas a su contenido.

El objeto, se pactó en los siguientes términos: “CLÁUSULA SEGUNDA: OBJETO DEL PRESENTE ADICIONAL. En virtud de lo que al respecto regulan: la ley 80 de 1003, la Ley 1150 de 2007, sus Decretos Reglamentarios 4828 de 2008 y 2493 de 2009 y el Decreto 1800 de 2003. EL INCO y EL CONCESIONARIO acuerdan adicionar el alcance del objeto de EL CONTRATO con las siguientes actividades y obras: (i) la construcción, operación y mantenimiento de 45.5 Km de nueva calzada, ubicada en el tercio medio de la carretera Bogotá – Villavicencio sector el Tablón- Chirajara, (ii) la construcción, operación y mantenimiento de obras faltantes a cargo del INVIAS hoy EL INCO dentro del corredor actual, (iii) 94 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 7 marzo de 2007, Expediente 11.542 y sentencia de 18 de marzo de 2010 Rad.

No. 14390: “[…]“ el elemento diferencial de este contrato … no es la construcción de la obra sino la explotación de la misma, que deberá estar asociada al menos a la conservación de ella o a su ampliación o mejoramiento (…) la concesión, en cualquiera de sus modalidades, es un contrato que se distingue de otros tipos negociales con los cuales tiene cierta proximidad en punto a su objeto ─obra pública, servicios públicos, etcétera─ por razón del factor consistente en quién asume, entre otras responsabilidades, la de la financiación de la ejecución de la obra, de la asunción de la prestación del servicio o de la explotación del bien del cual se trate, toda vez que dicha financiación correrá, en la concesión, por cuenta del concesionario, mientras que el repago de la misma es el que habrá de efectuarse por cuanta del usuario o beneficiario de la obra a largo plazo o por la entidad contratante misma, con el consiguiente margen de riesgo empresarial que asume el concesionario, dado que despliega una gestión directa suya y no a nombre de la entidad concedente […] La fuente de los recursos destinados a financiar la ejecución del objeto material de la concesión y particularmente la responsabilidad de su consecución, constituye por tanto, el elemento básico que integra la definición del negocio concesional y, “distingue claramente la concesión del contrato de obra pública, porque en éste la retribución del contratista consiste en un precio” (…) ello da lugar a entender que la concesión se estructura y se caracteriza como un típico negocio financiero en el cual el particular destina a la construcción de una obra pública, a la prestación de un servicio o a la explotación de un bien de dominio público, recursos propios o gestados por él por su propia cuenta y bajo su propia responsabilidad, mientras que el Estado se obliga a las correspondientes prestaciones que permiten al concesionario recuperar su inversión y obtener sus ganancias mediante cualquiera de los mecanismos permitidos por la ley y convenidos en cada caso para obtener el repago de la inversión privada y sus rendimientos. […] dicho retorno constituye, entonces, el móvil que conduce al concesionario a la celebración del convenio;”. 95 Consejo Nacional de Política Económica y Social, Documento CONPES 3535, “Concepto Previo Favorable para la prórroga o adición de los contratos de concesión vial y férrea”, Bogotá, 18 de julio de 2008 y Documento CONPES 3612, “Programa Estratégico de Autopistas Fase I- PROESA I”, Bogotá,21 de septiembre de 2009.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 53 la construcción, operación y mantenimiento de obras necesarias en el sector de Puente Quetame – Caño Seco, como consecuencia del sismo ocurrido el día 24 de mayo de 2008, y (iv) el mejoramiento de la carretera antigua de acceso a Villavicencio (Pipiral – Villavicencio por el sitio denominado El Mirador) todo en los términos y condiciones Anexo 2 – Especificaciones de Construcción. Las obras se ejecutarán de conformidad con los diseños Fase III elaborados por EL CONCESIONARIO y revisados por el INCO, y LA INTERVENTORIA, entregados al INCO como consta en Acta de Recibo del 31 de marzo dé 2009, suscrita por el Subgerente de Gestión Contractual, el Director de la Interventoría y EL CONCESIONARIO” 96.

De acuerdo con las Definiciones, el “Ingreso Real” a partir de la que se establece la remuneración, cuyos conceptos y metodología se enuncian la Cláusula Quinta, “[c]orresponde a los ingresos percibidos por el concesionario y expresados como el valor presente en términos reales de los mismos utilizando una tasa de descuento del 11.33%.

Los ingresos percibidos provienen de dos fuentes a saber: (i) los ingresos generados en los aportes y/o pagos estatales y (ii) los ingresos percibidos de los usuarios por la prestación del servicio, donde el precio del servicio es regulado” (Cláusula Primera). El “plazo de EL CONTRATO será hasta el momento en que el concesionario obtenga el Ingreso Real evento que se estima ocurrirá en agosto del año 2023 (Plazo Estimado).

En este sentido, el plazo de EL CONTRATO será indeterminado, pero determinable por la ocurrencia de la Fecha Efectiva de Terminación del Contrato, no pudiendo en todo caso, superar el plazo consagrado en la Ley” (Cláusula Décima Segunda). Las partes acuerdan la distribución de riesgos (Cláusula Décima Primera y Matriz de Riesgos) 97, y estipulan: “CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA: DISPOSICIÓN GENERAL. - Déjese, sin efecto, todas aquellas disposiciones contenidas en EL CONTRATO o en 96 En las consideraciones se hace constar que las obras nuevas son necesarias “para cumplir con la finalidad que se pretende alcanzar, cual es la optimización estructural y operativa de la infraestructura vial para el servicio de transporte que intercomunica la región oriental con el resto del país, satisfaciendo así el interés público en general y en particular los intereses de la comunidad llanera." Así mismo, el documento Conpes 3612 de 2009, Programa Estratégico de Autopistas Fase I –PROESA I-, consigna: “[…] No obstante las obras adelantadas por el concesionario, de acuerdo con el alcance inicial del contrato, los principales problemas actuales de la carretera radican en los cierres prolongados, causados por obstrucciones resultantes de los continuos deslizamientos de las laderas del corredor vial y las difíciles condiciones topográficas.

En ese sentido, el Ministerio de Transporte y el Inco plantean, como estrategia de solución al problema mencionado, la construcción de viaductos y túneles en los sitios críticos y una ampliación a doble calzada. Por lo anterior, es necesario la adición y prórroga del contrato de concesión, de acuerdo con la solicitud presentada por el Gerente del Inco, en desarrollo de lo establecido en el Decreto 3460 de 2008.” 97 Al Concesionario: riesgo de construcción, riesgo de operación y mantenimiento, riesgo comercial, riesgo de financiación, riesgo regulatorio, riesgo de pólizas.

Ala Concedente: riesgo geológico, riesgo por fuerza mayor. A ambas partes: riesgo ambiental y riesgo predial. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 54 las Actas u Otrosíes o cualquier documento modificatorio suscritos por las partes, que sean contrarias al presente Adicional y al concepto de Ingreso Real.

En todo lo demás, continúan vigentes el CONTRATO y sus modificatorios.” Las adiciones y modificaciones introducidas en el Adicional No. 1 de 2010 al Contrato No. 444 de 1994, entre otras respecto al alcance, remuneración, duración, riesgos y la gestión predial98, permiten ubicarlo en las denominadas concesiones viales de tercera generación, según el Laudo Arbitral de 17 de noviembre de 2016: “Pasó de ser un contrato de concesión de primera generación, donde los riesgos asumidos por el concesionario eran menores, que, además, contaba con un plazo fijo o determinado y que incorporaba una garantía de ingreso mínimo, a ser una concesión de tercera generación en la que el concesionario debe asumir el riesgo comercial, con un plazo sujeto al momento en que obtenga el nivel de ingreso esperado, que constituye, como se explicó anteriormente, la remuneración del contratista”99 En este contexto, por la modificación introducida en el Adicional No. 1 de 2010, el Contrato 444 de 1994 es un contrato estatal de concesión de obra e infraestructura vial, a cuyo contenido se incorporan los principios del interés público, social o general, la función administrativa y los servicios públicos (artículos 1º y 209 de la Constitución Política),,se regula en forma preferente y prevalente preferente por las disposiciones constitucionales, la Ley 105 de 1993 (arts. 30 a 36), la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y sus disposiciones reglamentarias.

En lo no previsto y que no se oponga expresamente, por las normas que disciplinan los contratos civiles y comerciales, como además se ha precisado en casos análogos entre las partes., al señalarse: 98 Tribunal Arbitral de Concesionaria Vial de los Andes S.A.-COVIANDES S.A.- contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- Laudo Arbitral de 3 de mayo de 2018, Árbitros: Antonio Aljure Salame (Presidente), Juan Carlos Henao Pérez y Samuel Chalela Ortiz. 99 Tribunal Arbitral de Concesionaria Vial de los Andes S.A.-COVIANDES S.A.- contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- Laudo Arbitral de 17 de noviembre de 2016: Árbitros: Arturo Solarte Rodríguez (Presidente), Emilio José Archila Peñalosa y Enrique Gil Botero, anotando: “La asignación de riesgos en las concesiones de tercera generación no presenta grandes diferencias respecto de la formulada para las concesiones de segunda generación, como lo pone de presente el Consejo de Estado en Auto de 9 de diciembre de 2004” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 9 de diciembre de 2004, Radicación número: 25000- 23-26-000-2002-1216-01(27921), Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra), “(…) Como se colige de esta última transcripción, uno de los rasgos fundamentales de este tipo de concesiones, que es compartido con las de segunda generación, es la inexistencia de un ingreso garantizado por parte del Estado al concesionario.

En su lugar, en este tipo de concesiones viales, la remuneración del contratista está dada por el concepto de ingreso esperado, que está sujeto a las condiciones variables en las que se percibe el ingreso. Lo anterior implica que el plazo en las concesiones viales de tercera generación es indeterminado, y puede ser menor o mayor al estimado en el contrato, dependiendo del momento en que se obtenga el ingreso esperado, lo que se encuentra atado, principalmente, a las variaciones en el tráfico de la vía entregada en concesión” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 55 “En este contexto, el contrato de concesión No. 444 de 1994, suscrito entre el INVIAS y COVIANDES, y del que es parte el Adicional No. 1 de 22 de enero de 2010, se encuentra regido en forma prevalente por las disposiciones constitucionales; la Ley 105 de 1993 (arts. 30 a 36)24 (100); las Leyes 80 de 199325 (101) y 1150 de 2007, y sus disposiciones reglamentarias, en todo cuanto no se opongan a la Ley 105 de 1993; y en lo no previsto, por las normas que regulan los contratos civiles y comerciales” 102. 3.2.2.2 El Riesgo Geológico Las partes convinieron en el Adicional No. 1 de 2010 al Contrato 444 de 1994 la distribución de los riesgos, en consonancia con la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, los entonces 100 “24 En años recientes fue expedida una nueva regulación legal sobre la materia, contenida en la Ley 1682 de 2013, “por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte”; sin embargo, se trata de una normativa que no resulta aplicable a la presente controversia”. 101 “25 El Consejo de Estado, en sede de consulta, ha reconocido que los preceptos contenidos en la ley 105 de 1993, “[p]or tratarse de reglas especiales, (…) se aplican de manera preferente a los contratos de concesión para la ejecución de obras de infraestructura vial, sobre las normas generales de contratación estatal…” Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 23 de agosto de 2013. C.P. William Zambrano Cetina”. 102 Tribunal Arbitral de Concesionaria Vial de los Andes S.A.-COVIANDES S.A.- contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- Laudo Arbitral de 17 de noviembre de 2016: Árbitros: Arturo Solarte Rodríguez (Presidente), Emilio José Archila Peñalosa y Enrique Gil Botero.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 56 vigentes Decretos Reglamentarios 4828 de 2008 y 2493 de 2009103, y los lineamientos de los Documentos CONPES104 Nos. 3107105 y 3133 de 2001106.

En cuanto respecta al riesgo geológico, las partes difieren en torno de su noción y alcances, sin controvertir su asunción por la concedente. 103 Derogados por el artículo 9.2 del Decreto 734 de 2012, a su vez derogado por el artículo 163 del Decreto 1510 de 2013, compilado en el Decreto 1082 de 2915. 104 El Decreto 423 de 2001 reglamentario de la Ley 446 de 1988, dispuso en su artículo 15 que las entidades estatales sometidas al régimen de obligaciones contingentes debían ajustarse a la política de riesgo contractual del Estado, conformada por los principios, pautas e instrucciones que determinara el Gobierno Nacional, para la estipulación de obligaciones contingentes a su cargo, y en su 16, “ Del diseño de la política de riesgo contractual del Estado.

El Consejo de Política Económica y Social, Conpes, orientará la política de riesgo contractual del Estado a partir del principio de que corresponde a las entidades estatales asumir los riesgos propios de su carácter público y del objeto social para el que fueron creadas o autorizadas, y a los contratistas aquéllos determinados por el lucro que constituye el objeto principal de su actividad.” 105 El Documento CONPES 3107, “Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura”, del Consejo Nacional de Política Económica y Social Bogotá, abril 3 de 2001, en lineamientos de Política de Riesgo Contractual del Estado” (capítulo introductorio), señaló que “El concepto de riesgo en proyectos de infraestructura se puede definir como la probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afecten el desarrollo del mismo, generando una variación sobre el resultado esperado, tanto en relación con los costos como con los ingresos.”;

“Los riesgos de un proyecto se refieren a los diferentes factores que pueden hacer que no se cumplan los resultados previstos y los respectivos flujos esperados”; ‘riesgos previsibles’, son todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el equilibrio financiero del mismo, siempre que sean identificables y cuantificables en condiciones normales (…)”; enuncia el Riesgo comercial, Riesgo de demanda, Riesgo de Cartera, Riesgos de Construcción, Riesgos de Operación, Riesgos Financieros - el riesgo de consecución de financiación y riesgo de las condiciones financieras (plazos y tasas), Riesgo Cambiario, Riesgos Regulatorios, Riesgos de Fuerza Mayor (Riesgos de Fuerza Mayor Asegurables, Riesgo de Fuerza Mayor Políticos no asegurables, Riesgo de adquisición de predios, Riesgo Ambiental, Riesgo Soberano o Político, y dispuso que, no obstante estar identificado un riesgo “el mismo está sujeto a la ocurrencia de una condición, por lo que su impacto se puede predecir para determinados niveles de confianza, pero su ocurrencia está sujeta a fenómenos aleatorios.

Sin embargo, en la mayoría de los casos se puede valorar estimando su probabilidad de ocurrencia y el costo a cubrir para los diferentes escenarios. De allí resulta el valor esperado del costo (…).” Posteriormente, el Documento CONPES 3714, “DEL RIESGO PREVISIBLE EN EL MARCO DE LA POLÍTICA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA”, Bogotá, 1 de diciembre de 2011, señaló: “El riesgo en forma general, es una medida de la variabilidad de los posibles resultados que se pueden esperar de un evento.

El riesgo contractual en general es entendido como todas aquellas circunstancias que pueden presentarse durante el desarrollo o ejecución de un contrato y que pueden alterar el equilibrio financiero del mismo y ha tenido una regulación desde cinco ópticas, asociadas con el proceso de gestión que se requiere en cada caso”, “riesgos previsibles”, son todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el equilibrio financiero del mismo, siempre que sean identificables y cuantificables en condiciones normales.” los riesgos previsibles tienen un tratamiento propio regido por las reglas consignadas en el contrato, incluyéndolos así dentro de la ecuación contractual”.

“Dicha previsibilidad va ligada a la posibilidad de la identificación y cuantificación del riesgo en condiciones normales, teniendo en cuenta que entre mayor probabilidad del evento mayor previsibilidad del mismo. Dichas condiciones deben hacer parte de los estudios y documentos previos del proceso de contratación de acuerdo a lo previsto en la normativa.

De esta forma, la asunción de riesgos previsibles de manera anticipada dentro del contrato, atiende a la posibilidad que tienen las partes, por el principio de autonomía de la voluntad, de incluir cláusulas extensivas de responsabilidad, donde las partes asumen por su voluntad obligaciones específicas indicando la extensión de la responsabilidad.” 106 Documento CONPES 3133, “MODIFICACIONES A LA POLITICA DE MANEJO DE RIESGO CONTRACTUAL DEL ESTADO PARA PROCESOS DE PARTICIPACION PRIVADA EN INFRAESTRUCTURA ESTABLECIDA EN EL DOCUMENTO CONPES 3107 DE ABRIL DE 2001”, Bogotá, septiembre 3 de 2001.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 57 La voz Riesgo, de “riesco, ´risco` por el peligro que suponen”, se define como la “contingencia o proximidad de un daño” y contingencia del lat. contingentia, es la “posibilidad de que algo suceda o no suceda”, “cosa que puede suceder o no suceder”.107 En el ámbito jurídico es “aquel peligro de naturaleza especial, a consecuencia del cual alguien está obligado a soportar la pérdida o el deterioro que una cosa sufre por caso fortuito o fuerza mayor"108 En tratándose de los contratos y las obligaciones, los riesgos son eventos, sucesos, acontecimientos de probable concreción u ocurrencia ulterior, cuyas consecuencias o efectos nocivos se asumen y soportan por una o ambas partes en virtud del concreto tipo contractual, la naturaleza de la prestación, su disciplina normativa o la estipulación negocial expresa.

Se trata, por consiguiente, de ciertas, precisas y determinadas hipótesis fácticas, circunstancias o contingencias consagradas en la ley o en el contrato, aleatorias e inciertas en su acaecer, cuyo probable advenimiento posterior impactan la relación jurídica obligatoria y el contrato, y cuyos resultados finales se asignan a una o ambas partes que deben soportar, en tanto, no configuren una excesiva asimetría prestacional, ni una causa de imposibilidad absoluta de la obligación. Cuando no derivan de la ley, son susceptibles de previsión, valoración, dosificación, distribución y asunción por las partes según las reglas de experiencia, los dictados, directrices o pautas razonables, la utilidad de la relación, y la simetría, equivalencia o equilibrio prestacional.

Considerada la significativa trascendencia, función práctica o económica social, los intereses públicos inmersos y la proyección de estas eventualidades durante la ejecución del contrato estatal, el ordenamiento jurídico impone a los contratantes el deber de planeación y la carga de procurar, desde el período formativo, la tipificación, identificación o determinación 107 Diccionario de la Lengua Española, 2021 108 Franceso COSENTINI, Rischio, Teoria generale, Il Digesto Italiano Enciclopedia metodica e alfabetica di legislazione dottrina e giurisprudenza compilata da distinti giureconsulti italiani sotto la direzione di Luigi Lucchini, XX, Torino, 1916, p. 1044.

Manuel Guillermo SARMIENTO GARCIA, “La teoría del riesgo y la responsabilidad civil”. En “Estudios de Derecho Privado”, Homenaje al Externado en su Centenario. Publicaciones U. Externado de Colombia, Bogotá, 1986, pp. 201 y 202: “Por riesgo se entiende la contingencia de un daño, o sea, la posibilidad de que al obrar se produzca un daño, lo cual significa que el riesgo envuelve una noción de potencialidad referida esencialmente al daño, capacidad de interpretar y reflejar fielmente los hechos humanos y sociales, finalidad básica de la regulación normativa”.

Antonio ROCHA, De la prueba en derecho, Bogotá, 1949, pp. 337 ss; Benavides, José Luis, “Los riesgos contractuales en Contratación Estatal” en Jaime O.Santofimio, José L. Benavides (dir.), Estudios sobre la reforma del estatuto contractual (L-1150/07), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, págs. 453- 491; Fernando HINESTROSA, Tratado de las Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, T.1 pp.763 y 764;

Ulrich, Beck, Die Erfindung des Politischen, Frankfurt, Suhrkamp, 1993 [2017], pp. 35 – 56; Niklas LUHMANN., El Concepto de Riesgo, en Las Consecuencias Perversas de la Modernidad. Modernidad, contingencia y riesgo. Josetxo Beriaín (compilador, Editorial Anthropos, Barcelona 1996, pp. 123, 149; Henri et León MAZEAUD et André TUNC., Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, T. III, Vol.

II, trad. Esp. Luís Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1963, pp. 7, 9, 11, 49 ss. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. 30 noviembre. 1935, XLIII, 175 ss; 14 de marzo de 1938, G.J., T. XLVI, pp. 216 y ss; 14 de mayo de 1938, G.J.T.XLVI, p. 561; 3 de mayo de 1965; Dic 7 de 1943, G.J.T.LVI, p.340; 21 de febrero de 1941.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 58 concreta de los riesgos previsibles109, relativos al “alea normal”, usuales, corrientes u ordinarios110, sin extenderse ad infinitum, su estimación o valoración económica, y su asignación, es decir, su atribución a una o ambas partes, de manera libre, reflexiva, razonable, armónica e idónea con los principios, propósitos y fines de la contratación estatal, la estructura tipológica del acuerdo dispositivo de intereses (esentialia negotia, existencia), la disciplina legal (ius cogens, normas imperativas, validez) y la paridad o reciprocidad prestacional (equilibrio económico)111, conforme ha puntualizado el Consejo de Estado: 109 Álvaro Darío, BECERRA SALAZAR, Los riesgos en la contratación estatal, Bogotá, Leyer, 2008: “…es previsible todo riesgo que de acuerdo con las reglas de la ciencia, con las experiencias y con los sucesos históricos es susceptible de ocurrir dadas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se ejecutara un contrato”. 110 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de junio de 2012.

Radicación número: 13001-23-31-000-1996-01233-01(21990) “Las partes, al celebrar un contrato estatal, estiman beneficios y asumen determinados riesgos financieros que forman su ecuación económica o financiera, la cual debe preservarse durante su cumplimiento, sin que, en manera alguna, se trate de un equilibrio matemático, sino de una equivalencia razonable que preserve la intangibilidad de las prestaciones, no desconociendo, por supuesto, los riesgos contractuales que jurídicamente les incumba a ellas asumir, ni siendo indiferente la conducta asumida por las partes durante su ejecución “… Ahora bien, no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de Mayo 9 de 1996, Expediente No. 10.151; Sentencia de 25 de noviembre de 1999; Sentencia de 26 de febrero de 2004, Expediente No. 14063; Sentencia de 31 de octubre de 2007, Exp. 15.475; Sentencia de 28 de junio de 2012. Radicación número: 13001-23-31-000-1996- 01233-01(21990).

Tribunal Arbitral de Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil y Coda, Laudo de 21 de noviembre de 2006. Tribunal Arbitral de Departamento de Cundinamarca contra Consorcio Concesionaria de Desarrollo Vial de la Sabana, Laudo Arbitral de 21 de septiembre de 2009, Árbitros: Gilberto Álzate R, Germán Alonso Gómez Burgos y David Luna Bisbal: ”Los “riesgos” normales de la contratación, los dispuestos en texto expreso de la ley en consideración al tipo contractual específico y los asumidos por las partes, integran la ecuación o equilibrio económico, siempre que se trate del mismo riesgo, esto es, conserve su identidad.

La negociación del riesgo se inserta en el marco de circunstancias concretas, singulares y específicas existentes al instante de proponer o contratar y, por consiguiente, su alteración, conversión, modificación o agravación por causas no imputables a quien lo asumió y también las “aleas” anormales, extraordinarias y excesivas, por las cuales no tenga el deber de responder, en cuanto rompan la estructura, la paridad y equivalencia prestacional primigenia, legitiman el restablecimiento respectivo”. 111 “Artículo 4º, 5º, 23, 24, y 27 23 de la Ley 80 de 1993.

Artículo 4º, Ley 1150 de 2007: “De la Distribución de riesgos en los contratos estatales. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva”, esto es, se deben tipificar, cuantificar y asignar los riesgos previsibles”.

Esta ley se reglamentó por el Decreto 4828 de 2008, que expidió el régimen de garantías, y su artículo 88, disponía: “Para los efectos previstos en el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riesgos involucrados en la contratación todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo.

El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales” Derogado por el artículo 9.2 del Decreto 734 de 2012, a su vez derogado por el artículo 163 del Decreto 1510 de 2013, compilado en el Decreto UR 1082 de 2015. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 1 de abril de 2009, Radicación número: 11001-03-26- 000-2009-00024-00(36476): “La nueva regulación introducida por la Ley 1150 de 2007, en relación con la necesaria distribución de los riesgos contractuales en la contratación pública, obliga entonces tanto a la Administración como a los interesados en contratar con ella a surtir una labor de planeación para estudiar, identificar y cuantificar los factores o circunstancias de peligro, amenaza o contingencias previsibles, esto es, que puedan presentarse en la ejecución de la futura relación negocial, y que, por tanto, determinarán e incidirán en la conmutatividad de las prestaciones y, por ende, afectarán el equilibrio financiero del contrato” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 59 “ (…) ´El riesgo en consecuencia se coloca en el centro de la actividad previsora como determinante de la estructuración de los contratos estatales, en cuanto su identificación y asignación sobre bases de proporcionalidad reduce el excluyente mundo de la imprevisión, reducto de contingencias inexploradas haciendo previsible, luego materia de la relación negocial, lo que antes estaba en el ámbito de las tinieblas y sujeto a los avatares de criterios jurídicos fundados en consideraciones de imprevisibilidad(…) Lo anterior implica, para efectos de consolidar la previsibilidad y en consecuencia darle un tratamiento proporcional al riesgo o contingencia en los contratos estatales, efectuar entre otras las siguientes tareas administrativas: Identificación de factores que pueden frustrar los resultados previstos de un negocio; identificación de variables que influyan de alguna manera en la afectación a los resultados esperados en todos sus aspectos; utilización de la mejor información posible, la más confiable y de mejor calidad en torno al correspondiente negocio, incluso la surgida de antecedentes históricos contractuales de la entidad; manejo y evaluación de información conocida, procesada y alta calidad; evaluación de diferentes escenarios en torno a la probabilidad de ocurrencia de contingencias; identificación de las particularidades de cada riesgo para determinar los mecanismos tendientes a mitigar su impacto.

Identificada la contingencia o riesgo, la previsibilidad ordena su asignación a una de las partes del negocio, para lo cual la administración en aras de la proporcionalidad deberá entre otras cosas efectuar: La evaluación de que parte del contrato tiene la mejor capacidad para sopórtalos, gestionarlo, administrarlo en virtud de su experiencia, manejo de información, disposición para controlarlo y analizar cada riesgo en particular para determinar la causa que lo puede originar y en consecuencia quien podría mejor soportarlo y asumirlo responsablemente.

Con esta exigencia, se introduce al sistema de la contratación pública colombiana uno de los elementos más importantes desde el punto de vista de la planeación y consistente en reconducir la actividad de las autoridades con responsabilidades en materia contractual, al estudio en detalle de la relación jurídica que se aspira a construir, de manera tal que se visualicen todos las posibles consecuencias del mismo, no solo en la perspectiva de la administración, sino también y fundamentalmente del futuro contratista, y ante este escenario, plenamente identificado, se adopte la decisión de mayor trascendencia para el futuro contrato, consistente, en que de manera discrecional y sobre todo fundamentada, esto es motivada, se distribuyan las TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 60 cargas de responsabilidades que surjan de este análisis, de manera tal que hagan viable el negocio, respetando en todo caso los intereses estatales y el patrimonio público (…) (subrayado fuera del texto) Dentro de ese contexto, esta Corporación ha advertido que la distribución de los riesgos previsibles que concreten en cada caso el deber legal contenido en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 se incorporan o forman parte de la ecuación económica o financiera de los contratos estatales112 y que, además, en razón de ese mismo imperativo legal, los pliegos de condiciones deben ofrecer a los proponentes una fórmula definitiva que les permita la anticipación en su oferta de un cuadro adecuado de conmutatividad prestacional113.

En este punto, la jurisprudencia constitucional114 ha coincidido con el criterio del Consejo de Estado frente a que las causas del desequilibrio económico del contrato excluyen los riesgos que expresamente hayan sido asumidos por el contratista. Asimismo, es preciso recordar que esta Corporación ha destacado la doble dimensión del principio de equivalencia económica del contrato estatal: de una parte, el equilibrio objetivo, visto desde la óptica de la razonabilidad que debe existir entre las prestaciones correlativas de los contratantes, y, de otro lado, el respeto y mantenimiento de las condiciones técnicas, económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta y pudieron conocer al momento de presentar oferta, en el caso de que se haya adelantado algún procedimiento de convocatoria pública o de contratar cuando la selección se hubiere adelantado mediante la contratación sin dicho tipo de convocatoria115. 112 “CE.

S3/sB. Fallos de 31-Ago-11 [Exp. 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080)], 8-Feb-12 [Exp. 17001-23-31- 000-1996-05018-01(20344)] y 28-Jun-12 [Exp. 13001-23-31-000-1996-01233-01(21990)]. MP. Ruth Stella Correa Palacio; 29-Ago-12 [Exp. 05001-23-26-000-1994-02318-01(20615)]. MP. Danilo Rojas Betancourth; 29-Jul-13 [Exp. 08001-23-31-000-1991-06334-01(21642)] y 11-Dic-15 [Exp. 25000-23-26-000-1997-12130-01(24636)].

MP. Ramiro Pazos Guerrero. En estas providencias se indicó que “Las partes, al celebrar un contrato estatal, estiman beneficios y asumen determinados riesgos financieros que forman su ecuación económica o financiera, la cual debe mantenerse durante su cumplimiento, sin que, en manera alguna, se trate de un equilibrio matemático, sino de una equivalencia razonable que preserve la intangibilidad de las prestaciones, no desconociendo, por supuesto, los riesgos contractuales que jurídicamente les incumba a ellas asumir, ni siendo indiferente la conducta asumida por las partes durante su ejecución”. 113 “CE.

S3/sC. Fallo de 15-May-17 [Exp. 11001-03-26-000-2009-00024-00(36476)]. MP. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 114 “C-300/12. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub” 115 “CE. S3. Fallos de [sA] 16-Sep-13 [Exp. 250000-23-26-000-2003-00113-01(30571)]. MP. Mauricio Fajardo Gómez; [sC] 22-Jun-11 [Exp. 85001-23-31-003-1998-00070-01(18836)] y 27-Ene-16 [Exp. 88001-23-31-000-2011- 00021-01(54415)].

MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 61 Como consecuencia, desde la óptica del precio del contrato, los riesgos previsibles se identifican con las referidas condiciones técnicas, económicas y/o financieras, las cuales considera el oferente para formular una oferta o para suscribir el contrato.

Por ello, una distribución óptima de los riesgos previsibles, particularmente los asignados al contratista, requiere que la entidad estatal contratante, desde los estudios previos, los pliegos de condiciones o sus equivalentes reconozca, como parte de los costos (…), el impacto financiero que puedan tener en el precio las acciones necesarias para prevenir o administrar dichos riesgos” (…) Tratándose de los riesgos contractuales, el carácter de imprevisibles cobijas tanto los anormales que no fueron previstos en el contrato, como también los que habiéndolo sido, sus efectos desbordan los límites de la asunción de la parte contratante a quien dichos riesgos le fueron distribuidos116.

En ese sentido, en el contexto del principio de equivalencia económica del artículo 27 de la Ley 80 de 1993, por tratarse de riesgos imprevisibles que escapan a los supuestos del deber contenido en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, no existen parámetros objetivos para que la entidad estatal contratante, en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, reconozca respecto de dichos riesgos, costos en los que haya de incurrir el contratista y que impacten ex ante el precio del contrato.

De allí que resulte razonable respecto de estos riesgos que el impacto financiero que efectivamente acarree su realización se valore ya durante la ejecución del contrato y no antes”117. 116 “CE. S3/sA. Fallo de 23-Mar-17 [Exp. 08001-23-33-000-2013-00105-01(51526)] …” 117 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 19 de julio de 2018, Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01826-00(57576);

Sección Tercera, Subsección C. Sentencias de 1 de febrero de 2012, Expediente 22.464 (“ Se trata, por lo tanto, de un principio que llama a la estructuración previsiva del contrato estatal como regla, determinando con su aplicación la asunción planeada, ponderada, proporcional de los riesgos en aras del mantenimiento del equilibrio económico, en consecuencia, la conmutatividad, reduciendo la imprevisibilidad a contextos simplemente excepcionales.”); 8 de febrero de 2017, Radicación 25000-23-36-000-2013-01717-01(54614); febrero 20 de 2017, Radicación: 05001233100020030446602 y 19 de julio de 2018, Radicación 05001-23-33-000-2013-01826-00 (57576).

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 62 Los riesgos identificados, estimados y distribuidos entre las partes, conforman el equilibrio de la relación contractual, y el deber de prestación de quien los asume, siempre que su asunción no sea abusiva o torne excesiva118 y se trate del mismo riesgo 119.

De este modo, la identidad, singularidad e individuación de los riesgos identificados, estimados y distribuidos entre las partes excluye aplicación e interpretación amplia o extensiva, en forma que acordados se circunscriben a su identificación, estimación y distribución, sin comprender otro u otros diferentes o con un alcance diverso.

Como quedó expuesto en la síntesis de sus posiciones existe una divergencia entre las partes sobre el riesgo geológico. No obstante, la Demandada en sus alegatos conclusivos, solicita proferir un fallo inhibitorio “para conocer de las pretensiones relacionadas con la declaratoria de configuración y liquidación del Riesgo Geológico y sus respectivas pretensiones condenatorias”, por cuanto, en su sentir, al no demandarse la interpretación del Adicional No. 1, ni solicitarse en las pretensiones de la demanda la interpretación del concepto contractual de Riesgo Geológico, 118 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 30 de mayo de 2019, Radicación: 08001-23-33-005-2012-00305-01(59546): “En orden a articular lo plasmado respecto de la distribución de riesgos con la figura del equilibrio económico (…) del contrato, imperioso resulta advertir que la fractura de la ecuación financiera puede tener cabida en el escenario de un contrato con matriz de riesgos, cuando la concreción de la causa generadora de la misma desborde los límites de la asunción de quien lo padece.

Resulta que el desequilibrio económico del contrato comporta el desbalance de la carga prestacional en las condiciones pactadas al suscribir el negocio jurídico, de suerte tal que al concebir el riesgo asumido como parte integral de esas condiciones convenidas de inicio por las partes, su concreción dentro del margen acordado y aceptado no habría de tener vocación para impactarlas negativamente.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de febrero 12 de 2014, Radicación 410012331000199709849 01;Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de marzo 12 de 2014, Rad. 410012331000199800884 01. 119 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 10 de septiembre de 2021, Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00779-01 (51219): “Una de las implicaciones que tiene esta comprensión del equilibrio financiero del contrato es que el precio ofertado y, en términos más generales, los ingresos que espera obtener el contratista por el cumplimiento de sus obligaciones (…) deben consultar la asunción de riesgos, ya que la finalidad de su distribución radica en que la parte que lo asuma soporte los efectos de su ocurrencia. Los riesgos asignados integran, en otras palabras, el equilibrio económico que surge al momento de contratar.

Al concebir el riesgo asumido como parte integral de las condiciones económicas convenidas ab initio por las partes, su concreción no permite alegar la ruptura del equilibrio económico del contrato a la parte que lo asumió. Como se presume que el riesgo ya fue cubierto, los efectos de su materialización los debe asumir, en la estimación acordada, la parte a la que se le haya asignado” Sección Tercera, Subsección A, Sentencias de 19 de julio de 2018, Radicación número: 05001- 23-33-000-2013-01826-00(57576); 1 de febrero de 2012, Expediente 22.464 (“ Se trata, por lo tanto, de un principio que llama a la estructuración previsiva del contrato estatal como regla, determinando con su aplicación la asunción planeada, ponderada, proporcional de los riesgos en aras del mantenimiento del equilibrio económico, en consecuencia, la conmutatividad, reduciendo la imprevisibilidad a contextos simplemente excepcionales.”); 8 de febrero de 2017, Radicación 25000-23-36-000-2013-01717-01(54614); 8 de febrero de 2012, Exp. 17001-23-31-000-1996-05018- 01(20344); febrero 20 de 2017, Radicación: 05001233100020030446602; 11 de diciembre de 2015, Exp. 25000-23-26- 000-1997-12130-01(24636); 29 de agosto de 2012, Exp. 05001-23-26-000-1994-02318-01(20615); 29 de julio de 2012, 08001-23-31-000-1991-06334-01(21642); 28 de junio de 2012, Exp. 13001-23-31-000-1996-01233-01(21990); 31 de agosto de 2011, Exp. 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080).

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 63 no puede el Tribunal efectuarla so pena de desconocer el principio de congruencia de la sentencia, y en consecuencia, incurrir en un fallo “extra petita”, configurativo de la causal de anulación consagrada en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2013.

Empero, el petitum, la causa petendi, la oposición y excepciones, plantean una disparidad sobre los derechos y prestaciones inter partes sobre el riesgo geológico que es materia de la litis y de la decisión judicial por el juez natural del contrato, en el marco de las pretensiones, su réplica, mecanismos exceptivos y sus fundamentos de hecho y de derecho.

En efecto, en cuanto atañe a las pretensiones relativas al riesgo geológico, la causa petendi de la demanda arbitral reformada, apoya el petitum en la definición de riesgo geológico, que entiende como los “cambios que se pueden presentar en los terrenos”, y “esos cambios se pueden presentar aun dentro de un mismo Tipo de Terreno”120. En cambio, la parte Demandada en su contestación121 y excepciones122, sustenta su oposición al petitum de riesgo geológico, entendiendo que esos “cambios corresponden al perfil real 120 Demanda reformada: ““Hecho 89 Lo anterior es consonante con lo que se ha sostenido hasta aquí Si se observa, la definición alude a “cambios que se pueden presentar en los terrenos” y esos cambios se pueden presentar aun dentro de un mismo Tipo de Terreno. Y es que justamente esa es la esencia del Riesgo Geológico: la imposibilidad de prever con exactitud las condiciones del terreno que se encontrarán en el proceso de la excavación”.

Cfr. “2. El Riesgo Geológico en el Contrato”, “2.2. Definición contractual de riesgo Geológico”, Hechos 25,26, 27,28, 29.. Hechos: “85. La ANI ha argumentado que el Riesgo Geológico acaece únicamente cuando en la construcción de los túneles se observe un “Tipo de Terreno” diferente al “Tipo de Terreno” previsto en los diseños. Es decir, para la ANI el riesgo sólo se materializa cuando, por ejemplo, en la excavación se encuentra un terreno Tipo IV y en los diseños estaba previsto un terreno Tipo III. 86.

En tal sentido, la ANI sostiene que los mayores costos que se presenten en el caso de que el Tipo de Terreno encontrado coincida con el Tipo de Terreno previsto en los diseños, ya se encuentran cubiertos por el valor de la suma global del ADICIONAL No.1. 87. Como ya se ha visto anteriormente, en la regulación contractual, esa posición no tiene asidero.

El Riesgo Geológico no es compartido ni está supeditado a nada distinto que a la existencia de un saldo de cantidades de obra.”, entre otros. 121 Vid. entre otras, respuestas a “2. El Riesgo Geológico en el Contrato”, “2.2. Definición contractual de riesgo Geológico”, Hechos 25,26, 27,28, 29; Hecho 80: “(…) Por lo anterior, se pactó que el riesgo geológico se configuraba siempre y cuando se presentara cambio en el tipo de suelo entre el realmente encontrado al momento de excavación y el que se había contemplado durante el diseño a nivel de detalle (Fase III) de las obras, con base en los estudios y diseños elaborados por el COVIANDES.”; hechos 85, 86, 87, 88, 89. 122 En particular, la denominada Excepción “4.1 Contractualmente, acaece riesgo geológico sólo si se presentan diferencias entre el suelo contemplado durante los diseños a nivel de detalle (Fase III) y el encontrado al momento de la excavación – Ausencia de incumplimiento de la ANI: “(…) Lo que echa de menos la CONVOCANTE al presentar su argumento, por demás sesgado, carente de fundamentos contractuales y ajustado a sus propios intereses, es que el Riesgo Geológico, tal y como fue concebido contractualmente por las PARTES, únicamente se presentaba si concurrían las circunstancias dictaminadas en la Cláusula Décima Primera del Adicional No. 1 y los documentos a que la misma refiere, así: (…) Tal y como se analiza, para que en efecto una obra pudiese ser considerada como configurativa de Riesgo Geológico en el marco del Adicional No. 1 y por ende resultara susceptible de medición y pago por parte de la Entidad, se requerían mandatoriamente la concurrencia de cada uno de los siguientes presupuestos: i) Que se presentaran cambios en el tipo se suelo encontrado al momento de la excavación en relación con el previsto en el perfil geológico establecido en los ESTUDIOS Y DISEÑOS y ii) Que se tratara de las obras taxativamente definidas por el Contrato como configurativas de “Riesgo Geológico”; iii) Que la ejecución de estas obras se produjera en mayores o menores cantidades respecto a las líneas de tolerancia contempladas en el Contrato definidas por los diseños planteados por COVIANDES”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 64 del terreno encontrado, contra el perfil del terreno establecido en los diseños”, y son diferentes a “los cambios que se presenten en un mismo terreno”123 A contrariedad de la perspectiva expuesta por la Demandada, la falta de decisión de los extremos de la litis, a más de una injustificada conculcación del debido proceso y del principio de la congruencia, comportaría una decisión incongruente que no sólo configuraría la causal de anulación prevista en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, sino la nulidad de la sentencia124.

A este respecto, el Consejo de Estado, ha señalado125: “El artículo 281 del Código General del Proceso prescribe que “(…) la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que el código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”.

Como puede observarse, el principio de congruencia que de esta manera expresa el estatuto procesal, encuentra su razón de ser en exigencias consustanciales a los derechos fundamentales de las partes a defenderse y controvertir los hechos en los que fundan sus contradictores sus pretensiones (artículo 29 C.P.), y a obtener del juez una decisión que dirima la relación antagónica que expresan las pretensiones y excepciones planteadas por quienes constituyen los extremos subjetivos del litigio126.

En esta línea, la causal 9ª de anulación de laudo arbitral que enuncia el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, constituye una consecuencia a la transgresión del principio de congruencia cuando los árbitros han proferido un laudo inarmónico con los hechos, las pretensiones y las excepciones formuladas por las partes o sobre aquellas que estaban probadas y no debían 123 Respuesta al Hecho “89.

FRENTE AL HECHO

89. NO ES UN HECHO. Es una interpretación de COVIANDES de parcializada y sesgada frente a lo que pretende demostrar. Los cambios corresponden al perfil real del terreno encontrado, contra el perfil del terreno establecido en los diseños. Otro es el caso de los cambios que se presenten en un mismo terreno, los cuales ya están considerados en los diseños, donde se tiene previsto rangos en la utilización de materiales de soporte, por ejemplo, la separación de arcos, cantidad de pernos, rangos en la longitud a excavar para cada tipo de terreno, etc.” 124 Artículo 250, numeral 5º, CPACA.

Ex revisión. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Sentencia de 21 de octubre de 2022, Radicación, 11001-03-15-000-2022-00916-00: “(…) cuando el juez, sin fundamento válido y razonable, dicta una decisión inhibitoria que se traduce en una denegación de justicia”; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Sentencia de 21 de octubre de 2022, Radicación, 11001-03-15-000-2022-00916-00.Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 8 de mayo de 2018 radicado 11001- 03-15-000-1998-00153-01; 125 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 14 de octubre de 2021, Radicación número: 11001-03-26-000-2021-00062-00(66758). 126 “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2018, M.P. Exp. 60181” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 65 ser alegadas, pues en este último caso el panel arbitral, en su condición de juez, tiene la obligación de reconocer oficiosamente las excepciones de fondo que encuentre demostradas, con excepción de las de prescripción, compensación y nulidad relativa que deben siempre alegarse en la contestación de la demanda, tal como lo regula el artículo 282 del Código General del Proceso127.

“(…) La incongruencia, vista de manera general, abarca tres supuestos perfectamente definidos: (i) cuando en el fallo se otorga más de lo pedido (ultra petita), (ii) cuando el fallo concede algo distinto de lo pedido (extra petita) y (iii) cuando se deja de resolver sobre lo pedido (citra petita). Las normas en cita (artículos 280 y 281 C.G. del P.) imponen al juez la concordancia del fallo con las pretensiones y los hechos aducidos en la demanda y con las excepciones propuestas en la contestación de la misma; pero, el principio de congruencia se torna aún más estricto en tratándose de laudos arbitrales, por cuanto las facultades de los árbitros devienen de la voluntad de las partes (principio de voluntariedad) materializada en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) y, por consiguiente, dichas facultades quedan totalmente restringidas a lo convenido por ellas (principio de habilitación).

Así, pues, la causal prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 se configura cuando el laudo arbitral decide ultra, extra o citra petita128, es decir, cuando el laudo: (i) recae sobre materias no susceptibles de ser sometidas al arbitramento (ii) decide asuntos que las partes no dejaron sujetos al pronunciamiento de los árbitros en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso), desconociendo así que el ámbito de su competencia está delimitado y restringido estrictamente a las precisas materias definidas por las partes, (iii) excede la relación jurídico procesal delimitada por la demanda y su contestación y la demanda de reconvención y su oposición, es decir, cuando el mismo contiene pronunciamientos sobre materias que no fueron planteadas por las partes, de manera que el fallo no guarda consonancia con los extremos de la litis, y (iv) “en aquellos eventos en que … deja sin resolver las pretensiones de la demanda, es decir, no cumple con la función de decidir la controversia, por lo cual el litigio subsiste respecto de los puntos no decididos”129 Por último, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha sostenido que el examen del principio de congruencia es relativo, en tanto existen eventos en los que los árbitros deben entrar a pronunciarse sobre determinadas 127 “Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 10 de junio de 2009, Exp. 325882. 128 “En el mismo sentido se citan las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: del 21 de mayo de 2008, Exp. 33643, del 27 de marzo de 2008, Exp. 33645, del 4 de abril de 2002, Exp. 20356, del 23 de agosto de 2001, Exp. 19090”. 129 “Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencias del 20 de mayo de 2004 (Exp. 25.759), del 4 de abril de 2002 (Exp. 20.356) del 2 de marzo de 2006 (Exp. 29.703) y del 23 de septiembre de 2015 (Exp. 53.054)”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 66 materias, aun cuando las partes no lo hayan solicitado en la demanda ni puesto de presente en los hechos o excepciones que se alegan, sin que ello implique la configuración de la causal de anulación prevista en el numeral 9° de la Ley 1563 de 2012; sobre el particular, se han formulado los siguientes supuestos: (i) cuando se hallen probados los hechos que constituyen una excepción, caso en cual el árbitro deberá reconocerla oficiosamente, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, pues estas excepciones deben ser propuestas en el debate procesal por el interesado;

(ii) en lo atinente a los presupuestos procesales, por cuanto tocan con la validez formal del proceso; (iii) en aquellos casos relacionados con cuestiones que atañen al orden público, como sucede con la nulidad absoluta del acto o contrato, siempre y cuando aparezca de modo manifiesto; y (iv) en los pronunciamientos sobre restituciones mutuas en los eventos de nulidad del contrato130.

En sentido análogo, ha puntualizado: “El principio de congruencia delimita el contenido de las decisiones judiciales, para que estas se profieran de acuerdo con el contenido y alcance de las peticiones y excepciones formuladas por las partes, de modo que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones y excepciones oportunamente aducidas, salvo que la ley otorgue facultades o competencias oficiosas al juzgador.

El axioma se encuentra regulado en el artículo 281 del Código General del Proceso que reformó el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, normas aplicables por remisión a los procesos que se adelantan en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según lo dispuesto por el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. En torno a esa disposición, esta Corporación y la Corte Constitucional han señalado que la congruencia debe ser interna y externa.

La primera obedece a la correspondencia que debe existir entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia, mientras que la segunda, propende porque la decisión contenida en la parte resolutiva de la providencia se encuentre en concordancia con lo pedido en la demanda y en su contestación: El petitum, entonces deberá expresar claramente la modificación o reforma que se pretende de los actos acusados, y a él atañe la observancia por parte 130 “Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 6 de junio de 2002. Exp.: 20634” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 67 del juzgador del principio de la congruencia de las sentencias, que debe ser tanto interna como externa.

La externa, se traduce en la concordancia debida entre el pedido de las partes en la demanda y su corrección, junto con las excepciones, con lo decidido en la sentencia y encuentra su fundamento en los artículos 55 de la Ley 270 de 1996 y 170 del C.C.A. en concordancia con el 305 del C.P.C., que señala que el juez en la sentencia debe analizar ‘los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, con el objeto de resolver todas las peticiones’.

No debe olvidarse, además, que conforme al artículo 304 del C.P.C. la parte resolutiva ‘deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda ’. La congruencia interna, está referida a la armonía y concordancia que debe existir entre las conclusiones judiciales derivadas de las valoraciones fácticas, probatorias y jurídicas contenidas en la parte considerativa, con la decisión plasmada en la parte resolutiva de la sentencia131.

Por su parte, la Corte Constitucional ha precisado sobre este principio procesal: [E]l juez debe resolver todos los aspectos ante él expuestos y, por consiguiente, es su obligación explicar las razones por las cuales no se ocupará del análisis de fondo de alguna de las pretensiones. Adicionalmente, el juez tiene a su cargo el deber de fallar con fundamento en la realidad fáctica demostrada, por cuanto, su decisión, de ninguna manera, puede fundamentarse en lo que dicho funcionario considera que pudo ser, pero que las partes ni él de oficio, lograron establecer en el curso de la actuación procesal132”133 De este modo, según la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, el principio de congruencia impone al juzgador examinar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, normas jurídicas, los argumentos de las partes y las excepciones: 131 “Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 16 de agosto de 2002, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, exp. 12668.

Ver igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda– Subsección B, M.P. Cesar Palomino Cortés, exp. 11001-03-25-000-2013-00838-00”. 132 “Corte Constitucional, sentencia T-961 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Reiterada en la sentencia T-079 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido” 133 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 22 de noviembre de 2021, Radicación 11001-03-26-000-2019-00001-00 (63104).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de junio de 2006, Radicación 32398; sentencia de 29 de agosto de 2007, Radicación 33669; sentencia de 27 de marzo de 2008, Radicación 33645; sentencia de 28 de enero de 2009, Radicación 35262, sentencia de 10 de junio de 2009, Radicación 35288; 9 de febrero de 2012, Rad.: 21060.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 8 de julio de 2021 Exp. 52045; Sección Tercera, Subsección A, 22 de octubre de 2021 Radicación, 76001-23-31-000-2004-02703-01(53730); Sección Tercera, Subsección B, 11 de octubre de 2021, Radicación 11001-03-26-000-2021-00017-00(66472);

Sección Tercera, Subsección B, 18 de noviembre de 2021, Radicación 47001-23-31-000-2010-00405-01(45348) 22 de noviembre de 2021, Radicación13001-23-31-000-2011-00040-02(64290). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 68 “El artículo 170 del CPACA, que se refiere al contenido de la sentencia, establece que esta debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, así como los argumentos de las partes y las excepciones, con el objeto de resolver todas las peticiones.

A su vez, el artículo 281 del CGP dispone que la sentencia debe guardar consonancia con los hechos y con las pretensiones planteadas en la demanda, así como con las excepciones que aparezcan probadas y que hubieren sido alegadas, si así lo exige la ley”134 Aún más, no obstante que ente concreto asunto, la litis tal como se planteado en la causa petendi de la demanda que fundamenta su petitum, en su oposición y excepciones pertinentes, comprende exactamente el diverso entendimiento entre las partes sobre el riesgo geológico, en tratándose de controversias contractuales, el Consejo de Estado ha destacado la importancia de la interpretación del contrato para precisar el alcance de los derechos y prestaciones controvertidos que permita al juez adoptar la decisión135.

Ha señalado, asimismo: “Cuando se trata de establecer los derechos y las obligaciones que surgen en favor y a cargo de las partes en razón de un negocio jurídico, hay tres grandes labores que debe emprender el juzgador para la verificación correspondiente. La primera es la interpretación del negocio jurídico celebrado que tiene por objeto fundamental constatar el acuerdo al que llegaron las partes, verificar 134 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 18 de febrero de 2022, Radicación 05001- 23-33-000-2015-01167-02 (66.356). 135 Ad exemplum, entre otros numerosos casos, en la Sentencia de 24 de mayo de 2012, el Consejo de Estado, señaló: “5.

El alcance de las obligaciones surgidas del contrato y el límite temporal del mismo. Al analizar tanto las pretensiones como los hechos expuestos en el escrito contentivo de la demanda se encuentra que uno de los asuntos centrales en la presente controversia se refiere a las obligaciones asumidas por el contratista y el término establecido en el contrato para su cumplimiento, toda vez que según el demandante él se encontraba obligado hasta el vencimiento de los dos años estipulados, en virtud de lo cual solicitó a la entidad y ahora en el libelo demandatorio el pago de un mayor valor, en tanto el trámite de los procesos ha excedido el término establecido.(…) Dado que en el contrato se estimó un plazo de dos años, se plantea entonces el interrogante de qué sucede en el evento de que no se agote el objeto dentro del término de los dos años.

Es decir, si las partes celebraron un contrato para que el actor adelantara la representación judicial de la entidad por el término de dos años o si el objeto va más allá de ese plazo. Se precisa responder este interrogante a fin de determinar el cumplimiento, o el incumplimiento, del contrato por las partes involucradas, para efectos de establecer el sentido de las declaraciones y condenas que se profieran en el presente proceso.

Toda vez que el contenido del contrato no resulta suficiente para satisfacer el interrogante planteado y dado que el Estatuto de Contratación de la Administración Pública no contiene reglas especiales en materia de interpretación del contrato estatal, resulta necesario en este caso acudir a los criterios de interpretación previstos en el Código Civil Colombiano, incorporados al Estatuto General de Contratación en virtud de lo normado por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y también por remisión del Código de Comercio, en el evento de que el contrato se celebre con un comerciante, a la luz de lo dispuesto por el artículo 28 de la misma Ley 80 respecto de los criterios de interpretación de los contratos estatales”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 69 los efectos que estos le señalaron a su convenio y la incorporación de estas comprobaciones al negocio. La segunda es la calificación del negocio celebrado, que no es otra cosa que su valoración jurídica, esto es, determinar cuál fue el esquema negocial empleado por los disponentes, precisar las repercusiones jurídicas que de ese esquema se derivan e incorporando estas consecuencias jurídicas al acuerdo.

La tercera es la integración del negocio jurídico que consiste en incorporarle toda aquella regulación que no tiene su fuente en el acuerdo de las partes sino en la ley y en general en las restantes fuentes del derecho externas al contrato, tales como los principios generales del derecho, la equidad y los usos normativos o costumbres como también se les llama.

En lo que atañe a la integración de la ley al contrato debe decirse que han de incorporarse no sólo las normas legales imperativas sino también las dispositivas, teniendo en cuenta que las primeras tienen que anidarse de manera ineludible e inmediata en el contrato, independientemente del querer de las partes, mientras que las segundas han de integrarse a falta de estipulación o de acuerdo en contrario de los contratantes, razón por la que en este último caso se dice que estas normas supletivas colman los vacíos dejados por los disponentes pero sólo aquellos que no puedan ni deban ser llenados con los criterios de la hermenéutica negocial, pues en este evento se estaría entonces frente a una labor de interpretación y no a una de integración contractual.

En síntesis, la precisión de los derechos y de las obligaciones que surgen en favor y a cargo de los contratantes supone que el juzgador realice las siguientes tareas fundamentales: interpretar el acto, valorarlo jurídicamente y finalmente integrarle todos los preceptos extranegociales que le correspondan. Con otras palabras, el juez debe empezar por enterarse de qué fue lo que convinieron las partes (interpretar), proseguir con la valoración jurídica de lo pactado (calificando el acto, constatando los efectos jurídicos que de él se derivan e incorporando estas consecuencias jurídicas al acuerdo), para finalmente concluir con la integración de las disposiciones externas al contrato que le correspondan (normas imperativas, normas supletivas, principios generales del derecho, la equidad y los usos normativos).

Ahora, estas labores cobran mayor trascendencia en la actividad del juzgador cuando hay discrepancias entre las partes sobre el verdadero esquema negocial por ellos empleado puesto que ante tales divergencias es TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 70 aquel quien está llamado a puntualizarlo con autoridad y de manera vinculante y definitiva para los contendientes”136(Se destaca) En consecuencia, para precisar el alcance de las obligaciones surgidas del Adicional No. 1 al Contrato 444 de 1994 y los derechos inherentes al riesgo geológico, es pertinente acudir a las reglas sobre la interpretación de los contratos estatales, en torno de la cual, el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, dispone: “De la interpretación de las reglas contractuales.

En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.

Por consiguiente, la interpretación del contrato estatal debe consultar los fines y principios de la contratación estatal137, reglas directrices de la función administrativa, normas rectoras de la conducta de los servidores públicos, los principios generales del derecho, particulares del derecho administrativo y los de la buena administración (Artículos 1º y 209, Constitución Política), así como la buena fe, y el equilibrio entre las prestaciones y los derechos de los contratos conmutativos.

A falta de reglas especiales, el Consejo de Estado acentúa la aplicación de las consagradas en el Código Civil (arts. 16018 s 1624), y en el Código de Comercio (arts. 1º, 822 y 823 del C. de Co), según lo dispuesto en los artículos 13 y 28 de la Ley 80 de 1993: “Las reglas de interpretación de los contratos, obligatorias para el juez en la medida en que el ordenamiento jurídico pretende que la voluntad de las partes ─y no la del intérprete─ sea escrupulosamente respetada al momento 136 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 13 de junio de 2013, Exp. 23.730; reiterada Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 24 de agosto de 2016, Exp.: 41.783;

Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 8 de febrero de 2017, Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01717- 01(54614) y Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 20 de febrero de 2017, Radicación número: 05001-23-31- 000-2003-04466-02(56562). 137 Artículo 3º, Ley 80 de 1993: “De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ella en la consecución de dichos fines.

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, […] colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.” Artículo 23, Ley 80 de 1993: “De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales.

Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 71 de aplicar o de establecer los alcances del acto o negocio del cual se trate, especialmente cuando el tenor literal de éste no resulta suficientemente esclarecedor respecto de dicha intención de los sujetos, se encuentran consagradas, como se ha expresado, en el Código Civil y resultan aplicables a la contratación estatal en casos como el sub judice, pese a que la contratista del Estado tiene la condición de comerciante ─lo cual determina la aplicación preferente de las disposiciones del Estatuto Mercantil─, por virtud de lo normado tanto en el artículo 822 del Código de Comercio como en el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

Estima la Sala pertinente precisar que las precitadas reglas legales de interpretación de los contratos resultan válidamente aplicables en el ámbito de la contratación estatal puesto que, como se explicará a continuación, los principios orientadores que recoge y consagra el artículo 28 de la Ley 80 para la correcta aplicación de las reglas de hermenéutica en materia contractual, cuando de un vínculo de naturaleza estatal se trata, en realidad no se ocupan de desarrollar con detalle y de manera específica la forma en la cual han de ser interpretados los aludidos contratos estatales y, por ello mismo, no habría lugar, en los términos del artículo 13 de la citada Ley 80, a excluir por completo la aplicación de las normas legales correspondientes que sobre esas precisas materias contienen los estatutos mercantil y civil sobre la base, que obviamente resultaría equivocada, de considerar que el tema en cuestión estaría debida y completamente regulado a través de la norma propia del Estatuto de Contratación Pública (Artículo 28) (….) En ese orden de ideas, las referidas reglas de interpretación, cuya aplicación a los contratos estatales debe llevarse a cabo atendiendo a los principios enunciados en el varias veces aludido artículo 28 de la Ley 80 de 1993, son aquellas que se hallan previstas entre los artículos 1618 y 1624 del Código Civil…”. 138.

Las pautas hermenéuticas previstas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, precisan que la interpretación del contrato tiende a desentrañar y precisar el significado prístino jurídicamente relevante del acto dispositivo y la recíproca (común), convergente, homogénea y real intención de las partes, sin limitarse al texto exegético, gramatical o semántico139. 138 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 9 de mayo de 2012, Exp.22.71: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 24 de mayo de 2012, Exp.22.71, Radicación 76001-23-25-000-1999-00272-01(21181);Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de julio 7 de 2011, Expediente 18.762. 139 Art. 1618 del Código Civil: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras mayor seguridad la voluntad de las partes”.

Luís CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, tomo duodécimo, De las obligaciones, Santiago de Chile 1979, 16 y ss. “Esta regla, en cuanto prescribe al juez la investigación de la voluntad de los contratantes, domina todas las otras disposiciones del título: ella supone que los términos de la convención no son absolutamente claros y exigen esta TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 72 Los términos del contrato aplicarán a la materia contratada, prefiriéndose el sentido eficaz de la estipulación según su naturaleza respecto de aquel en que no la produzca140 según “la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”, incluidas las “cláusulas de uso común aunque no se expresen” (art.1621, C.C).

Las cláusulas deben examinarse en forma sistemática, integral, contextual y en conjunto “dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad” (art.1622, C.C)141. De igual forma, podrán interpretarse por “las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia” 142 o “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte” (art.1622, C.C.)143 sin restringir investigación. Naturalmente, si el sentido literal, o, como dice Pothier, gramatical, de las expresiones empleadas por los contratantes bastare para determinar la naturaleza y alcance de la convención, el juez no tendría para qué investigar si la verdadera intención de las partes es diferente de la que los términos empleados por ellas para expresarse suponen necesariamente.

Debe admitirse, por regla general, que las palabras de que los contratantes se han servido, expresan con exactitud su pensamiento; y por consiguiente, cuando el sentido de estas palabras es evidente y razonable, no hay ningún otro elemento de prueba que pueda hacer conocer con mayor seguridad la voluntad de las partes”. Christian LARROUMET, Teoría General del Contrato, traducción de Jorge Guerrero, Editorial Temis, Bogotá, 1993, 112. 140 Artículo 1620 C.C: “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, SC-007-2008], exp. 2001-06915-01: “[…], el hermeneuta preferirá la interpretación más conveniente al efecto útil del acto respecto de aquél en que no lo produzca (Utile per inutile non viatiatur), tanto cuanto más por la relevancia abstracta del negocio, las cargas de la autonomía privada, en particular, las de legalidad, previsión, sagacidad, corrección, buena fe, probidad y el principio de cooperación negocial que imponen a las partes desde el iter negotti la carga de conocer, respetar y aplicar la disciplina normativa (ignoranti legis non excusat), evitar causas de irrelevancia e ineficacia y colaborar armónicamente en la integración y regularidad del acto.”. 141 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 2 de agosto de 1935;

Gaceta Judicial XLII,. 343. “Sólo así es posible aprehender la idea dominante de las partes y construir con sus palabras una figura jurídica”; cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, SC-007-2008], exp. 2001-06915-01: “En sentido análogo, los cánones hermenéuticos de la lex contractus, comportan el análisis in complexu, sistemático e integral de sus cláusulas “dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad” (art.1622 C.C.), plenitud e integridad y no el de uno de sus apartes o segmentos (Tota in toto, et tota in qualibet parte), según de vieja data postula la Corte al destacar la naturaleza orgánica unitaria, compacta y articulada del acto dispositivo “que por lo regular constituye una unidad y en consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y armónica y no aislando unas de otras como partes autónomas” (cas. civ. 15 de marzo de 1965, CXI y CXII, 71; 15 de junio 1972, CXLII, 218; sentencia de 2 de agosto de 1935, Gaceta Judicial XLII, pág. 3437, 7 de octubre de 1976)”.

Luís CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, tomo duodécimo, De las obligaciones, Santiago de Chile 1979, 26 y ss. 141 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 12 de noviembre de 1897. Gaceta Judicial, año 13, p. 117. “Cuando un contrato es reformatorio de otro, deben tenerse en cuenta, para fijar su inteligencia, las cláusulas de ambos y no tan solo las del segundo”;

Sentencia de 1º de octubre de 2004; Exp.: 7560. 142 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 12 de noviembre de 1897. Gaceta Judicial, año 13, p. 117. “Cuando un contrato es reformatorio de otro, deben tenerse en cuenta, para fijar su inteligencia, las cláusulas de ambos y no tan solo las del segundo”; Sentencia de 1º de octubre de 2004;

Exp.: 7560. 143 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, SC-007-2008], exp. 2001-06915-01: “En la búsqueda del designio concurrente procurado con el pactum, se confiere singular connotación a la conducta, comportamiento o ejecución empírica significante del entendimiento de los sujetos al constituir de lege utenda una “interpretación auténtica que le imprime vigor al real sentido del contrato por la aplicación práctica que las partes han hecho del mismo” (art. 1622, C.C. cas.civ.

S-139-2002 [6907], agosto 1/2002 reiterando cas. octubre 29/1936, XLIV, 456). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 73 la explicación a aquellos casos a los cuales naturalmente se extienda, salvo pacto en contrario (art. 1623, C.C).

