Acción Sociedad Fiduciaria S.A – Vocera Del Fideicomiso Lote Proyecto Rosario vs Empresa De Renovación Y Desarrollo Urbano De Bogotá

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU TRIBUNAL ARBITRAL FIDEICOMISO LOTE PROYECTO ROSARIO cuya vocera y administradora es Acción Sociedad Fiduciaria S.A. contra EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ D.C. –ERU– (Trámite No. 135.145) Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU TABLA DE CONTENIDO CAPITULO 1 TRÁMITE ARBITRAL 1.1.- LOS SUJETOS PROCESALES 1.1.1.- DEMANDANTE O CONVOCANTE 1.1.2.- DEMANDADA O CONVOCADA 1.1.3.- EL MINISTERIO PÚBLICO 1.2.- EL PACTO ARBITRAL 1.3.- DEMANDA INICIAL E INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL 1.4.- ADMISION DE LA DEMANDA, REFORMA Y CONTESTACIONES 1.5.- AUDIENCIA DE CONCILIACION 1.6.- FIJACION Y PAGO DE HONORARIOS Y GASTOS 1.7.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE 1.7.1.- COMPETENCIA DEL TRIBUNAL 1.7.2.- AUTO DE PRUEBAS 1.8.- TÉRMINO DEL PROCESO CAPÍTULO 2 SÍNTESIS DEL PROCESO Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU 2.1.- PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA 2.2.- EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS POR LA ERU 2.3.- MARCO FÁCTICO Y NORMATIVO DE LA CONTROVERSIA 2.4.- ETAPA PROBATORIA 2.4.1.- PRUEBAS DOCUMENTALES 2.4.2.- PRUEBAS TESTIMONIALES 2.4.3.- DICTÁMENES PERICIALES Y SU CONTRADICCIÓN 2.4.4.- PRUEBAS POR INFORME 2.4.5.- EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS A CARGO DE LA ERU 2.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 2.5.1.- ALEGACIONES DEL FIDEICOMISO 2.5.1.1.- SOBRE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL 2.5.1.2.- SOBRE EL ENTORNO JURÍDICO QUE MOTIVÓ EL PROYECTO ROSARIO Y LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO CON LA ERU 2.5.1.3.- SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO 325 DE 2019 2.5.1.4.- SOBRE EL OBJETO DEL CONTRATO 2.5.1.5.- SOBRE EL INCUMPLIMIENTO GRAVE POR PARTE DE LA ERU

2.5.1.6. SOBRE EL DECAIMIENTO DEL MARCO JURÍDICO DEL CONTRATO, ADUCIDO COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD POR LA ERU 2.5.1.7.- SOBRE LOS PERJUICIOS SUFRIDOS POR EL FIDEICOMISO 2.5.2.- ALEGACIONES DE LA ERU 2.5.2.1.- ACERCA DE LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA CONVOCANTE Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU 2.5.2.2.- SOBRE LA FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO QUE IMPIDIÓ EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE EXPROPIAR LOS PREDIOS 2.5.2.3.- RESPECTO DEL ALEGADO DECAIMIENTO Y PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE PERMITÍAN A LA ERU CUMPLIR LA OBLIGACIÓN DE EXPROPIAR LOS PREDIOS 2.5.2.4.- LA DEROGATORIA EXPRESA DE LA NORMA QUE FACULTABA A LA ERU PARA EXPROPIAR EN EL ÁREA DONDE SE ENCUENTRA UBICADO EL PREDIO EL ROSARIO 2.5.2.5.- SOBRE LAS ACTUACIONES DE LA ERU DIRIGIDAS A ESCLARECER EL MARCO NORMATIVO DENTRO DEL CUAL SE EJECUTA EL CONTRATO, EN ATENCIÓN A LA EXPEDICIÓN DE LEY 2044 Y DE LA LEY 2069 EN 2021.

ACTUACIONES DE LA ERU DIRIGIDAS A RESTABLECER EL MARCO NORMATIVO PARA EJECUTAR EL CONTRATO Y A POSIBILITAR LA ADQUISICIÓN DE LOS PREDIOS 2.5.2.6.- SOBRE LA ALEGACIÓN DE QUE LA ERU NO CUMPLIÓ CON SUS OBLIGACIONES REFERIDAS A LA “GESTIÓN SOCIAL” NI A LA REALIZACIÓN DE LOS “AVALÚOS COMERCIALES”, PUESTO QUE TALES LABORES CORRESPONDÍAN AL FIDEICOMISO, DE ACUERDO CON EL CONTRATO 2.5.2.7.- EN TORNO A LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS Y CONDENATORIAS SOSTIENE QUE DEBE SER DENEGADAS PORQUE LA FALTA DE EXPROPIACIÓN DE LOS DIEZ PREDIOS NO ES IMPUTABLE A LA ERU, Y ESA ENTIDAD ESTATAL NO INCUMPLIÓ LAS OBLIGACIONES RELACIONADAS CON LA “GESTIÓN SOCIAL” Y LOS “AVALÚOS COMERCIALES” 2.5.2.8.- RESPECTO DE LA PRETENSIÓN CONDENATORIA INCLUIDA EN LA LETRA A) DEL SUB-NUMERAL (I) DEL NUMERAL 2.1 DE LA DEMANDA AFIRMA QUE DEBE SER DENEGADA, PORQUE LA ERU NO ESTÁ OBLIGADA A RESTITUIR EL VALOR QUE RECIBIÓ COMO HONORARIOS O PRECIO POR SUS SERVICIOS 2.5.2.9.- EN TORNO A LA PRETENSIÓN CONDENATORIA INCLUIDA EN LA LETRA B) DEL SUB-NUMERAL (i) DEL NUMERAL 2.1 DE LA DEMANDA, SOSTIENE QUE DEBE SER DENEGADA, PORQUE LA ERU NO ESTÁ OBLIGADA A RECONOCER LOS GASTOS EN LOS CUALES INCURRIÓ EL FIDEICOMISO PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU 2.5.2.10.- SOBRE LA PRETENSIÓN CONDENATORIA INCLUIDA EN LA LETRA C) DEL SUB-NUMERAL (i) DEL NUMERAL 2.1 DE LA DEMANDA, PIDE QUE SEA DENEGADA PORQUE LA ERU NO ESTÁ OBLIGADA A RECONOCER EL MAYOR VALOR QUE EL FIDEICOMISO PAGÓ SUPUESTAMENTE POR LOS LOTES QUE ADQUIRIÓ DE FORMA DIRECTA;

IGUALMENTE SOSTIENE QUE DEBE DENEGARSE LA PRETENSIÓN CONDENATORIA DE LA LETRA D) DEL SUB-NUMERAL (i) DEL NUMERAL 2.1 DE LA DEMANDA, PORQUE LA ERU NO ESTÁ OBLIGADA A RECONOCER LOS VALORES DE “RESTITUCIÓN DE ÁREA” A LOS CUALES SE OBLIGÓ EL FIDEICOMISO RESPECTO DE ALGUNOS PROPIETARIOS QUE LE ENAJENARON DIRECTAMENTE 2.5.2.11.- SOBRE LA PRETENSIÓN CONDENATORIA INCLUIDA EN EL SUB- NUMERAL (ii) DEL NUMERAL 2.1 DE LA DEMANDA, PIDIÓ QUE SEA DENEGADA, PORQUE LA ERU NO ESTÁ OBLIGADA A PAGAR EL CINCUENTA POR CIENTO (50%) DE LA SUPUESTA UTILIDAD DEJADA DE PERCIBIR POR LA CONVOCANTE, POR VALOR DE $10.577’033.282 2.6.- EL CONCEPTO DE FONDO DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.6.1.- FALTA DE LEGITIMACIÓN DE LA PARTE CONVOCANTE RESPECTO DE ALGUNAS DE LAS PRETENSIONES DE CONDENA 2.6.2.- NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO 325 POR NO CUMPLIR CON LOS REQUISITOS LEGALES 2.6.3.- TERMINACIÓN DEL CONTRATO 325 DE 2019 POR EL ACAECIMIENTO DE CIRCUNSTANCIAS DE FUERZA MAYOR 2.6.4.- DECAIMIENTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS CON OCASIÓN DEL CONTRATO 325 DE 2019, COMO CONSECUENCIA DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 2044 Y DEL DECRETO DISTRITAL 326 DE 2020 2.6.5.- CONCLUSIÓN DEL CONCEPTO DE FONDO DEL MINISTERIO PÚBLICO CAPÍTULO 3 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU 3.1.- CUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 3.1.1.- CAPACIDAD PARA SER PARTE 3.1.2.- CAPACIDAD PARA COMPARECER AL PROCESO 3.1.3.- LA DEMANDA EN FORMA 3.1.4.- INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL JUDICIAL 3.1.5.- LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO 3.1.5.1.- EL ESTUDIO DE LOS CUESTIONAMIENTOS FORMULADOS POR LA ENTIDAD CONVOCADA A LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Y LA CORRESPONDIENTE EXCEPCIÓN DE MÉRITO ACERCA DE LA IMPOSIBILIDAD DE REALIZAR INTERPRETACIONES SOBRE LA FIGURA DEL DECAIMIENTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 3.1.5.2.- LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL A LA LUZ DEL PACTO ARBITRAL 3.1.6.- CONCLUSIÓN SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 3.2.- LA TACHA POR SOSPECHA A TESTIGOS 3.3.- NATURALEZA DEL CONTRATO No. 325 de 2019, FUENTE DE LAS CONTROVERSIAS SOMETIDAS A CONOCIMIENTO DEL TRIBUNAL ARBITRAL 3.4.- RÉGIMEN NORMATIVO APLICABLE AL CONTRATO No. 325 DE 2019 3.5.- LOS ELEMENTOS MÍNIMOS EXIGIDOS NORMATIVAMENTE PARA LOS CONTRATOS DE CONCURRENCIA DE TERCEROS EN LA ADQUISICIÓN DE INMUEBLES POR ENAJENACIÓN VOLUNTARIA Y/O POR EXPROPIACIÓN 3.6.- LA DETERMINACIÓN ACERCA DEL ALEGADO DECAIMIENTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE SERVÍAN DE SOPORTE A LA CONVOCADA PARA LA ASUNCIÓN DE SUS OBLIGACIONES Y LA CONFIGURACIÓN DE LA INVOCADA FUERZA MAYOR EN CUANTO CAUSAL EXONERATIVA DE RESPONSABILIDAD 3.7.- EL DECAIMIENTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU 3.7.1.- POSICIÓN DE LA PARTE CONVOCADA 3.7.2.- POSICIÓN DE LA PARTE CONVOCANTE 3.7.3.- CUESTIONES JURÍDICAS PARA RESOLVER 3.7.4.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.7.4.1.- EL MARCO JURÍDICO DEL CONTRATO 3.7.4.2.- LAS NORMAS EXPEDIDAS EN VIRTUD DEL DESARROLLO DEL OBJETO DEL CONTRATO 3.7.4.2.1.- LA RESOLUCIÓN No. 605 DE 2019 3.7.4.2.2.- EL DECRETO DISTRITAL No. 835 DE 2019 3.7.5.- LA DEROGATORIA Y LA SUBROGACIÓN 3.7.6.- EL DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO 3.7.7.- LOS EFECTOS DE LAS DEROGATORIAS SOBRE EL OBJETO Y LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS ESPECIALIZADOS DE GESTIÓN DE SUELO No. 325 DE 2019 3.7.7.1.- REFLEXIONES EN TORNO A LA NATURALEZA DE LAS NORMAS QUE REGULAN ESTE CONTRATO: ORDEN PÚBLICO 3.7.7.2.- REFLEXIONES EN TORNO AL OBJETO DEL CONTRATO 3.7.7.3.- REFLEXIONES EN TORNO A LA CAUSA DEL CONTRATO 3.7.7.4.- LA MODIFICACIÓN DE NORMAS DE ORDEN PÚBLICO FRENTE A AQUELLA NORMA QUE PREVÉ LA INCORPORACIÓN DE LAS LEYES VIGENTES AL MOMENTO DE LA CELEBRACIÓN DE LOS CONTRATOS Y LA COMPETENCIA DE LA ENTIDAD ESTATAL 3.7.8.- LOS EFECTOS DEL CAMBIO NORMATIVO 3.8.- FUERZA MAYOR.

IMPREVISIBIILIDAD E IRRESISTIBILIDAD. FACTOR EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU 3.8.1.- POSICIÓN DE LA PARTE CONVOCADA 3.8.2.- POSICIÓN DE LA PARTE CONVOCANTE 3.8.3.- CUESTIONES JURÍDICAS PARA RESOLVER 3.8.4.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.9.- EL PROCESO DE EXPROPIACIÓN 3.9.1.- POSICIÓN DE LA PARTE CONVOCANTE 3.9.2.- POSICIÓN DE LA PARTE CONVOCADA 3.9.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.9.4.- LAS DIFERENTES OPCIONES SUGERIDAS POR LA PARTE CONVOCANTE 3.10.- CONFIGURACIÓN DE EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS POR LA CONVOCADA Y SU EFECTO SOBRE LAS PRETENSIONES PRINCIPALES Y DE CONDENA DE LA DEMANDA 3.11.- TERMINACIÓN DEL CONTRATO Y PROCEDENCIA DE RESTITUCIONES 3.11.1.- RESTITUCIONES DE LA ERU PARA CON EL FIDEICOMISO CONVOCANTE 3.11.2.- RESTITUCIONES DEL FIDEICOMISO LOTE ROSARIO PARA CON LA ENTIDAD CONVOCADA 3.12.- LA OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO 3.13.- CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES 3.14.- COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO CAPÍTULO 4 PARTE RESOLUTIVA Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU TRIBUNAL ARBITRAL FIDEICOMISO LOTE PROYECTO ROSARIO cuya vocera y administradora es Acción Sociedad Fiduciaria S.A. contra EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ D.C. –ERU– (Trámite No. 135.145) Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU El Tribunal Arbitral integrado por los Árbitros Mauricio Fajardo Gómez, Ernesto Rengifo García y Álvaro Andrés Motta Navas, en cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales profiere en derecho, de manera unánime, el siguiente LAUDO ARBITRAL1 Bogotá D.C. Noviembre 20 de 2023 CAPITULO 1 TRÁMITE ARBITRAL 1.1.- LOS SUJETOS PROCESALES En el desarrollo del proceso arbitral que culmina con la expedición del presente laudo, han intervenido los siguientes sujetos de derecho: 1.1.1.- DEMANDANTE O CONVOCANTE FIDEICOMISO LOTE PROYECTO ROSARIO, Patrimonio Autónomo, distinguido con el Número de Identificación Tributaria –NIT– 805.012.921-0, cuya vocera y 1 Todas las referencias que a lo largo de este laudo se hacen al expediente dicen relación con el expediente virtual 135145, al cual se puede acceder a través del siguiente vínculo o enlace: https://ccb- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/1030525052_ccb_org_co/EuJcx68piuFKkjoeoP_q5WABsbZF_XFimFc5M eR1O3OqqA?e=g47Kfk Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU administradora es Acción Sociedad Fiduciaria S.A., representada legalmente por Hernando Rico Martínez2, (en adelante Fideicomiso, Convocante o Demandante)3.

Dicho fideicomiso se constituyó en virtud del “CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL DE ADMINISTRACIÓN – FIDEICOMISO LOTE PROYECTO EL ROSARIO”, celebrado entre C&G Ingeniería y Construcciones S.A.S., en calidad de fideicomitente - beneficiario y Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en calidad de Fiduciaria, el 30 de noviembre de 2016. El Fideicomiso ha estado representado judicialmente en este proceso por el doctor Alonso De La Pava Vélez a quien oportunamente se le reconoció personería para actuar4. 1.1.2.- DEMANDADA O CONVOCADA La EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ D.C. –ERU–, Empresa Industrial y Comercial del Estado, creada por el Acuerdo del Concejo de Bogotá No. 33 de 19995, a la cual le corresponde el Número de Identificación Tributaria –NIT– 830.144.890-8, representada legalmente por su Gerente, el señor Juan Guillermo Jiménez Gómez, (en adelante ERU, Convocada o Demandada)6. 2 01_PRINCIPAL;

PRINCIPAL No. 1; 009_CCB Certificado de existencia y representación Acción Fiduciaria. 3 02_PRUEBAS; DEMANDA; 5_Contrato Fiducia. 4 01_PRINCIPAL; PRINCIPAL No. 1; 013_Poder-convocante; 03_PRINCIPAL- ACTUACION; 20220516_Acta1_Instalacion_Inadmision. 5 Mediante el artículo 10. del Acuerdo del Concejo de Bogotá No. 643 del 12 de mayo de 2016, se acordó: “Fusión y Denominación. Fusiónese por absorción METROVIVIENDA empresa creada por el Acuerdo 15 de 1998 en la EMPRESA DE RENOVACIÓN URBANA DE BOGOTÁ – ERU, constituida en virtud del Acuerdo 33 de 1999, la cual en adelante se denominará como EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ D.C.” Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU La ERU estuvo representada judicialmente en este proceso, inicialmente por la doctora Adriana Patricia Sánchez Arcila y, a partir de la Primera Audiencia de Trámite, por el doctor Diego Franco Victoria, a quienes oportunamente se les reconoció personería para actuar7. 1.1.3.- EL MINISTERIO PÚBLICO Adicionalmente en el presente trámite ha actuado el Ministerio Público en virtud de sus facultades de intervención, a través del señor Procurador 139 Judicial II para la Conciliación Administrativa de Bogotá, doctor Nairo Alejandro Martínez Rivera8. 1.2.- EL PACTO ARBITRAL La Cláusula Compromisoria invocada como fundamento del presente trámite se encuentra contenida en el Contrato de Prestación de Servicios No. 325 de 2019, suscrito entre el Fideicomiso y la ERU el 20 de septiembre de 2019, cuyo texto es el siguiente: “CLÁUSULA DÉCIMO NOVENA SOLUCION DE CONTROVERSIAS.

Las diferencias que surjan durante la ejecución del contrato, se solucionarán preferiblemente mediante mecanismos alternativos de solución de conflictos, de conformidad con lo establecido en la normatividad vigente. En el evento en que las partes no resuelvan sus disputas en un plazo de quince (15) días hábiles desde la notificación por escrito de alguna de las 6 Mediante Resolución 134 de 202, la Gerente General de la ERU delegó la representación judicial y extrajudicial de la entidad en el Subgerente Jurídico, cargo desempeñado desde el 8 de abril de 2021 por David Alejandro Díaz Guerrero. 7 01_PRINCIPAL;

PRINCIPAL No. 1; 034_comunicacion_recibida. 8 01_PRINCIPAL; PRINCIPAL No. 1; 019_comunicacion_recibida_procuraduria_2022025. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU partes sobre la respectiva reclamación, las mismas se resolverán ante Tribunal de Arbitramento. “PARÁGRAFO. Las obligaciones que están establecidas por la Ley a cargo del CONTRATANTE o TERCERO CONCURRENTE no pueden ser objeto de conciliación”9. 1.3.- DEMANDA INICIAL E INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL El Fideicomiso, obrando a través de apoderado, presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 1 de febrero de 2022 (en adelante “Centro de Arbitraje”)10.

De acuerdo con lo establecido en el pacto arbitral atrás citado y en aplicación de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 1563, el Centro de Arbitraje invitó a las Partes, a la Procuraduría Judicial que cumple funciones de Ministerio Público en lo Administrativo y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE–, a una reunión virtual con la finalidad de definir la designación de árbitros, la cual, luego de un aplazamiento, se llevó a cabo el 29 de marzo de 2022.

En la fecha indicada las Partes, de común acuerdo, designaron a los árbitros Mauricio Fajardo Gómez, Nicolás Gamboa Morales y Felipe Cuberos De Las Casas, quienes oportunamente aceptaron la designación y dieron cumplimiento al artículo 15 de la citada Ley 1563, sobre el deber de información11. 9 02_PRUEBAS; DEMANDA; 2_CONTRATO ERU 325 2019. 10 01_PRINCIPAL;

PRINCIPAL No. 1; 005_Demanda. 11 01_PRINCIPAL; PRINCIPAL No. 1; 024_Comunicacion_enviada_informe_designación; 028, 029 y 030 aceptaciones de los árbitros designados. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU El 16 de mayo de 2022 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal, en la cual, además de designar al doctor Nicolás Gamboa como Presidente, se profirieron y notificaron dos providencias12, a saber: Mediante Auto No. 1, el Tribunal se declaró legalmente instalado; designó a la doctora Clara Lucía Uribe Bernate como Secretaria; fijó como lugar de funcionamiento la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; reconoció personería a los abogados Alonso De La Pava Vélez en calidad de apoderado de la Convocante y Adriana Patricia Sánchez Archila como apoderada de la Convocada y dispuso sobre otros aspectos de tipo procedimental.

Mediante Auto No. 2, el Tribunal inadmitió la demanda, la cual fue subsanada oportunamente por el demandante. Dentro de la oportunidad legal, la Secretaria designada aceptó el cargo y dio cumplimiento al deber de información previsto en la ley13. Integrado e instalado el Tribunal como atrás se ha indicado, luego de la Audiencia de Instalación los Árbitros Nicolás Gamboa Morales y Felipe Cuberos De Las Casas presentaron renuncia de sus cargos por lo cual fue necesario proceder con la designación de nuevos Árbitros, tal como se precisó en Auto No. 16 de 23 de mayo de 2023, explicación a la cual se hace remisión para evitar la extensión del presente Laudo en ese punto14. 12 01_PRINCIPAL;

PRINCIPAL No. 3 – ACTUACION TRIBUNAL; 20220516_Acta1_Instalación_ Inadmisión 13 01_PRINCIPAL; PRINCIPAL No. 2; 02_AceptaciónSecretaria; 03_Email_RemisorioAceptacion Secretaria. 14 01_PRINCIPAL; PRINCIPAL No. 3 – 20230523_Acta12_Autos15_16_17_PrimeraDeTramite_Competencia_Recurso. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU En audiencia con las Partes y el Ministerio Público, celebrada el 27 de octubre de 2023, el Tribunal reintegrado por los árbitros Mauricio Fajardo Gómez, Ernesto Rengifo García y Álvaro Andrés Motta Navas, determinó que su presidencia estaría a cargo del árbitro Mauricio Fajardo Gómez.

Adicionalmente ratificó la designación de la doctora Clara Lucía Uribe como Secretaria15. 1.4.- ADMISION DE LA DEMANDA, REFORMA Y CONTESTACIONES Mediante Auto No. 3 de 27 de octubre de 2022, el Tribunal admitió la demanda presentada por el Fideicomiso contra la ERU, por considerar que había sido subsanada de conformidad con lo ordenado en su oportunidad por el Tribunal (en adelante “Demanda inicial”)16.

Por Secretaría se cumplió con la notificación del auto admisorio de la demanda, a la ERU y al Ministerio Público, el mismo 27 de octubre de 202217. El 30 de noviembre de 2022, dentro de la oportunidad correspondiente, la ERU contestó la demanda18 y con ella propuso excepciones de mérito cuyo traslado corrió de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 9 de la Ley 2213 de 202219, término de traslado que venció sin manifestación alguna al respecto. 15 01_PRINCIPAL;

PRINCIPAL No. 3; 20221027_Acta2_Reinstalacion_Admisión. 16 01_PRINCIPAL; PRINCIPAL No. 3; 20221027_Acta2_Reinstalacion_Admisión. 17 01_PRINCIPAL; PRINCIPAL No. 3; 20221027_Email_NotificacionDemanda_ERU; 20221007_Email_NotificacionDemanda_MP. 18 01_PRINCIPAL; PRINCIPAL No. 3; 202221130_ERU_Email_AllegaContestaciónDemanda. 19 01_PRINCIPAL;

PRINCIPAL No. 3; 20221202_Email_NotificacionAuto4_Y_Traslado. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Mediante Auto No. 5 de 14 de diciembre de 2022, el Tribunal citó a las Partes y al Ministerio Público a Audiencia de Conciliación el 19 de enero de 202320. El 18 de enero de 2023, el Fideicomiso presentó reforma a su demanda la cual fue admitida por el Tribunal mediante Auto No. 7 de 26 de enero de 2023 (en adelante “Demanda Reformada”), cuya contestación fue presentada por la ERU el 9 de febrero (en adelante “Contestación de la Demanda Reformada”)21, oportunidad dentro de la cual propuso excepciones perentorias o de fondo y formuló objeción al juramento estimatorio de la Demanda Reformada.

Durante el traslado de las excepciones propuestas contra la Demanda Reformada, la Convocante se pronunció y solicitó pruebas adicionales22, así como también se pronunció durante el traslado de la objeción a su juramento estimatorio23. 1.5.- AUDIENCIA DE CONCILIACION La Audiencia de Conciliación se llevó a cabo el 27 de marzo de 2023, con la participación de los representantes legales y apoderados de las Partes y la intervención del del Ministerio Público; en ella no se llegó a plantear fórmula de arreglo alguna, a pesar de que las Partes manifestaron tener ánimo conciliatorio, comoquiera que la ERU allegó concepto negativo de su Comité de Conciliación, 20 01_PRINCIPAL;

PRINCIPAL No. 3; 20221214_Acta4_Auto5_FijaFechaConciliación. 21 01_PRINCIPAL; PRINCIPAL No. 3; 20230118_Email_Fideicomiso_AllegaReformaDemanda; 20230126_Acta6_Auto7_AdmiteReformaDemanda; 20230209_Email_ERU_AllegaContestaciónReformaDemanda. 22 01_PRINCIPAL; PRINCIPAL No. 3; 20230220_Fideicomiso_TrasladoExcepcionesReforma. 23 01_PRINCIPAL;

PRINCIPAL No. 3; 20230308_Fideicomiso_TrasladoObjeciónJuramento. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU razón por la cual, mediante Auto No. 10, el Tribunal declaró fracasada la etapa de conciliación y ordenó continuar con el trámite del proceso24. 1.6.- FIJACION Y PAGO DE HONORARIOS Y GASTOS Mediante Auto No. 12 de marzo 27 de 2023, el Tribunal señaló las sumas correspondientes a los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, los gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje y otros gastos del proceso.

Las sumas respectivas fueron consignadas en su totalidad por la Convocante, dentro de las oportunidades legales pertinentes25. 1.7.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE La Primera Audiencia de Trámite se llevó a cabo en dos sesiones celebradas el 23 y el 29 de mayo de 2023, oportunidad en la cual el Tribunal resolvió sobre su propia competencia y sobre las pruebas solicitadas por las Partes. 1.7.1.- COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Mediante Auto No. 16 de 23 de mayo de 2023, el Tribunal resolvió: “Declararse competente para conocer y decidir en derecho las cuestiones sometidas a su consideración tanto en la demanda reformada que presentó el Fideicomiso Lote Proyecto Rosario, como en las excepciones formulada por la ERU en su contestación a la demanda”.26 24 01_PRINCIPAL;

PRINCIPAL No. 3; 20230327_Acta9_Autos10_11_12_Conciliación_Honorarios 25 01_PRINCIPAL; PRINCIPAL No. 3; 20230327_Acta9_Autos10_11_12_Conciliación_Honorarios y 20230502_Acta11_Auto14_SeñalaFecha_PrimeraDe Tramite. 26 01_PRINCIPAL; PRINCIPAL No. 3 – 20230523_Acta12_Autos15_16_17_PrimeraDeTramite_Competencia_Recurso. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Frente a la anterior decisión la ERU interpuso recurso de reposición, el cual fue analizado y resuelto por el Tribunal a través del Auto No. 18 de mayo 29, por cuya virtud se confirmó lo resuelto27. 1.7.2.- AUTO DE PRUEBAS28 Mediante Auto No. 20 de mayo 29 de 2023 el Tribunal resolvió sobre las pruebas pedidas por las partes así: Ø En relación con las solicitadas por el Fideicomiso, dispuso: (i) tener como prueba los documentos aportados con la Demanda Reformada, incluidos los aportados con la Demanda Inicial, el escrito mediante el cual se descorrió el traslado de las excepciones de fondo propuestas por la Convocada y el escrito mediante el cual se descorrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio;

(ii) decretar la práctica de los testimonios solicitados; (iii) tener como prueba los dictámenes periciales de parte allegados por la Convocante, elaborados por Colliers International Colombia S.A. (Dictamen Financiero, Técnico e Inmobiliario) y por JEGA Accounting House Ltda (Dictamen Contable); y (iv) ordenar la práctica de las pruebas por informe solicitadas a cargo de la Secretaría Distrital de Planeación, la Secretaría de Hábitat y el Congreso de la República.

Por las razones expuestas en la respectiva providencia, el Tribunal negó las siguientes pruebas: (i) el interrogatorio de parte solicitado a cargo del director 27 01_PRINCIPAL; PRINCIPAL No. 3 – 20230529_Acta13_Autos18_19_20_21_ContinuacionPrimeraDeTramite. 28 01_PRINCIPAL; PRINCIPAL No. 3 – 20230529_Acta13_Autos18_19_20_21_ContinuacionPrimeraDeTramite.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU de la ERU; (ii) las exhibiciones de documentos solicitadas a cargo de la ERU, la Secretaría Distrital de Planeación y la Secretaría de Hábitat; y (iii) la inspección judicial en las oficinas de la ERU. Ø Respecto de las pruebas aportadas y solicitadas por la ERU, el Tribunal dispuso: (i) tener como pruebas los documentos aportados con la Contestación de la Reforma de la Demanda, incluidos los allegados con la contestación de la Demanda Inicial;

(ii) decretar la práctica de los dos testimonios solicitados por la Convocada; y (iii) ordenar la comparecencia de los peritos responsables de los dictámenes periciales allegados por la Convocante. La decisión del Tribunal fue recurrida por la Convocante, en cuanto se negaron las pruebas de exhibición de documentos e inspección judicial a cargo de la ERU.

Los argumentos del recurrente fueron analizados por el Tribunal en Auto No. 21 de mayo 29 de 2023, a través de cuya decisión se revocó parcialmente la decisión inicial y se ordenó la exhibición a cargo de la Convocada. 1.8.- TÉRMINO DEL PROCESO El presente Laudo arbitral se profiere dentro del término legal correspondiente, pues no habiéndose señalado un término en el pacto arbitral, este corresponde al plazo de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012.

Para el presenté trámite el término inició a contarse el 29 de mayo de 2023, fecha de terminación de la primera audiencia de trámite y, en consecuencia, los seis (6) meses se extenderían hasta el 29 de noviembre de 2023; sin embargo, a la fecha de vencimiento señalada deben sumarse los días durante los cuales el proceso Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU estuvo suspendido por solicitud de ambas Partes, tal como lo prevé el artículo 11 de la misma ley.

Así, teniendo en consideración que mediante Auto No. 32 de 18 de agosto de 2023, el Tribunal, atendiendo la solicitud conjunta de las Partes decretó la suspensión del proceso entre el 22 de agosto y el 4 de septiembre de 2023, ambas fechas incluidas, razón por la cual los 10 días hábiles comprendidos entre dichas fechas deben sumarse a término del proceso, por manera que el término de este proceso arbitral se extiende hasta el 14 de diciembre de 2023.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU CAPÍTULO 2 SÍNTESIS DEL PROCESO 2.1.- PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA Las Pretensiones elevadas por la Parte Demandante a través de su Demanda Reformada, son las siguientes: “Pretensiones principales “1.1.- Que se declare que entre el FIDEICOMISO como contratante y la ERU como contratista, se acordó y suscribió el Contrato de Servicios No. 325-2019 el 20 de septiembre de 2019 (en adelante también el “Contrato”).

“1.2.- Que se declare que, en virtud del Contrato de Servicios No. 325- 2019, la ERU se obligó, entre otras, a adquirir para el FIDEICOMISO los diez (10) predios que se determinaron en la cláusula segunda de dicho Contrato. “1.3.- Que se declare que la ERU incumplió el Contrato en su obligación principal pues no adquirió para el FIDEICOMISO los diez (10) predios de que trata la cláusula segunda del Contrato.