De subsistir alguna duda, las estipulaciones ambiguas se interpretarán a favor del deudor (favor debitoris o pro debitoris), pero las extendidas o dictadas por una parte, acreedora o deudora, serán interpretadas en su contra, siempre que la ambigüedad provenga de omitir la explicación debida (interpretatio contra proferentem o stipularorem, art. 1624 C.C)144.

Por otra parte, en la interpretación ostenta una particular relevancia la fase formativa del contrato, sus antecedentes y actos tendientes a su formación; por supuesto, sin que ello implique que lo expuesto o manifestado por las partes en la fase formativa se convierta en una cortapisa para se pueda examinar y precisar el alcance del contenido del contrato finalmente celebrado en los términos en que ello fue hecho145.

En armonía, el Consejo de Estado, ha explicado lo siguiente: “8.3 […] la hermenéutica de los objetos jurídicos –ley, contrato, acto administrativo, sentencia, etc. – es un proceso que tiene como propósito desentrañar el sentido de los textos respectivos y que el primer instrumento que debe utilizarse para ello es la materia sobre la cual se exterioriza la voluntad de quien lo ha creado, es decir, el texto jurídico.

“8.3.1 Diferentes fuentes de la tradición jurídica romana –“cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio”146– y medieval – “in claris non fit interpretatio”–, incorporadas ampliamente dentro de nuestro ordenamiento jurídico – “Artículo 27.- Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consulta su espíritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, 144 Luís CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, tomo duodécimo, De las obligaciones, Santiago de Chile 1979, pág. 28 y ss: “Esta regla supone que la duda sobre el verdadero sentido de las cláusulas o de una cláusula de un contrato no ha podido desaparecer con la aplicación de todas las demás reglas interpretativas que pudieran ser aplicadas y que resultan, por lo tanto, inaplicables o insuficientes para solucionar la ambigüedad de la cláusula”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ. sentencia de 1º de agosto de 2002, Exp. 6907. 145 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, [SC-007-2008], Exp. 2001-06915-01, reiterada en sentencias de 30 agosto de 2011, Exp. 11001-3103-012-1999-01957-01, 5 de diciembre de 2011, Exp. 25269-3103-002-2005-00199-01 y 21 de febrero de 2012, Exp. 11001-3103-040-2006-00537- 01: “(…) considerando además de la celebración, ejecución y conducta práctica negocial, la fase prodrómica, de gestación o formación(…)”. 146 “D.32, 25,1 Paulo”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 74 claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.” “Artículo 1618.- Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras.”– guían al intérprete judicial en el sentido señalado, al poner de presente cuán importante es lo literal para interpretar un objeto, como punto de partida del trabajo respectivo.

Si bien es cierto que el artículo 1618 establece que la intención de los contratantes prevalece sobre el sentido gramatical, también lo es que, de manera armónica con el artículo 1627 –“El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación…”–, impone al intérprete tomar el texto como primer elemento, pues se entiende que la voluntad del autor reside en su declaración final, salvo que se conozca claramente y que se acredite en el proceso judicial, que su intención era diferente a la que aparece en el texto.

“8.3.2 En ningún momento sugiere la Sala una posición literal o exégeta que agote el proceso hermenéutico en el texto –algo así constituiría claramente un error, pues el texto obedece a un contexto que habrá lugar a analizar para discernir el significado relevante para el derecho–, pero sí afirma que el primer paso que se debe adelantar con el propósito de entender jurídicamente el pliego de condiciones y la propuesta de los oferentes, precisa de atención, detenimiento y cuidado en el sentido gramatical correspondiente, como reflejo de la intención final del autor del texto, pues en muchos casos este criterio será preponderante y suficiente. […] “9 No obstante lo anterior, la Sala encuentra pertinente recordar que existe una regla de interpretación, consagrada en diferentes artículos de nuestro ordenamiento jurídico147, denominada interpretación sistemática o coherente, la cual pone de presente la correlación entre las partes 147 “En relación con la interpretación de la ley, el Código Civil dispone: “Art. 30.- El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”.

A propósito de la interpretación de los contratos, el artículo 1622 del Código Civil establece: “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”. Por su parte, el Código de Procedimiento Civil prescribe: “Artículo 187.- Apreciación de las pruebas.

Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos…” “Artículo 250.- Apreciación de los indicios. El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso.

“Artículo 258.- Indivisibilidad y alcance probatorio del documento. La prueba que resulte de los documentos públicos y privados es indivisible, y comprende aun lo meramente enunciativo siempre que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 75 constitutivas de un discurso, como de cada manifestación del pensamiento, y su referencia común al todo del que hacen parte –“incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua particula eius proposita iuducare vel respondere”148–.

La correlación y referencia posibilitan la iluminación recíproca del significado entre el todo y los elementos constitutivos 149. “9.1 De conformidad con este criterio, los pliegos y la propuesta deben ser interpretados en función de las diferentes partes que los conforman, sin aislar o separar una de ellas del conjunto…” 150. Sentadas las premisas precedentes a propósito del régimen de riesgos y las reglas de la interpretación en la contratación estatal, para entender qué es el “riesgo geológico” de acuerdo con lo establecido en el ADICIONAL No. 1 del 22 de enero de 2010 al CONTRATO DE CONCESIÓN No. 444 de 1994, es útil primero destacar que como regla general se estableció que la ejecución y pago de las obras previstas en su objeto se realizaría por un precio global fijo, previamente definido al momento de celebrar dicho ADICIONAL No. 1.

Sin embargo, como una excepción a esa regla general del precio global fijo, las Partes acordaron que ciertas actividades relativas a la construcción de los túneles serían ejecutadas y pagadas mediante la metodología de precios unitarios, de conformidad con las reglas y parámetros establecidos en el ADICIONAL No. 1, en sus anexos y en los diseños de los túneles.

Una excepción a la regla general de aplicación de la metodología de un precio global fijo, el cual implica el riesgo de construcción a cargo del concesionario, es la que se relaciona con las actividades de excavación y presoporte en la construcción de los túneles previsto en el ADICIONAL No. 1, pues dichas actividades serían ejecutadas y pagadas mediante la metodología de precios unitarios por cantidades de obra ejecutadas, de acuerdo con las reglas y parámetros acordadas por las Partes.

Esta excepción respecto de las actividades de excavación y presoporte en la construcción de los túneles se relaciona directamente con el concepto de riesgo geológico previsto en el ADICIONAL No. 1. Ahora bien, en ejercicio de su autonomía privada dispositiva o de la voluntad, las Partes regularon y delimitaron cómo debían realizarse y pagarse (mediante la metodología de precios unitarios), las actividades de excavación y presoporte en la construcción de los 148 “D.1,3,24 Celso: Es contra derecho juzgar o responder en vista de alguna parte pequeña de la ley, sin haber examinado atentamente toda la ley”. 149 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de febrero de 2012, expediente n.° 40.124. 150 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2012, radicado No 250002326000199703808

01. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 76 túneles y que corresponden a aquellas cobijadas por el riesgo geológico asumido con el concedente, como a continuación se describe.

En el Anexo No. 6 denominado “Presupuesto General de Obra Doble Calzada” del ADICIONAL No. 1, se puede observar cuál fue el monto presupuestado de los “Ítems de riesgo geológico Sujetos a Medición”. En él se aclara que los valores correspondientes a los Sectores 1A y 2A que están en azul son “estimados”, en la medida en que para la fecha de elaboración de este Anexo No. 6 aún no se contaba con los diseños definitivos de los túneles correspondientes a dichos dos sectores.

Sin embargo, en este punto debe precisarse que los valores presupuestados en este Anexo por concepto de “Ítems de riesgo geológico Sujetos a Medición” eran estimados, no sólo los del Sector 1A y 2A, pues como ya se dijo, el valor real del costo de las actividades de excavación y presoporte podía eventualmente diferir del estimado, ya sea disminuyendo o incrementándose.

Sobre el particular, se destacan: a. “Análisis de la Necesidad y Conveniencia para suscribir el Otrosí modificatorio del Contrato de Concesión 444 de 1994" Como antecedente del Adicional No. 1, el “Análisis de la Necesidad y Conveniencia para suscribir el Otrosí modificatorio del Contrato de Concesión 444 de 1994" (Anexo 4 del Adicional No. 1)151, en lo pertinente, indica: “(…) “LAS CONDICIONES DEL CONTRATO A CELEBRAR RIESGOS. - Se plantea -de acuerdo con las nuevas políticas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - MHCP el siguiente manejo de riesgos, con lo cual EL CONCESIONARIO asume nuevas responsabilidades que eliminan de manera sustancial las posibles contingencias que actualmente recaen en el INCO 151 El considerando No. 44 de este Adicional No. 1, señala: “44.

Que, el, presente Adicional cuenta con el "Análisis de la Necesidad y Conveniencia para suscribir el Otros! modificatorio del Contrato de Concesión 444 de 1994", complementado y modificado por el documento denominado "Complemento y Modificación al Documento Análisis' de la Necesidad y Conveniencia para suscribir el Otros! modificatorio del Contrato de Concesión 444 de 1994", ambos suscritos por el Supervisor del Proyecto, y el Subgerente de Gestión Contractual, funcionarios del INCO.

Los documentos anteriores incluidos sus anexos se adjuntan al presente Adicional como Anexo No. 4.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 77 RIESGO DE CONSTRUCCIÓN: Se entiende como la posibilidad de que el monto y la oportunidad del costo de la inversión, no correspondan a lo inicialmente previsto, como consecuencia de variaciones en (i) cantidades de obra, (ii) precios en los insumos o (iii) plazo de la construcción. Dicho riesgo, para el caso de los sectores que ya cuentan con diseños definitivos, será asumido por EL CONCESIONARIO, salvo que las variaciones obedezcan a cambios de diseño promovidos por el INCO.

Dentro de este tipo de riesgo vale la pena resaltar la importancia del RIESGO GEOLÓGICO; que es la probabilidad que existe dentro de las actividades de construcción de los túneles, que el tipo de terreno encontrado en el sitio al momento de realizar el sondeo exploratorio de avance no corresponda para un mismo sitio (abscisa) con el que fue previsto en el diseño y en consecuencia todos los elementos de sostenimiento variarán ajustándolos a la condición encontrada.

(…)”(Subrayas ajenas el texto). b. La Matriz de Riesgos (Anexo 13): Como tipo de riesgo, en el área de construcción de túneles, en este documento se señala el riesgo geológico, cuyo efecto es la mayor cantidad de obra en ítems afectos a la excavación y presoporte. La frecuencia de su acaecimiento está calificada con la categoría B y su impacto en el costo financiero previsto con la categoría A. Ello está pactado para que ocurra en: “Túneles con Diseño Definitivo.

Perforaciones de 5 Km. Incorporación de la experiencia en la construcción de túneles de Buenavista y Boquerón”. Conforme con las Observaciones Generales de Asignación y Mitigación, señaladas en la Matriz de Riesgos, pueden presentarse: “Mayores o Menores Cantidades frente a lo presupuestado <los cuales> asume o favorece al INCO”. Como cláusula de referencia el documento señala la Décima Primera del Adicional Nº 1 de 2010.

Textualmente, expresa: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 78 c. La Cláusula Décima Primera del Adicional No. 1 de 2010 Esta estipulación hace constar la elaboración conjunta por las partes de la matriz de riesgos (Anexo 13), el manejo de la identificación, asignación y estimación de riesgos conforme a la misma con las “particularidades” concretas convenidas152, según las cuales: El Concesionario, asume el “riesgo de construcción”, excepto cuando las variaciones en los sectores con diseño definitivo obedezcan a cambios de diseños promovidos por el INCO, y en tratándose del “riesgo geológico”.

Del riesgo de construcción, consigna: “RIESGO DE CONSTRUCCIÓN: Se entiende como la posibilidad de que el monto y la oportunidad del costo de la inversión, no correspondan a lo inicialmente previsto, como consecuencia de variaciones en (i) cantidades de obra, (ii) precios en los insumos o (iii) plazo de la construcción, excepto lo dispuesto para RIESGO GEOLÓGICO.

El riesgo de construcción, para el caso de los sectores que ya cuentan con diseños definitivos, será asumido por EL CONCESIONARIO, salvo que las variaciones obedezcan a cambios de diseño promovidos por EL INCO.” Lo anterior significa que si el costo de inversión necesario para realizar las obras previstas en el ADICIONAL No. 1 eventualmente no correspondía a lo inicialmente previsto en los documentos contractuales, y en particular, a los cálculos o estimaciones que efectuó el concesionario como consecuencia de alguna de las tres hipótesis que se prevén en el aparte transcrito, éste tendría que asumir ese mayor valor. 152 “CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA: RIESGOS.- LAS PARTES aceptan y reconocen que el tema de la identificación, asignación y estimación de los riesgos se manejará de conformidad con lo establecido en la matriz anexa al presente Adicional (Anexo No. 3), la cual fue elaborada por el INCO y EL CONCESIONARIO y revisada y avalada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, especialmente teniendo en cuenta lo previsto en: (i) las Cláusulas Octava y Novena, (ii) en el oficio del 22 de diciembre de 2009, suscrito por la Directora General del Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, radicado ante el INCO (sic) el No. 2009-409- 027739-2 (Anexo No. 14), y (iii) las siguientes particularidades: (…)”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 79 En la diferencia entre el valor estimado para realizar las obras y el eventual mayor valor real que se requiera para hacerlas, se proyecta el efecto de lo que denominó riesgo de construcción en el ADICIONAL No. 1, y está a cargo o es soportado por el concesionario.

El INCO asume el “riesgo geológico” en la “construcción de los túneles”, en cuyo caso, reconocerá al Concesionario, las mayores cantidades de obra “efectivamente ejecutadas” con relación al “estimado inicialmente por las partes”, según certifique la Interventoría con base en: (i) Las Especificaciones de Construcción de Túneles (Anexo 15); y (ii) Los precios unitarios para riesgo geológico aprobados por la Interventoría contenidos en el Anexo 16153.

Cuando “el valor las cantidades de obra ejecutadas resulta ser menor al estimado”, el Concesionario, “efectuará una devolución de dichos valores”. Las cantidades de obras serán liquidadas al finalizar las actividades de excavación y presoporte, en la oportunidad y conforme al procedimiento acordado:1 “CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA: RIESGOS. - (…) Para esto, las partes seguirán el siguiente procedimiento para cada uno de los diecinueve (19) túneles previstos en el alcance del presente Adicional: Una vez EL CONCESIONARIO haya finalizado las actividades de excavación y presoporte se efectuará –dentro de los 30 días siguientes– una liquidación para determinar las cantidades efectivamente ejecutadas.

Si de la liquidación de estas cantidades ejecutadas, resulta un mayor valor de obra al estimado inicialmente por LAS PARTES, el INCO dentro de los noventa (90) días siguientes deberá iniciar todas las gestiones para apropiar los recursos (incluida la tasa del 11.33% e.a. en términos reales) en el presupuesto de la siguiente vigencia. Si por el contrario, el valor de las cantidades ejecutadas resulta ser menor al estimado, EL CONCESIONARIO efectuará una devolución de dichos 153 “CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA: RIESGOS.- (…) RIESGO GEOLÓGICO: El riesgo geológico respecto a la construcción de los túneles, será asumido por el INCO, entidad que deberá reconocerle al CONCESIONARIO las mayores o menores cantidades de obra, de conformidad, con lo que para tal efecto, certifique LA INTERVENTORÍA de EL CONTRATO con base en las Especificaciones de Construcción de Túneles (Anexo 15) y en los precios unitarios para riesgo geológico aprobados por la Interventoría y contenidos en el Anexo 16 del presente Adicional.

( ) (Subrayas ajenas el texto). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 80 valores al INCO dentro de los noventa (90) días siguientes a la fecha de la liquidación contemplada en la presente Clausula.

El saldo a favor del INCO se consignará en un fondo especial en el fideicomiso 3-034 que servirá en primer lugar para compensar saldos a favor de EL CONCESIONARIO por este mismo concepto. Finalizadas las actividades de presoporte de todos los túneles y liquidadas estas actividades, el INCO podrá destinar los saldos a su favor para la ejecución de obras en la carretera Bogotá – Villavicencio, o como aportes adicionales opcionales en el Ingreso Real.

Para el caso de obras que aún no cuentan con diseño, incluidos los sectores 1 A y 2 A, el riesgo constructivo se asignará tal y como se definió con anterioridad al hacer referencia a las obras con diseño, una vez se cuente con los diseños. El valor de los sectores sin diseño, sólo será objeto de definición, cuando se hayan concluido los diseños definitivos teniendo en cuenta las especificaciones de construcción de los ítems de excavación y de los túneles afectos a riesgo geológico.

PARÁGRAFO: Si se llegasen a presentar otras obras de mitigación en zonas inestables de los tramos 2 y 3 diferentes a las contempladas en el alcance de la presente adición se manejarán de conformidad con los términos, condiciones, proporciones y responsabilidades de las Partes, de conformidad con lo establecido en el laudo del 29 de julio de 2004.

( )” (Subrayas ajenas el texto). El valor de los sectores 1A y 2A sin diseño, será definido cuando concluyan los diseños definitivos, “teniendo en cuenta las especificaciones de construcción de los ítems de excavación y de los túneles afectos a riesgo geológico”. Como antecedente de esta previsión contractual d. Las Especificaciones de construcción de túneles (Anexo 15) El Anexo 15 incorporado al Adicional No. 1, denominado “Especificaciones de Construcción de Túneles” 154, regula las especificaciones técnicas aplicables a la construcción de los túneles, lo cual incluye la regulación de las actividades de excavación y presoporte de los mismos, que corresponden al ámbito del riesgo geológico.

Este Anexo No. 15 se subdivide en las siguientes secciones: 154 Consorcio EDL LTDA-CEI S.A. Contrato 444-613-07. “Informe especificaciones particulares de túneles”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 81 - SECCIÓN 1: GENERALIDADES - SECCIÓN 2: CLASIFICACIÓN DE LOS MACIZOS ROCOSOS - SECCIÓN 3: EXCAVACIONES SUBTERRÁNEAS - SECCIÓN 4: ELEMENTOS DEL SISTEMA DE SOPORTE DEL TÚNEL - SECCIÓN 5: CONTROL DEL PERFIL DEL TÚNEL Y TOLERANCIAS PERMITIDAS - SECCIÓN 6: DRENAJE PERMANENTE DEL TÚNEL - SECCIÓN 7: IMPERMEABILIZACIÓN DEL TÚNEL - SECCIÓN 8: REVESTIMIENTO FINAL Y ELEMENTOS DE CONCRETO DEL TÚNEL - SECCIÓN 9: INSTRUMENTACIÓN GEOTÉCNICA Y MEDICIONES.

Respecto del riesgo geológico y de los ítems que se ejecutarían y pagarían por las actividades de excavación y presoporte, se resaltan algunos apartes relevantes del Anexo No. 15 del ADICIONAL No. 1, a saber: “(…) SECCIÓN 1 GENERALIDADES: “1.1 DEFINICIONES (…) e) RIESGO GEOLOGICO: Son los cambios que se pueden presentar en los terrenos que se encuentren durante la excavación del túnel, con relación a los previstos en el perfil geológico establecido en los ESTUDIOS Y DISEÑOS, para cada abscisa considerada al momento de realizar la excavación. f) ITEMS DE RIESGO GEOLOGICO: Son los siguientes: 1) Excavaciones Subterráneas tipo II, III, IV, V, terraza y en zona de falla. 2) Bombeo de aguas de infiltración. 3) Extracción y Transporte de Material de derrumbes. 4) Concreto Neumático. 5) Arcos de Acero. 6) Enfilajes. 7) Pernos de anclaje. 8) Malla electro soldada. 9) Inyecciones de contacto. 10) Cemento para inyecciones. 11) Conexiones para Inyecciones. 12) Aditivos para concreto y fibra metálica. 13) Perforaciones para drenajes. 14) Sondeos Exploratorios.

Para cada uno de los ítems anteriores EL CONSTRUCTOR presentó para aprobación de la INTERVENTORÍA DE DISEÑO un precio unitario discriminado, indicando los rendimientos de excavación para cada tipo de terreno. g) ESTUDIOS Y DISEÑOS: Son los documentos que fueron elaborados por EL CONSTRUCTOR, aprobados por la INTERVENTORÍA DE DISEÑO y que serán la base para la ejecución de los trabajos de construcción que realice EL CONSTRUCTOR.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 82 (…) i) CLASIFICACION DE LAS EXCAVACIONES: Los geólogos del CONSTRUCTOR, Y de la INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN, procederán a clasificar el material de excavación con base en los sondeos horizontales de frente, utilizando el procedimiento descrito en la sección No 2 de las presentes Especificaciones de forma que se establezca el tipo de terreno y su longitud para ese tramo, que permita compararlo con lo establecido en el perfil geológico de los ESTUDIOS Y DISEÑOS para el mismo tramo, de forma tal que a medida que progresa la excavación se pueda hacer la comparación total del perfil del diseño y el perfil de la excavación y establecer los rangos de variación para cada terreno. j) MEDICION DE ITEMS DE RIESGO GEOLOGICO.

Mensualmente el personal del CONSTRUCTOR y de la INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN, procederán a la medición de cada uno de los ítems de riesgo geológico tal como se establece en procedimiento para ello y determina las cantidades respectivas. k) RECONOCIMIENTO DE LA OBRA EJECUTADA Y BALANCE: Al CONSTRUCTOR le será reconocido para pago el porcentaje de avance ejecutado en el periodo para cada una de las actividades de obra según la metodología que para tal efecto establezcan EL CONSTRUCTOR y el CONTRATANTE.

Para el Caso de los ítems de Riesgo Geológico, a partir de los precios unitarios presentados por EL CONSTRUCTOR y aprobados por la INTERVENTORÍA DE DISEÑO, se compararán las cantidades de obra realmente ejecutada por EL CONSTRUCTOR y que sean certificadas por la INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN; con las cantidades definidas en los ESTUDIOS Y DISEÑOS a partir de la verificación de los tipos de terreno establecidos para el sector acometido en el periodo.

En las actas mensuales de obra se cancelará lo correspondiente a la cantidades de obra definidas en los ESTUDIOS Y DISEÑOS para el sector acometido, pero mensualmente se hará el balance entre lo programado y lo realmente ejecutado para que una vez terminado el túnel se determinen las cantidades de obra realmente ejecutada para cada ítem de Riesgo Geológico.

La cantidad final, podrá representar el reconocimiento de costos adicionales para EL CONSTRUCTOR o descuentos pertinentes a favor del CONTRATANTE por menores cantidades de obra ejecutada. El valor final de los ítems de riesgo geológico se podrá determinar una vez el túnel haya sido recibido a satisfacción por la INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN delegada por el CONTRATANTE”.

(Subrayas ajenas el texto). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 83 El numeral 1.3, refiere a la información geológica y geotécnica, con la que se estimaron “los rangos de la clasificación del macizo rocoso a encontrar en la excavación de los túneles”, y establece: “1.3 INFORMACIÓN GEOLÓGICA Y GEOTÉCNICA Teniendo en cuenta la información contenida en los informes geológicos y geotécnicos elaborados para cada sector y presentados en los respectivos planos, se estimaron los rangos de clasificación del macizo rocoso a encontrar en la excavación de los túneles.

Estas Especificaciones definen un procedimiento de clasificación de macizos rocosos en términos de parámetros geológicos y geotécnicos. Este procedimiento de clasificación se incluye en la Sección 2 de las presentes Especificaciones y deberá ser usado por EL CONSTRUCTOR, conjuntamente con la INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN, a todo lo largo de los túneles, para identificar el tipo de terreno existente, y con base en esa clasificación, se determinará el tipo de soporte que se requiera instalar y el ítem de riesgo geológico de pago correspondiente.

Con base en las clasificaciones llevadas a cabo en forma conjunta entre EL CONSTRUCTOR y la INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN, se procederá a reconocer las longitudes reales excavadas en cada uno de los terrenos definidos en estas Especificaciones; con lo cual se cubrirá el riesgo geológico en su totalidad y en consecuencia una vez reconocida su cantidad para pago por el ítem de riesgo geológico correspondiente, se entenderá que no habrá lugar a reclamos por este motivo, ni por mayor permanencia en la obra para la excavación del túnel.” (Se resalta).

Se contempla la elaboración de un Acta Mensual de Obra ejecutada con todas las cantidades de ítems de riesgo geológico recibidos a satisfacción por la Interventoría de construcción (numeral 1.10)155, así como la elaboración de los perfiles geológicos y geotécnicos durante la construcción de los túneles, en los siguientes términos: 155 “1.10 ACTA MENSUAL DE OBRA EL CONSTRUCTOR elaborará un acta mensual de la obra ejecutada, en la cual incluirá todas las cantidades de los ítems de riesgo geológico adelantados y todas las demás actividades correspondientes a los otros ítems que no tiene medición ni valoración y que fueron recibidos a satisfacción de LA INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN de acuerdo las normas, especificaciones y documentos contractuales.

Todos los trabajos ejecutados a satisfacción deben tener los debidos registros de calidad y la aprobación escrita de LA INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN como requisito para la firma del acta del periodo. los trabajos que presenten observaciones u anomalías de campo no serán recibidos hasta tanto estas no sean cerradas y aceptadas por LA INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN; así mismo el pago de las cantidades incluidas en las actas mensuales de la obra ejecutada se hará conforme a la metodología que para tal efecto establezcan EL CONSTRUCTOR y el CONTRATANTE de acuerdo a lo indicado en el apartado k) del numeral 1.1. de la presente sección; no obstante solo se cancelarán aquellas cantidades aprobadas por LA INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN, si la obra TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 84 “1.18 ELABORACIÓN DE PERFILES GEOLÓGICOS Y GEOTÉCNICOS El registro de datos geológicos y geotécnicos durante la construcción de los túneles es un requisito básico y será llevado a cabo por EL CONSTRUCTOR, quien deberá asignar un geólogo calificado, aprobado por LA INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN, para llevar a cabo este trabajo.

Los registros de la información geológica y geotécnica obtenida durante la excavación de los túneles serán utilizados para elaborar planos que muestren las características geológicas y geotécnicas de los terrenos encontrados; se elaborarán plantas y perfiles. Estos planos serán elaborados y actualizados por EL CONSTRUCTOR para ser presentados a LA INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN cada semana; una copia de ellos se mantendrá visible en las oficinas de la obra.

Estos registros incluirán las descripciones generales de las formaciones geológicas, así como su clasificación geotécnica, indicando para cada familia de discontinuidades, su orientación, (rumbo y buzamiento), características en términos de fisuración o fracturación, esquistocidad, intemperismo y observaciones sobre aparición de aguas de filtración y sus variaciones y otras características que puedan ser importantes respecto al comportamiento de la excavación subterránea.

Se deberán tomar fotografías y se utilizarán los formatos aprobados por LA INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN para consignar los registros. En caso de cambios inesperados de las condiciones geológicas o geotécnicas, EL CONSTRUCTOR deberá informar a LA INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN de inmediato. Las perforaciones horizontales de exploración en el frente se llevarán a cabo en presencia del geólogo aprobado al CONSTRUCTOR, el de LA INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN. EL CONSTRUCTOR deberá informar LA INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN con la debida anticipación, el día y hora en que se propone llevar a cabo los trabajos exploratorios” (Se resalta).

La Sección 2, enuncia el procedimiento de clasificación de macizos rocosos, la descripción general de Macizo Rocoso Tipo I, Macizo Rocoso Tipo II, Macizo Rocoso Tipo III, Macizo Rocoso Tipo IV, Macizo Rocoso Tipo V. Macizo Rocoso Tipo VA Y Terraza, con su clasificación geotécnica e indica: “EL CONSTRUCTOR, en conjunto con LA INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN, emplearán el Sistema de Clasificación Geotécnica ejecutada es por lo menos igual a la programada, o en la misma proporción de ese programa de obra, según el avance medido si la obra presenta retrasos”.

(Se resalta). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 85 propuesto por Bieniawsky (1989) Rock Mass Rating (RMR) para seleccionar el tipo de soporte que deberá instalarse.

Prevén el procedimiento de clasificación de los terrenos156. Las Especificaciones tratan de las “Excavaciones Subterráneas”157, y definen el perfil de excavación, así: “3.2.4. Definiciones del perfil de excavación. El perfil de excavación como está indicado en los planos (sección transversal, regular del túnel) se refiere al perfil teórico (línea-T, indicada en planos) y corresponde a la línea mínima de la sección transversal.

Dependiendo de la calidad del terreno, debe hacerse una holgura apropiada del perfil teórico de excavación para proveer suficiente espacio para deformaciones radiales (tolerancia por deformación), tolerancia de construcción y tolerancias por sobre excavación inevitable. En el plano denominado Tolerancias por Deformación y Construcción se muestra la disposición de cada una de estas tolerancias y los valores estimados para los diferentes tipos de roca a encontrar de acuerdo a la clasificación establecida en estas especificaciones.

La línea de excavación definida como línea-D para compensar la deformación radial “A’’ para los diferentes tipos de terreno considera tolerancias por deformación. Los valores consignados en los planos pueden ser ajustados a medida que se va evaluando el comportamiento de la 156 Agrega: “La clasificación geomecánica de la ROCK MASS RATING o RMR usa parámetros los cuales son obtenidos por una parte de los sondeos exploratorios desde la excavación y a partir de observación de las características del frontón. Se inicia con la determinación en campo y valoración de propiedades de las rocas las cuales se consignan en un formato, con cinco (5) parámetros a cuya sumatoria se le realiza una corrección por orientación de discontinuidades obteniéndose la calificación”, los parámetros Esfuerzo de compresión uniaxial del material inalterado tomado de los núcleos del sondeo.;

Calidad del testigo Rock Quality Designation (RQD), tomado de los núcleos del sondeo. Espaciamiento entre discontinuidades, tomado de mediciones en el frente de excavación. Estado de las discontinuidades, tomado de mediciones en el frente de excavación. Condiciones del agua subterránea, tomado de observaciones en el frente de excavación. Corrección por orientación de las discontinuidades, tomada de observaciones en el frente de excavación. Con base en esos datos, se elabora el REGISTRO GEOTECNICO DE CLASIFICACION, donde de forma resumida se realiza una descripción Geotécnica con la influencia de la orientación de las discontinuidades en la estabilidad de la masa rocosa, consignando los valores de los parámetros geotécnicos obtenidos consiguiéndose un número final correspondiente a la valoración de calidad y tipo de terreno, de acuerdo con los rangos establecidos para ese propósito, avalándose con las firmas del geólogo responsable, del director de proyecto y del director de la AUDITORIA EXTERNA”. 157 Dispone: “(…) Con base en la clasificación de macizos rocosos definida en la Sección 2 de estas especificaciones, EL CONSTRUCTOR deberá presentar para aprobación de LA INTERVENTORIA DE CONSTRUCCION un programa detallado del ciclo para trabajos de excavación y soporte y para cada tipo de terreno de acuerdo a los procesos de excavación y soporte indicados en los planos del proyecto”.(Se destaca).

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 86 excavación. Dichos ajustes deben ser aprobados por LA INTERVENTORIA DE CONSTRUCCION. La línea D representa el perfil mínimo de excavación. EL CONSTRUCTOR debe garantizar como mínimo el perfil como está definido por la línea D ejerciendo un cuidadoso control de los procesos de excavación. Debido al sobre-fracturamiento natural de macizos rocosos durante los procesos de excavación, al CONSTRUCTOR se le otorga una tolerancia por construcción. Las tolerancias por construcción están indicadas en los planos de construcción con la letra C y representan el sobre - fracturamiento.

La línea con tolerancia de construcción representa el límite máximo de excavación considerado para pago. La magnitud promedio del sobre-fracturamiento inevitable indicado con la letra O la debe estimar y tener en cuenta EL CONSTRUCTOR dentro de sus cálculos de costos de excavación ya que esta no es objeto de medición y pago. EL CONSTRUCTOR deberá especificar, en sus análisis de precios unitarios el valor del sobre-fracturamiento tenido en cuenta en cada tipo de terreno”.

(se resalta). Contemplan las reglas para la ejecución de las excavaciones, los Elementos del Sistema de Soporte (Sección 4), Control de perfil y tolerancias de construcción permitidas (Sección 5), Drenaje Permanente (Sección 6), Impermeabilización (Sección 7), Revestimiento final y elementos de Concreto del Túnel (Sección 8), Instrumentación Geotécnica y Mediciones (Sección 9). e. Relación de precios unitarios ítems riesgo geológico (Anexo 16) El Anexo 16 al cual también remite la Cláusula Décima Primera del Adicional No. 1 describe los ítems y precios unitarios del riesgo geológico158, y como su nombre lo indica, se determinó cuál sería el precio unitario de cada uno de los treinta y dos (32) ítems que podía utilizar o ejecutar el concesionario en el desarrollo de las actividades de excavación y presoporte en la construcción de los túneles.

Respecto de cada uno de los ítems se individualizó, según si aplica, el valor correspondiente a: (i) el equipo necesario para ejecutar el ítem en cuestión; (ii) los materiales que se requieren; (iii) el costo del transporte; y (iv) la mano de obra necesaria. Los treinta y dos (32) ítems acordados expresamente por las Partes para la ejecución de las actividades de excavación y presoporte de los túneles, fueron los siguientes: a. MOVIMIENTO DE TIERRAS 1) 3.1.005 – Excavación Subterránea para túnel tipo II. 158 Anexo 16.

Relación de Precios Unitarios ítems de riesgo geológico. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 87 2) 3.1.010 – Excavación Subterránea para túnel tipo III. 3) 3.1.020 – Excavación Subterránea para túnel tipo IV. 4) 3.1.030 – Excavación Subterránea para túnel tipo V. 5) 3.1.032 – Excavación Subterránea para túnel tipo VA. 6) 3.1.035 – Excavación Subterránea para túnel tipo Terraza. 7) 3.1.040 – Bombeo de aguas de infiltración en excavación subterránea con caudales hasta 5 l/s. 8) 3.1.100 – Bombeo de aguas de infiltración en excavación subterránea con caudales de 5 l/s a 12 l/s. 9) 3.1.105 – Bombeo de aguas de infiltración en excavación subterránea con caudales de 12 l/s a 25 l/s. 10) 3.1.110 – Bombeo de aguas de infiltración en excavación subterránea con caudales de 25 l/s a 40 l/s. 11) 3.1.120 – Extracción de derrumbes. 12) 3.1.130 – Transporte de materiales de derrumbes. 3.4 ACEROS 13) 3.4.010 – Arcos de acero y cercha metálica. 14) 3.4.030 – Malla Electrosoldada de acero 150 x 150 x 6mm. 15) 3.4.035 – Malla Electrosoldada de acero 150 x 150 x 9mm. 16) 3.4.040 – Perno tipo SN o PG sencillo con lechada de Cemento. 17) 3.4.045 – Perno tipo SN o PG sencillo con resina. 18) 3.4.130 – Pernos de fricción tipo Super Swellex sim.

Pult>200 kN. 3.5 CONCRETOS 19) 3.5.005 – Concreto Neumático en excavaciones subterráneas - fc = 280 kg/cm2. 20) 3.5.110 – Fibra dramix. 21) 3.5.120 – Aditivo acelerante para concreto neumático. 22) 3.5.130 – Microsilica. 23) 3.5.140 – Aditivo plastificante. 3.7 INYECCIONES A PRESIÓN Y PERFORACIONES 24) 3.7.010 – Enfilajes (Listones de Avance). 25) 3.7.020 – Atices. 26) 3.7.030 – Perforación de huecos de drenaje en obras subterráneas. 27) 3.7.040 – Inyecciones de contacto. 28) 3.7.050 – Cemento para lechada de inyección. 29) 3.7.060 – Conexiones para inyecciones de contacto. 30) 3.7.090 – Sondeo exploratorio en el frente D=NQ (Sin recuperación). 31) 3.7.100 – Sondeo exploratorio en el frente D=NQ (Con recuperación). 32) 3.7.110 – Sondeo exploratorio en el frente D=NQ con extracción de núcleos e inclinación +/- 15°.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 88 El literal f) transcrito anteriormente del Anexo No. 15 enuncia 14 ítems de riesgo geológico, consistentes con el listado de ítems anterior del Anexo No. 16 que corresponde a treinta y dos (32) ítems de riesgo geológico.

Lo que ocurre es que en este listado del literal f) del Anexo No. 15, se enuncian, por así decirlo, las categorías generales de los ítems, por ejemplo, sólo se enuncia el bombeo de aguas de infiltración, pero en realidad ese bombeo se subdivide en cuatro ítems específicos e independientes., y el Anexo 16, discrimina cada uno de esos ítems. f. La Regulación de aceptación y pago de ítems de riesgo geológico En el Anexo 4 (Análisis de Conveniencia), se adjuntan las comunicaciones cruzadas entre el Concesionario y la Interventoría de Diseño, dentro de éstas, la comunicación GT-1886 de junio 17 de 2009, enviada por EL CONCESIONARIO a la Interventoría Técnica - CONSORCIO BILCES - Complementación oficio GG-0798 de febrero 27 de 2009 (Anexo 5 del estudio), que adjunta el documento “Regulación de aceptación y pago de ítems de riesgo geológico”.

En este documento antecedente de la celebración del Adicional No. 1, se expresa: “A continuación se listan las actividades para la construcción de túneles que requieren medida y pago, se explica la metodología a tener en cuenta a la hora de realizar el corte para cada periodo de pago y se dan algunos lineamientos generales que permiten regular el proceso de excavación y colocación de los elementos del soporte inicial; actividades que están incluidas dentro de los ítems de riesgo geológico.

1. ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN QUE REQUIEREN MEDIDA Y PAGO. Las actividades que se listan a continuación, fueron definidas durante los estudios y diseños como aquellas que pueden presentar variaciones notables entre lo previsto en el perfil geológico presentado en los documentos técnicos presentados por COVIANDES S.A. y lo que se puede realmente encontrar en el terreno durante el proceso de excavación de cada uno de los túneles para una misma abscisa A lo anterior se le ha denominado riesgo geológico; y en consecuencia éstas actividades no pueden ser incluidas dentro del precio global fijo, sino que requieren de la medida de las cantidades de obra realmente ejecutadas para su proceso de pago (…) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 89 Todas las actividades de riesgo geológico se encuentran reguladas por las Especificaciones Particulares parala Construcción de Túneles - Volumen XVI de los Estudios y Diseños Fase I presentados al INCO.

2. LOS ITEMS DE. RIESGO GEOLÓGICO Y LA CLASIFICACIÓN DEL TERRENO EXCAVADO. Para no hallarse en la etapa de construcción a incertidumbres en la metodología de medición y pago de las actividades catalogadas como Ítems de Riesgo Geológico, a continuación es explica al metodología empleada para la determinación de las cantidades de obra por tipo de terreno. En las excavaciones de los túneles se sabe que el estado del terreno y las propiedades del mismo pueden variar a lo largo del trazado de los mismos; por lo tanto es necesario clasificar el terreno de acuerdo a sus propiedades físicas y comportamiento geológico, geotécnico y mecánico Los diseñadores basados en su experiencia adoptaron la Clasificación de Bieniawsky como método de definición del tipo de terreno. A cada uno de ellos le definieron el procedimiento de excavación longitudinal y transversal, así como los elementos de sostenimiento necesarios para garantizar la estabilidad del cuerpo excavado.

En consecuencia, los planos de diseño y las especificaciones particulares para la construcción de túneles definen claramente la metodología a seguir en el proceso, así como las cantidades de obra para cada tipo de terreno. Por lo tanto si bien es cierto el tipo de terreno a encontrar en el sitio puede eventualmente ser de un tipo diferente al definido por diseño, lo que está claro es que las cantidades de obra para ese tipo de terreno no deberán variar con respecto a lo diseñado, así como el método o proceso de construcción.

3. DETERMINACIÓN DE TIPO DE TERRENO DURANTE LA FASE DE COSTRUCCIÓN Lo más importante en la etapa de construcción es determinar con antelación el tipo de terreno a encontrar, lo anterior se define a partir de los sondeos exploratorios en el frente de obra. Por lo tanto es de obligatorio cumplimiento que se tengan registros de la excavación en el frente de al menos una semana adelante del frente de obra que se tenga a la fecha.

Con esta información se determinan los recursos de equipo y materiales a emplear tanto para la excavación, como para el sostenimiento. En consecuencia el frente de obra siempre deberá contar en todo momento con los elementos necesarios para avanzar; de no ser así se pondría en peligro TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 90 no solo la estabilidad de la obra, sino los recursos humanos y materiales que se encuentren en el frente de trabajo.

Una vez definido el tipo de terreno en el frente de obra, se deberá realizar el proceso de excavación de acuerdo con la metodología establecida en los planos y especificaciones técnicas; inmediatamente después y siguiendo la secuencia constructiva se procederá a instalar el sostenimiento determinado para ese tipo de terreno en las cantidades que previamente se definieron.

4. PROCESO DE EXCAVACIÓN. 4.2 Perfil de Excavación: Para que entre el CONSTRUCTOR y al INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN no haya lugar a deliberaciones, dentro de las Especificaciones Particulares de Túneles y en los planos de diseño, quedó claramente definido el perfil de la excavación para el reconocimiento de pago de los ítems de riesgo geológico, el cual se resume a continuación: El perfil de excavación como está indicado en la figura 1 (sección transversal, regular del túnel) se refiere al perfil teórico (línea-T, indicada en la figura 2) y corresponde a la línea mínima de la sección transversal.

Dependiendo de la calidad del terreno, debe hacerse una holgura apropiada del perfil teórico de excavación para proveer suficiente espacio para deformaciones radiales (tolerancia por deformación), tolerancia de construcción y tolerancias por sobre excavación inevitable. En la figura 2 se muestra la disposición de cada una de las tolerancias y en las tablas 1 y 2 los valores estimados para los diferentes tipos de roca a encontrar de acuerdo a la clasificación establecida las Especificaciones Particulares para la Construcción de Túneles.

(…) Debido al sobre-fracturamiento natural de macizos rocosos durante los procesos de excavación al CONSTRUCTOR se le otorga una tolerancia por construcción. Las tolerancias por construcción están indicadas en la figura 2 con la letra C y representan el sobre-fracturamiento. La línea con tolerancia por construcción representa el límite máximo de excavación considerado para pago.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 91 (…) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 92 Notas: Ø Las tolerancias de deformación están indicadas en las especificaciones para cada clase de roca; pero pueden estar sujetas a modificaciones durante la construcción según los resultados de medición geotécnica Ø La geometría de los arcos metálicos se basará en las tolerancias indicadas por deformación y construcción. Ø Las sobreexcavaciones por fuera de las tolerancias de deformación (Línea A) y de construcción (Línea C) serán de entera responsabilidad del contratista y no serán objeto de reconocimiento para pago. Ø Para medida y pago de la excavación subterránea los valores máximos están contemplados en las tablas 1y 2.

5. PROCESO DE COLOCACION DEL SOPORTE DE LA EXCAVACIÓN Como se mencionara anteriormente, el soporte de la excavación depende directamente del tipo de terreno encontrado en los sondeos de avance, y sus cantidades de obra y metodología de colocación está claramente identificada en los planos y especificaciones particulares. Se deberá garantizar la colocación en forma secuencial de los elementos de soporte en la cantidad indicada los planos y no se podrá dar inicio a un nuevo ciclo de excavación hasta tanto no se garantice que en el sector intervenido se prevenga la desintegración y aflojamiento de la masa rocosa que rodea la excavación del túnel.

(…) 6. METODOLOGÍA A SEGUIR PARA LA MEDICIÓN Y EL PAGO 6.1 Reconocimiento de cantidades para el pago mensual al CONTRATISTA Durante la fase de construcción del túnel, solo le será reconocido al CONTRATISTA por parte de la INTERVENTORIA DE CONSTRUCCION, las cantidades de obra que de acuerdo con el perfil de excavación de diseño se tengan determinadas para los tipos de terreno que se hayan cruzado durante cada periodo de medida (Mensual) y de acuerdo con lo establecido en el programa de obra.

Una vez terminado el túnel y que éste haya sido aprobado por la INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN, se cuantificarán las cantidades de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 93 obra realmente ejecutada de acuerdo con las longitudes por tipo de terreno determinadas en la obra.

Se procederá a sacar el balance entre lo teórico y lo realmente ejecutado y se efectuará el reconocimiento de las mayores cantidades de obra o de los descuentos pertinentes si a ello da lugar. En el segundo caso los remanentes a favor del CONTRATANTE estarán a disposición para que él haga uso de los mismos según disponga. Adicionalmente, solo le serán reconocidas para pago aquellas actividades ejecutadas que cumplan con el proceso constructivo, y con la calidad de los materiales y en general con todo lo correspondiente al control de calidad en obra. 6.2.

Condiciones para medida y reconocimiento de pago de las actividades de riesgo geológico 6.3. Excavaciones Subterráneas y Sondeos Exploratorios. 6.3.1 Medida para Excavaciones Subterráneas: (…) 6.3.2 Medida para Sondeos Exploratorios: (…) 6.3.3 Requisitos para la medida y autorización para pago de Excavaciones Subterráneas y Sondeos (…) No serán objeto de reconocimiento de pago las siguientes actividades: Excavaciones subterráneas ejecutadas por fuera de los límites mostrados en los planos o indicados por LA INTERVENTORIA DE CONSTRUCCION, que sean llevados a cabo por EL CONSTRUCTOR intencional o accidentalmente, por cualquier causa o cualquier propósito, aunque tales excavaciones hayan sido aprobadas por LA INTERVENTORIA DE CONSTRUCCION, incluyendo galerías o nichos, requeridos para las instalaciones de bombeo u otras actividades.

Todos los trabajos necesarios para el drenaje adecuado de los túneles durante el período de construcción. El suministro operación y mantenimiento de los sistemas de ventilación e iluminación durante la ejecución de las obras. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 94 Todos los trabajos necesarios para realizar las protecciones del piso.

Todos los trabajos que debe ejecutar EL CONSTRUCTOR para cumplir lo especificado en el capítulo 3 de las especificaciones particulares y que no son objeto de ítems separados de pago. 6.4. Elementos para el Soporte de la Excavación de Túneles (…) 6.4.1 Concreto Neumático (…) 6.4.2 Malla Electrosoldada: (…) 6.4.3 Arcos de Acero: (…) “No habrá medida ni pago por separado por la ejecución de labores de ajustes necesarios en los traslados de acero, por permitir deformaciones no controladas del tramo; retiro, reubicación y reemplazo de arcos de acero que no se instalen adecuadamente o resultasen averiados, o arcos de acero cuyas características no hayan sido aprobadas por LA INTERVENTORIA DE CONSTRUCCIÓN” 6.4.4.

Enfilajes (Listones de Avance) y Átices: (…) No habrá medida ni pago por separado, por los equipos, mano de obra y materiales para la ejecución de los siguientes trabajos requeridos. Perforación de los barrenos. Suministro y colocación de tubos de acero con diámetro interno de 100 mm y espesor de paredes no menor de 3 mm y longitud = 1 2 m. Inyección con mortero de cemento.

El pago se hará por metro lineal (m)de enfilaje construido, de acuerdo a los planos, especificaciones y a satisfacción de LAI NTERVENTORIA DE CONSTRUCCION. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 95 6.4.5 Pernos de Anclaje: (…) 6.4.6 Inyecciones de Contacto: (…)No habrá pago por separado por las perforaciones de los barrenos para las inyecciones de contacto.

Se reconocen pagos por separado para las conexiones a utilizarse en esta labor. (…) No se hará medida o pago adicional por hacer las conexiones para inyecciones de juntas y para pruebas hidrostáticas. 6.4.7 Perforación de Huecos de Drenaje: (…) No se hará medida, ni pago, por la longitud de cualquier hueco que sea perforado en el concreto colocado para la obra y que sea subsecuentemente abandonado por haberse encontrado acero de refuerzo, así como tampoco por las siguientes partes de la obra relacionadas con las perforaciones para drenajes.

El suministro de equipos adicionales para ejecutar las perforaciones para los drenajes. Limpieza, identificación y protección de los huecos de drenaie. Ø El suministro e instalación de tuberías y accesorios embebidos permanentemente en roca o concreto y utilizados en los huecos de drenaje y el suministro y aplicación de mortero utilizado para fijar tales elementos. Ø Todos los huecos que sufran desviaciones mayores que las especificadas o aquellos que no cumplan con los requisitos exigidos por LA INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN o que deban abandonarse por taponamientos, derrumbes o cualquier otra causa imputable al.

CONSTRUCTOR Ø Huecos de drenaje que sea necesario reperforar o reemplazar por haberse obstruido por trabajos de inyección, mal ejecutados por EL CONSTRUCTOR. Ø Todos los demás trabajos que deberá ejecutar EL CONSTRUCTOR para cumplir con esta sección y que no son objeto de ítems separados de pago. Ø (…) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 96 7.

CONCLUSIONES. Ø La construcción de los túneles para el proyecto de los sectores de mejoramiento involucra actividades que requieren medición, estas actividades corresponden a los trabajos necesarios para la excavación y colocación del sostenimiento inicial de la excavación. El resto de actividades quedan cubiertas dentro del precio global fijo de la oferta. Ø Los ítems de riesgo geológico son aquellos que por tratarse de obras subterráneas no se puede tener conocimiento certero de la cantidad real a ejecutar, sino solo hasta ejecutada la obra y que dependen directamente del tipo de terreno que se encuentre en campo; pese a contar con estudios geológicos y geotécnicos dentro de los estudios y diseños Fase IIII que permitieron determinar de forma preliminar unas cantidades que son la base para el reconocimiento inicial del pago al CONSTRUCTOR. Ø El reconocimiento final de las cantidades de obra ejecutada será únicamente lo real ejecutado; éstas cantidades podrán ser mayores o menores a lo identificado en los perfiles de excavación de los estudios y diseños y podrá generar reconocimientos por mayores cantidades o descuentos al CONSTRUCTOR. Ø El tipo de terreno es quien determina el tipo de excavación a realizar, así como el sostenimiento a emplear y en consecuencia las cantidades de obra a cuantificar. Ø En las excavaciones solo será reconocida la sección teórica de diseño incluyendo las tolerancias admisibles. Ø En los elementos de sostenimiento serán cuantificados de acuerdo al tipo de terreno. Ø (…) Ø No tendrá reconocimiento para pago aquellas actividades que no cumplan con la metodología establecida en los planos y especificaciones, así como aquellos elementos que no cumplan con los parámetros de calidad exigidos en las especificaciones. Ø Solo se reconocerán para pago aquellas actividades que estén debidamente certificadas por la INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN y en consecuencia el CONSTRUCTOR y la INTERVENTORIA DE CONSTRUCCIÓN deberán hacer TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 97 acompañamiento permanente las actividades de obra y con mayor razón a aquellas donde exista medición y pago como lo son los ítems de riesgo geológico”.

(Se resalta) g. Los Estudios y Diseños Son los documentos elaborados por el Constructor, aprobados por la Interventoría de Diseño y la base para la ejecución de los trabajos de construcción (literal g), Definiciones, Especificaciones de construcción de túneles, Anexo 15). En relación con los diseños de los túneles, la Cláusula Segunda del Adicional 1, establece: “Las obras se ejecutarán, de conformidad con los diseños Fase III elaborados por EL CONCESIONARIO y revisados por el INCO y LA INTERVENTORÍA entregados al INCO como consta en el Acta del 31 de marzo de 2009, suscrita por el Subgerente de Gestión Contractual, el Director de Interventoría y el CONCESIONARIO (…)”.

Igualmente, al indicar el alcance de la adición, la citada cláusula segunda, precisa que las obras de la segunda calzada entre el Km 34+100 y el Km 63+100 se realizarán “con base en los diseños definitivos aprobados por la Interventoría de diseños Consorcio BILCES para los sectores 1, 2, 3, 3A, 4 y 4A, y en los diseños definitivos que se elaboren para los sectores 1A y 2A”.

El Adicional No. 1 de 2010, adjunta como Anexo 3 el acta suscrita el 31 de marzo de 2009 (Anexo 3), en cuyo texto se consigna: Así mismo, el considerando 35 del Adicional No. 1, reseña la mencionada Acta de fecha 31 de marzo de 2009, y las fechas de entrega de los siguientes diseños de detalle para la construcción (Fase III): TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 98 Los literales g) y k) transcritos del Anexo No. 15 hacen alusión y remisión expresa a los ESTUDIOS Y DISEÑOS elaborados por el concesionario, y establecen que éstos serán “la base para la ejecución de los trabajos de construcción”, y que para el caso de los ítems de riesgo geológico su reconocimiento y pago se realizará a partir de los precios unitarios y de acuerdo con “las cantidades definidas en los ESTUDIOS Y DISEÑOS…”159.

Conforme a lo pactado en el Adicional No. 1 y según el Acta fecha 31 de marzo de 2009, los Estudios y Diseños definitivos (Fase III), son los elaborados por el Concesionario, entregados por éste, aprobados por la Interventoría y enunciados en su texto160, exceptuados los Sectores 1A y 2ª que carecían de diseños definitivos, tenían diseños provisionales, cuya elaboración estaría a su cargo, remitió con la comunicación GG-1001 radicado No. 2011- 159 Adicionalmente, en la SECCIÓN 4 – SOPORTE DEL TÚNEL del Anexo No. 15, se dispuso que: “4.1.3.

Implementación de los Trabajos de Soporte en los Túneles. El tipo y la cantidad de los soportes que deben instalarse inmediatamente después de la excavación, está directamente relacionado con la clasificación del terreno tal como se indicó en la sección anterior de las presentes especificaciones. El soporte inicial estándar, para cada tipo de terreno se presenta en los planos generales entregados para la elaboración de la oferta.

(…) EL CONSTRUCTOR debe garantizar que efectuará en forma secuencia la colocación de los elementos de soporte en la cantidad indicada inicialmente en los planos.” (se resalta). 160 En comunicación GT-3568 de 13 de noviembre de 2007 (Radicado INCO de 14 de noviembre de 2007), el Concesionario remite una copia original de los informes del estudio y diseños detallados (Fase III), para el primer sector de mejoramiento: El Tablón - Caño Seco de la carretera Bogotá -Villavicencio (Sector 1, Túneles 1, 2 y 3); en comunicación GT-1001 de 12 de marzo de 2008 (Radicado INCO de 14 de marzo de 2008) remite una copia original de los informes del estudio y diseños detallados (Fase III), para el sector de mejoramiento: Puente Quetame de la carretera Bogotá – Villavicencio (Sector 2, Túneles, 4, 5 y 6); en comunicación GT-2701, 21 de agosto de 2008, Radicado INCO de 21 de agosto de 2008), adjunta copias de los documentos correspondientes a los diseños definitivos del Sector:3 Quebrada Naranjal (K49+970) a Quebradablanca (K56+828) elaborados por Coviandes a través de la firma consultora CEI - EWDL y aprobados por la firma interventora de diseño BILCES; en comunicación GT- 3333 de 17 de octubre de 2008, Radicado INCO de 20 de octubre de 2008), “De acuerdo con lo establecido en el cronograma adjunto al Acta de Acuerdo No. 50, remitimos para su conocimiento una copia en original y medio magnético de los estudios y diseños detallados (Fase III) para el sector 3: Quebrada Naranjal- Quebrada Seca de la carretera Bogotá – Villavicencio (Sector 3A, Túneles 11, 12, 13); comunicación GT-3915, de 22 de diciembre de 2008, Radicado INCO de 23 de diciembre de 2008), “De acuerdo con el Acta de Acuerdo No. 50, remitimos una copia en original y medio magnético de los estudios y diseños detallados (Fase III) para los sectores 4 Guayabetal y 4A Chirajara de la carretera Bogotá - Villavicencio, complementando lo ya enviados dentro del proyecto de la Doble Calzada (Sector 4, Túneles 14, 15, 16).

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 99 409-004792-2 del 24 de febrero de 2011161 y adjuntó el presupuesto actualizado para estos sectores162. Del contenido de los planos o diseños de los túneles, especialmente en relación con las actividades de excavación y presoporte mediante la ejecución o utilización de los ítems de riesgo geológico, en los planos revisados, de manera general, en los mismos se reguló o previó, entre otros aspectos: (i) Tolerancias por deformación de construcción;

(ii) La secuencia de excavación y el soporte de los túneles, de acuerdo con el tipo de roca o terreno; (iii) El sistema de soporte estándar, según el tipo de roca o terreno; (iv) Lo relativo a los portales de cada túnel; y Los planos indican la “Sección Transversal regular” con y sin Solera con los tipos o clases roca (1,2,3,4, 5 y 5A) y las líneas “teóricas de excavación”163.

Al respecto, el Tribunal resalta que en los diseños no se hace alusión o mención a todos los 32 ítems del riesgo geológico, pues debido a su naturaleza, hay algunos que no se pueden prever o contemplar en los diseños, debido a que la necesidad de su ejecución podía presentarse en cualquiera de los tipos de terreno previstos en los diseños y su cantidad no podía estimarse técnicamente – salvo para el tema presupuestal–, por ejemplo, ello ocurre con los ítems de bombeo de aguas.

En cuanto a la definición o determinación de cantidades de los ítems de riesgo geológico, en los apartes de los planos denominados “SOPORTES ESTÁNDAR”, y según el tipo de roca o terreno, se incluyó una tabla en la que se enuncian unas cantidades “TEÓRICAS” o estimadas por metro de túnel para algunos de los ítems del riesgo geológico, tal y como se 161 En la Comunicación GG-1001 de 23 de febrero de 2011, radicado INCO de 24 de febrero de 2011 y Bateman de 25 de febrero de 2011, indica: “De acuerdo con lo establecido en el Adicional No. 1 al Contrato de Concesión No. 444 de 1994 - Carretera: Bogotá́ - Villavicencio - Proyecto Doble Calzada, remitimos una copia en original y medio magnético de los estudios y diseños detallados (Fase III) para los Sectores 1A Puente Téllez - Puente Quetame (37+622 al K41+605) y 2A: Puente Quetame - Quebrada Naranjal (K44+500 - K50+200) que forman parte del proyecto de la Doble Calzada de la carretera Bogotá́ – Villavicencio (Sector 1A, Sector 2A)”.

En comunicación GG-0874, fechada el 6 de marzo de 2009, con radicado INCO 2009-409-004575-2 del 9 de marzo de 2009, el Concesionario había remitido al INCO el presupuesto para los ocho (8) sectores. 162 Posteriormente, con la comunicación GG-008547 noviembre 15 de 2011, Radicado INCO, 16 de noviembre de 2011, el Concesionario expresa: “Para facilitar la supervisión del INCO de las obras de la Doble Calzada (Fase III), en sus ocho (8) sectores entre El Tablón y Chirajara, nos permitimos remitir los siguientes documentos consolidados que recogen las modificaciones y actualizaciones efectuadas por el Diseñador. 1.

Relación impresa de planos actualizados y vigentes, que incluye los planos de movilidad local de los municipios de Cáqueza, Quetame y Guayabetal. 2. Medio magnético de los planos actualizados. Estos planos reemplazan los enviados con las comunicaciones GT-3568 del 13 de noviembre de 2007, GT-1001 del 12 de marzo de 2008, GT-2701 del 21 de agosto de 2008, GT-3333 del 17 de octubre de 2008, GT-3915 del 22 de diciembre de 2008, GG- 1001 del 23 de febrero de 2011 y GT-2377 de junio 08 de 2011, GT-3319 del 30 de junio de 2011” 163 DISEÑOS DEFINITIVOS FASE III PARA EL MEJORAMIENTO DE LOS SECTORES EL TABLÓN-PUENTE TELLEZ, PUENTE QUETAME, QUEBRADA NATURAL, QUEBRAD BALNCA Y GUAYABETAL DE LA CARRETERA BOGOTÁ VILLAVICENCIO, SECTOR II, Puente Quetame, secciones transversales para concreto lanzado, Plano 813-06-S2, TN-GR-03/18 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 100 puede observar en la siguiente imagen extraída de los planos, por ejemplo, para un tipo de terreno V-A164: De manera general, salvo expresa indicación en contrario, no se observa en los planos o diseños de los túneles la definición de cantidades máximas para los ítems correspondientes al riesgo geológico; de hecho, y como se advierte con claridad en la imagen extraída de los planos, en ellos se habla de cantidades “teóricas”, lo cual permite entender que si dichas cantidades previstas en los planos eran simplemente teóricas o simplemente estimadas, era porque en la construcción podrían variar o cambiar, como efectivamente ocurrió, y tal y como se previó en el Adicional No. 1 y en el Anexo No. 13 (Matriz de Riesgos), según lo ya expuesto. 164 DISEÑOS SECTOR 2A, VOLÚMEN XIV – DISEÑOS DE TÚNELES Y PORTALES (diciembre 2010).

Plano 028-10-S2A-TN-CC-15/18. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 101 Aunque es obvio, es claro que no es lo mismo cantidades teóricas y cantidades máximas, lo que está en consonancia con la previsión de las cantidades realmente ejecutadas y la proyección del riesgo geológico en la diferencia de valor entre las cantidades estimadas o teóricas en los Estudios y Diseños y el valor de las cantidades reales o efectivamente ejecutadas.

Acorde con lo anterior, al revisar el detalle de los planos que obran en el expediente, se pueden observar expresiones o aclaraciones que confirman el hecho de que de manera general, salvo expresa indicación en contrario, no se previeron cantidades máximas respecto de varios de los ítems del riesgo geológico, por ejemplo: (v) Respecto de la inclusión de las mallas de acero se dice “donde se requiera”;

(ii) Sobre la malla de acero y pernos se incluyó la expresión “según se requiera”; (vi) Respecto de los tubos para atices dice “según se requiera”; (iv) Sobre el concreto neumático en el frente se incorporó la expresión “según se requiera”; y (v) En relación con los enfilajes, en varios de los planos se incluyó la expresión “según se requiera”165.

Esa flexibilidad en las cantidades de algunos de los ítems del riesgo geológico que se deriva de aquellas expresiones contenida en los planos y diseños es concordante con lo dispuesto en el Anexo No. 15 del ADICIONAL No. 1, pues en éste también se establece cierta flexibilidad respecto de las cantidades de algunos de los referidos ítems, como a continuación se ilustra.

En la SECCIÓN 2 – CLASIFICACIÓN DE MACIZOS ROCOSOS, específicamente en la sección 2.3.6 Macizo Rocoso Tipo VA y Terraza, se dispuso que: “(…) De acuerdo con su clasificación se debe ejecutar un ‘paraguas’ de micropilotes sobre la sección del túnel, (bóveda, sección superior, banca y solera) para reducir los riesgos de desprendimiento durante su excavación y para el sostenimiento del túnel. 165 Adicionalmente, se resalta lo expuesto en las “CONDICIONES GENERALES” los planos y diseños de los túneles respecto del soporte inicial de los mismo, esto es, el presoporte que hace parte del riesgo geológico, a saber: “El soporte inicial consiste en concreto neumático, arcos metálicos, malla electrosoldada, pernos de roca y otros componentes de soporte.

Los sistemas de soporte estándar se han diseñado para todos los tipos de terreno y corresponden al sistema de clasificación establecido. Se podrán efectuar ajustes durante la fase de construcción, conforme a las condiciones y medidas geotécnicas que se observen. (…)” (se resalta). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 102 Esto implica la colocación de arcos pesados del tipo HEB-160, con separaciones inferiores a los 75cm entre los mismos, y seguramente soldados entre si mediante vigas de amarres continuos en ambos flancos del túnel, con suficiente concreto neumático para la protección del material excavado”.

(se resalta) Al respecto, se resalta como en este aparte del Anexo No. 15 que se ha transcrito, en ningún momento se definen o delimitan cantidades máximas para los ítems que ahí se mencionan. En la SECCIÓN 4 – SOPORTE DEL TUNEL, específicamente en la sección 4.1.3 Implementación de los Trabajos de Soporte en los Túneles, se estableció lo siguiente: “El tipo y la calidad de soportes que deben instalarse inmediatamente después de la excavación, está directamente relacionado con la clasificación del terreno tal como se indicó en la sección anterior de las presentes especificaciones.

El soporte inicial estándar, para cada tipo de terreno se presenta en los planos generales entregados para la elaboración de la oferta. No obstante lo anterior y teniendo en cuenta las posibles variaciones que puede sufrir la clasificación originalmente estimada de los terrenos durante el proceso de excavación, en sitios puntuales por condiciones especiales de la roca, los sistemas estándar de soporte establecidos en los planos podrán ser modificados durante esta etapa, tal como se indicó en la sección No. 2 de estas especificaciones, previa aceptación de LA INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN. El CONSTRUCTOR debe garantizar que efectuará en forma secuencial la colocación de los elementos de soporte en la cantidad indicada inicialmente en los planos (…)”.

(Se resalta) Respecto de este aparte que se ha transcrito de la sección 4.1.3 del Anexo No. 15 del ADICIONAL No. 1, se resalta la expresa previsión de las eventuales variaciones en los terrenos que se encontraran durante la ejecución de las actividades de excavación y presoporte, y como ello podría alterar o implicar cambios en los sistemas estándar de soporte, por ejemplo, mayores cantidades de algunos de los ítems del riesgo geológico.

Ahora bien, se considera que dicha flexibilidad en las cantidades de los ítems del riesgo geológico –por cuanto, de manera general no se previeron límites máximos para la mayoría TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 103 de ellos, es acorde con el método de construcción acordado por las partes en el ADICIONAL No. 1166, esto es, el método NATM, que incluye a su vez el método observacional167.

Lo anterior porque era precisamente a partir de la observación y monitoreo continuo que se realiza durante el avance en las actividades de excavación y presoporte, que se debía ir determinando en tiempo real las cantidades necesarias de los ítems de riesgo geológico, por supuesto, atendiendo las reglas y pautas previstas en el Anexo No. 15 del ADICIONAL No. 1 y en los planos y diseños.

Es decir, dependiendo de las necesidades técnicas reales para el presoporte del túnel es que se determinaban las cantidades finales de los ítems del riesgo geológico, las cuales podían ser inferiores o superiores a las estimadas en los planos, tal y como ya se ha explicado. En este sentido, sobre el método NATAM, se ha expresado: “Entendido el sistema NATM por el Tribunal como una filosofía moderna en la construcción de túneles en el mundo entero, aplicada actualmente en la mayoría de las excavaciones, considera, con base en la gran cantidad de pruebas recaudadas al respecto, que efectivamente el Pliego de Condiciones sí previó tal método constructivo; a pesar de no establecerse expresamente en el texto entregado a los licitantes su nombre técnico, para un contratista experimentado, como lo es el Consorcio constructor, por razón de las obras efectuadas por las sociedad que lo conforman, no podían serle desconocidas las previsiones allí contenidas sobre los elementos de soporte del túnel cuales eran la utilización de arcos de acero, pernos de anclaje, construcción 166 Demanda reformada, Hecho No. 45: “Durante la etapa de diseño Fase III, el equipo diseñador definió para la construcción de los túneles el método NATM, el cual incluye el método observacional, como se manifestó anteriormente”; y Contestación a la demanda reformada, pronunciamiento frente al Hecho No. 45: “ES CIERTO.

El equipo diseñador definió la utilización del método NATM para la construcción de los Túneles de la doble calzada El Tablón-Chirajara”. 167 Dictamen pericial elaborado por FTI CONSULTING, Sección 7.6 Definición y aplicación del nuevo método austriaco de túneles – NATM: “7.6.3 El principio fundamental del método es la utilización de la capacidad portante del terreno que rodea el túnel, lo cual se logra permitiendo que el terreno débil e inestable localizado alrededor del túnel se deforme de manera controlada mediante la aplicación de un soporte inicial a la masa de roca flexible como puede ser una capa de concreto neumático o lanzado.

(…) 7.6.7 NATM por lo tanto es un medio o filosofía que integra los principios del comportamiento de masas de roca y la observación-monitoreo de este comportamiento durante la excavación de un túnel. NATM no es realmente un método ya que no es un conjunto específico de técnicas de excavación y soporte. NATM en realidad contempla una combinación de varias formas de excavación subterránea y túneles, pero la diferencia con métodos tradicionales es la continua observación-monitoreo de los movimientos de la masa de roca y la revisión del soporte primario inicial para obtener el soporte primario final del túnel que sea el más seguro, estable y económico, en lugar de construir el túnel para la condición de terreno más desfavorable, lo cual incrementaría los costos y se sobre dimensiona la obra.

(…) 7.6.10. Para la implementación del NATM es importante la definición y la clasificación de los posibles tipos de terreno que se van a encontrar a lo largo de la excavación del túnel. Esta clasificación permitirá la evaluación de unas cantidades de obra y de soporte para estimar un presupuesto para el proyecto”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 104 de la solera curva y revestimiento de concreto neumático, además de los métodos de aplicación de tales elementos y los tiempos previstos para ello, que, sin duda alguna correspondían al método NATM para la construcción de túneles (...) El Tribunal entiende, y así lo examinará más adelante en este Laudo, que de conformidad con el método constructivo NATM, cada categoría de terreno encontrada requiere de un tipo especial de soporte y por tanto significa un grado diferente de dificultad en su aplicación; esto implica diversas necesidad des de tiempo, de técnica constructiva, de equipos y de personal, que indudablemente deben tener una programación y una remuneración diferente, según el tipo de terreno en que se desarrollen las actividades de excavación” (...) Es precisamente esta la fundamentación jurídica del equilibrio económico que establecen los pliegos de Condiciones de la Licitación Publica Nº096- 93: La Distribución de los Riesgos.

Si el método NATM es observaciones, es decir, si la clasificación del terreno se debe definir por el Contratante, el Contratista y el Interventor en la medida que avanza la excavaciones, es porque esa definición tiene una incidencia determinante en el soporte que va a requerirse y en el tiempo estimado de avance; este, que es elemento fundamental en el precio de excavación que se reconoce al Contratista, no puede tener el reconocimiento económico justo cuando la longitud del tipo de terreno encontrado no corresponde a la longitud prevista para cada tipo de terreno en los Pliegos de Licitación, pues genera la asunción de un riesgo no previsto …” (...) “Basta para llegar a esta conclusión, el hecho demostrado, del sistema de pago actual a Conconcreto en el contrato que ésta tiene celebrado con INVIAS para la terminación del túnel de Buenavista, mediante precios de excavación diferentes, previamente acordados según las clasificaciones de los terrenos previstas en los Pliegos” 168. 168 Laudo Arbitral de junio 8 de 2001 que resolvió las controversias derivadas del Contrato Estatal Nº 403 de Obra Pública, de 15 de junio de 1994.

Controversias surgidas entre el Contratista RECCHI SpA Construzioni Generali- Grandi Lavori Fincosit S.p.A. contra el Instituto Nacional de Vías INVIAS, Árbitros María Cristina Morales, Jorge Arango, Juan de Dios Montes. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 105 De conformidad con los documentos contractuales que se han transcrito, en la precisión del sentido y alcance de los derechos y obligaciones pactados en el Adicional No. 1 respecto del riesgo geológico acordado por las partes, es menester considerar: (i) El perfil geológico de los terrenos establecido en los Estudios y Diseños;

(ii) El perfil geológico de los terrenos encontrado durante la excavación de cada túnel; y (iii) Los cambios presentados en los terrenos durante la excavación considerado el perfil geológico de los Estudios y Diseños y el perfil geológico encontrado para cada abscisa al momento de realizar la excavación. De esta manera, el criterio general para determinar el riesgo geológico parte del perfil geológico de los terrenos establecido en los Estudios y Diseños elaborados por el Constructor y aprobados por la Interventoría de Diseños y los cambios presentados en los terrenos conforme al perfil geológico encontrado durante la excavación del túnel, para cada abscisa considerada al momento de realizar la excavación. El perfil geológico de un terreno comprende el conjunto de sus componentes geológicos, geotécnicos y geomecánicos, su descripción geológica, ubicación, características, elementos, estructuras, y permite clasificarlo en ciertos tipos o categorías de terreno169.

Así, por ejemplo, en los Estudios y Diseños, se incorporan, entre otros, perfiles geológicos: 169 Jorge DÁVILA BURGA, Diccionario Geológico, Callao Ingemmet, 2011: “320-Perfil geológico. - Corte transversal de un terreno en el cual se observa las estructuras geológicas y la litología. Los perfiles o secciones o cortes geológicos son de suma importancia en los levantamientos geológicos y en las interpretaciones estructurales para la construcción de túneles, explotación de yacimientos mineros y petrolíferos, etc.

I: Geologic section F: Profil geologique P: Perfil geológico A: Geologisches Profil” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 106 La referencia al perfil geológico, al tipo de terreno, sus cambios y variaciones comparado el perfil geológico de los Estudios y Diseños y el encontrado durante las excavaciones, es explicita en las Especificaciones de Construcción de Túneles (Anexo 15), como se transcribió extensamente en apartes anteriores.

Baste resaltar, las siguientes referencias: (i) En materia de clasificación de las excavaciones, los geólogos del constructor y de la Interventoría de Construcción, clasificarán el material de las excavaciones para establecer “establezca el tipo de terreno y su longitud para ese tramo, que permita compararlo con lo establecido en el perfil geológico de los ESTUDIOS Y DISEÑOS para el mismo tramo, de forma tal que a medida que progresa la excavación se pueda hacer la comparación total del perfil del diseño y el perfil de la excavación y establecer los rangos de variación para cada terreno”(Definiciones, 1.1., literal j, Sección 1, Generalidades, Especificaciones, se resalta);

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 107 (ii) El reconocimiento de obra ejecutada y su balance se hará “con las cantidades definidas en los ESTUDIOS Y DISEÑOS a partir de la verificación de los tipos de terreno establecidos para el sector acometido en el periodo” (Definiciones, 1.1., literal k, Sección 1, Generalidades, Especificaciones, se resalta);

(iii) Las partes deben seguir el procedimiento de clasificación de macizos rocosos, “a todo lo largo de los túneles, para identificar el tipo de terreno existente, y con base en esa clasificación, se determinará el tipo de soporte que se requiera instalar y el ítem de riesgo geológico de pago correspondiente” (1.3. Información Geológica y Geotécnica, Especificaciones, se resalta);

(iv) Durante la construcción de los túneles se harán los perfiles geológicos y geotécnicos, para elaborar los planos que muestren las características geológicas y geotécnicas de los terrenos, con sus plantas, “perfiles” y “clasificación geotécnica” (1.18. elaboración de perfiles geológicos, Especificaciones, se resalta); (v) El “tipo y la cantidad de los soportes que deben instalarse inmediatamente después de la excavación, está directamente relacionado con la clasificación del terreno” (Sección 4, Soporte del Túnel, Especificaciones, se resalta);

(vi) De acuerdo con la clasificación de los macizos rocosos, se elaborará el registro geotécnico de clasificación y se presentará “un programa detallado del ciclo para trabajos de excavación y soporte y para cada tipo de terreno de acuerdo a los procesos de excavación y soporte indicados en los planos del proyecto” (Sección 2, Especificaciones, se resalta);

(vii) El “tipo y la cantidad de los soportes que deben instalarse inmediatamente después de la excavación, está directamente relacionado con la clasificación del terreno” (Sección 4, Soporte del Túnel, Especificaciones, se resalta); (viii) El perfil de excavación de los planos es teórico, y dependiendo de la “calidad del terreno” se hará su holgura adecuada para proveer suficientes espacios de tolerancia de deformación y construcción por sobre excavación, cuyos planos muestran “la disposición de cada una de estas tolerancias y los valores estimados para los diferentes tipos de roca a encontrar de acuerdo a la clasificación establecida en estas especificaciones” (Sección 3, 2.2.4 Definiciones de perfil de excavación, E Especificaciones, se resalta).

En idéntico sentido, la comunicación del Concesionario, GT-1886 de junio 17 de 2009, “Regulación de aceptación y pago de ítems de riesgo geológico” (Anexo 4), transcrita in extenso, refiere al perfil geológico, al tipo de terreno y precisa que los “ítems de riesgo geológico son aquellos que por tratarse de obras subterráneas no se puede tener conocimiento certero de la cantidad real a ejecutar, sino solo hasta ejecutada la obra y que dependen directamente del tipo de terreno que se encuentre en campo; pese a contar con TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 108 estudios geológicos y geotécnicos dentro de los estudios y diseños Fase IIII que permitieron determinar de forma preliminar unas cantidades que son la base para el reconocimiento inicial del pago al CONSTRUCTOR” (Se resalta) 170 En este contexto, el perfil geológico de los terrenos considerado en los Estudios y Diseños, confrontado con el perfil geológico encontrado durante las excavaciones para cada abscisa delimita el riesgo geológico respecto de la mayoría de los ítems pactados por las Partes.

En efecto de la interpretación conjunta, sistemática e integral de los documentos contractuales se concluye que: (i) El riesgo geológico consiste, en los cambios presentados en los terrenos según el perfil geológico establecido en los Estudios y Diseños para los terrenos y el perfil geológico de los terrenos encontrado durante la excavación para cada abscisa.

(ii) Se proyecta en el valor de las mayores o menores cantidades de obras de conformidad con el valor y las cantidades estimadas, y las real o efectivamente ejecutadas, o sea, en la diferencia entre las cantidades y el valor estimado de las actividades de excavación y presoporte en la construcción de los túneles, y el valor real que finalmente se ejecute para dichas actividades171.

Es decir, respecto de la mayoría de los ítems, la “activación” del riesgo geológico en virtud de los cambios presentados en los terrenos según el perfil geológico establecido en los Estudios y Diseños para los terrenos y el perfil geológico de los terrenos encontrado durante la excavación para cada abscisa, implicaba uno de dos posibles escenarios: primero, la 170 Indica, como se transcribió, además que las actividades de construcción que requieren medida y pago son las listadas que “fueron definidas durante los estudios y diseños como aquellas que pueden presentar variaciones notables entre lo previsto en el perfil geológico presentado en los documentos técnicos presentados por COVIANDES S.A. y lo que se puede realmente encontrar en el terreno durante el proceso de excavación de cada uno de los túneles para una misma abscisa”; si bien el “tipo de terreno a encontrar en el sitio puede eventualmente ser de un tipo diferente al definido por diseño, lo que está claro es que las cantidades de obra para ese tipo de terreno no deberán variar con respecto a lo diseñado, así como el método o proceso de construcción”; antes de la construcción a través de sondeos exploratorios de obra se establece “el tipo de terreno a encontrar”, información con la cual, “se determinan los recursos de equipo y materiales a emplear tanto para la excavación, como para el sostenimiento”; en los planos de diseños “quedó claramente definido el perfil de la excavación para el reconocimiento de pago de los ítems de riesgo geológico, el cual se resume a continuación”; durante la construcción del túnel, solo se reconocerán las cantidades de obra “que de acuerdo con el perfil de excavación de diseño se tengan determinadas para los tipos de terreno que se hayan cruzado durante cada periodo de medida (Mensual) y de acuerdo con lo establecido en el programa de obra”, terminado el túnel se cuantifican las cantidades de obra realmente ejecutadas según las longitudes “por tipo de terreno”, se hará el balance entre lo “teórico” y lo “realmente ejecutado y se efectuará el reconocimiento de las mayores cantidades de obra o de los descuentos pertinentes si a ello da lugar”. 171 ADICIONAL No. 1 de 2010, cláusula tercera.

“VALOR DE LAS INVERSIONES.- El valor máximo estimado de la inversión en las obras señaladas en la Cláusula Segunda de este documento, incluyendo los valores a precio global y los afectos a riesgo geológico de conformidad con los presupuestos anexos al presente Adicional, (según Anexos 9A-2 a 9A-4) asciende a UN BILLÓN OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES ($1.835.328.000.000) DE PESOS DE DICIEMBRE DE 2008, discriminados así: (…)”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 109 ejecución de menores cantidades frente a lo presupuestado, esto es, si las cantidades, valor o costo real de las actividades era inferior al estimado en el presupuesto, el concesionario debía realizar una devolución del monto de la diferencia en favor del concedente, debido a que éste último ya le había realizado el pago de ese valor estimado; o, segundo, si las cantidades, valor o costo real de las actividades de excavación y presoporte era mayor al estimado en el presupuesto, el concedente debía realizar el pago del monto de la diferencia en favor del concesionario.

La necesidad y razonabilidad de esta excepción relacionada con el riesgo geológico frente a la regla general de precio global fijo (riesgo de construcción a cargo del concesionario), se puede encontrar, entre otros documentos que obran en el expediente, en lo manifestado por el concesionario en las conclusiones del documento denominado “REGULACIÓN DE ACEPTACIÓN Y PAGO DE LOS ÍTEMS DE RIESGO GEOLÓGICO”, el cual a su vez hace parte del Anexo No. 19 (“Propuesta Concesionario”) del ADICIONAL No. 1.

Lo manifestado por el concesionario fue lo siguiente: “7 CONCLUSIONES. (…) Los ítems de riesgo geológico son aquellos que por tratarse de obras subterráneas no se puede tener conocimiento certero de la cantidad real a ejecutar, sino solo hasta ejecutada la obra y que dependen directamente del tipo de terreno que se encuentre en campo; pese a contar con estudios geológicos y geotécnicos dentro de los estudios y diseños Fase III que permitieron determinar de forma preliminar unas cantidades que son la base para el reconocimiento del pago al CONSTRUCTOR.” (se resalta) Adicionalmente, y en relación con la necesidad de implementar esa excepción relativa a las actividades de excavación y presoporte de los túneles (el riesgo geológico), se pronunció la interventoría de los diseños en los conceptos que emitió –y que hacen parte del Anexo No. 17 del ADICIONAL No. 1–; manifestando lo siguiente: “(…) Las cantidades correspondientes al Riesgo Geológico estimadas de acuerdo al diseño entregado en el volumen ‘Actualización de Presupuestos de Acuerdo al Diseño Final’ estarán sujetas a medición y serán canceladas con estos nuevos Precios Unitarios.

El túnel corresponde a una construcción peligrosa e incierta en la cual pueden ocurrir situaciones no previstas por la exploración y los estudios previos, que hacen aparecer montos adicionales de tiempo y dinero. ‘Estos riesgos serán menores cuanto mayor sea la exploración y estudios que se efectúe’, siendo el caso de este proyecto, donde se hizo una buena TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 110 inversión para poder investigar muy profunda y detalladamente las características del subsuelo donde se llevará a cabo la Segunda Calzada.

Se realizaron aproximadamente 6 Km de perforaciones con verificaciones Geofísicas para obtener un perfil geológico más preciso. ”172 (se resalta) Es claro entonces que las actividades de excavación y presoporte de los túneles que realice el concesionario, a través de la ejecución o utilización de los ítems de riesgo geológico, no sólo se rigen por lo previsto en las especificaciones técnicas previstas en el Anexo No. 15 del Adicional No. 1, sino también por las reglas y parámetros establecidos en los diseños de los túneles.

Y se resalta que en el Anexo No. 15 se dice que la ejecución y pago de los ítems de riesgo geológico debe hacerse de acuerdo con las cantidades determinadas o definidas en los planos o diseños de los túneles173. Sin embargo, se reitera que al analizar de forma general los diseños de éstos, para el Tribunal es claro que, salvo expresa indicación en contrario, respecto de la mayoría de los ítems del riesgo geológico no se determinaron cantidades máximas o límite para la medición y pago en favor del concesionario; sino que, y como ya se dijo, en los diseños se previeron cantidades teóricas o estimadas respecto de la mayoría de los ítems de riesgo geológico.

En relación con la diferencia surgida entre las partes respecto de si el riesgo geológico sólo se “activaba” si se presentaba un cambio en el tipo de terreno previsto en los planos y diseños –posición de la ANI–174; o si podía presentarse un evento o activación del riesgo geológico, 172 Comunicación del 28 de abril de 2009 dirigida al INCO por parte del CONSORCIO BILCES (interventoría de diseños). 173 Al respecto, es útil traer a colación lo expresado por el concesionario en el documento denominado “REGULACIÓN DE ACEPTACIÓN Y PAGO DE LOS ÍTEMS DE RIESGO GEOLÓGICO”, el cual hace parte del Anexo No. 19 (“Propuesta Concesionario”) del ADICIONAL No. 1, a saber: “2.

LOS ÍTEMS DE RIESGO GEOLÓGICO Y LA CLASIFICACIÓN DEL TERRENO EXCAVADO. Para no hallarse en la etapa de construcción a incertidumbres en la metodología de medición y pago de las actividades catalogadas como Ítems de Riesgo Geológico, a continuación, se explica la metodología empleada para la determinación de las cantidades de obra por tipo de terreno. En las excavaciones de los túneles se sabe que el estado del terreno y las propiedades del mismo pueden variar a lo largo de los mismos; por lo tanto es necesario clasificar el terreno de acuerdo a sus propiedades físicas y comportamiento geológico, geotécnico y mecánico.

Los diseñadores basados en su experiencia adoptaron la Clasificación de Bieniawsky como método de definición del tipo de terreno. A cada uno de ellos le definieron el procedimiento de excavación longitudinal y transversal, así como los elementos de sostenimiento necesarios para garantizar la estabilidad del cuerpo excavado. En consecuencia, los planos de diseño y las especificaciones particulares para la construcción de túneles definen claramente la metodología a seguir en el proceso, así como las cantidades de obra para cada tipo de terreno. Por lo tanto si bien es cierto el tipo de terreno a encontrar en el sitio puede eventualmente ser de un tipo diferente al definido por diseño, lo que está claro es que las cantidades de obra para ese tipo de terreno no deberán variar con respecto a lo diseñado, así como el método o proceso de construcción.” (se resalta) 174 Contestación demanda reformada, pronunciamiento al Hecho No. 57: “(…) para que se active el riesgo geológico, se debe presentar cambio en el terreno, de manera tal, que si el terreno real excavado, es igual al terreno previsto en los diseños, entonces no se cumple con la condición convenida por las partes y por lo tanto no se activa el Riesgo Geológico.

De esta manera la interventoría procedió a realizar el balance entre las cantidades establecidas en los diseños contra las cantidades realmente ejecutadas correspondientes al riesgo geológico, una vez finalizadas las actividades de excavación y presoporte de cada túnel, en los tramos en que se presentó cambio en el terreno, es decir, que se materializó el Riesgo Geológico.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 111 cuando el tipo de terreno encontrado en una determinada abscisa fuera del mismo tipo al previsto en los planos y diseños –posición del concesionario–175, las Especificaciones de construcción de túneles (Anexo 15), definen el riesgo geológico como los “cambios que se pueden presentar en los terrenos” según su perfil geológico encontrado durante la excavación del túnel y el perfil geológico establecido en los Estudios y Diseños, para cada abscisa al instante de realizar la excavación [Sección 1, Generalidades, 1.1.

Definiciones, literal e)]. Desde un punto de vista general, la expresión “cambios que se pueden presentar en los terrenos”, da a entender los cambios o variaciones que pueden tener los terrenos, así se trate de un mismo tipo o clase, o de otro diferente. Sin embargo, como ha señalado el Consejo de Estado, es menester recordar la relevancia de los antecedentes formativos del contrato, bases de la contratación y propuesta para determinar el “verdadero contenido y alcance de las prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las partes”176 y que, según la Corte Suprema de Justicia, “los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para 175 Demanda reformada, Hecho No. 32: “Las actividades de presoporte y la cantidad de obra asociada, dependen directamente de las condiciones del terreno encontrado, pues al ser heterogéneas y presentas variaciones en su comportamiento, aún dentro del mismo tipo de clasificación del terreno, es preciso que el presoporte se vaya adecuando y ajustando a cada condición encontrada, pudiendo ser mayor o menor su requerimiento.” (se resalta); y Excepción de mérito No. 4.1 “CONTRACTUALMENTE, ACAECE RIESGO GEOLÓGICO SÓLO SI SE PRESENTAN DIFERENCIAS ENTRE EL SUELO CONTEMPLADO DURANTE LOS DISEÑOS A NIVEL DE DETALLE (FASE III) Y EL ENCONTRADO AL MOMENTO DE LA EXCAVACIÓN – AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE LA ANI. 176 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 24 de mayo de 2012, Exp.22.71, Radicación 76001-23-25-000-1999-00272-01(21181): “De conformidad con las orientaciones de la Jurisprudencia de esta Sección, el verdadero contenido y alcance de las prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las partes de un contrato, se obtiene tanto del contrato formalizado entre ellas, como de manera especialísima del pliego de condiciones o de las bases de la contratación directa.

Al respecto así se ha pronunciado: “En efecto, el pliego de condiciones tiene una doble e importante finalidad: de una parte constituye el fundamento de la oferta presentada por el contratista, quien debe acogerse estrictamente a sus reglas para proponer los costos del proyecto, los plazos de su ejecución, pero también, como resulta obvio, para calcular su utilidad o remuneración que, en últimas constituye el móvil que lo lleva a contratar y, de otra, en él se encuentran inmersas las condiciones de la futura contratación, toda vez que muchas de sus precisiones y previsiones se convierten en verdaderas cláusulas contractuales, las cuales permiten determinar los aspectos que llevaron a las partes a formalizar el acuerdo de voluntades y, sobre todo, han de ser útiles al momento de establecer el alcance de sus obligaciones o prestaciones, incluyendo los aspectos de índole técnico, económico y financiero.

Así las cosas, tanto el pliego de condiciones como la propuesta del contratista constituyen documentos esenciales e indispensables para establecer en qué términos quedó pactada la ecuación económica contractual, es decir, en qué condiciones y alcances se pactó la equivalencia entre derechos y obligaciones de las partes, pues sólo a partir de su conocimiento es posible determinar si durante su ejecución la economía del contrato sufrió variaciones, como consecuencia de la modificación de sus presupuestos y de esta manera acudir a su restablecimiento” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 112 interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato”177 En este contexto, el “Análisis de la Necesidad y Conveniencia para suscribir el Otrosí modificatorio del Contrato de Concesión 444 de 1994”, que es parte integral del Adicional No. 1 (Anexo No. 4), en las “condiciones del contrato a celebrar”, resalta la importancia del riesgo geológico, entendido como “la probabilidad que existe dentro de las actividades de construcción de los túneles, que el tipo de terreno encontrado en el sitio al momento de realizar el sondeo exploratorio de avance no corresponda para un mismo sitio (abscisa) con el que fue previsto en el diseño y en consecuencia todos los elementos de sostenimiento variarán ajustándolos a la condición encontrada”.

En armonía, la comunicación GT-1886 de junio 17 de 2009, que adjunta el documento “REGULACIÓN DE ACEPTACIÓN Y PAGO DE LOS ÍTEMS DE RIESGO GEOLÓGICO”, el cual a su vez hace parte del Anexo No. 19 (“Propuesta Concesionario”) del ADICIONAL No. 1, expresa que se trata de “variaciones notables entre lo previsto en el perfil geológico presentado en los documentos técnicos presentados por COVIANDES S.A. y lo que se puede realmente encontrar en el terreno durante el proceso de excavación de cada uno de los túneles para una misma abscisa”, precisando que los ítems de riesgo geológico, “son aquellos que por tratarse de obras subterráneas no se puede tener conocimiento certero de la cantidad real a ejecutar, sino solo hasta ejecutada la obra y que dependen directamente del tipo de terreno que se encuentre en campo”.

Del mismo modo, es pertinente memorar que las partes acordaron una clasificación de los terrenos y macizos rocosos conforme a los parámetros geomecánicos de Bienawsky (1989) Rock Mass Rating (RMR), “para seleccionar el tipo de soporte que deberá instalarse”, para cada tipo o clase de terreno. Al variar un terreno Tipo I a II, los valores y cantidades estimadas y a ejecutar para la mayoría de los ítems son diferentes.

Verbi gratia, para los terrenos que se clasificaron Tipo I, II, III, IV, V, VA, se estimaron valores y cantidades "teóricas" por cada tipo de terreno para la mayoría de los ítems, que podrían ser menores o mayores, y darían lugar a la devolución (descuentos) o pago del mayor valor respectivo. Con relación a los terrenos clasificados en un mismo tipo o clase, asímismo, en determinada abscisa podía variar esa clasificación. Así, en el Acta de 30 de octubre de 2014, respecto del Túnel 2, Portal 4, en cuyo Anexo de Sondeo Exploratorio Horizontal No. 1, se dice sobre el tramo comprendido entre las abscisas K36+534 A K36+501.20 que se encontraron varios tramos que por las condiciones geotécnicas encontradas durante el proceso de perforación y caracterización de las muestras recuperadas según la clasificación de terrenos de Bienawsky, 177 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de junio 28 de 1989 y 7 de febrero de 2008, exp. 2001-06915-01 [SC-007-2008] TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 113 los geológos de la Auditoría Externa, el constructor y la interventoria, valoran y definen, para los distintos tramos comprendidos en la abscisa, en Terrenos Tipo V y Tipo IV.

Desde esta perspectiva, según los antecedentes formativos del Adicional No. 1 y los documentos contractuales, la activación del riesgo geológico respecto de la mayoría de los ítemsdepende directamente del tipo o clase de terreno. No se trata de cualquier cambio, sino de “variaciones notables entre lo previsto en el perfil geológico” inicial de los Estudios y Diseños y el perfil geológico encontrado al momento de la excavación, para cada abscisa, conforme al “tipo” o clase de terreno según la clasificación Bienawsky (1989) Rock Mass Rating (RMR).

Respecto de la mayoría de los ítems, especialmente de las excavaciones y de los que componen el presoporte o sostenimiento del túnel, y que eran los que variaban y se estimaban sus cantidades dependiendo del tipo de terreno, el riesgo geológico sólo se activaba si se presentaba un cambio entre el tipo de terreno previsto en el perfil geológico de los diseños y el perfil geológico real encontrado durante la excavación. Pero respecto de aquellos ítems cuya ejecución podía ser necesaria en cualquier tipo de terreno y que no tenían cantidades estimadas técnicamente –distintas de las estimadas para efectos presupuestales–, es claro que la activación del riesgo geológico no se limitaba a aquellos eventos en los que se presentara un cambio en el tipo de terreno, sino que también podía presentarse si el tipo de terreno encontrado en una determinada abscisa era el mismo al previsto en el perfil geológico inicial de los diseños.

Ello, entiende el Tribunal, que ocurre en el caso de los ítems de bombeo de aguas. Lo anterior es consonante, con lo previsto en el documento “Regulación de aceptación y pago de ítems de riesgo geológico” enviado por el concesionario el 17 de junio de 2009, antes de la celebración del Adicional No. 1, a saber: “7. CONCLUSIONES (…) El tipo de terreno es quien determina el tipo de excavación a realizar, así como el sostenimiento a emplear y en consecuencia las cantidades de obra a cuantificar.” Del aparte transcrito se resalta que en él se previó que las cantidades de obra o ítems relacionados con las actividades de excavación y los elementos de soporte o sostenimiento dependían del tipo de terreno. Pero nada se dijo sobre otras actividades, como lo son el bombeo de aguas, cuya ejecución podía resultar necesaria en cualquier tipo de terreno, y respecto de las cuales no era posible estimar unas cantidades en los diseños para cada tipo de terreno. De otra parte, el riesgo geológico no se comprende en el componente de AIU, ni el mismo lo cubre178, de un lado, porque ello implicaría en la práctica considerar que respecto de los 178 Contestación demanda reformada, pronunciamiento frente al Hecho No. 97.

“(…) AIU (Administra, Imprevistos y Utilidades) considerado en la oferta de los precios unitarios (de los ítems de riesgo geológico), cubre con suficiencia las necesidades del constructor en los imprevistos que puedan resultar por encima del cálculo teórico de las actividades por tipo de terreno TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 114 ítems que corresponden al riesgo geológico se pactó un sistema de pago de precio global, cuando las partes, por el contrario, acordaron unos precios unitarios para cada uno de los ítems que lo componen, lo cual, además como ya se explicó, no es acorde ni consistente con el contenido del ADICIONAL No. 1 y de sus anexos; y de otro, porque el riesgo geológico refiere a los previsibles cambios de los terrenos referidos al tipo de terreno por la variación del perfil geológico, pues, en su virtud, las cantidades de obras y de los ítems relativos a las actividades de excavación y presoporte de los túneles, podrían ser mayores o menores a las estimadas, siempre que tales actividades se ejecutaran de conformidad con lo establecido en el Anexo No. 15, en los planos y diseños, y ello es acorde con lo previsto en los mismos, en la medida en que, como ya se describió ampliamente, en éstos no se establecieron cantidades máximas para la mayoría de los ítems, sino cantidades teóricas o estimadas.

En atención a la conclusión expuesta en el anterior párrafo, se hacen las siguientes precisiones sobre el alcance del riesgo geológico contemplado en el Adicional No. 1: a) Respecto de la mayoría de los ítems, el riesgo geológico concierne a los cambios presentados en los terrenos por la probabilidad que existe durante las actividades de excavación que el tipo de terreno en un mismo sitio o abscisa por su perfil geológico no corresponda al encontrado durante la excavación con el tipo de terreno y el perfil geológico previsto en los Estudios y Diseños, sin comprender los cambios presentados en un mismo tipo o clase de terreno. Para el caso de los ítems que cuya ejecución podía ser necesaria en cualquier tipo de terreno y que no contaban con estimaciones técnicas en cuanto a las cantidades por cada de terreno, el riesgo geológico podía activarse, independientemente de si se presentaba o no un cambio en el tipo de terreno, entre el previsto en los diseños y el real encontrado.

Esta precisión no comporta ningún cambio respecto del riesgo geológico, sino que resulta de la interpretación sistemática de los documentos contractuales, sustentada también en el acervo probatorio referente a la ejecución del Adicional No. 1. Y tampoco se relaciona con el supuesto acaecimiento de circunstancias “anormales, imprevistas e imprevisibles” a lo que aludió el convocante en una pretensión subsidiaria (6.1). b) Había certidumbre de cuáles eran ítems necesarios para ejecutar las actividades de excavación y presoporte –esto es, los 32 ítems que determinó y definió el concesionario en ejercicio de su experticia y autonomía de la voluntad–, pero había incertidumbre de cuáles serían las cantidades necesarias para la ejecución de dichas actividades, pues sólo se contaba con cantidades teóricas o estimadas previstas en los planos y diseños.

Por consiguiente, y como ya se mencionó, el presupuesto previsto en el Anexo No. 6 del Adicional No. 1 no se constituía en un límite insuperable respecto del valor ahí previsto para los ítems del riesgo geológico, es decir, dicho TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 115 presupuesto no era un techo máximo en relación con el valor final de las actividades ejecutadas correspondientes a los ítems del riesgo geológico. c) La certidumbre sobre cuáles serían los ítems se deriva del contenido de los documentos contractuales que acordaron las partes –y que fueron determinados a partir de lo propuesto por el concesionario179. d) Por ende, y para efectos de la medición y pago, el concesionario debía ejecutar las actividades de excavación y presoporte mediante la utilización de los 32 ítems definidos como de riesgo geológico, pues así se delimitó el alcance del riesgo geológico asumido por el concedente. e) En consecuencia, las actividades que eventualmente realizara el concesionario para la excavación y presoporte de los túneles, pero que no correspondieran a la ejecución o utilización de uno de los ítems del riesgo geológico, no serían objeto de reconocimiento para pago por parte del concedente, ya que se trataría de actividades que no hacen parte del ámbito de aplicación del riesgo asumido por el concedente.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto por las Partes para aquellos eventos en los que durante la construcción de los túneles se encontraran zonas de falla geológica, caso en el cual las actividades que se requirieran serían ejecutadas mediante el sistema de administración delegada, tema sobre el cual no es necesario ahondar aquí, pues sobre ello no versa el objeto del litigio. f) Adicionalmente, no hay duda de que el concesionario debía ejecutar o utilizar los ítems del riesgo geológico para las actividades de excavación y presoporte de los túneles, de conformidad con las reglas y parámetros previstos en las especificaciones técnicas y en los planos de los túneles, por ejemplo, atendiendo todo lo relativo al procedimiento o secuencia de construcción que se establecía en dichos documentos.

Pues de lo contrario, si el concesionario desatendía los parámetros y reglas previstas para la ejecución de los ítems del riesgo geológico, ello implicaba que tales 179 Anexo No. 19 (Propuesta del Concesionario) del ADICIONAL No. 1, “REGULACIÓN DE ACEPTACIÓN Y PAGO DE LOS ÍTEMS DE RIESGO GEOLÓGICO. A continuación se listan las actividades para la construcción de túneles que requieren medida y pago, se explica la metodología a tener en cuenta a la hora de realizar el corte para cada periodo de pago y se dan algunos lineamientos generales que permiten regular el proceso de excavación y colocación del soporte inicial; actividades que están incluidas dentro de los ítems de riesgo geológico. 1 ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN QUE REQUIEREN MEDIDA Y PAGO.

Las actividades que se listan a continuación, fueron definidas durante los estudios y diseños como aquellas que pueden presentar variaciones notables entre lo previsto en el perfil geológico presentado en los documentos técnicos presentados por COVIANDES S.A. y lo que se puede realmente encontrar en el terreno durante el proceso de excavación de cada uno de los túneles para una misma abscisa.

A lo anterior se le ha denominado riesgo geológico; y en consecuencia estas actividades no pueden ser incluidas dentro del precio global fijo, sino que requieren de la medida de las cantidades de obra realmente ejecutadas para su proceso de pago.” (se resalta) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 116 actividades ejecutadas no podrían ser objeto de reconocimiento y pago por parte del concedente, debido a que el riesgo asumido por este conllevaba, como es lógico, que el concesionario ejecutara tales ítems de acuerdo con el procedimiento y parámetros previstos para ello, en los respectivos documentos técnicos180. g) Respecto de las cantidades necesarias para algunos de los ítems del riesgo geológico, en el Anexo No. 15 y en los planos, en algunos casos se hacía alusión a la opinión, concepto u órdenes que emitiera la interventoría de construcción –en su calidad de representante del concedente en la obra–181.

Al respecto, se resalta que, de acuerdo con los documentos que obran en el expediente y a lo manifestado por las personas que han declarado en este proceso, por regla general la interventoría de construcción –en el marco del comité de riesgo geológico–, no estuvo en desacuerdo ni objetó, desde la perspectiva de la necesidad técnica, las obras ejecutadas por el concesionario en desarrollo de las actividades de excavación y presoporte de los túneles.

Los desacuerdos de la interventoría de construcción manifestados durante la ejecución de las actividades de excavación y presoporte, se circunscribieron principalmente a que, en su criterio, el concesionario no estaba ejecutando algunas de esas actividades de conformidad con lo previsto en las especificaciones técnicas y en los planos y diseños, de cara a la medición y pago de los ítems de riesgo geológico en favor del concesionario. 180 Anexo No. 19 (Propuesta del Concesionario) del ADICIONAL No. 1, “REGULACIÓN DE ACEPTACIÓN Y PAGO DE LOS ÍTEMS DE RIESGO GEOLÓGICO (…) 3 DETERMINACIÓN DEL TIPO DE TERRENO DURANTE LA FASE DE CONSTRUCCIÓN. (…) Una vez definido el tipo de terreno en el frente de obra, se deberá realizar el proceso de excavación de acuerdo con la metodología establecida en los planos y especificaciones técnicas; inmediatamente después y siguiendo la secuencia constructiva se procederá a instalar el sostenimiento determinado para ese tipo de terreno en las cantidades que previamente se definieron.

El avance del frente no podrá ser mayor a lo que indiquen los planos, así como tampoco se podrán realizar variaciones a los métodos constructivos y elementos componentes del sostenimiento inicial.” (se resalta); y en el Anexo No. 15, “2.2. PROCEDIMEINTO PARA LA CLASIFICACIÓN (…) El comportamiento del macizo rocoso depende del tiempo y su calidad se disminuye si el soporte no es instalado dentro del tiempo especificado; por lo tanto, la longitud máxima del avance que puede ser excavado y que debe ser soportado oportunamente son aspectos que deben seguirse rigurosamente para cada tipo de soporte.

En caso de no cumplirse lo establecido en los documentos de diseño, las reparaciones o mayores cantidades de obra que se generen son a cargo del CONSTRUCTOR.” (se resalta) 181 Anexo No. 15 del ADICIONAL No. 1, (i) “1.1. DEFINICIONES (…) c) INTERVENTORIA DE CONSTRUCCIÓN: Representante del CONTRATANTE en la obra designado para realizar la verificación de las obras y el cumplimiento de las obligaciones de control de calidad que debe efectuar EL CONSTRUCTOR para los trabajos que desarrolle; así mismo será quien revise las modificaciones técnicas que solicite EL CONSTRUCTOR y llevará el control de medición y registro de pago de los ítems de riesgo geológico, del cumplimiento de los alcances del contrato y de coadyuvar en la resolución de las consultas técnicas que se puedan generar por eventos o situaciones no previsibles en la etapa de construcción.” (se resalta); y (ii) “1.4 EJECUCIÓN DE LOS TRABAJOS.

(…) Deberá existir una estrecha coordinación entre EL CONTRUCTOR y la INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN, en todas las etapas de la construcción. Cualquier propuesta de cambio en los requerimientos de soporte del túnel o en cualquier aspecto de la construcción requiere, para su ejecución, la revisión previa de la INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN en caso de tratarse de actividades que estén incluidas dentro de los ítems de riesgo geológico; esta revisión no libera al CONSTRUCTOR de su responsabilidad por la correcta construcción del túnel ni por los ajustes o modificaciones al diseño del túnel que realice” (se resalta).

Adicionalmente, en los planos se incluyeron expresiones como “…de acuerdo con el concepto de la interventoría”, “…de acuerdo con el concepto del representante del cliente”, y “…de acuerdo a las condiciones de roca encontrada en la excavación y las instrucciones impartidas por el representante del cliente”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 117 Las consideraciones que se han hecho hasta este momento permiten comprender y delimitar, el riesgo geológico pactado por las Partes en el Adicional No. 1 y sus anexos, y por tanto, el alcance de las prestaciones a que se encuentran obligadas por tal concepto.

Por lo anterior, la pretensión declarativa segunda de la demanda arbitral reformada presentada por la Demandante, en cuanto solicita declarar la obligación de la ANI de reconocer y pagar a COVIANDES, en virtud del Riesgo Geológico que asumió, las mayores cantidades de obra y actividades en la construcción de túneles por concepto de excavación y presoporte, resultante de la diferencia entre las estimaciones previstas en el marco del Adicional No.1 al Contrato de Concesión No.444 de 1994 y las cantidades efectivamente ejecutadas por los referidos conceptos, a una tasa del 11.33% E.A. en términos reales, está llamada a prosperar, en los precisos términos pactados por las partes, y expuestos en las consideraciones que anteceden.

También están llamadas a prosperar parcialmente las excepciones denominadas “4.1.Contractualmente, acaece riesgo geológico sólo si se presentan diferencias entre el suelo contemplado durante los diseños a nivel de detalla (Fase III) y el encontrado al momento de la excavación-Ausencia de incumplimiento de la Ani”, y 4.2. “la ANI no está obligada a reconocer mayores cantidades de obras no clasificadas dentro del riesgo geológico – ausencia de incumplimiento de la ANI” y a prosperar totalmente la excepción “4.6.

Los diseños definitivos ante los cuales debe analizarse el acaecimiento del riesgo geológico corresponden a los diseños Fase III avalados por la Interventoría”, en los precisos términos pactados por las partes, el alcance y el sentido del riesgo geológico expuesto en las consideraciones que anteceden. Todo lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del análisis individualizado del alcance y el sentido del riesgo geológico, y los diseños, ya expuestos en las consideraciones precedentes, se realiza más adelante respecto de la construcción de cada uno de los túneles y de cada una de las reclamaciones presentadas por el concesionario en este proceso arbitral.

Es de ello que resulta el alcance parcial de la prosperidad de las referidas excepciones 4.1, y 4.2. 3.3. Pretensiones Tercera, Cuarta, Quinta y Séptima Declarativas de la obligación de liquidar las cantidades de obras y actividades ejecutadas efectivamente ejecutadas de excavación y presoporte dentro del plazo contractual, suficiencia de la información e incumplimiento de la misma y del Adicional No. 1 (1.3; 1.4; 1.5 y 1.7) Solicita la Demandante en la reforma de su demanda, declarar la obligación de la ANI de liquidar las cantidades de obra y actividades efectivamente ejecutadas de excavación y presoporte en la construcción de cada túnel, dentro de los treinta (30) días siguientes a la finalización de tales actividades en cada túnel (Pretensión Tercera), que contó con la TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 118 información suficiente para liquidarlas dentro de ese plazo (Pretensión Cuarta), que al no hacerlo incumplió esta obligación (Pretensión Quinta) y que ha incumplido el Adicional No. 1 al Contrato de Concesión No. 444 de 1994 en cuanto no ha pagado la totalidad de las cantidades de obra y actividades efectivamente ejecutadas de excavación y presoporte que sobrepasaron las estimaciones previstas (Pretensión Séptima). 3.3.1.

Posición de las partes La Demandante, en el capítulo 3, hechos 63 a 73, 77 a 79, 80 a 92 de la demanda afirma que la ANI, tuvo la información completa para hacer las liquidaciones dentro del término previsto en la Cláusula Décima Primera del Adicional No. 1, los 30 días siguientes a la finalización de las actividades, que las cantidades ejecutadas, el presupuesto y precios unitarios fueron debidamente aprobados, no obstante lo cual, vencido el plazo, la interventoría empezó a hacerlas por cada túnel, pero no consideró la totalidad de las cantidades ejecutadas, so pretexto que el riesgo geológico sólo se presenta cuando existe un cambio del tipo de terreno o que las estimaciones iniciales constituyen no una referencia sino un techo y excluyó de manera infundada del riesgo geológico las actividades de “Enfilajes”, “Diente de Sierra”, “Bombeo”, “inyecciones de consolidación”, “inyecciones de contacto”, “Derrumbes”, “Nicho Eléctrico”, Nichos SOS, BIES y de parqueo”, Solera Sector 1, variación en la longitud de los túneles, y Galería Inferior del túnel 6A.

En los alegatos de conclusión agregó que si efectivamente la ANI no contó con la información, esto no es un hecho imputable al Concesionario en los siguientes términos: “Aquí es importante resaltar, en todo caso que, si existía una insuficiencia en la entrega de documentación de la Interventoría de Diseño a la ANI, o de aquella a la Interventoría de Construcción, o entre cualquiera de esas entidades, se trata de un asunto absolutamente ajeno al CONCESIONARIO, que responsabiliza única y exclusivamente a la ANI.

Es que se trata de SUS interventorías. No tiene presentación que la Interventoría de Construcción más de un lustro después de haber iniciado el proyecto no cuente con la información básica requerida, que debía provenir de la ANI y/o de la Interventoría de Diseño. Se recuerda que ese argumento de insuficiencia de información no solo está relacionado con la documentación concerniente a la liquidación, sino con los diseños (planos) mismos.

Definitivamente el argumento que usan la ANI y la Interventoría para justificar sus errores y omisiones, solo ponen de presente su propia negligencia.” La Demandada, se opuso a estas pretensiones por cuanto: “los ítems contractuales que fueron objeto de verificación de Riesgo Geológico son únicamente los establecidos en el Anexo 16 del Adicional No. 1 de 2010 al contrato de concesión No. 444 de 1994, y no todas las TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 119 cantidades de obra y actividades en la construcción de túneles”, afirma que el Concesionario “no aportó oportunamente la información requerida por la Entidad para la liquidación de las cantidades de obra que, de acuerdo con lo establecido en el Contrato, debían ser reconocidas en el marco del Riesgo Geológico”.

Puntualiza que “la ANI cumplió́ a cabalidad con la liquidación y pago de las cantidades de obra a que estaba obligada en el marco del Riesgo Geológico y en general con todas las obligaciones del Contrato a su cargo”, y presenta una relación de todas las resoluciones mediante las cuales declaró e acaecimiento del riesgo geológico y procedió a sus respectivos reconocimientos.

La ANI, agrega, que no contó con la información necesaria para liquidar el riesgo geológico porque el Concesionario no la aportó, incluso recomendó suscribir un Otrosí al Adicional No. 1 de 2010 para modificar la metodología de liquidación para hacerla por sector y no por túnel, propuesta respecto de la cual la Interventoría en comunicación IBV-1039-14 con radicado ANI 2014-409-011138- 2 del 10 de marzo de 2014, expresó su inconveniencia, insistiendo en la aportación de la información conforme al contrato; el concesionario en comunicación GT-004248, radicado ANI No. 2014-409- 029996-2 del 27 de junio de 2014, remitió a la ANI, entre otros documentos copia de la carta 986-444- 613-06-770 del 14 de enero de 2009, mediante la cual el Diseñador del Concesionario entregaba las memorias de las cantidades de obra desglosadas para los ítems Riesgo Geológico por cada túnel en el tramo El Tablón – Chirajara al Interventor de los Diseños”., la Ani en oficio 2014-306- 020093-1 del 17 de octubre de 2014, le expresó que no eran anexos del Contrato, y en su lugar, debió utilizar las memorias de cálculo de las cantidades estimadas de riesgo geológico remitidas por el Concesionario mediante radicado ANI No. 2014- 409-029996-2 del 27 de junio de 2014, para cada uno de los túneles de los sectores 1-2-3-3A-4 y radicado ANI No. 2015-409- 022800-2 del 22 de septiembre de 2015, para cada uno de los túneles correspondientes a los sectores 1A y 2A.

La ANI, declaró el riesgo geológico, lo liquidó y pagó con la información respectiva. Expresa que la Interventoría de Construcción, en las Actas de Constatación, hace constar las razones por las cuales algunas cantidades de obra no corresponden al riesgo geológico; los Comités de Riesgo Geológico validan la clasificación de los tipos de terrenos; las Especificaciones Técnicas Particulares Túneles, Ejecución de trabajos, el Anexo 4, “REGULACIÓN DE ACEPTACIÓN Y PAGO DE LOS ÍTEMS DE RIESGO GEOLÓGICO” ( comunicación GT-1886, radicado INCO No. 000238 de 17 de junio de 2009 y BIL-1621-389, del 25 de junio de 2009), establecen las actividades que no son objeto de reconocimiento y pago, las actas mensuales consignan las cantidades ejecutadas y las liquidaciones se realizan después de finalizar las excavaciones.

Refiere a los descuentos y exclusiones en actividades de Enfilajes”, “Diente de Sierra”, “Bombeo”, “inyecciones de consolidación”,” inyecciones de contacto”,“Derrumbes”, “Nicho Eléctrico”, Nichos SOS, BIES y de parqueo”, Solera Sector 1, variación en la longitud de los túneles, y Galería Inferior del túnel 6ª, precisando que la interventoría incluyó TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 120 los enfilajes dentro de los rangos y límites pactados, las menores excavaciones (diente de sierra) están dentro de las tolerancias, el bombeo corresponde exclusivamente a las aguas de infiltraciones subterráneas y no a las industriales, la actividad de inyecciones de consolidación, no se encuentra en los planos de diseño, especificaciones ni en los ítems del riesgo geológico, tampoco las inyecciones de contacto que se incluyen en el concreto convencional, las actividades por derrumbes no reconocidas están dentro de la responsabilidad del concesionario ya por una indebida instalación del presoporte o una incorrecta clasificación del terreno, el riesgo de construcción es suyo, los sectores 3 y 3A tenían diseños definitivos, las actividades de nicho eléctrico carecen de causalidad geológica, el reconocimiento de cantidades de obra para nichos y BIENES de parqueo debe estar establecido en los planos de diseños, la solera incluida para algunos de los terrenos, estaba considerada en concreto reforzado y acero de refuerzo, actividades estas incluidas en los ítems del precio global; la longitud de los túneles se indicó con claridad en los estudios y diseños, la actividad de “pre- sostenimiento”, no es contractual ni se incluye en los diseños.

Propuso, en consonancia, la excepción denominada: “4.3. Imposibilidad de la ANI de proceder con la liquidación de las obras configurativas de riesgo geológico de los túneles por falta de cumplimiento de la carga de sagacidad y diligencia de la Convocante en aportar la información requerida por la entidad para tal efecto– Ausencia de incumplimiento de la ANI”.

En sus alegatos reitera lo dicho así: "Si se presentaron retrasos en la liquidación de estos valores, afirmo ello no resultó imputable al actuar de mi poderdante sino, entre otras razones, a la falta de sagacidad y diligencia de la CONVOCANTE en aportar la información requerida por la ENTIDAD conforme al texto contractual.” 3.3.2. Consideraciones del Tribunal Todo contrato (arts. 864 del C. de Co y 1495 del C.C), obliga a las partes a su cumplimiento de buena fe 182 en lo que le corresponde por definición, ley, uso, costumbre o equidad y lo pactado expresamente183.. 182 Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Civil, Sentencias de abril 2 de 1941, LI, 172; marzo 24 de 1954, LXXXVIII, 129; junio 3 de 1954, LXXXVII, 767; junio 28 de 1956, LXXXIII, 103; junio 23 de 1958, LXXXVIII, 234; octubre 19 de 1994, anotando: “Los particulares deben conducirse en todas sus actuaciones según el principio de la buena fe (C.P. art. 83).

En el plano negocial, las partes deben comportarse con lealtad, lo que se traduce, en términos prácticos, en el respeto de los derechos ajenos y en el no abuso de los propios (C.P., art. 95-1)”. 183 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Civil, Sentencia de 31 de mayo de 2010, Exp. 11001-3103-032-2001- 00847-01: “Justamente, el contrato, rectius, acuerdo dispositivo de dos o más partes o sujetos contractuales para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas (arts. 864 Código de Comercio y 1495 Código Civil), obliga a su cumplimiento de buena fe, en todo cuanto le pertenece por definición (esentialia negotia), ley, uso, costumbre o equidad (naturalia negotia) o expresamente pactado (accidentalia negotia), en la totalidad de la prestación, forma y oportunidad TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 121 Este principio compromisorio está regulado en el ordenamiento jurídico.

Así, el artículo 1602 del Código Civil, preceptúa: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". El artículo 1603 del Código Civil, dispone: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella", sean esenciales, naturales o accidentales (art. 1501) o de uso común (art.1622).

El Código de Comercio, en su artículo 871, reitera: "Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural". Incumplido el contrato184, genera la responsabilidad contractual de la parte incumplida o renuente a cumplir185. para cuya configuración es menester: debida, constituye un precepto contractual o norma obligatoria (pacta sunt servanda, lex privatta, lex contractus, artículos 1501, 1602, 1603 y 1623, Código Civil; 871 Código de Comercio), y su observancia vincula a los contratantes” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de octubre de 2011, Exp. 11001-3103-032-2001- 00847-01: “el contrato, acuerdo dispositivo de dos o más partes o sujetos contractuales para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas (arts. 864 C. de Co y 1495 C.C.), es fuente generatriz de obligaciones y desde su formación genera el efecto primario o inicial, propio de su naturaleza vinculante proyectada en la atadura, vínculo u obligatoriedad de su cumplimiento por las partes, para quienes es precepto o norma contractual obligatoria (pacta sunt servanda, lex privatta, lex contractus)”; cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, [SC-007-2008], exp. 2001-06915-01, reiterada en sentencias de 30 de agosto de 2011, exp. 11001-3103-012-1999-01957-01, 5 de diciembre de 2011, exp. 25269-3103- 002-2005-00199-01 y 21 de febrero de 2012, exp. 11001-3103-040-2006-00537-01. 184 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia de marzo 14 de 1996. 185 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 9 de junio de 2015, [SC7220-2015], Radicación n.° 11001-31-03-034-2003-00515-01, Sentencia SC5170 de 3 de diciembre de 2018.

Rad. 11001-31-03-020-2006- 00497-01. En sentencia de 18 de junio de 2019, [SC2142-2019), Radicación N° 05360-31-03-002-2014-00472-01, puntualiza: “ante el «incumplimiento contractual», el «acreedor», en procura de la protección del derecho, está facultado para pedir el «cumplimiento de la obligación», o la «resolución del convenio». Además, puede reclamar, bien de manera directa o consecuencial, el resarcimiento del daño irrogado por la insatisfacción total o parcial de la obligación, o por su defectuoso cumplimiento […] para que el contratante cumplido pueda desplegar las facultades antedichas, incluida la de la indemnización de perjuicios, debe acreditar: (i) existencia de un contrato válidamente celebrado;

(ii) incumplimiento de una o más obligaciones contractuales imputable al deudor por dolo o culpa; (iii) un daño o perjuicio; y (iv) vínculo de causalidad entre aquel y este último requisito”, el daño, “debe exhibir como notas características para que habilite la pretensión indemnizatoria, las de ser cierto, subsistente, personal y afectar un interés lícito.

Es cierto el que efectivamente se produjo, y no hay duda alguna en cuanto a su generación, esto es, que sus secuelas se puedan percibir, pues de alguna manera se exteriorizan. A su vez, es subsistente el que no ha sido remediado, compensado o indemnizado, y es personal porque solo la víctima, en este caso, el contratante cumplido tiene derecho a demandar el detrimento padecido.

De otro lado, el perjuicio es indemnizable por haber afectado un interés lícito, es decir, el causante TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 122 “La existencia de un contrato válidamente celebrado, la lesión o menoscabo que ha sufrido el demandante en su patrimonio y la relación de causalidad entre el incumplimiento imputado al demandado y el daño causado, son los elementos que estructuran la responsabilidad contractual”186.

En tal caso, el incumplimiento187, legitima para pedir el cumplimiento del contrato (o su terminación) con la indemnización de perjuicios. La Demandante afirma que la Demandada asumió la obligación de liquidar las cantidades de obra y actividades efectivamente ejecutadas de excavación y presoporte en la construcción de cada túnel, dentro de los treinta (30) días siguientes a la finalización de tales actividades en cada túnel, que tuvo la información suficiente para liquidarlas dentro de ese plazo como demuestra la realizada en 2013 respecto de los túneles 7 y 8, que la incumplió y que ha incumplido el Adicional No. 1 al Contrato de Concesión No. 444 de 1994 al no pagar íntegras las cantidades de obra y actividades efectivamente ejecutadas de excavación y presoporte que sobrepasaron las estimaciones previstas.

En cambio, la Demandada argumenta que no contó con la información de las cantidades de obra ejecutadas afectas al riesgo geológico que debía presentar el Concesionario a la Interventoría al finalizar la construcción por cada túnel y no por sectores para analizar los ítems afectos al riesgo conforme a los Estudios y Diseños Fase III del Proyecto, decidirlos y hacer la liquidación dentro del plazo contractual, a punto que el mismo ante las dificultades recomendó suscribir un otrosí para modificar la metodología de liquidación y hacerla no por túnel sino por sectores, y así mismo que no ha incumplido tal obligación y menos el contrato.

De conformidad con la Cláusula Décima del Adicional No. 1 al Contrato de Concesión 444 de 1994: “CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA: RIESGOS.- (…) Para esto, las partes seguirán el siguiente procedimiento para cada uno de los diecinueve (19) túneles previstos en el alcance del presente Adicional: del daño no estaba legitimado para producirlo, incumpliendo las prestaciones a su cargo, al tiempo que el perjudicado tenía derecho a exigir que la convención fuera satisfecha.

Además, en el ámbito contractual, el perjuicio pasible de ser indemnizado es el caracterizado por ser «directo», es decir, aquel estructurado, por virtud del vínculo de causalidad, en el sentido de establecer que proviene de la infracción contractual”. 186 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de 27 de marzo de 2003, Exp.

C-6879. 187 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de18 de diciembre de 2009, 41001-3103-004-1996- 09616-01.: “[…] la expresión incumplimiento tiene un significado técnico preciso en derecho, en cuanto que con ella se hace referencia a la desatención por parte del deudor de sus deberes de prestación, que tiene como consecuencia la insatisfacción del interés del acreedor; se alude, igualmente, incluso a nivel legal, a diversas formas de incumplimiento, ya sea total y definitivo, cumplimiento defectuoso, cumplimiento parcial o retardo (arts. 1613 y 1614 del C.C.)”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 123 Una vez EL CONCESIONARIO haya finalizado las actividades de excavación y presoporte se efectuará –dentro de los 30 días siguientes– una liquidación para determinar las cantidades efectivamente ejecutadas.

Si de la liquidación de estas cantidades ejecutadas, resulta un mayor valor de obra al estimado inicialmente por LAS PARTES, el INCO dentro de los noventa (90) días siguientes deberá iniciar todas las gestiones para apropiar los recursos (incluida la tasa del 11.33% e.a. en términos reales) en el presupuesto de la siguiente vigencia. Por consiguiente, finalizadas las actividades de excavación y presoporte, dentro de los treinta (30) días siguientes se hará la liquidación para determinar las cantidades efectivamente ejecutadas, y si el resultado, arroja mayores cantidades, a las estimadas inicialmente, la Concedente iniciará todas las gestiones para apropiar los recursos en el presupuesto de la siguiente vigencia, incluyendo la tasa del 11.33% e.a en términos reales.

Por esto, es evidente que, al tenor de lo pactado, las “partes”, tanto la ANI como el Concesionario, contrajeron la obligación conjunta de hacer la liquidación en la Cláusula Décima Primera del Adicional No. 1 al Contrato de Concesión No. 444 de 1994. La liquidación de las cantidades de obra y actividades afectas al riesgo geológico debe hacerse dentro del término contractual de los 30 días siguientes a la finalización de las actividades de excavación y presoporte con sujeción al procedimiento previsto en el Anexo 15, “Especificaciones de Construcción de Túneles” y los precios unitarios para cada uno de los Ítems de Riesgo Geológico convenidos en el Anexo 16, comparando las cantidades estimadas con las realmente ejecutadas, para determinar la diferencia entre unas y otras, así como su valor aplicando los precios unitarios de los ítems convenidos.

En efecto, el Anexo 16 del Adicional No. 1, “Relación de precios Unitarios Ítems de Riesgo Geológico”, en armonía con la comunicación GT-1886 de junio 17 de 2009 del Concesionario, “Regulación de aceptación y pago de ítems de riesgo geológico”, (Anexo 4, Análisis de Conveniencia), indicó los precios unitarios acordados para cada uno de los ítems de riesgo geológico indicados en forma general en el literal f) de la Sección 1, Generalidades, 1.1.

Definiciones, del Anexo 15, “Especificaciones de Construcción de Túneles” 188, cuyo literal j), previó la medición mensual por el constructor y la interventoría de construcción de cada uno de los ítems de riesgo geológico conforme al procedimiento establecido. Para el caso de los ítems de riesgo geológico, el literal k) de esa misma sección, contempló el procedimiento de reconocimiento de obra ejecutada y el balance mensual a partir de los precios unitarios presentados por el constructor y aprobados por la Interventoría de Diseño, mediante la comparación de las cantidades de obra realmente ejecutadas certificadas por la Interventoría de Construcción con las estimadas en los Estudios y Diseños a partir de la 188 Consorcio EDL LTDA-CEI S.A. Contrato 444-613-07.

“Informe especificaciones particulares de túneles”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 124 verificación de los tipos de terreno en el sector respectivo, en forma que terminado el túnel y recibido a satisfacción, se determinen las cantidades de obra ejecutadas y el valor final de los ítems de riesgo geológico.

Sin embargo, con relación al reconocimiento del riesgo geológico, a los diseños aplicables, memorias de cálculo, y al presupuesto debidamente discriminado por cada túnel, se presentaron diferencias entre las partes, las cuales se resuelven en este laudo. Las Actas de Constatación de Cantidades de Riesgo Geológico y las Actas de Riesgo Geológico (que incluyen pre actas y soportes) suscritas por la Demandante y la Interventoría de Construcción, acreditan la ejecución de las cantidades de obras, las Actas de Liquidación (iniciales y finales), consignan las notas, reservas y salvedades respecto de las no reconocidas.

Las comunicaciones del Concesionario, la Concedente y la Interventoría de Construcción, evidencian las divergencias para liquidar dentro del plazo contractual, el riesgo geológico. En comunicación GT-004248 de 26 de junio de 2014, Rad. ANI 2014-409-028996-2 de 27 de junio de 2014, el Concesionario remite a la ANI, copia del Acta de reunión No. 2 de 19 de febrero de 2007 entre el Diseñador, el Concesionario y la Interventoría de Diseños que anexa: - El “Anexo Técnico y Metodológico para la Exploración Subterránea y el Diseño de úneles de Mejoramiento de la Carretera Bogotá- Villavicencio", y - La carta 986-444-613-06-770 del 14 de enero de 2009, mediante la cual el Diseñador del Concesionario entrega las memorias de la cantidades de obra desglosadas para los (tems Riesgo Geológico por cada túnel en el tramo El Tablón - Chirajara al Interventor de los Diseños”, que adjunta el documento “Metodología de Cálculo de Cantidades Estimadas de Riesgo Geológico para cada uno de los Túneles del Tramo Tablón-Chirajara”189.