“1.4.- Que se declare que la ERU incumplió también el Contrato porque dejó de ejecutar, y/o ejecutó de forma poco oportuna, suficiente o idónea, las diferentes obligaciones que contractual o legalmente le correspondía ejecutar, lo que incluye, aunque sin limitarse a estas, las siguientes obligaciones: “(i) La ERU no adelantó ni ejecutó los diferentes trámites y procedimientos que le correspondía realizar de acuerdo con lo pactado en las cláusula tercera y cuarta del Contrato, en relación con la gestión social.

“(ii) La ERU, además, no generó espacios efectivos ni suficientes de acercamiento con los propietarios renuentes a la venta de sus lotes, para lograr la mencionada gestión social adecuada del proyecto. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “(iii) La ERU no adelantó ni contrató oportunamente los avalúos comerciales que debía realizar con cargo a los recursos del FIDEICOMISO, según lo pactado en las cláusulas cuarta y sexta del Contrato, lo que obligó al FIDEICOMISO a realizarlos directamente.

“(iv) Porque a pesar de tener plena facultad legal para hacerlo, la ERU se abstuvo injustificadamente de formular al menos las ofertas de enajenación voluntaria dirigida a los propietarios de los predios renuentes que la ERU se había obligado a adquirir. “(v) Porque, sumado a lo anterior, la ERU incumplió́ y/o dejó de ejecutar varias de las obligaciones y/o gestiones propias de sus funciones e inherentes al desarrollo del objeto contratado y/o que resultaban necesarias para el avance del mismo.

“1.5.- Que se declare que, como consecuencia de los incumplimientos de la ERU señalados en las pretensiones 1.3 y/o 1.4 anteriores, se le causaron daños y perjuicios al FIDEICOMISO. “1.6.- Que se declare que la ERU debe indemnizar al FIDEICOMISO por todos los daños y perjuicios que resulten probados en el proceso a causa de su incumplimiento a la obligación principal del Contrato, así́ como los derivados de los demás incumplimientos a sus obligaciones legales y contractuales.

“Pretensiones de condena “2.1.- Que, por la prosperidad de las pretensiones declarativas anteriores, se condene a la ERU al pago de los perjuicios sufridos por el FIDEICOMISO por la suma de COP $22.741.145.364 y que se discriminan así “(i).- Por concepto de daño emergente: “a.- Por los honorarios pagados a la ERU por el Contrato de Prestación de Servicios No. 325-2019, la suma de COP $700.857.759 o la suma que resulte probada en el proceso y su indexación. “b.- Por los gastos incurridos por el FIDEICOMISO para la ejecución del Contrato de Prestación de Servicios No. 325-2019 y/o del Proyecto El Rosario, por la suma de COP $2.528.296.913 o la suma que resulte probada en el proceso y su indexación, todos estos asociados a la ejecución del Proyecto.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “c.- Por concepto de la diferencia entre el valor pagado por el FIDEICOMISO por los lotes que logró adquirir con miras a la ejecución del Proyecto El Rosario y el valor actual de la tierra, lo cual se calcula en la suma de COP $6.534.957.410 o la suma que resulte probada en el proceso; y, “d.- Por los valores que el FIDEICOMISO se comprometió a entregar a título de “restitución en área” una vez se lograse culminar la ejecución del Proyecto El Rosario, cuyos valores a la fecha ascenderían a COP$2.400.000.000, o la suma que resulte probada en el proceso.

“(ii).- Por concepto de lucro cesante, que se determina en el cincuenta por ciento (50%) de la utilidad dejada de percibir por la frustración en el desarrollo del proyecto y que se calcular en la suma de COP $10.577.033.282 o la suma que resulte probada en el proceso. “2.2.- Que se condene a la ERU a pagar las sumas mencionadas en la pretensión anterior debidamente actualizadas mediante la aplicación del IPC, desde la fecha de presentación de la demanda inicial y hasta la fecha en la que se profiera el respectivo laudo arbitral.

“2.3.- Que respecto de cualquier suma en la que se condene a la ERU y en favor del Demandante, se decreten, a partir de la ejecutoria del laudo, intereses moratorios a favor de FIDEICOMISO y a la tasa más alta utilizada. “2.4.- Que se condene a la ERU a pagar las costas y gastos del proceso, incluidas las agencias en derecho a las que haya lugar.”29 2.2.- EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS POR LA ERU En su Contestación a la Demanda reformada, la ERU formuló las siguientes excepciones de mérito: “A. DECAIMIENTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS NECESARIOS PARA LA CONSOLIDACIÓN DEL TRÁMITE DE ADQUISICIÓN 29 01_PRINCIPAL;

PRINCIPAL No. 3; 20230118_Fideicomiso_DemandaReformada. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU PREDIAL DE LOS INMUEBLES OBJETO DEL CONTRATO 325 DE 2019. “B. LA EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO EN SU CALIDAD DE EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL DISTRITO CAPITAL, ESTÁ SUJETA AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. “C. AUSENCIA DE REQUISITOS PARA PODER DETERMINAR LA EXISTENCIA DE UN EVENTUAL DAÑO O PERJUICIO, POR INEXISTENCIA DE CULPA DE LA EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ D.C. “D. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRÁMITE ARBITRAL PARA REALIZAR INTERPRETACIONES LEGALES CON OCASIÓN AL DECAIMIENTO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS Y LAS CONSECUENCIAS DE ESTOS.

“E. CONDICIÓN FALLIDA DEL CONTRATO 325 DE 2019. “F. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR LAS CAUSALES DE LA CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA DEL CONTRATO 325 DE 2019. “G. DEL PRINCIPIO DE BUENA FE EN EL DESARROLLO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS 325 DE 2019 “H. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ D, C- INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD “I. EXCEPCIÓN GENÉRICA O INNOMINADA”30. 2.3.- MARCO FÁCTICO Y NORMATIVO DE LA CONTROVERSIA A manera de síntesis y en términos generales, resulta posible señalar que la controversia sometida a conocimiento de este Tribunal de Arbitraje se encuentra enmarcada por los siguientes hechos y por las disposiciones normativas que se mencionan a continuación. 30 01_PRINCIPAL;

PRINCIPAL No. 3; 20230209_ERU_ContestaciónDemanda. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU La controversia tiene origen en la celebración y ejecución del Contrato No. 325, suscrito entre el Fideicomiso y la ERU, el 20 de septiembre de 2019, cuyo objeto se definió con arreglo a los siguientes términos: “Prestar servicios especializados para la gestión del suelo, en el marco del Decreto Distrital 621 de 2016, el numeral 2 del artículo 18 del Decreto Distrital 595 de 2017 y de conformidad con lo establecido en la Ley 388 de 1997, el artículo 2.2.5.5.1 y siguientes del Decreto Nacional 1077 de 2015 y demás normas, ajustado para la ejecución de un proyecto en tratamiento urbanístico de renovación urbana en la modalidad de reactivación en el sector denominado El Rosario de la localidad 12 Barrios Unidos, UPZ 103 Parque El Salitre, manzana 00510403, de la ciudad de Bogotá D.C.”.

Por razón del texto transcrito, las siguientes disposiciones constituyen una base importante del marco normativo que sirve de fundamento al citado Contrato 325: • El Decreto Distrital 621 de 2016 “Por el cual se incorporan áreas al Tratamiento Urbanístico de Renovación Urbana sobre ejes de la Malla Vial Arterial con Sistema de Transporte Público Masivo Transmilenio, se adoptan las fichas normativas de los sectores incorporados y se dictan otras disposiciones”. • El numeral 2 del artículo 18 del Decreto Distrital 595 de 2017 “ARTÍCULO 18.

Expropiación en proyectos de renovación urbana que se desarrollen en el ámbito de aplicación del Decreto Distrital 621 de 2016. La expropiación en razón de ejecución de proyectos de renovación urbana de que trata el artículo 61-A de la Ley 388 de 1997, será aplicada en el marco de las disposiciones legales vigentes y se utilizará por la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá en cualquiera de los siguientes casos: “………………..

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “2. Cuando el interesado acredite como mínimo la titularidad del derecho de dominio y/o la vinculación de propietarios de predios y/o inmuebles equivalentes al setenta por ciento (70%) del área necesaria para la integración mínima de 1.500 m2 exigida por el Decreto Distrital 621 de 2016”. • La Ley 388 expedida en 1997, en cuyo Capítulo VII se ocupa de regular la “Adquisición de Inmuebles por enajenación voluntaria y expropiación judicial” y en la letra c) de su artículo 58 dispone: “ARTÍCULO 58.- Motivos de utilidad pública.

El artículo 10 de la Ley 9 de 1989, quedará así: “Para efectos de decretar su expropiación y además de los motivos determinados en otras leyes vigentes se declara de utilidad pública o interés social la adquisición de inmuebles para destinarlos a los siguientes fines: “………………. “c) Ejecución de programas y proyectos de renovación urbana y provisión de espacios públicos urbanos (…)”. • Decreto No. 1077 de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”, a lo largo de cuyo Capítulo 5, artículos 2.2.5.5.1 a 2.2.5.5.9, se reglamenta la materia relacionada directa y específicamente con la “CONCURRENCIA DE TERCEROS EN LA ADQUISICIÓN DE INMUEBLES POR ENAJENACIÓN VOLUNTARIA Y EXPROPIACIÓN POR VÍA JUDICIAL O ADMINISTRATIVA”.

Para la Convocante, la ERU incumplió sus obligaciones contractuales, especialmente aquella que reclama como principal, consistente en Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “ … adquirir para el FIDEICOMISO los diez (10) predios que se determinaron en la cláusula segunda … ”. También estima, según su criterio, que la Entidad Estatal Demandada no ejecutó o ejecutó de manera deficiente otros aspectos importantes del citado Contrato 325 y, en consecuencia, alega que dicho incumplimiento le generó daños y perjuicios al Fideicomiso que le deben ser indemnizados.

A su turno, la ERU se opone a la prosperidad de las pretensiones de la Convocante y en tal sentido expone como argumento de defensa principal, la imposibilidad de cumplimiento o ejecución del Contrato, ocurrida como consecuencia de la expedición de la Ley 2044 de 2020 que modificó la letra c) del artículo 58 de la Ley 388, así como la expedición del Decreto 326 de 2020 que derogó el artículo 18 del decreto 595 de 2017.

De esa manera, las dos posturas antagónicas descritas, acompañadas de todos los pormenores alegados por cada Parte conforman el objeto de la prueba y de las alegaciones correspondientes, dentro del presente trámite. 2.4.- ETAPA PROBATORIA La etapa probatoria se llevó a cabo entre el 30 de mayo y el 23 de julio de 2023, con el resultado que se señala a continuación: 2.4.1.- PRUEBAS DOCUMENTALES Como atrás se indicó, fueron admitidas y decretadas como pruebas todos los documentos que anexaron o aportaron las Partes con sus diferentes escritos, dentro de las oportunidades procesales establecidas legalmente para ese Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU propósito.

Estos documentos fueron agregados al expediente virtual y se encuentran relacionados en los anexos 1 y 2 del Acta 1331. 2.4.2.- PRUEBAS TESTIMONIALES El Tribunal recibió las declaraciones de los siguientes testigos: Testigo Fecha y Acta Prueba solicitada por Fideicomiso ERU Señor Carlos Alberto Ferreira Sandino Ingeniero Civil, Gerente de C&G Ingeniería y Construcciones.

El testigo fue tachado por la Convocada. 4 de julio 2023 Acta 16 X Señora Adriana del Pilar Collazos Sáenz Abogada, se desempeñó como Directora de Predios de la ERU hasta junio de 2023. La testigo fue tachada por la Convocante. 4 de julio 2023 Acta 16 X Señora Sara García Quiroga Abogada, empleada de C & G entre los años 2017 y 2020. 4 de julio 2023 Acta 16 X Señor Andrés Ortiz Gómez Arquitecto, Secretario de Planeación Distrital durante los años 2016 a 2019. 6 de julio 2023 Acta 17 X Señor Camilo Cardona Casis Abogado, Subsecretario Jurídico de Planeación Distrital durante los años 2016 a 2020. 6 de julio 2023 Acta 17 X Señora María Eugenia Guevara Orjuela 6 de julio 2023 Acta 17 X 31 La prueba documental se encuentra incorporada en las Carpetas de Prueba No. 01 a 06 y 08 del expediente virtual 135145.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Administradora de Empresas y Abogada, empleada de C & G desde junio de 2019. Señora Jimena Sabogal Millán Psicóloga, empleada de la ERU desde el año 2009, actualmente asignada a la Oficina de Gestión Social. 6 de julio 2023 Acta 17 X Señora María Mercedes Jaramillo Garces Arquitecta, Gerente de la ERU entre febrero de 2020 y enero de 2021. 7 de julio 2023 Acta 18 X Señora Jenny Paola Vásquez Hernández Ingeniera Catastral, empleada de la firma Borrero Ochoa y Asociados Ltda. desde hace 10 años. 10 de julio 2023 Acta 19 X Todas las declaraciones testimoniales que se dejan relacionadas fueron grabadas y los audios correspondientes se encuentran incorporados al expediente virtual y fueron puestos a disposición de las Partes oportunamente32.

Atendiendo la petición de la Convocante, el Tribunal admitió el desistimiento de las siguientes declaraciones testimoniales decretadas por solicitud de esa misma Parte: señora Nadya Rangel; señor Eduardo Aguirre; señor Jorge Jiménez; señor Enrique Peñalosa; señor Carlos Enrique Salazar; señora Olga Lucía Cuartas; señor José Isidro Rincón; señora Myriam Rincón; señora Alcira Castellanos; señor Óscar Borrero y señora Gloria Edith Martínez (Auto No. 23 de 27 de junio de 2023); señora Lina Amador; señora Concepción Castañeda; señor Luis Alberto Rincón; señor 32 Los audios correspondientes a las declaraciones de los testigos se encuentran incorporadas en la Carpeta de Pruebas No. 13 del expediente virtual 135145.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Johnny Rux y señor Carlos Joya (Auto No. 25 de 6 de julio de 2023); y señora Úrsula Ablanque (Auto 26 de 7 de julio). 2.4.3.- DICTÁMENES PERICIALES Y SU CONTRADICCIÓN Según ya se señaló, el Tribunal decretó como prueba los dictámenes periciales aportados por la Convocante; para efectos de garantizar su contradicción por la Convocada se dispuso la comparecencia de los peritos responsables de cada experticia, así: • Peritaje Financiero Técnico e Inmobiliario, elaborado por Colliers International Colombia S.A., a cargo de los señores Víctor Mauricio Montañez y Andrés Aguilar, de fecha 12 de enero de 2023 y su complementación, de fecha 16 de febrero de 2023.

El dictamen fue incorporado al expediente y puesto a disposición de la Convocada para los efectos previstos en el artículo 228 del C.G.P.33 El interrogatorio de contradicción se llevó a cabo en audiencia celebrada el 7 de julio de 2023, según consta en el Acta No. 26 de esa fecha; la declaración fue grabada y el audio correspondiente se encuentra incorporado al expediente y fue puesto a disposición de las Partes. • Dictamen Pericial Contable, elaborado por JEGA Accounting Hose Ltda. Consultores Auditores, a cargo de los señores Jorge Alberto Ariza Suárez y Antonio Díaz Cleves, el 24 de febrero de 2023.

El dictamen se incorporó al 33 El dictamen pericial y sus anexos fueron incorporados en la Carpeta de Pruebas No. 06 del expediente virtual 135145. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU expediente y fue puesto a disposición de la Convocada para los efectos previstos en el artículo 228 del C.G.P.34 El interrogatorio de contradicción se llevó a cabo en audiencia celebrada el 10 de julio de 2023, según consta en el Acta No. 27 de esa fecha; la declaración fue grabada y el audio correspondiente se incorporó al expediente y fue puesto a disposición de las Partes. 2.4.4.- PRUEBAS POR INFORME Para la práctica de las pruebas de informe decretadas se libraron, por Secretaría, los oficios correspondientes y se recibieron las respectivas respuestas, según se precisa a continuación: • La respuesta de la Secretaría Distrital de Planeación se recibió el 28 de julio de 2023, la cual se puso en conocimiento de las Partes y se allegó oportunamente al expediente35. • La respuesta de la Secretaría de Hábitat se recibió el 4 de julio de 2023; se puso en conocimiento de las Partes y se incorporó oportunamente al expediente36. • Del Congreso de la República se recibieron dos respuestas, la primera el 31 de julio por parte del Secretario General del Senado y la segunda el 3 de agosto 34 El dictamen pericial y sus anexos fueron incorporados en la Carpeta de Pruebas No. 06 del expediente virtual 135145. 35 01_PRINCIPAL;

PRINCIPAL No. 3; 20230728_RespuestaOficio1_SDP. 36 Carpeta de Pruebas No. 11 – INFORME SECRETARIA DE HABITAT. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU proveniente del Secretario de la Comisión Séptima del Senado de la República; ambas respuestas se pusieron en conocimiento de las Partes y se incorporaron al expediente37. 2.4.5.- EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS A CARGO DE LA ERU La práctica de la exhibición de documentos a cargo de la ERU se cumplió dentro de los términos señalados por el Tribunal en Auto No. 22 de junio 1 de 2023.

Mediante Auto No. 27 de 14 de julio de 2023, el Tribunal ordenó la incorporación de los documentos exhibidos según lo señalado por la Parte interesada y se abstuvo de requerir a la Convocada respecto de la exhibición del Acta del 1 de noviembre de 2019, puesto que al respecto se aclaró que la explicación dada por la Entidad Convocada sería apreciada de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del C.G.P.38. 2.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En la oportunidad procesal establecida para ello por la ley, cada uno de los extremos del litigio presentó sus alegaciones finales y el Ministerio Público rindió concepto de fondo. 2.5.1.- ALEGACIONES DEL FIDEICOMISO A manera de síntesis y sin perjuicio de lo que adelante se destaca respecto de los principales temas abordados por la Convocante en sus argumentaciones finales, 37 Carpeta de Pruebas No. 14 – INFORME CONGRESO DE LA REPÚBLICA. 38 Cuaderno de Pruebas No. 12 – EXHIBICION DOCUMENTOS ERU.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU es preciso señalar que, en su criterio, el problema jurídico central que debe resolver el Tribunal, es el de determinar si la ERU incumplió o no el Contrato 325 y si la expedición de la Ley 2044 en 2020, habría constituido un evento eximente de responsabilidad para la entidad contratante39.

Para la Convocante está probado que la Ley 2044 no imposibilitó el cumplimiento de las obligaciones contractuales de la ERU, así como también lo está, que el incumplimiento de sus obligaciones se dio con anterioridad a la expedición de dicha Ley y que, después de expedida, su comportamiento contractual no fue coherente con la alegada imposibilidad, que resultó un argumento que se expuso solamente luego de vencido el plazo contractual40.

A continuación, se hará una breve referencia a los principales temas que expuso la Convocante con el propósito de sustentar la procedencia de sus pretensiones y, en especial, de los planteamientos antes señalados. 2.5.1.1.- SOBRE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL En torno a la Competencia del Tribunal solicitó mantener la decisión adoptada durante la Primera Audiencia de Trámite, planteamiento en cuyo favor acudió a la reiteración de los argumentos expuestos en oportunidades anteriores, especialmente a aquel conforme al cual puntualizó que “… ninguna pretensión ni excepción busca que el H. Tribunal se pronuncie sobre la legalidad de actos administrativos expedidos en uso de facultades exorbitantes, pero tampoco sobre la legalidad de ningún otro acto administrativo contractual o no contractual” 41. 39 20230818_Fideicomiso_AlegatosDeConclusion.

Pág. 11. 40 Ibíd. – pág. 6 41 Ibíd. – pág. 8. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU 2.5.1.2.- SOBRE EL ENTORNO JURÍDICO QUE MOTIVÓ EL PROYECTO ROSARIO Y LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO CON LA ERU En punto de los antecedentes jurídicos que motivaron el proyecto urbanístico que a su vez dieron lugar a la celebración del Contrato 325, la Convocante hizo referencia al conjunto de normas que “… permitía y promovía la participación de terceros en el desarrollo de la “Política de Renovación Urbana” con la finalidad de que estos, mediante un contrato previamente suscrito con la entidad encargada de la expropiación, comprometieran recursos y sumaran esfuerzos para el desarrollo de los proyectos, en línea “( ) con los objetivos y usos del suelo establecidos en los planes de ordenamiento territorial” 42.

Las normas invocadas son, básicamente, las siguientes: • Decreto 190 de 2004, Plan de Ordenamiento Territorial –POT–, artículos 159, 305 y 306, en cuanto definen los objetivos de la política de renovación urbana y promueven la inversión de capital privado en el desarrollo de la capital. Así mismo, el artículo 375 relacionado con las zonas que en el futuro se podrían incluir dentro del tratamiento de renovación urbana por su cercanía con el sistema de transporte masivo. • Decreto 621 de 2016, por medio del cual se incorporaron nuevas zonas de tratamiento urbanístico de renovación urbana, entre las cuales está comprendida la Carrera 30 sobre la cual se desarrolló el Proyecto y se definieron las condiciones generales para su ejecución. 42 Ibid.

Pág. 25. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU • Ley 388 de 1997, artículos 58, 59 y 60, en cuanto regulan los motivos de utilidad pública y la adquisición y expropiación de inmuebles con miras a cumplir los objetivos y usos establecidos en los planes de ordenamiento territorial. • Acuerdo 33 de 1999, en cuanto creó la ERU y en su artículo 4 señaló, entre sus funciones, las de “Gestionar, liderar, promover y coordinar programas y proyectos de renovación urbana y proyectos estratégicos en suelo urbano y de expansión” y la de “Adquirir por enajenación voluntaria o mediante los mecanismos legales de expropiación judicial o administrativa, los inmuebles que requieren para el cumplimiento de su objeto”. • Acuerdo Distrital 643 de 2016, mediante el cual se fusionó por absorción Metrovivienda a la Empresa de Renovación Urbana de Bogotá, lo cual dio lugar a la organización de la que en adelante se denominó Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá. • Ley 1450 de 2011, cuyo artículo 122 adicionó el artículo 61-A a la Ley 388 expedida en 1997, con la finalidad de autorizar que los recursos para el pago del precio de adquisición o valor indemnizatorio pudiesen provenir de terceros y definió los criterios para la celebración de contratos con “terceros concurrentes”. • El Decreto 199 de 2013, incorporado al Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, mediante el cual se desarrolló y reglamentó la figura del ‘tercero concurrente’, como una manera de sumar recursos económicos privados en el desarrollo de proyectos de renovación urbana.

Además del marco jurídico expuesto, la Parte Demandante alegó que, según lo confirman las declaraciones de los señores Carlos Ferreira, Sara García y Adriana Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Collazos, durante la etapa precontractual la ERU le trasmitió confianza en la viabilidad práctica y jurídica de la adquisición de la tierra, de manera tal que el Fideicomiso avanzó en los trámites necesarios para cumplir todos los requisitos legales previos a la celebración del Contrato. 2.5.1.3.- SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO 325 DE 2019 Alega la Convocada que todos los requisitos, tanto jurídicos como técnicos que debían cumplirse de manera previa a la celebración del Contrato fueron satisfechos y que su cumplimiento fue verificado por la ERU antes de la firma del Contrato 325.

Al respecto agregó que, además de contar con los recursos económicos necesarios, el Fideicomiso debía cumplir con los siguientes requisitos: (i).- Que se presentara alguno de los “motivos de utilidad” declarados por el legislador en los artículos 58 y/o 61-A de la Ley 388 de 1997; (ii).- Que se configurara alguno de los criterios para la declaratoria de “condiciones de urgencia” que autorizarían la “expropiación por vía administrativa”, de conformidad con los artículos 64 y 65 de la misma Ley, recién citados.

(iii).- Que la zona donde se fuera a realizar el proyecto estuviera incluida dentro del “Tratamiento de Renovación Urbana”, lo cual se había definido en el Decreto 621 de 2016. (iv).- Que la manzana donde se iba a ejecutar tuviera un área mínima y unos frentes mínimos. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU (v).- Que se alcanzara un mínimo de propiedad en la manzana que sería objeto de expropiación, porcentaje que se fijó en el cincuenta y uno por ciento (51%) en el Decreto Nacional 1077 de 2015 y, de manera más específica, en el 60% dentro del Decreto Distrital 595 de 2017”.

En relación con las condiciones de urgencia, alegó que las mismas fueron reconocidas y declaradas por el Alcalde Mayor de Bogotá mediante el Decreto 835 de 2019, al decretar: “Artículo 1o.- Declaratoria de las condiciones de urgencia. Se declara la existencia de condiciones de urgencia por motivos de utilidad pública e interés social para la adquisición por enajenación voluntaria o expropiación administrativa con concurrencia de terceros.

“Artículo 2o.- Entidad competente para la adquisición. Corresponde a la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá́ D.C., adquirir, a través de enajenación voluntaria o expropiación por vía administrativa con la concurrencia de terceros los inmuebles requeridos para la ejecución de la manzana del Proyecto Lote “El Rosario”, ubicada en el Plano No. 1 que forma parte del presente Decreto”.

En relación con los requisitos técnicos, alegó que la ERU, previa suscripción del Contrato 325, verificó i) que el Proyecto estaba ubicado en una zona de “Tratamiento de Renovación Urbana”, pues la zona correspondiente había sido incorporada por el Decreto 621 de 2016; ii) el lote donde se desarrollaría el Proyecto tenía más de 3.000 mts.2 y más de 35 mts. de frente sobre la Av.

Carrera 30; y iii) que el Fideicomiso había adquirido previamente el número de propiedades suficientes para tener más del 60% de la propiedad del lote. 2.5.1.4.- SOBRE EL OBJETO DEL CONTRATO Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Con el propósito de afincar el sustento de los alegados incumplimientos de la ERU, la Convocante hizo especial énfasis en lo que considera está probado respecto del alcance y objeto del Contrato, aspecto acerca del cual, en resumen, señaló: “… de una lectura integral del Contrato, de sus considerandos, objeto y obligaciones, resulta posible concluir y reafirmar lo siguiente: “(i) Que la obligación principal del Contrato a cargo de la ERU, en su calidad de contratista, era la de prestar unos servicios especializados denominados como “gestión del suelo” que consistían en “adquirir”, por vía de ofertas de enajenación voluntaria o por vía de expropiación, un total de diez (10) predios a favor del Fideicomiso contratante.

“(ii) Que, en ejercicio de esa obligación principal, la ERU tenía que cumplir los “procedimientos y términos establecidos en las normas vigentes para lograr la adquisición de los predios”, es decir, todos los procedimientos necesarios para poder lograr la eventual expropiación. “(iii) Que para la ERU esto implicaba, entre otras, “adelantar todas las gestiones propias de sus funciones e inherentes al desarrollo del objeto contratado”.

“(iv) Y que todo esto tenía la finalidad conocida y aceptada por la ERU de garantizar la transferencia de los diez (10) predios a favor del Fideicomiso y que se usarían “( ) para la ejecución de un proyecto en tratamiento urbanístico de renovación urbana” 43. Adicionalmente alega y sostiene, apoyado en doctrina y jurisprudencia, que la obligación de la ERU de adquirir los predios era una obligación de resultado, lo que trae como consecuencia que al obligado en tales condiciones “le corresponde acreditar el logro de la prestación, o que ésta no ocurrió por fuerza mayor, caso fortuito o por culpa de la víctima”44. 43 Ibid.- pág. 48. 44 Ibid.

Pág. 51. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU En relación con las obligaciones a cargo del Fideicomiso, alega que éstas “eran esencialmente proveer recursos económicos para que la ERU pudiera ejecutar sus obligaciones”45. Para sustentar tal alegación, recurre al artículo 61-A de la Ley 388 de 1997 y al texto del Contrato, especialmente a su Cláusula 4.3, relativa a las Obligaciones del Contratante o Tercero Concurrente.

Con el propósito de rebatir la interpretación de la ERU respecto de la obligación de adelantar la gestión social, la Convocante se refiere a la Cláusula Sexta relativa al Valor del Contrato y la Nota 2, en ella incluida, para concluir que los gastos por los conceptos no incluidos en el valor del servicio deben pagarse de forma independiente sin que ello signifique que la ejecución de las obligaciones correspondientes –gestión social o contratación de avalúos, por ejemplo– no estén a cargo de la Entidad Estatal que participó en la celebración del contrato, pues tales obligaciones resultan de otras cláusulas contractuales.

Finalmente, en relación con las reglas de interpretación de los contratos, la Convocante acude a la prevista en el artículo 1624 del Código Civil, para sostener que las Cláusulas ambiguas o aquellas respecto de las cuales la interpretación de las Partes no sea coincidente, deberán interpretarse en contra de la ERU por haber sido ésta quien redactó el texto del Contrato. 2.5.1.5.- SOBRE EL INCUMPLIMIENTO GRAVE POR PARTE DE LA ERU En este aparte de las alegaciones del Fideicomiso se señalan las obligaciones contractuales que, a juicio de la Convocante, fueron incumplidas por la ERU y además, tal incumplimiento ha sido demostrado en el curso del proceso. 45 Ibid.- pág. 56 Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Así, argumenta y alega el incumplimiento de la Convocada respecto de las siguientes obligaciones: • Las relacionadas con la gestión social, a las cuales estaba obligada no solo por lo acordado contractualmente sino además por la propia ley –Decretos Distritales 296 de 2003 y 329 de 2006– y por sus propios reglamentos o disposiciones internas – Acuerdo No. 004 de 2016. • Las relacionadas con la socialización, entendida esta como una actividad diferente a la gestión social. • Las relacionadas o asociadas con los avalúos.

Sostiene la Convocante que la obligación de tramitar y contratar los avalúos estaba a cargo de la ERU porque así se dispuso en el numeral 5 de la Cláusula 4.2, sin embargo, reconoce que dicha obligación le fue trasladada mediante comunicación del 20 de febrero de 2020 y que el Fideicomiso aceptó contratar directamente los avalúos. Pese al anterior reconocimiento, la Convocante reclama a la ERU por el incumplimiento en la entrega de los avalúos de referencia los cuales eran necesarios para la elaboración de los avalúos comerciales y por la demora en la revisión de los avalúos comerciales y la falta de aprobación de los mismos. • Las relacionadas con las gestiones ante otras entidades con el objeto de garantizar la continuidad y ejecución del Contrato.

2.5.1.6. SOBRE EL DECAIMIENTO DEL MARCO JURÍDICO DEL CONTRATO, ADUCIDO COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD POR LA ERU En relación con la expedición de la Ley 2044, en cuanto eliminó la disposición contenida en la letra c) del artículo 58 de la Ley 388 y del Decreto Distrital 326 de Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU 2020, mediante el cual la Alcaldía Mayor de Bogotá derogó los artículos 18 del Decreto Distrital 595 de 2017, 37 del Decreto Distrital 804 de 2018 y 37 del Decreto Distrital 843 de 2019, la Convocante expone y sustenta las razones por las cuales considera equivocados los siguientes argumentos de defensa de la ERU: (i).- Que perdió competencia para decretar la expropiación administrativa.

(ii).- Que por virtud de la derogatoria del artículo 18 del Decreto 595 de 2017, se produjo el decaimiento de las Resoluciones 399 de 2017 y 650 de 2019, así como del Decreto 835 de 2019; y (iii).- Que a partir de tal situación le fue imposible ejecutar el Contrato. A continuación se sintetizan los argumentos que expone la Convocante para sostener que a la ERU no le fue imposible ejecutar el Contrato: • Que al Contrato se entienden incorporadas las normas vigentes al momento de su celebración – artículo 38 Ley 153 de 1887. • Que la expedición de la Ley 2044 no afectó la competencia de la ERU para expropiar los predios objeto del Contrato, ni tampoco para hacerlo en favor de “terceros concurrentes”. • Que la expedición de la Ley 2044 no afectó la competencia de la ERU para presentar ofertas de enajenación voluntaria. • Que los cambios introducidos a la letra c) del artículo 58 de la Ley 388 por la Ley 2044 expedida en 2020 fueron transitorios, pues se revirtieron mediante la expedición, en 2021, de la Ley 2079.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU • Que el artículo 18 del citado Decreto 595 de 2017 no decayó por virtud de la Ley 2044. • Que la derogatoria expresa del artículo 18 del Decreto 595 de 2017 tampoco afectó la posibilidad de ejecutar el Contrato. • Que no era necesario expedir los actos administrativos presuntamente derogados para posibilitar la ejecución del Contrato, pero en caso de haberlo sido serlo, su reexpedición era responsabilidad de la ERU. 2.5.1.7.- SOBRE LOS PERJUICIOS SUFRIDOS POR EL FIDEICOMISO Las últimas alegaciones de la Convocante están relacionadas con los perjuicios que reclama como consecuencia directa del incumplimiento de la ERU.

La Convocante señala que en el proceso quedó demostrada la ocurrencia de los siguientes daños ciertos y directos, cuya reparación integral solicita por parte de la Convocada: • Los honorarios pagados a la ERU según lo acordado en el Contrato 325, el 23 de octubre de 2019, por valor de $700’857.759. • La utilidad del Proyecto Rosario pues, alega el Fideicomiso, que al no contar con la totalidad de los predios de la manzana en la que se desarrollaría el Proyecto, no fue posible tramitar la licencia de construcción y, por consiguiente, no fue posible acceder a las condiciones de edificabilidad que otorgaba el Decreto 621 de 2016.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Partiendo del cálculo efectuado por los peritos técnicos y teniendo en consideración que en la demanda se solicitó el reconocimiento y pago del 50% de la utilidad proyectada, por este concepto la Convocante reclama el pago de $10.577’033.282 pesos. • La pérdida del valor de la tierra adquirida por el Fideicomiso, esto es la diferencia entre el valor que el Fideicomiso pagó por los 14 lotes que adquirió directamente, según el valor estimado con miras al Proyecto, y el valor de los mismos predios, estimado según las condiciones actuales.

Según los cálculos efectuados por los peritos técnicos, el Fideicomiso reclama la suma de $6.532’101.246 por este concepto, respecto de lo cual admite de manera subsidiaria que la suma podría ser de $5.799’073.494 en el evento de que el Tribunal considere que dentro de los valores pagados por el Fideicomiso no debían incluirse aquellos que se pagaron a título de mejoras en los predios, sino únicamente aquellos valores pagados por la compraventa del predio y que constan en la escritura pública. • Los gastos en que incurrió el Fideicomiso asociados con el Proyecto Rosario y diferentes al pago de los honorarios de la ERU y los valores pagados por los 14 lotes, tales como los relacionados con la legalización de la tierra, los pagos de nómina del personal que participaba en el Proyecto, los gastos de gerencia del Proyecto, los pagos a la firma Borrero Ochoa, las comisiones por la compra de los lotes y los pagos a la Fiduciaria por la administración del Fideicomiso Lote Proyecto Rosario.

Sobre la ocurrencia y valor de tales gastos, alega que quedaron probados en el Dictamen Contable elaborado por JEGGA, mediante el cual se valoraron en la suma de $2.244’424.275. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU • Las restituciones de área que se adeudan como parte de pago por los lotes No. 14. y 23 y que se habrían podido entregar de haberse culminado el Proyecto, pero que hoy no ha sido posible cumplir porque el área acordada ha incrementado su valor de manera considerable.

Respecto del perjuicio referido, sostiene que el valor de tal restitución fue determinado por los peritos técnicos que la estimaron en la cantidad de $2.400’000.000, la cual reclama actualizada desde la fecha de elaboración del dictamen pericial hasta la fecha del laudo. Finalmente, para concluir sus alegaciones, la Convocante se refiere a algunas “Posibles defensas de la ERU” y a “Otras consideraciones procesales” respecto de las cuales el Tribunal se remite a lo señalado en el escrito correspondiente. 2.5.2.- ALEGACIONES DE LA ERU Las alegaciones de la Parte Convocada se desarrollan a partir de las Pretensiones de la Demanda, y se exponen a lo largo de 11 temas, secciones o capítulos, así: 2.5.2.1.- ACERCA DE LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA CONVOCANTE En referencia a las Pretensiones declarativas 1.1 y 1.2 de la demanda reformada, la Convocada reconoce y admite la celebración y la obligación principal a su cargo de adquirir para el Fideicomiso los diez (10) predios determinados en la Cláusula segunda del Contrato 325 de 2019.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU 2.5.2.2.- SOBRE LA FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO QUE IMPIDIÓ EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE EXPROPIAR LOS PREDIOS En relación con la Pretensión declarativa 1.3, la Convocada reitera su oposición y desarrolla el argumento expuesto en la contestación de acuerdo con el cual le fue imposible cumplir con la obligación de adquirir los diez (10) predios por haberse presentado un evento de fuerza mayor o caso fortuito que, por demás, exoneró a la Entidad de responsabilidad.

Así, sostiene la Convocada en sus alegatos que, “… constituye un evento de fuerza mayor o caso fortuito la expedición de la Ley 2044 de 2020 del 30 de julio de 2020 –cuyo artículo 30 dispuso que el literal c) del artículo 58 de la Ley 388 de 1997, correspondía a: “c) Legalización de predios y/o asentamientos ilegales con mejoras o construcciones con destino habitacional”– y la consecuente derogatoria del motivo de utilidad pública referido a “ejecutar programas y proyectos de renovación urbana y provisión de espacios públicos urbanos”– dispuesto en el literal c) del artículo 58 de la Ley 388 de 1997, vigente al momento de la celebración del contrato– que imposibilitó la expropiación de los diez inmuebles a lo que se obligó la ERU …”46.

(Negrillas del Tribunal). Para la Convocante, la expedición de la mencionada Ley no puede serle imputada, pues sobrevino de manera imprevisible e irresistible a su voluntad; agrega, además, que al momento de la expedición de la norma la ERU no se encontraba en mora. 2.5.2.3.- RESPECTO DEL ALEGADO DECAIMIENTO Y PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE PERMITÍAN A LA ERU CUMPLIR LA OBLIGACIÓN DE EXPROPIAR LOS PREDIOS 46 Alegatos ERU, pág. 7.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Con el argumento de que el objeto principal del Contrato 325 era la expropiación de los bienes inmuebles de los propietarios renuentes, de acuerdo con la normativa referida en el propio contrato, extiende su análisis para demostrar por qué la expedición de la Ley 2044 debe considerarse como un evento de fuerza mayor o caso fortuito que la exonera de responsabilidad.

Explica la Convocada que, con fundamento en la letra c) del articulo 58 de la Ley 388 se expidieron cuatro (4) actos administrativos que guardan relación directa con la celebración y ejecución del Contrato 325: (i) el Decreto Distrital 595 de 2 de noviembre de 2017; (ii) la Resolución 399 de 29 de diciembre de 2017; (iii) la Resolución 650 del 6 de noviembre de 2019 y (iv) el Decreto Distrital 835 del 27 de diciembre de 2019.

En consecuencia, al haberse derogado la citada letra c) del artículo 58 de la Ley 388, eventualidad que ocurrió con la Ley 2044, desapareció el motivo de utilidad pública consistente en “ejecutar programas y proyectos de renovación urbana y provisión de espacios públicos urbanos”, por lo cual operó el decaimiento de los actos administrativos referidos e imposibilitó, por consiguiente, “la ejecución de la obligación principal del contrato, es decir la expropiación de los diez predios” 47.

Así, apoyado en el artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –C.P.A. y C.A.–, sostiene que los actos administrativos señalados perdieron obligatoriedad y no podían ser ejecutados por haber desaparecido sus fundamentos de derecho, a lo cual agregó: “En tales términos, si la ERU hubiera seguido con el proceso encaminado a la expropiación de los predios con base en los actos administrativos que experimentaron el decaimiento y la pérdida de fuerza ejecutoria, es decir, la Resolución 650 del 6 de noviembre de 2019 y el 47 Alegatos ERU, pág. 10.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Decreto Distrital 835 del 27 de diciembre de 2019 El Rosario (sic), habría incurrido en una vulneración flagrante de las normas legales y reglamentarias, con efectos penales, disciplinarios y fiscales sobre los funcionarios que hubieran obrado en tal sentido” 48. Finalmente, la Convocada complementa su argumentación refiriéndose a la Ley 2069 dictada en 2021, en cuyo artículo 31 se modifican las letras b) y c) del artículo 58 de la Ley 388, previamente modificadas por el artículo 30 de la Ley 2044, y conforme al cual, a partir de su publicación, el texto de la letra c) dispone: “c) Ejecución de programas y proyectos de renovación urbana y provisión de espacios públicos urbanos”.

Al respecto, sostiene que la expedición de dicha norma no trae como consecuencia la validez de aquellos actos que habían decaído, es decir que no es posible sostener que la Resolución 650 de 2019 y el Decreto Distrital 835 del mismo año hubieren recobrado su validez. 2.5.2.4.- LA DEROGATORIA EXPRESA DE LA NORMA QUE FACULTABA A LA ERU PARA EXPROPIAR EN EL ÁREA DONDE SE ENCUENTRA UBICADO EL PREDIO EL ROSARIO En este apartado de sus alegaciones, la ERU se refiere al Decreto Distrital 326 de 2020 mediane el cual la Alcaldía Mayor de Bogotá, motivada por la derogatoria de la letra c) del artículo 58 de la Ley 388, derogó de manera expresa tres disposiciones directamente relacionadas con el Contrato 325: (i) el artículo 18 del Decreto Distrital 595 de 2017;

(ii) el artículo 37 del Decreto Distrital 804 de 2018 y (iii) el artículo 37 del Decreto Distrital 843 de 2019. Para la Convocada, el citado Decreto 326 de 2020 la dejó sin competencia para ejecutar el Contrato, puesto que el artículo 18 del Decreto Distrital 395 era precisamente la norma que le atribuía la facultad para ejecutar los contratos con 48 Alegatos ERU, pág. 15.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU terceros concurrentes con el propósito de expropiar, según estaba previsto en el artículo 61-A de la Ley 388. 2.5.2.5.- SOBRE LAS ACTUACIONES DE LA ERU DIRIGIDAS A ESCLARECER EL MARCO NORMATIVO DENTRO DEL CUAL SE EJECUTA EL CONTRATO, EN ATENCIÓN A LA EXPEDICIÓN DE LEY 2044 Y DE LA LEY 2069 EN 2021.

ACTUACIONES DE LA ERU DIRIGIDAS A RESTABLECER EL MARCO NORMATIVO PARA EJECUTAR EL CONTRATO Y A POSIBILITAR LA ADQUISICIÓN DE LOS PREDIOS En este acápite de sus alegaciones la ERU se refiere a las actuaciones que desplegó con miras a procurar aclarar y en cierto modo asegurar la debida ejecución del Contrato; en este sentido se refirió a: • La comunicación remitida a la Secretaría Distrital de Hábitat –cabeza del sector administrativo al cual pertenece la Convocada– en diciembre de 2020, con el propósito de compartir el análisis sobre el decaimiento de los actos administrativos, ocurrido con ocasión de la expedición de la Ley 2044; dicha comunicación generó a su vez una consulta ante la Secretaría Jurídica Distrital la cual fue absuelta mediante comunicación del 1 de febrero de 2021. • La consulta fue absuelta a petición de la ERU, por la Coordinación Jurídica del Sector Hábitat, en sesión del 14 de mayo de 2021. • Los diferentes correos electrónicos y oficios remitidos por la ERU a la Secretaría Distrital de Hábitat, entre agosto de 2021 y enero de 2022, relacionados con un proyecto de acto administrativo tendiente a que se declarara “la existencia de condiciones de urgencia por motivos de utilidad pública e interés social para la adquisición de unos predios necesarios correspondientes a los propietarios renuentes para la ejecución del Proyecto denominado ‘Lote Rosario’ ”.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU 2.5.2.6.- SOBRE LA ALEGACIÓN DE QUE LA ERU NO CUMPLIÓ CON SUS OBLIGACIONES REFERIDAS A LA “GESTIÓN SOCIAL” NI A LA REALIZACIÓN DE LOS “AVALÚOS COMERCIALES”, PUESTO QUE TALES LABORES CORRESPONDÍAN AL FIDEICOMISO, DE ACUERDO CON EL CONTRATO Apoyado en la normativa relativa a la interpretación de los contratos, en el texto contractual, en las comunicaciones cruzadas entre las partes durante la ejecución del contrato y en varios testimonios, la ERU alega que las obligaciones relativas a la “gestión social”, tal como lo pretende la Convocante, fueron incluidas dentro de aquellas a cargo de la Parte Contratante –hoy Convocante– y, por tanto, la Convocada no incumplió tales obligaciones.

Igualmente sostiene que la contratación de los avalúos comerciales era una obligación del Fideicomiso y que así lo reconoció éste durante la ejecución. En tal sentido, la Convocada solicita que se nieguen las Pretensiones 1.3 y 1.4 de la Demanda. 2.5.2.7.- EN TORNO A LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS Y CONDENATORIAS SOSTIENE QUE DEBE SER DENEGADAS PORQUE LA FALTA DE EXPROPIACIÓN DE LOS DIEZ PREDIOS NO ES IMPUTABLE A LA ERU, Y ESA ENTIDAD ESTATAL NO INCUMPLIÓ LAS OBLIGACIONES RELACIONADAS CON LA “GESTIÓN SOCIAL” Y LOS “AVALÚOS COMERCIALES” En relación con las Pretensiones Declarativas 1.5 y 1.6 y aquellas de condena que se solicitan de manera consecuencial a las declarativas, la ERU solicita su denegatoria sobre la base de reiterar que se probó que la no expropiación de los inmuebles obedeció a un hecho de fuerza mayor o caso fortuito que imposibilitó su ejecución y que la Entidad Estatal tampoco incumplió las obligaciones relacionadas con la gestión social y los avalúos comerciales.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Respecto de las Pretensiones de Condena presenta algunas alegaciones puntuales relacionadas con la procedencia o prueba de los daños y perjuicios pretendidos. 2.5.2.8.- RESPECTO DE LA PRETENSIÓN CONDENATORIA INCLUIDA EN LA LETRA A) DEL SUB-NUMERAL (I) DEL NUMERAL 2.1 DE LA DEMANDA AFIRMA QUE DEBE SER DENEGADA, PORQUE LA ERU NO ESTÁ OBLIGADA A RESTITUIR EL VALOR QUE RECIBIÓ COMO HONORARIOS O PRECIO POR SUS SERVICIOS En relación con este aspecto, sostiene que “… habida cuenta de que la ERU cumplió con sus obligaciones hasta cuando le fue posible y que la falta de cumplimiento de la obligación principal de expropiar los predios no le resulta imputable, la entidad estatal no está obligada a devolver el precio recibido de acuerdo con las prescripciones del Código Civil conforme a las cuales la pérdida de la cosa debida por casus debe ser asumida por el acreedor de la obligación, de suerte que, por disposición legal la falta de cumplimiento del deudor no lo obligaría a restituir el precio que haya recibido” 49. 2.5.2.9.- EN TORNO A LA PRETENSIÓN CONDENATORIA INCLUIDA EN LA LETRA B) DEL SUB-NUMERAL (i) DEL NUMERAL 2.1 DE LA DEMANDA, SOSTIENE QUE DEBE SER DENEGADA, PORQUE LA ERU NO ESTÁ OBLIGADA A RECONOCER LOS GASTOS EN LOS CUALES INCURRIÓ EL FIDEICOMISO PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO En relación con los gastos reclamados por la Convocante, la ERU, además de cuestionar la validez del peritaje contable por haber sido rendido por dos (2) peritos y no únicamente por uno (1), cuestiona también la manera en que se lleva la contabilidad del Fideicomiso en estrecha relación con la del Fideicomitente, sin que la conexidad o coligación de los contratos resulte una explicación válida para ello.

Adicionalmente, señala que el valor pretendido de $2.528’296.913 “no corresponde a lo dispuesto en el dictamen pericial contable”. 49 Alegatos ERU, pág. 55. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU 2.5.2.10.- SOBRE LA PRETENSIÓN CONDENATORIA INCLUIDA EN LA LETRA C) DEL SUB-NUMERAL (i) DEL NUMERAL 2.1 DE LA DEMANDA, PIDE QUE SEA DENEGADA PORQUE LA ERU NO ESTÁ OBLIGADA A RECONOCER EL MAYOR VALOR QUE EL FIDEICOMISO PAGÓ SUPUESTAMENTE POR LOS LOTES QUE ADQUIRIÓ DE FORMA DIRECTA;

En relación con la estimación del valor pagado por el Fideicomiso por los 14 lotes adquiridos de forma directa, cuestiona que la cifra de $6.534’957.410 señalada por los peritos, no sea coincidente con la suma de los valores que constan en las escrituras públicas correspondientes, sin que se encuentre justificado el valor adicional incluido en la cifra señalada.

Puntualmente destaca que la diferencia de $476’100.000 surge de los precios acordados para los lotes 15 y 22. En relación con los valores pretendidos a título de “restitución de área”, cuestiona la validez de la estimación pericial por no haberse adelantado un estudio de mercado que permitiera sustentar el valor de apartamentos de 60 y 90 mts.2, similares a los ofrecidos a los vendedores.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU 2.5.2.11.- SOBRE LA PRETENSIÓN CONDENATORIA INCLUIDA EN EL SUB- NUMERAL (ii) DEL NUMERAL 2.1 DE LA DEMANDA, PIDIÓ QUE SEA DENEGADA, PORQUE LA ERU NO ESTÁ OBLIGADA A PAGAR EL CINCUENTA POR CIENTO (50%) DE LA SUPUESTA UTILIDAD DEJADA DE PERCIBIR POR LA CONVOCANTE, POR VALOR DE $10.577’033.282 Finalmente, en relación con el 50% de las utilidades pretendidas por la Convocante como indemnización de perjuicios –lucro cesante–, la ERU alegó que no puede ser considerado un perjuicio cierto, sino meramente eventual o hipotético.

Apoyado en la declaración del perito Andrés Aguilar, sostuvo: “En concreto, el perito respondió́ lo evidente, es decir, que no había certeza sobre la adquisición de los lotes faltantes para consolidar el predio y proceder con el proyecto, razón por la cual es posible concluir que cualesquiera perjuicios que se hubieran podido causar a este respecto no eran ciertos, sino hipotéticos o eventuales”.

“………………….. “La condición hipotética y eventual del éxito del negocio, es también la condición hipotética y eventual de los perjuicios que dice sufrir el Fideicomiso. No existe duda alguna acerca de que el suelo para la realización del proyecto inmobiliario no se había consolidado, así́ como tampoco la hay en torno a la falta de una licencia urbanística para llevarlo a cabo” 50. 2.6.- EL CONCEPTO DE FONDO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador 139 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá, además de exponer oralmente su concepto durante la audiencia de alegatos, allegó al expediente la versión escrita del mismo.

A continuación se refieren las consideraciones más relevantes del Ministerio Público. 50 Alegatos ERU, pág. 71. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU 2.6.1.- FALTA DE LEGITIMACIÓN DE LA PARTE CONVOCANTE RESPECTO DE ALGUNAS DE LAS PRETENSIONES DE CONDENA Apoyado en jurisprudencia, el señor Procurador sostuvo que la “Legitimación por activa es la verificación de [que] quien demanda tenga la titularidad para reclamar el interés jurídico que se debate en el proceso”.

A partir del referido concepto, considera que es necesario revisar la legitimidad que le asiste a Fideicomiso para reclamar la indemnización de algunos daños o perjuicios que pretende por concepto de daño emergente y lucro cesante. Puntualmente se refiere a las siguientes Pretensiones: “Pretensiones de condena “2.1. Que, por la prosperidad de las pretensiones declarativas anteriores, se condene a la ERU al pago de los perjuicios sufridos por el FIDEICOMISO por la suma de COP $22.741.145.364 y que se discriminan así “(i).- Por concepto de daño emergente: “……………..

“c.- Por concepto de la diferencia entre el valor pagado por el FIDEICOMISO por los lotes que logró adquirir con miras a la ejecución del Proyecto El Rosario y el valor actual de la tierra, lo cual se calcula en la suma de COP $6.534.957.410 o la suma que resulte probada en el proceso; y, “d.- Por los valores que el FIDEICOMISO se comprometió a entregar a título de “restitución en área” una vez se lograse culminar la ejecución del Proyecto El Rosario, cuyos valores a la fecha ascenderían a COP$2.400.000.000, o la suma que resulte probada en el proceso.

“(ii).- Por concepto de lucro cesante, que se determina en el cincuenta por ciento (50%) de la utilidad dejada de percibir por Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU la frustración en el desarrollo del proyecto y que se calcula en la suma de COP $10.577.033.282 o la suma que resulte probada en el proceso”. En el desarrollo de su argumentación precisó las condiciones que considera relevantes para su conclusión: (i) Que en el presente trámite la Convocante – Acción fiduciaria S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Lote Proyecto El Rosario, interviene por su calidad de Parte en el Contrato 325 celebrado con la ERU;

(ii) Que el Contrato de Fiducia Mercantil en administración –Fideicomiso Lote Rosario– del 30 de noviembre de 2016 celebrado entre la Convocante y C y G Ingeniería y Construcciones S.A.S., aunque no es objeto de debate dentro del trámite, puede ser analizado como sustento probatorio; (iii) Que el Dictamen Pericial Técnico realizado por Colliers International señala que los 14 lotes cuyo mayor valor se reclama, fueron adquiridos con dineros de los promotores del proyecto y no de la entidad Convocante y también indica que las utilidades esperadas del proyecto eran para los promotores y no para el “Patrimonio autónomo que representa la CONVOCANTE”;

(iv) Que del Contrato de Fiducia celebrado entre la Convocante y los fideicomitentes el 30 de noviembre de 2016, no resulta que la utilidades esperadas del proyecto El Rosario ingresarían al Patrimonio Autónomo, ni tampoco que éste tuviese a su cargo el pago del precio de los 14 inmuebles. Así, apoyado en los argumentos referidos, concluyó que “no está probada la legitimación por activa de la convocante” para reclamar las referidas pretensiones de condena. 2.6.2.- NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO 325 POR NO CUMPLIR CON LOS REQUISITOS LEGALES Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU En criterio del señor Procurador 139 Judicial II, el Contrato 325 no cumplió a cabalidad con las formalidades previstas y establecidas en la ley para el tipo de contratos que debe celebrar la ERU con “terceros concurrentes”.

Puntualmente, se refirió al artículo 2.2.5.5.1 del Decreto 1077 de 201551, que exige que en el contrato se describan y especifiquen las actuaciones a ejecutar, de conformidad con los siguientes términos: 51 Decreto por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio. Revisad la norma referida pro el Procurador, la misma dispone: “ARTICULO 2.2.5.5.1 Objeto.

El presente decreto tiene por finalidad reglamentar las condiciones bajo los cuales los terceros podrán concurrir en la adquisición de predios o inmuebles, por enajenación voluntaria y/o expropiación por vía judicial o administrativa para la ejecución de proyectos de utilidad pública o interés social desarrollados directamente por particulares o mediante formas mixtas de asociación entre el sector público y el sector privado, de conformidad con los procedimientos previstos en las Leyes 9 de 1989 y 388 de 1997, para el efecto”.

La cita corresponde al artículo 2.2.5.5.4. que es del siguiente tenor: “ARTICULO 2.2.5.5.4 Contrato o convenio para la concurrencia de terceros. Será procedente la concurrencia de terceros en la adquisición de inmuebles por enajenación voluntaria y expropiación, siempre que medie la celebración previa de un contrato o convenio, entre la entidad expropiante y el tercero concurrente, en el que se prevean, por lo menos, los siguientes aspectos: “1.

El objeto del contrato o convenio contendrá la descripción y especificaciones de la actuación a ejecutar, y la determinación de los inmuebles o la parte de ellos a adquirir. “2. La obligación clara e inequívoca de los terceros concurrentes con la entidad pública de destinar los inmuebles para los fines de utilidad pública para los que fueron adquiridos dentro de los términos previstos en la ley.

“3. La relación entre el objeto misional de la entidad competente y los motivos de utilidad pública o interés social invocados para adquirir los inmuebles. “4. La obligación a cargo del tercero concurrente de aportar los recursos necesarios para adelantar la adquisición predial, indicando la estimación de las sumas de dinero a su cargo que además del valor de adquisición o precio indemnizatorio incluirá todos los costos asociados a la elaboración de los estudios técnicos, jurídicos, sociales y económicos en los que se fundamentará la adquisición predial, incluyendo los costos administrativos en que incurran las entidades públicas.

“5. La obligación de cubrir el aumento del valor del bien expropiado y las indemnizaciones decretados por el juez competente, si este fuere el caso. “6. La remuneración de la entidad pública expropiante para cubrir los gastos y honorarios a que haya lugar. “7. La obligación de los terceros concurrentes de constituir, a su cargo, una fiducia para la administración de los recursos que aporten.

“8. La obligación por parte del tercero concurrente de aportar la totalidad de los recursos necesarios, antes de expedir la oferta de compra con la que se inicia formalmente el proceso de adquisición. “9. La determinación expresa de la obligación del tercero concurrente de acudir por llamamiento en garantía o como litisconsorte necesario en los procesos que se adelanten contra la entidad adquirente por cuenta de los procesos de adquisición predial a los que se refiere el presente artículo.

“10. En cualquier caso, el tercero mantendrá indemne a la entidad expropiante por las obligaciones derivadas del contrato o convenio”. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU.“Será procedente la concurrencia de terceros en la adquisición de inmuebles por enajenación voluntaria y expropiación, siempre que medie la celebración previa de un contrato o convenio, entre la entidad expropiante y el tercero concurrente, en el que se prevean, por lo menos, los siguientes aspectos: “1.

El objeto del contrato o convenio contendrá la descripción y especificaciones de la actuación a ejecutar, y la determinación de los inmuebles o la parte de ellos a adquirir. ( )”. (Las negrillas son del Concepto). Señala el Concepto en mención que, revisado el objeto y su clausulado, no se advierte que en el Contrato 325 se hayan detallado ni precisado las actividades a cargo de las Partes.

Así mismo, se refirió a los testimonios rendidos dentro del trámite por los señores Carlos Alberto Ferreira y Adriana Collazos y a las comunicaciones cruzadas entre las Partes el 3 de marzo y el 6 de agosto de 2021, con los cuales está demostrado que los contratantes no tenían claras las obligaciones a su cargo, en particular las relativas a la gestión social y la práctica de los avalúos.

En consecuencia, considera el Ministerio Público que se cumple una de las causales de nulidad absoluta previstas en el artículo 1741 del Código Civil y que, por ser de carácter absoluto, puede y debe ser declarada de oficio por el juez, tal como lo autoriza y dispone el artículo 1742 de la citada codificación. 2.6.3.- TERMINACIÓN DEL CONTRATO 325 DE 2019 POR EL ACAECIMIENTO DE CIRCUNSTANCIAS DE FUERZA MAYOR Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Para el Ministerio Público, la expedición de la Ley 2044 en el año 2020, en cuanto modificó el texto de la letra c) del artículo 58 de la Ley 388, al eliminar como consecuencia el fundamento jurídico del Contrato 325 de 2019 y de los actos administrativos expedidos en desarrollo del mismo, debe considerarse como una situación de fuerza mayor, imprevisible e irresistible, que impide a la ERU el cumplimiento de sus obligaciones.

Agrega que tal situación de fuerza mayor debió entenderse por las Partes como una causal de terminación del Contrato, según se acordó en el numeral 1 de la Cláusula Decima Séptima, de acuerdo con la cual el contrato se dará por terminado en caso de ocurrir un evento de fuerza mayor o caso fortuito que hagan imposible continuar con su ejecución. Así lo expresa en su concepto: “Así, teniendo en cuenta que la expedición de la Ley 2044 de 2020, se constituyó en una circunstancia de fuerza mayor, a partir de la vigencia de la mencionada Ley, se ha presentado la causal de terminación del Contrato No 325 de 2019, y por lo tanto las partes así lo debieron haber reconocido y por tanto proceder a su liquidación”. 2.6.4.- DECAIMIENTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS CON OCASIÓN DEL CONTRATO 325 DE 2019, COMO CONSECUENCIA DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 2044 Y DEL DECRETO DISTRITAL 326 DE 2020 Con la reiteración de algunos argumentos ya expuestos, el señor Procurador consideró que en el presente caso resulta aplicable el numeral 2 artículo 91 de la Ley 1437 dictada en 2011, en cuanto al decaimiento de los actos administrativos cuando desaparecen sus fundamentos de hecho o de derecho.

Lo anterior porque en su criterio el artículo 30 de la Ley 2044, al modificar el contenido de la letra c) del artículo 58 de la Ley 388, eliminó los fundamentos que Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU se tuvieron en cuenta para la expedición de los Decretos 625 y 835 de 2019, lo que trae como consecuencia el decaimiento de tales actos y por, consiguiente, la imposibilidad de su ejecución. 2.6.5.- CONCLUSIÓN DEL CONCEPTO DE FONDO DEL MINISTERIO PÚBLICO Apoyado en las referidas consideraciones y otras respecto de las cuales se hace remisión al escrito correspondiente, el señor Agente del Ministerio Público, actuando en “… defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales …”, solicitó al Tribunal: “1.

Declarar la falta de legitimación por activa de la entidad CONVOCADA en relación con las siguientes pretensiones formuladas en la demanda: “[Pretensiones de Condena 2.1 (i) Por concepto de daño emergente, literales c y d; y (ii) Por concepto de lucro cesante.] “2. De oficio se estudie y de ser el caso se declare la nulidad absoluta del Contrato No. 325 de 2019 suscrito entre la ERU y la entidad CONVOCANTE, y como consecuencia de la misma se ordene retrotraer las cosas al momento de la celebración, y por ende las restituciones mutuas entre las partes a que haya lugar, en los términos del artículo 1756 del Código Civil.

“En el evento de que el H Tribunal no acceda a la anterior petición, en subsidio se solicita: “3. Se declare que con ocasión de la vigencia de la Ley 2044 de 2020, ha acaecido una circunstancia de fuerza mayor que impedía a las partes seguir ejecutando el mencionado contrato No 325 de 2019. “4. Que, en virtud de lo anterior, se declare la terminación del contrato a partir de la fecha de vigencia de la mencionada Ley y se ordene su liquidación. “En el evento de no acceder a la declaración de terminación del contrato como se solicita en el punto anterior, se solicita: Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “5.

Declarar que, en relación con los actos administrativos No 650 y 800 ha operado el fenómeno del decaimiento por haber desaparecido sus sustentos jurídicos y por tanto a partir de la vigencia de la Ley no era posible continuar con la ejecución de este, por lo que las partes han de darlo por terminado desde esa fecha y proceder a su liquidación. “6.