Con la comunicación 2014-306-020093-1 de 17 de octubre de 2014, la ANI le manifestó al Concesionario que “no es viable asumir dichos documentos, remitidos mediante el comunicado 2014-409-029996-2 del 27 de junio de 2014, como parte integral del Adicional No. 1 de enero de 2010, por cuanto no se ha encontrado ningún vínculo contractual con comunicados cruzados o como anexo al Adicional No. 1”190, para lo cual se apoyó en la comunicación BILCES-553 de 3 de septiembre de 2015, radicado ANI No. 2014-409- 042828-2 del 4 de septiembre de 2014 del Consorcio Bilces: 189 04. 128411 ANEXOS CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA REFORMADA 2021-10-04, SCIBV-2373-14, GT-004248 (1072014) Rad ANI No. 20144090299962.tif 190 04. 128411 ANEXOS CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA REFORMADA 2021-10-04, SCIBV-2895-14.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 125 “Sobre el particular y teniendo en cuenta que la interventoría de diseño fue un contrato que se terminó hace más de cinco (5) años desafortunadamente nos resulta complejo recordar la forma como la información que usted relaciona, fue presentada ante el en ese entonces INCO.

Si bien, estamos adelantando una revisión documental esperando encontrar el oficio de radicación que solicita la ANI, debo indicar que no recuerdo sí la totalidad de los documentos elaborados en el marco del contrato de interventoría se radicaron de manera formal ante la Entidad, o si fueron entregados en reuniones de seguimiento que se llevaron a cabo, o si incluso, hacían parte de un paquete de documentos que se puso a disposición de la Entidad sin discriminación particular, razón por la cual, no me resulta posible garantizar que cuento con la trazabilidad de radicación que se solicita”.

En la comunicación IBV-1039 fechada a 10 de marzo de 2014- Rad. ANI 2014-409-011138- 2- la Interventoría de Construcción191, expresó a la ANI: “De la lectura de los documentos contractuales es claro para la Interventoría que el Riesgo Geológico se presenta únicamente cuando existe cambio en el tipo de terreno previsto en los diseños respecto a lo encontrado en el terreno, y que para proceder a efectuar el pago se debe al finalizar cada túnel hacer el balance de las cantidades iniciales de los Estudios y diseños vs las cantidades realmente ejecutadas y avaladas por la Interventoría, para efectos de establecer la diferencia y, con base en dicha comparación, establecer el valor correspondiente al riesgo geológico.

Es claro entonces que el balance y liquidación de costos se debe hacer por cada túnel, pero en la información existente los Valores Iniciales se encuentran dados por sectores (Anexo 6) En concepto de ésta Interventoría resulta, inconveniente dicha propuesta, ya que no es posible obtener el valor de un sector sin antes haber obtenido el valor de cada túnel.

El Concesionario debe enviar a la entidad y a esta Interventoría los valores presupuestales de construcción de cada túnel de los estudios y diseños originales aprobado, con base en los cuales elaboró los presupuestos de cada sector; debe recordarse que fue el mismo Concesionario el que diseñó y realizó los respetivos estudios fase III de todas las obras del Adicional No. 1, que incluyen, naturalmente, los túneles en comento. 191 04. 128411 PRUEBAS Y ANEXOS CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1 IBV-1039-14 (1) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 126 En relación con la calidad de los Estudios y Diseños Fase III elaborados por el Concesionario se transcriben apartes de los conceptos emitidos en los documentos del contrato que soportaron la firma del Adicional No. 1 y que respaldan la solicitud de la Interventoría de exigir al Contratista la entrega de la información de riesgo Geológico calculada por túnel.

Consideraciones técnicas La dificultad para realizar la valoración del riesgo geológico por túnel se fundamenta en la falta de las memorias de cálculo de la línea base de diseño, que son el insumo con el cual el Concesionario debió haber valorado en su oportunidad el riesgo geológico de cada sector. En opinión de esta Interventoría dicha información deber ser aportada por el Concesionario para efectos de dar estricta aplicación al procedimiento establecido contractualmente conforme a la definición del riesgo geológico, máxime cuando se han evidenciado algunas desviaciones cuya explicación solo se podría dilucidad revisando las mencionadas memorias.

Por ejemplo, existen sectores en los cuales la geología del terreno de alguno de sus túneles no ha variado con respecto a la establecida en los estudios y diseños y por tanto la valoración del riesgo geológico debería tener un orden de magnitud similar de tal suerte que la contingencia fuese prácticamente nula, sin embargo habiendo ejecutado parcialmente los túneles de tales sectores se percibe una diferencia significativa como como se muestra en el siguiente cuadro.

(Evaluación de riesgo geológico a diciembre de 2013): No tener los valores originales de riesgo geológico de los diseños, implicaría que la ANI no podría establecer si se están cumpliendo los valores de construcción estimados para cada túnel. Es indispensable, bajo cualquier óptica, conocer los valores del riesgo geológico, tal como éste fue definido y acotado por el texto del Adicional No. 1, calculados para cada túnel y con base en los cuales se calculó el valor por sector.

Esta información debe necesariamente existir, tomando en cuenta que los estudios y diseños elaborados por el concesionario fueron llevados a fase III. Mantener la forma de liquidación, determinación y pago actualmente pactados permitirá a la entidad realizar un adecuado seguimiento y control de Contrato de Concesión en especial al Control del Riesgo Geológico que por definición se encuentra asignado a la Agencia Nacional de Infraestructura; de allí que resulte conveniente mantener la regulación del TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 127 riesgo geológico en la manera en que se encuentra actualmente concebida: por túnel y no por sector.” Mediante la comunicación IBV-1921-15 de 6 de agosto de 2015, Rad.

ANI 2015- 409.048573-2, la Interventoría de Construcción, manifiesta a la ANI: “Al respecto debe tenerse presente que es un hecho que dentro del Adicional No. 1 al Contrato de Concesión 444 de 1994 existe una regulación del riesgo geológico que mide los costos adicionales en los que se ha incurrido por parte del Concesionario en atender los excedentes presuntamente atribuibles a dicho "riesgo" en términos de liquidación por túnel.

Dicha liquidación posteriormente debe ser enfrentada con el presupuesto elaborado con base en los estudios y diseños, para efectos de establecer la diferencia y con base en dicha comparación, establecer el valor correspondiente a aquel imprevisto llamado riesgo geológico. Lo anterior teniendo presente que el riesgo geológico, por definición, obedece a que exista diferencia entre el perfil geológico de diseño y el encontrado durante la construcción. Es decir, en aquellos casos en los que el riesgo geológico se materializa al encontrar diferencia entre el perfil geológico de diseño frente al de construcción, se toman los valores que se tenían previstos en los estudios y diseños del túnel respectivo y se comparan con los valores que terminaron siendo los reales en la construcción del túnel.

Si los valores realmente ejecutados en los tramos en los que hubo la diferencia indicada, son superiores a los que se tenían previstos en los estudios y diseños, se habrá consolidado el riesgo geológico en favor del Concesionario y el excedente de lo inicialmente previsto, deberá ser pagado por la ANI al Concesionario. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con la Cláusula Décima Primera del Adicional No. 1 al Contrato de Concesión: (i) Los valores que se revisan para determinar los excedentes se encuentran determinados por cada ítem de riesgo geológico en el Anexo No. 1 6 del Adicional No. 1 al Contrato de Concesión de la referencia (Inciso 4 de la Cláusula Décima Primera del Adicional No. 1 al Contrato de Concesión).

(ii) La liquidación para determinar las cantidades efectivamente ejecutadas se realizara una vez se haya finalizado con las actividades de excavación y presoporte (Inciso 6° de la Cláusula Décima Primera del Adicional No. 1 al Contrato de Concesión) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 128 (iii) Únicamente una vez se encuentre (gracias a la comparación explicada) que el Concesionario incurrió en un mayor valor de obras imputables al riesgo geológico, se conocerá el valor que debe reconocer la ANI al Concesionario por dicho evento (Inciso 6º de la Cláusula Décima Primera del Adicional No. 1al Contrato de Concesión) Ahora bien, debe tenerse presente, y así se ha manifestado en varias comunicaciones por esta Interventoría que la liquidación de costos se hace por cada túnel y que el Adicional No. 1 así lo establece de manera expresa en su cláusula Décima Primera, más el presupuesto de los estudios y diseños se encuentra dado por sectores dentro de los anexos del contrato Adicional No. 1 en comento (el "Vacío Contractual").

Conociendo lo anterior y como resultado de varias mesas de trabajo y conversaciones entre la ANI, el Concesionario y esta Interventoría, el Concesionario planteó que, en consideración a que el presupuesto estaba dado por sectores, la liquidación del riesgo geológico se efectuara también por sectores y propuso la suscripción de una modificación contractual para ello.

Después de un análisis integral de la propuesta se determinó que realizar una liquidación por sectores no daba solución a la necesidad de conocer las cantidades detalladas con las cuales efectuar el balance de cantidades de acuerdo con la definición de riesgo geológico, motivo por el cual se hacía imprescindible que el Concesionario entregara los valores presupuestados y discriminados por túnel.

Conforme dicha posición, el Concesionario únicamente hasta el día 27 de junio de 2014 entregó a la ANI los valores presupuestados y discriminados por túnel, motivo por el cual únicamente hasta dicha fecha era posible conocer a cuánto correspondía el mayor valor de construcción de los túneles en los que se había terminado la excavación y el presoporte (si es que existía) en los ítems del mencionado Anexo 16 y, así, conocer a cuánto ascendía el valor del riesgo geológico.

Es importante, en todo caso, mencionar que solo fue hasta el mes de abril de 2015, la ANI ha venido remitiendo a esta Interventoría la información segmentada de cantidades de obra por túnel para con ella realizar las respectivas liquidaciones de riesgo geológico. La explicación precedente resulta de alta relevancia, en la medida en que aun cuando las actividades excavación y presoporte de algunos túneles se terminaron hace doce (12) o veinte (20) meses como lo indica el Concesionario, lo cierto es que únicamente hasta hace poco, por factores externos a esta Interventoría, se pudo conocer el valor que podía ser imputado a los ítems de riesgo geológico”.

(Se subraya) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 129 En comunicación GT-002639 fechada a 22 de abril de 2015, Radicado ANI, No. 2015-409- 022800-2 de 22 de abril de 2015, el Concesionario “ante los inconvenientes que se han generado con la Interventoría del Contrato de Concesión, de lo que la Agencia ha estado constantemente informada”, adjuntó copia “de las memorias de cálculo de cantidades de obra, correspondientes a los presupuestos de los Sectores 1A y 2A del proyecto de la Doble Calzada”, precisando que en su concepto, “el presupuesto de los Sectores 1A y 2A, fue debidamente aprobado por la Interventoría de Diseño, lo que sin duda incluye los ítems de precios unitarios”, y en caso que “algunos ítems aprobados para los sectores referidos, no hacen parte del Anexo 16 del Adicional No. 1, COVIANDES se encuentra en disposición de suscribir el documento que la Agencia considere para formalizar su inclusión, sin perjuicio de señalar que consideramos que este tema ha podido ser resuelto hace meses, lo que no ha sido posible, por los múltiples obstáculos que la Interventoría ha resuelto interponer”.

Con la comunicación ANI, Rad de salida 2015-306-009370-1 al Director de Interventoría de Construcción traslada la GG-002804 de 4 mayo de 2015, Rad ANI 409-025040-2 de 5 de abril de 2015, y solicita proceder con las liquidaciones: “Como es de su conocimiento el pasado 9 de abril de 2015 en reunión desarrollada en las instalaciones de la ANI, a la cual asistieron funcionarios de la Concesionaria Vial de los Andes- Coviandes S.A., Interventoría y Agencia Nacional de Infraestructura, se establecieron unos lineamientos para realizar la liquidación del riesgo geológico de los túneles 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 de los sectores 3 y 3A, estableciendo unas fechas estimadas para su liquidación, como a la fecha la Interventoría únicamente ha remitido al Concesionario la liquidación del túnel 8, incumpliendo las fechas estipuladas en el acta de reunión, el concesionario ha remitido a la Entidad un comunicado solicitando realice las acciones tendientes a que la interventoría cumpla con dichas liquidaciones.

Así las cosas, nos permitimos remitir el comunicado del asunto y el acta de reunión del 9 de abril de 2015 y solicitamos realizar dichas liquidaciones en un término no superior a quince días calendario”. Según tales pruebas, la ANI, el Concesionario y la Interventoría de Construcción, sostuvieron conversaciones, reuniones y mesas de trabajo; la ANI, indagó con la Interventoría de Diseños los documentos que le fueron remitidos por el Concesionario con la comunicación GT-004248 de 26 de junio de 2014, Rad.

ANI 2014-409-028996-2 de 27 de junio de 2014, y apoyada en la comunicación BILCES-553 de 3 de septiembre de 2014, radicado ANI No. 2014-409-042828-2 del 4 de septiembre de 2014, en comunicación, 2014- 306-020093-1 de 17 de octubre de 2014, le manifestó que no era viable asumirlos como parte TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 130 del Adicional No. 1, por cuanto no encontró que hubieran sido remitidos a la ANI y tampoco estaban como anexo al mismo.

A pesar de ello, y como consecuencia de las reuniones sostenidas, se establecieron unos lineamientos para liquidar el riesgo geológico de los túneles 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 de los sectores 3 y 3A, con unas fechas estimadas para hacerla y se ordenó a la interventoría proceder a realizarla. Al subsistir las diferencias entre las partes, la ANI, declaró el acaecimiento del riesgo geológico con los reconocimientos pertinentes, mediante Resoluciones 1487 de 24 de agosto de 2015 y 1654 de 28 de septiembre de 2015 (túneles 4, 5, 7, 8, 9, 10,11,12 y 13) 1953 de 20 de noviembre de 2015 y 2126 de 21 de diciembre de 2016 (túnel 6), 2069 de 15 de diciembre de 2015 y 2204 de 31 de diciembre de 2015 (túnel 15), 992 de 1 de julio de 2016 y 1136 de 27 de julio de 2016 (Galería de Evacuación Túnel 3A), 1204 de 05 de agosto de 2016 y 1379 de 19 de septiembre de 2016 (Túnel 3A), 1264 de 19 de agosto de 2016 y 1380 de 19 de septiembre de 2016(Galería de Evacuación Túnel 6A), 1394 de 21 de septiembre de 2016 y 1561 de 12 de octubre de 2016 (Túnel 2), 1775 de 29 de septiembre de 2016 y 1818 de 12 de diciembre de 2016 (Túnel 3), 1776 de 29 de septiembre de 2106 y 1819 de 12 de diciembre de 2016 (Túnel 16), 1669 de 4 de noviembre de 2016 y 1798 de 06 de diciembre de 2016 (Túnel 6A), 1871 de 15 de diciembre de 2016 y 1894 de 20 de diciembre de 2016 (Túnel 14), 1946 de 20 de diciembre de 2016 y 0243 de 23 de febrero de 2017 (Túnel 1)192.

El Concesionario, aceptó las liquidaciones de riesgo geológico realizadas mediante estos actos administrativos, y reservó expresamente sus derechos. Conclusiones del Tribunal Considerando que la obligación de hacer la liquidación fue contraída por ambas “partes”, la divergencia presentada entre éstas, la falta de acuerdo sobre el reconocimiento de las cantidades de obra a título de riesgo geológico, los diseños vinculantes, las memorias de cálculo, el presupuesto discriminado por túneles y no por sectores, las reuniones, conversaciones y mesas de trabajo sostenidas, las solicitudes de cambio de metodología para efectuar las liquidaciones por sectores y no por túneles, las órdenes impartidas por la ANI a la Interventoría y la declaración del riesgo geológico con los reconocimientos respectivos, para el Tribunal estos hechos acreditan, de una parte, la controversia e incertidumbre al respecto, y de otra, la disposición de las partes para buscar una solución de consuno, lo que excluye el incumplimiento pretendido de la obligación de hacer la liquidación de los ítems de riesgo geológico dentro de los treinta días a la finalización de las actividades de construcción y presoporte de cada túnel según el procedimiento plasmado en las Especificaciones (Anexo 15) y el incumplimiento del Adicional No. 1 por la falta de 192 02. 128411 PRUEBAS Y ANEXOS CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA y 04. 128411 ANEXOS CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA REFORMADA 2021-10-04 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 131 reconocimiento y pago de las cantidades afectas al riesgo geológico, tanto cuanto más, que la cuestión litigiosa se dirime en este laudo, y varias de las reclamaciones por concepto de riesgo geológico son desestimadas.

Por lo expuesto, prosperará la pretensión Tercera, con base en la Cláusula Décima del Adicional No. 1 al Contrato de Concesión 444 de 1994, según la cual, finalizadas las actividades de excavación y presoporte, dentro de los treinta (30) días siguientes se hará la liquidación para determinar las cantidades efectivamente ejecutadas. No prosperarán las pretensiones Cuarta, Quinta y Séptima Declarativas, y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo.

Así mismo se declarará que sí prosperará la excepción numerada 4.3. de la contestación de la demanda, de manera parcial, esto es, en cuanto a la ausencia de incumplimiento de la ANI y su imposibilidad para proceder con la liquidación de las obras de riesgo geológico en virtud de las anotadas divergencias entre las partes, más no por la falta de cumplimiento de la carga de sagacidad y diligencia de la Convocante. 3.4.

Pretensión Sexta Declarativa Principal de ejecución de obras y actividades de excavación y Presoporte que sobrepasaron las estimaciones previstas en el marco del Adicional No. 1, que deben reconocerse y pagarse con ocasión del riesgo geológico y no han sido liquidadas ni pagadas. (1.6.) Entiende el Tribunal que de esta pretensión se derivan los reclamos individuales formulados por el Concesionario, razón por la cual iniciará su estudio, previas las siguientes consideraciones relativas a la apreciación probatoria.

Quedando resuelto por el Tribunal el marco conceptual que traza el camino para tomar las decisiones fundamentales en este Laudo Arbitral, cual es el referido al alcance del concepto del riesgo geológico conforme a las disposiciones contractuales y a su aplicación, para efectos de la liquidación y pago por parte del INVÍAS al Concesionario, una vez finalizada la ejecución de los túneles (Cláusula Décima Primera.

(…) Riesgo Geológico. Adicional 1), procede el Tribunal a examinar cuáles son los conceptos o ítems objeto de los reclamos, dentro del contexto formulado en las pretensiones de la demanda y en el abundante acervo probatorio que los respaldan. También en acápite anterior quedaron establecidas las pautas generales que servirán de base para el análisis individual de cada uno de los reclamos, al haberse examinado por el Tribunal principalmente el alcance de la previsión contractual contenida en el Anexo 15 del Adicional No.1 que define el riesgo geológico, como “….los cambios que se pueden presentar durante la excavación del túnel, con relación a los previstos en el perfil geológico establecido en los ESTUDIOS Y DISEÑOS, para cada abscisa considerada al momento de realizar la excavación”, junto con los conceptos enlistados en el literal f) del mismo documento TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 132 contractual, que corresponden a los ítems de riesgo geológico, objeto de medida, reconocimiento y pago, a cargo de la ANI, una vez finalizadas las actividades de excavación y presoporte de cada túnel, en aras de determinar y liquidar las cantidades efectivamente ejecutadas por el Concesionario.

Debe iniciarse este estudio definiendo la eficacia probatoria de algunos de los medios que han sido cuestionados por las partes: la ANI en sus alegatos de conclusión debatió extensamente el denominado Informe Pericial de FTI Consulting sobre Riesgo Geológico, aportado por la parte Demandante dentro de la oportunidad que concede el art. 227 del C.G.P, por las causales que adelante se examinan.

Sobre el particular, se anota que su contradicción se llevó a cabo mediante el interrogatorio minucioso a que fueron sometidos por parte de los apoderados y de los miembros del Tribunal, los expertos que lo elaboraron durante las audiencias presenciales celebradas los días 5 y 6 de julio de 2022, en el Centro de Arbitraje de Bogotá, sede del Tribunal, cuyas transcripciones también integran el contenido de la prueba.

En los alegatos de conclusión el señor apoderado de la ANI formuló su crítica a la prueba pericial, solicitando al Tribunal descartar este medio probatorio “Con fundamento, entre otros, en los mencionados dislates, errores estructurales y falencias…” que no confieren “…convicción y certeza de los hechos y pretensiones de la demanda”. Se refiere especialmente a lo incompleto de las fuentes empleadas, pues a su juicio, no contemplan la integralidad de las bases necesarias para rendir un concepto técnico y financiero idóneo, lo que lo hace parcial e incompleto.

Echa de menos dentro de sus fuentes el análisis de las Resoluciones mediante las cuales la ANI liquidó el riesgo geológico a favor del concesionario, así como de las que decidieron los recursos de reposición interpuestos contra éstas, a su juicio, dejando de lado toda la información que contienen los anexos provenientes de la ANI, sin solicitar documentación a la entidad; a manera de ejemplo cita la correspondencia cruzada, pertinente para entender su posición en materia de los criterios aplicados para las liquidaciones realizadas.

En materia de costos, considera que los peritos no hicieron cuantificaciones autónomas e independientes, sino que se limitaron a copiar los documentos entregados por el contratista sin analizar los valores de las sumas cobradas a la ANI por el Concesionario. Por tanto, desde su óptica crítica, considera, que no se dan los presupuestos de una prueba técnica basada en conceptos propios, sino que se limita a un análisis forense de los documentos proporcionados solamente por una de las partes contractuales, y que corresponde más a un ejercicio de auditoría que a un concepto pericial.

De otro lado, el testimonio del ingeniero Joaquín Pérez, Subdirector Técnico y Operativo de la Interventoría de Construcción, fue tachado por el apoderado de la parte Demandante, debido a motivos, que en criterio del impugnante, demuestran la parcialidad del testigo y por tanto la ineficacia del medio probatorio. Las causas invocadas están referidas especialmente TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 133 a sus conversaciones con el Ingeniero Luis Ariel Moreno, también funcionario de la Interventoría, previas a la audiencia, sobre el contenido del testimonio ya rendido por éste en el Tribunal, así como a su intervención en la redacción de la contestación de la demanda por parte de la ANI.

Dichas circunstancias fueron relatadas por el mismo testigo durante su declaración, lo que en criterio del señor apoderado de COVIANDES, demuestra su parcialidad a favor del Invias y configuran la ineficacia de la prueba. • Sobre la eficacia del Dictamen Pericial Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que se trata de una prueba aportada por COVIANDES, parte demandante en este proceso arbitral, cuyo contenido fue determinado por ella con el propósito de “…presentar y analizar los conceptos técnicos relevantes identificados por FTI en el marco del Adicional No.1 al Contrato de Concesión No. 444 de 1.944 y en referencia a lo que este proyecto contempla como Riesgo Geológico”.

(pg.22 Dictamen). Debe resaltarse que la información para su elaboración fue recibida por los peritos escogidos por COVIANDES y si en ella no se incluyeron las Resoluciones de Liquidación de Riesgo Geológico elaboradas por la ANI sobre cada uno de los túneles en particular, junto con la dictadas para resolver los recursos de reposición del concesionario contra aquéllas, se trató de una decisión particular de aquél en la que no fueron consultados.

Entiende el Tribunal que, como expertos técnicos en construcción, ingenieros especialistas en geotecnia y geología, se debió considerar que debían rendir su concepto independiente del criterio aplicado por la ANI, para la elaboración de las liquidaciones. Interrogados los peritos sobre este tema confirmaron que, en efecto, no conocieron las Resoluciones, ni fueron parte de su tema de estudio.

Desde el punto de vista formal, el Tribunal considera este Dictamen Pericial un medio probatorio que, ordena en forma consistente, sistematizada y organizada por materias, el gran volumen de la documentación que registra toda la actividad desplegada a lo largo de la ejecución de los 18 túneles del proyecto contratado. Clasificados en forma sistemática, sus Anexos y Apéndices hacen posible el análisis directo de cada uno de los documentos consultados.

Encuentra también el Tribunal en su texto, definiciones y explicaciones sobre el Método Observacional empleado en la construcción de túneles, basado en el NATM (New Austrian Tunneling Method), que indica técnicamente las implicaciones que tiene para el diseño, para las especificaciones y planos que integran la ingeniería de construcción de un proyecto tan complejo y especializado.

Así mismo, encuentra el Tribunal una base explicativa especializada de cada uno de los ítems, sobre los cuales, si bien no coincide íntegramente en su apreciación, como se verá en las consideraciones al definirlos, sí será útil en algunos casos, para definir la razonabilidad de los descuentos por parte de la Interventoría de Construcción, en la liquidación de cada túnel.

Todo lo anterior, integra una prueba dentro TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 134 de la finalidad expresada por la parte aportante, en su autonomía del manejo de su carga probatoria, que será del marco de evaluación del Tribunal.

Sobre la ausencia de las Resoluciones como fuente del concepto pericial, no se considera que configure un defecto que le reste eficacia dentro del alcance para el cual fue aportado por la Demandante. Debe anotarse, por otro lado, que tales documentos fueron aportados al proceso como pruebas documentales por la ANI, y así serán valoradas junto con sus Anexos y la correspondencia pertinente a cada una de las fases de la liquidación a cargo de la Interventoría de Construcción. Todo ello dentro de su tarea de apreciación en conjunto del acervo probatorio del proceso.

Por las razones anteriores, además de que como prueba pericial cumple formalmente con los requisitos que la ley procesal determina para su existencia, como son el cumplimiento de los procedimientos y términos para su incorporación al proceso (art.227, CGP) y aquéllos, referidos a la oportunidad y metodología de su contradicción, confrontando además la idoneidad de los peritos, es evidente que todo lo anterior le otorga validez (art.228 CGP), y por tanto, será apreciada dentro del criterio de la sana crítica judicial por el Tribunal, como fundamento de aquellos temas técnicos y científicos, cuyos conceptos y opiniones sean pertinentes para la decisión, excluyendo las interpretaciones acerca del sentido de las cláusulas contractuales, los asuntos jurídicos193, y considerando las argumentaciones de las partes sobre el particular.

Debe anotarse que el Código General del Proceso suprimió el trámite de la objeción por error grave, que el anterior Código de Procedimiento Civil tenía dispuesto para impugnar la existencia, validez o eficacia de la prueba pericial durante el proceso, y así obtener en la sentencia una decisión específica al respecto, razón por la que la crítica proveniente de la ANI, se analiza en esta oportunidad procesal del laudo arbitral, resultando en este caso denegada la solicitud de descartar el Dictamen como medio probatorio. • Sobre la eficacia del testimonio del Ingeniero Joaquín Pérez La Demandante tachó de sospechoso el testimonio del Ingeniero Joaquín Eduardo Pérez Aldana por haber sostenido una conversación previa con el testigo Luis Ariel Moreno y conocer su declaración rendida y emitir concepto sobre la demanda, lo que compromete su imparcialidad y hace que sea parcializado194 193 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 19 de octubre de 2011, Exp.: 11001-3103-032- 2001-00847-01;

Sentencia de 9 de julio de 2012, Rad. 1999-02191-01; Sentencia STC2066-2021, 3 de marzo de 2021, Radicación no 05001-22-03-000-2020-00402-01. 194 Textualmente expresó:”DR. MANZANO: [04:14:50] Gracias, doctora, simplemente una manifestación, antes de finalizar la audiencia que corresponde a esta declaración, es que con el mayor respeto, por supuesto, por el ingeniero Joaquín, esto no es tema personal, es meramente jurídico, yo tacho el testimonio del ingeniero Joaquín por dos razones específicas: La primera razón tiene que ver con el conocimiento de la declaración previa, según entendí, pues fue una conversación que tenía ese tema como relevante, es decir, entre el ingeniero Luis Ariel y el ingeniero Joaquín, la ley TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 135 La Demandada, en su alegato conclusivo solicitó desestimar la tacha, por cuanto, el declarante no presenció ni escuchó el testimonio del señor Luis Ariel Moreno y haberlo llamado antes no significa que vaya a faltar deliberadamente a la verdad para favorecer los intereses de una parte, más aún cuando su testimonio está respaldado en otras pruebas del proceso.

Igualmente, “que tenga o haya tenido vínculos contractuales con la Interventoría de Construcción del Proyecto y en función de ello haya rendido conceptos profesionales respecto a diferentes aspectos relacionados con la función de la Interventoría, no implica, en modo alguno, que exista parcialidad ni mucho menos falta de veracidad en las afirmaciones y en su dicho”.

La tacha del testigo Joaquín Eduardo Pérez Aldana se formuló por la conversación sostenida antes de su declaración con el Ingeniero Luis Ariel Moreno Correal, Subdirector Técnico y Operativo de la Interventoría a partir de 2017, quien rindió declaración previa ante el Tribunal, a través de la cual se enteró de su declaración, y de un concepto sobre la demanda de este asunto.

Del dicho del testigo tachado se desprende que, en efecto, llamó previamente a su testimonio, al Ingeniero Luis Ariel Moreno Correal, Subdirector Técnico y Operativo de la Interventoría a partir de 2017, quien rindió declaración previa ante el Tribunal, y conversó con éste al respecto195, así como el conocimiento de la demanda y la opinión, concepto e “informe dice que no se pueden escuchar las anteriores declaraciones, por supuesto, eso no fue lo que hizo, según tenemos entendido, pero esto puede ser una situación que se parezca a ese punto donde tiene un conocimiento de lo que declaró previamente otra persona y además una llamada aparentemente con ese objetivo, y. La segunda razón tiene que ver con el concepto que él rinde sobre la demanda que hemos presentado nosotros, digamos que en principio no hay ningún inconveniente con que haga parte de la interventoría, lo que empieza a constituir una circunstancia en la que se ponga en entredicho su imparcialidad, que es la que denota su calidad de tercero y por eso el testigo, está en su participación en esa opinión, lo que hace que se parcializado, por supuesto, su posición en favor de la ANI específicamente, ya que la ANI es la que solicita el concepto y la opinión de la interventoría en la que participa el ingeniero Joaquín. En esa medida y en consecuencia de eso, difícil está considerar que el ingeniero Joaquín ha sido objetivo, imparcial en su declaración, ya que ha tomado o asumido una posición de parte o parecía la parte que es la ANI, entonces por esa razón en específico, son razonamientos meramente jurídicos frente a los supuestos, que nada tiene que ver, ingeniero, con sus calidades como como persona, ni más faltaba, ni ninguna calificación, quiero hacer en ese sentido, en esos términos, doctora, presento esta solicitud para que se tenga en cuenta a la hora de valorar el testimonio en el laudo, muchas gracias”. 195 En su testimonio, expresó “SR. PÉREZ: [01:28:32] Okey.

El ingeniero Luis Ariel tiene sede en Cáqueza, yo en la actualidad no tengo presencialidad en Cáqueza, hago trabajo remoto, entonces la conversación que tuve con él fue telefónica, sí, al momento de la salida de la declaración le pregunté, en este momento no recuerdo cuál fue, pero fueron dos días que él estuvo presentando declaración, entonces le dije cómo le fue, cuéntame cómo le fue en esa declaración. Entonces, me dijo no, yo creo que bien, me preguntaron o, más bien, yo respondí sobre lo que sabía que era básicamente el tema del túnel 6A, que él lo tuvo a cargo durante mucho tiempo, porque fue el túnel más largo, que más duró y los otros túneles, sobre todo los túneles del sector 1A, sí, y comentamos algunas particularidades puntuales, porque en el túnel 6A el tema gordo está en el tema del bombeo y en los túneles del sector 1A, en el tema de, por ejemplo, el caso del cambio de la solera invertida, fue lo que más sonó durante esa época, porque esos túneles se ejecutaron ya hacia el final y entonces de alguna manera ya se habían depurado muchas cosas relacionadas con las controversias […] DR. MANZANO: [01:30:03] No, no es necesario para mí. ¿Ingeniero, el ingeniero Luis Ariel le comentó sobre las preguntas que yo le hice a él particularmente? SR. PÉREZ: [01:30:13] Pues generalidades, o sea, a mí me preguntaron o me hicieron preguntas sobre tal cosa, sí, profundizaron, es decir, detalles, o sea, en este momento, si usted me pregunta qué TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 136 ejecutivo” que habría emitido sobre el riesgo geológico como miembro integrante de la interventoría 196.

El Código General del Proceso a diferencia de lo previsto en el derogado artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, no establece que el juez deba pronunciar una decisión sobre la tacha de un testigo, sino que al fallar apreciará el testimonio según las circunstancias de cada caso. En efecto, dispone el artículo 211 del Código General del Proceso, lo siguiente: Artículo 211.

Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.

El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso” (Se subraya). Según la disposición, podrá formularse tacha de sospecha de un testimonio con expresión de las razones en que se funda, y el juez debe analizar el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso. me dijo exactamente Luis Ariel, no podría decírselo, no, no, no lo… digamos lo que él me comentó sobre los aspectos en que había versado su testimonio, que es lo que conocía del tema del riesgo geológico”. 196 En su testimonio, expresó “ […] “DR. MANZANO: [01:39:13] ¿Ingeniero, usted conoce la demanda que presentó Coviandes? SR. PÉREZ: [01:39:17] Sí, sí, la conozco.

DR. MANZANO: [01:39:19] ¿Usted podría comentar en qué contexto la conoció, por qué, por qué se la entregaron, ¿quién se la entregó? SR. PÉREZ: [01:39:24] Sí, en su momento, eso fue a principios del año pasado, la ANI nos informó de la existencia de esa demanda y nos solicitó que presentáramos un informe ejecutivo que presentamos en su oportunidad, ahí pues hicimos el barrido de toda la problemática que había presentado durante la ejecución contractual con respecto a la liquidación del riesgo geológico en los túneles.

DR. MANZANO: [01:39:48] ¿La ANI le solicitó a la interventoría conceptos sobre la demanda? SR. PÉREZ: [01:39:52] Sí, señor. DR. MANZANO: [01:39:53] ¿Ese concepto, usted podría comentarnos un poco en qué consistió? SR. PÉREZ: [01:39:59] Sí, realmente el concepto hace una recopilación de todas las incidencias que surgieron alrededor de la liquidación del riesgo geológico, entonces ahí se arranca desde la parte contractual, de la ejecución contractual y de la liquidación de cada uno de los túneles, para rematar comentando aspectos específicos de la demanda, entonces que el tema de los enfilajes, el tema, bueno, de cada uno de los aspectos que están mencionados en la reclamación por Coviandes.

DR. PINZÓN: [01:40:38] ¿Doctor Pérez, usted participó en la elaboración de ese concepto? SR. PÉREZ: [01:40:41] Sí, señor, es más, el ingeniero Luis Ariel, les comento, en este momento el personal de interventoría es muy reducido, entonces realmente los únicos que quedamos antiguos y que teníamos conocimiento del tema fuimos el ingeniero Luis Ariel y mi persona, sí. DR. PINZÓN: [01:40:59] ¿Intervino algún abogado en la elaboración de ese concepto? SR. PÉREZ: [01:41:01] No. SR. PÉREZ: [01:41:13] No, a ver, ahí fui impreciso, sí le solicitamos a nuestra abogada contractual que le diera una mirada, ella, la abogada contractual no estuvo en esa época de la liquidación del riesgo geológico, entonces ella le dio una revisada y nos dijo no, pues a mí me parece bien, pero la mayor parte de los temas, ella no tenía conocimiento, no tenía mayor opinión, la doctora Isabel Burbano, Isabel Cristina Burbano” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 137 Para el Tribunal, el conocimiento general por un integrante de la Interventoría de la declaración rendida previamente por otro miembro de la misma interventoría no sería un motivo suficiente para afectar la credibilidad e imparcialidad, como tampoco, la emisión de un concepto u opinión en el marco de la función de la Interventoría, aspectos que debe analizase con los elementos de convicción. En efecto, con independencia de las razones de tacha, el juzgador debe recibir la declaración del testigo tachado, considerar las causas de la sospecha, determinar el grado de convicción del testimonio y, en general, apreciarlo “de acuerdo con las circunstancias de cada caso” (Artículo 218 C. de P. C), para precisar si la ocurrencia de alguna de las causas disciplinadas en el ordenamiento jurídico, verbi gratia, el parentesco, la dependencia, el interés y relaciones con las partes o sus apoderados, afectan la credibilidad o veracidad del testigo.

La simple relación de un testigo con una de las partes sea laboral, profesional, de dependencia o de otra naturaleza, no basta para comprometer de suyo y ante sí, su credibilidad. El Tribunal, valorará la declaración del Ingeniero Joaquín Eduardo Pérez Aldana en conjunto con los demás elementos probatorios, considerando las razones de la tacha, su conocimiento, experiencia y participación en los hechos sobre los cuales versa, dándole aplicación al deber de apreciación en conjunto de todos los elementos probatorios según las reglas de la sana crítica, tal como lo dispone el artículo 176 del Código General del Proceso, por cuanto, “desechar el testimonio, sería incompatible con el principio de la sana crítica que gobierna todo el régimen probatorio en nuestro medio pues dentro del sistema que adopta el Código de Procedimiento Civil [Código General del Proceso] para la valoración de la prueba, no existe descalificación legal de un testigo que se pueda calificar de ‘sospechoso’”, lo que debe hacerse es examinar el testimonio teniendo en cuenta las razones de la tacha para determinar “si detrás de sus afirmaciones se esconde la intención de favorecer a la actora o si, por el contrario, estas resultan coherentes, creíbles y verosímiles, vistas a la luz de la sana crítica y en conexidad con los demás medios de prueba aportados al proceso”197, sin advertir prima facie, sesgo o afectación a su credibilidad e imparcialidad, y por ello, se desestima la tacha. • Sobre el alcance probatorio de las Resoluciones dictadas por la ANI Se hace referencia a las Resoluciones dictadas por la ANI para “…declarar la contingencia asociada al Riesgo Geológico por la ejecución de actividades de excavación y presoporte del Túnel……realizadas por Coviandes S.A.S. en desarrollo del Adicional No.1 de 2010 al 197 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 13 de noviembre de 2014 de la Sección Tercera del Consejo de Estado Rad.: 41001-23-31-000-2000-03728-01(31074).

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 138 Contrato de Concesión No.444 de 1994”, y a las Resoluciones para decidir los recursos de Reposición contra éstas.

Además de la crítica formulada por el señor apoderado de la ANI en sus alegaciones finales por no haber sido consideradas como fuente del dictamen pericial, en la contestación de la demanda, son objeto de las excepciones denominadas “Indebida Procedencia de la Acción” (4.8), “Existencia y Presunción de Legalidad de los Actos Administrativos de Pago” (4.9), Pago (4.10).

Debe entonces el Tribunal, revisar su función probatoria, con el fin de determinar la aptitud demostrativa de los hechos allí expresados como Antecedentes de las decisiones tomadas, teniendo en cuenta que su naturaleza jurídica, se deriva de la función contractual de la Administración Pública, y que el carácter de sus actos corresponde a la gestión administrativa como Agencia Nacional de Infraestructura, ANI, en atención al cumplimiento de las reglas contractuales referidas a los derechos y obligaciones, asignadas por igual, tanto al contratista, como a la ANI, en su condición de parte contratante.

En efecto, se lee en la Consideración 26 de los ASPECTOS CONTRACTUALES Y NORMATIVOS incluida en todas las Resoluciones que se examinan: “Que de conformidad con la regulación contractual expresa, contenida en el Adicional No.1, el Concesionario y la Interventoría realizaron la liquidación correspondiente (…), la cual fue radicada en la entidad debidamente firmada por las partes, de conformidad con la comunicación (…..) del ( fecha), indicando un monto a reconocer a Coviandes, equivalente a ($ ) de diciembre de 2008”.

Es decir, que las Resoluciones dictadas por la ANI declarando la ocurrencia de la contingencia asociada al riesgo geológico una vez finalizada la construcción de cada túnel, constituyen la fundamentación del pago que la ANI consideró deber al Concesionario y corresponden al cumplimiento de una de las obligaciones de la entidad estatal frente a su cocontratante, sin comprometer la debida igualdad que existe entre ellos.

Por tanto, las Resoluciones que se examinan, desde el punto de vista probatorio, pueden ser examinadas por el Tribunal, dentro del estudio de la conducta contractual de las partes, en tanto que sus motivaciones corresponden a hechos objetivos demostrados, sobre los cuales no existe discrepancia. Sobre las reservas frente a las cifras resultantes de cada Acta de Liquidación expresadas oportunamente por el concesionario y las razones que lo llevaron a firmarlas, adelante se estudia su efecto jurídico, sin que pueda interpretarse tal consentimiento, como la aceptación incondicional de cada una de ellas.

Los conceptos de presunción de legalidad TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 139 y de intangibilidad hasta que no se declare su nulidad por un juez administrativo, no aplican en el contexto que se analiza.

Coincide este Tribunal con lo expresado en Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera al manifestar “Por ello, cuando, con ocasión de la celebración o ejecución de un contrato estatal, la autoridad pública contratante manifiesta su voluntad, adoptando alguna decisión que también podrían tomar los particulares en desarrollo de sus facultades negociales, no se produce realmente un acto administrativo.

En efecto, su existencia, en el ámbito indicado, resulta excepcional, y supone, como se ha dicho, el ejercicio de una potestad propia del poder público.”. Consejero Ponente Allier Hernández Enríquez, 10 de marzo de 2005. Radicación 4534. Citada en los recursos de reposición interpuestos por COVIANDES contra las Resoluciones de Liquidación y en las correspondientes decisiones.

Retomando los conceptos iniciales de este estudio, el Tribunal concluye: - Las Resoluciones estudiadas son actos de gestión contractual de la ANI, como parte contratante del proyecto objeto del Adicional No.1, en cumplimiento de sus obligaciones contractualmente asumidas. - Su contenido, junto con las comunicaciones y Anexos que las acompañan son valoradas por el Tribunal por contener la base de los reconocimientos, así como las de los descuentos realizados al contratista por la Interventoría de Construcción. - La aceptación del Concesionario al pago de las cantidades liquidadas en cada una de la Resoluciones, así como su firma en las Actas de Liquidación, no comporta acuerdo con el procedimiento aplicado por la Interventoría, por lo cual agrega: “Sobre el particular, reiteramos lo manifestado en diferentes comunicaciones radicadas ante la Interventoría y la Agencia, (…).

Dicha situación que se presenta entre las Partes, como es evidente, es irreconciliable, lo que motiva al concesionario a acudir al mecanismo de resolución de controversias previsto en el Contrato de Concesión, para que en dicha instancia, sean expuestos y debatidos de forma completa los argumentos en torno al tema”. Es en este desacuerdo donde reside la competencia del Tribunal para el análisis individual de los reclamos que inicia a continuación. • Hechos que no son materia de controversia Previo al estudio y análisis que sobre cada uno de los ítems o categorías de descuentos objeto de los reclamos de la demanda que se resuelven mediante este laudo arbitral, el Tribunal considera determinante tener en cuenta para las decisiones que se toman, que no existen controversias entre las partes referidas a los precios unitarios pactados en el Anexo 16 del Adicional No. 1, así como tampoco existen discrepancias, alegadas en este proceso, sobre la TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 140 calidad o idoneidad de la construcción de los túneles objeto del proyecto contratado mediante el Adicional No.1 al Contrato 444.

Tampoco son motivo de discrepancia las cantidades de ejecución de las obras construidas por el contratista materia de reclamo, dado que a lo largo de la ejecución de los túneles las partes acordaron un sistema de Actas de Constatación de los trabajos realizados, suscritas también por la Interventoría de Construcción, donde consta la ejecución de cada uno de los ítems excluidos para la liquidación. Es por estas razones por las cuales tales circunstancias fácticas no serán materia de análisis ni de decisión arbitral alguna.

El Dictamen Pericial identificó las categorías de descuentos realizados por la Interventoría de Construcción en la liquidación final de los túneles, sobre las cuales se ocupará el Tribunal una a una, relacionando las circunstancias que están probadas respecto de la ocurrencia de las contingencias del riesgo geológico, tenidas en cuenta para su no reconocimiento por la ANI, en cada uno de los túneles en particular: • Comparación con estimaciones y cantidades referenciales • Enfilajes • Diente de sierra • Bombeo • Inyecciones de consolidación • Inyecciones de contacto • Derrumbes • Nichos SOS/ BIES/ PARQUEO • Solera • Variaciones en longitud de los Túneles • Construcción Galería Inferior 3.4.1.

Comparación con estimaciones y cantidades referenciales En síntesis, la reclamación del Concesionario denominada “Comparación con estimaciones y cantidades referenciales”, se circunscribe al valor de las cantidades de los ítems de riesgo geológico que, según el concesionario, fueron efectivamente ejecutadas, pero que la ANI o la Interventoría descontaron o no reconocieron para pago en virtud de la interpretación que éstas acogieron del Adicional No. 1, sus Anexos y los diseños de los túneles, respecto del concepto de riesgo geológico y su alcance.

Sobre esta reclamación, en el numeral 12.1 del Dictamen se realiza una descripción amplia de la misma, y se resalta lo siguiente: “12.1 Comparación de la obra ejecutada con estimaciones y cantidades referenciales. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 141 12.1.1 A diferencia de las otras categorías de descuentos, la Comparación de la obra ejecutada con estimaciones y cantidades referenciales, no obedece a una actividad técnica-típica cubierta por MO-NATM.

Esta categoría obedece a los descuentos realizados a partir de la interpretación que hace la Interventoría de Construcción, en la cual los argumentos presentados se centran en: • La presunta equivocación al cobrar actividades ejecutadas que no coinciden con exactitud con los ítems de liquidación de Riesgo Geológico. • La presunta identificación de una falla en el proceso de estimación de costos de COVIANDES en el presupuesto de la oferta, o a una cantidad de obra que, a criterio de la Interventoría de Construcción, no hace parte de los ítems liquidables como Riesgo Geológico, siendo en consecuencia, parte de conceptos que se reconocen a COVIANDES en los pagos de suma global fija o como Riesgo de Construcción. • La presunta decisión unilateral de COVIANDES de ejecutar obras o trabajos adicionales a los establecidos contractualmente. • Las cantidades que superan las dimensiones de diseño (tolerancia) propuestas o el promedio de diseño para el tipo de terreno. • Los descuentos asociados a los Segmentos de Perfil parten de la premisa según la cual, si el tipo de terreno encontrado durante la excavación coincide con el tipo de terreno previsto en el diseño (diseño=ejecutado), las actividades relacionadas están dentro de las cantidades referenciales del contrato, por tanto, deben ser descontadas de las Actas de Riesgo Geológico.

(…) 12.1.7 FTI considera que esta comparación no es técnicamente correcta debido a: • La Interventoría de Construcción compara la obra ejecutada con los planos de las Entregas Iniciales - Diseño 2008. • Al momento de evaluar la Segmentación del Perfil Geológico, la Interventoría de Construcción compara contra las cantidades referenciales del presupuesto que corresponden a los diseños de la Entrega Unificación 2011 – Diseños 2009, que constituyeron la base TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 142 del modelo financiero y que no necesariamente coinciden con lo realmente encontrado.

La concordancia entre el tipo de terreno previsto y el tipo de terreno finalmente encontrado no necesariamente está ligada con la instalación del soporte previsto en los planos de diseño. La inclusión de soportes diferentes, bajo condiciones similares de terreno, inclusive dentro del mismo tipo de terreno, obedece a: 1) Los soportes estimados previstos en los planos corresponden a una condición promedio de RMR, y 2) Las condiciones de soporte para un mismo tipo de terreno, pueden cambiar en función de las 5 variables definidas por Bieniawski.

Un cambio en alguna de esas variables necesariamente repercute en un cambio en el tipo de soporte. Esta condición, puede obligar para un mismo tipo de terreno en dos puntos diferentes del túnel, a instalar dos tipos de soporte distintos.” (Se resalta) Por su parte, la Demandada se opone a la prosperidad de esta reclamación, pues considera que la interpretación acogida por la ANI y la Interventoría respecto del concepto y alcance del riesgo geológico fue correcta, y en esa medida todos los descuentos o no reconocimiento de cantidades ejecutadas que realizaron son acordes con lo pactado por las partes en el Adicional No. 1.

En este sentido, sobre el razonamiento de los peritos consistente en considerar que los soportes definidos para cada uno de los tipos de terrenos en la etapa de diseños no resultaban definitivos, esto es, que los soportes definidos para cada tipo de terreno en la etapa de “Estudios y Diseños Fase III” no eran definitivos y podían cambiar, aún en el caso de encontrarse durante la etapa de excavación un mismo tipo de terreno al previsto en los diseños.

Al respecto, la Demandada considera que lo expuesto por los peritos en su Dictamen sobre esta reclamación “de ninguna manera encuentra simetría con los documentos contractuales acordados por las PARTES referentes a la configuración del Riesgo Geológico (…)”. Esta reclamación del concesionario denominada “Comparación con estimaciones y cantidades referenciales” es por un valor total de $29.278.939.692,77 pesos, el cual resulta de sumar el valor de las cantidades que fueron descontados por la ANI (a través de la interventoría de construcción como su representante) en virtud de las “correcciones” de actas suscritas; el valor de las cantidades que no fueron incluidas en las actas de liquidación del riesgo geológico, pero que sí fueron constatadas o certificadas por la interventoría en las denominadas actas de constatación; y de compensar el mayor valor de las cantidades que resultan de la comparación entre los perfiles geológicos previstos en los diseños y los realmente encontrados (lo que se ha denominado “segmentos de perfil”)198. 198 Dictamen pericial, pág. 231.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 143 Antes de decidir sobre la prosperidad o rechazo de esta reclamación, el Tribunal reitera que: los planos y diseños vinculantes entre las partes de cara a la medición, liquidación y pago del riesgo geológico son los iniciales, esto es, los entregados en marzo de 2009 (Sectores 1, 2, 3, 3A, 4 y 4A) y en febrero de 2011 (Sectores 1A y 2A); y no los entregados en noviembre de 2011 respecto de todos los sectores a títulos de “unificación” o “actualización”.

Lo que escapa del ámbito de aplicación del riesgo geológico era la ejecución de ítems que no estuvieran previstos para un determinado tipo de terreno, por ejemplo, si para un terreno tipo III en los diseños no se prevé la inclusión de enfilajes y el concesionario los ejecutaba o incluía, a pesar de que los enfilajes son un ítem del riesgo geológico, pues éstos no estaban previstos para ese tipo de terreno y en consecuencia no pueden ser reconocidos para pago al concesionario.

Por supuesto, y como ya se dijo, también escapa del ámbito de aplicación del riesgo geológico las actividades u obras que se ejecutaron sin que existiera un ítem para ello, o que se realizaron en virtud de una interpretación extensiva de los mismos, lo cual ocurrió, por ejemplo, con la ejecución de las “inyecciones de consolidación” las cuales no correspondían a un ítem de riesgo geológico.

Luego de revisar lo expuesto por las partes en la demanda, la contestación y sus respectivos alegatos de conclusión, así como las pruebas que obran en el expediente, especialmente el Dictamen pericial, el Tribunal encuentra que la reclamación denominada “Comparación con estimaciones y cantidades referenciales”, no está llamada a prosperar porque dicha reclamación está estructurada teniendo como premisa que los diseños aplicables o vinculantes para la medición y pago de los ítems de riesgo geológico son los entregados en noviembre de 2011, lo cual, como ya se dijo, no es correcto según lo expuesto por el Tribunal.

Lo anterior se evidencia, por ejemplo, en las siguientes estipulaciones incluidas en el Apéndice No. 5 del Dictamen, específicamente en la sección 2 (pág. 20 y subsiguientes), en la que se describe y analiza esta reclamación respecto de cada uno de los túneles, a saber: “2. COMPARACIÓN DE LA OBRA EJECUTADA CON ESTIMACIONES Y CANTIDADES REFERENCIALES 2.1.1.

A continuación, se presenta el análisis particular para cada uno de los túneles en los cuales se registró esta categoría de descuento. 2.2 Túnel 1 (…) 2.2.3 La Interventoría de Construcción solicitó descontar de las Actas de Riesgo Geológico los arcos que habían sido instalados y estuvieran a distancias más cortas que las definidas en las Entregas Iniciales – Diseños 2008, argumentando que esto consistió en modificaciones, ajustes y/o complementaciones a los diseños originales, desconociendo las TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 144 Especificaciones Técnicas, y los lineamientos del MO-NATM de ajustar el sistema de soporte a las condiciones del terreno realmente encontradas, desconociendo los Diseños elaborados en 2014 y las Especificaciones Técnicas.

De igual forma solicitó descontar las cantidades correspondientes al ítem de malla electrosoldada de acero 150x150x9mm instalada, argumentando que las Entregas Iniciales - Diseños 2008, indicaban ser 150x150x6mm para terreno Tipo V y VA, sin tener en cuenta que la Entrega Unificación 2011- Diseños 2009 indica que la malla instalada es de 9mm (ver planos 613-06-S1-TN-CL-10-148 y 613-06-S1-TN-CL-11-149 ).

(…) 2.3 Túnel 2 2.3.1 Para el caso particular del Túnel 2, en el perfil geológico de la Entrega Unificación 2011- Diseños 2009 fueron previstos siete tramos con diferente clasificación de terreno. Durante el avance de la excavación subterránea se identificaron solamente terrenos Tipo V. (…) 2.3.4 La Interventoría de Construcción solicitó descontar las cantidades correspondientes: • Al ítem de malla electrosoldada de acero 150x150x9mm instalada, argumentando que las Entregas Iniciales - Diseños 2008 indicaban ser 150x150x6mm para terreno Tipo V y VA, 14 sin tener en cuenta que la Entrega Unificación 2011- Diseños 2009 indica que la malla instalada es de 9mm (613-06-S1-TN-CL-10-14/JUN/2009).

(…) 2.5 Túnel 3A (Incluye el Túnel de Evacuación) 2.5.1 Para el caso particular del Túnel 3A, en el perfil geológico de diseño Entrega Unificación 2011- Diseños 2009 fueron previstos cinco tramos con diferente clasificación de terreno, durante el avance de la excavación subterránea se identificaron siete tramos. Se puede deducir que las condiciones geológicas a lo largo del Túnel 3A coincidieron en un 65% con el diseño y el restante correspondió a condiciones más desfavorables sobre los estimativos de diseño. 2.5.2 En la Galería de Evacuación del Túnel 3A en el perfil geológico de Entrega Unificación 2011- Diseños 2009 fueron previstos tres tramos con diferentes tipos de terrenos, durante el avance de la excavación subterránea se identificaron dos tramos, lo que representa aproximadamente un 27% de la longitud del túnel con tendencia desfavorable.

(…) 2.10 Túnel 7 2.10.1 Para el caso particular del Túnel 7, en el perfil geológico de diseño Entrega Unificación 2011– Diseños 2009, fue previsto un tramo con clasificación de terreno en Tipo Terraza. Durante el avance de la excavación TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 145 subterránea, se identificó un solo tramo con clasificación de terreno Tipo Terraza.

(…) 2.10.6 Es así como la Interventoría de Construcción solicitó descontar las cantidades por concepto de: • Volumen de excavación, que excede los rangos de diseño, correspondiente a las mayores cantidades generadas por la necesidad de disponer de un espacio suficiente para dar lugar a la construcción de los Enfilajes, definidos según especificaciones técnicas para los terrenos Tipo V, VA y Terraza, y para los cuales se requiere ir aumentando progresivamente en cada arco, el área de la sección de excavación y consecuentemente el soporte en cada avance. • Peso de los arcos de soporte, que exceden los rangos de diseño, correspondientes a la sección de excavación con forma de Diente de Sierra y en la cual la altura de dicha sección va aumentando progresivamente en el sentido del avance de excavación hasta completar cada longitud de enfilajes, haciendo necesario que el soporte y su longitud aumente. • Área de malla metálica y volumen de concreto neumático, que exceden los rangos de diseño, correspondientes a la sección de excavación con forma de Diente de Sierra y en la cual se generan mayores cantidades de malla electrosoldada utilizada como soporte.

También aumenta el área de la malla electrosoldada debido a que se requiere ir aumentando progresivamente la sección de excavación y consecuentemente el soporte en cada avance. • Arcos de acero en terreno Tipo Terraza y revestimiento con concreto convencional, argumentando que en las Entregas Iniciales - Diseños 2008, para Túneles con Revestimiento en Concreto Convencional, no se contempla planos de diseño para el terreno Tipo Terraza; contemplando únicamente terreno Tipo Terraza para los túneles con Revestimiento en Concreto Lanzado y donde se contemplan arcos metálicos de techo. • Mayores cantidades de obra afectas a Riesgo Geológico correspondientes a la estabilización del talud debido a la baja cobertura lateral y por lo cual se recortó la longitud del túnel en 36,0m (de 233m a 197m) en el Portal Bogotá y surgió la necesidad de realizar obras de estabilización en el talud lateral del túnel e inyecciones de consolidación radial al interior del Túnel en esta longitud.” (se resalta) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 146 Para el Tribunal, el hecho de que la estructuración y cuantificación de esta reclamación “Comparación con estimaciones y cantidades referenciales”, parta de la base de considerar que los diseños vinculantes para la medición y pago del riesgo geológico son los entregados en noviembre de 2011, es razón suficiente para rechazar su prosperidad, también es relevante el hecho de que en la referida sección 2 del Apéndice No. 5 del Dictamen, cuando se analiza túnel por túnel el detalle de esta reclamación, el Tribunal observa que se relacionan unas tablas en las que se individualizan los ítems199, las cantidades y los valores de esta reclamación; sin embargo, lo que no se observa es una explicación o relación detallada sobre el por qué esas cantidades descontadas de cada uno de los ítems sí encajaban o se enmarcaban dentro del riesgo geológico, pues en el texto previo y posterior a dichas tablas en el Dictamen sólo se advierten consideraciones generales y algunos apartes específicos respecto de algunos pocos de los ítems.

En consecuencia, por las razones anteriores no prosperará esta reclamación del Demandante. 3.4.2. Enfilajes En síntesis, esta reclamación se circunscribe al valor de las cantidades del ítem 3.7.010 denominado “Enfilajes (Listones de Avance)” que, según el concesionario, fueron efectivamente ejecutadas, pero que la ANI o la Interventoría descontaron o no reconocieron para pago en virtud de la interpretación errónea que éstas acogieron del ADICIONAL No. 1, sus Anexos y los diseños de los túneles, respecto del concepto de riesgo geológico y su alcance.

La reclamación del concesionario en relación con los Enfilajes es por un valor total de $13.214.589.318 pesos, el cual resulta de sumar: (i) $11.646.151.654 pesos que fueron descontados por la ANI (a través de la interventoría de construcción como su representante), en virtud de las “correcciones” de actas suscritas; y (ii) $1.568.437.664 pesos que no fueron incluidas en las actas de liquidación del riesgo geológico, pero que sí fueron constatadas o certificadas por la interventoría en las denominadas actas de constatación. Sobre esta reclamación de los Enfilajes, se resalta lo expuesto por el convocante en sus alegatos de conclusión, a saber: “En particular respecto de los enfilajes debe recordarse que corresponden a un ítem de Riesgo Geológico, que se encuentran previstos y descritos en la Especificaciones Técnicas, y que, en los planos, desde los de 2007, se encuentran contemplados en la medida que se requieran.

Es decir, desde su origen los diseños los prevén. Están en el presupuesto referencial. No todos los planos contienen enfilajes porque no todos los tipos de terreno, en principio, los requieren. Pero eso no significa que de llegarse a requerir 199 Apéndice No. 5 del Dictamen, págs. 22, 25, 28, 31, 35, 37, 40, 43, 50, 53, 56, 58, 61, 64, 69 y

71. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 147 en una condición que en principio no se estimó, no haya lugar a su colocación, y a su correspondiente reconocimiento al CONCESIONARIO.

No debe perderse de vista el contexto de incertidumbre ineludible en relación con las cantidades de obra.” Por su parte, la convocada se opone a la prosperidad de esta reclamación, pues considera que la interpretación acogida por la ANI y la Interventoría respecto del concepto y alcance del riesgo geológico fue correcta, y en esa medida todos los descuentos o no reconocimiento de cantidades ejecutadas que realizaron son acordes con lo pactado por las partes en el ADICIONAL No. 1.

Al respecto, se resalta lo expuesto por la convocada en sus alegatos de conclusión, en los siguientes términos: “La interventoría de Construcción negó el reconocimiento de los Enfilajes objeto de reclamación en tanto los mismos excedían las abscisas del proyecto y además sobrepasaban en dos líneas a los evidenciados y contemplados en los Estudios y Diseñes Fase III del Proyecto.

(…) Respecto a esta reclamación deberá reiterarse en un primer lugar que los métodos MO-NATM de los cuales se sirve la CONVOCANTE para efectos de argumentar la supuesta necesidad de instalación de los Enfilajes por fuera de los límites de los estrictos límites contemplados en los Estudios y Diseños Fase III, de ninguna manera encuentra sustento contractual, por tanto, cualquier referencia a los mismos deberá entenderse meramente como una referencia al proceso constructivo - autónomo de la CONVOCANTE.

Llama poderosamente la atención como, para efectos de la formulación de la presente reclamación, la CONVOCANTE se refiere a unos planos del año 2014 para con ello excusar su decisión autónoma de instalar tres filas de Enfilajes, en lugar de referirse a los diseños del año 2011 alegados por la misma como los vinculantes a la liquidación del Riesgo Geológico.

No obstante la anterior contradicción, me permito reiterar que los diseños aplicables a la configuración del Riesgo Geológico corresponden a los Estudios y Diseños Fase III de 2008 estipulados contractualmente, no a diseños del año 2011 ni mucho menos a unos del 2014 como ahora pretende argumentarlo COVIANDES. Retornando a la reclamación bajo estudio consistente en el reconocimiento de unos Enfilajes construidos por fuera de las abscisas del Proyecto en dos líneas adicionales a las contempladas en los Estudios y Diseños Fase III, tenemos que la misma corresponde a una obra autónoma de la CONVOCANTE que en medida alguna corresponde a la ANI reconocer bajo el concepto de Riesgo Geológico concebido bajo el Adicional No.1.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 148 Antes de decidir sobre la prosperidad o rechazo de esta reclamación referida a los Enfilajes, el Tribunal reitera que los planos y diseños vinculantes entre las partes de cara a la medición, liquidación y pago del riesgo geológico son los iniciales, esto es, los entregados en marzo de 2009 (Sectores 1, 2, 3, 3A, 4 y 4A) y en febrero de 2011 (Sectores 1A y 2A); y no los entregados en noviembre de 2011 respecto de todos los sectores a títulos de “unificación” o “actualización”.

Luego de revisar lo expuesto por las partes en la demanda, la contestación y sus respectivos alegatos de conclusión, así como las pruebas que obran en el expediente, especialmente el Dictamen pericial, el Tribunal encuentra que la reclamación denominada “Enfilajes”, está llamada a prosperar sólo parcialmente, por las siguientes razones: • De acuerdo con lo ya expuesto por el Tribunal sobre el concepto y alcance del riesgo geológico pactado por las partes, respecto del ítem de enfilajes éste sólo se activaba cuando se presentaran cambios entre el tipo de terreno previsto en los diseños y el tipo de terreno realmente encontrado durante la construcción. • En los diseños iniciales, y que son los vinculantes para la liquidación del riesgo geológico, sí se previó expresamente la inclusión de enfilajes “según se requiera”, para los tipos de terreno V y VA200.

Dicha previsión permite concluir que existía una flexibilidad en cuanto a las cantidades de los enfilajes que se podían ejecutar por parte del concesionario, por supuesto, siempre y cuando tal ejecución fuera razonable desde la perspectiva de su necesidad y conveniencia técnica. Ahora bien, lo que sí escapa del ámbito de aplicación del riesgo geológico son las cantidades de ítems de Enfilajes ejecutadas en tipos de terrenos respecto de los que no estuvieran previstos, esto es, todos aquellos que sean distintos de los tipos de terreno V y VA.

En consecuencia, no prospera el reconocimiento y pago de dichas cantidades de los ítems de Enfilajes. • Teniendo en cuenta que el reconocimiento y pago de las cantidades de ítems de Enfilajes ejecutados por el convocante sólo es procedente en la medida en que aquellas hayan sido ejecutadas de conformidad con lo previsto en los diseños iniciales, esto es, los entregados en marzo de 2009 (Sectores 1, 2, 3, 3A, 4 y 4A) y en febrero de 2011 (Sectores 1A y 2A), para el Tribunal es claro que no es procedente el reconocimiento y pago de las cantidades de ítems de enfilajes que fueron ejecutadas por fuera de las abscisas de inicio y fin de los túneles previstas en los referidos diseños iniciales. 200 Por ejemplo, DISEÑOS SECTOR 3, VOLÚMEN XIV – DISEÑOS DE TÚNELES Y PORTALES (Julio 2008), los planos 613-06-S3-TN-GR-08/10 y 613-06-S3-TN-GR-09/10;

DISEÑOS SECTOR 3A, TOMO III (Septiembre 2008), los planos 613-06-S3A-TN-GR-08/10 y 613-06-S3A-TN-GR-09/10; y DISEÑOS SECTOR 1A, VOLÚMEN XIV – DISEÑOS DE TÚNELES Y PORTALES (diciembre 2010), los planos 028-10-S1A-TN-GR-07/09 y 028-10-S1A-TN-GR-08/09. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 149 Con base en lo anterior, el Tribunal concluye que sólo deben ser objeto de reconocimiento y pago las cantidades de Enfilajes que hayan sido ejecutadas en terrenos tipo V y VA (cuando hubiera variado el tipo de terreno entre el previsto en los diseños y el real encontrado), y que su ejecución se haya realizado dentro de las abscisas de inicio y fin de los túneles, de conformidad con lo previsto en los diseños iniciales y que son vinculantes para efectos de medición, liquidación y pago del riesgo geológico.