Se nieguen las demás pretensiones de la demanda, por no probarse las situaciones fácticas en las que se sustentan”. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU CAPÍTULO 3 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Con la finalidad de resolver las controversias planteadas y expuestas por las Partes a través de la demanda, de su contestación, de la formulación de excepciones y de la objeción al juramento estimatorio, y con el propósito de dar cabal cumplimiento al deber que impone el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, del cual son titulares los sujetos que concurren por los extremos activo y pasivo del litigio que aquí se decide, el Tribunal de Arbitramento procede a explicar y a justificar el fundamento y las razones que sirven de apoyo a las decisiones que se profieren mediante el presente laudo. 3.1.- CUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Se ocupa el Tribunal de examinar si en el presente proceso se reunieron los denominados presupuestos procesales, es decir las condiciones mínimas de forma y de procedimiento necesarias para proferir válidamente una decisión de fondo, constituidos por: i.- La capacidad para ser Parte; ii.- La capacidad para comparecer al proceso; iii.- La demanda en forma, y iv.- La competencia del juez. 3.1.1.- CAPACIDAD PARA SER PARTE Según ya se precisó, los extremos de la litis que aquí se examina gozan de plena capacidad para ser Parte, al tenor de lo previsto en el artículo 53 del Código General del Proceso –C.G.P.– y en particular según lo establecido en su numeral 1 para el caso de la Entidad Estatal Convocada, y en su numeral 2 para el caso de la Parte Convocante.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Así reza el referido artículo 53 del Estatuto Procesal: “ARTÍCULO

53. CAPACIDAD PARA SER PARTE. Podrán ser parte en un proceso: “1. Las personas naturales y jurídicas. “2. Los patrimonios autónomos. “3. El concebido, para la defensa de sus derechos. “4. Los demás que determine la ley”. A lo anterior debe agregarse que cada una de las Partes ha estado debidamente representada durante el juicio, amén de que la convocatoria al proceso se adelantó adecuadamente y durante su desarrollo gozaron de amplias oportunidades para desplegar a plenitud sus Derechos Fundamentales al Debido Proceso, a la Defensa y a la Contradicción, sin que se evidencie causal de nulidad alguna que hubiere viciado el trámite correspondiente.

En consecuencia, la exigencia en examen se tiene por satisfecha, además de que al respecto no hubo cuestionamientos durante el curso del proceso. 3.1.2.- CAPACIDAD PARA COMPARECER AL PROCESO La capacidad para comparecer al proceso, cuya regulación recoge el artículo 54 del Código General del Proceso –C.G.P.–, también se encuentra acreditada en el expediente, pues la Parte Convocante intervino por conducto de quienes, de acuerdo con la ley y/o con sus disposiciones estatutarias ejercen la representación legal de la persona jurídica facultada para llevar su vocería y por ese conducto se constituyó el respectivo apoderado judicial que actuó en su nombre durante el curso del proceso.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU A su turno, la Parte Convocada como persona jurídica de derecho público concurrió por conducto de su representante legal, quien otorgó poder en debida forma al profesional del derecho que llevó su representación y, con ello, se satisfizo la exigencia del ius postulandi. De esta manera cabe concluir también que el requisito señalado se acreditó a satisfacción, el cual tampoco fue materia de cuestionamiento o de controversia durante el curso del proceso. 3.1.3.- LA DEMANDA EN FORMA Respecto de la demanda, hay lugar a señalar que cumplió plenamente las previsiones y exigencias contenidas en los artículos 82 y siguientes del Código General del Proceso –C.G.P.–, en especial después de que la Convocante corrigió los defectos que en su momento anotó el Tribunal al disponer su inadmisión, de tal manera que por ello se resolvió admitirla, mediante la providencia respectiva.

Así pues, este requisito se cumplió de manera satisfactoria. 3.1.4.- INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL JUDICIAL Comoquiera que las Partes del Contrato No. 325 de 2019, a la altura de su cláusula décima, convinieron un plazo total para la ejecución del Contrato de veinticuatro (24) meses contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Inicio, evento que en este caso ocurrió el día 23 de septiembre de 2019, resulta claro que, en principio y sin perjuicio de lo que más adelante resulte del examen de las circunstancias que permiten a algunos de los sujetos procesales sostener que se habría configurado alguna de las causales de terminación con anterioridad al vencimiento del anotado plazo de vigencia, hay lugar a tomar entonces el día 23 de septiembre de 2021 como Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU fecha inicial de referencia para la convenida finalización del Contrato 325, plazo que cuando todavía faltaban veinticuatro (24) días comunes para su vencimiento se suspendió por decisión de las Partes mediante la suscripción del Acuerdo de Suspensión No. 1, por cuya virtud se determinó la referida suspensión entre las fechas del 30 de agosto de 2021 y el 29 de octubre de ese mismo año. Más adelante, a través del Acuerdo de Suspensión No. 2 de octubre 29 de 2021, las Partes decidieron “[p]rorrogar la suspensión del plazo de ejecución del Contrato No. 325 de 2019 desde el 30 de octubre de 2021 y hasta el 29 de enero de 2022, reiniciando su ejecución el 30 de enero de 2022”, a lo cual agregaron que “[c]omo consecuencia de la prórroga de la suspensión del plazo de ejecución del contrato indicada en esta cláusula, la vigencia del contrato se extenderá en el número de días correspondientes a la misma”.

De esta manera se tiene entonces que cuando se levantó la suspensión prorrogada del plazo de ejecución del Contrato No. 325 de 2019, en enero 30 de 2022, todavía quedaban por transcurrir los mismos veinticuatro (24) días corrientes de vigencia del Contrato, por manera que cuando la Demanda arbitral fue presentada en febrero 1 de 2022, todavía no había fenecido el plazo de ejecución acordado para el Contrato en estudio.

Así las cosas, emerge con claridad que cuando se ejerció la acción o el medio de control judicial relativo a controversias contractuales que ahora se resuelve, el plazo convenido por las Partes para la vigencia del Contrato No. 325 de 2019 todavía se encontraba vigente, es decir no había vencido, lo cual permite afirmar con claridad que de ninguna manera podía haberse configurado entonces alguna de las diferentes hipótesis especiales que en sus subnumerales i), ii), iii), iv) y v) establece la letra j) del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que inicie a correr el plazo de caducidad, Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU puesto que todas esas hipótesis especiales parten del supuesto de que haya ocurrido previamente la terminación del respectivo Contrato, amén de que también hay lugar a descartar en este caso la regla general que esa misma norma legal señala para que opere la caducidad del medio de control judicial, la cual se configura al vencimiento del término de dos (2) años “… que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”, circunstancia que en el caso presente también debe descartarse puesto que entre las fechas de ocurrencia de los hechos que se invocan como constitutivos del incumplimiento de las obligaciones contractuales que la Demanda le imputa a la Parte Convocada y la mencionada fecha de presentación de la Demanda, evidentemente no se supera el referido plazo de dos (2) años.

El siguiente es el texto de la referida letra j) del numeral 2 del artículo 164 del citado Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: “ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: “………………. “2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: “……………… “j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

“Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. “En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;

“ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; “iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; “iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe;

“v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”.

Así las cosas, examinadas entonces las circunstancias que rodearon la celebración y el desarrollo que logró tener el Contrato No. 325 de 2019, a la luz de las diferentes reglas que consagra el transcrito artículo 164-2-j) del C.P.A. y C.A., a lo cual se agrega la condición de Contrato de tracto sucesivo que lo caracteriza, para el Tribunal resulta fuera de toda duda que en este caso no ha operado la caducidad de la acción o del medio de control judicial de controversias contractuales a cuyo ejercicio acudió la Parte Convocante. 3.1.5.- LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Este presupuesto procesal reviste particular y trascendental significado porque, en primer lugar, como resulta apenas natural, la competencia constituye un factor insustituible para que cualquier autoridad pueda ejercer válidamente sus funciones, tal como lo dispone de manera perentoria el artículo 121 de la Carta Política, a cuyo tenor: Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “ARTICULO 121.

Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. Lo anterior cobija por igual a los Tribunales de Arbitramento, a los cuales el artículo 116 de la Constitución Política les atribuye la facultad de administrar justicia de manera transitoria, lo cual comporta per se el ejercicio de funciones públicas, siempre que las desarrolle con sujeción a la ley y contando para ello con la previa habilitación de las Partes, así: “ARTICULO 116.

La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar y la Jurisdicción Agraria y Rural. “El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.

“Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

(Se deja resaltado en negrillas). En segundo lugar, porque la Entidad Estatal Convocada cuestionó expresamente, mediante la interposición del correspondiente recurso de reposición, la decisión que adoptó el Tribunal durante la Primera Audiencia de Trámite, en mayo 23 de 2023, mediante la cual se declaró competente para conocer, en derecho, de las controversias sometidas a su conocimiento, providencia que si bien fue confirmada a través del Auto 18 de mayo 29 de este mismo año, no es menos cierto que por la importancia y relevancia del tema, tal como lo indicó el Tribunal desde que profirió la decisión inicial por la cual asumió dicha competencia, este es un tema que Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU necesariamente debe volver a examinarse al momento de proferir la decisión de fondo que ponga fin al litigio, con la finalidad de que el propio juzgador, después de tener una idea clara y completa acerca de los problemas que deben ser resueltos, del caudal probatorio recaudado y de los diversos contornos que rodean toda la litis, realice un examen sereno y de fondo que le permita tener la claridad suficiente y necesaria para concluir si en realidad le asisten, o no, las facultades requeridas para pronunciarse válidamente sobre los aspectos definitorios de los asuntos controversiales que le han sido sometidos a su conocimiento.

Y en tercer lugar, porque, tal como ya se indicó, al presentar su contestación a la Demanda, la Entidad Estatal Convocada propuso como una de sus “EXCEPCIONES DE MÉRITO” la que denominó explícitamente como “D. Falta de Competencia del Trámite Arbitral para realizar interpretaciones legales con ocasión al decaimiento de actos administrativos y las consecuencias de estos”, asunto que se encuentra íntima, directa e inescindiblemente vinculado con la determinación de la competencia del Tribunal, lo cual le permite y, a la vez, le obliga a realizar de una vez su estudio de fondo con el propósito de definir sobre su prosperidad, o no, puesto que carecería de lógica y de sentido que el Tribunal avanzara en el examen material de la controversia si llegare a advertir que carece de atribuciones para ello.

En ese sentido y para abordar el análisis sobre la competencia del Tribunal, el tema será dividido en dos partes, a saber: inicialmente se estudiarán los cuestionamientos que la Entidad Convocada ha realizado acerca del mencionado factor y, posteriormente, se abordará la revisión correspondiente al alcance del pacto arbitral. 3.1.5.1.- EL ESTUDIO DE LOS CUESTIONAMIENTOS FORMULADOS POR LA ENTIDAD CONVOCADA A LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Y LA CORRESPONDIENTE EXCEPCIÓN DE MÉRITO ACERCA DE LA Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU IMPOSIBILIDAD DE REALIZAR INTERPRETACIONES SOBRE LA FIGURA DEL DECAIMIENTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Al abordar este punto, por considerarlo útil, pertinente y válido, el Tribunal retoma y reafirma el análisis que efectuó sobre esta misma materia en el mencionado Auto de mayo 29 de 2023 cuando desató la impugnación que la Entidad Convocada impetró contra la providencia inicial por la cual se declaró competente para conocer del litigio que fue puesto en su conocimiento, en el sentido de distinguir con claridad entre la definición de la nulidad de un acto administrativo, por un lado, para cuyo propósito debe efectuarse un examen profundo sobre su validez a partir de los elementos que lo integran, visto ello al momento de su adopción o su surgimiento al mundo jurídico, con la anotación de que, por regla general, la declaratoria de su nulidad tendrá el efecto de retrotraer las cosas al momento inmediatamente anterior a su expedición. De esta manera resulta claro entonces que si el examen sobre la validez del acto administrativo, consistente en determinar su conformidad para con el ordenamiento vigente, deriva en su declaratoria de nulidad, ello será equivalente a su exclusión con efectos retroactivos a partir de su propio nacimiento.

Por otro lado, se encuentra la figura del decaimiento del acto administrativo, la cual no comporta ni requiere un juicio sobre su validez, sino que exige un examen acerca de su vigencia, con la finalidad de determinar si sus efectos han cesado o, por el contrario, si continúan generándose para el mundo del derecho, sin que su pérdida de vigor signifique necesariamente que hubiere sido violatorio del ordenamiento superior al cual debió estar sometido.

De hecho, resulta muy significativo que la propia Entidad Convocada, al desarrollar su primera excepción perentoria, denominada “A. Decaimiento de los actos administrativos necesarios para la consolidación del trámite de adquisición Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU predial de los inmuebles objeto del Contrato 325 de 2019”, se encargó de precisar que “[p]ara hablar del decaimiento de los actos administrativos es importante tener en cuenta lo relacionado con su existencia, eficacia, pérdida de fuerza ejecutoria …”, aspectos cuyos alcances explicó a partir de y/o con base en las definiciones52 que sobre cada uno de los mismos han realizado la jurisprudencia y/o la doctrina, sin que en modo alguno hubiere asociado siquiera, con esa materia, las cuestiones relacionadas con la validez o la nulidad de los actos administrativos.

Así pues, conviene retomar el pronunciamiento que realizó el Honorable Consejo de Estado, a través de su Sentencia de julio 15 de 2021, radicación No. 11001-03- 24-000-2012-00323-00, en el cual puso de presente que la pérdida de ejecutoriedad, generada precisamente por el mencionado ‘decaimiento del acto 52 Así expuso la Convocada, con las definiciones correspondientes, los temas en mención que a su juicio constituyen aspectos necesarios para comprender el fenómeno del decaimiento del acto administrativo: “A. Decaimiento de los actos administrativos necesarios para la consolidación del trámite de adquisición predial de los inmuebles objeto del Contrato 325 de 2019.

“Para hablar del decaimiento de los actos administrativos es importante tener en cuenta lo relacionado con su existencia, eficacia, perdida de fuerza ejecutoria, definidas jurisprudencialmente así: “Existencia: La existencia del acto administrativo está ligada al momento en que la voluntad de la Administración se manifiesta a través de una decisión. El acto administrativo existe, tal como lo señala la doctrina, desde el momento en que es producido por la Administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz.

De igual manera, la existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada, claro está, a la publicación o notificación del acto, según sea de carácter general o individual. “Eficacia: La eficacia del acto administrativo se debe pues entender encaminada a producir efectos jurídicos.

De lo anterior se colige que la eficacia del acto comporta elementos de hecho, pues una decisión administrativa adoptada de conformidad con el ordenamiento jurídico superior, cobijada por presunción de constitucionalidad y de legalidad, puede constituir un acto administrativo perfecto pero ineficaz. Así mismo, una decisión viciada de nulidad por no cumplir con todos los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico superior puede llegar a producir efectos por no haber sido atacada oportunamente.

“Pérdida de fuerza ejecutoria/suspensión provisional: La suspensión provisional del acto administrativo, en los términos del artículo 66 del decreto 01 de 1984 (C.C.A), acusado, que consagra la suspensión provisional de los actos administrativos por pérdida de su fuerza ejecutoria, está en consonancia con el precepto constitucional (artículo 238), según el cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo "podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial", en forma directa.

Por ello, a juicio de la Corte, no aparece quebrantamiento alguno de las normas constitucionales respectivas, por lo que el precepto acusado que establece la causal de pérdida de fuerza ejecutoria por suspensión provisional se declarará exequible”. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU administrativo’, determina la pérdida de su vigencia, de conformidad con los siguientes términos: “Ahora bien, de conformidad con el artículo 91 del CPACA, los actos administrativos pierden ejecutoriedad, y por lo tanto no son obligatorios, cuando han perdido su vigencia, es decir, cuando no se encuentran produciendo efectos jurídicos.

A este respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que el hecho que un acto administrativo objeto de control no esté produciendo efectos jurídicos no impide la realización del juicio de legalidad por los efectos que pudo producir durante el tiempo en que estuvo vigente. En sentencia proferida el 10 de marzo de 201153, la Sección Primera sostuvo que “el decaimiento de los actos administrativos no constituye una causal que lo vicie de nulidad y no impide el enjuiciamiento de su legalidad pues siguen amparados por la presunción de legalidad y su enjuiciamiento debe efectuarse con base en los fundamentos de hecho y de derecho existentes en el momento de su expedición;54 máxime si se considera que sólo el fallo de nulidad, al producir efectos ex tunc, desvirtúa la presunción de legalidad que los acompañó mientras produjeron efectos”55.

(Se han agregado las negrillas). También cabe rememorar los apartes de la Sentencia dictada por Honorable Consejo de Estado en marzo 10 de 2022, radicación No. 110066001-23-33-000- 2016-00669-01, expediente No. 2922-2020, cuyo contenido se transcribe in extenso dada la pertinencia e importancia que reviste para la adecuada comprensión de los asuntos que aquí se examinan y se resuelven: 53 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO, Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil once (2011), Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00380-01, Actor: ALVARO RESTREPO VALENCIA, Demandado: GOBIERNO NACIONAL. 54 Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 19 de febrero de 1998, expediente 4490; de 3 de agosto de 2000, expediente 5722 y de 15 de junio 15 de 1992, entre otras. 55 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia fechada el 15 de julio de 2021. Radicación No. 11001-03-24-000-2012-00323-00. C.P. doctor Oswaldo Giraldo López. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Ø Sobre la diferencia en materia de efectos entre la revocatoria, el decaimiento y la anulación de un acto administrativo “Frente a este punto es adecuado resaltar que el artículo 93 del CPACA, desarrolla específicamente lo atinente a la revocatoria de los actos administrativos de la siguiente manera: “ARTÍCULO

93. CAUSALES DE REVOCACIÓN. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: “1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

“2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. “3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. “Ahora, en lo relativo a la pérdida de fuerza ejecutoria de las manifestaciones expresas de la administración, es decir, la ausencia de obligatoriedad de lo decidido por la autoridad, también denominado decaimiento del acto, la Ley 1437 de 2011 prevé: “ARTÍCULO

91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: “1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

“2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. “3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

“5. Cuando pierdan vigencia”. (Negrita fuera de texto)”. “De otra parte, en punto a la posibilidad de anular las decisiones de la administración con el fin de que el derecho vulnerado de un particular sea restaurado y de esta forma se pueda garantizar la indemnidad del ordenamiento jurídico, el artículo 138 del CPACA contempla lo siguiente: “ARTÍCULO 138.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]”.

“Pues bien, en efecto, entre las tres figuras jurídicas en comento resaltadas existen sendas diferencias derivadas de sus propias naturalezas y teleologías. En primer lugar, la revocatoria directa constituye una herramienta de las autoridades para materializar el principio de la autotutela, el cual hace referencia a la potestad del Estado para reconocer derechos, imponer obligaciones o crear y modificar situaciones jurídicas (de manera declarativa) y al mismo tiempo hacerlas efectivas o materializarlas (de forma ejecutiva o coactiva).

“Ello respecto de los particulares y sin necesidad automática y previa de acudir a una instancia judicial, sino en pleno ejercicio del poder público que lo reviste, todo siempre y cuando se garantice el respeto pleno del principio de legalidad y del debido proceso. “Dicho planteamiento había sido abordado por la presente Subsección56 en sentencia del 15 de marzo de 2018 cuando se precisó: “[….] Es importante precisar que según la naturaleza de las prerrogativas que se le concedan a la administración, la autotutela puede ser de tipo declarativa o ejecutiva.

En el primero de los casos, los actores públicos, en ejercicio de las facultades que les 56 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 15 de marzo de 2018. Radicado: 25000-23-25-000-2011-01239-01 (3870-14). Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU otorga la ley, producen actos administrativos a través de los cuales definen una situación jurídica como puede ser la existencia de un derecho y su correlativa obligación. La autotutela ejecutiva o coactiva alude a las operaciones o acciones llevadas a cabo por la administración, tendientes a hacer efectiva una determinada situación jurídica. […]”.

“Con esta claridad sobre el tema, debe resaltarse que el mentado precepto nomoárquico de la autotutela administrativa, visto desde su arista declarativa, también hace referencia a la facultad de las entidades como la demandada, para reconocer sus errores y de esta forma modificarlos a fin de evitar la configuración de una situación ilegal, arbitraria, contraria a derecho o simplemente que no corresponda a la realidad material del asunto objeto de decisión. “Esto se verifica en casos como la resolución de los recursos en vía administrativa (antes vía gubernativa), cuando se accede a las peticiones de los administrados con base en un nuevo estudio fáctico y jurídico de lo decretado previamente que es objeto de impugnación, o bien ante la existencia de figuras como la revocatoria directa.

“Este último mecanismo en comento, implica que las instituciones públicas pueden (e incluso deben), sin que medie un fallo judicial que así lo ordene, enmendar y adecuar de manera autónoma todas sus decisiones tanto en el trámite de una actuación como en el acto definitivo que la finalice, ello cuando se advierta que con aquellas manifestaciones se afecta la base estructural de la función administrativa que es el principio de legalidad, el debido proceso y la garantía del equilibrio entre los intereses particulares y generales con sujeción a la normativa aplicable a cada caso.

“No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que el legislador previó esta posibilidad bajo el entendido de que dicha autonomía en el control extra o prejudicial de los propios actos de la administración, no implica la facultad de los organismos públicos para declarar la nulidad de sus decisiones con efectos propios de una sentencia, sino que aquella posibilidad subsanatoria debe someterse a ciertas reglas como las consagradas en los cánones 93 a 97 del CPACA, las cuales no derivan en un restablecimiento del derecho conculcado, sino en la terminación de los efectos de la decisión. “Por otro lado, el decaimiento de los actos administrativos conforme al artículo 91 ibidem, implica que a través de esta figura no se discute ni se afecta la validez de la decisión proferida por una entidad, así como Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU tampoco se busca enmendar irregularidades modificables en virtud del principio de autotutela, toda vez que tanto las causales enlistadas en la norma, como la finalidad de la pérdida de ejecutoria del acto en sí misma, lo que configura en realidad es una excepción a la firmeza y obligatoriedad de la manifestación estatal definitiva, la cual opera ipso iure y solo conlleva como efecto, su ineficacia o imposibilidad material de cumplimiento, por lo que dicha consecuencia solo puede consolidarse hacia futuro desde el momento de la estructuración del evento que habilite lo propio.

“Acerca del referido concepto, se resalta que esta misma Subsección57 ha planteado que su alcance y diferenciación con las demás figuras jurídicas bajo estudio, es el siguiente: “[…] El decaimiento del acto supone que el acto no podrá surtir efectos hacia el futuro, desde el momento en que desaparecen sus fundamentos de derecho. No obstante, ello no impide que pueda adelantarse el estudio de legalidad respectivo, pues el juicio de nulidad del acto es diferente al de la ejecutoriedad del acto. […] La pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo ocurre cuando, después de su expedición, sobreviene la ausencia de obligatoriedad de ejecución por alguna de las causales allí señaladas, entre ellas, por la desaparición de sus fundamentos de hecho o de derecho. […] La jurisprudencia y la doctrina, han desarrollado la institución del «decaimiento del acto administrativo», haciéndola consistir en una «“extinción” del acto acusado, que tiene ocurrencia cuando se presentan circunstancias que comportan la desaparición de los fundamentos jurídicos del respectivo acto administrativo». […] “La ejecución obligatoria de un acto administrativo sólo puede suspenderse o impedirse por tres vías: i) judicial, cuando el órgano judicial competente suspende provisionalmente o anula el acto administrativo por irregularidades de tal magnitud que lo invalida.

Su fundamento es, claramente, la ilegalidad o inconstitucionalidad de la medida administrativa, pues nunca puede ser apoyado en razones de conveniencia. ii) administrativa, mediante la revocatoria directa de la decisión administrativa. En esta situación, la autoridad que expidió el acto o su superior jerárquico lo deja sin efectos mediante un acto posterior plenamente motivado y con base en las tres causales consagradas en el artículo 69 del Código Contencioso 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 12 de noviembre de 2020.

Radicado: 63001-23-33-000-2014-00244-01 (2991-2016). Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Administrativo, dentro de las cuales se encuentra la manifiesta oposición a la Constitución o la ley. iii) automática, cuando se presentan las causales previstas en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo para la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, tal es el caso del decaimiento del acto administrativo o desaparición de sus fundamentos de hecho o de derecho. […]”.

“Por último, sobre la nulidad de los actos administrativos, debe tenerse en cuenta que este mecanismo corresponde a un medio de control eminentemente judicial, por medio del cual se examina la validez de la manifestación estatal, desde el punto de vista de los elementos esenciales para consolidar el principio de legalidad que le es inherente.

Dichos supuestos son los previstos como causales en el artículo 137 del CPACA, relativos a: i) la competencia de la autoridad que expide la decisión, ii) la sujeción estricta a las normas que la sustentan, iii) la observancia del procedimiento administrativo regularmente previsto para proferirla, iv) el respeto por el derecho al debido proceso en punto a las prerrogativas de audiencia y de defensa, v) la motivación o justificación fáctica y jurídica de lo resuelto y vi) la verificación de que lo adoptado por la entidad se circunscriba únicamente a los fines de la administración y no a arbitrariedades de sus funcionarios.

“Como se observa, la anulación de un acto administrativo lleva consigo el análisis estructural de aquel, es decir, un juicio sobre las bases que le dieron origen, de manera que el hecho de declarar su nulidad, trae como resultado el retiro de dicha manifestación expresa del tránsito jurídico, a fin de mantener incólume el ordenamiento.

Ahora, ello a su vez implica asumir que esta nunca existió y que por lo tanto deben retrotraerse sus efectos al momento previo a su expedición, en orden de restablecer el derecho afectado por la decisión mientras estuvo vigente. “Lo anterior se corrobora con el entendimiento que el Consejo de Estado58 le ha dado a este mecanismo en el siguiente sentido: “[…] La declaratoria de nulidad del acto administrativo afecta su validez y, por lo mismo, sus efectos se proyectan hacia el pasado.

Así pues, la doctrina ha señalado de manera unánime, como lo establece Sayagués Laso que “Al dictarse sentencia anulatoria, el acto se extingue de pleno derecho en virtud de pronunciamiento jurisdiccional. Además como la extinción se funda en la invalidez 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 10 de diciembre de 2015.

Radicado: 13001-23-31-000-2001-00817-01 (1723-11). Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU del acto, considerase (sic) que ésta no ha tenido existencia válida y por tanto los efectos de la extinción se proyectan hacia el pasado (Giorgi) SAYAGUES LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Clásicos Jurídicos Uruguayos, Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2005, No. 1068, p. 548 y 549. […]”.

“Con base en las referidas precisiones respecto de los presupuestos sobre los cuales gira el presente litigio, deberá examinarse cómo se estructuró la situación jurídica del demandante y cuál sería la consecuencia frente a sus pedimentos de reconocimiento y pago de haberes laborales”.59 Así las cosas, además de que, en palabras del Honorable Consejo de Estado, “el juicio de nulidad del acto es diferente al de la ejecutoriedad del acto”60, también resulta fuera de toda duda que “a través de esta figura no se discute ni se afecta la validez de la decisión proferida por una entidad, así como tampoco se busca enmendar irregularidades modificables en virtud del principio de autotutela, toda vez que tanto las causales enlistadas en la norma, como la finalidad de la pérdida de ejecutoria del acto en sí misma, lo que configura en realidad es una excepción a la firmeza y obligatoriedad de la manifestación estatal definitiva, la cual opera ipso iure y solo conlleva como efecto, su ineficacia o imposibilidad material de cumplimiento, por lo 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia fechada en marzo 10 de 2022; radicación No. 110066001-23-33-000-2016-00669-01; expediente No. 2922- 2020.

Magistrado Ponente, doctor William Hernández Gómez. 60 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 12 de noviembre de 2020. Radicado: 63001-23-33-000-2014-00244-01 (2991-2016)”, citado en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia fechada en marzo 10 de 2022; radicación No. 110066001-23-33-000-2016-00669-01; expediente No. 2922-2020.

Magistrado Ponente, doctor William Hernández Gómez. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU que dicha consecuencia solo puede consolidarse hacia futuro desde el momento de la estructuración del evento que habilite lo propio”61. Dicho de otra manera, comoquiera que la definición que debe establecerse cuando se debate sobre el decaimiento de un acto administrativo no dice relación con el examen de su validez o de su legalidad, sino con la determinación acerca de su vigencia, puesto que “los actos administrativos pierden ejecutoriedad, y por lo tanto no son obligatorios, cuando han perdido su vigencia, es decir, cuando no se encuentran produciendo efectos jurídicos”62, resulta evidente entonces que ese examen se limita a establecer cuál es el derecho positivo aplicable a un determinado caso, previa definición en torno a la vigencia de la normativa correspondiente y la identificación de sus efectos.

Así como al Juez de la causa, institucional o arbitral, le corresponde resolver acerca de las controversias que surjan respecto de la vigencia de una específica norma legal, en aquellos casos en los cuales se discuta sobre su eventual derogatoria tácita63, igual le corresponderá a ese mismo Juez, institucional o arbitral, dirimir las discusiones que en un específico litigio se generen en punto de la vigencia, o no, de los actos administrativos correspondientes, cuando se alegue sobre su decaimiento, definición que, como quedó visto, de ninguna manera comporta juicio alguno sobre la validez o la legalidad del acto en cuestión. 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia fechada en marzo 10 de 2022; radicación No. 110066001-23-33-000-2016-00669-01; expediente No. 2922- 2020.

Magistrado Ponente, doctor William Hernández Gómez. 62 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia fechada el 15 de julio de 2021. Radicación No. 11001-03-24-000-2012-00323-00. C.P. doctor Oswaldo Giraldo López. 63 Así reza el artículo 71 del Código Civil: “Artículo 71. La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.

Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. “Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial”. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Nótese que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe acción alguna encaminada a obtener un pronunciamiento judicial definitivo en punto de la vigencia de una ley, por lo cual le corresponderá a cada juez, cuando tales controversias surgen en un determinado caso y con independencia de la jurisdicción de que se trate (contencioso administrativa, civil, laboral, penal, arbitral, penal militar, etc.), resolver sobre el asunto en discusión, para cuyo efecto deberá valerse de los elementos que el propio ordenamiento señala con miras a definir si una disposición legal ha perdido vigor, o no, sin que el asunto relativo a la vigencia de una ley pueda confundirse con la definición de su constitucionalidad, asunto este para el cual resulta claro que la Constitución Política, a través de los numerales 4 y 5 de su artículo 24164, consagra de manera precisa la acción pública de inconstitucionalidad y fija para ello la competencia correspondiente en cabeza de la Corte Constitucional.

Mutatis mutandi, no existe en el ordenamiento positivo nacional una acción o un medio de control judicial encaminado a establecer o a definir, con fuerza de verdad judicial, única y definitiva, sobre la vigencia de un específico acto administrativo, lo cual determina entonces que tampoco exista un específico juez, pre-establecido por la Constitución Política o por la ley, al cual le corresponda el monopolio de la competencia para resolver sobre esa clase de controversias, cuestión que resulta por completo diferente cuando se trata de adoptar definiciones en punto de la nulidad de los actos administrativos, para cuyo propósito el ordenamiento 64 “Artículo 241.

A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: “…………….. “4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. “5.

Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación”. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU contempla, a través del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –C.P.A. y C.A.– diferentes pero muy concretos medios de control judicial como el de nulidad por inconstitucionalidad (artículo 13565), el de nulidad (artículo 13766), el de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 65 “ARTÍCULO 135.

NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD. Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución. También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional.

“PARÁGRAFO. El Consejo de Estado no estará limitado para proferir su decisión a los cargos formulados en la demanda. En consecuencia, podrá fundar la declaración de nulidad por inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma constitucional. Igualmente podrá pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales”. 66 “ARTÍCULO 137.

NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

“Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: “1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. “2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

“3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. “4. Cuando la ley lo consagre expresamente. “PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente”.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU 13867), el de nulidad electoral (artículo 13968) o el de controversias contractuales, que incluye el examen de validez de los actos administrativos contractuales (artículo 14169), entre otros. 67 “ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

“Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. 68 “ARTÍCULO 139.

NULIDAD ELECTORAL. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.

“En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998.

“Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. “En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño”. 69 “ARTÍCULO 141.

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.

“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. “El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes”.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Y si bien es posible sostener que la competencia para conocer de los referidos medios de control judicial se encuentra radicada en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no es menos cierto que dicha regla no puede tenerse como absoluta puesto que, según quedó ampliamente registrado en el auto cuya impugnación fue resuelta, tanto las normas legales vigentes como la jurisprudencia unificada, reiterada, pacífica y uniforme del Honorable Consejo de Estado, reconocen que los Tribunales de Arbitramento cuentan con competencia para conocer de la legalidad o la validez de los actos administrativos contractuales distintos de aquellos que hubieren sido proferidos en ejercicio de alguna de las potestades excepcionales consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 expedida en 1993, siempre y cuando para ese efecto se encuentren debidamente habilitados por las partes, en los términos que exige el artículo 116 de la Constitución Política.

Añádese a lo antes dicho que la revisión detallada de las pretensiones de la demanda pone en evidencia que la planteada en esta oportunidad es una controversia de contenido eminentemente contractual, construida en torno al alegado incumplimiento del mencionado Contrato 325, celebrado entre la Parte Convocante y la Parte Convocada, aspectos que por su naturaleza resultan disponibles para esas Partes, como libre fue su voluntad de obligarse en los términos de dicho contrato cuando procedieron a su celebración. Por último, conviene tener presente que la cuestión relativa al eventual decaimiento de algunos actos administrativos que pudieran guardar relación con la causa que se examina es un asunto que emerge únicamente de la defensa esgrimida en su favor por la propia Parte Convocada y, según lo puntualizó el señor representante del Ministerio Público en su intervención, con el aparente propósito de encontrar en ella una eximente de la responsabilidad contractual que se le endilga en la demanda, asunto que naturalmente deberá resolverse de fondo en la etapa procesal establecida por la ley para ese efecto, lo cual no constituye óbice para Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU destacar cómo se ha revelado ahora que esa misma Entidad Convocada también invocó esa institución pero no solo con el propósito que hizo expreso el señor Procurador 139 Judicial II, sino para valerse de la misma con el afán de cuestionar la competencia del Tribunal de Arbitramento para cuya habilitación otorgó su consentimiento de manera libre al convenir el ya destacado pacto arbitral que le sirvió de fundamento al Panel para resolver sobre su competencia y, además, acudió de manera igualmente libre, voluntaria y activa a la conformación del respectivo Tribunal al cual se le ha sometido a su conocimiento el litigio de la referencia. A lo dicho se agrega la circunstancia de que con la formulación de la excepción en estudio, la Parte Convocada sostiene que “… no sería de la competencia del trámite arbitral el análisis normativo condicionante del Contrato 325 de 2019, atendiendo las pretensiones de la demanda que entre otras cosas pide la continuación del contrato cuando la condición que reviste el mismo no es posible ejecutarse y su plazo de ejecución incluso se cumplió, que además pide resarcimientos de supuestos perjuicios por incumplimiento de las obligaciones contractuales cuando no solo no es posible el adquirir los predios a través de la expropiación administrativa a favor de terceros por no contar con los decretos de condiciones de urgencia ni de motivos de utilidad pública necesarios para ello debido a todo el tránsito legislativo que se ha surtido entre el 2020 (con emergencia sanitaria incluida) y 2021, en donde se excluyeron normas y se profirieron nuevas disposiciones para contrarrestar las supresiones de motivos para expropiar en procesos de renovación urbana contempladas en la Ley 388 de 1997, aunado a la falta de posibilidad de ejecución del proyecto urbanístico pretendido por la parte Demandante de acuerdo a las normas actuales, puntualmente a la expedición del POT de Bogotá́ mediante el Decreto Distrital 555 de 2021 que cambio las condiciones de la zona, y a las competencias propias de esta Empresa”.

Para el Tribunal la argumentación que se deja transcrita, más que dirigida a sustentar su alegada falta de competencia, en realidad apunta a sostener i) que no Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU habría lugar a que prosperen las pretensiones de la demanda con las que se persigue la continuación del contrato cuando, a juicio de la excepcionante, no resulta posible proseguir con tal ejecución; ii) que no es procedente el reconocimiento de perjuicios por incumplimiento de las obligaciones por cuanto no es posible la adquisición de los predios a través de la aplicación de la figura de la expropiación administrativa a favor de terceros; iii) que la Convocada no cuenta con el soporte que requeriría consistente en los decretos de condiciones de urgencia y de motivos de utilidad pública; iv) que por razón del tránsito legislativo que operó entre 2020 y 2021 se excluyeron del ordenamiento las normas anteriormente vigentes y se profirieron nuevas para contrarrestar las supresiones efectuadas; v) que la ejecución del proyecto urbanístico pretendido por la Convocante no es posible desarrollar al amparo de las normas actualmente vigentes, en particular en cuanto corresponde al Plan de Ordenamiento Territorial –POT– del Distrito Capital de Bogotá, adoptado en 2021.

En una palabra, con su argumentación la Convocante señala múltiples razones en las cuales se apoya para explicar y justificar la falta de ejecución del Contrato No. 325 de 2019, lo cual naturalmente deberá ser valorado y decidido por el Juez del Contrato, sin que con ello se sustente realmente la alegada falta de competencia respecto del Tribunal de Arbitramento.

Adicionalmente, como parte de la excepción que se analiza, la Entidad Estatal Convocada se circunscribió a invocar las Sentencias SU-174-07 y C-060-01 de la Corte Constitucional, a las cuales les atribuye la exigencia de que los asuntos que se sometan a decisiones arbitrales deben ser transigibles y en respaldo de esa anotación se limitó a efectuar la transcripción parcial del primer fallo antes mencionado, así: “En virtud de ello, y dadas las limitaciones de los asuntos que pueden ser sometidos a través del trámite arbitral los cuales deben ser transigibles, Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU es preciso traer a colación lo dispuesto en la Sentencia de Unificación SU 174-07 que menciona la sentencia C 060-01, en cuya jurisprudencia constitucional se ha señalado claramente que el arbitramento tiene “límites materiales”, en el sentido de que no todos los asuntos se pueden someter a la decisión de los árbitros y al respecto, la Sentencia SU 174- 07 dispone frente a la arbitrabilidad objetiva que: “En términos generales, únicamente se pueden sujetar a este tipo de procedimiento los asuntos de naturaleza transigible, que pueden ser objeto de libre disposición, negociación o renuncia por las partes en conflicto y, en consecuencia, se incluyen dentro de la órbita de su voluntad.

En consecuencia, existen ciertas materias que, por su naturaleza no transigible ni sujeta a disposición, deben necesariamente ser resueltas por los jueces de la República. En la sentencia C-098 de 2001, la Corte declaró expresamente que la limitación del arbitramento a los asuntos objeto de transacción, efectuada por el legislador, se ajusta a la Constitución, dijo en tal oportunidad esta Corporación: “En diversos fallos - algunos de ellos ya citados - esta Corporación ha avalado el límite material del arbitramento, al señalar que no toda cuestión materia de controversia, no obstante la habilitación de las partes, puede ser sometida genéricamente a la decisión de árbitros.

( )” “En este contexto, se ha entendido que la justicia arbitral sólo puede operar cuando los derechos en conflicto son de libre disposición por su titular, es decir, que frente a ellos exista la libertad de renuncia en un todo o en parte. Esta capacidad de renuncia o de disposición, es lo que determina el carácter de transigible de un derecho o de un litigio.

“Esta libertad de renuncia está determinada por la naturaleza misma del derecho y corresponde al legislador establecer en qué casos ésta es posible –capacidad legal de disposición–. Así, frente a ciertos derechos o bienes, el legislador podría optar por permitir su disponibilidad y, en esa medida, los conflictos que de ellos se susciten someterlos a la decisión de un árbitro, si esa es la voluntad de las partes”.

De lo anterior se desprende con claridad, que si bien es cierto que la jurisprudencia constitucional en cita establece, en gran síntesis, que la figura del arbitramento tiene “límites materiales” y que “… los asuntos que pueden ser sometidos a través del trámite arbitral … deben ser transigibles”, cuestiones que no se ponen en duda, no es menos cierto que la argumentación propuesta a través de la excepción en estudio Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU no explica, no desarrolla, no destaca, no precisa y no identifica cuáles serían, y por qué, los aspectos propios de la litis que aquí se examina y se resuelve, que no cumplirían con las características indicadas por la Honorable Corte Constitucional en su jurisprudencia, o que estarían excediendo los aludidos “límites materiales”.

Al respecto conviene señalar que la insuficiencia de la carga argumentativa que se deja expuesta impide otorgarle prosperidad a la excepción en examen, a lo cual se añade la consideración que por su parte el Tribunal no encuentra, de oficio, elementos, pretensiones o aspectos integrantes del litigio que, según lo comentado, estuvieren desbordando los “límites materiales” a cuya observancia debe estar sujeta la función arbitral.

Como consecuencia de lo que aquí se ha revisado, se impone concluir que no son de recibo los cuestionamientos que la Parte Convocada ha formulado en relación con la competencia que debe asistirle al Tribunal, la cual además de encontrar existente, válida y debidamente fundada para conocer del proceso arbitral que finaliza con la expedición del presente laudo, obliga a señalar también que deberá desestimarse la mencionada excepción titulada “D. Falta de Competencia del Trámite Arbitral para realizar interpretaciones legales con ocasión al decaimiento de actos administrativos y las consecuencias de estos”. 3.1.5.2.- LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL A LA LUZ DEL PACTO ARBITRAL Al volver a examinar el trascendental factor de su competencia, el cual, según ya se expuso, constituye un presupuesto indispensable e insustituible respecto de la validez del Laudo, el Tribunal estima de la mayor importancia efectuar ese análisis a la luz del pacto arbitral que, en la modalidad de cláusula compromisoria, fue acordado entre las Partes a la altura de la Cláusula Decimonovena de su Contrato Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU de Prestación de Servicios No. 325 de 2019, cuyo texto resulta pertinente y necesario volver a transcribir: “CLÁUSULA DÉCIMO NOVENA SOLUCION DE CONTROVERSIAS.

Las diferencias que surjan durante la ejecución del contrato, se solucionarán preferiblemente mediante mecanismos alternativos de solución de conflictos, de conformidad con lo establecido en la normatividad vigente. En el evento en que las partes no resuelvan sus disputas en un plazo de quince (15) días hábiles desde la notificación por escrito de alguna de las partes sobre la respectiva reclamación, las mismas se resolverán ante Tribunal de Arbitramento.

“PARÁGRAFO. Las obligaciones que están establecidas por la Ley a cargo del CONTRATANTE o TERCERO CONCURRENTE no pueden ser objeto de conciliación”. (Se deja destacado en negrillas). El examen de la estipulación transcrita permite y obliga a señalar varias cuestiones de importancia, a saber: Ø En primer lugar, resulta evidente que la cláusula compromisoria en mención es constitutiva de la constitucionalmente exigida habilitación que las Partes necesariamente deben impartirle a los Árbitros para que puedan cumplir transitoriamente su función de administrar justicia. Ø En segundo lugar, también debe tenerse por establecido que el pacto arbitral en mención goza de la autonomía que le atribuye expresamente el artículo 5 de la Ley 1563 “[p]or medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”, a cuyo tenor: “ARTÍCULO 5o.

AUTONOMÍA DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA. La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria. En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “La cesión de un contrato que contenga pacto arbitral, comporta la cesión de la cláusula compromisoria”. Ø El mayor o menor alcance con el cual las Partes hubieren convenido o diseñado su respectiva cláusula compromisoria incidirá de manera directa en la COMPETENCIA del correspondiente Tribunal de Arbitraje, puesto que mal podría efectuar pronunciamientos en relación con materias que estuvieren por fuera del pacto arbitral, dado que en ese evento sencillamente no contaría con la habilitación que necesariamente deben impartirle las Partes, tal como lo exige de manera perentoria el transcrito artículo 116 de la Carta Política.

En ese sentido, el examen detallado de la cláusula compromisoria transcrita, acordada por las Partes dentro del propio Contrato No. 325 de 2019, permite advertir la existencia de dos límites muy precisos que naturalmente el Tribunal debe respetar en forma infranqueable, so pena de afectar de nulidad el Laudo, a saber: ü Una de dichas limitaciones es la que consagra el PARÁGRAFO del aludido pacto arbitral, en cuanto señala de manera precisa que “[l]as obligaciones que están establecidas por la Ley a cargo del CONTRATANTE o TERCERO CONCURRENTE no pueden ser objeto de conciliación”, límite que si bien excluye de plano la posibilidad de que las Partes puedan lograr un acuerdo conciliatorio en relación con esa clase de obligaciones, lo cual igualmente le impediría al Tribunal promover y menos aprobar una conciliación sobre esas cuestiones, obliga a cuestionar si con esa limitación se quiso también excluir de la competencia arbitral la viabilidad de fallar en sede arbitral cuando surgieren controversias en torno a esas obligaciones.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Nótese que el artículo 170 de la citada Ley 1563 de 2012, al definir el arbitraje, determina en forma imperativa que las controversias que pueden llevarse a conocimiento de los árbitros deben corresponder, necesariamente, “a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”.

Por su parte la Ley 2220 expedida en 2022, “[p]or medio de la cual se expide el estatuto de conciliación y se dictan otras disposiciones”, a través de su artículo 771 dispone que pueden ser conciliables “… todos los asuntos que no estén prohibidos por la ley, siendo principio general que se podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento y los derechos de los cuales su titular tenga capacidad de disposición”. 70 “ARTÍCULO 1o.

DEFINICIÓN, MODALIDADES Y PRINCIPIOS. El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice. “El arbitraje se rige por los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción. “El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje.

El laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico. “En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”.

(Se deja resaltado en negrillas). 71 “ARTÍCULO 7o. ASUNTOS CONCILIABLES. Serán conciliables todos los asuntos que no estén prohibidos por la ley, siendo principio general que se podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento y los derechos de los cuales su titular tenga capacidad de disposición. “Para la procedencia de la conciliación no será necesaria la renuncia de derechos.

“En asuntos de naturaleza laboral y de la seguridad social podrá conciliarse si con el acuerdo no se afectan derechos ciertos e indiscutibles. En materia contenciosa administrativa, serán conciliables los casos en los eventos previstos en la presente ley, siempre y cuando no afecten el interés general y la defensa del patrimonio público”.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Así las cosas, si por decisión conjunta y vinculante de las Partes se excluyó la posibilidad de conciliar “[l]as obligaciones que están establecidas por la Ley a cargo del CONTRATANTE o TERCERO CONCURRENTE”, debe entenderse entonces que esos específicos asuntos no son de aquellos de libre disposición y, por tanto, se impone concluir que las controversias que hubieren surgido alrededor de esa clase de obligaciones legales tampoco podrán ser del conocimiento del Tribunal de Arbitramento. ü La otra de las limitaciones que en relación con la COMPETENCIA del Tribunal de Arbitramento emana directamente de la propia cláusula compromisoria, es aquella establecida como presupuesto general e indispensable que debe predicarse de todas las diferencias o controversias que pueden ser válidamente dirimidas por el Juez Arbitral, consistente en que se trate, exclusivamente, de “[l]as diferencias que surjan durante la ejecución del contrato”.

El Tribunal entiende que la interpretación de la cláusula compromisoria en estudio, dada su naturaleza eminentemente contractual, debe adelantarse a la luz de las reglas establecidas en las normas legales vigentes para la interpretación de los contratos, contenidas principalmente en los artículos 1618 a 162472 del Código Civil, por lo cual al darles aplicación, en especial 72 “ARTICULO 1618.

Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. “ARTICULO 1619. Por generales que sean los términos de un contrato, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado. “ARTICULO 1620. El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno. “ARTICULO 1621.

En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. “Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen. “ARTICULO 1622. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

“Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU en cuanto corresponde a i) la interpretación útil que ordena privilegiar el sentido en el cual la estipulación pueda producir efectos (artículo 1620 C.C.), de lo cual se sigue que extender el pacto a toda clase de diferencias existentes entre las Partes le restaría el efecto restrictivo que caracteriza el segmento convencional destacado; ii) aquella que enseña que en cuanto no aparezca voluntad contraria, debe acogerse la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato (artículo 1621 C.C.), naturaleza que en punto del pacto arbitral debe entenderse restrictivo o excepcional, comoquiera que según los dictados del artículo 373 de la Ley 1563, ese acuerdo comporta la renuncia de las Partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces; iii) la interpretación sistemática que busca consultar las diferentes cláusulas del contrato, dándole a cada una el sentido que mejor convenga al vínculo en su totalidad (artículo 1622 C.C.), lo cual en el presente caso permite inferir que el pacto arbitral se contrae exclusivamente a las controversias propias del Contrato No. 325 de 2019 y/o que surjan con ocasión de su ejecución, lo cual excluye aquellas diferencias de índole “O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte.

“ARTICULO 1623. Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por solo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda. “ARTICULO 1624. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.

“Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”. 73 “ARTÍCULO 3o. PACTO ARBITRAL. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.

“El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria. “En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al respecto, este se proferirá en derecho. “PARÁGRAFO. Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral”.

(Se resalta en negrillas). Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU extracontractual o ajenas al vínculo en mención que puedan surgir entre las mismas Partes. Atendiendo las referidas reglas legales de interpretación de los Contratos, el Tribunal concluye que la cláusula compromisoria en estudio se proyecta en dos dimensiones: de un lado corresponde al momento en el cual surge la controversia correspondiente, acerca de lo cual el texto mismo indica con claridad que la utilización intencional de la preposición “durante”, evidencia que el pacto arbitral precisó cuál debe ser el tiempo en el cual deben surgir las diferencias para que puedan, y/o deban, ser llevadas a conocimiento del Tribunal de Arbitramento; de otro lado, dice relación con el tiempo en el cual debieron ocurrir los hechos que constituyen la causa o el origen de las diferencias o controversias correspondientes, sobre la base de que esos hechos, en cuanto causa de las diferencias, deben corresponder a la ejecución del contrato, puesto que de lo contrario se trataría de circunstancias ajenas –anteriores, posteriores o extrañas– al mismo y, por tanto, extracontractuales.

Ello permite concluir entonces que las demás diferencias que hubieren surgido o que puedan surgir entre las mismas Partes y que no tuvieren o no participaren de una naturaleza contractual, es decir las que hubieren surgido por fuera de la ejecución del contrato, no podrán ser dirimidas válidamente por el Tribunal de Arbitramento, por la sencilla razón de que no cuenta con habilitación de las Partes para ello y, consiguientemente, tampoco le asiste competencia para conocer de tales controversias.

Lo anterior no significa, en modo alguno, que el Tribunal no pueda apreciar y/o valorar circunstancias fácticas ocurridas por fuera de la relación contractual, como las que de ordinario tienen acaecimiento ANTES de la Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU celebración del respectivo contrato, lo cual incluye el decreto y la recepción o el recaudo de las pruebas correspondientes a los hechos configurados en la etapa comúnmente conocida como pre-contractual, puesto que la apreciación de esos medios de acreditación suele reportar una gran utilidad para lograr el mejor entendimiento y la recta interpretación de las estipulaciones contractuales, puesto que esos hechos anteriores en muchos casos contribuyen a fijar de mejor manera cuál fue realmente la intención que persiguieron las partes y/o que las movió para concurrir a la celebración de su contrato, solo que en el presente caso debe precisarse que la posibilidad de apreciar y/o de valorar las pruebas sobre esos hechos ajenos al Contrato, de ninguna manera puede confundirse –dada la destacada limitación que en el presente caso contiene el pacto arbitral concluido entre los extremos activo y pasivo de la presente litis–, con la circunstancia bien diferente que consistiría en que el Tribunal deba y/o pueda ocuparse también de resolver controversias surgidas u originadas en esa clase de hechos anteriores a la celebración del contrato o adoptar decisiones en relación con las consecuencias o los efectos de tales actuaciones.

La precisión que se destaca reviste importancia práctica para el caso que ahora se decide, puesto que el Tribunal advierte y concluye que por razón de la limitación que para su competencia emerge directamente del sentido y el alcance del propio pacto arbitral, no le asiste facultad para conocer y para decidir acerca de la pretensión de condena derivada de la prosperidad de las pretensiones declarativas, “[p]or concepto de daño emergente”, que se encuentra plasmada en la letra “c” del subnumeral “(i)” del numeral “2.1” que forma parte del numeral “2.

Pretensiones de condena” de la demanda reformada, la cual, a su vez, forma parte del capítulo “I. PRETENSIONES”, cuyo texto reza: Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “I. PRETENSIONES “…………….. “2. Pretensiones de condena “2.1. Que, por la prosperidad de las pretensiones declarativas anteriores, se condene a la ERU al pago de los perjuicios sufridos por el FIDEICOMISO por la suma de COP $22.741.145.364 y que se discriminan así: “(i) Por concepto de daño emergente: “……………….

“c. Por concepto de la diferencia entre el valor pagado por el FIDEICOMISO por los lotes que logró adquirir con miras a la ejecución del Proyecto El Rosario y el valor actual de la tierra, lo cual se calcula en la suma de COP $6.534.957.410 o la suma que resulte probada en el proceso; (…)”. (Se deja destacado y subrayado). Lo anterior porque resulta claro que la reclamación transcrita obedecería a una diferencia que habría surgido con ocasión de un hecho acaecido no “durante la ejecución del contrato”, como lo limitó y lo exigió el pacto arbitral en estudio, sino con ANTERIORIDAD a su celebración, puesto que así lo señala de manera inequívoca la Demanda al indicar que la suma cuyo pago pretende encontraría origen en el pago que habría realizado el fideicomiso “… con miras a la ejecución del Proyecto El Rosario …”, es decir, cuando el vínculo contractual no había surgido todavía. 3.1.6.- CONCLUSIÓN SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES De acuerdo con lo aquí expuesto, para el Tribunal resulta claro que en este caso se han cumplido en debida forma todas las etapas previas del proceso arbitral, de Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU conformidad con la Ley y el reglamento; las Partes no manifestaron hecho ni circunstancia que implique el incumplimiento de cualquier disposición legal o del reglamento, ni objetaron los controles de legalidad adelantados por el Tribunal durante el proceso, y no se vislumbra irregularidad o defecto alguno que pudiera configurar alguna causal que invalide o deje sin efecto lo actuado o que impida decidir de fondo.

En este sentido, el Tribunal concluye que se encuentran plenamente cumplidos y acreditados los presupuestos procesales que corresponden a los mencionados requisitos de i) capacidad para ser parte; ii) capacidad para comparecer al proceso y iii) demanda en forma, ninguno de los cuales fue materia de cuestionamiento por alguna las Partes.

En cuanto corresponde al presupuesto procesal correspondiente a iv) la competencia del Tribunal, es importante precisar que evidentemente también se encuentra cumplido, comoquiera que sí le asisten facultades para conocer del presente proceso y para fallar de fondo las pretensiones de la demanda y las excepciones propuestas por la defensa, con excepción de las referidas limitaciones que se derivan en esa materia de la propia cláusula compromisoria, las cuales se concretan en las siguientes: a).- “Las obligaciones que están establecidas por la Ley a cargo del CONTRATANTE o TERCERO CONCURRENTE”, y b).- La pretensión de condena consignada en la letra “c” del subnumeral “(i)” del numeral “2.1” que a su vez forma parte del numeral “2.

Pretensiones de condena” del capítulo de “I. PRETENSIONES” de la demanda arbitral reformada, lo cual será declarado en esos términos en la parte resolutiva del presente laudo. 3.2.- LA TACHA POR SOSPECHA A TESTIGOS Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Durante la recepción de las declaraciones testimoniales, la Parte Convocada tachó por sospecha el testimonio del señor Carlos Alberto Ferreira Sandino y, por su lado, la Parte Convocante formuló esa misma tacha en relación con la declarante Adriana del Pilar Collazos Sáenz.

En el primer caso, la Convocada fundamentó la tacha en la falta de credibilidad e imparcialidad que le ofrecía el testigo, teniendo como fundamento su interés directo en las resultas del proceso, habida cuenta de su calidad de Representante Legal, accionista y miembro de Junta Directiva de la compañía C y G Ingeniería y Construcciones S.A.S., sociedad que, según consta en autos, actuó como fideicomitente del Fideicomiso Lote Proyecto Rosario, demandante en este proceso arbitral.

En el segundo caso, la Convocante tachó a la testigo por considerar sospechosa su declaración al encontrarla en contradicción con la prueba documental aportada, razón por la cual solicitó al Tribunal revisar su declaración en los términos señalados en el artículo 211 del C. G. P. El artículo 211 del C.G.P., invocado por ambas Partes dispone: “Artículo 211.

Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. “La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.

El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. (resalta el Tribunal) Para el Tribunal, si bien en ambos casos resulta evidente el conocimiento directo y preciso de cada uno de los declarantes respecto de los hechos relacionados con la Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU celebración y ejecución del contrato, no por ello encuentra motivos particulares que afecten su credibilidad e imparcialidad, en la manera en que se reclama.

A lo anterior debe añadirse que la valoración de los respectivos testimonios se efectúa de manera conjunta con otras declaraciones rendidas dentro del proceso, con los documentos allegados y en caso necesario con la prueba pericial allegada. En relación con la valoración de los testimonios, en vigencia del Código de Procedimiento Civil –C.P.C.–, pero con validez a la luz de las normas del Código General del Proceso –C.G.P.–, la Honorable Corte Constitucional señaló: “En cuanto al artículo 217 del C.P.C., éste lo que hace es definir como sospechosos a aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que determine el juzgador; ello por cuanto si bien la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, “ la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha”, lo que permite concluir que dicha norma no es más que una especificación de las reglas de la sana crítica aplicadas al proceso civil.

“No obstante lo anotado, cuando una controversia entre particulares debe ser dirimida por el juez competente, éste deberá definirla, como antes se dijo, a partir del análisis que realice del acervo probatorio, el cual está en la obligación de estudiar de acuerdo con las reglas que le impone el sistema de la sana crítica, lo que implica confrontarlas, permitir que las partes las contradigan y si es del caso las desvirtúen, y ponderarlas en conjunto, a la luz de su saber técnico específico y su experiencia. “En consecuencia, la ponderación de una prueba como el testimonio, obliga al juez a desplegar su actividad con miras a determinar la fuerza de convicción del mismo, para lo cual deberá remitirse a criterios de lógica y experiencia que le permitan valorarla en su real dimensión, sin que ello implique, como lo afirma el actor, que se quebrante la Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU presunción de buena fe que se atribuye a todas las actuaciones de los particulares.

Si ello fuere así, la labor del juzgador se limitaría al registro de la versión, de la cual no podría dudar, lo que dejaría sin sentido su actuación e impediría el objetivo último del proceso, que no es otro que el arribo a la verdad material”.74 En ese sentido, considera el Tribunal que no resulta procedente declarar probada la tacha que en el presente proceso se hizo en relación con los referidos testimonios. 3.3.- NATURALEZA DEL CONTRATO No. 325 de 2019, FUENTE DE LAS CONTROVERSIAS SOMETIDAS A CONOCIMIENTO DEL TRIBUNAL ARBITRAL Tal como ha quedado relatado, el 20 de septiembre de 2019 se celebró el denominado Contrato No. 325 de 2019 entre la Parte hoy Convocante FIDEICOMISO LOTE PROYECTO ROSARIO, representado por su vocera ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. y la Entidad Estatal hoy Convocada EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO DE BOGOTA D. C. – ERU–.

Para el Tribunal no existen dudas en cuanto a la naturaleza del referido Contrato No. 325 de 2019, la cual corresponde a la de un Contrato Estatal, categoría definida en el inciso inicial del artículo 32 de la Ley 80 expedida en 1993, norma que al adoptar la mencionada clasificación de los ‘contratos estatales’ determina que pertenecen a dicha categoría todos aquellos que celebren las denominadas ‘entidades estatales’ que ese mismo cuerpo normativo define en la letra a)75 del 74 Sentencia C-622-98.

M.P. Fabio Morón Díaz. 75 Así reza la letra a) del numeral primero (1º) del mencionado artículo 2 de la Ley 80: “ARTÍCULO 2o. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley: “1o. Se denominan entidades estatales: “a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU numeral 1º de su artículo 2º, independientemente de que se trate de contratos i) que se encuentren tipificados en la propia Ley 80; ii) que correspondan a contratos previstos en el derecho privado; iii) que se encuentren contemplados o regulados mediante regímenes especiales o, iv) incluso, que se trate de vínculos obligacionales resultantes del diseño o la estructuración que les impriman sus partes en virtud de la autonomía de la voluntad, dentro de los cuales suelen tener cabida los innominados y los atípicos, de conformidad con los siguientes términos: “ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”.

(Se deja subrayado). De la norma legal en cita se desprende que en cuanto la ley adoptó el criterio subjetivo u orgánico, en el cual prima la naturaleza del sujeto u órgano que concurre a la celebración del respectivo contrato, deben tenerse entonces como ‘contratos estatales’ todos aquellos que celebren las legalmente definidas como ‘entidades estatales’, lo cual, a su vez, significa también que para que un determinado contrato pueda o deba tenerse como estatal, necesariamente se requiere que en uno de sus extremos se encuentre como parte, al menos, una ‘entidad estatal’.

La jurisprudencia nacional y en particular aquella del Consejo de Estado, ha efectuado amplios desarrollos acerca de la clasificación de los ‘contratos estatales’, según lo reflejan múltiples pronunciamientos del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo en Colombia (Artículo 237-1, C.P.), como el que, entre mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”.

(Se deja resaltado). Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU muchos otros, contiene la providencia a cuya transcripción en lo pertinente se procede, fechada en enero 30 de 2008, expediente No. 32.867, mediante la cual se puntualizó: “A partir de la vigencia de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el ordenamiento positivo adoptó la categoría del contrato estatal, el cual – al margen de los reparos que amerita la definición contenida en la parte inicial de su artículo 32–, se encuentra legalmente definido como aquel acto jurídico creador de obligaciones a cuya celebración concurra una de las entidades estatales que menciona el artículo 2º ibídem76, independientemente de que se trate de contratos previstos o tipificados en el derecho privado, en disposiciones especiales o que sencillamente resulten del ejercicio de la autonomía de la voluntad como suele suceder con los que se clasifican como atípicos e innominados (artículo 32, Ley 80).

“Así pues, la Ley 80 adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, esto es en atención a la naturaleza de los sujetos u órganos que intervienen en la formación del vínculo contractual, para efectos de determinar que los contratos podrán catalogarse como estatales únicamente en cuanto en uno de sus extremos, al menos, se encuentre una entidad estatal.

“Ahora bien, a propósito de la expresión “contratos estatales” (artículos 8-2, 11, 13, 27, 28, 32, 39, 40, 70, entre otros), que la propia Ley 80 76 Así reza el artículo 2º de la Ley 80: “Artículo 2o. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley: “1o. Se denominan entidades estatales: “a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.( )”.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU asimila y equipara con las de “contratos del Estado” (artículos 41 y 44, entre otros) y “contratos de las entidades estatales” (artículos 1, 6, 8- 1, 13, 32-1, 32-2, 32-3, 32-4, 39, 66, entre otros), la cual dio lugar al surgimiento de la clasificación que lleva su nombre, cabe señalar que por diversas razones –tales como su sentido natural y obvio, su amplia aceptación, su vasta comprensión, su permanente utilización–, tuvo una dinámica tal que incluso ha determinado su utilización por normas que en modo alguno la circunscriben a los específicos contratos de que se ocupa el estatuto de contratación estatal77 o a los cuales le sean aplicables, total o parcialmente, sus disposiciones, por manera que manteniendo el señalado criterio subjetivo u orgánico, las expresiones, equivalentes entre sí, de “contratos estatales”, “contratos del Estado” o “contratos de las entidades estatales”, se han extendido a tal punto que en la actualidad integran un verdadero género que se encuentra conformado por todos aquellos contratos en los cuales interviene como parte una entidad pública o estatal, sin que dicha categoría pueda reducirse a los contratos de que se ocupa específicamente la Ley 80 (artículo 32) o en cuya celebración participa una de las entidades que ese estatuto contractual define como estatales (artículo 2), puesto que éstos últimos contratos –estatales propiamente dichos–, apenas si corresponden a una de las especies de ese género.