Así las cosas, a continuación se detallan las cantidades de los ítems de Enfilajes respecto de los que sí prospera la reclamación del convocante, por cada uno de los túneles. Túneles Cantidades del ítem de Enfilajes a reconocer201 Valor COP Túnel 10202 600 $134.764.800 Túnel 13203 330 $74.120.640 Total 930 $208.885.440 Con base en las consideraciones que se han expuesto y en las pruebas que obran en el expediente, el Tribunal concluye que, de la cantidad reclamada por el concesionario por concepto de ítems de Enfilajes, sólo se enmarcan dentro del riesgo geológico pactado por las partes y asumido por la ANI, 930 m de dichos ítems, que equivalen a un valor total de $208.885.440 pesos.

En consecuencia, esta reclamación sólo prospera respecto de dicho valor. 3.4.3. Diente de Sierra. Solicita la Demandante en la reforma de su demanda arbitral el reconocimiento económico correspondiente a la ejecución de la actividad denominada “Diente de Sierra”. Los hechos 108 a 112 explican que “Para la construcción de enfilajes, es indispensable aumentar progresivamente el área de excavación en una sección semejante al perfil de un “diente de sierra”.

Explican, además, que esta excavación se presenta por encima de la sección teórica del túnel, lo que implica posteriormente la necesidad de rellenarla con concreto neumático. Agregan que esta actividad permite la colocación de los arcos de acero para otorgar el soporte 201 El precio unitario del ítem 3.7.010 correspondiente a los Enfilajes es de $224.608. 202 (i) ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL RIESGO GEOLÓGICO, Sector 3 Túnel 10, de junio de 2015;

(ii) ACTAS DE RIESGO GEOLÓGICO No. 1 a 10 del Túnel 10; (iii) Comunicación de la Interventoría IBV-1812-15 del 19 de junio de 2016, asunto: “Envío Acta y liquidación de Riesgo Geológico Túnel 10, firmada” (en la que consta el perfil geológico previsto en los diseños iniciales y el perfil geológico real encontrado durante la construcción del túnel); y (iv) Apéndice No. 1 del Dictamen, págs. 260 – 278. 203 (i) ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL RIESGO GEOLÓGICO, Sector 3A Túnel 13, de junio de 2015;

(ii) ACTAS DE RIESGO GEOLÓGICO No. 1 a 15 del Túnel 13; (iii) Comunicación de la Interventoría IBV-1872-15 del 14 de julio de 2015, asunto: “Envío Acta y liquidación de Riesgo Geológico Túnel 13, firmada” (en la que consta el perfil geológico previsto en los diseños iniciales y el perfil geológico real encontrado durante la construcción del túnel); y (iv) Apéndice No. 1 del Dictamen, págs. 314 – 331.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 150 requerido para el tipo de terreno correspondiente. Sostienen, que la excavación “Diente de Sierra” es imprescindible para la instalación de los enfilajes, todo lo cual asegura la estabilidad inicial del túnel durante la excavación y el posterior implemento del soporte que garantiza su seguridad.

Manifiesta también la Demandante que este hecho de ampliar la sección de excavación trae como consecuencia el aumento del consumo de los siguientes elementos y materiales: arcos de acero, mallas electrosoldadas, concreto neumático, aditivos y el aumento de todas las cantidades relacionadas con la excavación y presoporte del túnel, es decir, relacionadas con el riesgo geológico a cargo de la ANI.

El hecho 111 de la demanda enlista los materiales descontados por la Interventoría de Construcción por este concepto en las Actas de Liquidación. En los alegatos de Conclusión COVIANDES precisa que: “ el Diente de Sierra no corresponde a un ítem de riesgo geológico. El Diente de Sierra corresponde a una denominación que le quiso dar a la actividad previa, necesaria para la instalación de los enfilajes y en los términos de riesgo geológico corresponde a una excavación ( ) La Interventoría descontó esta actividad (excavación) porque consideró que se trataba de un ensanchamiento de la sección teórico, ensanchamiento que no se previó en los planos.” La ANI, al contestar los hechos de la demanda manifestó que la actividad corresponde al proceso constructivo diseñado por COVIANDES y no es ajeno a lo previsto en los Planos de Diseño Fase III y Especificaciones Técnicas, elaboradas por él mismo.

Sostiene que la mayor excavación a que se hace referencia en este ítem está considerada en las tolerancias establecidas en los Planos de Diseño Fase III y en las Especificaciones Técnicas. Así mismo en sus alegatos de Conclusión reiteró que “no solo consistía en un esquema constructivo propio y autónomo del Concesionario, sino que además catalogaba como una excavación que excedía los estrictos límites contemplados en los Estudios y Diseños Fase III”.

Por lo cual se opuso a su reconocimiento. El Dictamen Pericial sobre la presente reclamación, denominada Diente de Sierra informa: “En terrenos con características desfavorables y bajo autosoporte de tipo V, VA y terraza, el diseño solicito construir enfilajes de longitud 12 metros para reducir riesgos de caída de material; para ello se debió cumplir con algunos parámetros, como, por ejemplo, mantener una baja inclinación y mantener traslapos mínimos de 3 metros.

Para lograrlo se debió crear una cara perpendicular al eje de avance del túnel, de manera que permitiera la instalación de los Enfilajes, resultando inevitable instalar los Enfilajes sin aumentar progresivamente la sección de excavación” (…) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 151 “Particularmente, para los túneles 1, 2, y 3, durante las revisiones mensuales de cantidades de obra de riesgo geológico que se hacían con el personal técnico de Coviandes, la Interventoría de Construcción solicitó descontar mes a mes las cantidades correspondientes a ítems que excedían las cantidades teóricas por metro de túnel y las cantidades que excedían las áreas definidas de la sección típica transversal del túnel.

“La Interventoría de Construcción no reconoció el pago de estas excavaciones al afirmar que en las Entregas Iniciales-Diseños 2008 no aparece el detalle del Diente de Sierra y que no están previstas dentro de las cantidades referenciales obtenidas a través de la Sección Típica de Diseño y con el promedio de avance para cada tipo de terreno. De esa manera para suscribir las Actas de Riesgo Geológico, la Interventoría de Construcción uso las cantidades ejecutadas asociadas a los ítems de riesgo geológico establecidas en las Entregas Iniciales Diseños 2008 para cada tipo de terreno” (Dictamen, pág. 189-190) Esta actividad que se estudia hace parte de las reclamaciones de COVIANDES sujetas a decisión en este proceso y tal como da cuenta el Dictamen Pericial se ejecutó en los túneles 1, 2, 3, 3A, túnel de evacuación 3 A, 4, 5, 6, túnel de evacuación 6A, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16, por razón de la colocación de enfilajes.

Al igual que para los demás descuentos efectuados por la Interventoría, los ítems que conforman esta actividad denominada Diente de Sierra fueron deducidos de las Actas de Riesgo Geológico. En este caso consideró que excedían las cantidades teóricas por metro de túnel y las áreas definidas de la sección típica transversal del túnel; por tanto, para suscribir las Actas de Riesgo Geológico la Interventoría usó las cantidades establecidas en los planos que integraron las Entregas Iniciales de Diseños 2008, para cada tipo de terreno. Revisada la documentación referida a este reclamo encuentra el Tribunal que la actividad denominada Diente de Sierra se presenta por las mismas razones técnicas en todos y cada uno de los túneles en los cuales se realizaron los descuentos, esto es por razón de la necesidad de instalación de los Enfilajes.

La Tabla 22 elaborada por los peritos en el Dictamen Pericial (pág. 190) describe el detalle de las actividades y materiales descontados a lo largo de la construcción de todos los túneles. El ingeniero Luis Ariel Moreno, funcionario de la Interventoría durante su testimonio afirmó, que a lo largo de la construcción de los túneles la Interventoría siempre consideró que el ítem no era objeto de reconocimiento autónomo de riesgo geológico, puesto que hacía parte de un esquema constructivo propio del Concesionario, y que, de otra parte, no podía ser catalogado como una excavación diferente sujeta de medida y pago, pues excedía los límites y diseños contemplados en los Estudios y Diseños Fase III de 2008.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 152 A juicio del ingeniero José Enrique Dávila, funcionario del Consorcio diseñador del proyecto, quien rindió testimonio en este proceso, esta actividad denominada Diente de Sierra consiste en una sección normal de excavación, que se define durante la obra pues requiere de un ensanchamiento de la sección para la colocación de los Enfilajes.

Sobre este tema fue preguntado por el apoderado de COVIANDES: “Dr. Manzano: Ingeniero, (…) ¿Porque no está establecido el Diente de Sierra como tal, es decir, yo sé que el Diente de Sierra no es un ítem, sino me refiero a esa actividad? ¿Por qué no está explícito? ¿O usted entiende que si está explícito? Por favor nos explica un poco.

“Ing. Dávila “ ese tema de Dientes de Sierra no es ningún ítem, si, o sea, no existe el Diente de Sierra como dicen en la construcción. Es una definición, digamos, normal dentro de la actividad de la ejecución de los túneles, que es lo que llamamos nosotros el ensanchamiento para poder colocar los enfilajes; ese es el famoso Diente de Sierra, porque me tengo que meter en un tubo que es de 100 mm de diámetro.

¿Tengo que meterlo con una dirección que está definida ( ), entonces qué hago? Pues ensancho la sección para poder meter el tubo, si no, no lo puedo meter ( ) y ahí se ve y se ven en la sección que está en el plano. Se ve, ahí dice (...) fíjese una cosa ahí, que el tubo donde arranca el enfilaje está por debajo de la línea teórica de excavación, que estamos reflejando.

El ensanchamiento que se le da a la sección para poder meter el tubo, sí es un tema que es normal dentro de la construcción de los túneles. Pero yo no puedo en el diseño decir dónde voy a poner los enfilajes Yo no puedo decirlo, es muy difícil, porque tengo que hacerlo en el sitio. “Dr. Pinzón. Dr. El ítem de enfilaje comprende los ensanchamientos o son dos ítems distintos? “Ing.

Dávila. No señor. El enfilaje solamente son los tubos. El ensanchamiento es simplemente excavación, soporte y relleno, que se omite también en riesgo geológico.” Sobre el particular el Dictamen conceptuó: “ (…) es la opinión de FTI que estas actividades de excavación y soporte fueron ejecutadas siguiendo el proceso constructivo necesario para la instalación de los Enfilajes, definidos según diseño para terrenos tipo V, VA y terraza, previstos en la Entrega Unificación 2011 Diseños 2009, para este TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 153 sector, consistente con las áreas de diseño de los planos 613-06 -S1-TN-GR- (08-09-10) del 11 de junio de 2009”.

(Dictamen Apéndice 5, pág. 81) Sobre la secuencia anterior, el Tribunal concluye: La actividad Diente de Sierra, no corresponde a un ítem específico e individual para la excavación de los túneles, de acuerdo con las Especificaciones del Adicional Nº 1 (Anexo Nº 15). Al no estar prevista en los Planos y Diseños, no tiene asignado un ítem de pago particular, razón por la cual la Interventoría siempre se opuso a su reconocimiento independiente de las labores de excavación, como lo solicitaba COVIANDES.

El Diente de Sierra es una actividad de excavación, necesaria y normal para la instalación de los enfilajes como elementos de soporte de los túneles, que se define durante el proceso constructivo. Al no estar prevista esta actividad de excavación separadamente del ítem Excavaciones Subterráneas para cada uno de los tipos de terreno, está excluida para un reconocimiento económico separado.

No puede olvidarse la previsión contractual que dispone que no habrá medida ni pago por separado para la realización de: “(…) 1. Excavaciones subterráneas ejecutadas por fuera de los limites mostrados en los planos o indicados por la Interventoría de Construcción, que sean llevados a cabo por el Constructor intencional o accidentalmente, por cualquier causa o cualquier propósito, aunque tales excavaciones hayan sido aprobadas por la Interventoría de Construcción.” Nuevamente se separa el Tribunal de los criterios de seguridad y necesidad invocados por el Concesionario, para justificar el reconocimiento de esta actividad pues, se reitera, no hace parte de la controversia que se decide.

Por las razones anteriores no prosperará la solicitud correspondiente a este reclamo denominado Diente de Sierra. 3.4.4. Bombeo Como ya lo expuso el Tribunal, el riesgo geológico se proyecta económicamente en el valor de las mayores o menores cantidades de obras de conformidad con el valor y las cantidades estimadas, y las real o efectivamente ejecutadas, o sea, en la diferencia entre las cantidades y el valor estimado de las actividades de excavación y presoporte en la construcción de los túneles, y el valor real que finalmente se ejecute para dichas actividades.

Ahora bien, esta reclamación versa sobre los ítems de bombeo de aguas, respecto de los cuales se resalta que sólo existían estimaciones por túneles completos para efectos del presupuesto –pues ni en los diseños ni en las especificaciones técnicas se incluyeron cantidades estimadas de los ítems de bombeo por cada tipo de terreno–. Así mismo, se resalta que los ítems de bombeo de aguas podían ser ejecutados en cualquier tipo de terreno debido a que las aguas de infiltración TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 154 podían presentarse en todos los tipo de terreno; ello es claro de conformidad con los apartes de las especificaciones técnicas (Anexo No. 15 del Adicional No. 1), que a continuación se transcriben: “2.3 DESCRIPCIÓN GENERAL DE LOS TIPOS DE MACIZOS ROCOSOS.

Los sistemas de clasificación geotécnica, usualmente, identifican seis (6) tipos diferentes de macizos rocosos y se describen a continuación. Los túneles diseñados para el mejoramiento de la vía Bogotá Villavicencio, cruzan terrenos tipo, II, III, IV, V, VA y Terraza. 2.3.1 Macizo Rocoso Tipo I Corresponde esta clasificación a roca sana, poco fracturada y estable, donde se puede avanzar sin necesidad de colocar ningún soporte en el frente de excavación. En este tipo de terreno las infiltraciones en el frente pueden llegar a ser muy altas, pero concentradas a lo largo de fracturas abiertas sin que produzcan ningún tipo de inestabilidad. 2.3.2 Macizo Rocoso Tipo II (…) Las infiltraciones pueden llegar a ser altas pero sin mayor efecto sobre la estabilidad, limitándose a producir pequeños desprendimientos locales.

En este tipo de macizo rocoso los túneles podrán ser excavados a sección completa. 2.3.3 Macizo Rocoso Tipo III (…) Las infiltraciones, si bien son de magnitud moderada, aumentan apreciablemente los desprendimientos y en algunas rocas blandas pueden producir expansión, por lo cual deben controlarse inmediatamente. En este tipo de macizos rocosos se pueden encontrar sectores localizados donde la masa de roca en el frente tiende a desprenderse muy rápidamente. 2.3.4 Macizo Rocoso Tipo IV (…) En este tipo de terreno, la magnitud de las infiltraciones puede ser baja pero su efecto es apreciable en el comportamiento de la excavación, pues aumentan los empujes al disminuir la resistencia del material, se intensifican los desprendimientos en el frente de excavación y aumentan las presiones de expansión. 2.3.5 Macizo Rocoso Tipo V TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 155 (…) En este tipo de terreno las infiltraciones tienen un efecto apreciable sobre el comportamiento de la masa de roca, hasta el punto que la hace perder toda su resistencia. 2.3.6 Macizo Rocoso Tipo VA y Terraza El comportamiento es el de un depósito granular cuyos materiales de bloques en conjunto pueden expandirse, acrecentado por el grado de saturación de agua, por lo que la clasificación de Bienawsky, no aplica en estas masas y se consideran excepcionales denominándose terrenos tipo VA.

Según los parámetros de campo, estos tipos de terrenos al considerarse terreno tipo VA, la resistencia ante los esfuerzos es muy baja, con RDQ inexistentes y condiciones de agua en situación muy desfavorable; con aparentes fracturas de direcciones paralelas al eje del túnel.” (se resalta) En síntesis, la controversia entre las partes en relación con el tema del bombeo se circunscribe al valor de las cantidades de bombeo que, según lo afirma el concesionario, éste ejecutó y que la ANI descontó o no reconoció para pago, debiendo hacerlo de acuerdo con lo pactado en el Adicional No.1.

La reclamación del concesionario en relación con el bombeo es por un valor total de $29.349.563.371 pesos, el cual resulta de sumar: (i) $1.925.126.921 pesos que fueron descontados por la ANI (a través de la interventoría de construcción como su representante), en virtud de las “correcciones” de actas suscritas; y (ii) $27.424.436.450 pesos que no fueron incluidas en las actas de liquidación del riesgo geológico, pero que sí fueron constatadas o certificadas por la interventoría en las denominadas actas de constatación204.

Por su parte, la ANI expuso múltiples argumentos que, en su criterio, justificaron que no se reconocieran para pago dichas cantidades de bombeo. Más adelante se analizarán cada uno de esos argumentos. Para decidir esta reclamación, en primer lugar, se examinará cómo se reguló contractualmente esta actividad en el marco de los ítems del riesgo geológico.

Al respecto, se reitera que en las Especificaciones Técnicas de Construcción de los túneles (Anexo 15), en consonancia con la Comunicación GT-1886 de junio 17 de 2009 (Anexo 4, análisis de 204 Por ejemplo, en el ACTA DE CONSOLIDACIÓN DE ÍTEMS CONSTATADOS, Sector 2A Túnel 6A, del 1 de febrero de 2017, el concesionario deja la siguiente constancia: “NOTAS DE COVIANDES: (…) Nota 5.

COVIANDES deja constancia que se aparta de lo establecido en las notas incluidas por la Interventoría y que hacen referencia a los bombeos de aguas de infiltración enmarcados en los rangos de caudales, al considerar que se trató de actividades contractuales cuyo pago debía ser objeto de reconocimiento como actividades afectas a riesgo geológico.

Las cantidades aquí incluidas corresponden a los volúmenes de agua bombeada entre Febrero y Octubre de 2014, presentadas a la Interventoría para revisión desde el 31/10/2014 mediante comité técnico de túneles No. 42 y que en principio se propusieron para reconocimiento por Riesgo Geológico del Túnel de Evacuación; sin embargo, luego de 16 meses la Interventoría manifestó su objeción en comité técnico de túneles No. 72 (14/03/2016) y en el comunicado IBV-2460-16 (20/04/2016) definió que dichas aguas son provenientes del túnel principal, por lo que en consecuencia se trasladaron a las constataciones del Túnel 6A.

Lo pertinente fue ampliamente tratado en las comunicaciones GT-002311, GT-006867, GT-004132, GT-004947 y GT- 006887.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 156 Conveniencia) del Concesionario, Sección 1.1., Generalidades, 1.1.

Definiciones, literal f), “ítems de riesgo geológico”, se enunció el “2. Bombeo de aguas de infiltración”. Según lo previsto en los Anexos No. 15 y 16 del ADICIONAL No. 1, la actividad de bombeo de aguas de infiltración se subdivide en cuatro ítems específicos e independientes entre sí, a saber: “3.3.4. Ítems de pago: El costo de los trabajos especificados en esta sección está contemplado por los precios unitarios propuestos por EL CONSTRUCTOR para los siguientes ITEMS: ITEM DESCRIPCIÓN UND.

MEDIDA (…) 3.1.040 Bombeo de aguas de infiltración en excavación subterránea hasta 5 l/sm3 3.1.100 Bombeo de aguas de infiltración en excavación subterránea mayor a 5 y hasta 12 l/s m3 3.1.105 Bombeo de aguas de infiltración en excavación subterránea mayor a 12 y hasta 25 l/s m3 3.1.110 Bombeo de aguas de infiltración en excavación subterránea mayor a 25 y hasta 40 l/s m3”” Sobre estos ítems de bombeo no se observa en el Anexo No. 15 ninguna regulación o descripción detallada en cuanto a su alcance o la forma en que debían ejecutarse por parte del concesionario.

Y en la sección 3.2.9 de dicho Anexo No. 15 se regula el “Drenaje durante la construcción” al disponer lo siguiente: “3.2.9.1. Alcances EL CONSTRUCTOR debe suministrar, instalar, operar y mantener las bombas y la tubería suficiente para controlar y remover el agua de cualquier parte de la excavación subterránea. No se permitirá el empozamiento del agua.

La capacidad de las bombas instaladas en cada frente de trabajo debe ser mínimo 1 ½ veces el volumen normal de agua de infiltración más el volumen de los flujos de agua usados por el equipo de perforación. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 157 EL CONSTRUCTOR debe tener en disponibilidad bombas permanentes en buenas condiciones de trabajo y de la misma capacidad que las instaladas en los túneles.

EL CONSTRUCTOR debe proveer un sistema de tratamiento de las aguas que se extraigan de los frentes de excavación antes de que estas sean vertidas a los cauces naturales próximas a la obra; así mismo debe remover toda la lechada, limos y otros desechos acumulados en las aguas provenientes de los trabajos subterráneos. En caso de no hacerlo será requerido inmediatamente por LA INTERVENTORIA DE CONSTRUCCION.

No se permitirá la utilización de sustancias Químicas en los procesos de estabilización que lleguen a requerirse ya que producen contaminación sobre las aguas en muy largo tiempo EL CONSTRUCTOR deberá basarse en el Estudio de Impacto Ambiental para determinar el tratamiento que se le debe realizar al agua contaminada que se produzca así como determinar donde hará descarga y que sistemas de drenaje utilizará. 3.2.9.2 Materiales y ejecución Drenaje longitudinal: El túnel debe ser drenado mediante zanjas en el fondo del respectivo frente, la cual puede ser rellenada con gravas.

En áreas con gran afluencia de agua, puede requerirse la instalación de tubería PVC con perforaciones o ranuras con diámetros de 150 mm a 250 mm dependiendo de la cantidad de agua a ser evacuada. En los tramos de excavación en contrapendiente deben proveerse sumideros a intervalos regulares desde donde el agua es bombeada fuera del túnel.

Drenaje radial: Para zonas donde se encuentren acuíferos de aguas concentradas, se deben hacer huecos de alivio en el perímetro e instalar en ellos tubería metálica perforada o tubos de PVC de gran resistencia con diámetro de 1 ½ pulgadas. El espacio entre la tubería y la boca del hueco debe ser sellada con un mortero de fraguado rápido.

La boca de la tubería debe estar conectada a una manguera para conducir el agua, a los drenajes longitudinales temporales, sumideros o zanjas longitudinales temporales, en el fondo del respectivo frente. Drenaje anular: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 158 En áreas húmedas sobre la superficie del terreno, el agua debe ser recogida o recolectada mediante la utilización de media concha (preferiblemente corrugada, tubería de PVC), la cual es fijada al terreno con mortero de fraguado rápido o concreto Neumático y desviada a sumideros o zanjas longitudinales en el fondo del respectivo frente de excavación. Una aparición tardía de áreas húmedas en el soporte de concreto Neumático debe ser perforada y tratada como se indicó arriba en el numeral (b) o (c).

En los tramos del túnel que se ubican en terrenos permeables o de alto fracturamiento de la roca se debe instalar sistemáticamente drenajes anulares con diámetros de 4 cm mínimo, para evitar la presión de agua detrás del soporte de concreto Neumático. EL CONSTRUCTOR debe garantizar durante todo el tiempo que dure la construcción que los sumideros instalados se mantengan limpios y hacer el mantenimiento del sistema de drenaje en forma tal que permita la correcta evacuación del agua en el período de construcción” El aparte que se ha transcrito tiene importancia para establecer el alcance de los ítems de bombeo de aguas en la medida en que se establece que no se permitirá el empozamiento de aguas durante la construcción de los túneles, y que para ello debían utilizarse o ejecutarse los ítems de bombeo de aguas de infiltración. Es decir, en eso estriba la finalidad o razón de ser de la previsión de los ítems de bombeo, desde un punto de vista objetivo o material.

Por eso, adicionalmente, en dicho aparte se prevé que las bombas instaladas para ejecutar los ítems de bombeo debían tener una capacidad suficiente para recolectar o transportar las aguas de infiltración más las aguas generadas por los equipos de perforación, para evitar, precisamente, el empozamiento de aguas. A su vez, la Sección 3.3. del Anexo No. 15, “Medida y pago”, establece: 3.3.

MEDIDA Y PAGO 3.3.1. Generalidades: Esta parte consiste en el suministro de toda la mano de obra, planta y equipo en la ejecución de todo lo requerido por llevar a cabo las excavaciones subterráneas de la obra. No habrá medida ni pago por separado para la realización de los siguientes trabajos requeridos para completar esta actividad: 1.

Excavaciones subterráneas ejecutadas por fuera de los límites mostrados en los planos o indicados por LA INTERVENTORIA DE CONSTRUCCION, TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 159 que sean llevados a cabo por EL CONSTRUCTOR intencional o accidentalmente, por cualquier causa o cualquier propósito, aunque tales excavaciones hayan sido aprobadas por LA INTERVENTORIA DE CONSTRUCCION, incluyendo galerías o nichos, requeridos para las instalaciones de bombeo u otras actividades. 2.Todos los trabajos necesarios para el drenaje adecuado de los túneles durante el período de construcción. El suministro operación y mantenimiento de los sistemas de ventilación e iluminación durante la ejecución de las obras. 3.El relleno de las tuberías y mangueras de drenaje utilizadas en la construcción de las obras subterráneas, cuando por cualquier razón sea necesario dejarlas embebidas en el revestimiento definitivo. 4.

Todos los trabajos necesarios para realizar las protecciones del piso 5.Todos los trabajos que debe ejecutar EL CONSTRUCTOR para cumplir lo especificado en este capítulo y que no son objeto de ítems separados de pago” Adicionalmente, el Tribunal observa que en esta sección 3.2.9 se regula el “Drenaje durante la construcción” como categoría general que comprende todas aquellas actividades necesarias para, precisamente, drenar los túneles durante el proceso de su construcción. En dicha sección se regularon tres tipos específicos de drenaje, esto es, el longitudinal, el anular y el radial, los cuales están cobijados o se enmarcan para su medida y pago en la regla general ya descrita del precio global del Adicional No. 1.

En el Anexo No. 16 del ADICIONAL No. 1, denominado “RELACIÓN DE PRECIOS UNITARIOS ÍTEMS RIESGO GEOLÓGICO”, se regula el detalle de los precios unitarios de los cuatro ítems de bombeo de aguas de infiltración, esto es, se individualiza el valor correspondiente a: (i) el equipo necesario para ejecutar el ítem (herramienta, generador “ONAN” y bomba sumergible);

(ii) los materiales que se requieren (tubería desagüe); (iii) la mano de obra necesaria (ayudante); y (iv) los costos indirectos (A.I.U). Por otra parte, en los planos y diseños de los túneles no se advierte ninguna referencia o regulación expresa a la actividad de bombeo de aguas ni a sus ítems específicos. Con base en lo anterior, puede concluirse que los ítems del riesgo geológico denominados “Bombeo de aguas de infiltración” no cuentan con una regulación contractual detallada en cuanto a su ejecución y alcance por parte del concesionario durante la construcción de los túneles; pero lo que sí es claro es que su finalidad era evitar empozamientos de agua al interior de los túneles.

En los documentos contractuales no se observa que las partes hayan pactado límites o rangos expresos que restringieran a un mínimo o a un máximo las cantidades que podían causarse o ejecutarse de éstos, ni tampoco se establecieron reglas respecto de cuál de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 160 estos cuatro ítems de bombeo podía ejecutar el concesionario, ni de la frecuencia o periodicidad con la que se podían ejecutar.

Se recuerda que los cuatro ítems de bombeo de aguas se diferenciaban únicamente a partir del volumen de los caudales de aguas que serían bombeados, pues su unidad de medida era la misma, esto es, por metro cúbico. Conviene señalar que en las Especificaciones Técnicas de Construcción de los Túneles (Anexo No. 15) se listaron unas actividades o trabajos respecto de los cuales no habrá medida ni pago por separado, entre éstas las excavaciones subterráneas por fuera de los límites mostrados en los planos o indicados por la Interventoría de Construcción, los trabajos necesarios para el drenaje anular, radial y longitudinal de los túneles durante el período de construcción, y todos aquéllos que debe ejecutar el constructor que no son objeto de ítems separados de pago (sección 3.3).

Pero hay que precisar que el bombeo de aguas corresponde a una actividad que sí es objeto de medida y pago en favor del concesionario, pues corresponde a una actividad que se enmarca en los ítems del riesgo geológico. Ahora bien, en relación con las cantidades de los ítems de bombeo de aguas de infiltración que el concesionario está reclamando, el Tribunal observa que las mismas están acreditadas o probadas en su totalidad con los documentos que obran en el expediente, como a continuación se detalla por cada túnel que se relaciona con esta reclamación en particular.

Túnel 2: En el ACTA DE CONSOLIDACIÓN DE CANTIDADES CONSTATADAS, Sector 1 – Túnel 2 del 27 de octubre de 2016, no se reconocieron 19.424 m3 correspondientes al ítem 3.1.040 (cuyo precio unitario era $1.035 por m3), por un valor total de $20.103.840. Túnel 3: En el ACTA DE CONSOLIDACIÓN DE CANTIDADES CONSTATADAS, Sector 1 – Túnel 3 del 15 de noviembre de 2016, no se reconocieron 88.547 m3 correspondientes al ítem 3.1.040 (cuyo precio unitario era $1.035 por m3), por un valor total de $91.646.145.

Túnel 6: (i) En el ACTA DE CONSOLIDACIÓN DE CANTIDADES CONSTATADAS, Sector 2 – Túnel 6 del 14 de julio de 2016, no se reconocieron 6.998 m3 correspondientes al ítem 3.1.040 (cuyo precio unitario era $1.035 por m3), por un valor de $7.242.930; y (ii) en el ACTA DE LIQUIDACIÓN DE CANTIDADES DE RIESGO GEOLÓGICO, Sector 2 – Túnel 6 de septiembre de 2015, se descontaron 3.990 m3 correspondientes al ítem 3.1.040 (cuyo precio unitario era $1.035 por m3), TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 161 por un valor de $4.129.650.

El valor total no reconocido o descontado en el túnel 6 es $11.372.580. Túnel 6A: En el ACTA DE CONSOLIDACIÓN DE CANTIDADES CONSTATADAS, Sector 2A – Túnel 6A del 1 de febrero de 2017, no se reconocieron las siguientes cantidades: (i) 71.612 m3 correspondientes al ítem 3.1.105 (cuyo precio unitario era $16.768 m3), por un valor de $1.200.790.016; y (ii) 813.923 m3 correspondientes al ítem 3.1.110 (cuyo precio unitario era $31.485), por un valor de $25.626.365.655.

Respecto de las cantidades constadas se descuentan del valor de la reclamación 1.726 m3 correspondiente al ítem 3.1.040 (cuyo precio unitario era $1.035 por m3), por un valor de $1.786.410, pues así consta en la referida acta de consolidación. El valor total no reconocido en las actas de constatación en el túnel 6A es $26.825.369.261.

En el ACTA DE LIQUIDACIÓN DE CANTIDADES DE RIESGO GEOLÓGICO, Sector 2A – Túnel 6A de octubre de 2016, se descontaron las siguientes cantidades: (i) 4.539 m3 correspondientes al ítem 3.1.040 (cuyo precio unitario era $1.035 por m3), por un valor de $4.697.865; (ii) 6.217 m3 correspondientes al ítem 3.1.100 (cuyo precio unitario era $6.894 por m3), por un valor $42.859.998;

(iii) 12.974 m3 correspondientes al ítem 3.1.105 (cuyo precio unitario era $16.768 por m3), por un valor de $217.548.032; y (iv) 46.277 m3 correspondientes al ítem 3.1.110 (cuyo precio unitario era $31.485 por m3), por un valor de $1.457.031.345. El valor total descontado en el acta de liquidación del túnel 6A es $1.722.137.240 Túnel 6A Evacuación: En el ACTA DE LIQUIDACIÓN DE CANTIDADES DE RIESGO GEOLÓGICO, Sector 2A – Túnel de evacuación del Túnel 6A de julio de 2016, se descontaron las siguientes cantidades: (i) 41.573 m3 correspondientes al ítem 3.1.040 (cuyo precio unitario era $1.035 por m3), por un valor de $43.028.055; y (ii) 22.604 m3 correspondientes al ítem 3.1.100 (cuyo precio unitario era $6.894), por un valor de $155.831.976.

El valor total descontado en el acta de liquidación del túnel 6A Evacuación es $198.860.031. Túnel 15: En el ACTA DE CONSOLIDACIÓN DE CANTIDADES CONSTATADAS, Sector 4 – Túnel 15 del 2 de diciembre de 2016 no se reconocieron las siguientes cantidades: (i) 53.708 m3 correspondientes al ítem 3.1.040 (cuyo precio unitario era $1.035 m3), por un valor de $55.587.780;

(ii) 21.223 m3 correspondientes al ítem 3.1.100 (cuyo precio unitario era $6.894 por m3), por un valor de $146.311.362; (iii) 5.057 m3 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 162 correspondientes al ítem 3.1.105 (cuyo precio unitario era $16.768 por m3), por un valor de $84.795.776.

El valor total no reconocido en las actas de constatación en el túnel 15 es $286.694.918. Túnel 16: En el ACTA DE CONSOLIDACIÓN DE CANTIDADES CONSTATADAS, Sector 4 – Túnel 16 del 2 de diciembre de 2016 no se reconocieron las siguientes cantidades: (i) 6.721 m3 correspondientes al ítem 3.1.040 (cuyo precio unitario era $1.035 m3), por un valor de $6.956.235;

(ii) 1.538 m3 correspondientes al ítem 3.1.100 (cuyo precio unitario era $6.894), por un valor de $10.602.972; (iii) 10.078 m3 correspondientes al ítem 3.1.105 (cuyo precio unitario $16.768 por m3), por un valor de $168.987.904; (iv) 217 m3 correspondientes al ítem 3.1.110 (cuyo precio unitario era $31.485 por m3), por un valor de $6.832.245.

El valor total no reconocido en las actas de constatación en el túnel 16 es $193.379.356. En el siguiente cuadro se resumen los valores de las cantidades de los ítems de bombeo de aguas que el concesionario está reclamando, con base en el sustento probatorio que se ha detallado para cada túnel, y que surgió durante la ejecución del Adicional No.1: Túneles Valor reclamado por las cantidades no reconocidas y constatadas en las “actas de constatación” Valor reclamado por las cantidades descontadas como “correcciones” de las actas suscritas Total Túnel 2 $20.103.840 ----- $20.103.840 Túnel 3 $91.646.145 ----- $91.646.145 Túnel 6 $7.242.930 $4.129.650 $11.372.580 Túnel 6A $26.825.369.261 $1.722.137.240 $28.547.506.501 Túnel 6A Evacuación ----- $198.860.031 $198.860.031 Túnel 15 $286.694.918 ----- $286.694.918 Túnel 16 $193.379.356 ----- $193.379.356 Total $27.424.436.450 $1.925.126.921 $29.349.563.371 *Valores en COP Para el Tribunal es claro que el objeto de la controversia entre las partes en relación con el bombeo de aguas no versa acerca de si las cantidades reclamadas se ejecutaron o no, ni tampoco sobre el valor de las mismas, pues, se reitera, ello está probado a partir de los documentos que obran en el expediente.

Adicionalmente, se resalta que al revisar las actas TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 163 periódicas de constatación, en ellas se puede observar que se presentaron caudales de agua superiores a 40 litros/segundo; incluso, el más alto observado fue de 98 l/s. Sin embargo, lo cierto, de acuerdo con las pruebas y la estructuración de esta reclamación relativa al bombeo, es que todos esos caudales superiores se están cobrando en virtud del ítem 3.1.110 " mayor a 25 l/s y hasta 40 l/s"; es decir, el concesionario en su reclamación de bombeo no está pidiendo ningún reconocimiento económico por fuera de los ítems expresamente pactados, pues, se reitera, el bombeo de aguas a caudales superiores a los 40 l/s los está cobrando como si hubiesen sido hasta ese máximo de 40 l/s (dentro del referido ítem 3.1.110).

Lo anterior se ilustra con claridad en la PREACTA # 29 de septiembre de 2014, contenida en el ACTA DE CONSTATACIÓN DE CANTIDADES No. 29, Sector 2A Túnel 6A, del 4 de noviembre de 2016, y en la que se puede observar cómo se realizaba la medición de la cantidad bombeada cada día: Así las cosas, el objeto de la controversia respecto de la reclamación del concesionario en relación con la actividad de bombeo se circunscribe a determinar si las cantidades reclamadas que fueron descontadas por la ANI (vía constataciones o correcciones), corresponden o no a TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 164 la ejecución de los ítems de bombeo de acuerdo con la delimitación del riesgo geológico pactado en el ADICIONAL No. 1 y sus anexos.

Así planteada la controversia, a continuación el Tribunal analizará los argumentos expuestos para justificar la decisión de descontar las cantidades y valores por concepto de ítems de bombeo (vía constataciones o correcciones). En primer lugar, la convocada ha manifestado que el objeto y alcance de los cuatro ítems de “bombeo de aguas de infiltración” se limita, de acuerdo con su propia denominación, sólo a las aguas de infiltración, argumento expuesto también por la Interventoría de construcción en sus comunicaciones205.

Por lo tanto, en virtud de estos ítems el concesionario no puede pretender el pago del bombeo de las aguas generadas por la utilización de los equipos industriales durante la ejecución de las actividades de excavación y construcción de los túneles, esto es, las que las partes han denominado “aguas industriales”, punto de vista reiterado por la Interventoría en las notas de las actas206. 205 Comunicación IBV-2424-16 de 7 abril de 2016, elaborada por la Interventoría de construcción: “Conforme a la definición del riesgo geológico y la especificación relativa al drenaje de los túneles, es claro que el bombeo de agua que se considera dentro del riesgo geológico, corresponde de manera exclusiva a los volúmenes y caudales que obedecen a la causalidad geológica, esto es los que se producen por infiltración a través de los macizos rocosos, excluyendo entonces los generados por el proceso constructivo específicamente los flujos de aguas usados por el equipo de perforación (aguas industriales).

Si no se hubiese querido hacer ninguna distinción, se habría eliminado el término ‘de infiltración’ en cada uno de los ítems”. Adicionalmente, en la comunicación IBV-2616 7 de julio de 2016, elaborada por la Interventoría de construcción, respecto del Túnel 6A manifestó que “(…) se deben efectuar ajustes a las cantidades de bombeo incluidas en actas de riesgo geológico según el detalle de las actas suscritas (…) retirar cantidades incluidas erróneamente en actas de riesgo geológico (…), efectuar descuento de aguas industriales pues el volumen bombeado corresponde a una mezcla de aguas de infiltración e industriales (…), retirar cantidades correspondientes a caudales mayores a 40 l/s incluidas erróneamente en el rango de 25 l/s a 40 l/s, hasta tanto se acuerde el precio unitario para el rango de caudal correcto”.

Por último, en este mismo sentido, en la comunicación IBV-1964-15 del 1 de septiembre de 2015, elaborada por la Interventoría de construcción, se dijo lo siguiente: “(…) Las mediciones efectuadas a partir del 14 de noviembre de 2014, con caudalímetros, registran volúmenes evacuados que incluyen tanto aguas de infiltración, producidas por el macizo rocoso (causalidad geotécnica), como aguas industriales producto del uso de maquinaria dentro de la excavación subterránea (proceso constructivo).” 206 Por ejemplo, en el ACTA DE CONSOLIDACIÓN DE CANTIDADES CONSTATADAS, Sector 1 – Túnel 2 del 27 de octubre de 2016, en la Nota No. 6 de la INTERVENTORÍA se dice lo siguiente: “La interventoría manifiesta respecto al bombeo, que las cantidades conciliadas con el Concesionario, incluyen los volúmenes tanto de guas de infiltración como industriales, en forma indiscriminada debido a que el Concesionario no implemento ningún mecanismo para realizar la medición individual o separación de las mismas, que permitiera determinar los volúmenes correspondientes a aguas de infiltración que son los que se pueden atribuir a Riesgo Geológico, de acuerdo con las especificaciones técnicas (Anexo 15 del Adicional No. 1)”.

Adicionalmente, en el ACTA DE CONSOLIDACIÓN DE CANTIDADES CONSTATADAS, Sector 2A – Túnel 6A del 1 de febrero de 2017, en la Nota No. 10 de la INTERVENTORÍA se dijo lo siguiente: “Se trata de volúmenes de aguas de infiltración mezcladas con aguas industriales que la Interventoría solicitó se excluyeran de las actas de Riesgo Geológico por las razones expuestas en forma detallada en la comunicación IBV-2424-16, que se discriminar así: i. Meses de febrero a marzo/14, aguas desviadas por Coviandes por gravedad hasta el sistema de tratamiento de la galería de evacuación del túnel 6ª y desde allí bombeadas hasta el punto de vertimiento autorizado por la ANLA, para dar solución a un problema de manejo ambiental más no por imposibilidad de evacuarlas por gravedad directamente hacía el portal Villavicencio del túnel 6A y, ii.

Meses de marzo a agosto/14, aguas bombeadas en condición de pendiente favorable (de un punto alto a uno más bajo) al interior del túnel 6A, durante la excavación de la galería inferior, debido al proceso constructivo adoptado por el Concesionario, que difiere del establecido en los diseños. De acuerdo con lo convenido en la reunión celebrada entre la ANI, Coviandes y la Interventoría, el día 5 de septiembre de 2016, con el propósito de dar fin a las discusiones relativas a las actas de constatación del túnel 6A, la interventoría se avino a que las cantidades a constatar correspondientes en realidad a “Bombeo de aguas de infiltración e industriales en condición de pendiente favorable” se incluirán en las actas de constatación del túnel 6A, balo los ítems “Bombeo de aguas de infiltración en excavación subterránea”, discriminados por rangos de caudal.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 165 Se trata de un argumento simple, que consiste en circunscribir el alcance de los ítems de bombeo de aguas a las expresiones literales de los nombres de los mismo, en particular del calificativo “infiltraciones”.

Sin embargo, para el Tribunal es claro que existe una diferencia entre las partes en cuanto a la interpretación del alcance de los ítems de bombeo de aguas, no de la simple redacción del nombre; mientras que la convocada considera, según lo expuesto, que el alcance de dichos ítems se limita única y exclusivamente a las aguas de infiltración, por su parte la convocante considera que el simple nombre o denominación de los ítems no limita o restringe el alcance de los mismos.

Ante esta diferencia de interpretación contractual que ha surgido entre las partes en relación con el alcance de los ítems de bombeo, para el Tribunal es claro que es procedente y necesario realizar la interpretación judicial en este laudo respecto del alcance de los ítems de bombeo de aguas, teniendo en cuenta lo pactado en los diversos documentos contractuales, y en las demás pruebas que obran en el expediente; por supuesto sin que la interpretación del juzgador implique una modificación del Adicional No. 1.

Al respecto, el Tribunal no encuentra de recibo la posición o interpretación de la convocada consistente en que el simple nombre o denominación del ítem sea suficiente para establecer su alcance. Es decir, no se considera correcto afirmar que por el hecho de que el nombre o denominación de los ítems de bombeo se refieran a aguas de “infiltración”, eso implica necesariamente que ellos no pueden comprender dentro de su alcance el bombeo de las aguas industriales.

Para delimitar el alcance de los ítems de riesgo geológico debe considerarse, además del tenor literal del nombre de los ítems, la finalidad de los mismos en atención a una interpretación sistemática, armónica y útil o eficaz de lo previsto en los documentos contractuales, ello de conformidad con los criterios de interpretación de los contratos previstos en el Código Civil y que son aplicables en esta clase de contratación, y en los cuales se basa el Tribunal al interpretar el Adicional No.1 y sus documentos anexos; en particular, lo previsto en el artículo 1620 de ese Código, que ordena preferir el sentido en que una cláusula pueda producir efectos, legales por supuesto y acordes con la naturaleza del contrato y la finalidad del mismo; en el artículo 1621, que establece que en aquellos casos en que no aparezca una voluntad contraria, hay que estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato; y en el artículo 1622, en el que se establece que las cláusulas del contrato deben interpretarse unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

Ahora bien, como ya se dijo, respecto de los cuatro ítems de “bombeo de aguas de infiltración” no se observa en el Anexo No. 15 un acápite en la que se incluya una regulación o descripción detallada de su alcances o de la forma en que debía ejecutarse; y el Tribunal resalta otra vez lo expuesto en la Sección 3.2.9 de dicho Anexo contentivo de las especificaciones técnicas, que se refiere concretamente al “Drenaje durante la construcción”, a saber: “3.2.9.1.

Alcances TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 166 EL CONSTRUCTOR debe suministrar, instalar, operar y mantener las bombas y la tubería suficiente para controlar y remover el agua de cualquier parte de la excavación subterránea.

No se permitirá el empozamiento del agua. La capacidad de las bombas instaladas en cada frente de trabajo debe ser mínimo 1 ½ veces el volumen normal de agua de infiltración más el volumen de los flujos de agua usados por el equipo de perforación. EL CONSTRUCTOR debe tener en disponibilidad bombas permanentes en buenas condiciones de trabajo y de la misma capacidad que las instaladas en los túneles.” (se resalta) Para el Tribunal es claro que este aparte transcrito de las especificaciones técnicas se relaciona con los cuatro ítems de “bombeo de aguas de infiltración”207, y es relevante para decidir sobre el argumento de la convocada consistente en afirmar que en virtud de dichos ítems el concesionario no podía incluir y pretender el pago de las “aguas industriales”.

Pues, por el contrario a lo afirmado por la convocada, el Tribunal observa que en el aparte transcrito se prevé que la capacidad de las bombas instaladas por el concesionario para ejecutar los ítems de bombeo debe considerar no sólo el volumen de las aguas de infiltración, sino también el “volumen de los flujos de agua usados por el equipo de perforación”, y es razonable considerar que ello se refiere precisamente a las aguas a las que se han referido las partes.

En el referido aparte de las especificaciones técnicas del Anexo No. 15 no se previó o estableció de forma expresa la resta o el descuento de las aguas industriales respecto de las actividades de bombeo. Por el contrario, se dispuso que la capacidad de la bombas utilizadas para el bombeo, valga la redundancia, debía ser suficiente para bombear las aguas de infiltración más las aguas generadas por los equipos de perforación, o sea, las industriales.

Es decir, la finalidad de los ítems de bombeo era la de evacuar todas las aguas que se generaran en el túnel para evitar empozamientos en su interior; en ello es claro el contenido de las especificaciones al prever expresamente que la capacidad de las bombas debía cobijar tanto las aguas de infiltración como las aguas de perforación o industriales.

Adicionalmente, ni en el Adicional No. 1, ni en ninguno de sus anexos se previó el deber o la obligación expresa a cargo del concesionario consistente en distinguir entre esos dos tipos de aguas, y mucho menos de realizar el bombeo de las mismas con equipos independientes. 207 Así lo reconoció la Interventoría de Construcción en su comunicación IBV-2424-16 del 7 de abril de 2016, pág.

2. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 167 Lo anterior resulta acorde con lo manifestado por algunos de los declarantes en este proceso arbitral, al decir que en la práctica era muy complejo o difícil separar las cantidades o los volúmenes bombeados por estos dos tipos de aguas208; y, además, se declaró que el bombeo de aguas industriales no representa un porcentaje significativo, según el dictamen pericial y las declaraciones de los ingenieros Luis Ariel Moreno y Joaquín Pérez209.

Dichas circunstancias pueden explicar por qué no se pactó una carga o deber en este sentido a cargo del concesionario. Lo afirmado en el dictamen fue lo siguiente: “(…) el cálculo de volumen de agua industrial introducida al túnel según el análisis por duraciones de excavación es de 34.607 m3, lo cual representa un 1.98% frente al total de agua de infiltración bombeada”.

“( ) el cálculo de volumen de agua industrial introducida al túnel según el análisis por longitudes de excavación y tipos de terreno es de 24.473 m3, lo cual representa un 1.40% frente al total de agua de infiltración bombeada”. Por último, sobre este punto, debe añadirse que la revisión de las actas de constatación de algunos de los túneles pone de presente la contradicción en la que la ANI incurrió al 208 Declaración del ingeniero Luis Ariel Moreno: “Sin embargo, le dijimos señor concesionario haga una distinción y reste ya que no puede separarlas porque es muy difícil técnicamente hacerlo descuente las aguas de infiltración perdón las aguas industriales de las aguas de infiltración (…)”.

Declaración del ingeniero Hernando Torres Rendon: “A las especificaciones, habla el ítem se conoce como bombeo y nuevamente no hay una diferenciación en que diga a hacer un ítem de bombeo para aguas de filtración y un ítem de bombeo para aguas industriales, porque en la práctica resulta imposible hacer esa diferenciación, yo no puedo tener, como veíamos en la fotografía hace un momento, una gente con unos baldes tratando de buscar el agua de filtración y otras con el agua industrial y las especificaciones sabían eso, la especificación dice aguas, aguas sin discriminar si son aguas de procesos industriales o aguas de bombeo industriales”. 209 Declaración de Luis Ariel Moreno: “"DR. PATIÑO: Puedo continuar, gracias, ingeniero la interventoría, a su cargo, en los túneles a su cargo por supuesto, puedo observar o verificar una imposibilidad de distinguir los caudales propios de las aguas de infiltración con los caudales de las aguas industriales? SR. MORENO: Se presentó claro, y es lógico no, no es fácil en un proceso constructivo pues separar unas aguas de las otras, por ello nosotros como interventoría se hizo un ejercicio en el túnel 15, no voy a profundizar porque no era un túnel a cargo mío, a fin de tratar de establecer de acuerdo con los rendimientos y consumos de los equipos y lo usado en terreno se hizo un ejercicio que se presentó mediante comunicado a la Agencia en el cual se establecía un volumen promedio de lo que correspondía a aguas industriales en una excavación de frente de excavación y nosotros en las liquidaciones de riesgo geológico descontamos asumiendo ese ejercicio porque el concesionario pues hicimos la solicitud en varias oportunidades … no quiso acceder a ellas.

Y nosotros aplicamos un criterio con ese promedio para hacer un descuento de aguas industriales en la liquidación de los túneles, vale la pena resaltar que por ejemplo para el caso del 6A había días en los que el agua industrial no correspondía ni siquiera al uno y medio o 2% del volumen total del agua bombeada, o sea es una cantidad mínima no sé si respondí su pregunta." (se resalta); y declaración de Joaquín Pérez: "En el túnel 15, por allá en diciembre, enero, creo que fue a finales del 2014 o 2015, ya no, no me acuerdo bien, hicimos un ejercicio para tratar de identificar cuál era ese caudal que generaba… no era mucho, pero era un caudal que definitivamente no correspondía a aguas de infiltración, entonces digamos que ese es un tema menor y llegamos a, por decir algo, en ese momento no tenemos las cifras, pero por decir algo, nuestro ejercicio daba como resultado que, por decir algo, por cada frente de estación se iban 0.7 litros/segundo, por cada frente de excavación.” (se resalta).

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 168 descontar, sin ningún sustento o criterio técnico u objetivo, las actividades de bombeo en las actas de constatación de algunos de los túneles.

Ello porque en virtud de dicho argumento no se reconocieron la totalidad de las cantidades de bombeo ejecutado por el concesionario (ni las aguas industriales ni las aguas de infiltración); pero en aplicación de su interpretación del alcance de riesgo geológico y al comparar el perfil geológico del diseño con el perfil realmente encontrado (lo que se ha denominado como “perfil segmentado”), se reconocieron para pago cantidades de bombeo mayores a las que el concesionario ejecutó realmente, es decir, cantidades de bombeo no ejecutadas que el concesionario no le estaba cobrando210.

Sobre este asunto el Tribunal observa que en la cuantificación de esta reclamación por bombeo de aguas el concesionario descuenta de la misma el valor de las cantidades no ejecutadas pero que sí fueron reconocidas para pago por la ANI211. Con base en todo lo anterior, el Tribunal concluye que el simple nombre o denominación que se le dio a los ítems de bombeo de aguas no limita su alcance.

Al considerar la finalidad de los ítems de bombeo de aguas –esto es, evitar el empozamiento en los túneles– y lo previsto en las especificaciones técnicas sobre la capacidad que debían tener las bombas para evacuar tanto las aguas de infiltración como las industriales, para el Tribunal es claro que los ítems de bombeo de aguas sí cobijan también el bombeo de las aguas generadas por los equipos de perforación o industriales.

Esta interpretación acogida por el Tribunal no desfigura el riesgo geológico pactado por las partes, tampoco conlleva una interpretación indebida de los ítems de bombeo de aguas; por el contrario, ella preserva la utilidad de los ítems de bombeo de aguas en función de la finalidad de los mismos y del riesgo geológico, y surge del conjunto de los documentos contractuales y no de un hipotético hecho que estaría implícito y al cual el intérprete extiende a su antojo los ítems de bombeo de aguas.

Y por supuesto ello no implica modificar el Adicional No. 1, sino precisar su alcance ante la controversia que al respecto han planteado las partes para decisión del Tribunal. En un aparte previo del Laudo, al indicar el marco normativo aplicable a la interpretación del Adicional No. 1, ya se resaltó como la jurisprudencia preserva la función interpretativa del juzgador.

Adicionalmente, resalta el Tribunal que, al revisar las actas de riesgo geológico y de constatación, así como las demás pruebas que obran en el expediente, el Tribunal no encuentra probado ningún sustento técnico u objetivo que le otorgue credibilidad o razonabilidad a los descuentos efectuados –en cuanto a su cuantificación– por la ANI (a través de la Interventoría) respecto de los ítems de bombeo de aguas, por considerar que en 210 Por ejemplo, respecto del Túnel 2 el concesionario ejecutó y pretende el cobro de 19.424 m3 de bombeo de aguas correspondientes al ítem 3.1.040, pero la ANI (a través de la Interventoría como su representante) no reconoció la totalidad de los 19.424 m3 de dicho ítem, y por ello se registró tal cantidad en el ACTA DE CONSOLIDACIÓN DE CANTIDADES CONSTATADAS del 27 de octubre de 2016.

Sin embargo, y lo que es contradictorio, es que vía comparación de los perfiles (segmentación de perfil), la ANI sí reconoció para pago 35.674 m3 del ítem de bombeo 3.1.040, muy por encima de la cantidad realmente ejecutada y cobrada por el concesionario (Apéndice No. 1 del Dictamen pericial, págs. 23, 39, 40 y 42). 211 Dictamen pericial, Tabla No. 51 (pág. 231).

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 169 ellas se estaban cobrando cantidades de aguas industriales. Con base en todo lo anterior, el Tribunal no encuentra procedentes los descuentos efectuados por la ANI (o la Interventoría como su representante) relacionados con el bombeo de cantidades de aguas industriales, de lo cual se sigue que no puedan ser reconocidos.

En otras palabras, ante la acreditación del concesionario acerca de las cantidades de los ítems de bombeo de aguas realmente ejecutados, con lo cual cumplió con sustentar esta reclamación, como le corresponde por ser el deudor de la ejecución de los ítems; pero la convocada, por su parte, al rechazarla no acreditó el sustento técnico u objetivo de este descuento.

En consecuencia, el Tribunal decidirá que sí se le debe reconocer para pago al concesionario las cantidades de los ítems de bombeo que reclama el concesionario, salvo por el descuento que se indica más adelante relacionado con las cantidades evacuadas con el uso carrotanques. El segundo argumento expuesto como justificación para descontar (vía constataciones o correcciones) las cantidades de los ítems de bombeo que reclama el concesionario, consiste en afirmar que éste último ejecutó la excavación de una forma distinta a la prevista en los planos y diseños, es decir, que no siguió o cumplió la secuencia de excavación prevista en los diseños; en criterio de la convocada, ese cambio en la ejecución de la secuencia de excavación implica o conlleva mayores cantidades en los ítems de bombeo de aguas.

Al respecto, el Tribunal no encontró acreditada con las pruebas que obran en el expediente la existencia de una relación de causalidad entre el hecho de ejecutar la excavación de una forma distinta a la prevista en los diseños, y un mayor volumen de bombeo de aguas. Bajo esta misma lógica, el Tribunal tampoco encontró acreditada con las pruebas que obran en el expediente la existencia de una relación de causalidad entre el hecho de que haya variado la longitud de los túneles No. 2, 3 y 6, y un mayor volumen o cantidades mayores de aguas a ser bombeadas; más aún, se recuerda que, como consta en las actas respectivas de liquidación de cantidades de riesgo geológico y de consolidación de cantidades constatadas, había zonas, e incluso túneles completos, por ejemplo, en los túneles No. 1, 4, 5 y 13, en los que no fue necesario realizar ejecutar ninguno de los ítems de bombeo de aguas212, es decir, no se generaron en ellos aguas de infiltración que tuvieran que se bombeadas.

Adicionalmente, este segundo argumento referido a la secuencia de excavación que implementó el concesionario también se relaciona con otro argumento planteado en este proceso, consistente en afirmar que ese cambio en la secuencia de excavación no permitió que la evacuación de las aguas pudiera hacerse por gravedad (por pendiente favorable), y que 212 Así consta en los siguientes documentos: (i) ACTA DE LIQUIDACIÓN DE CANTIDADES DE RIESGO GEOLÓGICO, Sector 1 Túnel 1, de diciembre de 2016;

(ii) ACTA DE LIQUIDACIÓN DE CANTIDADES DE RIESGO GEOLÓGICO, Sector 2 Túnel 4, de junio de 2016; (iii) ACTA DE LIQUIDACIÓN DE CANTIDADES DE RIESGO GEOLÓGICO, Sector 2 Túnel 5, de junio de 2015; (iv) ACTA DE LIQUIDACIÓN DE CANTIDADES DE RIESGO GEOLÓGICO, Sector 3A Túnel 13, de junio de 2015; (v) ACTA DE CONSOLIDACIÓN DE CANTIDADES CONSTATADAS, Sector 1 Túnel 1, del 23 de noviembre de 2016;

(vi) ACTA DE CONSOLIDACIÓN DE CANTIDADES CONSTATADAS, Sector 3A Túnel 13, del 12 de julio de 2016. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 170 ello conllevó a que tuviera que efectuarse un mayor bombeo de aguas213.

Sobre este asunto, el Tribunal no advierte que en los documentos contractuales se haya limitado o restringido la ejecución de los ítems de bombeo sólo a aquellos casos en los que la excavación y construcción del túnel fuera en contrapendiente o pendiente desfavorable. En consecuencia, para el Tribunal estos dos argumentos relacionados con el cambio en la secuencia de excavación no son de recibo para descontar o desconocer las cantidades de los ítems de bombeo de aguas.

Un tercer argumento que observa el Tribunal se relaciona con los reproches expuestos por la Interventoría durante la construcción de los túneles, en cuanto a: (i) solicitar que “los caudales se calculen a partir de unidades de tiempo representativas, como mínimo diarias, para ajustar las cantidades al o los rangos que sean pertinentes, para efectos de su inclusión en el Acta de Riesgo Geológico”214;

(ii) reprochar el hecho de que se realizaron mediaciones instantáneas sin tener en cuenta los tiempos muertos de bombeo; y que (iii) “No existe un instrumento de medición o control adecuado para obtener el caudal evacuado en el instante o durante el periodo diario (…) No es posible tomar datos con periodicidad por la misma razón de la discontinuidad en el bombeo, por lo que es necesario registral hora real del aforo y los tiempos inicial y final de cada evacuación”215.

Al respecto, luego de revisar los documentos contractuales y las demás pruebas que obran en el expediente, el Tribunal encuentra que los anteriores reproches planteados por la Interventoría no justifican los descuentos ni los desconocimiento de las cantidades de los ítems de bombeo de aguas que fueron realmente ejecutadas por el concesionario, por las siguientes razones: a) Como ya se dijo, no se observa que las partes hayan pactado límites o rangos expresos que restringieran a un mínimo o a un máximo las cantidades que podían causarse o ejecutarse de éstos para cada tipo de terreno; b) En los documentos contractuales, incluyendo las especificaciones técnicas, tampoco se establecieron reglas respecto de cuál de estos cuatro ítems de bombeo podía ejecutar el concesionario, ni de la frecuencia o periodicidad con la que se podían ejecutar; c) No es claro el reproche de la Interventoría relativo a que “los caudales se calculen a partir de unidades de tiempo representativas, como mínimo diarias”, pues en lo pactado por las partes hay absoluta claridad de que los causales se medirían por “litros por segundos”, es decir, no hay duda de que la unidad de tiempo para medir los caudales eran segundos; 213 Contestación a la demanda reformada, pronunciamiento frente al hecho No. 115. 214 Comunicación IBV-1645-15 del 11 de marzo de 2015, elaborada por la Interventoría de construcción. 215 Comunicación IBV-1826-15 del 26 de junio de 2015, elaborada por la Interventoría de construcción. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 171 d) En lo pactado por las partes no se previó ni se estableció que para la medición de las cantidades de los ítems de bombeo de aguas debían considerarse lo que la Interventoría denomina “mediciones instantáneas” o tiempo muertos de bombeo; lo pactado por las partes fue que se reconocerían las cantidades de m3 de aguas bombeadas y que la variable para determinar qué ítem de bombeo se ejecutaba con cada bombeo era el caudal (número de litros por segundo) al que se evacuaran las aguas; y e) En las PREACTAS que se iban generando durante la construcción de los túneles, como la incluida atrás, se dejaba expresa constancia de la cantidad de m3 de aguas bombeadas durante cada día, y de el o los caudales a los que se habían bombeado.

El cuarto argumento expuesto se refiere a que algunas de las cantidades de los ítems de bombeo de aguas que reclama el concesionario, se generaron como consecuencia de los problemas o inconvenientes que éste tuvo para obtener una licencia ambiental, incluso, se planteó que el concesionario en virtud de los ítems de bombeo de aguas le está cobrando a la ANI el transporte de aguas en carrotanques216.

Al respecto, el Tribunal resalta la comunicación IBV-24-24-16 del 7 de abril de 2016 emitida por la Interventoría de construcción, cuyo asunto fue “Problemática bombeo de aguas en túnel principal y túnel de evacuación 6A – Sector 2A”, a la cual se hace referencia expresa en el ACTA DE CONSOLIDACIÓN DE CANTIDADES CONSTATADAS, Sector 2A – Túnel 6A del 1 de febrero de 2017, en la Nota de la Interventoría respecto de los ítems de bombeo217. 216 Alegatos de conclusión de la ANI, pág. 110: “Llama poderosamente la atención la afirmación efectuada por los Peritos en su Dictamen Pericial referente a que el agua transportada por carrotanque hasta el portal Villavicencio desde mayo de 2012 hasta marzo de 2014 con ocasión al cambio de diseño efectuado por COVIANDES en el túnel 6ª, no resulta objeto de cobro en el presente Tribunal.

Basta con remitirse a la declaración del señor JOAQUÍN EDUARDO PÉREZ para denotar con claridad como lo sucedido en el túnel 6ª en efecto constituye la “parte gruesa de la reclamación” (se resalta). Adicionalmente, el ingeniero Joaquín Eduardo Pérez en su declaración dijo lo siguiente: “Aquí no había necesidad de bombeo porque el agua salía por gravedad en ese punto y en este punto no había necesidad de bombeo dentro del túnel, el agua salía por gravedad, sin embargo, por una situación errónea se le admitió al concesionario que el agua que se salía por acá, él las depositaba aquí en un sistema de tratamiento y después lo llevaba con carrotanque a este punto de vertimiento, se incluyera en las actas de riesgo geológico como si fuera bombeo y eso no era riesgo geológico, digamos que las cantidades de eso no eran tan grandes” (se resalta). 217 “Nota 10.

Se trata de volúmenes de aguas de infiltración mezcladas con aguas industriales que la Interventoría solicitó se excluyeran de las actas de Riesgo Geológico por las razones expuestas en forma detallada en la comunicación IBV- 2424-16, que se discriminar así: i. Meses de febrero a marzo/14, aguas desviadas por Coviandes por gravedad hasta el sistema de tratamiento de la galería de evacuación del túnel 6ª y desde allí bombeadas hasta el punto de vertimiento autorizado por la ANLA, para dar solución a un problema de manejo ambiental más no por imposibilidad de evacuarlas por gravedad directamente hacía el portal Villavicencio del túnel 6A y, ii.