“Así lo ha señalado la Sala en diversos pronunciamientos anteriores, dentro de los cuales destaca la Sentencia pronunciada en agosto 20 de 1998, en la cual se precisó: ‘… … el legislador decidió crear una única categoría que comprenda a todos los negocios jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades estatales, los cuales deben ser regulados y regidos por la autonomía de la voluntad como principio rector, por la protección del interés público y por el estricto manejo y vigilancia de los recursos fiscales que se comprometen en su celebración. “Coherente desde el punto de vista de semántica jurídica con el órgano público contratante, se acuñó la categoría “contratos estatales”, los cuales, de conformidad con el art. 32 de la ley 80 de 1993, son todos los actos jurídicos generadores de 77 “Precisamente en ese sentido amplio cabe entender la expresión “contrato estatal” que utiliza el artículo 32 de la Ley 446, mediante el cual se modificó el artículo 87 del C.C.A., al igual que la expresión “contratos de las entidades estatales” que aparece en el numeral 5 del artículo 132 del mismo C.C.A., modificado por el artículo 40 de la citada Ley 446”.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU obligaciones que celebren las entidades estatales que el mismo ordenamiento enumera. ‘………………….. ‘4.1.3. A juicio de la Sala es preciso reconocer que en las diversas regulaciones normativas sobre contratación de la administración pública, es posible identificar dos grandes categorías de actos contractuales: ‘1ª Contratos estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las entidades públicas a que se refiere la ley 80 de 1993, y que por ende se regulan íntegramente por el régimen establecido en esta ley.

Por regla general, adquieren este carácter en razón del ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista orgánico. Las controversias que se deriven de este tipo de contratos y de los procesos de ejecución o cumplimiento serán de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa. ‘2ª Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio.

Por regla general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón de que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir, es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el art. 82 del C.C.A. antes referido. De lo anterior, es jurídicamente viable considerar que la categoría “contratos estatales” no puede quedar exclusivamente referida a los actos contractuales que celebren las entidades del Estado relacionadas en la ley 80 de 1993, sino que habría que reconocer que desde el punto de vista material y técnico formal, constituye una acertada categoría jurídica que tiene la virtud de englobar todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales.

De tal manera, es dable hablar genéricamente de dos tipos de contratos: ‘1º Contratos estatales regidos por la ley 80 de 1993. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU ‘2º Contratos estatales especiales”78. “También importa destacar que la clasificación de estatal, respecto de un determinado contrato, no determina, per se, el régimen legal que deba aplicársele al mismo, puesto que resulta perfectamente posible, incluso en relación con contratos estatales propiamente dichos, que las normas sustanciales a la cuales deba someterse la relación contractual sean aquellas que formen parte del denominado derecho privado, sin que por ello pierda su condición de estatal, así como también puede resultar – como ocurre con la generalidad de los casos–, que el régimen jurídico correspondiente sea mixto, esto es integrado tanto por normas de derecho público como de derecho privado79.”80 De idéntica manera, en el fallo de febrero 13 de 2013, radicación No. 76001-23-31- 000-1999-02622-01, expediente No. 24.996, el Honorable Consejo de Estado sostuvo: “Al respecto, la Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que, según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, hay lugar a concluir que deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala: “De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’ (…).” 81 (Negrilla fuera del texto)”. 78 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de agosto 20 de 1998. Radicación No. 14202. Actor: Universidad del Tolima. Magistrado Ponente, Dr. Juan de Dios Montes Hernández. 79 Cf. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de septiembre 23 de 1997. Expediente S-701-Contractual. Actor: Diego Giraldo Londoño. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. 80 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera.

Sentencia fechada en enero 30 de 2008. Expediente No. 32.867. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de ésta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado.

“Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal, por contera habrá de concluirse que los contratos que celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable. “Esta afirmación encuentra soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato (…)”82. 3.4.- RÉGIMEN NORMATIVO APLICABLE AL CONTRATO No. 325 DE 2019 Atendiendo a la naturaleza de la Entidad Estatal que concurrió a la celebración del Contrato en mención, Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden distrital EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ D.C. – ERU–, se impone hacer un examen acerca de las disposiciones constitucionales y legales que regulan los contratos de las Entidades del Estado.

En ese sentido se tiene que la referencia concreta de mayor jerarquía que el ordenamiento jurídico positivo vigente en Colombia consagra acerca del régimen de contratación aplicable a las Entidades del Estado se encuentra en los mandatos 81 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Auto de 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202.

Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la sentencia de 20 de abril de 2005, Exp: 14519; Auto de 7 de octubre de 2004. Exp. 2675. 82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia fechada en febrero 13 de 2013. Radicación No. 76001-23-31-000-1999-02622-01; expediente No. 24996.

Actor: CARLOS ARTURO CAMPO. Demandado: EMCALI E.I.C. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU del artículo 150 de la Constitución Política, en cuanto corresponde a sus numerales 1, 2, 23 y, en especial, su inciso final, disposiciones que le atribuyen de manera clara y precisa al Congreso de la República la competencia para dictar las leyes de la República y expedir códigos en todos los asuntos de índole legislativa, incluyendo las disposiciones relativas al ejercicio de la función pública y la prestación de los diferentes servicios públicos –como lo es el de transporte terrestre, claro está–, así como la atribución que le fue asignada con carácter particular consistente en “expedir el estatuto general de contratación de la administración pública”, con lo cual, a su turno, el Constituyente estableció una reserva de ley83 acerca de esa materia, así: “ARTICULO 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: “1. Interpretar, reformar y derogar las leyes. “2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones. “……………… “9. Conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales.

El Gobierno rendirá periódicamente informes al Congreso sobre el ejercicio de estas autorizaciones. 83 Así lo puso de presente la Honorable Corte Constitucional en su Sentencia C-119-20, fechada en abril 15 de 2020, al señalar: “b. La facultad del Congreso para expedir el Estatuto de Contratación Estatal “40. La expedición el Estatuto General de Contratación de la administración pública no es un asunto constitucionalmente atribuido a las entidades territoriales.

Por el contrario, el artículo 150 de la Constitución, dispone que “Corresponde al Congreso hacer las leyes” y, en su inciso final, previó que “Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional”. Esta norma constitucional no fue objeto de debates particulares en la Asamblea Nacional Constituyente, aunque es evidente que la intención fue precisar que se trata de un asunto de competencia del Congreso de la República en el que, de manera reiterada, la jurisprudencia constitucional ha reconocido en éste, un amplio margen de configuración normativa”.

(Se deja resaltado). Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “………………. “23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos. “……………… “Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional”.

Igual cabe mencionar que a nivel constitucional, el artículo 352 superior ordena que mediante la Ley Orgánica de Presupuesto se defina “… la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar”: “ARTICULO 352. Además de lo señalado en esta Constitución, la Ley Orgánica del Presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar”.

(Se agregan las negrillas). Naturalmente el asunto en estudio exige tener presente que la misma Constitución Política, a la altura de su canon 32284, también determinó, de manera expresa y precisa, que para el Distrito Capital de Bogotá el “… régimen político, fiscal y administrativo será el que determinen la Constitución, las leyes especiales 84 “ARTICULO 322.

Bogotá, Capital de la República y del departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital. “Su régimen político, fiscal y administrativo será el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios. “Con base en las normas generales que establezca la ley, el concejo a iniciativa del alcalde, dividirá el territorio distrital en localidades, de acuerdo con las características sociales de sus habitantes, y hará el correspondiente reparto de competencias y funciones administrativas.

“A las autoridades distritales corresponderá garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito; a las locales, la gestión de los asuntos propios de su territorio”. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios”, al tiempo que le atribuyó en forma especial “A las autoridades distritales” la competencia y la responsabilidad de “… garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito”.

Pues bien, al desarrollar a nivel legal las citadas disposiciones del artículo 322 constitucional, el Decreto 1421 de 1993, “[p]or el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”, adoptado con fundamento en las facultades conferidas por el artículo 4185 transitorio de la Carta Política, a la altura de su “TITULO X” adoptó algunas disposiciones especiales en asuntos propios de “CONTRATACION”, materia en relación con la cual, mediante el inciso primero (1º) de su artículo 144, determinó que tanto el Distrito Capital de Bogotá como sus entidades descentralizadas, por regla general, deben regirse por las normas del estatuto general de contratación pública, salvo en lo que fuere regulado de manera especial en ese mismo cuerpo normativo, así: “ARTICULO 144.

NORMAS GENERALES. Las normas del estatuto general de contratación pública se aplicarán en el Distrito y sus entidades descentralizadas en todo aquello que no regule el presente decreto”. De la misma manera, aunque guardando directa relación y gran armonía con los dictados del Estatuto General de Contratación Estatal, el aludido régimen legal 85 “ARTICULO TRANSITORIO 41.

Si durante los dos años siguientes a la fecha de promulgación de esta Constitución, el Congreso no dicta la ley a que se refieren los artículos 322, 323 y 324, sobre régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, el Gobierno, por una sola vez expedirá las normas correspondientes”. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU especial, a través de sus artículos 14586, 14887 y 14988 adoptó regulaciones propias acerca de i) los procedimientos de selección de los contratistas; ii) el perfeccionamiento de los contratos, y iii) las clases de contratos que se autoriza celebrar al Distrito Capital y a sus entidades descentralizadas.

En este punto se impone destacar que el “estatuto general de contratación de la administración pública” al cual hace expresa alusión el transcrito inciso final del artículo 150 de la Constitución Política, y cuya aplicación fue ordenada por regla general –y con mayor propiedad constitucional– para el Distrito Capital de Bogotá y sus entidades descentralizadas mediante los artículos 144 y 145 del Decreto No. 1421 de 1993, hoy no está conformado por una sola y única ley89 –como 86 “ARTICULO 145.

SELECCION OBJETIVA DE CONTRATISTAS. La selección de los contratistas se hará mediante licitación, concurso público o cualquier otro procedimiento reglado de selección que reglamente el concejo y que garantice los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva dispuestos en el estatuto general de la contratación pública”. 87 “ARTICULO 148.

PERFECCIONAMIENTO Y EJECUCION. Los contratos que celebren el Distrito y sus entidades se perfeccionan cuando haya acuerdo sobre su objeto y contraprestación y ese acuerdo se consigne en documento que suscriban las partes. “Para la ejecución del contrato se requiere la aprobación de las respectivas garantías, el pago de los impuestos correspondientes y la existencia de las disponibilidades presupuestales pertinentes.

“De todo contrato deberá publicarse un extracto en el Registro Distrital que contenga las cláusulas referentes a su objeto, cuantía y plazos y las demás que se consideren de especial importancia”. 88 “ARTICULO 149. CLASES DE CONTRATOS. El Distrito, sus localidades y las entidades descentralizadas podrán celebrar los contratos, convenios y acuerdos previstos en el derecho público y en el derecho privado que resulten necesarios para el cumplimiento de sus funciones, la prestación de los servicios y la construcción de las obras a su cargo.

En tales contratos, convenios o acuerdos se deberán pactar las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren convenientes y necesarias para asegurar su ejecución, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley y el orden público. “También se incluirán las cláusulas excepcionales, cuando así lo disponga la ley. “Así mismo las entidades descentralizadas encargadas de la prestación de servicios públicos domiciliarios y de teléfonos con el fin de asegurar los objetivos señalados en la Constitución Política, la ley y los estatutos podrán celebrar para la ejecución de proyectos, contratos de asociación con personas jurídicas, nacionales o extranjeras, sin que en virtud de los mismos surjan nuevas personas jurídicas ni que las entidades públicas sean solidariamente responsables con los particulares”. 89 En este sentido la Honorable Corte Constitucional, en su citada Sentencia C-119-20 de abril 15 de 2020, precisó: Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU inicialmente fue la pretensión de la Ley 80– sino que resulta de la integración, en lo pertinente, de diferentes disposiciones legales que se encuentran dispersas a través de diversos cuerpos normativos90, normas de las cuales forma parte principal, a no dudarlo, la Ley 80, expedida en el mismo año de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.

“(…) El carácter general del estatuto de contratación, no significa constitucionalmente que éste debe estar contenido en una única ley o cuerpo normativo, ya que es legítimo que el Legislador ejerza esta competencia a través de varias leyes las que, en su conjunto, conforman el estatuto general de contratación de la administración pública.

Todo lo anterior implica que la regulación transversal, de los aspectos generales de la contratación administrativa, tiene reserva de ley, por lo que no podría ser un asunto regulado mediante actos administrativos”. 90 En la actualidad el Estatuto de Contratación Estatal se encuentra integrado por diversas disposiciones con fuerza de ley o que forman parte de cuerpos normativos de ese mismo nivel y que se ocupan de regular aspectos propios de los Contratos que celebran las Entidades Estatales, como las que, a título ilustrativo, se señalan enseguida: 1.- Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; 2.- Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones; 3.- Ley 105 de 1993, por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones; 4.- Ley 142 de 1993, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones; 5.- Ley 143 de 1993, por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética; 6.- Ley 489 de 1989, por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades y organismos del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones; 7.- Ley 1150 de 2007, por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos; 8.- Ley 1386 de 2010, por la cual se prohíbe que las entidades territoriales deleguen, a cualquier título, la administración de los diferentes tributos a particulares y se dictan otras disposiciones; 9.- Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 10.- Ley 1474 de 2011, por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública; 11.- Ley 1508 de 2012, por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se adoptan otras disposiciones; 12.- Ley 1682 de 2013, Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte; 13.- Ley 1882 de 2018, por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la Contratación Pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones; 14.- Ley 2195 de 2022, por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones. 15.- Decreto-ley 019 de 2012, por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Y al definir cuáles son, de manera general, las normas legales aplicables a los contratos estatales, de cuya regulación se ocupa la referida Ley 80, su artículo 13 determina que esa clase de contratos deben regirse, en primer lugar, por las disposiciones especiales contenidas dentro de la misma Ley 80 y en aquello que no regulen sus normas se dará aplicación entonces, en su orden, a las disposiciones comerciales y civiles.

A su turno el artículo 14 de la Ley 1150 expedida en 2007, “[p]or medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”, según la modificación que al mismo le introdujo el artículo 93 de la Ley 1474 dictada en 2011 y, por tanto, vigente para el momento en el cual se celebró el Contrato No. 325 de 2019, definió de manera general el régimen legal aplicable a las actividades contractuales de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, así: “ARTÍCULO

14. DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO, LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA, SUS FILIALES Y EMPRESAS CON PARTICIPACIÓN MAYORITARIA DEL ESTADO. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley.

Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes”. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU De esta manera hay lugar a precisar que la definición del régimen legal de índole contractual establecido para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado indica que la regla general está constituida por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de cuyos preceptos únicamente se excluyen, por vía de excepción, aquellas actividades comerciales que desarrollen en competencia – ora con el sector privado, ora con el sector público, bien a nivel nacional o bien a nivel internacional– o en mercados regulados.

Al respecto el Tribunal señala que los “servicios especializados para la gestión del suelo … para la ejecución de un proyecto en tratamiento urbanístico de renovación urbana en la modalidad de reactivación …”, constitutivos del objeto del Contrato No. 325 de 2019, de ninguna manera pueden considerarse como “actividades comerciales en competencia” y menos en cuanto tienen como propósito fundamental el ejercicio de funciones públicas propias de las facultades de expropiación administrativa, por lo cual ha de concluirse que esa clase concreta y específica de actividades contractuales permanece sometida a la comentada regla general según la cual su régimen legal de contratación será el del Estatuto de Contratación de la Administración Pública.

En ese sentido, el Tribunal estima pertinente puntualizar que la identificación convencional que las Partes del Contrato No. 325 de 2019 hicieron acerca del régimen jurídico aplicable, tal como lo revela su Cláusula Décima Octava, según la cual ese vínculo obligacional estaría sometido a las disposiciones civiles y comerciales pertinentes, naturalmente debe entenderse en los términos del transcrito artículo 13 de la Ley 80, esto es que a dichas disposiciones habrá de acudirse, en un orden invertido, en cuanto no haya disposición especial sobre la respectiva materia en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública cuyos preceptos están llamados a prevalecer sobre aquellos, sin perjuicio, claro está, de las disposiciones legales especiales que en punto de las características Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU propias del Contrato en estudio contiene la Ley 388 expedida en 1997, “[p]or la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones”.

En cualquier caso, aunque pareciera innecesario subrayarlo –dado el carácter imperativo, supremo y prevalente91 que acompaña a la Carta Política, lo cual comprende tanto sus Normas como sus Principios–, es bueno anotar que al identificar el régimen legal aplicable a un contrato de una Entidad Estatal, necesariamente debe aludirse también a la obligatoria aplicación de los Principios Constitucionales, ya sea que se encuentren sometidos a las disposiciones del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, a las normas del derecho privado o a normas especiales, aspecto acerca del cual la Jurisprudencia ha sido pacífica, uniforme y reiterada.

Al respecto, resulta ilustrativa la providencia que expidió el Honorable Consejo de Estado en agosto 29 de 2007, expediente 15.324: “Con arreglo a los postulados del artículo 4º constitucional, a cuyo tenor “la Constitución es norma de normas” y “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica se aplicarán las disposiciones constitucionales”, resulta claro que la Constitución como norma de jerarquía superior, así como los principios que de ella emanan, se proyecta sobre la totalidad del ordenamiento jurídico, incluidas tanto en las leyes y los actos que se asimilan a ella, como también, todos los demás actos jurídicos92, de tal suerte que no pueden concebirse sino con base en los principios constitucionales. 91 “ARTICULO 4o.

La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. 92 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo, “Derecho Administrativo”, 14ª edición, Bogotá, Editorial Temis, 2005, Pág. 236. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “La Carta Suprema en su artículo 20993 ordena que el ejercicio de la función administrativa se encuentra sometido a los principios de igualdad, de moralidad, de eficacia, de economía, de celeridad, de imparcialidad y de publicidad, razón por la cual en la medida en que la contratación estatal puede identificarse como una actividad administrativa, necesariamente deben aplicársele estos mismos principios, sin perjuicio de muchos otros que también forman parte del texto constitucional y que revisten enorme importancia en relación con las actividades de las entidades del Estado.

“Uno de tales principios, por ejemplo, es el de legalidad previsto en los artículos 6 y 121 de la Constitución Política, según el cual, todas las actuaciones que adelanten las autoridades del Estado deben estar previamente atribuidas por la Constitución Política y la ley; este principio fundamental en modo alguno podría considerarse ajeno a la actividad contractual del mismo Estado, puesto que sólo en la medida en que las actuaciones que adelanten las entidades públicas, durante las etapas de selección de los contratistas o durante la ejecución de los contratos se ajusten rigurosamente al ordenamiento jurídico, se podrán tener por válidos los actos y contratos correspondientes.

“De la misma manera el principio de prevalencia del derecho sustancial que la Carta Política consagra en su artículo 228, aunque podría considerarse rector de la Administración de Justicia, indudablemente resulta de importante aplicación en relación con el ejercicio de la función que cumplen las autoridades administrativas, de tal suerte, que si en ese campo se presenta alguna colisión entre aspectos o regulaciones de índole objetiva para con el derecho sustancial, éste está llamado a prevalecer.

“También es posible identificar otros principios de orden legal que orientan la actividad contractual de la Entidades Estatales, como por ejemplo aquellos previstos expresamente por la Ley 80, como el de transparencia, el de economía y el de responsabilidad, los cuales no pueden concebirse como únicos o exclusivos, es decir, ellos no agotan la totalidad de los principios que deben tenerse en cuenta en el desarrollo de la actividad contractual de los entes públicos, por cuanto hay muchos otros como el de la buena fe, el de la libre concurrencia, el de selección 93 “Artículo 209.

La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (…)” Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU objetiva, que son consustanciales a aquellos, en la medida en que dependen uno del otro, como a continuación se analizará” 94.

Sobre la misma materia, el Honorable Consejo de Estado también precisó: “(…) el contrato número (…) se rigió por el derecho privado, circunstancia que la Sala tendrá en cuenta para establecer la ley aplicable en la interpretación del contrato, sin dejar de observar que tal interpretación debe hacerse con arreglo a los principios constitucionales que orientan la función administrativa95 y sus respectivos desarrollos legales, así como los principios que rigen el presupuesto público que se aplica a la respectiva contratación estatal, como se explicará más adelante.

“………………. “Para lo anterior, antes de entrar al análisis del contrato en particular, resulta útil detenerse en la identificación de la legislación aplicable. En principio, el derecho de la contratación estatal tiene dos grandes vertientes legales que aplican en el orden que a continuación se indica: 1) El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la Ley 80 de 1993, vigente para el momento en que se celebró el contrato 054 - 9796 y 2) Las disposiciones legales del derecho privado contenidas en el Código de Comercio y el Código Civil que se aplican en lo pertinente, salvo en las materias particularmente reguladas por el estatuto de contratación estatal.97 94 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia fechada en agosto 29 de 2007. Radicación No. 85001-23-31-000-1996-00309-01; expediente No. 15.324. Actor: RUBEN PEREZ ROMERO. Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE. 95 La aplicación del artículo 209 de la CP, de los principios generales de la ley 80 de 1993 y de las normas de responsabilidad de los servidores públicos, fue objeto de pronunciamiento específico por parte del Consejo de Estado, con respecto a las empresas sociales del estado, al resolver la consulta sobre los contratos de asociación de las mismas.

Véase Consejo de Estado, Sala de Consulta y servicio Civil, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 6 de abril de 2000, Radicación número: 1263, Actor: Ministro De Salud, Referencia: Empresas Sociales del Estado. 96 La ley 80 de 1993 continúa vigente con las modificaciones de las leyes 1150 de 2007, 1450 de 2011 y 1474 de 2011, entre otras. 97 Ley 80 de 1993, Artículo 13.

De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “No obstante, en muchos casos la Ley ha establecido, para determinadas entidades o para determinados contratos, excepciones a la aplicación del estatuto de contratación estatal y ha preferido la aplicación del derecho privado en la actividad contractual de las entidades estatales (…).

“……………… “En términos muy generales la diferencia entre el Estatuto de Contratación Estatal y el derecho común de los contratos, consiste en que el primero, en atención a las específicas finalidades de la contratación pública se rige por principios, requisitos y procedimientos para la contratación, al tiempo que otorga unas prerrogativas específicamente reguladas para las entidades estatales contratantes y exige unas cargas especiales a las partes del contrato, todo lo cual no es propio del derecho privado en el cual están llamadas a prevalecer, como regla general de contratación, la autonomía de la voluntad de las partes, la libertad de formas y la consensualidad del contrato.

“En cualquier caso, lo cierto es que siempre que esté de por medio la contratación estatal, con independencia de la normativa de prevalente aplicación al contrato, los servidores públicos responsables deben observar los principios de la Función Administrativa que establecen los artículos 209 y 210 de la Constitución Política98, por lo tanto, el funcionario público no está en libertad de conceder y definir libremente el contrato, aunque se aplique el derecho privado, pues debe desarrollar en su actuar, precontractual y contractual, los principios que la Constitución Política le impone.

Esta la razón por la cual el funcionario público tiene el deber de obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en todas las etapas de la realización del contrato estatal, tanto antes de su celebración, en el 98 Constitución Política de Colombia. Artículo 209. “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

“Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.” “Artículo 210. Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.

Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU momento de definir las necesidades y condiciones de la contratación y de elegir a su contratista, así como en la ejecución y liquidación del contrato y éstos principios –se reitera– se deben aplicar y respetar aun cuando el contrato se rija por el derecho privado.

“A su turno, el particular contratista del Estado debe conocer estos principios de la función administrativa y ser respetuoso de los deberes que la Constitución Política impone a la entidad contratante, de lo cual se colige que el particular contratista del Estado debe abstenerse de buscar el acceso al contrato o mejorar su ejecución en condiciones que –aunque serían válidas para la contratación entre particulares–, pueden comportar la violación o el desconocimiento de los principios de interés general que el Estado debe respetar en su contratación. “Con el mismo fundamento, el contratista particular también tiene derecho a que la entidad estatal contratante le reconozca la igualdad de acceso y le permita, dentro del marco contractual, la ejecución que resulte más eficaz, económica y ágil para los intereses de la comunidad, obviamente dentro del marco legal pertinente” 99.

Por su parte la Honorable Corte Constitucional, en múltiples oportunidades ha destacado la importancia que para la actividad contractual de las Entidades del Estado representa la rigurosa observancia y debida aplicación de los Principios Constitucionales, tal como lo refleja la sentencia C-300-12, fechada en abril 25 de 2012, en la cual, al ocuparse de examinar la constitucionalidad de una norma legal que autorizaba y contemplaba la posibilidad de introducir prórrogas a los contratos celebrados mediante la modalidad de concesión con el objeto de adelantar la construcción de obras –de ordinario conocidos como ‘contratos de concesión de obras’–, señaló: “2.5 LA RACIONALIDAD DE LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA, LA EFICACIA Y LA ECONOMÍA COMO PRINCIPIOS 99 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de febrero 27 de 2013. Radicación No. 25000232600020000 1561 01; expediente No. Expediente No. 25.590. Actor: Martha Cecilia Reyes Pardo. Demandado: Hospital Kennedy E.S.E. hoy Hospital del Sur E.S.E. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU CONSTITUCIONALES ORIENTADORES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL “2.5.1 El artículo 334 de la Constitución dispone que la intervención del estado en la economía tiene como finalidad la racionalización de las actividades en el ámbito económico.

Según la doctrina, con la racionalidad se pretende anticipar de mejor manera las consecuencias futuras de las acciones100. De esta forma la Constitución le exige al Estado cuando interviene en la economía que considere las consecuencias futuras de sus intervenciones, es decir, lo obliga a analizar la adecuación entre los medios y los fines perseguidos, de modo que si los medios no son adecuados para cumplir el fin propuesto, la medida legislativa se torna inconstitucional.

“A su turno, el artículo 209 superior indica que la función administrativa debe orientarse, entre otros, por los principios de economía y eficacia. El primero, en armonía con el artículo 334, supone que la Administración debe tomar medidas para ahorrar la mayor cantidad de costos en el cumplimiento de sus fines. El segundo exige a la Administración el cumplimiento cabal de sus fines.

En conjunto, estos principios imponen a la Administración el deber de cumplir sus objetivos con una adecuada relación costo-beneficios, es otras palabras, actuar de forma eficiente101. “………………… “2.5.2 Estos principios son acogidos por la normativa sobre contratos en varias disposiciones. Por ejemplo, el artículo 25 de la ley 80 recoge los principios de economía y eficacia y, entre otros aspectos, señala que en los procesos contractuales del Estado (i) se debe tener “en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados” y (ii) los trámites se debe adelantar “con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato”.

La ley 489 de 1998, a su turno, reitera que “[l]a función administrativa del 100 Ver BECKER, Gary S. “The Economic Way of Looking at Behavior”, Journal of Political Economy, Vol. 101, No. 3 (Jun., 1993). P. 386. 101 Ver la sentencia C-849 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería. En esta sentencia la Corporación señaló: “La Corte en cuanto al principio de economía, ha enfatizado que constituye una orientación, una pauta, para que el cumplimiento de los fines del Estado se proyecte buscando el mayor beneficio social al menor costo, sin que ello lo convierta en un fin en sí mismo.” Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Estado busca la satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes, de conformidad con los principios, finalidades y cometidos consagrados en la Constitución Política”.

“2.5.3 En consecuencia, los principios de racionalidad de la intervención del Estado en la economía, economía y celeridad, de eminente naturaleza instrumental, deben guiar la contratación estatal, de modo que cualquier limitación desproporcionada de los mismos, debe traer como consecuencia la inconstitucionalidad de la respectiva medida.

Ciertamente, la mejor relación costo beneficio (no solamente en términos monetarios, sino también sociales, ambientales, culturales, etc.) le permite al Estado contar con más recursos para satisfacer las otras necesidades de la población, y en esa medida, se tornan inconstitucionales aquellas medidas cuyo efecto sea elevar los costos de las actuaciones estatales injustificadamente”102.

(Se deja destacado en negrillas). No menos significativa es la explicación que acerca del alcance de importantes Principios Constitucionales aplicables en el ámbito de la contratación pública plasmó la Sala de Consulta y Servicio Civil en su concepto No. 2148, radicación No. 11001 03 06 000 2013 002012 00, fechado en agosto 23 de 2013, desarrollo que hizo a partir de la jurisprudencia sentada sobre esas materias: “(…) observa la Sala que uno de los principios de la contratación estatal es el de libre la concurrencia o competencia, que deriva su existencia de los pilares sobre los cuales descansa el modelo económico del Estado adoptado por la Constitución Política, es decir, la propiedad privada, la libertad de empresa, la libre competencia económica (artículo 333 de la C.P.)103 y la función social y ecológica de 102 Corte Constitucional, Sala Plena.

Sentencia C-300-2012, fechada en abril 25 de 2012. 103 “El artículo 333 de la Constitución establece los principios de libertad de empresa, libre competencia y libertad económica como derechos de las personas, sometidos a los límites que establezca la ley: “Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. “Nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

“La libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades. “La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. “El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU la propiedad, así como de los principios de igualdad, imparcialidad, transparencia, publicidad y economía, que también son principios fundamentales de la contratación pública. “El principio la libre concurrencia implica la libertad de competir en condiciones de igualdad por parte de los sujetos interesados en realizar determinada actividad económica, y “…deviene del alcance material y sistemático surgido de la interacción entre las cláusulas constitucionales de la libre competencia instituida en los artículos 88 [que lo define como derecho colectivo] y 333 constitucionales y la del Estado social y democrático de derecho, que hacen del concepto, no solo uno de los pilares de la constitución económica104, en cuanto soporta a oferentes y demandantes de bienes y servicios en la dinámica del mercado, sino también, que lo torna en un concepto materialmente vinculado a los elementos propios de la vida democrática de nuestra sociedad105, vinculado con el interés general, esto es de carácter colectivo, sin perder su horizonte como derecho subjetivo…106” 107.

“…………………… “La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación”. 104“[23]PALACIOS MEJÍA, Hugo. ‘El derecho de los servicios públicos, Derecho Vigente’. Bogotá, 1999, Págs. 44 a 46”. 105“[24] Corte Constitucional. Sentencia C-870 de 2003.

La libertad de empresa y la libre competencia económica son dos garantías cardinales de la llamada ´constitución económica’ que se erigen en fundamento del desarrollo económico y social así como en garantía de una sociedad democrática y pluralista”. 106 “[25] Corte Constitucional. Sentencia C-815 de 2001. ‘…Se reconoce y garantiza la libre competencia económica como expresión de la libre iniciativa privada en aras de obtener un beneficio o ganancia por el desarrollo y explotación de una actividad económica.

No obstante, los cánones y mandatos del Estado Social imponen la obligación de armonizar dicha libertad con la función social que le es propia, es decir, es obligación de los empresarios estarse al fin social y a los límites del bien común que acompañan el ejercicio de la citada libertad. Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo, cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo.

Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades…’.” 107 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 14 de febrero de 2012.

C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. Nº 11001-03-26-000-2010-0036-01(IJ), Exp. 38924. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “Es decir, que existe un derecho subjetivo (que también es colectivo), fundamentado en el concepto de libertad, que le permite a las personas, por regla general, ofrecer bienes y servicios en el mercado o, en su caso, elegir a quién compran o de quién adquieren dichos bienes y servicios, con sujeción a las reglas del mercado; manifestaciones de ese derecho que deben ser garantizadas y protegidas por el Estado108, y que sólo pueden ser limitadas excepcionalmente por el legislador109, por razones de interés general”.

“De ahí que este principio se conecte con el principio constitucional de igualdad (art. 13 C.P.), que en este contexto implica el derecho de las personas a participar como agentes económicos en el mercado de bienes y servicios, en idénticas oportunidades respecto de otros, y de recibir el mismo tratamiento; esto es, la libertad de actuar en el mercado sin discriminación de ninguna índole, por lo cual las entidades estatales no pueden establecer barreras injustificadas a la competencia, como pueden ser políticas discriminatorias que impidan el acceso de ciertas personas a la contratación o, por el contrario, que beneficien a algunos de los actores del mercado.