Meses de marzo a agosto/14, aguas bombeadas en condición de pendiente favorable (de un punto alto a uno más bajo) al interior del túnel 6A, durante la excavación de la galería inferior, debido al proceso constructivo adoptado por el Concesionario, que difiere del establecido en los diseños. De acuerdo con lo convenido en la reunión celebrada entre la ANI, Coviandes y la Interventoría, el día 5 de septiembre de 2016, con el propósito de dar fin a las discusiones relativas a las actas de constatación del túnel 6A, la interventoría se avino a que las cantidades a constatar correspondientes en realidad a “Bombeo de aguas de infiltración e industriales en condición de pendiente favorable” se incluirán en las actas de constatación del túnel 6A, balo los ítems “Bombeo de aguas de infiltración en excavación subterránea”, discriminados por rangos de caudal.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 172 En dicha comunicación elaborada por la Interventoría de construcción, y suscrita por el señor Feliz Alfonso Elías director de interventoría, respecto del transporte de aguas en carrotanques se manifestó lo siguiente: “En su momento se incluyeron en forma errónea, en Actas de Riesgo Geológico, cantidades de obra correspondientes al bombeo de las aguas evacuadas de las piscinas de tratamiento al carrotanque, entre los meses de mayo de 2012 (inicio de excavación) y marzo de 2014 (aprobación de punto de vertimiento para el túnel de evacuación 6A).

Es importante mencionar que, a raíz de los graves problemas ambientales detectados por esta Interventoría a finales del año 2013 en el manejo de los altos volúmenes de aguas de infiltración que se producían en el interior del túnel 6A, que se mezclaban prácticamente sin ningún control con las aguas industriales y por tanto debían pasar en su totalidad por del sistema de tratamiento dispuesto en el portal Villavicencio, cuya capacidad era muy inferior a los volúmenes combinados y por tanto imposibilitado para cumplir con las condiciones mínimas de remoción establecidas en la normativa ambiental vigente, el Concesionario, de manera unilateral, a partir del mes de enero de 2014 comenzó a desviar parte de dichas aguas, a través del túnel de evacuación 6A, dirigiéndolas hacia el sistema de tratamiento de este último, desde el cual fueron transportadas por carrotanque al punto de vertimiento autorizado en el portal Villavicencio del túnel 6A.

De este procedimiento, que fue adoptado por el Concesionario para atender su contingencia ambiental, aprovechando la buena capacidad de dicho sistema -en subsidio de hacer mejoras en el sistema de captación, drenaje y tratamiento de aguas en el túnel principal portal Villavicencio- resultó también en que el Concesionario pretendiese que se le pagara el bombeo de aguas (al carrotanque) generado para solventar sus propias deficiencias en el manejo de aguas dentro del túnel, lo cual fue rechazado por la Interventoría. (…) Con respecto a las aguas provenientes del túnel 6A, que fueron desviadas durante los meses de enero a marzo de 2014 hacia el sistema de tratamiento del túnel de evacuación 6A, como medida de contingencia para dar solución parcial a la grave problemática ambiental de manejo de aguas advertida por la Interventoría en el túnel principal, y posteriormente transportadas en carrotanque al punto de vertimiento autorizado en el portal Villavicencio del túnel 6A, es claro que: i. No fueron producidas en el túnel de evacuación 6A, ii.

No fueron bombeadas en el interior del túnel 6A y ii. El bombeo al carrotanque no se puede considerar como una actividad afecta a riesgo TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 173 geológico, sino asociada a gestiones ambientales a cargo del Concesionario.” (se resalta) Al revisar las PREACTAS y ACTAS de riesgo geológico que constan en el expediente, específicamente de la No. 1 a la 50 del Túnel 6A, y de la No. 1 a la 25 de la Galería del Túnel 6A, el Tribunal encuentra que en las PREACTAS del Túnel 6A correspondientes a los ítems de bombeo de aguas de febrero a abril de 2014 (No. 23 y 24), se dejó expresa constancia de las cantidades de aguas que fueron evacuadas con carrotanques, y dependiendo del caudal mediante el que se evacuaron, se asimiló tal actividad a los ítems de bombeo de aguas del riesgo geológico.

Las cantidades evacuadas con carrotanque fueron las siguientes: Fecha Cantidad – m3 Ítem de Bombeo al que se asimiló la evacuación con carrotanque Valor COP Febrero 2014 376 3.1.105 “caudales de 12 l/s a 25 l/s” Precio unitario: $16.768 $6.304.768 Marzo 2014 669 3.1.100 “caudales de 5 l/s a 12 l/s” Precio unitario: $6.894 $4.613.154 Marzo 2014 1.922 3.1.105 “caudales de 12 l/s a 25 l/s” Precio unitario: $16.768 $32.228.096 Total 2.967 $43.146.018 Para el Tribunal es claro que dichas cantidades de aguas evacuadas con carrotanques no se enmarcan ni pueden ser asimiladas a los ítems de bombeo de aguas pactados por las partes al regular el alcance del riesgo geológico asumido por la convocada.

Por otra parte, en relación con los descuentos de las actividades de bombeo en las actas de constatación de algunos de los túneles, el Tribunal observa que la labor de la interventoría, como representante de la entidad estatal, está circunscrita a controlar, supervisar, vigilar y fiscalizar el cumplimiento del objeto contractual dentro del ámbito de sus atribuciones y TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 174 obligaciones contractuales218, que carece de la facultad para modificar un contrato estatal, y que su conducta no puede entenderse, menos aplicarse como modificación del contrato219, la cual está sujeta a exigencias constitucionales y legales, se reserva a las partes (arts. 14 y 16 de la Ley 80 de 1993), y debe hacerse por escrito, esto es, a la solemnidad consagrada en la ley220.

Con base en todas las consideraciones que se han expuesto, el Tribunal concluye que, salvo las cantidades ya especificadas de agua evacuadas con carrotanques, las demás cantidades de los ítems de bombeo de aguas que reclama el convocante sí se enmarcan en el riesgo geológico pactado por las partes y asumido por la ANI. En consecuencia, al valor de esta reclamación que asciende a la suma de $29.349.563.371 pesos, debe descontársele el valor de las cantidades de las aguas que fueron evacuadas con carrotanques, que corresponde a $43.146.018, y por consiguiente el valor que deberá pagársele al concesionario por concepto de esta reclamación de los ítems de bombeo es por $29.306.417.353, el cual resulta de sumar 218 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 28 de febrero de 2013, Radicación número: 25000-23-26-000-2000-00732-01(24266);

Subsección A, sentencia de 14 de julio de 2016, Radicación número 85001233100020020036201:”En efecto, en los términos del artículo 14, numeral 1, de la Ley 80 de 1993, las entidades públicas tienen la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia permanente del objeto del contrato; sin embargo, cuando se trata de aspectos técnicos y especializados debe valerse del personal idóneo y calificado que permita asegurar un correcto seguimiento Precisamente, para efectuar ese seguimiento técnico especializado, es decir, para controlar, verificar y exigir que el objeto final se cumpla con las especificaciones técnicas y en la forma y tiempo debidos la entidad pública debe designar o contratar a un interventor, según corresponda.

En otras palabras, la interventoría es un medio de control administrativo que ejercen las entidades públicas en relación con el contratista que funge como colaborador de la administración, para garantizar los fines perseguidos con la contratación estatal. En los contratos de obra, el interventor es, pues, el representante de la entidad pública frente al contratista, en relación con los aspectos que requieren conocimientos técnicos, bajo cuya responsabilidad se verifica que los trabajos se adelanten conforme a todas las reglamentaciones correspondientes, siguiendo los planos, diseños y especificaciones realizados por los diseñadores (artículo 4, numeral 24, de la Ley 400 de 1997, modificado por el artículo 2 de la Ley 1296 de 2008).

No se desconoce que las obligaciones del interventor son, por regla general, de medio, pues, debido a la naturaleza de la prestación que, en estricto sentido, es una consultoría, solo se le puede exigir experticia, prudencia, diligencia y cuidado en el desarrollo de su labor; pero, si la obligación de resultado a cargo del constructor se cumple de forma defectuosa o sencillamente el resultado garantizado no es satisfactorio, como acá́ ocurre, ello obedece a que el interventor no actuó́ con la diligencia y el esmero exigibles.

Afirmar lo contrario equivaldría a desconocer la razón de ser de la interventoría. 219 Sobre la modificación del contrato de estatal, Cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 23 de abril de 2019, Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00117-00(2385);Sección Tercera. Sentencia del 20 de noviembre del 2008.

Exp. 17031; Subsección C. Sentencia del 20 de marzo de 2013. Radicación 25000-23-26-000-1999- 02479-01(24089); Subsección C. Sentencia del 19 de octubre de 2011. Radicación número: 25000-23-26-000-1992-07954- 01(18082). 220 Ni siquiera el simple consentimiento expresado por medio distinto al escrito es bastante para modificar el Contrato Estatal.

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 18 de febrero del 2010. Exp. 15596: “De conformidad con las normas transcritas (artículos 39 y 41 Ley 80), respecto de los contratos estatales no es posible afirmar que con el simple consentimiento de las partes puedan ser perfeccionados, de lo cual se colige, de manera directa, que la modificación de los mismos, consistente en adición de obras, valor y período para la ejecución, también debe constar por escrito para que puedan alcanzar eficacia, existencia y validez.

Esto último, en cuanto que la modificación respecto de un acuerdo que consta por escrito debe surtir el mismo proceso que se dio para su constitución, dado que el acuerdo modificatorio está tomando el lugar del acuerdo originario y la solemnidad que se predica legalmente del segundo ha de ser exigida para el reconocimiento de eficacia, existencia y validez del primero”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 175 las cantidades descontadas en virtud de las “correcciones” de actas suscritas, más las cantidades no reconocidas pero que sí fueron constatadas o certificadas por la interventoría en las denominadas actas de constatación. 3.4.5.

Inyecciones de consolidación Solicita la Demandante en la reforma de su demanda, el reconocimiento de los costos por concepto de la aplicación de las denominadas Inyecciones de Consolidación, pues afirma, configuran uno de los ítems del riesgo geológico acordado por las partes en el marco del Adicional Nº1. Los hechos 118, 119 y 120 se refieren a este reclamo, al explicar que la aplicación de tales elementos se acordó por las partes en el seno de los Comités de Riesgo Geológico.

Informa, que se trata del proceso de inyectar lechada de cemento a través de los tubos de enfilaje o a través de conexiones radiales, hasta obtener una presión de 15 bares, con el objetivo de mejorar las características portantes del terreno de baja calidad, reducir su deformación y permitir la excavación segura y estable del túnel sin desprendimientos de la parte central de la bóveda.

La ANI manifiesta que los Comités de Riesgo Geológico únicamente tenían la función de validar la clasificación de los tipos de terreno con base en los sondeos exploratorios y la evolución del frente de excavación, por lo cual no es cierto lo afirmado en la demanda. No niega que en dichos comités COVIANDES informaba sobre decisiones autónomas de adoptar algunas actividades constructivas, como las mencionadas inyecciones de consolidación, las cuales, afirma, no están incluidas en las Especificaciones Técnicas de Construcción de Túneles ni hacen parte de los ítems de riesgo geológico sujetos a medición, razón por la cual se opone a su reconocimiento y pago.

El Dictamen Pericial las define como, “inyecciones a presión de lechada de cemento y se utilizan como método de estabilización de terrenos de mala calidad con el cual se crea un terreno de mejor calidad con anticipación de un tramo especifico de un túnel. Las inyecciones de consolidación, a través de los enfilajes, se realizan desde la clave y/o paredes superiores del frente de excavación existente, para lograr la consolidación de los terrenos granulares o rocas de baja calidad altamente fracturadas, transformándolos en materiales cementados con mejores características de soporte que permiten excavar y la colocación del soporte primario del túnel con base al definido por el tipo de terreno.” (pág. 170) Sostiene COVIANDES que la Interventoría siempre estuvo enterada del uso de las Inyecciones de Consolidación. En distintas Actas de algunos de los Comités Técnicos, en presencia de aquélla, se mencionó por el Concesionario la necesidad de aplicar estas inyecciones, por lo cual, afirma, siempre estuvo enterada de la ejecución de tales actividades, sin advertir que su práctica no estaba prevista en los diseños iniciales.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 176 A manera de ejemplo, en el Acta de Comité Técnico Nº1 del túnel 9 de enero 25/2013 se informa: “Los avances de excavación se realizaron de la siguiente forma: (…) terreno tipo V Avance de excavación ente 1-0 y 2.0 se hará a 1.0m.

El soporte Arcos HEB-100 concreto neumático 20 cm (primario 3-5 cm), 2 capas de malla de acero 150X150x6mm enfilajes de 12 mts c/0-40 mts con inyección consolidación (15 bares) pernos para separación de 1.0 mt + 7 pernos, para separación de 1.50 m 11 pernos (5+6 tres bulillo) y pernos en banca …” (pg.2) (Se resalta). El Dictamen elabora una reseña detallada de los descuentos realizados por la Interventoría relativos a las Inyecciones de Consolidación en cada uno de los túneles en los cuales fueron deducidos los costos asociados con su aplicación, mediante correcciones de Actas de Liquidación. (Dictamen.

Apéndice 5 pág. 109 a 126.) Por tanto, entiende el Tribunal que tales actividades fueron inicialmente reconocidas en las Actas de Riesgo Geológico. Mediante el oficio GT-004025 de fecha 25 de junio de 2015, el Concesionario manifestó su desacuerdo con dicho sistema de descuento empleado por la Interventoría, “ bajo el argumento de un cambio en el diseño, tratándose de actividades afectas al riesgo geológico, pretende desconocer actividades ejecutadas, inspeccionadas y controladas por la Interventoría a través de los Comités de Obra.

“Si bien, podríamos ocupar varias líneas exponiendo nuestra posición sobre: i) Inyecciones de consolidación realizadas a través de enfilajes, ii) Cantidades de excavación que exceden los límites, iii) Modificaciones sustanciales introducidas al sistema de excavación y soporte con respecto a lo indicado en los planos originales del diseño para el sistema del concreto lanzado y de otras actividades excluidas, consideramos que la Interventoría conoce bien la posición del Concesionario, la cual ha sido expuesta de forma extensa en múltiples comunicaciones, sin que hasta la fecha resulta posible que nuestros argumentos trascienda, por lo que, como ya lo informamos tendremos entonces que trasladar este tema a otras instancias”.

(Se resalta) En la revisión de Actas y Liquidación de Riesgo Geológico del túnel 7, mediante el Oficio IBV-1767-15 de 26 de mayo de 2015, la Interventoría elaboró el Resumen de las Inconsistencias de las Actas de Riesgo Geológico firmadas durante su construcción. Con TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 177 relación a las Inyecciones de Consolidación, señaladas como uno de los errores objeto de corrección, manifestó: “Inyecciones de Consolidación realizadas a través de los enfilajes, que de manera errónea se homologaron como inyecciones de contacto, las cuales no se encuentran en las especificaciones particulares de túneles, no aparecen indicadas en los estudios y diseños originales, ni cuentan con precio unitario pactado dentro de los ítems de riesgo geológico sujetos a medición.” (se resalta).

También, mediante comunicación IBV-2010-15 de 22 de septiembre de 2015, la Interventoría se refirió a este ítem: “……. se encuentran cantidades de obra que corresponden a actividades realizadas por el Concesionario, las cuales implican modificaciones, ajustes y/o complementaciones a los diseños originales, no solicitados por la ANI o la Interventoría o a actividades que no corresponden a riesgo geológico de conformidad con las especificaciones técnicas de túneles (Anexo 15 al Adicional No 1 al Contrato de Concesión 444 de 1994); nos referimos de manera particular a ……….

Actividades asociadas con inyecciones de consolidación realizadas a través de los Enfilajes, que de manera errónea se homologaron como inyecciones de contacto, las cuales no se encuentran en las especificaciones particulares de túneles, no aparecen indicadas en los estudios y diseños originales, ni cuentan con precio unitario pactado dentro de los ítems de riesgo geológico sujetos a medición”.

(Se subraya). De la conducta desplegada por la Interventoría consistente en el inicial reconocimiento en las Actas de Riesgo Geológico para el pago a favor de COVIANDES de las actividades que se estudian, y su final descuento en las Actas de Liquidación, debe el Tribunal indicar que por un tiempo largo confundió la actividad relativa a las Inyecciones de Consolidación con la de las Inyecciones de Contacto, como elementos de soporte, para efectos de reconocimiento y pago.

Debe tenerse en cuenta, que, dentro de los deberes de revisión por parte de la Interventoría de las actas mensuales de obra elaboradas por el Contratista, se lee la siguiente previsión contractual: “1.10 ACTA MENSUAL DE OBRA. El Constructor elaborará un acta mensual de la obra ejecutada, en la cual incluirá todas las cantidades de los ítems de riesgo geológico adelantados y todas las demás actividades correspondientes a los otros ítems que no tiene medición ni valoración y que TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 178 fueron recibidos a satisfacción de LA INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN de acuerdo las normas, especificaciones y documentos contractuales.

(Se resalta). A juicio de la Demandante, el comportamiento de la Interventoría fue contradictorio, pues desde el comienzo de la aplicación de tales elementos, siempre estuvo presente en los Comités Técnicos llevados a cabo en los lugares de las obras, y solamente en pocas ocasiones advirtió sobre la falta de la previsión contractual específica.

Para el Tribunal es claro que la función de la Interventoría no podía tener un sentido aprobatorio de nuevas o diferentes técnicas constructivas, sin cumplir con los trámites aprobatorios de la ANI, pero dentro de su función permanente de revisión sí tenía el deber de alertar sobre las consecuencias de incluir prácticas constructivas no previstas en las Actas de Riesgo Geológico.

En el Anexo Nº 15 del Adicional Nº1 “Especificaciones para Construcción de Túneles” se establecen los ítems de Riesgo Geológico así: “f) ITEMS DE RIESGO GEOLOGICO: Son los siguientes: 1) Excavaciones Subterráneas tipo II, III, IV, V, terraza y en zona de falla. 2) Bombeo de aguas de infiltración. 3) Extracción y Transporte de Material de derrumbes. 4) Concreto Neumático. 5) Arcos de Acero. 6) Enfilajes. 7) Pernos de anclaje. 8) Malla electrosoldada. 9) Inyecciones de contacto. 10) Cemento para inyecciones. 11) Conexiones para Inyecciones. 12) Aditivos para concreto y fibra metálica. 13) Perforaciones para drenajes. 14) Sondeos Exploratorios.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 179 Por su parte, el Anexo 16 del Adicional No. 1 describe los ítems y precios unitarios de los elementos de riesgo geológico, determinando el precio unitario de cada uno de los treinta y dos (32) ítems que podía utilizar o ejecutar el Concesionario en el desarrollo de las actividades de excavación en el contexto pactado.

Respecto de cada uno de aquéllos, señala el valor correspondiente al equipo necesario para ejecutar el ítem en cuestión, a los materiales requeridos, al costo del transporte y a la mano de obra necesaria. Entre los treinta y dos (32) ítems acordados, en el aparte 3.7., del mismo documento, aparecen los siguientes, relacionados con la actividad que se estudia: “3.7 INYECCIONES A PRESIÓN Y PERFORACIONES A. 3.7.010 – Enfilajes (Listones de Avance).

B. 3.7.020 – Atices. C. 3.7.030 – Perforación de huecos de drenaje en obras subterráneas. D. 3.7.040 – Inyecciones de contacto. E. 3.7.050 – Cemento para lechada de inyección. F. 3.7.060 – Conexiones para inyecciones de contacto. G. 3.7.090 – Sondeo exploratorio en el frente D=NQ (Sin recuperación). H. 3.7.100 – Sondeo exploratorio en el frente D=NQ (Con recuperación).

I. 3.7.110 – Sondeo exploratorio en el frente D=NQ con extracción de núcleos e inclinación +/- 15°.” En la primera parte de este Laudo arbitral, el Tribunal señaló el alcance de las previsiones contractuales relativas al riesgo geológico y las precisas pautas para el reconocimiento de los pagos debidos al concesionario, establecidos dentro de los riesgos a cargo de la ANI.

Allí también indicó el carácter taxativo y especifico de los ítems objeto de pago al Concesionario, así como la obligación a su cargo, del estricto seguimiento del proceso constructivo a los planos y diseños de 2008, sobre los cuales también, se dejó clara su función vinculante, según las normas contractuales analizadas. Es evidente, que las Inyecciones de Consolidación objeto del reclamo que se estudia, no hacen parte de ninguna de las categorías anteriores, ni tuvieron asignado un precio unitario individual.

El Dictamen Pericial conceptúa, que, al estar dentro de los ítems de riesgo geológico, los materiales requeridos para la aplicación de la Inyecciones de Consolidación, como son el Aditivo Plastificante, las Inyecciones de Contacto y el Cemento para Lechada de Inyección, es suficiente para incluir su reconocimiento. De otro lado, conceptúa que dichas inyecciones, corresponden a la implementación del método MO-NATM, el cual es empleado como mitigación y control para disminuir las actividades relacionadas con el acaecimiento del Riesgo Geológico.

(Dictamen. Apéndice 5. págs. 109 y ss.). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 180 No comparte el Tribunal el criterio pericial referido anteriormente.

Se reitera, que los ítems de riesgo geológico están taxativamente determinados en los documentos contractuales y no se previó en parte alguna la posibilidad de descomponer sus materiales para su reconocimiento por vía de interpretación. Tampoco el elemento invocado por los peritos referido a la necesidad constructiva de las Inyecciones de Consolidación hace parte del tema objeto de debate en estas controversias y por tanto del ámbito de las decisiones que se toman.

Conclusiones del Tribunal El ítem Inyecciones de Consolidación no se encuentra previsto dentro de los acordados contractualmente para el reconocimiento del riesgo geológico a favor del Concesionario, en el marco del Adicional Nº 1. El que los componentes necesarios para integrar el ítem Inyecciones de Consolidación que se reclama, esté previsto dentro de los ítems de riesgo geológico, no significa que separadamente sean objeto de reconocimiento y pago.

Ninguna de las previsiones contractuales analizadas contempla esta opción de interpretación de las normas contractuales, las cuales, se reitera, no admiten extensiones para su aceptación. Por las consideraciones anteriores, no prosperará este reclamo. 3.4.6. Inyecciones de contacto Solicita la Demandante en la reforma de su demanda, el reconocimiento de los costos por concepto de la aplicación de las denominadas inyecciones de contacto, pues afirma que hacen parte de los ítems de riesgo geológico acordado por las partes en el Adicional Nº 1.

Los hechos 121, 122 y 123 se refieren a este reclamo, explicando que la aplicación de estos elementos “…se realiza en los túneles con revestimiento en concreto convencional y consiste en el proceso de inyectar lechada de cemento a través de conexiones y obturadores hasta obtener una presión de dos bares, aproximadamente, con el objetivo de llenar los vacíos que pudieran aparecen entre el presoporte (concreto lanzado) y el revestimiento definitivo como consecuencia de las irregularidades propias de la excavación y el presoporte.

Con estas inyecciones se pretende formar un macizo monolítico (compacto) que permita atender los posibles requerimientos estructurales del macizo rocoso”. La ANI al responder los hechos niega su reconocimiento puesto que, afirma, no hacen parte de los ítems de riesgo geológico, dado que se encuentran incluidos para su pago dentro del concreto convencional.

Informa que en las Especificaciones Técnicas para la Construcción de Túneles están definidos dos tipos de estas inyecciones: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 181 “i) La identificada con la especificación 4.7, que hace parte de las actividades de soporte del túnel y que consiste en inyectar lechada a presión en las juntas de roca y de concreto, y, ii) La que hace parte de las actividades correspondientes al revestimiento definitivo en concreto convencional.

(ítem 8.2)”. El Dictamen Pericial, determina que “…las inyecciones de contacto están incluidas en las especificaciones particulares para la construcción de túneles del Contrato de Construcción, numeral 4.7.1.2., inyecciones de contacto y las cantidades fueron previstas como ítems de pago por riesgo geológico en el Anexo 16” (pág. 193).

El ingeniero Luis Ariel Moreno, funcionario de la Interventoría a lo largo de la construcción de la mayoría de los túneles, fue interrogado acerca de las inyecciones de contacto, para diferenciar su aplicación o como actividad propia de la excavación y presoporte, o como actividad de construcción. Al respecto, respondió: “El revestimiento es una actividad de construcción; no corresponde con la excavación y presoporte; el revestimiento incluso se inicia a construir cuando ya ha pasado el tramo y se ha presoportado y excavado la sección y ya está estable.

Entonces ya es como una especie de acabado que si brinda en algún momento un factor de seguridad adicional para el soporte del túnel, pero simplemente es como un tema, digamos estético, que se está usando en algunos, ya en la mayoría de túneles, porque el acabado en concreto neumático es muy diferente, entonces puede ser un tema estético, pero no, no, eso no corresponde con lo que es excavación y presoporte.

Sobre la oportunidad de su aplicación, declaró: “Entonces, las inyecciones que hizo el Concesionario, de contacto fueron cuando ya hizo ese revestimiento del túnel, hace rato estaba excavado. Cuando hicieron ese revestimiento en concreto reforzado en la parte superior, pues obviamente el concreto funciona como un fluido, entonces al encofrado quedan unos vacíos en la parte superior, porque ellos, a pesar de que formaletean bien e inyectan a cierta presión en concreto, se distribuye desde la parte baja hasta la partes suprior, por el exterior de esa maleta y va ocupando toda esa sección para formar lo que nosotros vemos cuando pasamos por los túneles, que es una pared de concreto; entonces, arriba el fluido que hay en este punto queda nivelado.

Entonces queda un vacío entre lo que fue el soporte, que ahí está el concreto neumático y los arcos y el concreto instalado. Ese vacío perfora el Concesionario y efectúa un lleno, TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 182 que simplemente fue un tema asociado al revestimiento de los túneles, no al sostenimiento y presoporte.

“Entonces, por eso, esa diferenciación es muy clara en la especificación, porque la especificación que refiere el pago como riesgo geológico se refiere a la perforación e inyección durante el proceso constructivo, pero solo entre el revestimiento de concreto y la roca. Es para llenar de pronto ese espacio que pudo haber quedado; no la que hizo el Concesionario al perforar, ya después de excavado y terminado el túnel, al perforar el revestimiento en concreto y llenar un vacío que le quedo allá en su proceso constructivo.

Eso son cosas totalmente diferentes.” El Ingeniero José Enrique Dávila, representante del Consorcio diseñador, fue interrogado sobre el momento en el cual se aplican las Inyecciones de Contacto cuyo reconocimiento se estudia y cuál es su función dentro de la construcción de los túneles: “Dr. Manzano: Ingeniero, también resulta esto útil según el debate que hemos tenido.

¿Las inyecciones de contacto son una actividad correspondiente al presoporte o al revestimiento del túnel? Ing. Dávila: “Se utiliza, yo las puedo, nosotros aquí le damos un entendimiento que lo podíamos utilizar para ….digamos, en caso de los mismos enfilajes que hubiera un contacto directo entre el tubo y el terreno. Que no quedaran resquicios entre los dos y eso le daba una mejor utilización al enfilaje.

Y se usan, es un tema que lo usamos constantemente, en el diseño final; o sea, ya en el revestimiento final. Muchas veces quedan intersticios entre el concreto hidráulico con relación a la membrana, entonces simplemente se hacen las inyecciones para que haya un contacto directo Dr. Manzano: Es decir, si le entiendo, ingeniero, por más que siendo una actividad de presoporte….

Ing. Dávila: Es una actividad para los dos. Dr. Manzano: ¿Pero es una actividad que se hace en qué momento? para ser más exactos? Ing. Dávila: Mire, nosotros lo usamos en los enfilajes para que tuviera un contacto permanente entre el enfilaje, el tubo y la roca o el terreno donde lo estamos colocando y el revestimiento final, después de colocar el concreto hidráulico; y eso siempre se hace porque queda, lo que le digo pueden quedar como unos intersticios entre los dos”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 183 Durante el Comité Técnico de Túneles Nº 16 realizado el 9 de abril de 2015 y la comunicación IBV-1488-14 dirigida a la ANI, con copia a COVIANDES la Interventoría mencionó que: “Las actividades asociadas con las inyecciones de contacto realizadas para llenar vacíos entre el concreto convencional y la geomembrana de la impermeabilización son actividades que no hacen parte de la excavación y el presoporte y por tanto no son afectas a riesgo geológico; son necesarias y están contempladas en el numeral 8.2 de las especificaciones particulares para túneles y relacionadas con el revestimiento en concreto convencional (definitivo), ítem que se encuentra en las especificaciones dentro de las obras a valor global establecido para el túnel y por tanto no hay pago por separado”.

Informa el Apéndice 5 del Dictamen Pericial que las cantidades de las inyecciones de contacto aplicadas fueron certificadas por la Interventoría, en algunas oportunidades. Por ejemplo, en las Actas de Riesgo Geológico Nº 17 del túnel 7, correspondientes a febrero de 2013, y Nº 18, correspondiente al mes de marzo de 2013. Posteriormente fueron descontadas en el Acta de Liquidación Final de este túnel.

El mismo sistema de reconocimiento inicial de la actividad y de descuento posterior, ocurrió al liquidar los túneles 3A, 6A, 7, 11, 12 y 16. Los materiales descontados para efectos de pago fueron: Aditivo plastificante, inyecciones de contacto, cemento para la lechada de inyección y conexiones para inyecciones de contacto. También la Interventoría de Construcción, sobre este tema, al revisar las Actas de Liquidación y Pago del Túnel 7, y elaborar el resumen de las correcciones de las Actas de Riesgo Geológico firmadas durante la construcción de este túnel, se refirió a las Inyecciones de Contacto, mediante el Oficio IBV-1767-15 del 26 de mayo de 2015 así: “Inyecciones de Contacto realizadas para llenar vacíos entre el concreto convencional y la geomembrana de la impermeabilización, actividades estas que no hacen parte de la excavación y el presoporte y por tanto no son afectas a riesgo geológico; dichas actividades son necesarias y están contempladas en el numeral 8.2 de las Especificaciones Particulares para Túneles y relacionadas con el Revestimiento con concreto convencional (definitivo), ítem que se encuentra en la especificación dentro de las obras a valor global establecido para el túnel y por tanto no hay pago por separado”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 184 Al igual que al estudiar el reclamo referido a las Inyecciones de Consolidación, debe el Tribunal descalificar la metodología empleada por la Interventoría al reconocer inicialmente los costos de las Inyecciones de Contacto para finalmente descontarlos en las Actas de Liquidación de cada túnel.

Sin duda, esta fue una actuación que contribuyó a deteriorar las relaciones con el Concesionario, derivada de la confusión sobre el ítem que se estaba reconociendo equivocadamente. También se reitera que dentro de las facultades de la Interventoría no estuvo nunca la de reconocer ítems por fuera del método constructivo acordado. En el Anexo Nº 16 del Adicional Nº1, “Relación de Precios Unitarios ítems Riesgo Geológico”, se lee dentro de la especificación denominada Inyecciones a Presión y Perforaciones (3.7.4) en el ítem 3.7.040 con la especificación particular 4.7 y 8.2 el precio por m3 de $334.281 unidad, de las denominadas Inyecciones de Contacto.

Nuevamente el Tribunal debe remitirse a los items relativos a Riesgo Geologico. Para ello vuelve a las definiciones basicas del tema contenidas en el Anexo Nº 15 del Adicional Nº 1, así: “(…) SECCIÓN 1 GENERALIDADES: “1.1 DEFINICIONES (…) e) RIESGO GEOLOGICO: Son los cambios que se pueden presentar en los terrenos que se encuentren durante la excavación del túnel, con relación a los previstos en el perfil geológico establecido en los ESTUDIOS Y DISEÑOS, para cada abscisa considerada al momento de realizar la excavación. f) ITEMS DE RIESGO GEOLOGICO: Son los siguientes: 1) Excavaciones Subterráneas tipo II, III, IV, V, terraza y en zona de falla. 2) Bombeo de aguas de infiltración. 3) Extracción y Transporte de Material de derrumbes. 4) Concreto Neumático. 5) Arcos de Acero. 6) Enfilajes. 7) Pernos de anclaje. 8) Malla electrosoldada. 9) Inyecciones de contacto. 10) Cemento para inyecciones. 11) Conexiones para Inyecciones. 12) Aditivos para concreto y fibra metálica. 13) Perforaciones para drenajes. 14) Sondeos Exploratorios.

(...) j) MEDICION DE ITEMS DE RIESGO GEOLOGICO. Mensualmente el personal del CONSTRUCTOR y de la INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN, procederán a la medición de cada uno de los ítems de riesgo geológico tal como se establece en procedimiento para ello y determina las cantidades respectivas. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 185 k) RECONOCIMIENTO DE LA OBRA EJECUTADA Y BALANCE: Al CONSTRUCTOR le será reconocido para pago el porcentaje de avance ejecutado en el periodo para cada una de las actividades de obra según la metodología que para tal efecto establezcan EL CONSTRUCTOR y el CONTRATANTE.

En las actas mensuales de obra se cancelará lo correspondiente a las cantidades de obra definidas en los ESTUDIOS Y DISEÑOS para el sector acometido, pero mensualmente se hará el balance entre lo programado y lo realmente ejecutado para que una vez terminado el túnel se determinen las cantidades de obra realmente ejecutada para cada ítem de Riesgo Geológico.

Entiende el Tribunal que la controversia se ubica en la doble función del ítem denominado Inyecciones de Contacto, ya que, según los medios probatorios analizados se utiliza durante la excavación del terreno para efectos de presoporte y mejora del mismo, y también se aplica durante la fase final de revestimiento del túnel para que no queden intercisios en el concreto.

Así las cosas, los elementos que han de precisarse para esta definición, deben determinar en primer lugar, si el ítem relativo a las inyecciones de contacto se encuentra incluido entre aquellos previstos para ser reconocidos al Concesionario por corresponder al alcance del riesgo geológico, tal como fue acordado. En segundo lugar, debe examinarse en qué etapa del proceso constructivo de los túneles fueron aplicadas las Inyecciones de Contacto cuyos costos se reclaman, pues, como se vio, desde el punto de vista técnico pueden cumplir dos funciones diferentes, correspondiendo la primera al presoporte y la segunda al revestimiento.

Conforme con las disposiciones contractuales, son objeto de reconocimiento al Concesionario, únicamente las primeras pues hacen parte del soporte de los túneles, actividad central de las especificaciones de construcción, como también están incluidas en los ítems de riesgo geológico. No así, las aplicadas en función del revestimiento, por no integrar ninguna de las actividades de soporte en la construcción de los túneles.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 186 Conclusiones del Tribunal • El ítem Inyecciones de Contacto empleado como técnica de revestimiento de los túneles no corresponde a los conceptos de riesgo geológico pactados. • El ítem Inyecciones de Contacto como técnica de elemento de soporte de los túneles no es el que integra este reclamo, razón por la cual no será reconocido a favor del Contratista 3.4.7.

Derrumbes Los hechos 124 a 227 de la reforma de la demanda de COVIANDES informan sobre los derrumbes acaecidos durante la construcción de los túneles 6 y 16, como uno de sus reclamos, por considerar que se trata de comportamientos que hacen parte de la actividad constructiva de los túneles y que están previstos para su pago en los ítems de riesgo geológico, como Extracción de Derrumbes y Transporte de Materiales de Derrumbes.

Afirma, que al presentarse un derrumbe no solamente es preciso extraer y transportar el material, sino que debe procederse con las actividades típicas de presoporte con el fin de mitigar los daños producidos. Informa que la Interventoría de Construcción excluyó de las Actas de Liquidación todas aquellas actividades relacionadas con los derrumbes presentados en los túneles 6 y 16.

Informa también que esto obedeció a un cambio de posición de la Interventoría, dado que, en el túnel 6A y su galería de escape, sí reconoció los derrumbes ocurridos. Reitera lo anterior en sus alegatos de conclusión manifestando que “los derrumbes no pueden diseñarse previamente, no pueden estimarse, no pueden cuantificarse y no pueden evitarse”.

Por su parte la ANI, negó los hechos anteriores manifestando que los desprendimientos a los que se refiere COVIANDES, son de su exclusiva responsabilidad dentro de sus obligaciones contractuales, relacionadas con la instalación del presoporte y la clasificación del terreno. Afirma que el riesgo de construcción pertenece al Concesionario y más aún cuando las causales del desprendimiento son inevitables.

En los alegatos de conclusión reitera lo anterior y advierte que la Interventoría de Construcción siempre fue clara al rechazar esta actividad por las razones anteriores. El Dictamen Pericial así se refirió a los derrumbes: “Las Especificaciones Técnicas del proyecto contemplan dentro del Riesgo Geológico los derrumbes que se originan por causa de atravesar zonas de falla.

Existen otros tipos de derrumbes que pueden ser asociados al TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 187 desprendimiento masivo de bloques de roca que se forman con la intersección de diaclasas o planos de discontinuidad y planos de estratigrafía, entre otros, en la masa de roca que se está excavando.

Estos planos con diferentes inclinaciones y rumbos al intersectarse forman bloques o cuñas de diferentes geometrías y tamaños que al ser desconfinados por el frente de excavación y algunas veces con ayuda del agua freática de infiltración, se deslizan hacia el interior del túnel previamente excavado creando derrumbes que requieren de su remoción. ( ) La predicción, en términos de cantidades, de la existencia de estas zonas o paquetes con fracturamientos creados por los sistemas de diaclasas o discontinuidades y estratigrafías del macizo rocoso para el caso de rocas sedimentarias, es imprecisa en la etapa de diseño en el sentido que su presencia se lleva a cabo con la observación (MO-NATM) y es resultado de las excavaciones.” (Pag 114 y 115.) (Subraya el Tribunal) Así mismo, conceptúa el dictamen con relación a este tema: “En opinión de FTI, la aparición de un derrumbe corresponde a la materialización de un evento súbito enmarcado dentro del Riesgo Geológico, si bien pueden establecerse otras causas como las argumentadas por la Interventoría de Construcción enfocadas en omisiones durante el proceso de construcción, lo indiscutible acá es que ambos sectores del terreno donde se presentó el derrumbe difieren de lo planeado en los diseños.

Lo anterior sumado al hecho de una condición puntual desfavorable asociada a la presencia de cizalladuras, bolsones de agua y presencia de rocas altamente fracturadas con RMR <10.” (pág. 201 y 202) (Subraya el Tribunal) “FTI considera que debido a la naturaleza súbita e imprevisible propia del macizo rocoso las actividades relacionadas con la ocurrencia de los derrumbes, más allá de coincidir con el perfil geológico referencial establecido en las Entregas Iniciales Diseños 2008, son actividades propias de la naturaleza del concepto de Riesgo Geológico.

Por último, hay evidencias que demuestran que las medidas adoptadas por COVIANDES en la atención de los derrumbes fueron oportunas, certeras y acordes a las dimensiones y riesgos que enfrentaron en su momento frente a la posibilidad de derrumbes de mayor magnitud”. (Apéndice 5, págs. 176-179) (Subraya el Tribunal) A su vez, el Apéndice 5 del Dictamen presenta el Análisis Particular para cada uno de los túneles en los cuales ocurrieron los derrumbes así: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 188 • Túnel 6 “3.8.3.

El 22 de junio de 2013, se produjo un primer derrumbe entre el K43+672.5 y el K43+663, aparentemente la caverna contaba con 6 metros de altura, los materiales excavados correspondían a Lutitas arcillosas negras y capas de areniscas en paquetes de espesores centimétricos. El macizo rocoso se encontró muy tectonizado y disturbado, con un comportamiento geotécnico muy malo, de carácter plástico, lo cual impidió hacer la clasificación según Bieniawski” “3.8.4.

En ese momento el frente de excavación estaba catalogado como Tipo VA, el sostenimiento que se estaba colocando era el indicado en proyecto para este tipo. En consecuencia, COVIANDES avanzaba en ese momento al amparo de sucesivos paraguas de enfilaje y se procedía a aplicar concreto lanzado a la segunda cercha de la última serie de Enfilajes colocada.

La separación entre cerchas era de 1,5 metros y los pernos instalados eran de 6 m de longitud con lechada.” “3.8.6. El 02 de agosto de 2014, se presentó un segundo derrumbe en el frente de excavación localizado en el arco No 143 ubicado en la abscisa K42+813.6, las acciones inmediatas fueron reinstalar los arcos 143 y 144 con lámina de atizado buscando cerrar la cavidad.” “3.8.7.

El 04 de agosto de 2014, se presentó un tercer derrumbe mientras se continuaban los trabajos en el frente de excavación a la altura del arco No 145 cuando, esta vez de mayor magnitud, que avanzó hasta la abscisa K42+818 en una altura aproximada de 4 metros. El terreno donde se estaba excavando estaba clasificado como tipo IV, a partir de la abscisa K42+813.60 el terreno empeoró y disminuyó el RMR considerablemente, debido a la aparición de una cizalla que apareció en la zona de la clave, que, junto con la presencia de agua, provocó este desprendimiento imprevisible e inevitable.

Se realizaron actividades de lanzado de concreto para llenado de cavidad, inyecciones de consolidación y enfilajes, con el fin de asegurar la estabilidad de la sección y continuar de manera segura el avance de la excavación.” “3.8.8. Para atender estos derrumbes ocurridos en túnel 6, se puso a consideración de la Interventoría de Construcción la reclasificación del macizo y mejoras en el sistema de soporte, como consta en el Acta de Comité No.10 del 16 de septiembre 2013, representando el cambio de terreno a tipo VA al encontrarse condiciones del macizo rocoso desfavorables, lo que TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 189 implicó un comportamiento con bajo autosoporte estructural, por lo que la clasificación de Bieniawski no aplica.” “3.8.9.

Las cantidades quedaron consignadas en el Acta de Constatación No. 1, asociadas al derrumbe ocurrido entre las abscisas k43+663,0 y K43+672,2, y en el acta de constatación No. 2 asociadas a los derrumbes ocurridos entre las abscisas k43+106,7 y K43+103,9, entre las abscisas K42+812,4 y K42+817,8 y entre las abscisas K42+825,6 y K42+828,3.” (Apéndice 5, págs. 177 y ss) • Túnel 16 “3.8.13.

COVIANDES mediante comunicación GT-007416322 del 13 de noviembre de 2015 con radicado ANI No. 2015-409-075234-2, notificó las condiciones que originaron el incidente ocurrido en el K60.310.2, en este documento se notificó que debido a condiciones propias de la zona de excavación caracterizado por filitas muy fragmentadas, con alta presencia de arcillas blandas tipo “gouge” con presencia de cizallas en la zona, estas cizallas sumadas a la gran presencia de agua en el sitio genero el lavado de este material arcilloso con la respectiva formación de una concavidad o “hueco”, con unas dimensiones, según el reporte, difícilmente cuantificables.

Todo ello en un terreno tipo V con un RMR<10 “3.8.14. La anterior condición desencadenó por parte de COVIANDES la ejecución de obras enfocadas en recuperar dicha zona, para tal efecto, fue necesario acometer, acorde a lo indicado por la comunicación, las siguientes actividades: ( ) “3.8.15. Paso seguido, el informe incluyó los registros geológicos y geotécnicos de lo que describe COVIANDES como un evento inevitable debido a la existencia del mencionado material arcilloso en presencia de una bolsa de agua.

“3.8.17. De manera similar al K60+310.2 se presentó en la zona comprendida entre el K59+312 y el K59+314.8 un derrumbe con un tratamiento similar. Esta zona está caracterizada por la presencia de filitas de color gris verdoso, muy arcillosas y meteorizadas por el hastial izquierdo, la presencia de este tipo de material más la acción del agua desencadenó una sobre excavación. En este abscisado el terreno inicialmente fue clasificado como Terreno Tipo V, pero a medida que se atravesó la zona de cizalladura se reclasificó como Terreno VA.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 190 • Posición de la Interventoría La Interventoría negó el reconocimiento de todos los ítems relativos a los derrumbes ocurridos en los túneles 6 y 16.

El Dictamen Pericial informa sobre los descuentos realizados así: Túnel 6 “3.8.2. FTI evidenció descuentos por esta categoría en el Túnel 6 mediante constatación de cantidades de obra, realizadas por la Interventoría de Construcción, asociadas a los trabajos y materiales requeridos para las actividades de excavación y soporte de una sección de túnel excavada e incluye descuentos relacionados a los siguientes ítems de Riesgo Geológico: • 3.1.120 Extracción de derrumbes. • 3.1.130 Transporte de materiales de derrumbes.

(...) (Subraya el Tribunal) “3.8.5. La Interventoría de Construcción mediante oficio IBV-768-13, menciona que “…el evento ocurrido en el frente k43+663 avanzando en roca clase VA, las condiciones geológicas encontradas no fueron peores de las conocidas y previstas en el diseño del túnel por lo tanto no hay lugar a reconocimiento de RG.

Sin embargo, se consideró que fueran incluidas en Actas donde se constata las cantidades efectuadas, que mediante oficio IBV- 1475-14 solicitó aclarar las cantidades totales presentadas unas diferencias con un informe preliminar”. Túnel 16 “3.8.12. FTI evidenció descuentos por esta categoría en el Túnel 16 mediante constatación de cantidades de obra, realizadas por la Interventoría de Construcción, asociadas a los trabajos y materiales requeridos para las actividades de excavación y soporte de una sección de túnel excavada e incluye descuentos relacionados a los siguientes ítems de Riesgo Geológico: • 3.1.120 Extracción de derrumbes. • 3.1.130 Transporte de materiales de derrumbes. • 3.4.030 Malla Electrosoldada de acero 150 x 150 x 6 mm.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 191 ( ) “3.8.16. En respuesta, la Interventoría de Construcción manifestó mediante comunicación IVB-2249- 16 de 19 de enero de 2016, que el derrumbe presentado en el túnel se debió a condiciones previstas en los diseños y comúnmente presentes en terrenos tipo V. En adición, indica que COVIANDES cometió omisión o descuido puesto que no aplicó todas las herramientas de prevención que tenía en ese momento a su disposición para avanzar en terrenos de esta calidad, razón última por la que la Interventoría de Construcción no acepta que sean reconocidas las cantidades de obra ejecutadas en este desprendimiento o derrumbe.” “3.8.18.

La interventoría mediante oficio IBV-1414-14 (28 octubre 2014), se ratifica la negativa del reconocimiento del derrumbe” (págs. 179 – 181) Considera el Tribunal importante para este análisis, examinar algunas de las comunicaciones de la Interventoría relativas a la negativa al reconocimiento de los ítems de Extracción de Derrumbes y Transporte de material de derrumbes, así: IBV1414-14 de 28 de octubre de 2014 Dirigida por el director de la Interventoría Ing.

Félix Alfonso Elías al Gerente Técnico y de Operaciones de Coviandes Ing. Jairo Enrique Charry Gómez: Asunto: Su comunicación GT-005897 (SCIBV.2655-14). Derrumbe túnel 16 Portal Bogotá Sector 4. Respetado Ingeniero: Con respecto al comunicado del asunto, mediante el cual remite un informe interno del Concesionario sobre un desprendimiento ocurrido en el túnel 16 en la abscisa K59+312, con el cual solicitan que los trabajos realizados le sean reconocidos, amparados en el Riesgo Geológico de la excavación y sostenimiento del túnel, emitimos el correspondiente concepto.

Informe del evento Con su comunicación, el Concesionario anexa el documento interno denominado “Informe sobre el Derrumbe del túnel 16 Portal 31”, de 24 páginas, fechado el 28 de agosto de 2014. Se relata en el documento que el desprendimiento del terreno ocurrió el 6 de junio de 2014, en el K59+312, cuando instalaban el arco 431, abarcando la ZH 9-12.

Informa que en ese sitio el terreno se clasificaba como tipo V. No TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 192 indica la longitud de pase, ni que se estuvieran instalando atices antes de ocurrir el evento.

Señala que los enfilajes se comenzaron a instalar después de ocurrir el evento, en el arco 432, colocado en el K59+312.4. EI documento indica que el material rocoso correspondía a filitas muy meteorizadas, con presencia de una cizalla y flujos de agua. La mala calidad del macizo rocoso hizo que a partir del K59+314.8, adelante del desprendimiento, la clasificación del terreno cambiara a VA. 2.

Análisis del caso Estudios de Fase III. Los estudios realizados para el Concesionario, contenidos en el documento: Informe Final Sector 4. Volumen XIV - Estudio de Túneles y Portales. Octubre de 2008- revelan que en el K59+312 se presentarían “Filitas verdes foliadas en capas medianas a gruesas; presenta niveles de brechas arenosas y molidas.” Y además informa: “Las filitas son de dureza media alta; en profundidad disminuye el grado de fracturamiento; las zonas de brechas y el alto fracturamiento no favorecen la estabilidad.

"Es de anotar que no se conoce la razón por la cual, para estas condiciones geológicas tan adversas, se clasificó el terreno como de tipo III. Planos y Especificaciones En el Plano 613-06-S4-TN-GR-OB-11, titulado Secuencia de Excavación y Soporte - Clase de roca V”, se puede ver que en terreno clase V está prevista la instalación de enfilajes y soporte con núcleo, según se requiera.

En las Especificaciones Técnicas de Construcción, para terrenos Tipo V precisa: “En este tipo de macizos rocosos es posible que por los desprendimientos y empujes que se presentan en el frente, sea necesario avanzar dejando un núcleo de roca ". También en el capítulo de Excavaciones Subterráneas se hace mención a los desprendimientos en la siguiente forma: “EL CONSTRUCTOR debe llevar a cabo la excavación e instalación del soporte para cumplir con los requerimientos establecidos para el tipo de terreno encontrado y minimizar el deterioro y desprendimiento de la masa rocosa alrededor de la excavación y restringir el fracturamiento." De lo anterior queda claro que el Concesionario tenía suficiente información sobre la mala geología, comportamiento del terreno Clase V, precauciones que debía observar y elementos de presostenimiento que debía utilizar para controlar las inestabilidades que pudieran ocurrir.

Por lo deducido del informe, se conoce que, en el momento de ocurrir el desprendimiento, el TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 193 Concesionario no llevaba la excavación con núcleo ni estaba instalando enfilajes.

Es decir, el Concesionario al ejecutar la excavación, no utilizó los recursos que tenía establecidos para excavar un terreno de esa naturaleza, razón que dejó la vía libre para que ocurriera la inestabilidad que ocurrió. Disposiciones sobre los desprendimientos La responsabilidad de las sobreexcavaciones generadas para los desprendimientos, está claramente definida en las Especificaciones Técnicas de Construcción, al referirse a la medición y pago de las excavaciones subterráneas, en la siguiente forma: “No habrá medida ni pago por separado para la realización de los siguientes trabajos requeridos para completar esta actividad: 1.

Excavaciones subterráneas ejecutadas por tuera de los Limites mostrados en los planos o indicados por LA INTERVENTORIA DE CONSTRUCCION, que sean llevados a cabo por EL CONSTRUCTOR intencional o accidentalmente, por cualquier causa o cualquier propósito, …” (subrayado nuestro). Esto se enfatiza más adelante al decir: “La medida para el pago de excavaciones subterráneas será el volumen en metros cúbicos (m) aproximado al metro cubico completo de material excavado en su posición original y comprendido entre la línea de excavación mostrada en los planos e indicada en esta especificación o indicada por LA INTERVENTORIA DE CONSTRUCCION”.

“Respecto al concreto neumático, las Especificaciones Técnicas de construcción son claras en lo siguiente: "LA INTERVENTORIA DE CONSTRUCCION deberá corroborar el espesor de concreto neumático mediante la revisión de las gulas previamente instaladas por EL CONSTRUCTOR o la perforación de huecos por parte del CONSTRUCTOR después de la aplicación. Esta corroboración no se utiliza para el pago ya que este se hará sobre el espesor teórico definido en planos. " (subrayado nuestro).

“Mas adelante, el mismo documento contractual especifica lo siguiente sobre el concreto neumático: “No se medirá para fines de pago, ningún volumen ejecutado por fuera de las dimensiones o línea teórica citada anteriormente y establecida en los planos de diseño o de lo ordenado por LA INTERVENTORIA DE CONSTRUCCION en sitios específicos.

No se reconocerá el pago por el material de rebote, ni el concreto Neumático TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 194 adicional aplicado por causas de las sobre-excavaciones." (subrayado nuestro).

Lo anterior significa claramente que los desprendimientos y el concreto lanzado, utilizado para restablecer el contorno, corren completamente a cargo del Concesionario y contractualmente no pueden ser objeto de pago por riesgo geológico. En el Adicional 1 está definida la responsabilidad económica del Concesionario (derivada de la asignación del riesgo constructivo) en estas mayores cantidades de obra, que supuestamente utilizó por causa del desprendimiento, así: CLÁUSULA DECIMA PRIMERA: RIESGOS RIESGO DE CONSTRUCCION: "Se entiende como la posibilidad de que el monto y la oportunidad del costo de la inversión, no correspondan a lo inicialmente previsto, como consecuencia de variaciones de (i) cantidades de obra, excepto lo dispuesto para RIESGO GEOLOGICO.

El riesgo de construcción, para el caso de los sectores que ya cuentan con diseños definitivos, será asumido por EL CONCESIONARIO, salvo que las variaciones obedezcan a cambios de diseño promovidos por EL INCO." Para tener claridad sabre lo dispuesto por riesgo geológico en los documentos contractuales, es necesario conocer la definición legal para este Contrato.

Esta aparece en las Especificaciones Técnicas de construcción en la siguiente forma: "RIESGO GEOLOGICO: Son los cambios que se pueden presentar en los terrenos que se encuentren durante la excavación del túnel, con relación a los previstos en el perfil geológico establecido en los ESTUDIOS Y DISENOS, para cada abscisa considerada al momento de realizar la excavación." De acuerdo con esta definición, puesto que el terreno encontrado es de clase V y no de Clase III, como estaba previsto en los estudios y diseños, la ANI le está reconociendo ya al Concesionario, por concepto de riesgo geológico, las mayores cantidades de obra que se deben ejecutar en las actividades de excavación y sostenimiento, en la abscisa en la cual se presentó el desprendimiento del túnel 16.

Otros reconocimientos por riesgo geológico son improcedentes porque no están contemplados en los documentos contractuales. 3. Conclusiones. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 195 Ø No es técnicamente entendible clasificar en los estudios y diseños el terreno de la abscisa del desprendimiento como de clase III, con una descripción geológica de un terreno de muy malas condiciones. Ø En el sitio del desprendimiento, el Concesionario llevaba adelante la excavación sin utilizar los elementos previstos en los diseños para controlar las inestabilidades que pueden ocurrir en terrenos de clase V. Ø Lo anterior implica que, en esa abscisa, se estaban facilitando las condiciones para que ocurriera una inestabilidad.

Esto genera responsabilidad del Concesionario en el hecho por omisión. Ø Desde el punto de vista contractual, las sobreexcavaciones o desprendimientos y las cantidades de obra necesarias para restablecer el contorno, no está previsto reconocerlas por parte de la ANI, razón por la cual corren completamente a cargo del Concesionario. De hecho, en ese sitio del desprendimiento, la ANI ya le está reconociendo riesgo geológico al Concesionario por las mayores cantidades de obra generadas porque el perfil del terreno resulto ser de peor calidad que el previsto en los estudios y diseños. Ø Por todo Por todo lo anterior, no se acepta la solicitud del Concesionario para que se le reconozcan las cantidades de obra gastadas en el desprendimiento o derrumbe del túnel 16.” En el Acta de Consolidación de Cantidades Constatadas Túnel 6, se dejaron por la Interventoría las siguientes notas relativas a los ítems descontados por concepto de Derrumbes: “Nota 1.

Corresponden a cantidades de obra originadas por desprendimientos en las abscisas «43+663,00 al 43+672,20, sobre el cual se pronunció negativamente la Interventoría con comunicados IBV-768-13 y IBV-969-14 Nota 2. Estas actividades no se encuentran en las especificaciones técnicas de túneles ni cuentan con precio unitario pactado en el anexo 16 del adicional N° 1 al contrato de concesión Nº 444 de 1994” Nota 4.

Corresponden a cantidades de obra originadas por desprendimientos en las abscisas K42+813, K42+828 y K43+105, sobre los cuales se pronunció negativa monto la Interventoría con oficios IBV-1387-14 e 1BV- 1392-14. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 196 Notas de Coviandes: Nota 1: Coviandes se reserva el derecho a reclamar el reconocimiento económico de todas las cantidades de obra ejecutadas, debidamente constatadas por la Interventoría en la presente acta de consolidación de cantidades constatadas, las cuales no fueron incluidas en el acta de riesgo geológico certificada por la Interventoría. Lo anterior por cuanto Coviandes considera que dichas actividades han debido ser reconocidas e incluidas en las actas correspondientes, con sus respectivas cantidades de obra, como obras afectas a riesgo geológico en los términos del Contrato, toda vez que existen en el adicional No. 1. los ítems y previstas las cantidades de Riesgo geológico a saber ( ) Consideraciones del Tribunal Se inician sobre el criterio fundamental, previamente definido en capítulos anteriores, consistente en que los reconocimientos derivados del riesgo geológico a favor del concesionario son de carácter limitado y taxativo y corresponden a la previsión contractual contenida en las Especificaciones del Adicional No. 1 (Anexo 15).

En sus definiciones se dispone con precisión cuales son los ítems objeto de medida y pago, con base en los precios señalados, también específicamente, en el Anexo 16 del Contrato. El literal f) de las Definiciones (Sección 1 Generalidades) prevé: f) ITEMS DE RIESGO GEOLOGICO. Son los siguientes 1) Excavaciones Subterráneas tipo II, III, IV y V, terraza y en zona de Falla 2) Bombeo de aguas de infiltración. 3) Extracción y Transporte de Material de Derrumbes. 4) Concreto Neumático. 5) Arcos de Acero. 6) Enfilajes. 7) Pernos de Anclaje. 8) Malla electrosoldada. 9) Inyecciones de contacto 10) Cemento para Inyecciones. 11) Conexiones para Inyecciones. 12) Aditivos para concreto y fibra metálica. 13) Perforaciones para drenajes. 14) Sondeos Exploratorios. ” (Se subraya) Como puede observarse en este listado está previsto el ítem de riesgo geológico “3) Extracción y Transporte de Material de Derrumbes.

A su vez, en el Análisis de Precios Unitarios (Anexo 16) se leen los ítems 3.1.120, Extracción de Derrumbes y 3.1.130 Transporte de Material de Derrumbes. Encuentra el Tribunal en las Especificaciones, una serie de previsiones que le indican el alcance de la ejecución de los trabajos de excavación y soporte como actividades objeto de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 197 remuneración por concepto de riesgo geológico, los cuales son determinantes para estudiar la actuación del Contratista cuestionada por la Interventoría, durante los eventos de derrumbes que se estudian: “1.4 EJECUCIÓN DE LOS TRABAJOS EL CONSTRUCTOR deberá ejecutar, cualquiera que sea el material del terreno encontrado, todas las excavaciones subterráneas y obras estructurales tal como están especificadas en los planos de construcción y en las presentes Especificaciones.

( ) “1.7.1 Prevención de inestabilidad o erosión “EL CONSTRUCTOR deberá tomar todas las precauciones para evitar la inestabilidad o la erosión del suelo en los predios utilizados u ocupados por él; de los lechos y orillas de ríos o quebradas y demás áreas que puedan verse afectadas por las obras temporales o definitivas que él adelante.

Este requisito deberá ser cumplido en todo momento durante la ejecución de los trabajos.” ( ) “1.18 ELABORACIÓN DE PERFILES GEOLÓGICOS Y GEOTÉCNICOS El registro de datos geológicos y geotécnicos durante la construcción de los túneles es un requisito básico y será llevado a cabo por EL CONSTRUCTOR, quien deberá asignar un geólogo calificado aprobado por LA INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN, para llevar a cabo este trabajo.” ( ) “Estos planos serán elaborados y actualizados por EL CONSTRUCTOR para ser presentados a LA INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN cada semana.

Una copia de ellos se mantendrá visible en las oficinas de la obra.” ( ) “En caso de cambios inesperados de las condiciones geológicas o geotécnicas, EL CONSTRUCTOR deberá informar a LA INTERVENTORÍA DE CONSTRUCCIÓN de inmediato.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 198 ( ) “2.2.

PROCEDIMIENTO PARA LA CLASIFICACIÓN El tipo de macizo rocoso será definido con base en las condiciones del terreno en el frente de excavación y con la evaluación de los núcleos de roca recuperados mediante las perforaciones exploratorias que deberá ejecutar EL CONSTRUCTOR de forma obligatoria, antes de iniciar el ciclo de excavación.” ( ) “El comportamiento del macizo rocoso depende del tiempo y su calidad se disminuye si el soporte no es instalado dentro del tiempo especificado; por lo tanto, la longitud máxima del avance que puede ser excavado y que debe ser soportado oportunamente son aspectos que deben seguirse rigurosamente para cada tipo de soporte.

En caso de no cumplirse lo establecido en los documentos de diseño, las reparaciones o mayores cantidades de obra que se generen son a cargo del CONSTRUCTOR.” En el Anexo 15 del Adicional No. 1, que se analiza, contentivo de las Especificaciones para la Construcción de Túneles, está también prevista durante la excavación, la aparición de zonas de falla geológica, al presentarse desprendimientos o deformaciones excesivas por razón de encontrar terrenos de muy baja capacidad estructural, con alto riesgo de colapso: “En estos terrenos se podrán presentar altas convergencias, daño de arcos de acero, desplazamiento de los pernos de anclaje, pérdida de capas de concreto lanzado y mallas electrosoldadas colocadas como soporte inicial, derrumbes, flujos de roca arrastrados por altos caudales de agua llegando al taponamiento de tramos ya excavados o el cierre de la sección transversal” (3.1.3 – pag. 63) ( ) “Para solucionar los problemas mencionados, se utilizarán las secuencias de excavación y los sistemas de soporte recomendados en la cartilla de planos para los terrenos tipo VA, teniendo en cuenta que se requerirán las siguientes actividades adicionales especiales: Extracción de Derrumbes Transporte de material de derrumbes” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 199 Ahora bien, respecto de los ítems 3.1.120 “Extracción de derrumbes” y 3.1.130 “Transporte de materiales de derrumbes”, se resalta que sólo existían estimaciones por túneles completos para efectos del presupuesto –pues ni en los diseños ni en las especificaciones técnicas se incluyeron cantidades estimadas de estos dos ítems por cada tipo de terreno–.

Así mismo, se resalta que estos dos ítems podían ser ejecutados en los tipos de terrenos II, III, IV, V, VA y Terraza. La Interventoría mediante la comunicación atrás transcrita (IBV 1414-14), de octubre 28 de 2014, emitió su concepto para negar el reconocimiento al Contratista de los costos derivados del derrumbe ocurrido en el túnel 16.

El Tribunal se refiere a los siguientes apartes: - Sobre la observación “Es de anotar que no se conoce la razón por la cual para esas condiciones geológicas tan adversas, se clasificó el terreno como tipo III”, anota el Tribunal que es contraria a la filosofía del método NATM, para construcción de túneles basado precisamente en las variaciones de los terrenos que se pueden presentar. - Sobre la deducción de que la información que se tenía sobre el tipo de terreno y su tratamiento de soporte, como suficiente para “ controlar las inestabilidades que pudieran ocurrir ”, se destaca que, en el Informe Técnico sobre este derrumbe, elaborado por el Contratista se registra: “Estas condiciones del terreno más la acción del agua, produce que el terreno sea muy inestable lo cual ocasionó el desprendimiento de material produciéndose una sobreexcavación importante como puede apreciarse en la fotografía anterior.

Los registros de los frentes de excavación realizados por los geólogos del Consorcio Constructor y de la Auditoria, en la zona donde se produjo el derrumbe, estaban clasificados como terreno tipo V, con un RMR muy bajo. Debido a la presencia de la cizalla que fuimos atravesando a medida que avanzábamos, el terreno se clasificó como VA a partir de la abscisa K59+314.80, ya que la clasificación del RMR no se podía aplicar por encontrarse el material muy disturbado y descompuesto en la zona de la cizalla”.

Para el Tribunal esta descripción corresponde a la aparición súbita de las condiciones de terreno descritas, la cual, posteriormente llevó a la reclasificación del terreno como VA. Por tanto, no es correcto afirmar que antes de la excavación se disponía de toda la información sobre el terreno - En el concepto que analiza el Tribunal, la Interventoría para negar los costos reclamados por razón de los derrumbes se refiere a los ítems Excavaciones Subterráneas, ejecutadas por fuera de los límites mostrados en los planos, y también se refiere al ítem de Concreto Neumático, para concluir que “ los desprendimientos y el concreto lanzado, utilizado para restablecer el contorno, corren completamente a cargo del Concesionario y contractualmente no pueden ser objeto de pago por riesgo geológico” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 200 Es evidente que la Interventoría se refirió equivocadamente a los ítems de Excavaciones Subterráneas y Concreto Neumático, debiendo examinar los ítems previstos como integrantes del riesgo geológico: Extracción de Derrumbes y Transporte de Material de Derrumbes.