“Así mismo, la preservación de los principios de transparencia y selección objetiva, entre otros, conlleva la posibilidad de que haya un acceso real y efectivo a los contratos de las entidades públicas. La existencia y el cumplimiento de los procesos de selección aseguran la vigencia de estos principios, sobre la base de que la concurrencia de oferentes en la contratación de las entidades públicas permite lograr la obtención de mayores ventajas y condiciones más favorables para la prestación o suministro del bien y servicios requeridos por el Estado”110.

(Se han agregado las negrillas). 108 Corte Constitucional. Sentencia C-432 de 2010. De acuerdo con el artículo 333 de la Constitución Política, el Estado debe proteger la libre competencia económica, para: “(i) garantizar una mayor oferta y calidad de los bienes y servicios disponibles para los consumidores; (ii) permite evitar la creación de monopolios;

(iii) permite la reducción de los precios de los productos; (iv) asegura la innovación tecnológica; (v) conduce a un mejor empleo de los recursos existentes; (vi) evita una concentración excesiva de la riqueza; y (vii) comporta un mayor bienestar de la sociedad y de los individuos”. 109 Corte Constitucional. Sentencias C-815 de 2001 y C-870 de 2003: La libre competencia económica implica que “un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita”. 110 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto fechado en agosto 23 de 2013.

No. 2148, radicación No. 11001-03-06-000-2013-00212-00. Consejero Ponente (E), doctor William Zambrano Cetina. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU No obstante la claridad que caracteriza el tema en mención, puede decirse que el legislador no quiso que sobre la materia quedara duda alguna y, por tanto, consagró de manera positiva e imperativa que aun en relación con los contratos de las Entidades Estatales que se encuentren sometidos a algún régimen de contratación excepcional, de todos modos en su celebración y ejecución deben observarse y aplicarse los Principios Constitucionales, tal como hoy lo determina el inciso primero (1º) del artículo 13 de la Ley 1150, según el cual: “ARTÍCULO

13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”. 3.5.- LOS ELEMENTOS MÍNIMOS EXIGIDOS NORMATIVAMENTE PARA LOS CONTRATOS DE CONCURRENCIA DE TERCEROS EN LA ADQUISICIÓN DE INMUEBLES POR ENEJENACIÓN VOLUNTARIA Y/O POR EXPROPIACIÓN La citada Ley 388 expedida en 1997, a través de su artículo 61-A –adicionado mediante el artículo 122 de la Ley 1450 dictada en 2011 “[p]or la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”–, se ocupó de consagrar una regulación básica especial acerca de los contratos que tengan por objeto la “… concurrencia de terceros en la adquisición de inmuebles por enajenación voluntaria y expropiación …”, de conformidad con los siguientes términos: Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “ARTÍCULO 61-A. CONDICIONES PARA LA CONCURRENCIA DE TERCEROS.

Para efectos de la adquisición de inmuebles por enajenación voluntaria y expropiación judicial y administrativa de que trata la Ley 388 de 1997, los recursos para el pago del precio de adquisición o precio indemnizatorio de los inmuebles pueden provenir de terceros, cuando el motivo de utilidad pública e interés social que se invoque corresponda a los literales c) o l) del artículo 58 de la presente ley o al artículo 8o del Decreto 4821 de 2010, y se trate de actuaciones desarrolladas directamente por particulares o mediante formas mixtas de asociación entre el sector público y el sector privado para la ejecución de: “a) Programas y proyectos de renovación urbana, de conformidad con los objetivos y usos del suelo establecidos en los planes de ordenamiento territorial;

“b) Unidades de actuación urbanística, conforme lo previsto en el artículo 44 de esta ley; “c) Actuaciones urbanas integrales formuladas de acuerdo con las directrices de las políticas y estrategias del respectivo plan de ordenamiento territorial, según lo previsto en los artículos 113 y siguientes de la Ley 388 de 1997; “d) Macroproyectos de Interés Social Nacional (MISN) que se encuentren en curso de acuerdo con la Sentencia C-149 de 2010, y “e) Proyectos Integrales de Desarrollo Urbano (PIDU).

“Los programas y/o proyectos desarrollados en función de las actuaciones de los literales a), b) y c), señalados anteriormente, deben estar localizados en municipios o distritos con población urbana superior a los quinientos mil habitantes, contar con un área superior a una (1) hectárea y cumplir con las demás condiciones que defina el Gobierno Nacional.

“Será procedente la concurrencia de terceros en la adquisición de inmuebles por enajenación voluntaria y expropiación, siempre que medie la celebración previa de un contrato o convenio, entre la entidad expropiante y el tercero concurrente, en el que se prevean, por lo menos, los siguientes aspectos: Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “1.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “10. En cualquier caso, el tercero mantendrá indemne a la entidad expropiante por las obligaciones derivadas del contrato o convenio. “PARÁGRAFO 1o. Siempre que se trate de actuaciones desarrolladas directamente por particulares y cuando la totalidad de los recursos para la adquisición provengan de su participación, el contrato o convenio estipulará que una vez concluido el proceso de enajenación voluntaria y expropiación judicial y administrativa, el titular del derecho de dominio pasará a ser el tercero concurrente y como tal se inscribirá en el folio de matrícula inmobiliaria del respectivo inmueble.

“Cuando concurran recursos públicos y privados para la adquisición de los inmuebles, la titularidad del derecho de dominio será de la entidad contratante. “PARÁGRAFO 2o. Si durante el proceso de expropiación judicial, el precio indemnizatorio que decrete el juez corresponde a un valor superior al contemplado en la oferta de compra o resolución de expropiación, corresponderá al tercero concurrente pagar la suma adicional para cubrir el total de la indemnización. Se procederá de la misma manera cuando el precio indemnizatorio reconocido dentro del procedimiento de expropiación administrativa sea controvertido mediante la acción especial contencioso-administrativa de que trata el artículo 71 de la presente ley o la norma que lo adicione, modifique o sustituya.

“PARÁGRAFO 3o. Exceptuando las unidades de actuación urbanística, que se regirán por lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 388 de 1997, en el caso de proyectos cuya iniciativa sea de las entidades territoriales o de terceros no propietarios de alguno de los inmuebles objeto de las actuaciones contempladas en los literales a) y c) del presente artículo, la selección de los terceros concurrentes se realizará aplicando los criterios de selección objetiva que define la normativa vigente.

“No obstante, en los casos que sea necesario adelantar un proceso de licitación o concurso público, cuando el tercero promotor de la iniciativa no resulte adjudicatario, el que resulte elegido le deberá reconocer los gastos de formulación del proyecto, que deberán quedar definidos previamente a la apertura del proceso contractual”. Tal como queda visto, a lo largo de la norma legal transcrita se regulan diferentes aspectos de importancia en relación con la materia que constituye su objetivo Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU central, consistente en la fijación de las “CONDICIONES PARA LA CONCURRENCIA DE TERCEROS”, no obstante para los fines concretos que interesan al laudo que aquí se expide, resulta posible identificar dos (2) grandes bloques temáticos, a saber: 3.5.1.- En su parte inicial, la norma legal en estudio AUTORIZA a terceros para que puedan aportar los recursos necesarios para pagar, bien el precio de adquisición de un inmueble cuando haya lugar a su enajenación voluntaria o bien la indemnización correspondiente si la adquisición se hace por vía de expropiación, pero ello lo condiciona a la configuración concurrente de las siguientes circunstancias concretas: i).- Que el motivo de utilidad pública e interés social que se invoque para adelantar la respectiva adquisición corresponda a una de las hipótesis consagradas en las letras c) o l) del artículo 58 de ese mismo cuerpo normativo, esto es la “[e] Ejecución de programas y proyectos de renovación urbana y provisión de espacios públicos urbanos” (letra c) o la “[e]jecución de proyectos de urbanización, redesarrollo y renovación urbana a través de la modalidad de unidades de actuación, mediante los instrumentos de reajuste de tierras, integración inmobiliaria, cooperación o los demás sistemas previstos en esta ley” (letra l). ii).- Que “se trate de actuaciones desarrolladas directamente por particulares o mediante formas mixtas de asociación entre el sector público y el sector privado para la ejecución de”, uno cualquiera de los siguientes planes o programas: “a) Programas y proyectos de renovación urbana, de conformidad con los objetivos y usos del suelo establecidos en los planes de ordenamiento territorial;

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “b) Unidades de actuación urbanística, conforme lo previsto en el artículo 44 de esta ley; “c) Actuaciones urbanas integrales formuladas de acuerdo con las directrices de las políticas y estrategias del respectivo plan de ordenamiento territorial, según lo previsto en los artículos 113 y siguientes de la Ley 388 de 1997;

“d) Macroproyectos de Interés Social Nacional (MISN) que se encuentren en curso de acuerdo con la Sentencia C-149 de 2010, y “e) Proyectos Integrales de Desarrollo Urbano (PIDU)”. 3.5.2.- En su segunda parte o segundo bloque temático, la referida norma legal, de manera imperativa, supedita la procedencia de “la concurrencia de terceros en la adquisición de inmuebles por enajenación voluntaria y expropiación”, a la necesaria e indispensable “celebración previa de un contrato o convenio, entre la entidad expropiante y el tercero concurrente”, materia en relación con la cual establece y exige los elementos mínimos que obligatoriamente debe reunir esa clase de vínculo contractual, los cuales se encuentran consagrados a lo largo de los diez (10) numerales ya transcritos, pero que por su importancia y trascendencia para el asunto en examen conviene volver a reproducir: “1.

“3. La relación entre el objeto misional de la entidad competente y los motivos de utilidad pública o interés social invocados para adquirir los inmuebles. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “4. La obligación a cargo del tercero concurrente de aportar los recursos necesarios para adelantar la adquisición predial, indicando la estimación de las sumas de dinero a su cargo que además del valor de adquisición o precio indemnizatorio incluirá todos los costos asociados a la elaboración de los estudios técnicos, jurídicos, sociales y económicos en los que se fundamentará la adquisición predial, incluyendo los costos administrativos en que incurran las entidades públicas.

“10. En cualquier caso, el tercero mantendrá indemne a la entidad expropiante por las obligaciones derivadas del contrato o convenio”. Para el Tribunal resulta de gran importancia destacar que la regulación legal transcrita corresponde a una típica norma de orden público, tanto por su propio contenido y su estructura, como, principalmente, por la materia de la cual se ocupa, puesto que a través de la misma se imparte una especial y singular autorización a los particulares para que con sus propios recursos puedan participar en, y/o pagar con su dinero, las actividades encaminadas a la adquisición de inmuebles por parte de aquellas autoridades con facultades, competencias y funciones que les permiten Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU realizar la adquisición de inmuebles mediante la enajenación voluntaria –cuando a ello acceden espontáneamente sus respectivos propietarios– o incluso acudiendo a la figura de la expropiación, ora por vía administrativa ora promoviéndola judicialmente.

No escapa al Tribunal el carácter extremadamente sensible y delicado que comporta el ejercicio de esa autorización que la ley imparte a los particulares y que, por tanto, impone a las autoridades competentes un deber superior de cuidado y de responsabilidad que las obliga a ser exigentes y rigurosas en la observancia de la normativa mencionada en todos aquellos eventos en los cuales les corresponda o deban participar en el impulso o el desarrollo de tales actividades.

Esa importancia, así como la necesidad misma de la normativa transcrita, encuentra origen y fundamento en la posibilidad que representa para una determinada autoridad de acceder al Derecho de Propiedad Privada que en un momento determinado tiene en su propio patrimonio el respectivo titular o propietario, al cual la Constitución Política lo ampara con las muy especiales e importantes protección y garantía que le permiten, incluso, hacerle frente a leyes posteriores, amén de que el de la propiedad privada constituye un Derecho de tal significado que su sola existencia en el ordenamiento vigente permite caracterizar tanto el sistema político como el modelo económico a cuya escogencia acudió la Carta para determinar la organización y la estructura del Estado Social de Derecho que hoy rige en Colombia.

Ese trascendental amparo que la Constitución Política tiende sobre la propiedad privada y los derechos adquiridos con arreglo a las leyes vigentes encuentra concreción en su canon 58, cuyo contenido reza: Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “ARTICULO 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. “La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

“El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. “Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa – administrativa, incluso respecto del precio”.

De ahí que no resulte posible suponer como válida, sin ley de por medio que así lo autorizare y lo regulare, la opción de que una determinada Entidad Estatal con competencia para promover e incluso para ordenar o decretar la expropiación por vía administrativa, pudiere dedicarse a ofrecer o “vender” sus servicios a favor de aquellos particulares que tuvieren la capacidad de pago necesaria, casi que al mejor postor, con la finalidad de ponerles a su disposición el ejercicio de sus respectivas funciones públicas de expropiación, teniendo como guía para ello, exclusivamente, un criterio eminentemente comercial o de obtención de ingresos o de ganancias.

En modo alguno puede olvidarse que el ejercicio de una facultad tan delicada e importante como la de ordenar o disponer la expropiación sobre bienes inmuebles, necesaria y obligatoriamente comporta el desarrollo de una función pública que debe estar orientada por la satisfacción del interés general y/o, como expresamente Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU lo dispone y lo exige la norma constitucional transcrita, “[p]or motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador”.

Estas breves consideraciones resultan suficientes para reafirmar que la regulación legal contenida en el transcrito artículo 61-A de la Ley 388 es de orden público y, por ende, de obligatorias observancia y aplicación, en especial aquella que dicen relación con los elementos mínimos que deben contener los contratos que se celebren con los terceros concurrentes “en la adquisición de inmuebles por enajenación voluntaria y expropiación”, regulación que, por tanto, en modo alguno puede considerarse como supletiva de la voluntad de las partes o de libre disposición de quienes acuden a la celebración del respectivo contrato.

A la luz de este marco normativo, se impone entonces la necesidad de examinar si el aludido Contrato No. 325 de 2019 satisface las exigencias consagradas en el transcrito artículo 61-A de la Ley 388, máxime si se tiene presente que el señor representante el Ministerio Público, en su vista de fondo, ha señalado la ausencia de uno de tales requisitos legales y a partir de ello solicitó que se declarara la nulidad absoluta de ese Contrato, con apoyo en lo dispuesto al respecto en los artículos 1740111, 1741112 y 1742113 del Código Civil. 111 “ARTICULO 1740.

Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa”. 112 “ARTICULO 1741. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

“Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”. 113 “ARTICULO 1742. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.

Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Pues bien, al respecto debe iniciarse por revisar la definición que las propias Partes del Contrato No. 325 de 2019 hicieron acerca de su objeto y del alcance de ese objeto, aspectos que fueron consignados en sus cláusulas primera y segunda, así: “CLÁSUSULA PRIMERA.

OBJETO: Prestar servicios especializados para la gestión del suelo, dando aplicación al Decreto Distrital 621 de 2016, el numeral 2 del artículo 18 del Decreto Distrital 595 de 2017 y dentro del marco establecido en la Ley 388 de 1997, el artículo 2.2.5.5.1 y siguientes del Decreto Nacional 1077 de 2015 y demás normas aplicables, para la ejecución de un proyecto en tratamiento urbanístico de renovación urbana en la modalidad de reactivación en el sector denominado El Rosario de la localidad 12 de Barrios Unidos, UPZ 103 Parque El Salitre, manzana 00510403, de la ciudad de Bogotá, D.C. “CLÁUSULA SEGUNDA.

ALCANCE DEL OBJETO: La gestión se realizará respecto de los predios reportados por el CONTRATANTE O TERCERO CONCURRENTE, que se identifican a continuación (…)”. “…………….. “PARÁGRAFO 1. En el evento que EL CONTRATANTE O TERCERO CONCURRENTE requiera la adquisición de predios adicionales, dicha gestión implicará la modificación y adición del contrato suscrito, previo aval de LA EMPRESA, así mismo, los predios anteriormente identificados pueden ser sujetos a modificación por exclusión de uno o varios de ellos, si antes de la expedición de la Resolución de Oferta de Compra EL CONTRATANTE O TERCERO CONCURRENTE lograra una negociación directa con los titulares de dominio, en cuyo caso, EL CONTRATANTE O TERCERO CONCURRENTE deberá pagar a LA EMPRESA el valor correspondiente a los gastos administrativos de cada predio que excluya el 4,3% del avalúo catastral del año 2019, y aquellos gastos en que sean necesarios, tales como avalúos de referencia, avalúos comerciales, documentos para estudios de títulos, registros topográficos, etc.

“PARÁGRAFO 2. En caso tal que, en el momento de la exclusión de los predios, EL CONTRATANTE O TERCERO CONCURRENTE, ya haya realizado el primer pago descrito en la cláusula séptima del presente Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU contrato, correspondiente a la forma de pago, solo cancelará los gastos causados por cada predio”.

Explica el señor Procurador 139 Judicial II Para Asuntos Administrativos en su concepto de fondo, que dentro del objeto del contrato no se encuentran “… la descripción y [las] especificaciones de la actuación a ejecutar …”, dado que “[r]evisado el objeto del contrato No 325 objeto de estudio, y en general su clausulado, no se puede advertir de manera detallada y precisa, las actividades a cargo de la ERU ni de la CONVOCADA …”, a lo cual agrega que “… el servicio a ejecutar por parte de la ERU se refería a unos servicios especializados para la gestión del suelo; servicios que no han sido definidos ni especificados en el mismo contrato ni por las normas mencionadas en la citada cláusula”.

Ahora bien, para tratar de encontrar la recta comprensión la transcrita CLÁUSULA PRIMERA el Tribunal considera indispensable examinar las normas que en dicha estipulación se señalan como parte sustancial de la misma y, además, como el referente que debe tenerse presente para dar cabal cumplimiento a los contratados en este caso “servicios especializados para la gestión del suelo”.

En esa dirección se tiene que la inclusión del Decreto distrital 621 de 2016, “[p]or el cual se incorporan áreas al Tratamiento Urbanístico de Renovación Urbana sobre ejes de la Malla Vial Arterial con Sistema de Transporte Público Masivo Transmilenio, se adoptan las fichas normativas de los sectores incorporados y se dictan otras disposiciones”, dentro de la CLÁUSULA PRIMERA, en poco o en nada contribuye a su esclarecimiento y precisión, puesto que la amplitud y extensión de las múltiples normas generales que integran ese Decreto apenas permite tenerlo como uno de los marcos normativos dentro de los cuales habrían de y deberían adelantarse los citados “servicios especializados para la gestión del suelo”, pero sin que se pueda, ab initio, identificar algún aparte concreto al que se estuviere aludiendo de manera específica.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Idéntica anotación cabe extender en relación con la remisión que la estipulación en examen efectúa al “marco establecido en la Ley 388 de 1997”. Similar observación amerita la mención que en la misma CLÁUSULA PRIMERA se hizo de manera expresa al “artículo 2.2.5.5.1114 … del Decreto Nacional 1077 de 2015”, cuyo contenido, compilado dentro del Decreto único que acaba de mencionarse, proveniente del artículo 1 del Decreto 199 de 2013, se ocupa de reglamentar y desarrollar, de manera genérica, aspectos relacionados con “las condiciones bajo las cuales los terceros podrán concurrir en la adquisición de predios o inmuebles, por enajenación voluntario y/o expropiación por vía judicial o administrativa para la ejecución de proyectos de utilidad pública o interés social desarrollados directamente por particulares o mediante formas mixtas de asociación entre el sector público y el sector privado…”.

En cuanto a la invocación que el Contrato realiza respecto del “numeral 2 del artículo 18115 del Decreto Distrital 595 de 2017” –norma que estaba vigente para el momento 114 “CAPÍTULO 5. “CONCURRENCIA DE TERCEROS EN LA ADQUISICIÓN DE INMUEBLES POR ENAJENACIÓN VOLUNTARIA Y EXPROPIACIÓN POR VÍA JUDICIAL O ADMINISTRATIVA “ARTÍCULO 2.2.5.5.1 Objeto.

El presente decreto tiene por finalidad reglamentar las condiciones bajo los cuáles los terceros podrán concurrir en la adquisición de predios o inmuebles, por enajenación voluntaria y/o expropiación por vía judicial o administrativa para la ejecución de proyectos de utilidad pública o interés social desarrollados directamente por particulares o mediante formas mixtas de asociación entre el sector público y el sector privado, de conformidad con los procedimientos previstos en las Leyes 9 de 1989 y 388 de 1997, para el efecto”. 115 “ARTÍCULO 18.

Cuando el interesado acredite como mínimo la titularidad del derecho de dominio y/o la vinculación de propietarios de predios y/o inmuebles equivalentes al sesenta por ciento (60%) de la totalidad de la manzana. Cuando se trate de proyectos sujetos a integración por manzana, sesenta por ciento (60%) será equivalente al área de las manzanas, sin contar el área de espacio público objeto de la integración. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU de la celebración del Contrato No. 325 de 2019, posteriormente derogada por virtud del artículo 1 del Decreto distrital No. 326 de 2020–, cabe señalar que si bien la totalidad de la disposición que la contiene puede considerarse amplia y genérica, en la medida en que indicaba los procedimientos y las actuaciones que debían surtirse con la finalidad de lograr la “[e]expropiación en proyectos de renovación urbana que se desarrollen en el ámbito de aplicación del Derecho Distrital 621 de 2016”, resulta muy ilustrativa para entender el contenido de los contratados “servicios especializados para la gestión del suelo”, puesto que permite inferir que los mismos se circunscribirían a y/o se concretarían en, esa modalidad de gestión del suelo, esto es en la acabada de mencionar EXPROPIACIÓN EN PROYECTOS DE RENOVACIÓN URBANA.

También debe anotarse, como resulta apenas natural, que el examen sobre el OBJETO del Contrato no se agota con la revisión de la definición y/o la descripción que en la cláusula correspondiente hubieren efectuado las Partes contratantes, puesto que dicho OBJETO se debe entender integrado también, de manera “2. Cuando el interesado acredite como mínimo la titularidad del derecho de dominio y/o la vinculación de propietarios de predios y/o inmuebles equivalentes al setenta por ciento (70%) del área necesaria para la integración mínima de 1.500 m2 exigida por el Decreto Distrital 621 de 2016.

“3. Cuando el interesado acredite como mínimo la titularidad del derecho de dominio y/o la vinculación de propietarios de predios y/o inmuebles equivalentes al setenta por ciento (70%) del área restante de la manzana de conformidad con lo establecido en el artículo 6, numeral 4, literal a), inciso i) del Decreto Distrital 621 de 2016. “En cualquiera de los 3 casos descritos anteriormente, cuando existan edificaciones, conjuntos o agrupaciones sometidos al régimen de propiedad horizontal que hagan parte del porcentaje del área mínima de que tratan los numerales anteriores, se podrá hacer uso de la expropiación a favor de terceros, siempre y cuando el interesado acredite la titularidad del derecho de dominio y/o la vinculación de propietarios de predios y/o inmuebles equivalentes al setenta por ciento (70%) de los coeficientes de copropiedad de cada una de las propiedades horizontales.

“PARÁGRAFO 1. Las condiciones específicas para la aplicación de este artículo serán establecidas por la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá, en el marco de las disposiciones que le sean aplicables dentro de un término no mayor a dos (2) meses a partir de la adopción del presente Decreto. “PARÁGRAFO 2. En los proyectos exclusivamente de iniciativa pública la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá utilizará la expropiación por vía judicial o administrativa de conformidad con las disposiciones de la Ley 388 de 1997 y el Acuerdo 15 de 1999.

“PARÁGRAFO 3. Para los demás aspectos relacionados con la expropiación a favor de tercero se dará aplicación a los artículos 2.2.5.5.1 a 2.2.5.5.9 del Decreto Nacional 1077 de 2015”. (Se destaca en negrillas). Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU inescindible, por las demás obligaciones que emergen del respectivo contrato, en especial las de índole principal, por lo cual resulta menester abordar su examen.

Pues bien, al acudir al estudio de las demás obligaciones que asumió la Entidad Estatal para ejecutar y cumplir con la prestación principalísima consistente en “Prestar servicios especializados para la gestión del suelo”, se estima necesario efectuar la revisión del listado que contiene, en forma discriminada, las doce (12) “OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DE LA EMPRESA”, el cual fue consignado a la altura del numeral 4.2 de la Cláusula Cuarta, dentro de cuyo contenido es posible efectuar diferenciaciones entre tales obligaciones.

Una primera agrupación de tales obligaciones específicas es posible identificarla a partir de los numerales 1, 4, 5, 7, 10, 11 y 12, a través de los cuales, de manera genérica, vaga, reiterativa y casi tautológica, sin que con ello se aporten elementos de claridad ni de concreción, se señalan aquellas prestaciones que la Entidad Estatal deberá cumplir, pero que se confunden con la descripción ya comentada del propio objeto: “4.2 OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DE LA EMPRESA “1 Cumplir con el objeto contractual y su alcance.

“………………… “4 Adelantar todas las gestiones propias de sus funciones e inherentes al desarrollo del objeto contratado. “5 Contratar los estudios que se requieran tales como insumos técnicos, registros o levantamientos topográficos, tasación de indemnización, avalúos comerciales y/o de referencia y peritajes de actividad productiva, compensaciones sociales y los demás que se requieran para la realización de la gestión (…).

“……………….. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “7 Realizar la revisión y/o aprobación de los insumos que se deriven de la gestión de adquisición. “………………… “10 Coordinar con las demás entidades y/o empresas distritales las gestiones que se requieran durante la ejecución del contrato y que tengan relación con el objeto del mismo.

“11 Presentar al CONTRATANTE o TERCERO CONCURRENTE el estado de la gestión (…). “12 Seleccionar el personal necesario para la ejecución de las obligaciones pactadas (…)”. Otra obligación distinta es la que recoge el numeral 6 de la cláusula en cita, cuyo alcance tampoco contribuye al entendimiento y concreción del objeto del contrato, amén de que resulta, al menos en principio, confuso entender cómo o por qué se hace alusión al contrato de fiducia que iría a constituir y/o que debería conformar el TERCERO CONCURRENTE, cuando dicho TERCERO es, en sí mismo, un fideicomiso, fruto por tanto del ya celebrado contrato de fiducia: “6 LA EMPRESA, hará parte del COMITÉ FIDUCIARIO del fideicomiso que se constituya para la administración de los recursos y su participación se circunscribirá a lo que se indique y señale en el contrato de fiducia derivado de administración y pagos que constituya el CONTRATANTE o TERCERO CONCURRENTE”.

Finalmente están las cuatro (4) obligaciones restantes, contenidas en los numerales 2, 3, 8 y 9, las cuales contienen un mayor grado de precisión: “2 Elaborar y gestionar ante la Alcaldía Mayor de Bogotá y la Secretaría del Hábitat, la expedición del decreto por medio del cual se declaren las condiciones de urgencia por razones de utilidad Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU pública e interés social con el fin de implementar la expropiación por vía administrativa de los predios.

“3 Expedir la resolución por medio de la cual se realice el anuncio del proyecto. “…………….. “8 Garantizar que la transferencia del derecho de dominio de los predios objeto de adquisición por motivos de utilidad pública e interés social, sea realizado a favor de … y que dichos predios se encuentran completamente libres de embargos, hipotecas, censos, patrimonios de familia, demandas civiles, medidas cautelares, condiciones resolutorias, fiducias, pactos de preferencia, usufructos, usos, gravámenes, cargas y en general cualquier situación del derecho por parte del CONTRATANTE o TERCERO CONCURRENTE, hasta la entrega material del predio por parte de LA EMPRESA a el CONTRATANTE o TERCERO CONCURRENTE.

“9 Entregar real y materialmente al CONTRATANTE o TERCERO CONCURRENTE, los predios objeto de adquisición por motivos de utilidad pública e interés social libres de todo gravamen, arrendamiento, posesión, ocupación, limitación o cualquiera otra situación que pudiera perturbar o afectar la tenencia, posesión o propiedad”. Las cuatro (4) obligaciones antes indicadas evidentemente resultan más precisas, aunque su solo contenido no parece suficiente para esclarecer en forma total el sentido y/o el alcance de la actuación específica que debería ejecutarse como parte de los “servicios especializados para la gestión del suelo”.

De allí la necesidad de acudir al contenido de otras estipulaciones del propio Contrato No. 325 de 2019 para, con sujeción al criterio legal de interpretación de los contratos consagrada y ordenada en el aludido artículo 1622116 del Código Civil, 116 “ARTICULO 1622. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

“Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU tratar de desentrañar cómo debe entenderse integrada, en forma concreta, la obligación en mención. De esta manera, se encuentra la alusión que a la gestión del suelo contiene el segundo párrafo de la Cláusula Octava mediante la cual las Partes definieron que “[p]ara efectos de determinar el valor comercial de los terrenos o inmuebles antes del anuncio del proyecto y de la iniciación de las actuaciones tendientes a su implementación, la Empresa … directamente o por medio de un tercero, solicitará a la Unidad Administrativa Especial de Catastro la elaboración de los avalúos por zonas o sub-zonas geoconómicas homogéneas …”, a lo cual se agregó: “Estos avalúos se tendrán como avalúos de referencia para los distintos instrumentos de gestión del suelo eventualmente aplicables, de conformidad con las normas nacionales y distritales y particularmente, para efectos de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 61 de la ley 388 de 1997 y del cálculo del efecto y la participación en plusvalía (…)”.

Si bien es cierto que la mención que en esta estipulación se efectúa respecto de la gestión del suelo, incluye de manera vaga los distintos instrumentos … eventualmente aplicables, sin que ello constituya precisión alguna acerca del que específicamente se deba adelantar o poner en práctica en cumplimiento del propio Contrato No. 325 de 2019, no es menos cierto que la conexión que se realiza con el parágrafo 1º del artículo 61117 de la Ley 388, norma que indica la manera en que debe descontarse la plusvalía del valor comercial, pone en evidencia que en ese caso se tiene como establecido el instrumento de la expropiación –el cual incluye “O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”. 117 “PARAGRAFO 1o.

Al valor comercial al que se refiere el presente artículo, se le descontará el monto correspondiente a la plusvalía o mayor valor generado por el anuncio del proyecto u obra que constituye el motivo de utilidad pública para la adquisición, salvo el caso en que el propietario hubiere pagado la participación en plusvalía o la contribución de valorización, según sea del caso”.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU de manera previa la etapa de enajenación voluntaria–, puesto que resulta inequívoco que la plusvalía a cuyo descuento habría lugar respecto del valor comercial, es aquella correspondiente al “mayor valor generado por el anuncio del proyecto u obra que constituye el motivo de utilidad pública para la adquisición”.

Más adelante, en la CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA, al convenir las causas de suspensión del Contrato, las Partes dejaron establecida la siguiente limitación: “PARÁGRAFO. En caso de haber sido iniciada la gestión de suelo, toda vez que deben observarse los términos legales, no podrá suspenderse el Contrato bajo ninguna circunstancia”. Nótese que la imposibilidad acordada de suspensión del Contrato para el caso en que hubiere “sido iniciada la gestión de suelo”, al leerla de manera armónica con las otras estipulaciones que aquí se han mencionado, permite encontrar la lógica que la inspira, en cuanto hay lugar a asumir válidamente que la prohibición de dejar en suspenso la ejecución del Contrato No. 325 de 2019 si ya se hubieren iniciado y puesto en marcha, de manera formal, los procedimientos legalmente regulados para efectuar la expropiación de inmuebles, obedece a la circunstancia de que en esos eventos estarían afectados directamente tanto los motivos de utilidad pública que dieron lugar al inicio de la correspondiente actuación, como, más importante todavía, los derechos e intereses de los propietarios destinatarios de las medidas de expropiación que para ese momento ya se han puesto en marcha.

También hay lugar a considerar que el PARÁGRAFO de la CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA, por medio de la cual se identificaron las “CAUSALES DE TERMINACIÓN”, aporta elementos que permiten comprender con mayor claridad lo que debe entenderse como los “servicios especializados para la gestión del suelo”: Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “PARÁGRAFO.