Examinado todo lo anterior, no encuentra el Tribunal el fundamento de la Interventoría para imputar al Contratista negligencia o mala práctica en su labor de excavación y soporte en el túnel 6, dado que su concepto se fundamenta en afirmaciones, mas no en demostración técnica sobre lo ocurrido. Por el contrario, para el Tribunal el reconocimiento de los ítems Extracción de Derrumbes y Transporte de Material de Derrumbes encaja plenamente en el concepto de riesgo geológico.

Agrega, que la ocurrencia de los derrumbes precisamente es normal en terrenos de tan baja resistencia, como fueron en los que sucedieron tales accidentes geológicos. Por tanto, el Tribunal reconocerá los costos de los ítems correspondientes, según fueron registrados por el Dictamen Pericial. En el Apéndice 5 del Dictamen Pericial, se presentan dos tablas en las cuales (Nos. 112 – túnel 6 y 113 – túnel 16) se consolidan las valoraciones de los descuentos realizados por la Interventoría de Construcción. Puede verse que se señalan los ítems 3.1.120 Extracción de Derrumbes y 3.1.130 Transporte de Materiales de Derrumbes.

Así mismo puede verse que las cantidades de estos ítems, según las columnas correspondientes, tienen su fuente en las Actas de Constatación. Advierte el Tribunal, que el Dictamen Pericial además de estos dos ítems incluyó en las citadas tablas una serie de conceptos relacionados con Aceros, Concretos, e Inyecciones a Presión y Perforaciones, para resumir los descuentos, que en su criterio, corresponden a la categoría “Derrumbes”.

No comparte el Tribunal estas valoraciones, dado que, conforme con todas las consideraciones expuestas a lo largo de este laudo, los reconocimientos por riesgo geológico únicamente serán aquellos incluidos en las Especificaciones del Adicional No. 1 (Anexo 15), con los precios unitarios previstos en el Anexo 16 y no pueden adicionarse con otros ítems bajo el supuesto de que se requieren para su utilización. Por tanto, se reconocerán solamente los ítems “Extracción de Derrumbes” y “Transportes de Materiales de Derrumbes”, acogiendo las cantidades de metros cúbicos incluidas por las partes en las Actas de Constatación referidas a la construcción de los túneles 6 y 16.

Túnel 6 ÍTEM DESCRIPCIÓN CORRECCIONES SEGMENTOS CONSTATACIONES POR CONSTATAR TOTAL

3.1. MOVIMIENTO DE TIERRAS 3.1.120 Extracción de Derrumbes (64,344,000) (64,344,000) 3.1.130 Transportes de materiales de derrumbes (97,550,541) (97,550,541) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 201 Túnel 16 Definidas las cantidades de metros cúbicos de los ítems que serán reconocidos, deberá aplicárseles el precio unitario pactado para cada uno de ellos, conforme el cálculo realizado en el dictamen pericial (Ver página 202).

Se concluye, conforme con todo lo estudiado, que este reclamo prosperará en la parte resolutiva del laudo, razón por la cual la ANI reconocerá a COVIANDES, la suma de SETENTA MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL PESOS ($70.896.000) por “Extracción de Derrumbes” y NOVENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($98.609.886) por “Transportes de Materiales de Derrumbes” para un total por el ítem “Derrumbes” de CIENTO SESENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($169.505.886) pesos colombianos a diciembre de 2008, suma que será actualizada en la parte especial de esta providencia. 3.4.8.

Nicho Eléctrico, nichos SOS, BIES y de parqueo. Solicita la Demandante en la reforma de su demanda, el reconocimiento de los costos por concepto de los nichos que ejecutó, dentro de las actividades realizadas de excavación y soporte, que deben serle reconocidos a los precios unitarios pactados, atendiendo a que su construcción está relacionada con los siguientes ítems: excavación subterránea, arcos de acero y cercha metálica, concreto neumático en excavaciones subterráneas, malla electrosoldada, y microsílica, pernos y aditivos acelerante y plastificante.

Sobre el nicho eléctrico, explica que se trata de una excavación al interior del túnel necesaria para las conexiones eléctricas y electromecánicas. Explica que, en los diseños básicos, la ubicación de las subestaciones de los túneles 10 y 13 estaban contempladas parcialmente en la superficie y parcialmente dentro del túnel, dado que no había espacio físico para ello, siendo ésta la causa de que no fueran construidos en el lugar y con la longitud prevista inicialmente en los diseños.

ÍTEM DESCRIPCIÓN CORRECCIONES SEGMENTOS CONSTATACIONES POR CONSTATAR TOTAL

3.1. MOVIMIENTO DE TIERRAS 3.1.120 Extracción de Derrumbes (6,552,000) (6,552,000) 3.1.130 Transportes de materiales de derrumbes (1,059,345) (1,059,345) ÍTEM DESCRIPCIÓN UNIDAD TOTAL COP DIC 2008

3.1. MOVIMIENTO DE TIERRAS 3.1.120 Extracción de Derrumbes m3 70.896.000 $ 3.1.130 Transportes de materiales de derrumbes m3 - Km 98.609.886 $ Total 169.505.886 $ TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 202 Sobre los nichos SOS BIES y de Parqueo explica que corresponden a excavaciones perpendiculares al eje del túnel para la instalación de un sistema de llamada de auxilio, para controles de las conexiones de emergencia y para disponer de un espacio para el parqueo de vehículos averiados.

En el hecho 135 de la demanda, manifiesta que “para el caso de los nichos de parqueo, se trata de los reprocesos por estabilidad, que representa realizar la excavación con posterioridad al avance general del túnel principal.” En los Alegatos de Conclusión precisa la Demandante que los nichos se previeron en los planos de 2009 y hacen parte del presupuesto del Adicional No. 1.

La ANI, al contestar la demanda se opuso al reclamo correspondiente a todos los nichos, sosteniendo que no es cierto que la ubicación de los nichos eléctricos se derivara de la falta de espacio en los túneles, sino que correspondió a una decisión independiente del Contratista, que no fue aprobada por la Interventoría. Con relación a los nichos SOS, BIES y de Parqueo afirma, que su construcción no fue prevista en los Planos de Diseño Fase III, razón por la cual la Interventoría negó su reconocimiento.

En los alegatos de conclusión reiteró lo anterior, insistiendo en que, conforme con las especificaciones técnicas, únicamente son objeto de pago las obras ejecutadas de acuerdo con los Planos de Diseño en cumplimiento de las Especificaciones de Construcción, previa la aceptación de la Interventoría de Construcción. El Dictamen pericial señaló los descuentos que realizó la Interventoría en los túneles 10 y 13, relativos a los nichos eléctricos, así: “…estos descuentos, realizados por la Interventoría de Construcción, fueron asociados a los trabajos y materiales requeridos para la excavación y soporte de una sección excavada perpendicular al túnel que incluye descuentos relacionados a los siguientes ítems de riesgo geológico (Ver pág. 226).

A su vez, en el Apéndice 5 del mismo Dictamen, aparecen las Tablas 130 y 131 que resumen los descuentos realizados por la Interventoría, relativos a los nichos eléctricos en los túneles 10 y 13 (págs. 201 y 203). En las Actas de Liquidación de los túneles 10 y 13 COVIANDES expresó sus reservas al serle descontados los materiales y actividades correspondientes a la construcción de los nichos.

Además, en el Apéndice 1, se confirma: “La configuración de los nichos se hizo basado en los planos, 613-06-S3A- TN-NF-01/06436; Distribución Nichos de Parqueo y de Llamadas de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 203 Emergencia y 613-06-S3A-TN-NF-02-06, junio 2009 remitidos en la Entrega Unificación 2011 -Diseños 2009”.

(pág. 284) Sobre los nichos SOS, BIES, y de Parqueo el Dictamen conceptúa: “FTI considera la construcción de nichos como una actividad relacionada directamente con los cambios normativos en la seguridad vial y de operación de un túnel. Es claro, que en el pasado los túneles los incluían, pero también no es posible actualmente concebir un túnel sin ellos.

Igualmente se considera que COVIANDES construyó nichos en los túneles alineado con estándares mundiales vigentes de seguridad vial y de operación de túneles. De no haber sido así, los túneles hubieran sido obsoletos antes de haberse dado al servicio con el consecuente riesgo para los usuarios. “FTI estableció que en los diseños Entrega Unificación 2011-Diseños 2009, se encuentran referenciados los nichos efectivamente construidos por COVIANDES (pág. 225) Igualmente, en el Apéndice 1, se informa: “Coviandes, de acuerdo con el diseño Entrega Unificación 2011-Diseño 2009, construyo cuarenta y un (41) nichos en el túnel 6A de los cuales ocho (8) son de evacuación en las abscisas (…) y finalmente dos (2) son los nichos eléctricos en las abscisas K466+600 y K47+990.

El alcance de los trabajos se limitó a realizar una excavación perpendicular al eje del túnel para colocar en ese espacio un equipo de comunicación o un tablero eléctrico. En el túnel de evacuación fueron construidos tres (3) nichos SOS en las abscisas K0+030, K0+180, y K0+320. Por lo tanto, esta actividad fue realizada fuera de la sección transversal típica del túnel utilizando el sistema de soporte indicado en los planos. Las actividades fueron suscritas en las Actas de Riesgo Geológico.

Esta secuencia de excavación y soporte se hace extensiva a los nichos de Parqueo, eléctricos, evacuación, etc.” (pág. 174). Concluye el Tribunal: De la información técnica proporcionada en el Dictamen Pericial puede deducirse claramente que todos los nichos construidos correspondieron a los planos y Diseños de la Entrega Unificación 2011-2009, apartándose de las previsiones contractuales que incluyeron los Diseños Iniciales de 2008, como los vinculantes para la ejecución del proyecto, salvo en los sectores 1A y 2A.

También puede deducirse, que su ejecución no hizo parte de las actividades TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 204 de excavación y soporte, tal como fueron proyectadas en las Especificaciones para integrar el concepto riesgo geológico a cargo de la ANI, acordado en el Adicional No 1.

En las especificaciones de los ítems, incluidas en el Anexo No. 15 del Adicional No. 1 se lee la siguiente previsión aplicable a los reclamos que se estudian: “No habrá medida ni pago por separado para la realización de los siguientes trabajos requeridos para completar esta actividad: “Excavaciones subterráneas ejecutadas por fuera de los límites mostrados en los planos o indicados por la Interventora de Construcción, que sean llevados a cabo por el constructor intencional o accidentalmente, por cualquier causa o cualquier propósito, aunque tales excavaciones hayan sido aprobadas por la Interventoría de Construcción, incluyendo Galerías o Nichos, requeridos para las instalaciones de bombeo u otras actividades.”(Se subraya) Así las cosas, este reclamo no será reconocido por el Tribunal, por no corresponder a los precisos lineamientos establecidos contractualmente. 3.4.9.

Solera Sector 1 Solicita la Demandante en la reforma de su demanda el reconocimiento de las actividades relacionadas con la construcción de la sección de excavación y soporte del túnel denominada Solera. Afirma que tales actividades, de acuerdo con el Anexo 16 del Adicional No. 1, son: a) Movimiento de tierras, b), Aceros y c) Concretos.

Los hechos 137 y 138 informan que la Interventoría de Construcción se ha negado a reconocer sus costos al considerar que no hacen parte del riesgo geológico pactado. En los alegatos de conclusión el Concesionario reitera lo anterior, con base en que lo ejecutado por este concepto hace parte de los planos de 2008, en los cuales se contemplaba la construcción de la Solera con concreto convencional.

Insiste en que deben reconocerse las actividades asociadas a su construcción, porque los planos la permitían tal como se hizo, lo que no debe afectar la liquidación del riesgo geológico. La ANI se opone a lo anterior por considerar que el Contratista presentó una modificación unilateral a los diseños, al construir la Solera con características diferentes.

Sostiene que, aunque algunos de los materiales utilizados correspondan a los ítems de riesgo geológico, con precios unitarios pactados para ello, no los hace objeto de reconocimiento de riesgo geológico. Considera que esa modificación está bajo el riesgo de construcción asumido por COVIANDES y que, por tanto, es de su entera responsabilidad.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 205 En sus alegatos de conclusión reitera que en los Estudios y Diseños Fase III de 2008, se contemplaba una Solera para el Sector 1 construida en concreto reforzado y acero de refuerzo, actividades incluidas en los ítems del precio global del Adicional No. 1.

No obstante, el Contratista decidió unilateralmente construir la Solera de concreto lanzado, modificando el proceso constructivo. El Dictamen Pericial, explica con relación a este descuento: “12.6.1. Esta categoría de descuento se presenta exclusivamente en el sector 1 para los Túneles 1, 2 y 3, y se originó como consecuencia de la diferencia existente en el proceso de construcción de la Solera, dado que las Entregas Iniciales – Diseños 2008 establecían el uso de Concreto Convencional (CC) y las Entregas Unificación 2011– Diseños 2009 lo previeron en Concreto Lanzado (CL), consecuente con lo realmente ejecutado.

Esta técnica permite, comparado con el concreto convencional, realizar el cierre del anillo estructural de una manera más rápida alineado con los principios del MO- NATM.” (pág. 194) A su vez, el Ingeniero Luis Ariel Moreno, funcionario de la Interventoría de Construcción así se refirió respecto de esta controversia: “(…) hubo unos casos específicos, por ejemplo, en el caso del sector 1, sector 1 que tiene los túneles 1, 2 y 3, que el concesionario en los planos presentados incluyó esa solera, pero construida con unos ítems diferentes a los que estaban en el listado de ítem de riesgo geológico.

Para ese caso específico, concreto convencional y acero de refuerzo. Posteriormente el concesionario en sus diseños modificados del 2011 envió los planos, pero esos planos ya no contenían esa solera en concreto convencional ni acero de refuerzo, sino estaban con arcos de acero, malla electro soldada y concreto neumático, que son tres ítems que están dentro del listado de riesgo geológico.

En su momento hubo la discrepancia: ¿por qué el concesionario lo ejecutó así?, como lo modificó en los diseños? así fue que se construyó y pretendió el reconocimiento. Entonces en el análisis efectuado por nosotros, miramos y certificamos completamente que los planos contenían concreto convencional y acero de refuerzo y aparte de eso, la revisión que se hacía, como se hacía revisión integral dentro del presupuesto, identificamos que al costo global del proyecto para esos túneles del sector 1, esos dos elementos: concreto convencional y acero de refuerzo, estaban incluidos dentro de la remuneración a precio global.

Entonces, razones de más para nosotros, pues obviamente primero no correspondía con los planos originales de diseño y segundo, y eso ya está remunerado en otra parte del contrato, que era el TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 206 precio global fijo.

Por eso no lo incluimos como riesgo geológico, ese fue el caso en el cual, pues, se rechazó el pago de soleras en túneles, para mi caso, túnel 1, túnel 2”. La Interventoría de Construcción, durante las revisiones mensuales de cantidades de obra de Riesgo Geológico que se hacían con el personal técnico de COVIANDES, solicitó descontar las correspondientes a todos los ítems para la sección de Solera, por considerar que en las Entregas Iniciales – Diseños 2008 está contemplada su construcción en Concreto Convencional y no hacía parte de los ítems de Riesgo Geológico.

(Dictamen pág. 194). Al respecto, el Dictamen Pericial conceptuó que estas actividades ejecutadas en la Solera, aparte del tipo de concreto usado para su construcción sí forman parte del riesgo geológico, “…dado que es un elemento estructural que garantiza el cierre del arco estructural de los soportes dándole estabilidad a la sección del túnel y su espesor se ajusta en la medida de las solicitaciones del macizo rocoso acorde al MO-NATM ya que es una actividad prevista en la Entrega de Unificación 2011-Diseños 2009 para el Sector 1” (pág. 194) También conceptúa: “FTI evidenció que en el diseño Entrega unificación 2011 – Diseños 2009 fue modificada la solera prevista en los diseños Entregas Iniciales – Diseños 2008.

Dicha modificación consistió en reemplazar la solera prevista en concreto convencional reforzado de 0.5 metros de espesor por una solera en concreto lanzado con un espesor máximo de 0.25 metros. Se aclara que dicha solera hace parte estructural del sistema de soporte para cerrar el anillo de roca y aprovechar el aporte Estructural de esta en la estabilidad del túnel.

“(Apéndice 1, pág.10). Sobre la controversia planteada entre COVIANDES y la Interventoría por razón de la negativa a incluir en las Actas de Riesgo Geológico los ítems referidos a la Solera, la comunicación IBV-1835-15 de Julio 1 de 2015: “Asunto: Devolución Actas de Riesgo Geológico Túnel 2, marzo, abril y mayo de 2015 y Túnel 3 abril y mayo de 2015, y Actas de Constatación Túnel 2, marzo y abril.”, determina con relación a la Solera: “Efectuar la corrección del ítem Arcos de Acero y Cercha Metálica para Sección de Solera, el cual no corresponde al despiece y cuantías establecidas en los Diseños >Fase III del Sector I presentados por el Concesionario como lo muestra la siguiente imagen extraída de los mismos …”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 207 En respuesta a lo anterior COVIANDES mediante las comunicaciones GT-008086 y GT002342 se opuso a lo anterior y manifestó: “Según se advierte, la Interventoría decidió consultar el presupuesto del global fijo, al no encontrar las cantidades cuya certificación reclama el Concesionario, en los ítems de precios unitarios.

Al respecto debemos señalar, que contrario con lo indicado por la Interventoría, dichas cantidades si fueron incluidas. Es así como las cantidades de los ítems i)3.4.010: arcos de acero y cercha metálica, ii) 3.4.030: Malla electrosoldada 150x150x6mm, iii) 3.5.005:Concreto neumático en excavaciones subterráneas Fc=280 K/cm2, iv) 3.5.120: aditivo acelerante para concreto neumático, v) 3.5.130: Microsílica, y vi) 3.5.140: aditivo plastificante, empleados en la construcción de la solera de los túneles 2 y 3, esta incluidas en el presupuesto de Riesgo Geológico de dicho sector, cuyo manejo de reconocimiento, está establecido en el mencionado Contrato Adicional, siendo el soporte necesario y suficientes p para que la interventoría proceda a certificar sin mayores dilaciones las cantidades de obra ejecutada.

“3. Anotamos que los planos Nºs 613-06S1-TN-CL08-14, 613-06S1-TN-CL- 09-14 y 613-06S1-TN-CL-10-14 de los túneles del Sector 1, forman parte del gran paquete de los remitidos al INCO (hoy ANI) con la carta Nº GT-008547 de fecha 15/11/2011, y que corresponden a la excavación subterránea con solera en concreto neumático FCO 280 K/cm2, malla electrosoldada y arcos de acero”.

En el Acta de Liquidación del Túnel 1, aparece expresa la reserva del Contratista sobre el descuento de la solera curva elaborado por la Interventoría de Construcción. Concluye el Tribunal: • La Solera de los túneles 1, 2 y 3, se construyó conforme con la variación introducida por el Concesionario en los Diseños de 2009. Debe tenerse en cuenta que estos diseños fueron previstos únicamente para los sectores 1A y 2A, razón por la cual los cambios introducidos en ellos para el sector 1 no eran parte de las normas constructivas. • El elemento diferencial en la construcción de la Solera fue el reemplazo del concreto convencional de 0.5m de espesor por concreto lanzado con un espesor máximo de 0.25m.

Esta decisión fue tomada unilateralmente por el Concesionario y no aparece que tal cambio fuera tramitado con la ANI conforme con las normas contractuales y menos aún, aprobado por la Interventoría. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 208 • El que algunos de los materiales utilizados para la construcción de la Solera sean parte de los ítems objeto de reconocimiento por riesgo geológico, no los incluye para su medida y pago, puesto que, reitera el Tribunal una vez más, los ítems de riesgo geológico a cargo de la ANI son de carácter individual, limitado y taxativo.

No comparte el Tribunal el concepto pericial relacionado con que los criterios de necesidad y seguridad sean determinantes para el reconocimiento de los ítems que se estudian dentro del alcance del riesgo geológico, puesto que, no son parte de la controversia que se decide. El Concesionario modificó el proceso constructivo de la Solera de los túneles 1, 2, y 3 al separarse de los planos de 2008, adoptando la variación incluida por él mismo en los planos de 2011.

Por las razones anteriores el Tribunal no accederá al reconocimiento de los costos correspondientes a este ítem. 3.4.10. Variación en la longitud de túneles Solicita la Demandante en la reforma de su demanda arbitral un reconocimiento por concepto de la ejecución de la actividad denominada Variación en la Longitud de los Túneles, pues en su criterio, configura el riesgo geológico acordado por las partes en el marco del Adicional No. 1.

Los hechos 139 a 142 de su solicitud, la fundamentan en la necesidad técnica de tales variaciones, a las cuales, sostiene, tiene derecho que le sean reconocidas para su pago. Por su parte, la ANI al contestar estos hechos manifiesta que se trata de percepciones subjetivas de COVIANDES, olvidando que antes de su construcción, los túneles ya contaban con Estudios y Diseños Fase III, por lo que su longitud se había establecido contractualmente.

Afirma, que los cambios obedecieron a decisiones autónomas del Concesionario que no implicaron la aprobación de la Interventoría, y se opone al reconocimiento de este reclamo. El Dictamen Pericial sobre la presente reclamación informa: “En general, la categoría denominada VARIACIONES EN LONGITUD DE LOS TUNELES se refiere a los descuentos realizados a partir de la interpretación de la Interventoría de Construcción, según la cual las cantidades correspondientes a todos los ítems que estén fuera de las abscisas de inicio y fin de las excavaciones del respectivo túnel en los diseños ENTREGAS INICIALES -DISEÑOS 2008 constituyen un cambio de diseño por supuesta decisión unilateral e inconsulta de Coviandes”( ) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 209 Y, agrega: “Los túneles, como principio regente de geotecnia, no pueden ser vistos como más cortos o largos de lo diseñado, sino que son de la longitud exacta requerida para garantizar: 1) La estabilidad del túnel, 2) La estabilidad del portal en su terreno circundante, 3) Que exista cobertura suficiente para prevenir deslizamientos durante y posterior a construcción. “De hecho, algunos túneles fueron construidos con longitudes menores a las establecidas en los diseños debido a ajustes a las condiciones particulares del sector “(pág.195) Estas modificaciones hacen parte de las reclamaciones de COVIANDES sujetas a decisión en este proceso y se presentaron en los túneles 1- 2- 3-3A-4-6-8-9-10-11-13-14-16, como da cuenta el Dictamen Pericial.

Entiende el Tribunal que los descuentos efectuados por la Interventoría por este concepto al liquidar los mencionados túneles se derivaron de las revisiones mensuales de las cantidades de obra ejecutada por el Concesionario, al considerar que las excavaciones que se encontraban por fuera de las abscisas de los túneles, de conformidad con los Diseños Fase III del 2008, remitidos con la comunicación GG- 008547 (Rad. -409-039594-2) d), no estaban dentro de las previsiones contractuales de riesgo geológico.

Durante la construcción del túnel 1, COVIANDES con la supervisión de la Interventoría de Construcción produjo 8 actas de Riesgo Geológico entre el 1º de octubre de 2015 y el 9 de noviembre de 2016. Estas actas fueron devueltas por la Interventoría que solicitó descontar las obras que sirven de base en los reclamos demandados, entre ellos el relacionado al cambio de longitud de los túneles (Dictamen Apéndice 1, pág. 18) Analizando la documentación referida a este reclamo, sistematizada en el Dictamen Pericial para cada túnel objeto de cambio de longitud, encuentra el Tribunal que fueron similares las circunstancias ocurridas durante las excavaciones, las consideradas desde el punto de vista técnico por el Concesionario para adoptar las variaciones que se estudian: “La razón de la variación se debió a que el talud en el que aflora el portal 1 del túnel 1 se contempló la excavación del túnel a partir de la abscisa K35+612,2 (establecida en la entrega de 2014), lo que implicaría una desestabilización del talud comparativamente mayor si la excavación se hiciese a partir del K35+640 (abscisa definitiva de inicio de excavación).

Esta menor afectación va directamente en favor de la estabilidad del talud disminuyendo el riesgo de movimientos en masa futuros y constituyo el argumento principal para el desplazamiento del portal del túnel. Una TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 210 conducta similar se presentó en el portal 2.” (Dictamen Pericial, Apéndice 1.

Análisis individual por túnel, pág. 12). El Tribunal, para definir este reclamo, toma como modelo lo ocurrido en el túnel 1 puesto que la decisión será uniforme al presentarse similitud de causas para ello, y no estar alegadas ni demostradas en el proceso. El Túnel Nº 1, estaba diseñado para construirse entre las abscisas señaladas así: portal Bogotá (K35+640) y portal Villavicencio (K35+895), para una longitud total de 225m.

Según los Estudios y Diseños Fase III, del 2009, las abscisas del túnel eran: portal Bogotá (K35+612.2) y portal Villavicencio (K35+904), con una longitud final de 291.8m, que fue la construida. Destaca el Tribunal dentro de la documentación correspondiente al Túnel Nº 1 sobre el tema que se estudia, las siguientes constancias dejadas en las actas de los Comités Técnicos de Túneles levantadas en los sitios de excavación: - Acta del Comité Técnico No.1 (25 de agosto de 2015) Portal 1, y Acta No.1 Portal 2; puede verse que se discutió la abscisa de inicio y los elementos de soporte para instalar, en presencia de la Interventoría de Construcción. Anexo, obra el sondeo exploratorio horizontal N.º 1 Túnel 1 Portal Bogotá, advirtiéndose por parte de los geólogos, el Constructor y la Interventoría lo siguiente: “El sector sondeado de 30 metros, está comprendido entre las abscisas K35+613.60 a K35+643.60 y se caracteriza por ser rocas sedimentarias ( ), presenta discontinuidades altamente alteradas y rellenos arcillosos, con un comportamiento geotécnico bajo a muy bajo con respecto a la excavación ” - En el Acta del Comité Técnico Nº 03 (20 de octubre de 2015) Túnel 1, se deja la siguiente constancia: “1.

La Interventoría hace devolución del Acta de Riesgo Geológico Nº1 del Túnel 1-Sector 1 correspondiente al mes de septiembre de 2015 solicitando que: - Se ajusten las cantidades presentadas en las preactas de riesgo geológico, de acuerdo con las abscisas de excavación subterránea del Túnel 1 establecidas en los diseños originales fase III presentados por el concesionario (Planos G13-06-TN-P6-T1-01/03 y volumen XIV Estudio de túneles y portales del sector 1 que sirvieron como base para cuantificar el TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 211 riesgo geológico del sector 1 el cual se diseñó entre las abscisas K35+640- K35+895 con una longitud de 255 metros.

En este orden de ideas, se debe retirar del acta todas las cantidades de obra que se hayan ejecutado por fuera de las abscisas del diseño original. “- La Interventoría solicita incluir en el acta de riesgo geológico de septiembre de 2015 únicamente las cantidades de obra correspondientes a actividades de riesgo geológico que están establecidas específicamente en los diseños fase III, presentados por el Concesionario.

(...) “2. Al respecto Coviandes deja constancia que estos ajustes a los diseños fueron entregados a la Interventoría en mayo de 2014, esto hace más de 14 meses y no se pronunció”. - En el Comité Técnico Nº 08 (de 28 junio de 2016), Túnel 1, la Interventoría devolvió el Acta de Riesgo Geológico 02, solicitando: “La Interventoría solicita que se ajusten las cantidades presentadas en las preactas de riesgo geológico, de acuerdo con las abscisas de la excavación subterránea del túnel 1, el cual se diseñó entre las abscisas K35+640- K35+895 con una longitud de 255 metros establecidas en los diseños originales fase III presentadas por el Concesionario ( ) “Las cantidades ejecutadas por fuera de las abscisas de diseño corresponden a modificaciones autónomas del Concesionario cuyos sobrecostos son asumidos por éste de conformidad con los riesgos establecidos contractualmente” En el Acta del Comité Técnico No. 13 (de 27 de octubre de 2016), Túnel 1, la Interventoría de Construcción reitera al respecto: “…Las cantidades ejecutadas por fuera de las abscisas de diseño corresponden a modificaciones autónomas del concesionario cuyos sobrecostos son asumidos por este de conformidad con los riesgos asumidos contractualmente…” Esta misma controversia se dio a lo largo de la construcción de todos los túneles por los cuales COVIANDES está solicitando a la ANI el reconocimiento de los mayores costos de las obras ejecutadas al variar sus longitudes.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 212 La posición de la Interventoría con relación al reclamo que se analiza fue consistente desde el comienzo de las diferencias surgidas entre las partes.

En comunicación IBV-1601-15 de 11 de febrero de 2015 su director manifestó al Contratista: “Asunto: Modificación de Diseños en Túneles y Liquidación de Riesgo Geológico por cada Túnel “Respetado ingeniero: “Teniendo en cuenta que el Concesionario ha venido realizando de manera autónoma una serie de modificaciones, algunas de ellas sustanciales, a los diseños definitivos que fueron aprobados en su oportunidad por la Interventoría de Diseños – Consorcio Bilces y el INCO, y con base en los cuales se fijó la línea base para los riesgos asumidos por las partes contratantes, con la presente nos permitimos ratificar la posición de esta Interventoría en cuanto a los efectos de dichas modificaciones en la suscripción de las Actas de riesgo geológico, para todos los túneles, teniendo como marco general las disposiciones en materia de riesgos convenidas entre las partes.

“ (...) “Téngase en cuenta también que, conforme a lo indicado en la Matriz de Riesgos del Adicional 1 (Anexo 13), ´Para los sectores donde existen diseños definitivos, el Concesionario asume las variaciones de cantidades originadas por cambios en los diseños cuando los solicita. Los diseños definitivos mitigan este riesgo´. “Por tal motivo, es forzoso también concluir que las mayores cantidades de obra o sobrecostos originados por modificaciones (incluyendo ajustes y /o complementaciones a los diseños) que sean solicitadas (presentadas) por el Concesionario y no solicitadas por la ANI o la Interventoría deberán ser asumidos íntegramente por parte del Concesionario” “Al respecto, nos permitimos hacer especial énfasis en el hecho de que las no objeciones de la ANI o la Interventoría a las solicitudes de modificación - incluyendo ajustes y/o complementaciones- presentadas por Coviandes, en modo alguno revierte lo dispuesto en materia de asunción de riesgos “Dichas modificaciones han abarcado un amplio rango de aspectos, dentro de los cuales podemos mencionar, sin que se limiten a ello: ( ) 4.

Cambios en la longitud efectiva de los túneles” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 213 “Es importante mencionar que los planos de diseño originales fueron entregados oficialmente por la ANI a esta Interventoría con el Oficio 2014- 306-020532-1 (27/10/14), al revisar algunos de ellos hemos observado ciertas diferencias con respecto a los que se han tomado como base para la elaboración de las actas de riesgo suscritas hasta la fecha.” En consecuencia, estas variaciones en las longitudes de los túneles no fueron reconocidas por la Interventoría en las Actas de Riesgo Geológico, como tampoco lo fueron en las Actas de Liquidación Final de los Ítems de Riesgo Geológico de cada túnel en particular.

En el Acta de Liquidación del Túnel 1 de diciembre de 2016, puede verse dentro de las Notas de la Interventoría, al final del texto, la constancia de que la Liquidación se realiza con fundamento en las cantidades de obra ejecutada en las Actas de Riesgo Geológico corregidas y se anexa el balance detallado de las cantidades ejecutadas. En la misma Acta de Liquidación también se lee la reserva expresa del Contratista sobre el descuento referido a la “mayor longitud del túnel”.

En el Apéndice 5 del Dictamen Pericial (pág. 139) está elaborado un listado de los ítems que la Interventora descontó en la liquidación del túnel 1, asociados al cambio de su longitud, así: “3.1.030 Excavaciones subterráneas para túnel tipo V “3.1.032 Excavaciones subterráneas para túnel tipo VA. “3.4.010 Arcos de acero y cercha metálica.

“3.4.035 Malla Electrosoldada de acero 150 x 150 x 9 mm. “3.4.040 Perno tipo SN o PG sencillo con lechada de Cemento. “3.5.005 Concreto neumático en excavaciones subterráneas. “3.5.120 Aditivo acelerante para concreto neumático. “3.5.130 Microsilica. “3.5.140 Aditivo plastificante. “3.7.100 Sondeo exploratorio en el frente D=NQ (Con recuperación)” Las partes en el Anexo 15 del Adicional No. 1 señalaron los ítems para reconocimiento del riesgo geológico.

También allí acordaron con relación a la ejecución de las excavaciones subterráneas: “3.3. Medida y pago “3.3.1. Generalidades ( ) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 214 “No habrá medida ni pago por separado para la realización de los siguientes trabajos requeridos para completar esta actividad: Excavaciones subterráneas ejecutadas por fuera de los límites mostrados en los planos indicados por la interventoría de construcción, que sean llevados a cabo por el constructor intencional o accidentalmente, por cualquier causa o cualquier propósito, aunque tales excavaciones hayan sido aprobadas por la Interventoría de Construcción, incluyendo galerías o nichos, requeridos para las instalaciones de bombeo u otras actividades.

( ) 5. Todos los trabajos que debe ejecutar el constructor para cumplir lo especificado en este capítulo y que no son objeto de ítem separado de pago. (...)”. (subrayado fuera del texto) Sobre este descuento en particular, el ingeniero José Enrique Dávila, representante del Consorcio diseñador del proyecto, fue interrogado, así: “Dr Manzano. Gracias ingeniero.

Una cuestión que tiene que ver obviamente con temas puntuales de controversia, ¿la longitud de los túneles, ingeniero, puede, debe o suele estar relacionada con el diseño del portal? SR DAVILA (1:46:40) Si, señor Siempre se pueden presentar variaciones en los extremos del túnel por la ubicación definitiva de los portales, por eso es que en los planos de diseño dice que el diseño, en algunos dice que el diseño del portal, el diseño definitivo del portal será entre las partes en obra y la geometría se define en obra porque es que yo cuando limpio la zona del portal, que voy a hacer la excavación para hacer el portal, yo puedo darme cuenta de que como el terreno no me lo permitía ni la vegetación, que debo tender más el talud o mover la inclinación del portal, no el eje, sino la inclinación, puedo tener un portal donde una parte está en excavación de túneles y otra parte es solamente un pedazo, son los túneles sesgados, entones yo obligatoriamente tengo que el portal definirlo, ajustarlo en la obra, eso así es”.

(pág 35 transcripción) A su vez, el Ingeniero Joaquín Eduardo Pérez Aldana, Subdirector Técnico y Operativo del contrato de Interventoría manifestó al responder la siguiente pregunta del apoderado de COVIANDES: “Si el diseño final de los portales o el diseño definitivo de los portales eran los que estaban en estos planos de 2008? Ing.

Pérez. A Ver, era el diseño de detalle que había en 2008; el definitivo finalmente fue el que implemento el Concesionario durante la construcción. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 215 Si.

No sé si eso responde su pregunta, porque finalmente como él hizo algunas modificaciones, en algunos casos, no en todos los túneles modifico la abscisa de inicio, pues tuvo que haber cambiado un poco los elementos de los cortes y los elementos de estabilización de esos taludes, que esas actividades no son parte del riesgo geológico, sino parte del valor global” (transcripción pág. 79).

Esta decisión de cambio de las longitudes de los túneles definida por el Concesionario, fue justificada por los peritos a través de un criterio de seguridad y estabilidad de los túneles, el cual no fue discutido ni controvertido durante la construcción ni durante este proceso arbitral. El enfoque del reclamo tal como se ha venido estudiando se refiere al cumplimiento de las disposiciones contractuales relacionadas con el reconocimiento de los ítems señalados como generadores de riesgo geológico.

En acápite anterior ya el Tribunal estableció que, sobre la calidad de la construcción de las obras, no existen controversias a decidir en este proceso. Sobre la circunstancia de los túneles que resultaron más cortos en su longitud, el dictamen pericial da cuenta de que el Túnel 7 fue diseñado entre abscisas K51+369 a K51+602 -con longitud total de 233 m-, fue construido por el Concesionario entre abscisas K51+405 a K51+602 -con longitud total de 197 m-, es decir, se redujo 36 m (o sea en un 15.45% de la longitud prevista).

A juicio de la Interventoría, en este túnel el perfil geológico del diseño coincidió totalmente con el de construcción. Basado en lo anterior concluyó que el Riesgo Geológico no se materializó y que existió un saldo a favor de la ANI por cuenta del tramo del túnel cuya construcción no fue realizada. Esta misma situación se presentó en la galería del Túnel 3A, resultando también un concepto de devolución por parte del Concesionario a la ANI.

La Demandante considera que esta circunstancia riñe con la posición de la Interventoría referente a la negativa de reconocer las mayores cantidades de obra en los túneles cuya longitud resultó mayor que la diseñada originalmente. No concuerda el Tribunal con esta apreciación, dado que, por el contrario, comporta el mismo criterio de reconocer únicamente lo construido de acuerdo con los diseños de 2009.

Conclusiones del Tribunal Analizada la secuencia anterior de las previsiones contractuales y de los medios probatorios pertinentes, el Tribunal concluye: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 216 • El Contratista realizó cambios de diseño en los portales de los túneles, ejecutando obras de excavación por fuera de las abscisas de inicio y terminación señaladas en los planos de 2009. • El Tribunal en acápite anterior definió claramente que, conforme con las disposiciones contractuales, son estos diseños iniciales, los que resultan vinculantes para determinar la razonabilidad de los descuentos que se estudian. • El eje central de la controversia sobre este descuento se ubica en que las longitudes que variaron corresponden a los diseños de 2011; es decir, que el contratista ejecutó las obras correspondientes teniendo como base de su ingeniería los diseños posteriores, a los iniciales, los cuales son los definidos contractualmente. • La interventoría mantuvo una posición uniforme respecto a este tema de cambio de longitud de los túneles, durante su construcción, reiterando la falta de aprobación de los cambios, y eliminando de las Actas de Riesgo Geológico aquellas actividades realizadas por fuera de las abscisas incluidas en los Diseños de 2009. • No aparece en el expediente que el Contratista haya tramitado formalmente ante la Interventoría o ante la ANI solicitudes de cambio de diseño de los portales.

En el Anexo 15 del Adicional No. 1, que contiene las Especificaciones para la Construcción de Túneles, sobre el desempeño de la Interventoría se expresa: “Deberá existir una estrecha coordinación entre el constructor y la Interventoría de Construcción en todas las etapas de la construcción. Cualquier propuesta de cambio en los requerimientos de soporte del túnel o en cualquier aspecto de la construcción requiere, para su ejecución, la revisión previa de la Interventoría de Construcción en caso de tratarse de actividades que estén incluidas dentro de los ítems de riesgo geológico; esta revisión no libera al constructor de su responsabilidad por la correcta construcción del túnel ni por los ajustes o modificaciones al diseño del túnel que realice”. • También en el Anexo 15 del Adicional No. 1, se exceptúan expresamente de pago aquellas actividades que se ejecuten por fuera de las abscisas inicialmente previstas en los Diseños de 2009, es decir, las que configuraron la mayor longitud de los túneles.

Por tanto, el Tribunal negará en la parte motiva de este laudo el reconocimiento al Concesionario de los costos asociados a las obras ejecutadas al variar la longitud de los túneles. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 217 3.4.11.

Galería Inferior del túnel 6A Los hechos 143 a 146 de la reforma de la demanda, se refieren a la construcción de la Galería Inferior del túnel 6A, como base del reclamo del concesionario a la ANI para el reconocimiento de sus costos, al considerar que hacen parte del riesgo geológico pactado a su cargo. Explica que se trata de una galería de escape, consistente en un cajón de paredes verticales de concreto reforzado cuya excavación se llevó a cabo en terrenos tipo IV y V. Informa que para su pre-sostenimiento y para su soporte definitivo se utilizó tubería de enfilajes llena con lechada de cemento, dispuesta de forma vertical a manera de micropilotes y que la Interventoría se ha abstenido de reconocer sus costos.

En los alegatos de conclusión reitera su reclamo y enfatiza sobre el punto de que no hubo cambio en la secuencia del diseño en su construcción, además de que las actividades ejecutadas corresponden a ítems de riesgo geológico, incluidos los denominados micropilotes. La ANI, al referirse a tales hechos admitió como cierta la previsión de la construcción de la Galería de Escape en los Diseños Fase lll, así como también su construcción. No obstante sostiene que el concesionario, unilateralmente varió su proceso constructivo y que las actividades realizadas no corresponden a los ítems de riesgo geológico.

En sus alegaciones finales, agrega que la negativa de la Interventoría al reconocimiento de sus costos se explica por cuanto las denominadas labores de pre-sostenimiento no están incluidas en el marco del riesgo geológico, tal como fue pactado. Sobre la Galería Inferior del túnel 6A, el dictamen pericial elaboró un detallado y extenso análisis acerca de su proceso constructivo, resaltando su conveniencia por razones de seguridad y reducción de costos (págs. 203 a 224), así: “ La secuencia de excavación propuesta en los planos de diseño muestra que el proceso de excavación de cada una de las secciones del túnel tiene diferencias de acuerdo con el tipo de terreno que se fuera encontrando, la secuencia establece que el avance de la excavación de la sección superior del túnel, de la banca y de la galería inferior sería más o menos consecutiva, es decir, que no habría mucha diferencia entre el frente de excavación de la sección superior y de la galería inferior.

“ Coviandes decidió implementar un procedimiento constructivo diferente al ejecutar la excavación de la totalidad de la sección superior del túnel, antes de iniciar la excavación de la galería inferior. De igual forma, la excavación de la galería inferior respondió a un orden específico, de acuerdo TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 218 con el tipo de terreno que se había encontrado durante la excavación de la sección superior del túnel.

(…) “FTI considera que los elementos instalados a manera de riostras cumplieron. La función de apuntalamiento de la excavación de la galería de escape inferior en terrenos desfavorables como Tipo lV y V, completaron el cierre del arco estructural del túnel con la construcción de los elementos del Box Culvert. Por lo tanto, deben ser objeto de reconocimiento.” (Se resalta).

“Ya durante el ciclo de excavación de la Galería Inferior, Coviandes adoptó una metodología diferente que implicó el uso de tubería de enfilajes llena con lechada de cemento, dispuesta de forma vertical a manera de micropilotes de 4.5 metros de longitud empleados para: -Servir de pre-sostenimiento para la excavacio4n de la Galería Inferior en algunos terrenos con RMR<30 (Tipo lV y V). -Servir de soporte definitivo de la excavación de la Galería Inferior, optimizando el diseño al reemplazar la construcción del arco de solera por el refuerz con concreto, pernos de anclaje, micropilotes y construcción de viga cabezal y puntales en vigas de acero minimizando el volumen de excavación. (…).

“ Al respecto, el 18 de noviembre de 2013 mediante el Oficio IBV-879-13 la Interventoría de Construcción expresó que el procedimiento constructivo implementado no tiene cuestionamiento técnico, pero advierte que ‘ cualquier inestabilidad que se genere en el túnel por efecto de la excavación de la Galería Inferior será de entera responsabilidad del concesionario y por lo tanto, si llegase a ocurrir exceso de convergencias, agrietamiento del soporte, desestabilización del contorno o derrumbes, los gastos en que se incurra para mantener o reestablecer la forma y estabilidad del túnel, correrán en su totalidad a cargo del concesionario” Dictamen Apéndice 1,”.

Pgs. 151 y sts. Con relación a la economía de costos que tal variación en el método de excavación de la Galería Inferior representó, el Dictamen se ocupa detalladamente de la comparación de los ítems utilizados realmente, frente a los diseñados originalmente, para concluir que su costo, de acuerdo con la Entrega Unificación 2011- Diseños 2009, conforme con los ítems de pago de Riesgo Geológico era de $ COP 50.561.484.680 (Dictamen, pg. 220) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 219 Luego de analizar todas las actas de riesgo geológico, sostiene que el resultado de los valores reconocidos por la Interventoría para la Galería Inferior fue de $ 37.523.942.964 y que, según el cálculo pericial, sumando las no reconocidas, aunque ejecutadas según las actas de constatación, su costo final hubiera sido de COP$43.229.505.939.

Considera el Tribunal: De la prueba pericial se deriva claramente su convencimiento de que, en efecto, hubo una significativa variación en el proceso constructivo de esta galería del túnel 6A con relación a los Diseños originales, cuya obligatoriedad para la ingeniería del proyecto del Adicional No.1, excepto para los túneles de los sectores 1A y 2A, ya fue definida en apartes anteriores del laudo mediante detallado estudio.

Obran en el expediente varias comunicaciones cruzadas entre COVIANDES y la Interventoría referidas a los planteamientos de cambio en la construcción de esta galería. Incluso se leen propuestas del concesionario como la consignada en la comunicación SCIBV- 1743, aportada durante la exhibición de documentos de la Interventoría, que finaliza proponiendo: “ Ahora bien, si la Interventoría definitivamente considera favorable para la ANI cerrar el riesgo geológico para la ejecución de la galería inferior, este Consorcio así lo admitiría y consideraría esta partida como un precio global fijo con las implicaciones de responsabilidad que esto repercute, pero siempre y cuando se reconozca la valoración resultante de lo proyectado al terreno realmente encontrado y clasificado durante la ejecución de la excavación superior, a cambio de la solución propuesta en la carta No. GT- 007699 del 31 de octubre de 2013 para los terrenos Tipo lV y V, es decir sustituir la construcción de la solera, por la no excavación de los extremos de la misma y, confinar el Box Culvert con enfilajes.” Es decir, que tanto COVIANDES como la Interventoría eran conscientes de que la construcción de esta galería se separaba de las previsiones contractuales referidas al riesgo geológico, y de los diseños iniciales de creación del mismo concesionario lo que, por supuesto, cambiaba el sistema de pago por precios unitarios pactado para el reconocimiento de los ítems de riesgo geológico acordado en el Adicional No.1., por el pago mediante el sistema global de precios.

Aunque no son claras las conclusiones del Dictamen sobre la ingeniería finalmente aplicada en la construcción de la Galería, sí lo son en cuanto a que hubo variaciones unilateralmente adoptadas por el contratista frente a sus propios diseños iniciales. Reitera el Tribunal, lo dicho en apartes anteriores sobre la función de la Interventoría de carácter vigilante y de atención TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 220 al cumplimiento de las especificaciones de la construcción del proyecto, todo ello exento de la facultad de variar las normas contractuales, y menos aún de aprobar nuevas técnicas constructivas como las que se estudian.

Sobre los criterios de conveniencia y de seguridad adoptados por el Dictamen como fuente de reconocimiento de todos los costos de la excavación de la Galería Inferior, y supuestamente generadores de riesgo geológico, no comparte el Tribunal sus análisis, pues en parte alguna han sido elementos integrantes de este concepto. Además, le parece inútil todo el cálculo diferencial de los costos de la Galería construida frente a los supuestamente proyectados en los diseños originales, pues tampoco el criterio económico fue parte de los componentes del riesgo geológico, tal como fue acordado contractualmente.

Finalmente, entiende el Tribual, que este reclamo, no se refiere a los costos totales de la construcción de la Galería, sino a aquellos que fueron descontados por la Interventoría al considerar que se derivaron de los cambios en la secuencia del diseño, lo que corresponde precisamente a su función de revisión del cumplimiento del contrato, norma de constante aplicación en virtud del cumplimiento de las obligaciones de las partes contractuales.

Así las cosas, no prosperará este reclamo en la parte resolutiva del presente laudo arbitral. Conclusiones sobre la pretensión 1.6. declarativa principal Conforme con todo lo analizado anteriormente, esta pretensión prospera parcialmente y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo. De la misma manera se declara la prosperidad parcial denominada: “4.5.

AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE LA ANI” 3.5. Pretensión Sexta Declarativa Subsidiaria de ejecución de obras y actividades de excavación y Presoporte, “anormales, Imprevistas e Imprevisibles” y del derecho a su reconocimiento y pago (1.6.1.) La pretensión sexta declarativa subsidiaria la demanda reformada solicita declarar que, de no prosperar en todo o en parte la sexta principal, o de considerar el Tribunal que las mayores cantidades de obra y actividades efectivamente ejecutadas de excavación y presoporte en la construcción de los túneles, que no han sido reconocidas y pagadas por la ANI a COVIANDES, todas o algunas de ellas, hacen parte de los riesgos asumidos por el CONCESIONARIO o, en general, de las obligaciones a su cargo, se declare que tales cantidades de obra y actividades son anormales, imprevistas e imprevisibles, razón por la cual, tiene derecho a que le sean reconocidas y pagadas, según como quede demostrado en el proceso.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 221 Desestimada la reclamación de la Demandante por varios de los conceptos pretendidos a título de riesgo geológico, procede estudiar y decidir la pretensión subsidiaria respecto de los mismos. 3.5.1.

Posición de las partes La Demandante, en sus alegatos de conclusión argumenta que las mayores cantidades de obra y actividades no son ni pueden ser un riesgo a cargo de COVIANDES, tampoco de “cambios” en los diseños que no se presentan, tal riesgo no está asignado, estimado ni remunerado, y es imprevisible, además de ser distinto al riesgo de construcción, menos aún lo comprende el componente de AIU, precisa que el Concesionario no asumió ni podía asumir un riesgo geológico “residual”, que consista“en las variaciones en las cantidades de obra respecto de las presupuestadas que se presenten en la construcción de los túneles, cuando el tipo de terreno encontrado coincide con el previsto en los diseños.

Semejante riesgo no está descrito en el Adicional No.1, en las Especificaciones Técnicas, ni en la matriz de riesgos (Anexo 13). No es explícito, debiendo serlo, valga decir. Tampoco está implícito, y aun cuando lo estuviera, ese mero hecho desconocería la debida asignación de riesgos que prevé la ley” Disiente de la posición de la ANI, en cuanto que sostiene que asumió el riesgo geológico “en lo que se refiere a las cantidades que superen aquellas teóricas incluidas en los diseños, y aquellas variaciones de cantidades que se presenten cuando no ocurra un cambio de tipo de terreno”.

Indica que el riesgo de construcción es diferente al riesgo geológico, sin que pueda entenderse que lo no es parte de aquél, lo es de este, porque el primero es específico, se asignó a la ANI, y no al Concesionario. Afirma que no se asignó al Concesionario un riesgo geológico residual, ni lo asumió, y si lo hubiere hecho, tal condición contractual sería ilegal; no hay cuantificación de ese riesgo, ni el componente de riesgo de construcción incorpora ítems de riesgo geológico, el precio global retribuye las obras que no están relacionadas como riesgo geológico, y los riesgos asumidos por el concesionario; los riesgos imprevisibles no son objeto de asignación porque no es posible anticiparlos ni estimarlo, y todas las cláusulas de riesgo deben entenderse desde la perspectiva de los riesgos previsibles y la prohibición de sus alcances ilimitados.

Añade que el riesgo geológico, es de la naturaleza, anormal, extraordinario e imprevisible y se asignó a la ANI. La Demandada se opuso expresamente a la pretensión, y precisó que la Demandante “busca que sean calificados como condiciones anormales, imprevistas e imprevisibles, aquellos riesgos que le fueron asignados, sin que exista ninguna demostración de las condiciones de anormalidad e imprevisibilidad argumentadas.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 222 3.5.2.

Consideraciones del Tribunal El Tribunal en consideraciones antecedentes refirió el marco dentro del cual las partes acordaron en el Adicional No. 1de 2010 al Contrato 444 de 1994 la distribución de los riesgos, en consonancia con la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, los entonces vigentes Decretos Reglamentarios 4828 de 2008 y 2493 de 2009, y los lineamientos de los Documentos CONPES Nos. 3107 y 3133 de 2001 conforme a sus estudios de conveniencia y distintos anexos, así como a la regulación jurídica de la distribución de riesgos en los contratos estatales, el deber de planeación y la carga de procurar, desde la fase formativa del contrato, la tipificación, identificación o determinación concreta de los riesgos previsibles, su estimación o valoración económica, y asignación221.

También, al riesgo geológico, tal como fue negociado, distribuido, tipificado, valorado y asignado por las partes, diferenciándolo al tenor de los documentos contractuales del riesgo de construcción y distinguiendo el precio global de los precios unitarios acordados respecto de los distintos ítems del riesgo geológico. De conformidad con tales consideraciones, el riesgo geológico fue asignado a la entidad concedente, por los precisos ítems acordados con su respectiva valoración económica según los precios unitarios convenidos.

Del mismo modo, puntualizó que su efecto se proyecta en el reconocimiento del valor de las mayores cantidades de obra y actividades real o efectivamente ejecutadas con relación al valor de las cantidades teóricas o estimadas, en cada uno de los ítems señalados con precisión, o en los descuentos respectivos cuando resultan inferiores, sin que comprenda o se extienda a otros diferentes.

Señaló que los riesgos previsibles libremente negociados, distribuidos, y asumidos por cada parte conciernen al “alea normal”, son los usuales, corrientes u ordinarios222, no las que configuran aleas anormales, extraordinarias, imprevisibles e imprevistas, ni son infinitos e ilimitados. En sentido análogo, apoyado en la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, puntualizó que los riesgos asumidos por una parte integran el equilibrio económico del contrato, se 221 Artículo 4º, 5º, 23, 24, y 27 23 de la Ley 80 de 1993.

Artículo 4º, Ley 1150 de 2007 222 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de junio de 2012. Radicación número: 13001-23-31-000-1996-01233-01(21990); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de Mayo 9 de 1996, Expediente No. 10.151; Sentencia de 25 de noviembre de 1999;

Sentencia de 26 de febrero de 2004, Expediente No. 14063; Sentencia de 31 de octubre de 2007, Exp. 15.475; Sentencia de 28 de junio de 2012. Radicación número: 13001-23-31-000-1996-01233-01(21990). Tribunal Arbitral de Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil y Coda, Laudo de 21 de noviembre de 2006. Tribunal Arbitral de Departamento de Cundinamarca contra Consorcio Concesionaria de Desarrollo Vial de la Sabana, Laudo Arbitral de 21 de septiembre de 2009, Árbitros: Gilberto Álzate R, Germán Alonso Gómez Burgos y David Luna Bisbal.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 223 comprenden en la retribución o contraprestación acordada y los efectos de su concreción deben soportarse por la parte que lo asumió, sin que tal circunstancia, por sí misma, de suyo y ante sí, comporte una ruptura de la ecuación económica, la cual debe acreditarse plenamente con elementos probatorios: “La Sala no pretende desconocer que todo contratista con el Estado, asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública.

Pero tampoco podría admitirse que, en una relación contractual de derecho público, el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos pecuniarios contractualmente presupuestados”.223 “Los riesgos asignados integran, en otras palabras, el equilibrio económico que surge al momento de contratar.

Al concebir el riesgo asumido como parte integral de las condiciones económicas convenidas ab initio por las partes, su concreción no permite alegar la ruptura del equilibrio económico del contrato a la parte que lo asumió. Como se presume que el riesgo ya fue cubierto, los efectos de su materialización los debe asumir, en la estimación acordada, la parte a la que se le haya asignado”224 “Dentro de ese contexto, esta Corporación ha advertido que la distribución de los riesgos previsibles que concreten en cada caso el deber legal contenido en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 se incorporan o forman parte de la ecuación económica o financiera de los contratos estatales225 y que, además, en razón de ese mismo imperativo legal, los pliegos de condiciones deben ofrecer a los proponentes una 223 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de mayo de 1996, Exp. 10.151 224 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 10 de septiembre de 2021, Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00779-01 (51219);

Sección Tercera, Subsección A, Sentencias de 19 de julio de 2018, Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01826-00(57576); 1 de febrero de 2012, Expediente 22.464; 8 de febrero de 2017, Radicación 25000-23-36-000-2013-01717-01(54614); 8 de febrero de 2012, Exp. 17001-23-31-000-1996-05018-01(20344); febrero 20 de 2017, Radicación: 05001233100020030446602; 11 de diciembre de 2015, Exp. 25000-23-26-000-1997-12130-01(24636); 29 de agosto de 2012, Exp. 05001-23-26-000-1994- 02318-01(20615); 29 de julio de 2012, 08001-23-31-000-1991-06334-01(21642); 28 de junio de 2012, Exp. 13001-23- 31-000-1996-01233-01(21990); 31 de agosto de 2011, Exp. 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080). 225 “CE.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 224 fórmula definitiva que les permita la anticipación en su oferta de un cuadro adecuado de conmutatividad prestacional226”227 “En orden a articular lo plasmado respecto de la distribución de riesgos con la figura del equilibrio económico (…) del contrato, imperioso resulta advertir que la fractura de la ecuación financiera puede tener cabida en el escenario de un contrato con matriz de riesgos, cuando la concreción de la causa generadora de la misma desborde los límites de la asunción de quien lo padece.

Por contera, si el riesgo que acontece se enmarca dentro de los linderos de la respectiva tipificación, valoración y asignación, no habrá lugar a alegar la ruptura del equilibrio económico del contrato por cuenta de su ocurrencia, bajo la comprensión de que el mismo ya fue cubierto por la respectiva matriz y corresponderá asumirlo a quien allí se haya dispuesto en la estimación acordada”228 […] “mediante el contrato estatal se persigue la prestación de los servicios públicos y por consiguiente la satisfacción de intereses de carácter general. el fenómeno de la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así́ como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse.

Sin embargo, lo anterior no significa que en todas las hipótesis el contratista deba obtener con exactitud numérica la utilidad calculada y esperada por el pues no cualquier imprevisto que merme su ventaja tiene la virtualidad de conducir al restablecimiento económico. En efecto, solo aquellas eventualidades imprevistas que alteran gravemente la ecuación financiera son idóneas para pretender con fundamento en ellas el restablecimiento económico pues si esto no se garantiza se 226 “CE.

S3/sC. Fallo de 15-May-17 [Exp. 11001-03-26-000-2009-00024-00(36476)]. MP. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 227 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 19 de julio de 2018, Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01826-00(57576); 228 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 30 de mayo de 2019, Radicación: 08001-23-33-005-2012-00305-01(59546): TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 225 afectaría el interés público que está presente en la contratación estatal.

Así́ que el restablecimiento del equilibrio económico más que proteger el interés individual del contratista lo que ampara fundamentalmente es el interés público que se persigue satisfacer con la ejecución del contrato”229 Las partes previeron el riesgo geológico, lo tipificaron, valoraron y asignaron, acordaron sus ítems concretos, precios unitarios, y señalaron las actividades y obras que no son objeto de medida ni pago.

La singularidad e identidad del riesgo asumido, por una parte, excluye hipótesis no comprendidas en el mismo. La negociación y asignación del riesgo descarta el carácter imprevisto e imprevisible de las cantidades y actividades que no fueron expresamente incluidas dentro de los distintos ítems del riesgo geológico. Con relación a hipótesis no previstas o que no integran el riesgo asignado, la parte afectada, es admitida a acreditar circunstancias anormales, extraordinarias, imprevistas e imprevisibles que alteren la distribución de riesgos y su incidencia en la prestación. Delante de la asunción de un riesgo, o incluso de un riesgo imprevisible, no basta invocar su carácter anormal, extraordinario e imprevisible, sino que es menester demostrar con elementos probatorios sujetos a contradicción, el impacto significativo en términos de excesiva, mayúscula o desproporcionada onerosidad tornando la prestación más gravosa, por fuera del riesgo razonable y previsible asumido por la parte afectada en circunstancias normales230, pues es inadmisible la traslación de todos, o la asunción de contingencias inciertas e incluso renunciar al equilibrio económico por tratarse de un principio de orden público (artículos 27; 3, inc. 2, 4 n°. 3-8- 9; 5-1, 14-1, 23, 25-14, 27 y 28 Ley 80 de 1983; 32, Ley 1150 de 2007; 2°,13, 58, 83 y 90 de la Constitución Política).231 Son imprevistas o imprevisibles las circunstancias no previstas razonablemente por las partes al instante de la celebración del contrato, las que con mediana diligencia o cuidado no estaban en condiciones razonables de prever, contemplar o anticipar ex ante a su ocurrencia o verificación de acuerdo con las reglas de experiencia, el cotidiano, normal o corriente diario vivir, su frecuencia, probabilidad e insularidad in casu dentro del marco fáctico de circunstancias del suceso, 229 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 22 de junio de 2011, Radicación número: 85001-23-31-003-1998-00070-01(18836). 230 Consejo de Estado, S. C.A, Sección 3, Subsección A, Sentencia de 18 de julio de 2012, Rad. 50001233100019920 396601: “ […]se requiere que la afectación sea extraordinaria y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre derechos y obligaciones convenida por las partes al celebrar el contrato”. 231 Corte Constitucional.

Sentencia C-892 de agosto 22 de 2001; Consejo de Estado. Sección 3ª. Sentencia de octubre 24 de 1996: “La ecuación financiera del contrato es una figura de imperativo legal, que se aplica con independencia de que las partes la hubieren pactado o no.”. Consejo de Estado, S.C.A, Sección 3, Sentencias de 27 de marzo de 1992, Exp. 6.363 y 9 de mayo de 1996, Exp.10.151 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 29 de abril de 1999, Exp. 14855, 15 de octubre 1999, Exp. 10.929 y 26 de febrero de 2004, Radicación 25000232600019910739101(14043): “(…) La Sala precisa que la teoría del equilibrio financiero del contrato procede respecto de todo contrato oneroso, de tracto sucesivo, conmutativo y sinalagmático, sin consideración al sistema de pago acordado”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 226 analizando in concreto y en cada situación los referentes de su “normalidad y frecuencia”, “probabilidad de realización” y talante “ intempestivo, excepcional o sorpresivo”232, ajenas a su esfera jurídica, actividad o descuido.

Extraordinarias, son las que están por fuera de lo ordinario, normal, natural, común, usual, lógico, habitual, corriente, frecuencia o periodicidad, atendido el marco fáctico del suceso, sus antecedentes, el estado actual de la ciencia, y la situación concreta según las reglas de experiencia, apreciada por el juzgador según la situación fáctica concreta, la profesión, conocimiento, experiencia, aptitud, habilidad e idoneidad de las partes, normalidad, periodicidad, repentinidad, rareza o antecedentes233.

De acuerdo con el artículo 164 del Código General del Proceso, “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”, y según el artículo 167,eusjudem, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, y por consiguiente, salvo precepto legal en contrario, tiene la carga probatoria u onus probandi.

Sobre el punto, la Corte Constitucional, ha señalado: “6.1.- Una de las principales cargas procesales cuando se acude a la administración de justicia, en general, y a la jurisdicción civil, en particular, es la concerniente a la prueba de los hechos que se alegan. La carga de la prueba es un elemento característico de los sistemas procesales de tendencia dispositiva.

Se conoce como principio ‘onus probandi’, el cual indica que por regla general corresponde a cada parte acreditar los hechos que invoca, tanto los que sirven de base para la demanda como los que sustentan las 232 Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 27 de septiembre de 1945, LIX, 443), “que no haya podido preverse, no con imposibilidad metafísica, sino que no se haya presentado con caracteres de probabilidad… Hay obligación de prever lo que es suficientemente probable, no lo que es simplemente posible.

Se debe prever lo que es normal, no hay porque prever lo que es excepcional” (cas.civ. sentencia de 27 de septiembre de 1945, LIX, 443), o según los criterios generalmente admitidos, poco probable, raro, remoto, repentino, inopinado, sorpresivo, súbito, incierto, anormal e infrecuente, sin admitirse directriz absoluta, por corresponder al prudente examen del juzgador en cada caso particular (cas.civ. sentencias de 5 de julio de 1935; 26 de mayo de 1936; 27 de noviembre de 1942; 20 de noviembre de 1989; 31 de mayo de 1995;, 23 de junio de 2000, [SC-078-2000], exp. 5475 y 29 de abril de 2005, [SC-071- 2005], exp. 0829-92. 233 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de febrero 27 de 1995, “[…] en cada situación, tomando como criterio para el efecto la normalidad o la frecuencia del acontecimiento, o por el contrario, su rareza y perpetuidad; si tal acontecimiento es frecuente, y más aún, si suele presentarse con cierta periodicidad, no constituye un caso fortuito porque el obligado razonablemente ha debido preverlo y medir su propia habilidad para conjurarlo, o bien abstenerse de contraer el riesgo de no creer que podría evitarlo; por el contrario, si se trata de un evento de rara ocurrencia, que se ha presentado en forma súbita y sorpresiva, hay caso fortuito, porque nadie está obligado a prever lo que es excepcional y esporádico”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 227 excepciones, de tal manera que deben asumir las consecuencias negativas en caso de no hacerlo234. De acuerdo con la doctrina, esta carga procesal se refiere a ‘la obligación de ‘probar’, de presentar la prueba o de suministrarla, cuando no el deber procesal de una parte, de probar la (existencia o) no existencia de un hecho afirmado, de lo contrario el solo incumplimiento de este deber tendría por consecuencia procesal que el juez del proceso debe considerar el hecho como falso o verdadero’235.

En tal sentido la Corte Suprema de Justicia ha explicado cómo en el sistema procesal se exige, en mayor o menor grado, que cada uno de los contendientes contribuya con el juez al esclarecimiento de la verdad: ‘En las controversias judiciales, por regla general, cada una de las partes acude al juez con su propia versión de los hechos, esto es, que presenta enunciados descriptivos o proposiciones fácticas a partir de las cuales pretende generar un grado de convencimiento tal, que sea suficiente para que se emita un pronunciamiento favorable al ruego que se eleva ante la jurisdicción. Dicho de otro modo, en el punto de partida de toda controversia procesal, cada uno de los extremos del litigio intenta convencer al juez de que las descripciones que presenta coinciden con la realidad y, a partir de aquéllas, justamente, propicia el litigio.

De esa manera, cuando hay una genuina contención, el sistema exige que cada uno de los contendientes correlativamente contribuya a que el juez supere el estado de ignorancia en el que se halla respecto de los hechos debatidos, tarea que por lo general concierne al demandante respecto de sus pretensiones, y al demandado respecto de las excepciones.

Desde luego, al juez no le basta la mera enunciación de las partes para sentenciar la controversia, porque ello sería tanto como permitirles sacar beneficio del discurso persuasivo que presentan; por ende, la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al juicio de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que 234 “Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: ‘onus probandi incumbit actori’, al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; ‘reus, in excipiendo, fit actor’, el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, ‘actore non probante, reus absolvitur’, según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción”.

Corte Constitucional, Sentencia C-070 de 1993. 235 “Leo Rosenberg, La Carga de la Prueba, Ediciones Jurídicas Europa América, p.18.- Cfr. Sentencia T-733 de 20132 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 228 se invocan’236.Esta institución pretende que quien concurre a un proceso en calidad de parte asuma un rol activo y no se limite a refugiarse en la diligencia del juez ni se beneficie de las dificultades probatorias o mala fortuna de su contraparte.

En otras palabras, ‘las partes en el proceso deben cumplir con el deber de diligencia en lo que pretenden probar. Ninguna debe obrar con inercia porque ello causa que las consecuencias adversas de la decisión sean deducidas en su contra. El proceso no premia la estrategia sino la solución del conflicto con la participación de las partes’237.En el ordenamiento jurídico colombiano el postulado del ‘onus probandi’ fue consagrado en el centenario Código Civil238.

Se mantuvo en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil de 1970 con la regla según la cual ‘incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen’, con excepción expresa de los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas239. 6.2.- Sin embargo, el principio de la carga de la prueba (onus probandi) es un postulado general que admite excepciones en cuanto a la demostración de ciertos hechos.

Algunas excepciones son derivadas del reconocimiento directo de un acontecimiento por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo debido a su amplia difusión (hechos notorios). Otras se refieren a aquellos hechos que por su carácter indeterminado de tiempo, modo o lugar hacen lógica y ontológicamente imposible su demostración para quien los alega (afirmaciones o negaciones indefinidas)240.

Y otras son consecuencia de la existencia de presunciones legales o de derecho, donde ‘a la persona el sujeto procesal favorecido con la presunción solo le basta demostrar el hecho conocido que hace creíble el hecho principal y desconocido, de cuya prueba está exento’241. Todas ellas responden por lo general a ‘circunstancias prácticas que hacen más fácil para una de las partes demostrar la verdad o falsedad de ciertos hechos’, donde el traslado de las cargas probatorias ‘obedece a factores razonables, bien por tratarse de una necesidad lógica o 236 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 28 de mayo de 2010, Exp. 23001-31-10-002-1998- 00467-01. 237 Corte Constitucional, Sentencia T-733 de 2013. 238 “ARTÍCULO 1757.- PERSONA CON LA CARGA DE LA PRUEBA.

Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. 239 “ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. 240 En este sentido, por ejemplo, el artículo 177 del anterior Código de Procedimiento Civil, recogido también por el artículo 167 del Código General del Proceso, dispuso que “los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. 241 Corte Constitucional, Sentencia C-070 de 1993.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 229 por expresa voluntad del legislador, para agilizar o hacer más efectivo el trámite de los procesos o la protección de los derechos subjetivos de la persona’242.

Por supuesto, las pruebas se aprecian “(…) en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos” (artículo 176, CGP). En conclusión, la pretensión sexta subsidiaria de la demanda reformada en cuanto a los conceptos pretendidos a título de riesgo geológico desestimados, no prospera, por cuanto no está acreditado en el proceso que las mayores cantidades de obra y actividades ejecutadas de excavación y presoporte en la construcción de los túneles, que no han sido reconocidas y pagadas por la ANI a COVIANDES, son anormales, imprevistas e imprevisibles, y así se declarará en la parte resolutiva. 3.6.

Pretensión Octava Declarativa Principal relativa a la contrariedad de la buena fe y confianza legítima por falta de reconocimiento y pago de las cantidades de obra y actividades efectivamente ejecutadas de excavación y presoporte que excedieron las estimaciones previstas. (1.8) La pretensión octava declarativa principal de la demanda reformada presentada por COVIANDES, solicita declarar que la ANI, ha obrado en contra de los presupuestos de la buena fe y confianza legítima que ampara al Contrato, al no haber reconocido y pagado a COVIANDES la totalidad de las cantidades de obra y actividades efectivamente ejecutadas de excavación y presoporte en la construcción de los túneles, que sobrepasaron las estimaciones previstas en el Adicional No.1 al Contrato de Concesión No.444 de 1994, según quede demostrado en el proceso. 3.6.1.

Posición de las partes En síntesis la demandante, sustenta el petitum en el quebranto de la buena fe y la confianza legítima, en particular, por la conducta contradictoria e inconsistente de la Interventoría de Construcción, al utilizar las estimaciones iniciales como un “techo”, certificar y liquidar inicialmente en forma correcta, y después excluir de las cantidades certificadas algunas, dejar de certificar cantidades ejecutadas y constatadas en las Actas de Constatación, aplicar diversas metodologías de cálculo, hacer “correcciones”, descuentos sin justificación, y liquidaciones unilaterales sin incluir actividades certificadas, incoherencia de mayor relieve en la variación de los túneles al descontar la menor y desconocer la mayor longitud efectivamente ejecutada a la prevista (Hechos 147 A 162 de la demanda reformada) 242 Ídem.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 230 En sus alegatos de conclusión, agrega que según prueba el testimonio del Ingeniero Joaquín Pérez, “las excusas que presentan la ANI y la Interventoría por el cambio de criterio, es, por el contrario, la inexistencia de fundamentos para la postura que hoy defienden, y una búsqueda frenética, y de mala fe, valga decir, de argumentos que solo pretenden menoscabar los legítimos intereses de COVIANDES” La ANI, en su respuesta a la demanda se opuso expresamente a las pretensiones, precisando que “en momento alguno ha obrado en contra de los presupuestos de la buena fe ni de la confianza legítima que amparan al Contrato”, e interpuso excepciones, dentro de éstas, “Ausencia de incumplimiento contractual por parte de la ANI”;

“Culpa exclusiva de la convocante. Incumplimiento de los deberes precontractuales y contractuales de información, planeación y sagacidad”. 3.6.2. Consideraciones del Tribunal Es un axioma reiterado en forma inalterada por la jurisprudencia constitucional243, del Consejo de Estado244 y de la Corte Suprema de Justicia245, en protección de la buena fe246, el deber de coherencia y la confianza legítima, la prohibición por cuya inteligencia “a nadie es licito venir contra sus propios actos” (Venire contra pactum proprium nellí conceditur, reliance, vertrauensprinzip)247, al imponer la observancia ulterior del comportamiento anterior que razonablemente infunde. 243 Corte Constitucional, Sentencias T-406 de 1992;

C-544 de 1994,; C.126, C-168, T-495 de 1995; C-147 de 1997; SU-480 DE 1997; C.478 de 1998, SU.360/99, T-364/99, SU.601A/99, T-706/99, T-754/99, T-900/99, T-940/99, T-295 y T-827 de 1999; T-020 T-202 de 2002;, T-372/00, T-791/00, T-983/00de 2000; C-262 de 2001; T-1228 de 2001; C- 836 de 2001, C-121 de 2004; C-314 de 2004; T-340 de 2005; T-689 de 2005;

C-663 de 2007, T-1094 de 2005; T- 053/08; T-1179 de 2008; T-566 de 2009, T-268 de 2009; T-210 de 2010; T-180 A de 2010; T- 698 de 2010; T- 850 de 2010; T-152 de 2011; T-213 de 2012, T- 314 de 2012; T-722 de 2012, T-715 de 2014. 244 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 13 de Agosto de 1992, Junio 19 de 1996, Exp. 4868;

Septiembre 11 de 1997, Exp. 9207; 9 de Marzo de 2000. Exp. 11447; Sentencia de 26 de Junio de 2011. Expediente 18836 “El artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, ordena que los contratos deberán ejecutarse de buena fe y que por consiguiente obligan a lo que en ellos se pacte y a todo lo que corresponda a su naturaleza.

Estos preceptos, a no dudarlo, consagran la buena fe objetiva que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte244, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia.” 245 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 25 de Junio de 2009, Exp. 11001-02-03-000-2005- 00251-01;

Cas. civ., Sentencias 20 de Mayo de 1936, G.J. XLIII, pp. 46 y ss; Abril 2 de 1941, LI, 172; Marzo 24 de 1954, LXXXVIII, 129; Junio 3 de 1954, LXXXVII, 767 y ss; Junio 23 de 1958, LXXXVIII, 234; 9 de Agosto de 2007, Exp. 00254-01; 24 de Enero de 2011, Exp. 110013103025200100457-01 y 27 de Febrero de 2012. Expediente 14027. 246 Arts. 83 Constitución Política; 1603 C.C., 871 C. de Co; 23 y 28 de la ley 80 de 1993 247 “El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo, Editorial Civitas, p. 45: “Cuando unas determinadas personas, dentro de un convenio jurídico, han suscitado con su conducta contractual una confianza mutua y fundada, conforme a la buena fe, en una determinada situación, no debe defraudar esa confianza suscitada, y es TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 231 “5.Justamente, el principio de confianza legítima (Vertrauenschutz, legitímate expectations, legittimo affidamento, estoppel), reconocido como un parámetro constitucional relevante, protege de comportamientos ulteriores asimétricos, contradictorios o incompatibles con los anteriores y de cambios sobrevenidos, inesperados, súbitos e intempestivo […] El principio está en indisociable conexión con la seguridad jurídica, la legalidad y la buena fe, sin confundirse con éstas.“ […] En cuanto a sus requisitos, presupone: a) un acto susceptible de infundir confianza y crear esperanzas fundadas; b) una situación preexistente generatriz de una expectativa verosímil, razonable y legítima basada en la confianza que inspira la autoridad con su conducta sobre su mantenimiento o estabilidad; y c) una actuación de buena fe del sujeto (S. Calmes, Du 231nfilaje de protection de la confiance légitime en droits allemand, communautaire et français, Dalloz, Paris, 2001, pág. 496).

La confianza legítima se traduce en la protección de las expectativas de estabilidad generadas con las actuaciones previas ante la fundada creencia de su proyección en condiciones relativas de permanencia, coherencia y plenitud, partiendo de la premisa según la cual todo ciudadano tiene derecho a prever, disciplinar u ordenar su conducta con sujeción a las directrices normativas entonces vigentes, a su aplicación e interpretación por las autoridades, confiando razonablemente en que procederán de manera idéntica o similar en el futuro.

“[…]”248 En torno a la buena fe que preside las relaciones obligatorias y contractuales, y la prohibición de contravenir el acto propio, el Laudo Arbitral de 5 marzo de 2016 pronunciado249, señaló: “El principio de la buena fe, con un claro fundamento constitucional, se manifiesta tanto en el derecho privado como en el derecho público.

(…) Su temprana inserción en los diferentes Códigos Civiles250, hizo que su inadmisible toda actuación incompatible con ella, por la sencilla razón de que, como ya viene dicho, la exigencia jurídica del comportamiento coherente está vinculada de manera estrecha a la buena fe y a la prestación de la confianza”. 248 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 25 de Junio de 2009, Exp. 11001-02-03-000- 2005-00251-01 249 Tribunal Arbitral de la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI- Autopistas del Café S.A, Laudo Arbitral de 5 de marzo de 2018, Árbitros Hernando Yepes Arcila (Presidente), María Cristina Morales de Barrios y William Barrera Muñoz 250 “Como muestra de ello podemos citar los artículos 768 y 769 del Código Civil Colombiano: “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraudes y de todo vicio” “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria…”; el artículo 1134 del Código Civil francés en lo que concierne a que las convenciones legalmente celebradas “deben ser ejecutadas de buena fe”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 232 consolidación como principio general del derecho tuviera un desafortunado retraso, al ser aplicable de forma exclusiva a las regulaciones entre privados.

Es decir, nos encontramos ante un principio general del derecho, cuya existencia como tal no depende de su consagración normativa, sino que por el contrario, constituye un prius lógico respecto a los textos normativos informados por él. La mencionada regla ha adquirido relevancia fundamental en el campo de la contratación pública. En efecto, su consagración como principio general del derecho, expresado en su presencia dentro del texto normativo de la Constitución, hace que su aplicación sea obligatoria y por ende exigible en el ejercicio de los derechos, en el cumplimiento de las obligaciones y en el momento de la confección de actos jurídicos251.

En el Derecho colombiano existen varias normas que consagran en el campo de la contratación pública la obligación para la Administración y para el contratista de seguir los mandatos de la buena fe, en las etapas de formación, ejecución y liquidación del contrato. En ese orden de ideas, el artículo 5 numeral 2 de la Ley 80 de 1993 consagra como deber de los contratistas colaborar “(…) con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse (…).” Por su parte, el artículo 23 señala que a las actuaciones contractuales se aplicarán “(…) las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del Derecho Administrativo.” Por último, en el artículo 28 se establece que en la interpretación de las reglas que rigen los contratos estatales “(…) relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y 251 “Al respecto señala GONZALEZ PEREZ: “Y no sólo cuando ejerce potestades típicamente discrecionales: no sólo como una última posibilidad de control de aquella actividad administrativa que se mueve dentro de un margen de discrecionalidad más o menos amplio.

Sino, también, cuando ejercita potestades regladas. Por supuesto, el de la buena fe, como los demás principios generales, constituye, uno de los más preciados criterios a tener en cuenta al enjuiciar las actuaciones discrecionales, y tendrá en ellas su más amplio campo de aplicación. Pero jugará también un decisivo papel cuando la Administración realice actividades regladas.

Porque como tal principio informará la interpretación de la norma, acto o contrato que reglamenta la actividad, además de imponer, sin distinción alguna, que el ejercicio de derechos o potestades y el cumplimiento de obligaciones y deberes se conforme a las exigencias de la buena fe…”. En el Principio General de la Buena fe en derecho administrativo.

Op. Cit. Pág. 39”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 233 equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza los contratos conmutativos (…).” (…).

El citado principio tiene especial relevancia en la etapa de formación del contrato, de acuerdo con las consideraciones legales ya señaladas y con el tratamiento jurisprudencial de la materia por el Consejo de Estado: “En la etapa de formación del contrato, el principio general de la buena fe necesariamente está llamado a orientar el procedimiento de selección del contratista, cuestión que ha de materializarse desde la elaboración del pliego de condiciones, documento que debe reflejar la realidad técnica y financiera del proyecto a contratar, previa elaboración de estudios juiciosos y completos, la Administración no puede improvisar en sus pliegos el alcance, costo y tiempo de ejecución del proyecto, partiendo de supuestos que no han sido analizados y comprobados, puesto que una conducta tal, atentaría contra el principio de la buena fe contractual (…)”252 (…) En la etapa contractual el postulado de la buena fe ha tenido desarrollo en el principio de confianza legítima.

Este principio, que guarda imbricaciones recíprocas con el de la buena fe, encuentra en el derecho colombiano sus presupuestos en los elementos que a continuación se relacionan: “ (…) Los principios de confianza legítima del particular en las actuaciones del Estado o de la buena fe en las actuaciones de los administrados, derivadas de los principios de legalidad, igualdad y seguridad jurídica propios del Estado Social de Derecho, limitan las decisiones discrecionales de la administración cuando se dirigen a modificar de manera abrupta, aunque válida y legítima, derechos de particulares.

De este modo, resulta evidente que la aplicación de la buena fe en las actuaciones de los particulares y del Estado no sólo es un principio general del derecho y de ética de comportamiento, sino que es un precepto de obligatorio cumplimiento. Sin embargo, la constitucionalización de este principio en el artículo 83 de la Carta evidencia su carácter correlativo o recíproco, pues supone, de un lado, la garantía para el administrado de que el Estado presuma que así actúa frente a él y a los demás particulares y, de otro, el deber de comportarse de buena fe en todas las relaciones, de tal forma que tanto la administración como el administrado deben adoptar comportamientos leales en el desenvolvimiento de sus relaciones. 252 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 29 de agosto de 2007” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 234 En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia han concluido que, para que la confianza del particular sea digna de protección jurídica, es necesario que reúna las siguientes condiciones principales: i) La estabilidad que modifican los poderes públicos debió generar una expectativa razonable y cierta, pues debió apoyarse en signos externos y concluyentes de que la actuación era válida ii) el conflicto entre la necesidad de preservar el interés público y el interés privado de quien se encuentra amparado por los principios de seguridad jurídica y legalidad, debe resolverse a favor del primero, iii) “se exige una antijuridicidad, no tanto como conducta ilegal, sino en el sentido de que el sujeto que sufre los daños y perjuicios por la actuación administrativa no tiene el deber de soportar los mismos y, a este respecto, la jurisprudencia ha admitido la quiebra de la confianza en las expectativas legítimas como una causa adecuada e idónea para el resarcimiento de daños y perjuicios, pero rechaza con idéntica fuerza aquellos supuestos en que la confianza del ciudadano obedece a un puro subjetivismo”, iv) el comportamiento previo a la constitución de las relaciones debe ser claro, inequívoco y veraz (…)253 Teniendo en cuenta lo anterior, la buena fe contractual es de obligatorio cumplimiento tanto para la administración como para el contratista, no siendo procedente indemnización alguna derivada para aquel que ha actuado contraviniendo sus finalidades o sus exigencias en una actuación concreta.

Manifestaciones del principio de la buena fe, lo constituyen teorías como la llamada de los actos propios —venire contra factum proprium non valet—, cuyos orígenes se remontan al derecho romano, y que tiene semejanzas con 253 “Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 5 de diciembre de 2005.

Magistrado Ponente Alier Eduardo Hernández” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 235 figuras del derecho anglosajón como el estoppel254 o del derecho alemán como la verwirkung255.

Al respecto señala DIEZ PICASO: “La doctrina moderna, sobre todo la doctrina alemana, ha elaborado, con base en la jurisprudencia de los tribunales, una serie de supuestos típicos a los cuales parece aplicable la idea de que la buena fe opera como un límite del ejercicio de los derechos subjetivos. Estos casos pueden enumerarse del siguiente modo.

Venire contra factum propium. Con base en algunos textos romanos y en la elaboración llevada a cabo sobre ellos por la doctrina posterior se viene repitiendo que nadie puede venir contra sus propios actos. Con ello se quiere decir que el acto de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad es inadmisible cuando con él la persona se pone en contradicción con el sentido que objetivamente y de acuerdo con la buena fe había que dar a su conducta anterior.

La regla veda una pretensión incompatible o contradictoria con la conducta anterior. El retraso desleal (Verwirkung). Según han establecido la doctrina y la jurisprudencia alemana un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. El ejercicio del derecho en tales casos se torna inadmisible.

Tres son los elementos de la figura que examinamos: la omisión del ejercicio del derecho; el transcurso de un período de tiempo y la 254 “ Sobre el tema señala Hernán CORRAL TALCIANI: “… Los autores del sistema latino-continental que tratan del adagio “venire contra” suelen referirse a la similitud de esta doctrina con la figura anglosajona del estoppel.

El estoppel es una regla de prueba que impide que una parte, en el curso de un juicio, alegue y pruebe la falsedad que ella misma ha representado, con sus palabras o conductas, como verdadero. Hay muchas variantes de estoppel, pero las más antiguas son las del estoppel by record, el estoppel by deed y el estoppel in país. El primero impide a alguien abrir de nuevo una controversia que ya ha sido fallada; el estoppel by deed se alega contra el que pretende desconocer lo declarado en una escritura, documento o registro; el estoppel in país es el que se opone a aquel que pretende desconocer lo afirmado como verdadero en una conducta anterior.

Es éste último el que más se asemeja a la institución latino-continental del “venire contra”…”. La raíz histórica del adagio “venire contra factum propium non valet”. En Venire contra factum propium. Escritos sobre la fundamentación, alcance y límites de la doctrina de los actos propios. Cuadernos de extensión Jurídica 18. Universidad de los Andes.

Facultad de Derecho. Santiago de Chile, 2010. Pág.31. 255 “Esta figura “…sanciona a quien ejerce con retraso un derecho, actuando contradictoriamente y lesionando la buena fe de quien ha confiado en esa primera situación; esa conducta del titular importa un abuso del derecho que no puede ser privilegiada”. BORDA, Alejandro. La Teoría de los actos propios.

Un análisis desde la Doctrina Argentina. En Venire contra factum propium. Escritos sobre la fundamentación, alcance y límites de la doctrina de los actos propios. Cuadernos de extensión Jurídica 18. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho. Santiago de Chile, 2010. Pág.43.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 236 objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado (…).”256 La teoría de los actos propios exige tres condiciones o requisitos para su aplicación257 Una conducta anterior relevante y eficaz.

El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación litigiosa debido a la contradicción — atentatoria de la buena fe — existente entre ambas conductas. La identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas. En lo que respecta a la primera de las condiciones, que es la relativa a la conducta, ella debe ser entendida como “(…) el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona respecto de algunos intereses vitales.258 La misma debe ser vinculante y jurídicamente relevante.

Lo anterior significa que “( ) la conducta debe tener en el mundo del derecho, trascendencia, deslindándose de las conductas sin valor jurídico y de aquellas que requieran imperativamente una forma determinada que no fuese cumplida. Además, debe tener relevancia tal que permita suscitar la confianza de un tercero (…). 259 Sobre el segundo de los requisitos, la pretensión contradictoria, señala BORDA: “La pretensión para que pueda ser calificada como contradictoria debe reunir tres condiciones: a) debe tratarse de un acto o conducta realizado con posterioridad a otro anterior, b) debe estar dirigido a obtener de otro sujeto un comportamiento determinado (por lo que las conductas o actos que no estén dirigidas a nadie en especial no constituyen pretensiones) y c) debe importar el ejercicio de un derecho subjetivo digno de protección, pero en otro contexto, pues — en el caso concreto — resulta inadmisible por ser contraria a la primera conducta.

Es necesario insistir que el derecho subjetivo esgrimido en la pretensión sería lícito si es que no hubiera existido la primera conducta. Lo que ocurre es que tomando como base a esta 256 “DIEZ-PICASO, Luis. Prólogo del libro El principio general de la Buena fe. WIEACKER, Franz. Op cit. Páginas 21 y 22.” 257 “BORDA, Alejandro. La Teoría de los actos propios.

Un análisis desde la Doctrina Argentina. Op. Cit. Pág. 43. 258 “Ibíd. Pág. 44.” 259 bíd. Pág.

44. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 237 conducta vinculante resulta inadmisible ejercer un derecho subjetivo que, aunque válido, es contradictorio del propio comportamiento (…). ” 260 Por último, en cuanto a la identidad de sujetos, ella se refleja en que: “(…) los sujetos que intervienen en ambas conductas — como emisor o como receptor — sean los mismos.

El sujeto activo, esto es la persona que ha observado determinada conducta — con fundamento en una facultad o un derecho subjetivo — debe ser el mismo que pretende luego contradecir esa primera conducta. El sujeto pasivo, es decir la persona que ha sido receptor o destinatario de ambas conductas, también debe ser el mismo (…).”261 En este orden de ideas, la figura venire contra proprium factum non valet se utiliza como base generadora de responsabilidad cuando se pretenda desconocer las propias actuaciones en desarrollo de un contrato”.

El Tribunal de las pruebas apreciadas en conjunto conforme a la sana crítica, no encuentra en la conducta de la ANI y, particularmente de la Interventoría de Construcción, una contrariedad de la buena fe, del acto propio y de la confianza legítima. De acuerdo con los elementos probatorios, la interventoría de construcción, en efecto, se abstuvo de certificar y reconocer algunas obras y actividades de excavación y presoporte en la construcción de los túneles, al considerar que el riesgo geológico se presenta cuando existen cambios en el tipo de terreno según el perfil geológico de los Diseños Fase III y el perfil geológico encontrado en su ejecución, certificó algunas cantidades de obra y actividades y posteriormente las excluyó, se abstuvo de certificar otras constatadas en las actas y efectúo descuentos por varios de los conceptos reclamados a título de cantidades estimadas y ejecutada, Enfilajes, diente de sierra, solera, inyecciones de contacto, inyecciones de consolidación, nicho eléctrico, solera, variación en la longitud de los túneles, bombeo, expresando en cada caso, las razones.

Según las consideraciones y el análisis probatorio que ha realizado el Tribunal al analizar y decidir las distintas reclamaciones de las actividades y obras realmente ejecutadas por riesgo geológico, la conducta de la Interventoría de Construcción en los aspectos que conciernen a los ítems que han sido desestimados, se muestra conforme con lo pactado por las partes.

En otros, como el reconocimiento en las Actas de Riesgo Geológico para el pago a favor de COVIANDES de algunas actividades, y su final descuento en las Actas de Liquidación, tal conducta se muestra como una falta de rigor profesional no solamente con el contratista, sino con la entidad pública que representa, puesto que por un tiempo largo confundió, por 260 “Ibíd. Pág. 46” 261 “Ibíd. Pág. 47” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 238 ejemplo, la actividad relativa a las Inyecciones de Consolidación con la de las Inyecciones de Contacto, como elementos de soporte, para efectos de reconocimiento y pago.

No obstante, debe ponerse de presente que, a pesar de la aprobación y certificación inicial de algunas cantidades de obra y actividades, las Especificaciones técnicas (Anexo 15), contemplan las que no son objeto de medida y pago por separado. Así, por ejemplo, el numeral 3.3., 3.3.1, de las Especificaciones técnicas de los túneles (Anexo 15), sobre las excavaciones subterráneas ejecutadas por fuera de los límites, precisa que, aunque hayan sido aprobadas por la Interventoría no son objeto de medida y pago.

En tal sentido, es pertinente reiterar que la labor de la interventoría, como representante de la entidad estatal, está circunscrita a controlar, supervisar, vigilar y fiscalizar el cumplimiento del objeto contractual dentro del ámbito de sus atribuciones y obligaciones contractuales262. El interventor carece de la facultad para modificar un contrato estatal, y su conducta no puede entenderse ni aplicarse como modificación del contrato263, sujeta a exigencias constitucionales y legales, reservada exclusivamente a las partes (arts. 14 y 16 de la Ley 80 de 1993) y a la formalidad escrita consagrada en la ley264.

Por lo expuesto, la pretensión octava declarativa no prospera y así se declarará en la parte resolutiva. 3.7. Pretensiones Novena Declarativa Principal y Novena Subsidiaria, relativas a la obligación de pagar intereses. (1.9. y 1.9.1) La pretensión novena declarativa principal pide declarar la obligación de la Demandada de pagar intereses sobre las cantidades de obras y actividades no reconocidas y efectivamente ejecutadas para la excavación y presoporte en la construcción de los túneles, que sobrepasaron las estimaciones previstas en el marco del Adicional No. 1 al Contrato de Concesión No.444 de 1994, a una tasa de 11.33% e.a. en términos reales, desde el momento en que debió realizarse la liquidación de las actividades efectivamente ejecutadas para la excavación y presoporte en la construcción de los túneles, hasta el pago efectivo, según como quede demostrado en el proceso. 262 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 28 de febrero de 2013, Radicación número: 25000-23-26-000-2000-00732-01(24266);

Subsección A, sentencia de 14 de julio de 2016, Radicación número 85001233100020020036201: 263 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 23 de abril de 2019, Radicación número: 11001- 03-06-000-2018-00117-00(2385); Sección Tercera. Sentencia del 20 de noviembre del 2008. Exp. 17031; Subsección C. Sentencia del 20 de marzo de 2013.

Radicación 25000-23-26-000-1999-02479-01(24089); Subsección C. Sentencia del 19 de octubre de 2011. Radicación número: 25000-23-26-000-1992-07954-01(18082). 264 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 18 de febrero del 2010. Exp. 15596: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 239 La pretensión subsidiaria novena declarativa, solicita declarar que la ANI está obligada a pagarle intereses moratorios a la tasa y desde el momento que declare el Tribunal, sobre el mayor valor de obra correspondiente a excavación y presoporte en la construcción de túneles dejado de reconocer y pagar durante la ejecución. 3.7.1.

Posición de las partes En síntesis, la Demandante, sustenta el petitum, en la falta de liquidación oportuna de las cantidades de riesgo geológico dentro del término previsto en la Cláusula Décima Primera del Adicional No. 1, no obstante contar con la información necesaria para realizarla. Agrega que los precios unitarios para los distintos ítems afectos al riesgo geológico se aprobaron por la Interventoría de Diseño y la concedente como consta en los considerandos 35 y 36 del Adicional No. 1, en el Estudio de Oportunidad y Conveniencia (Anexo 4), y en el Anexo 16, “Relación de precios Unitarios ítems de Riesgo Geológico”; que los Estudios y Diseños Fase III para los Sectores 1A y 2A remitieron con la comunicación GG-100 de 23 de febrero de 2011,Rad. 2001-409-004792- 2), fueron aprobados con su presupuesto por la Interventoría de Diseño, y mediante comunicación GG-008547 de 15 de noviembre del 2011, Rad. 2011-409-032-594-2), COVIANDES entregó el consolidado de Diseños Definitivos (planos) de los ocho sectores entre el Tablón y Chirajara, de acuerdo con el presupuesto estimado de Riesgo Geológico contenido en el Anexo 6 del Adicional No.1; y que la ANI, con distintas argumentaciones se ha abstenido de liquidar y pagar las cantidades y actividades de riesgo geológico, so pretexto que ésta se presenta cuando exista un cambio del tipo de terreno, utilizó en forma indebida las estimaciones iniciales como un techo, realizó descuentos injustificados, excluyó de manera infundada determinadas actividades de las certificaciones y liquidaciones, y a través de la Interventoría ha tenido una conducta contradictoria e incoherente a contrariedad de la buena fe y a la confianza legítima.

Precisa que la Cláusula Décima Primera del Adicional No. 1, señala un plazo de treinta (30) días para realizar la liquidación tendiente a determinar las cantidades de obra efectivamente ejecutadas, contado a partir de la finalización de las actividades de excavación y presoporte, y un plazo de noventa (90) días siguientes al vencimiento de dicho término de treinta (30) días, para apropiar los recursos, incluido la tasa del 11.33% e.a, que tuvo la información para hacerlo.

En sus alegatos de conclusión reitera que ante la desidia administrativa de la ANI y su excusa en la dificultad de interpretar cómo liquidar, propuso varias alternativas “y, sin embargo, la ANI nunca acometió un estudio serio de las mismas. Dentro de esas alternativas, se encuentran por ejemplo la celebración de un Otrosí, o la liquidación proporcional por sectores”, de donde lo “que se desprende de la conducta de la ANI, es que la pretendida “imposibilidad” para liquidar los valores de Riesgo Geológico, no es cosa distinta a la decisión deliberada de la ANI y la INTERVENTORÍA que injustificadamente se tomaron TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 240 años para hacerlo (en contravía del mandato contractual que establece un plazo máximo de treinta días para liquidar), circunstancia que no le es imputable al CONCESIONARIO, y que de ninguna manera constituye un título jurídico para la abstención de la ANI de reconocer intereses, pues nadie puede alegar su propia culpa en su favor”.

Añade que la ANI y la Interventoría no pueden hacer valer su propia desidia y negligencia para eludir la obligación de reconocer los intereses del 11.33 %, e.a., pues, “como en sentir de la ANI mientras no liquidara, no se empezaban a causar los intereses, mientras lograra posponer la liquidación, a su juicio, no estaría obligada al pago de intereses.

Ninguno de las inferencias de la ANI es correcta: (i) jurídicamente no podría obviar el pago de intereses por una conducta propia, ni (ii) la causación de intereses se ata a la liquidación pues es un hecho incontestable que el valor es mayor desde el mismo momento en que fácticamente lo es, y no a partir de la liquidación que es apenas una constatación de ello.”, más aún, si, debía hacer la liquidación dentro de los 30 días siguientes a la finalización de las actividades de excavación y presoporte, y en los 90 días siguientes iniciar las gestiones para apropiar los recursos (incluida la tasa del 11.33% e.a. en términos reales) en el presupuesto de la siguiente vigencia, pospuso la liquidación con el argumento peregrino de no contar con la información para así evitar el pago y su causación, y no puede valerse de su propia conducta.

La ANI, en su respuesta a la demanda refirió a cada uno de los argumentos de la Demandante, se opuso expresamente a las pretensiones, invocando que cumplió a cabalidad con su obligación cuando tuvo a disposición la información necesaria, que liquidó el riesgo geológico mediante actos administrativos que relaciona y pagó sus valores, que nada debe menos a título de intereses e interpuso excepciones, dentro de éstas, “4.3.

Imposibilidad de la ANI de proceder con la liquidación de las obras configurativas de riesgo geológico de los túneles por falta de cumplimiento de la carga de sagacidad y diligencia de la Convocante en aportar la información requerida por la entidad para tal efecto– Ausencia de incumplimiento de la ANI”, “4.4. Improcedencia del Reconocimiento de Intereses”, “4.5.

Ausencia de incumplimiento contractual por parte de la ANI”; “4.7. Inexistencia de la obligación de pago”, “4.10. Pago”, “4.11. Cobro de lo debido”, “4.12. Culpa exclusiva de la convocante. Incumplimiento de los deberes precontractuales y contractuales de información, planeación y sagacidad”. 3.7.2. Consideraciones del Tribunal En lo concerniente a la controversia por falta de liquidación de las cantidades de obra y actividades afectas a riesgo geológico dentro del término contractual de los 30 días siguientes a la finalización de las actividades de excavación y presoporte, el Tribunal se pronunció al analizar y decidir las pretensiones Tercera, Cuarta y Séptima Declarativas de la demanda arbitral reformada, y con relación al quebranto de la buena fe y la confianza legítima, lo hizo al estudiar y decidir la pretensión Octava Declarativa, por lo cual, se remite a las consideraciones expuestas.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 241 Conforme a las pruebas, la liquidación de las cantidades de obra y actividades reclamadas por riesgo geológico, no se hizo dentro del término contractual, por las diferencias entre las partes respecto de su reconocimiento, diseños aplicables, memorias de cálculo, presupuesto discriminado por cada túnel, que sostuvieron reuniones, conversaciones y mesas de trabajo, analizaron cambios de metodología para efectuar las liquidaciones por sectores y no por túneles, y que ante la falta de acuerdo sobre los distintos asuntos, la ANI declaró la ocurrencia del riesgo, liquidó y ordenó el pago de los conceptos y valores que a su juicio estarían comprendidos, los cuales fueron recibidos por la Demandante con expresa reserva de sus derechos, todo lo cual, según se concluyó, pone de presente las dificultades en la liquidación, la incertidumbre y falta de determinación de las sumas concretas en que se proyecta el valor resultante, lo que se dirime en este laudo, a punto que algunas de las reclamaciones se desestiman y las que se conceden se determinan en el mismo.

De acuerdo con la Cláusula Décima Primera del Adicional No. 1 al Contrato de Concesión 444 de 1994, la liquidación de las cantidades de obras y actividades afectas a riesgo geológico debe hacerse dentro del término de los 30 días siguientes a la finalización de las actividades de excavación y presoporte, siguiendo el procedimiento acordado y las “Especificaciones de Construcción de Túneles” (Anexo 15).

Al tenor de esta estipulación: “CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA: RIESGOS. - “Una vez EL CONCESIONARIO haya finalizado las actividades de excavación y presoporte se efectuará –dentro de los 30 días siguientes– una liquidación para determinar las cantidades efectivamente ejecutadas. Si de la liquidación de estas cantidades ejecutadas, resulta un mayor valor de obra al estimado inicialmente por LAS PARTES, el INCO dentro de los noventa (90) días siguientes deberá iniciar todas las gestiones para apropiar los recursos (incluida la tasa del 11.33% e.a. en términos reales) en el presupuesto de la siguiente vigencia. (…) El valor de los sectores sin diseño, sólo será objeto de definición, cuando se hayan concluido los diseños definitivos teniendo en cuenta las especificaciones de construcción de los ítems de excavación y de los túneles afectos a riesgo geológico” En consecuencia, realizada la liquidación en cuanto resulte un mayor valor de obra real y efectivamente ejecutada con relación a las cantidades y al valor estimado inicialmente, la entidad concedente dentro de los noventa días siguientes debe iniciar todas las gestiones para TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 242 apropiar los recursos correspondientes, incluyendo la tasa del 11.33% e.a. en términos reales, en el presupuesto de la siguiente vigencia. En este contexto, la tasa del 11.33% e.a. presupone la liquidación en firme y, por consiguiente, la determinación de las sumas sobre las cuales aplica.

Para la Demandante, según esta Cláusula, “finalizada la excavación y presoporte, LAS PARTES supusieron un plazo máximo de treinta (30) días en el que no corría intereses, y a partir de ese momento, y en todo caso comprometiéndose la ANI a llevar a cabo todas las gestiones presupuestales en un horizonte de tiempo razonable (90 días), previeron el reconocimiento de intereses a una tasa del 11.33 e.a. en términos reales, que es la tasa a la que se mueven todos los flujos del modelo económico del Adicional No.1”.

Desde esta perspectiva, no puede accederse al reconocimiento de la tasa del 11.33% e.a en términos reales efectivos en la forma como se solicita, porque la obligación misma y las sumas en que se concretan las mayores cantidades de obra y actividades afectas al riesgo geológico que son reconocidas, sólo se determinan en este laudo. A este respecto los intereses, sean remuneratorios, ora moratorios, presuponen la preexistencia de una obligación clara, cierta e indiscutible, cuyo monto además esté determinado o sea determinable.

Por consiguiente, cuando antes de la sentencia judicial se presente la incertidumbre sobre la existencia de la obligación o su cuantía, no es posible concluir el derecho al pago de intereses, tanto cuanto más porque el monto líquido de la prestación es presupuesto estructural de su causación y en particular, de la mora (in illiquidis mora non fit), razón por la cual, en su ausencia, no proceden.

A este propósito, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 29 de septiembre de 1984, ha señalado lo siguiente: “Como en el caso presente la obligación a cargo del Banco demandado y a favor de la sociedad demandante aparecía incierta en su existencia necesitó de reconocimiento o declaración judicial y justamente por ello se inició y tramitó este proceso de conocimiento, en cuya sentencia precisamente se ha impuesto la condena a pagarla.

Luego, si para el 26 de Mayo de 1977 la obligación judicialmente aquí declarada a cargo del Banco de Colombia y a favor de Codi no era aún exigible, menos aún puede afirmarse con acierto que desde entonces su deudor esté en mora de pagarla, ya que en todo caso TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 243 la mora debitoria presupone, como elemento esencial de su estructura, la exigibilidad de la obligación”265.

Así mismo en sentencia del 10 de junio de 1995, reiteró: “En este orden de ideas resulta claro que la mora, si la obligación es dineraria supone, necesariamente, que se encuentre plenamente determinada, es decir que con certeza se halle establecido cuál es su monto, asunto éste sobre el cual, desde antiguo tiene dicho la Corte que ‘la mora en el pago sólo llega a producirse cuando exista en firme una suma liquida’ (Sentencia Casación 27 de Agosto de 1930, G.J. T.XXXVIII, pág. 128)” (Negrillas por fuera del texto original).266 En sentido análogo, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 27 de noviembre de 2002 267, señaló: “[…] En lo que tiene que ver con la condena al pago de intereses moratorios, cabe tener en cuenta que estos intereses proceden frente al incumplimiento o retardo en el cumplimiento en que incurre el DEUDOR.

“ “(….) “Se tiene así que si la condena al pago de intereses moratorios tiene por objeto sancionar el incumplimiento o la mora del DEUDOR, es lógico que cuando la Administración por sentencia en firme adquiere la calidad de DEUDOR, en el caso como el que se estudia, sólo a partir del día siguiente de dicha firmeza, si es que la Administración no satisface al acreedor, estará obligada no sólo por el capital de la condena sino también por los intereses moratorios, sin exceder el límite de usura.

Por ello mismo no tiene fundamento legal imponer intereses moratorios cuando no existe obligación previa ni exigibilidad de la misma, pues la sanción al deudor con intereses moratorios requiere de la existencia y de la exigibilidad de una obligación. Por lo tanto, la Sala modifica así las anteriores posturas y por eso concluye que la condena al pago de intereses moratorios en eventos como el presente, es decir cuando la calidad de deudor de la Administración aparece después de quedar en firme la sentencia condenatoria, SÓLO surge a partir del día 265 Gaceta Judicial.

Tomo 176 pág. 288 266 Expediente 4540. En sentencia de 10 de noviembre de 1995, expresó: "la mora en el pago solo llega a producirse cuando exista en firme una suma líquida” 267 Expediente 13.792. Ponente: María Elena Giraldo Gómez. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 244 siguiente a la firmeza de esa sentencia”.( Subrayas y negrillas ajenas al texto).

Por otra parte, los precios unitarios de los ítems de riesgo geológico (Anexo 16), están expresados en precios corrientes de 2008, y, por lo tanto, deben traerse a valor presente, esto es, actualizarse. Bien se sabe que “la indexación y los intereses de mora son incompatibles, pues obedecen a la misma causa, cual es la de equilibrar el fenómeno de la depreciación que sufre la moneda”268 Por lo expuesto, no prosperan las pretensiones novena declarativa principal y novena subsidiaria, y así se declarará en la parte resolutiva.

No obstante, como el laudo declara la obligación de la ANI de pagar a COVIANDES el riesgo geológico por las mayores cantidades de obra y actividades comprendidas en el mismo por los ítems de “Enfijales”, “Bombeo” y “Extracción de Derrumbes” y “Transporte de Materiales de Derrumbes”, procede a liquidar el mayor valor resultante, su pago se hará por la Concedente a la Concesionaria de conformidad con lo acordado por las partes en la Cláusula Décima Primera del Adicional No. 1, esto es, “dentro los noventa (90) días siguientes” a su ejecutoria, la ANI “deberá iniciar todas las gestiones para apropiar los recursos (incluida la tasa del 11.33% e.a. en términos reales) en el presupuesto de la siguiente vigencia”.

Por lo dicho el Tribunal declarará la prosperidad de la excepción 4.4. denominada “IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE INTERESES" de la contestación de la demanda. 3.8. Pretensiones de Condena • (2.1) En relación con esta pretensión de la demanda, de acuerdo con las decisiones tomadas anteriormente, el Tribunal condenará a la ANI a pagar a favor de COVIANDES, el mayor valor de obra correspondiente a excavación y presoporte en la construcción de los túneles, dejado de reconocer y pagar durante la ejecución contractual tal como resultó probado en el proceso, así: - Por concepto del reclamo “Enfilajes” $208.885.440 - Por concepto del reclamo “Bombeo” $29.306.417.353 268 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 1° de febrero de 2018. Rad. 40.327. C.P. María Adriana Marín. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 245 - Por concepto del reclamo “Extracción de Derrumbes” $70.896.000 - Por concepto del reclamo “Transporte de Materiales de Derrumbes” $98.609.886 • (2.2. y 2.2.1) En relación con estas pretensiones de condena de la demanda, principal y subsidiaria, de acuerdo con las decisiones tomadas anteriormente, (pretensión declarativa principal y novena declarativa subsidiaria) el Tribunal las negará. • (2.3) En relación con esta pretensión de condena, el Tribunal condenará a la ANI a pagar a favor de COVIANDES, el mayor valor de obra correspondiente a excavación y presoporte en la construcción de los túneles, dejado de reconocer y pagar durante la ejecución contractual tal como resultó probado en el proceso, actualizados con el IPC desde diciembre de 2008269, así: • (2.4) En relación con esta pretensión se condenará a la ANI a dar cumplimiento al laudo arbitral que ponga fin a este proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. • (2.5.) En relación con esta pretensión de condena relativa a las costas el Tribunal se pronunciará a continuación. 269 En relación con los indicadores económicos, el artículo 180 del C.G.P. establece que “todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios”.

La actualización se hace tomando los valores en pesos de diciembre de 2008 (valor inicial) y expresándolos en pesos de noviembre de 2022 (valor actualizado), teniendo en cuenta que este es el dato más reciente, y con base en la metodología establecida por el Banco de la Republica y el Índice de Precios al Consumidor (IPC) publicados por el DANE.

La fórmula que se utiliza es la siguiente: “.. El valor de un peso del periodo t-j expresado en pesos del periodo t, VAP t-j, t: VAP t-j,t = IPCt / IPCt-j Donde: t= Mes de referencia del cálculo t-j= Periodo para el cuál se desea calcular el valor de un peso IPCt = Índice de Precios al Consumidor del mes t IPCt-j = Índice de Precios al Consumidor del mes t-j …” Valor Inicial Valor Actualizado (Dic 2008) (Nov 2022) $ 208.885.440 1,7831 $ 372.462.491 $ 29.306.417.353 1,7831 $ 52.256.113.234 70.896.000 $ 1,7831 $ 126.414.272 98.609.886 $ 1,7831 $ 175.830.751 29.684.808.679 $ 1,7831 52.930.820.748 $ TOTAL Factor Actualización Transportes de materiales de derrumbes Extracción de Derrumbes.

Enfilajes Bombeo ITEM TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 246

4. LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO A tono con la jurisprudencia de la Corte Suprema, debe recordar el Tribunal que, cuando el juez concluye conforme al ordenamiento jurídico y la valoración de las pruebas, que no están presentes los elementos propios de la pretensión del demandante, “en este supuesto, se hace innecesario abordar el estudio de las excepciones del demandado” (sentencia 195 de 1995).

Empero, como puede verse, a lo largo de las consideraciones de este laudo se han venido examinando no solamente las pretensiones del Demandante sino también las respectivas excepciones presentadas por la Demandada, razón por la cual, todas las definiciones correspondientes a las unas y a las otras, se integran como parte inescindible de las decisiones adoptadas sobre las mismas.

De todas las consideraciones ya expuestas por el Tribunal y de las decisiones tomadas, respecto de las excepciones denominadas: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGO”, “PAGO”, “COBRO DE LO NO DEBIDO”, “CULPA EXCLUSIVA DE LA CONVOCANTE INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES PRE CONTRACTUALES Y CONTRACTUALES DE INFORMACIÓN, PLANEACIÓN Y SAGACIDAD” Y “EXCEPCION GENERICA”, se concluye que éstas no tienen vocación de prosperidad.

5. LA OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO 5.1.1. Posición de las partes La Demandante estimó bajo la gravedad del juramento la indemnización que se solicita así: “CIENTO VEINTE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL TREINTA Y SEIS PESOS ($120.983.666.036) de diciembre de 2008 más intereses. CATEGORIA DE DESCUENTO MONTO DESCONTADO Pesos Dic/08 1.Bombeo (Numeral 3.3.2.3. de los Hechos) 29.349.563.371 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 247 2.Comparación con estimaciones y cantidades referenciales (Numeral 3.3.1. de los hechos) 29.278.939.693 3.Variaciones en Longitud de los Túneles (Numeral 3.3.2.10 de los Hechos) 12.177.507.634 4.Diente de Sierra (Numeral 3.3.2.2. de los Hechos) 13.541.177.646 5.Enfilajes (Numeral 3.3.2.1 de los Hechos) 13.214.589.318 6.Construcción Galería Inferior (Numeral 3.3.2.11 de los Hechos) 7.388.020.896 7.Inyecciones de consolidación (Numeral 3.3.2.4 de los Hechos) 4.349.189.475 8.Inyecciones de Contacto (Numeral 3.3.2.5 de los Hechos) 3.670.867.640 9.Solera Sector 1 (Numeral 3.3.2.9 de los Hechos) 3.182.718.486 10.Nichos SOS/ BIES/ Parqueo (Numeral 3.3.2.8 de los Hechos) 2.341.201.753 11.Derrumbes (Numeral 3.3.2.6 de los Hechos) 1.686.032.090 12.Nicho eléctrico (Numeral 3.3.2.7 de los Hechos) 803.858.033 TOTAL 120.983.666.036 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 248 La demandada objetó el juramento afirmando que no solo se reprocha la ausencia de pruebas que respaldaran el monto, sino que además la Demandante expuso de manera simple y no detallada un listado de categorías y montos descontados, sin operación alguna que justificara o demostrara la actualización y que se causaran los intereses pedidos sin discriminación. 5.1.2.

Consideraciones del Tribunal A continuación, el Tribunal determinará si en el presente caso hay lugar o no a aplicar las sanciones consagradas en el Código General del Proceso relacionadas con el juramento estimatorio. El artículo 206 del Código General del Proceso dispone que: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.

(…) Ahora bien, el legislador establece sanciones para ciertos casos en los que el monto de la estimación supera el monto de la condena o cuando no hay condena por falta de demostración del perjuicio de la siguiente forma: “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

( )”(Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014).

PARÁGRAFO. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.

(Parágrafo modificado por el artículo 13 de la Ley 1.743 de 2.014). La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. Contempla así la anterior disposición sanciones en dos eventos a saber: (i) el exceso en la estimación de los perjuicios frente a lo que resulte probado y (ii) la falta total de prueba en TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 249 relación con los mismos.

Por tratarse de sanciones, la interpretación es restrictiva y no procede su aplicación en otros supuestos. Así las cosas, el valor por el que finalmente condenará el Tribunal varía respecto de lo pretendido, bajo el entendimiento de que ello se debió a que la Demandante, respecto de las sumas reclamadas, derivó su convencimiento de la prosperidad de los reclamos y así intentó probarlo, adjuntando desde el comienzo un dictamen pericial que respaldaba las cifras pretendidas, de manera que la negativa no está atada a negligencia, o intención manifiesta de desconocer el deber de estimar sus pretensiones despojado de cálculos carentes de proporción. En ese sentido, cuando la Corte Constitucional analizó la exequibilidad de la norma mencionada, señaló que la sanción en ella consagrada “no procede cuando su causa sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”270 Precisó la Corte que: “Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable”, pero “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración”, para lo cual debe tomarse en cuenta si la contingencia a que está sujeto el medio de prueba existía antes de iniciar el proceso y era conocida por la parte.

Agregó la Corte que cuando se está “ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado. En este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos 270 Corte Constitucional Colombiana.

Sentencia C-157/13 de 21 de marzo de 2.013. Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 250 a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.

Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada”. Por lo anterior, considera el Tribunal que no procede la aplicación de la sanción prevista por el artículo 206 del Código General del Proceso.

6. LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES La frase final del primer inciso del artículo 280 del Código General del Proceso -referente al contenido de las sentencias- establece que “El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”. En primer término, el Tribunal considera pertinente señalar que las partes y los apoderados procuraron sustentar con firmeza sus respectivas posturas respecto de los asuntos debatidos en el proceso y, como ocurre en todo trámite jurisdiccional, se presentaron momentos o circunstancias en donde se hicieron evidentes las diferencias existentes entre ellas, las que fueron manejadas con decoro y profesionalismo por los respectivos apoderados.

7. LAS COSTAS El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente a partir de 2 de julio de 2012, (art. 308, ibidem), dispone: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

La referencia del precepto al Código de Procedimiento Civil se entiende respecto del Código General del Proceso, que lo derogó y sustituyó. En ese sentido, como prosperan algunas de las pretensiones de la demanda, tal como se ha expuesto en las consideraciones de este Laudo y se reflejará en la parte resolutiva, tiene aplicación el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso, el cual reprodujo el numeral 6º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 251 El Tribunal tiene en cuenta que los honorarios y gastos fijados en este proceso fueron cancelados íntegramente por la parte Demandante y hace constar que no hay prueba en el proceso de haberse adelantado trámite alguno por parte de COVIANDES para su cobro.

IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias patrimoniales presentadas entre la CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A. -COVIANDES S.A.- y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- administrando justicia por habilitación de las Partes, por decisión mayoritaria, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. DECLARAR probadas y, por consiguiente, la prosperidad de las excepciones denominadas: 4.4. “IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE INTERESES" y “4.6. LOS DISEÑOS DEFINITIVOS ANTE LOS CUALES DEBE ANALIZARSE EL ACAECIMIENTO DEL RIESGO GEOLÓGICO CORRESPONDEN A LOS DISEÑOS FASE III AVALADOS POR LA INTERVENTORÍA”, interpuestas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- frente a la demanda arbitral reformada formulada en su contra por CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A. -COVIANDES S.A.- en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.

Segundo. DECLARAR, la prosperidad parcial de las excepciones denominadas: “4.1. CONTRACTUALMENTE, ACAECE RIESGO GEOLÓGICO SÓLO SI SE PRESENTAN DIFERENCIAS ENTRE EL SUELO CONTEMPLADO DURANTE LOS DISEÑOS A NIVEL DE DETALLE (FASE III) Y EL ENCONTRADO AL MOMENTO DE LA EXCAVACIÓN- AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE LA ANI”, 4.2. “LA ANI NO ESTÁ OBLIGADA A RECONOCER MAYORES CANTIDADES DE OBRAS NO CLASIFICADAS DENTRO DEL RIESGO GEOLÓGICO – AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE LA ANI”, 4.3.

“IMPOSIBILIDAD DE LA ANI DE PROCEDER CON LA LIQUIDACIÓN DE LAS OBRAS CONFIGURATIVAS DE RIESGO GEOLÓGICO DE LOS TÚNELES POR FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE SAGACIDAD Y DILIGENCIA DE LA CONVOCANTE EN APORTAR LA INFORMACIÓN REQUERIDA POR LA ENTIDAD PARA EL EFECTO – AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE LA ANI”, salvo en cuanto a la falta de cumplimiento de la carga de sagacidad y diligencia de la Convocante en aportar la información requerida por la entidad para tal efecto y “4.5.

AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE LA ANI”. Tercero. DECLARAR que el Riesgo Geológico, según como está previsto en el Adicional No.1 al Contrato de Concesión No. 444 de 1994, se encuentra a cargo de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI-, en los precisos términos pactados por las TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 252 partes, con el alcance y el sentido del riesgo geológico expuesto en la parte motiva.

En consecuencia, prospera la primera pretensión declarativa de la Demanda (1.1). Cuarto. DECLARAR que por razón del Riesgo Geológico que asumió, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- está obligada a reconocer y pagar a COVIANDES las mayores cantidades de obra y actividades en la construcción de túneles por concepto de excavación y presoporte, resultante de la diferencia entre las estimaciones previstas en el marco del Adicional No.1 al Contrato de Concesión No. 444 de 1994 y las cantidades efectivamente ejecutadas por los referidos conceptos, a una tasa del 11.33% e.a. en términos reales, en los precisos términos pactados por las partes, con el alcance y el sentido del riesgo geológico expuesto en la parte motiva.

En consecuencia, prospera la segunda pretensión declarativa de la demanda (1.2). Quinto. DECLARAR que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- está obligada a liquidar las cantidades de obra y actividades efectivamente ejecutadas de excavación y presoporte en la construcción de cada túnel, por concepto de riesgo geológico, en los precisos términos pactados por las partes, con el alcance y el sentido del riesgo geológico expuesto en la parte motiva, dentro de los treinta (30) días siguientes a la finalización de tales actividades en cada túnel.

En consecuencia, prospera la tercera pretensión declarativa de la demanda (1.3.). Sexto. DECLARAR que COVIANDES ejecutó obras y actividades de excavación y presoporte en la construcción de túneles, que sobrepasaron las estimaciones previstas en el marco del Adicional No.1 al Contrato de Concesión No. 444 de 1994, que le deben ser reconocidas y pagadas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- con ocasión del Riesgo Geológico que ésta asumió, que sin embargo no han sido objeto de liquidación y pago, por los ítems de riesgo geológico de: “Enfilajes”, “Bombeo”, “Extracción de Derrumbes” y “Transporte de Materiales de Derrumbes”, según quedó demostrado en el proceso, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.

En consecuencia prospera parcialmente la sexta pretensión declarativa de la demanda (1.6.). Séptimo. Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- a reconocer y pagar a favor de COVIANDES de conformidad con lo acordado por las partes en la Cláusula Décima Primera del Adicional No.1, las siguientes sumas de dinero por el mayor valor de obra correspondiente a excavación y presoporte en la construcción de los túneles, dejado de reconocer y pagar durante la ejecución contractual, por los ítems de riesgo geológico de “Enfilajes”, “Bombeo” y “Extracción de Derrumbes” y “Transporte de Materiales de Derrumbes”, según quedó demostrado en el proceso, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva, así: “Enfilajes” la suma de: DOSCIENTOS OCHO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA PESOS ($208.885.440) de 2008, que a la TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 253 fecha de este laudo debidamente actualizados271 equivalen a TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($372.462.491) “Bombeo” la suma de: VEINTE NUEVE MIL TRECIENTOS SEIS MILLONES CUATROCIENTOS DIESIETE MIL TRECIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS ($29.306.417.353) de 2008, que a la fecha de este laudo debidamente actualizados272equivalen a la suma de CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO TRECE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO ($52.256.113.234) “Extracción de Derrumbes” la suma de: SETENTA MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL PESOS ($70.896.000) de 2008, que a la fecha de este laudo debidamente actualizados273 equivalen a la suma CIENTO VEINTISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS CATORCE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($126.414.272) “Transportes de materiales de derrumbes” la suma de: NOVENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($98.609.886) de 2008, que a la fecha de este laudo debidamente actualizados274 equivalen la suma de: CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($175.830.751).

En consecuencia prosperan las pretensiones (2.1) y (2.3.) de condena de la demanda. Octavo. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, NEGAR las reclamaciones presentadas por el Concesionario a título de riesgo geológico por las siguientes actividades: “Comparación con estimaciones y cantidades referenciales”, “Diente de Sierra”, “Inyecciones de Consolidación”, “Inyecciones de Contacto”, “Nicho eléctrico, nichos, SOS, BIES y de parqueo”, “Solera Sector 1”, “Variación en la longitud de túneles” y “Galería Inferior del Túnel 6A”.

Noveno. NEGAR todas las restantes pretensiones de la demanda arbitral reformada, incluidas la Cuarta, Quinta, Sexta Subsidiaria, Séptima, Octava, Novena Principal y Subsidiaria Declarativas de la demanda, y la Segunda Principal y Subsidiaria de Condena, por las razones expuestas en la parte motiva. Décimo. NEGAR las demás excepciones propuestas en la contestación de la demanda. 271 Con el IPC, desde diciembre de 2008 hasta noviembre del año en curso. 272 Con el IPC, desde diciembre de 2008 hasta noviembre del año en curso. 273 Con el IPC, año a año desde diciembre de 2008 hasta noviembre del año en curso. 274 Con el IPC, año a año desde diciembre de 2008 hasta noviembre del año en curso.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 254 Décimo Primero. DECLARAR que no hay lugar a aplicar la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, por lo expuesto en la parte motiva.

Décimo Segundo. Sin condena en costas. Décimo Tercero. CONDENAR a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI- a dar cumplimiento al laudo arbitral que pone fin a este proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Décimo Cuarto. DECLARAR causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, por lo que se ordena realizar los pagos correspondientes.

Décimo Quinto. ORDENAR la liquidación final y la devolución de la partida “Gastos”. Décimo Sexto. ORDENAR a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI-. que dentro de los tres (3) días siguientes a la presente providencia informe a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado acerca de la terminación de este trámite arbitral. El cumplimiento de esta orden deberá acreditarse ante el Tribunal Arbitral.

Décimo Séptimo. ORDENAR la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley con destino a cada una de las Partes, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Décimo Octavo. DISPONER que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. (artículo 47 de la Ley 1563 de 2012).

NOTIFÍQUESE María Cristina Morales de Barrios Presidente TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 255 William Namén Vargas Jorge Gabino Pinzón Sánchez Árbitro con Salvamento de Voto Árbitro La suscrita Secretaria deja constancia que por autorización de los señores Árbitros se han impuesto sus firmas escaneadas en este documento.

Laura Marcela Rueda Ordóñez Secretaria TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 256 TABLA DE CONTENIDO I.

ANTECEDENTES 1

1. PARTES DEL PROCESO 1

2. EL PACTO ARBITRAL 2

3. EL TRÁMITE DEL PROCESO 3

4. LAS PRUEBAS PRACTICADAS 8 4.1. Documentales 8 4.2. Inspecciones con exhibición de documentos 8 4.3. Interrogatorio de parte 17 4.4. Testimonios 17 4.5. Dictamen pericial de parte 18

5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO 19 II. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 21

1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA 21

2. LOS HECHOS DE LA DEMANDA REFORMADA 24

3. LA CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA 27

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 28 III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 30 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 257

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 30

2. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL 32

3. LAS PRETENSIONES 37 3.1. Pretensión primera declarativa relativa a la asunción del riesgo geológico (1.1) 37 3.2. Pretensión segunda declarativa de la obligación de reconocimiento, y pago por razón del riesgo geológico de las mayores cantidades de obra y actividades en la construcción de los túneles por concepto de excavación y presoporte resultante de la diferencia entre las estimaciones previstas en el marco del Adicional No. 1 al Contrato de Concesión 444 de 1994 y las cantidades efectivamente ejecutadas (1.2.) 38 3.2.1.

Posición de las partes 38 3.2.2. Consideraciones del Tribunal 42 3.2.2.1 El Contrato de Concesión celebrado y su régimen jurídico 42 3.2.2.2 El Riesgo Geológico 55 3.3. Pretensiones Tercera, Cuarta, Quinta y Séptima Declarativas de la obligación de liquidar las cantidades de obras y actividades ejecutadas efectivamente ejecutadas de excavación y presoporte dentro del plazo contractual, suficiencia de la información e incumplimiento de la misma y del Adicional No. 1 (1.3; 1.4; 1.5 y 1.7) 117 3.3.1.

Posición de las partes 118 3.3.2. Consideraciones del Tribunal 120 3.4. Pretensión Sexta Declarativa Principal de ejecución de obras y actividades de excavación y Presoporte que sobrepasaron las estimaciones previstas en el marco del Adicional No. 1, que deben reconocerse y pagarse con ocasión del riesgo geológico y no han sido liquidadas ni pagadas.

(1.6.) 131 3.4.1. Comparación con estimaciones y cantidades referenciales 140 3.4.2. Enfilajes 146 3.4.3. Diente de Sierra 149 3.4.4. Bombeo 153 3.4.5. Inyecciones de consolidación 175 3.4.6. Inyecciones de contacto 180 3.4.7. Derrumbes 186 3.4.8. Nicho Eléctrico, nichos SOS, BIES y de parqueo. 201 3.4.9. Solera Sector 1 204 3.4.10.

Variación en la longitud de túneles 208 3.4.11. Galería Inferior del túnel 6A 217 3.5. Pretensión Sexta Declarativa Subsidiaria de ejecución de obras y actividades de excavación y Presoporte, “anormales, Imprevistas e Imprevisibles” y del derecho a su reconocimiento y pago (1.6.1.) 220 3.5.1. Posición de las partes 221 3.5.2. Consideraciones del Tribunal 222 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. -COVIANDES S.A.S.- CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– (Caso No. 128411) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 258 3.6.

Pretensiones Novena Declarativa Principal y Novena Subsidiaria, relativas a la obligación de pagar intereses. (1.9. y 1.9.1) 238 3.7.1. Posición de las partes 239 3.7.2. Consideraciones del Tribunal 240 3.8. Pretensiones de Condena 244

4. LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO 246

5. LA OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO 246 5.1.1. Posición de las partes 246 5.1.2. Consideraciones del Tribunal 248

6. LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES 250

7. LAS COSTAS 250 IV. PARTE RESOLUTIVA 251

Concesionaria Vial De Los Andes S.A.S Coviandes S.A.S vs. Agencia Nacional De Infraestructura -Ani

ANTECEDENTES

RESUELVE