Teniendo en cuenta que el objeto del contrato contiene un mandato irrevocable para adelantar las actuaciones administrativas requeridas para la gestión de los predios previamente identificados, no será procedente la terminación del mismo cuando no sea posible revocar los actos administrativos que componen dichas actuaciones”. En estos casos LA EMPRESA iniciará las acciones legales a que haya lugar contra EL CONTRATANTE o TERCERO CONCURRENTE.

En todo caso, la terminación del contrato estará sujeta a la prevalencia de las previsiones establecidas en la Ley 388 de 1997 y su terminación no podrá desconocer lo que las normas aplicables al objeto dispongan”. (Se deja destacado en negrillas). Nótese que la estipulación contractual transcrita se encarga de señalar, en forma diáfana, que “el objeto del contrato contiene un mandato irrevocable para adelantar las actuaciones administrativas requeridas para la gestión de los predios previamente identificados”, lo cual, en conjunción con las otras cláusulas que se han dejado destacadas, permite inferir, sin lugar a duda, que las propias Partes entendieron que el OBJETO del contrato comprendió y/o significó el otorgamiento de un mandato a cargo de la Entidad Estatal para que, con base en sus facultades y competencias, adelantara “la gestión de los predios previamente identificados”, es decir, para que cumpliera las tareas necesarias para adquirir dichos predios a través de la figura de la expropiación, la cual incluye de manera previa la enajenación voluntaria cuando el respectivo propietario decide acceder a la misma.

De esta manera, el Tribunal entiende las preocupaciones que expuso en su concepto de fondo el señor representante del Ministerio Público, puesto que resulta evidente que la descripción que del OBJETO del Contrato contiene su CLÁUSULA PRIMERA no se caracteriza propiamente por el nivel de claridad y de detalle que sería deseable, máxime si al respecto en cuenta se tienen las puntuales exigencias que de forma imperativa consagró el transcrito numeral 1 del artículo 61-A de la Ley Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU 388, sin embargo considera que la interpretación sistemática que aquí se ha efectuado acerca de la referida CLÁUSULA PRIMERA, en armonía con otras estipulaciones de ese mismo Contrato No. 325 de 2019, permite tener por satisfechos los imperativos requisitos del aludido numeral 1 del artículo 61-A de la Ley 388, sin que haya lugar entonces a acceder a la petición de declaratoria de nulidad absoluta que fue elevada a partir de los razonamientos antes examinados.

Por lo que corresponde a los demás requisitos que el mismo artículo 61-A de la Ley 388, a través de sus numerales 2 a 10, ordena incluir o convenir en los contratos que tengan por objeto “la concurrencia de terceros en la adquisición de inmuebles por enajenación voluntaria y expropiación”, el Tribunal encuentra que todos ellos también se encuentran cumplidos, a saber: ü Numeral 2: exige estipular la “obligación clara e inequívoca de los terceros concurrentes con la entidad pública de destinar los inmuebles para los fines de utilidad pública para los que fueron adquiridos”.

Esa obligación a cargo del TERCERO CONCURRENTE se encuentra expresamente estipulada tanto en el sub-numeral 9 del numeral 4.3 que recoge las “OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE o TERCERO CONCURRENTE”, como en el “PARÁGRAFO PRIMERO” de la “CLÁUSULA DÉCIMA”. ü Numeral 3: impone que se exponga la “relación entre el objeto misional de la entidad competente y los motivos de utilidad pública o interés social invocados para adquirir los inmuebles”.

Ello cual encuentra concreción en las “CONSIDERACIONES” 1, 2, 3, 6 y 15 del Contrato No. 325 de 2019, a través de las cuales se explican cuáles son los Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU motivos de utilidad pública que dieron lugar a encontrar procedente la celebración del Contrato en estudio, con referencia concreta a las previsiones de la letra c)118 del artículo 58 de la Ley 388 expedida en 1997, las cuales también se explica que guardan directa relación con las funciones y competencias atribuidas a la Entidad Estatal en cuestión. ü Numeral 4: requiere que se convenga la “obligación a cargo del tercero concurrente de aportar los recursos necesarios para adelantar la adquisición predial …”.

Esta exigencia se encuentra satisfecha mediante los acuerdos plasmados en los sub-numerales 2, 11, 13, 14, 15, 16, 17, y 19 del numeral 4.3 de la CLÁUSULA CUARTA del Contrato en revisión y de su correspondiente “CLÁUSULA SEXTA”. ü Numeral 5: exige que se convenga, a cargo del TERCERO CONCURRENTE, la “obligación de cubrir el aumento del valor del bien expropiado y las indemnizaciones decretados por el juez competente, si este fuere el caso”.

El cumplimiento de este requisito legal se satisface mediante la estipulación del subnumeral 5 del numeral 4.3 de la citada CLÁUSULA CUARTA. 118 El siguiente es el texto de la letra c) del artículo 58 de la Ley 388 expedida en 1997, norma que forma parte del “CAPÍTULO VII” de ese cuerpo normativo, que a la letra dice”. “CAPITULO VII.

“ADQUISICION DE INMUEBLES POR ENAJENACION VOLUNTARIA Y EXPROPIACION JUDICIAL “ARTICULO

58. MOTIVOS DE UTILIDAD PUBLICA. El artículo 10 de la Ley 9ª de 1989, quedará así: "Para efectos de decretar su expropiación y además de los motivos determinados en otras leyes vigentes se declara de utilidad pública o interés social la adquisición de inmuebles para destinarlos a los siguientes fines: “………………… “c) Ejecución de programas y proyectos de renovación urbana y provisión de espacios públicos urbanos”.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU ü Numeral 6: determina que se convenga la “remuneración de la entidad pública expropiante para cubrir los gastos y honorarios a que haya lugar”. La satisfacción del requerimiento legal se da, en el caso del Contrato No. 325 de 2019, a partir tanto de lo acordado en el subnumeral 3 del numeral 4.3 de la CLÁUSULA CUARTA, como del contenido de la “CLÁUSULA SÉPTIMA”. ü Numeral 7: comprende la “obligación de los terceros concurrentes de constituir, a su cargo, una fiducia para la administración de los recursos que aporten”.

En el caso que aquí se revisa, este requisito se considera superado con las estipulaciones consagradas en los subnumerales 1, 12, 13, 14, 15, 16 y 17 del numeral 4.3 de la CLÁUSULA CUARTA. ü Numeral 8: dice relación con la necesidad de convenir la “obligación por parte del tercero concurrente de aportar la totalidad de los recursos necesarios, antes de expedir la oferta de compra con la que se inicia formalmente el proceso de adquisición”.

La obligación transcrita se encuentra pactada en el sub-numeral 2 del numeral 4.3 de la CLÁUSULA CUARTA del Contrato en revisión. ü Numeral 9: corresponde al imperativo de convenir, en forma expresa, “…la obligación del tercero concurrente de acudir por llamamiento en garantía o como litisconsorte necesario en los procesos que se adelanten contra la entidad adquirente por cuenta de los procesos de adquisición predial a los que se refiere el presente artículo”.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU El subnumeral 8 del numeral 4.3 de la CLÁUSULA CUARTA y el “PARÁGRAFO” de la “CLÁSULA VIGÉSIMA” dan cuenta suficiente del cumplimiento del aludido mandato legal. ü Numeral 10: consiste en exigir que se acuerde la obligación de que en “cualquier caso, el tercero mantendrá indemne a la entidad expropiante por las obligaciones derivadas del contrato o convenio”.

En la “CLÁUSULA VIGÉSIMA” del Contrato No. 325 de 2019 se encuentra el pacto de “INDEMNIDAD” por cuya virtud el TERCERO CONCURENTE asumió en esta ocasión a favor de la Entidad Estatal. ü “PARÁGRAFO 1º”: el artículo 61-A también establece que en “el contrato o convenio estipulará que una vez concluido el proceso de enajenación voluntaria y expropiación judicial y administrativa, el titular del derecho de dominio pasará a ser el tercero concurrente y como tal se inscribirá en el folio de matrícula inmobiliaria del respectivo inmueble”.

El cumplimiento del elemento contractual mencionado se encuentra acreditado con las estipulaciones consagradas en el subnumeral 8 del numeral 4.2 de la “CLÁUSULA CUARTA”. Así pues, con apoyo en la revisión detallada del Contrato No. 325 de 2019, cuya síntesis se deja expuesta, el Tribunal concluye que al momento de su celebración se cumplieron las exigencias y los requisitos establecidos imperativamente en el comentado artículo 61-A de la Ley 388, por lo cual dicho Contrato reunió los elementos mínimos indispensables exigidos en la norma legal en estudio para tenerlo como existente y válido, cuestión que consecuencialmente dará lugar a que Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU se declare la prosperidad de las pretensiones principales 1.1119 y 1.2120 de la Demanda reformada, las cuales se encaminaron a obtener las declaraciones que corresponden a la celebración del Contrato de Servicios No. 325 de 2019 y a la obligación que asumió la Entidad Estatal Contratista para adquirir, con destino al Patrimonio Autónomo ahora Convocante, los diez (10) predios que se individualizaron en la cláusula segunda de dicho Contrato, lo anterior por cuanto en relación con dichas pretensiones 1.1 y 1.2 no se formularon excepciones que deban resolverse antes de decidir sobre su estimación, la cual se apoya, además, en la circunstancia de que en la Contestación a la Demanda reformada la oposición a las mismas se hizo consistir en que tales pedimentos no constituían verdaderas pretensiones sino hechos, asuntos que evidentemente fueron relacionados como tales dentro del libelo introductorio del proceso en su versión reformado, según lo reflejan sus numerales 3.1121 y 3.2122, acerca de cuyo acaecimiento no existe controversia entre las Partes, dado que la Convocada contestó que esos hechos son ciertos123. 119 “1.1.

Que se declare que entre el FIDEICOMISO como contratante y la ERU como contratista, se acordó y suscribió el Contrato de Servicios No. 325-2019 el 20 de septiembre de 2019 (en adelante también el “Contrato”)”. 120 “1.2. Que se declare que, en virtud del Contrato de Servicios No. 325-2019, la ERU se obligó, entre otras, a adquirir para el FIDEICOMISO los diez (10) predios que se determinaron en la cláusula segunda de dicho Contrato”. 121 “3.1.

El 20 de septiembre de 2019, se suscribió el Contrato No. 325 de 2019 de prestación de servicios profesionales entre el FIDEICOMISO y la ERU, en calidad de Contratista (el “Contrato”)”. 122 “3.2. El objeto del Contrato mencionado se pactó así: “Prestar servicios especializados para la gestión del suelo, en el marco del Decreto 621 de 2016, el numeral 2 del artículo 2 del artículo 18 del Decreto Distrital 595 de 2017 y de conformidad con lo establecido en la Ley 388 de 1997, el artículo 2.2.5.5.1 y siguientes del Decreto Nacional 1077 de 2015 y demás normas, ajustados para la ejecución de un proyecto en tratamiento urbanístico de renovación urbana en la modalidad de reactivación en el sector denominado El Rosario de la localidad 12 de Barrios Unidos, UPZ 103 Parque El Salitre, manzana 00510403, de la ciudad de Bogotá D.C.” 123 “23.

AL HECHO 3.1: ES CIERTO lo afirmado en este hecho”. “24. AL HECHO 3.2: De conformidad con lo establecido en la cláusula primera del referido contrato ES CIERTO lo afirmado en este hecho”. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU 3.6.- LA DETERMINACIÓN ACERCA DEL ALEGADO DECAIMIENTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE SERVÍAN DE SOPORTE A LA CONVOCADA PARA LA ASUNCIÓN DE SUS OBLIGACIONES Y LA CONFIGURACIÓN DE LA INVOCADA FUERZA MAYOR EN CUANTO CAUSAL EXONERATIVA DE RESPONSABILIDAD Señala el Tribunal que no existe una formalidad sacramental o una metodología inflexible que deba adoptar u observar el laudo para el examen de los asuntos sometidos a conocimiento del juzgador arbitral con arreglo al cual correspondería desarrollar los diversos aspectos de los cuales debe ocuparse el laudo para asumir el estudio de los temas o asuntos en disputa y así explicar la razón de sus diferentes decisiones.

No obstante lo anterior, también conviene destacar que suele ser corriente que a continuación de los aspectos antes resueltos habría lugar al estudio y examen de las diferentes pretensiones de la demanda, con la finalidad de establecer, a la luz del haz probatorio recaudado durante el proceso arbitral que ahora culmina, las conclusiones a que en derecho hubiere lugar acerca de la prosperidad o la necesidad de denegación de tales pretensiones; sin embargo, dada la importancia y el peso que para el presente caso representan las alegaciones que en su defensa ha expuesto e invocado la Parte Convocada en relación con el DECAIMIENTO DE LOS ACTOS ADMNINISTRATIVOS que se habría configurado respecto de aquellos actos que, según sostiene, le sirvieron de fundamento para que ese extremo pasivo hubiere asumido las obligaciones contractuales cuya inejecución la Parte Convocante le enrostra, a lo cual agrega en su defensa, la Convocada, que en este caso dicho fenómeno jurídico habría dado lugar, a su vez, a la ocurrencia de una FUERZA MAYOR exonerativa de su responsabilidad contractual con efectos liberatorios en materia patrimonial, alegación que también expone en su concepto de fondo el señor Agente del Ministerio Público, el Tribunal considera entonces, tanto por razón de las aludidas importancia y peso que a tales alegaciones les Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU corresponde en este caso, como por virtud de los Principios Constitucionales de Economía, Celeridad e Imparcialidad consagrados en el artículo 209124 de la Carta Política, a cuya aplicación también hay lugar en las actuaciones de índole judicial y arbitral por razón del igualmente Constitucional Principio de Irradiación Constitucional –el cual enseña que todos los principios y todas las normas constitucionales están llamados a irradiar, por igual, todas las actuaciones jurídicas del Estado, dentro de las cuales se encuentra la de administrar justicia (artículo 116 C.P.)–, amén de que la aplicación de tales Principios, junto con los del Derecho Procesal, también se encuentra imperativamente ordenada mediante los artículos 11125 y 12126 del Código General del Proceso –C.G.P.–, el Tribunal estima pertinente que antes de ocuparse del estudio de las Pretensiones de la Demanda y sin perjuicio de los análisis y la conclusión que se dejaron expuestos en punto de la prosperidad de las pretensiones principales declarativas 1.1 y 1.2, se procederá a realizar el examen pormenorizado de las referidas figuras del DECAIMIENTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS y de la FUERZA MAYOR que se habrían 124 “Artículo 209.

La función administrativa esta al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. “Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. (Se deja resaltado). 125 “Artículo 11. Interpretación de las normas procesales. Al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial.

“Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente código deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales. El juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias”.

(Se deja destacado). 126 “Artículo 12. Vacíos y deficiencias del código. Cualquier vacío en las disposiciones del presente código se llenará con las normas que regulen casos análogos. A falta de estas, el juez determinará la forma de realizar los actos procesales con observancia de los principios constitucionales y los generales del derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho sustancial”.

(Se deja destacado). Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU configurado para el presente caso, razón por la cual a esos temas han de dedicarse los siguientes apartes del presente laudo. 3.7.- EL DECAIMIENTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 3.7.1.- POSICIÓN DE LA PARTE CONVOCADA La ERU, en su calidad de parte convocada dentro del presente trámite, propuso como excepción de mérito en su contestación a la demanda reformada: “A. DECAIMIENTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS NECESARIOS PARA LA CONSOLIDACIÓN DEL TRÁMITE DE ADQUISICIÓN PREDIAL DE LOS INMUEBLES OBJETO DEL CONTRATO 325 DE 2019”, por la cual expuso sus consideraciones respecto de la imposibilidad de proceder con la ejecución de la obligación principal del Contrato, es decir, la expropiación administrativa de los diez (10) predios previstos en la cláusula segunda.

La Convocada también desarrolla sus reflexiones en torno al decaimiento de los actos administrativos en la contestación de los diferentes hechos relacionados con el asunto. Igualmente, en los alegatos de conclusión, a partir del numeral 3 expone nuevamente los argumentos tendientes a demostrar el "Decaimiento y la pérdida de ejecutoria de los actos administrativos que permitían a la ERU cumplir la obligación de expropiar los predios”127. 3.7.2.- POSICIÓN DE LA PARTE CONVOCANTE Por su parte, la Convocante se opuso en el traslado a la excepción propuesta a la contestación de la demanda reformada y en los alegatos, sobre el decaimiento de 127 Alegatos de conclusión presentados por la parte convocada.

Pág. 8. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU los actos administrativos, indicando en entre otros temas, que no acaeció el decaimiento, y que en el evento en que se acepte que hubo decaimiento, este no implicó la afectación de la competencia de la entidad estatal para cumplir el contrato, y que en supuesto que esto sí ocurriese, la ERU no hizo nada para solventar la situación y reestablecer el marco jurídico del contrato128. 3.7.3.- CUESTIONES JURÍDICAS PARA RESOLVER En este acápite corresponde al Tribunal resolver sobre el alegado decaimiento de los actos administrativos propuesto por la Parte Convocada.

Para los efectos, se analizará el marco jurídico del contrato, las normas expedidas en desarrollo del contrato, el decaimiento de los actos administrativos y sus efectos. 3.7.4.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.7.4.1. EL MARCO JURÍDICO DEL CONTRATO El considerando No. 1 del contrato en su párrafo segundo de manera expresa cita el literal c) del artículo 58 de la Ley 388 expedida en 1997 que prevé la: “Ejecución de programas y proyectos de renovación y provisión de espacios públicos urbanos (…)” como uno de los fines para los cuales se declara de utilidad pública o interés social la adquisición de inmuebles para efectos de decretar la expropiación administrativa.

En el mismo orden de ideas, el considerando No. 3 del contrato explica que el artículo 61-A de la Ley 388 dictada en 1997, adicionado por el artículo 122 de la Ley 1450 proferida en 2011, modificado por el artículo 60 de la Ley 1537 expedida 128 Traslado contestación de demanda reformada presentado por la parte convocante. Págs. 4 y 5, y Alegatos de conclusión presentados por la parte convocante.

Pág. 125 y siguientes. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU en 2012, establece las condiciones para la concurrencia de terceros para efectos de la adquisición de inmuebles por enajenación voluntaria o expropiación judicial o administrativa, cuando el motivo que se invoque, se enmarque dentro de las letras c) y d) del artículo 58 de la mencionada Ley 388.

De la misma manera, el considerando No. 6 afirma que la Empresa es competente para adquirir inmuebles a favor de terceros con base en los motivos de utilidad pública e interés social de que trata el artículo 58 de la citada Ley 388, y resalta en especial el contenido de la letra c), referido, como ya se ha indicado, a los programas y proyectos de renovación urbana y provisión de espacios públicos urbanos. Por su parte, el objeto del contrato previsto en la cláusula primera incluye de manera expresa que la prestación de servicios especializados para la gestión del suelo se realiza dando aplicación a normas específicas dentro de las cuales se encuentran mencionados los siguientes decretos distritales: 1) el Decreto Distrital 621 de 2016 y, 2) el numeral 2 del artículo 18 del Decreto Distrital 595 de 2017; y a renglón seguido, la cláusula indica que la citada prestación de servicios especializados para la gestión del suelo se realiza dentro del marco establecido en la Ley 388, el artículo 2.2.5.5.1 y siguientes del Decreto Nacional 1077 de 2015 y demás normas aplicables.

Todo lo anterior para la ejecución de un proyecto en tratamiento urbanístico en la modalidad de reactivación en el sector denominado El Rosario de la localidad 12, de Barrios Unidos, UPZ 103 Parque El Salitre, manzana 00510403, de la ciudad de Bogotá. Como puede observarse, desde el mismo objeto del contrato, se enmarca la prestación de servicios en determinadas normas jurídicas, los decretos distritales mencionados (el Decreto Distrital 621 de 2016 y el numeral 2 del artículo 18 del Decreto Distrital 595 de 2017), que se encuentran en tal virtud incorporados al Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU acuerdo que las Partes realizaron sobre los elementos esenciales del contrato129; y además, con base en un marco jurídico específico que sirve de fundamento para comprender el objeto contractual (la Ley 388, el artículo 2.2.5.5.1 y siguientes del Decreto Nacional 1077 de 2015).

Ahora bien, dentro de las obligaciones a cargo de la Empresa, el punto 2 del numeral 4.2 de la cláusula cuarta, dispone que se deberá elaborar y gestionar ante la Alcaldía Mayor de Bogotá y la Secretaría Distrital del Hábitat, la expedición del decreto por medio del cual se declaran las condiciones de urgencia por razones de utilidad pública e interés social con el fin de implementar la expropiación por vía administrativa de los predios y, en el punto 3 del mismo numeral, se prevé la obligación de expedir la resolución por medio de la cual se realice el anuncio del proyecto.

La cláusula sexta referida al valor del contrato contiene la previsión discriminada y precisa de dos (2) prestaciones fundamentales que son necesarias para cumplir la obligación de adquisición de los predios, con sus respectivos costos y tiempos diferenciados, a saber: 1) la enajenación voluntaria y 2) la expropiación por vía administrativa, previendo para la primera un tiempo estimado de catorce (14) meses y para la segunda un tiempo estimado de doce (12) meses.

En tal virtud, se puede 129 Sobre los elementos esenciales del Contrato, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, radicado 25000-23-26-000-1995-00704-01(21699), del 30 de abril de 2012, con ponencia de la Magistrada Ruth Stella Correa Palacio, indicó “Es decir, el contrato existe y es perfecto cuando cumple con los requisitos esenciales (essentialia negotti) de orden legal establecidos para que produzca efectos jurídicos la voluntad de los contratistas y la forma exigida; es decir, cuando recorre su definición legal, porque concurren sus elementos esenciales, esto es, sin los cuales no existe (art. 1501 C.C. y 998 C. Co.) y las formas y demás condiciones para la eficacia del acuerdo contractual, sin perjuicio de que puedan existir condiciones o plazos que suspendan su ejecución. Ahora, no hay oposición alguna en cuanto a que la clasificación de los elementos que estructuran los contratos del derecho común, son los mismos del contrato celebrado por la administración pública, sea en su generalidad (capacidad de las partes, consentimiento, objeto y causa, artículo 1502 del Código Civil), o en su especificidad en esenciales, naturales y accidentales (artículo 1501 ejusdem), con la sola previsión de que el de la administración siempre debe cumplir con la solemnidad escrituraría (contrato litteris), esto es, la formalidad del escrito que es ad substantiam actus (art. 26 y 156 Decreto Ley 222 de 1983, Ley 80 de 1993, arts. 39 y 41)”.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU apreciar claramente que el ejercicio de estas actividades, fundamentales dentro de la gestión del suelo prevista en el contrato, encaminadas a la adquisición de los bienes, requiere del marco jurídico que permita su cumplimiento y el ejercicio de las funciones administrativas encaminadas a la expropiación administrativa de inmuebles que se atribuyen a la Empresa Industrial y Comercial del Estado ERU.

El objeto y obligaciones del contrato revelan el marco jurídico con base en el cual se realizó el acuerdo de voluntades, pero adicionalmente este contrato existe para la ejecución de mandatos y posibilidades previstas en normas jurídicas específicas, lo cual evidencia la necesidad de realizar un análisis desde dos (2) puntos de vista: Ø El primero de ellos, exige la valoración del orden jurídico superior conformado por la Constitución Política, las leyes y los actos administrativos que regulan el contrato, previendo sus elementos esenciales, con el fin de determinar los efectos de la desaparición del orden jurídico superior sobre el cumplimiento de las obligaciones que constituyen el objeto principal del contrato, lo anterior sin dejar de perder de vista las especiales características de la prestación de servicios de gestión del suelo contratada que, entre otras, se refieren a la expropiación de inmuebles y la naturaleza jurídica del contrato que lo ubica dentro de los contratos estatales; Ø En segundo lugar, el estudio de las normas jurídicas concretas que se ejecutan como desarrollo específico del objeto del contrato según la cláusula primera, entre otras, que expresamente como se ha mencionado, consiste en la aplicación de normas distritales y nacionales precisas, la cuales, si desaparecen del ordenamiento jurídico, llevarían a que el objeto del contrato no pudiera cumplirse.

En efecto, en relación con este último estudio, la cláusula primera es absolutamente clara cuando indica que el objeto consiste en: “Prestar los servicios especializados de gestión del suelo, dando aplicación Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU del Decreto Distrital No 621 de 2016 y al numeral 2 del Decreto Distrital No 595 de 2017 y en el marco establecido en la ley 388 de 1997, el artículo 2.2.5.5.1 y siguientes del decreto nacional 1077 de 2015 y demás norma aplicables para le ejecución de un proyecto en tratamiento urbanístico en la modalidad de reactivación en el sector denominado El Rosario de la localidad 12 de Barrios Unidos, UPZ 103 Parque El Salitre, manzana 00510403, de la ciudad de Bogotá”.

(Subrayado y negrilla fuera del texto). 3.7.4.2.- LAS NORMAS EXPEDIDAS EN VIRTUD DEL DESARROLLO DEL OBJETO DEL CONTRATO 3.7.4.2.1.- LA RESOLUCIÓN No. 605 DE 2019 La Resolución No. 650 del 6 de noviembre de 2019 “Por medio de la cual se anuncia la puesta en marcha del Proyecto de Renovación Urbana denominado Lote –El Rosario–, y se dictan otras disposiciones” proferida por la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá –ERU–, en su artículo 3 declara que existen los motivos de utilidad pública e interés social señalados en la letra c) del artículo 58 de la Ley 388, referidos a la “ejecución de programas y proyectos de renovación urbana y provisión de espacios públicos urbanos”, sobre los predios señalados en el Anexo 1 contenidos en el mismo acto administrativo; así mismo, dispone que es procedente la adquisición de estos inmuebles con la concurrencia de terceros con base en lo dispuesto en el artículo 61-A de la aludida Ley 388.

Por su parte, la motivación del citado acto administrativo de manera expresa remite a la letra c) del artículo 58 de la Ley 388 como fundamento jurídico esencial y determinante para realizar el anuncio del proyecto y sobre él se estructuran motivos concretos de la decisión administrativa, entre los cuales se destacan: la remisión e integración normativa con el artículo 63 referido a la expropiación administrativa y el capítulo VIII sobre el procedimiento previsto en la misma Ley (página 3); la Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU competencia de la Entidad para adquirir inmuebles en concurrencia de terceros con base en los motivos de utilidad pública e interés social (página 6); la ejecución del citado proyecto con base en los motivos de utilidad pública o interés social consistente en los programas y proyectos de renovación urbana (página 7); así como una evidente estructuración de la mayoría de los considerandos adicionales con base en otras leyes o actos administrativos, siempre teniendo como eje identitario y básico la letra c) del artículo 58 de la Ley 388.

Por su parte, el acto administrativo analizado, igualmente fundamenta su expedición en el Decreto Distrital No. 621 de 2016 y en el artículo 18 del Decreto Distrital No. 595 de 2017, como puede evidenciase en varios apartes de sus considerandos que explican que el anuncio del proyecto se realiza para los fines de expropiación con base en la ejecución de proyectos de renovación urbana que se desarrollen en el ámbito de aplicación del citado Decreto Distrital No. 621 de 2016, dentro de las previsiones del artículo 61-A de la Ley 388.

Como puede observarse, la letra c) del artículo 58 de la Ley 388 y el artículo 18 del Decreto Distrital No. 595 de 2017, constituyen el fundamento jurídico principal e indispensable dentro de la motivación y la decisión contenidas en la Resolución No. 650 de 2019. 3.7.4.2.2.- EL DECRETO DISTRITAL No. 835 DE 2019 El Decreto Distrital No. 835 de 2019 se expidió de manera expresa con fundamento en la letra c) del artículo 58 de la Ley 388, la cual, como se evidencia en sus primeros considerandos, sostiene que el Capítulo VIII de la misma norma dispone el procedimiento para la expropiación administrativa cuando existan condiciones de urgencia y la finalidad sea destinarlos a la: “(…) c) ejecución de programas y proyectos de renovación urbana y provisión de espacios urbanos”.

En el mismo Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU sentido se cita el artículo 58 y 61-A –adicionado este último por el artículo 122 de la Ley 1450 de 2011–, 63, 64, 65 y 66 de la Ley 388 de 1997, entre otras disposiciones. Por su parte, se evidencia que los considerandos del Decreto Distrital No. 835 de 2019 se estructuraron con base en el Decreto Distrital No. 621 de 2016, modificado y adicionado por el Decreto Distrital No. 595 de 2017, los cuales incorporaron al tratamiento de renovación urbana los predios ubicados, entre otros, en el eje arterial de la carrera 30 (Avenida Ciudad de Quito), al tiempo que cita adicionalmente el artículo 18 de este Decreto que establece lo siguiente: “ARTÍCULO 18.

Cuando el interesado acredite como mínimo la titularidad del derecho de dominio y/o la vinculación de propietarios de predios y/o inmuebles equivalentes al setenta por ciento (70%) del área necesaria para la integración mínima de 1.500 m2 exigida por el Decreto Distrital 621 de 2016. “3. Cuando el interesado acredite como mínimo la titularidad del derecho de dominio y/o la vinculación de propietarios de predios y/o inmuebles equivalentes al setenta por ciento (70%) del área restante de la manzana de conformidad con lo establecido en el artículo 6, numeral 4, literal a), inciso i) del Decreto Distrital 621 de 2016.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “En cualquiera de los 3 casos descritos anteriormente, cuando existan edificaciones, conjuntos o agrupaciones sometidos al régimen de propiedad horizontal que hagan parte del porcentaje del área mínima de que tratan los numerales anteriores, se podrá hacer uso de la expropiación a favor de terceros, siempre y cuando el interesado acredite la titularidad del derecho de dominio y/o la vinculación de propietarios de predios y/o inmuebles equivalentes al setenta por ciento (70%) de los coeficientes de copropiedad de cada una de las propiedades horizontales.

“PARÁGRAFO 3. Para los demás aspectos relacionados con la expropiación a favor de tercero se dará aplicación a los artículos 2.2.5.5.1 a 2.2.5.5.9 del Decreto Nacional 1077 de 2015”. En este mismo orden de ideas, la motivación del acto administrativo explícitamente indica que el Proyecto de Renovación Urbana denominado Lote “El Rosario”, al encontrarse dentro del ámbito de aplicación del Decreto Distrital No. 621 de 2016, y coherente con lo establecido en el artículo 18 del Decreto Distrital No. 595 de 2017, gozaba de la posibilidad de adelantar las gestiones propias para la concurrencia de terceros y desarrollar el proyecto.

Con base en estas consideraciones y diversas remisiones al marco jurídico pertinente, el artículo 1 del citado Decreto Distrital procedió a declarar las condiciones de urgencia por motivos de utilidad pública e interés social, para la adquisición por enajenación voluntaria y expropiación administrativa con concurrencia de terceros, de los predios e inmuebles renuentes requeridos para la Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU ejecución del proyecto Lote “El Rosario”, y así, dispuso igualmente en su artículo 2 que dicha adquisición la realizará la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá D.C., ERU.

Además, de manera expresa, indicó que se realizará “en virtud de las obligaciones del contrato de prestación de servicios No. 325 de 2019, que hace parte del presente Decreto”. Como puede observarse, la parte motiva y la resolutiva del Decreto Distrital No. 595 de 2017 se fundan y se estructuran en la letra c) del artículo 58 de la Ley 388, y todas las consideraciones directas y precisas que permiten la declaratoria de las condiciones de urgencia tienen como eje central los citados motivos de utilidad pública e interés social consistentes en la ejecución de proyectos de renovación urbana. 3.7.5.- LA DEROGATORIA Y LA SUBROGACIÓN La Ley 2044 fechada el 30 de julio de 2020, “Por el cual se dictan normas para el saneamiento de predios ocupados por asentamientos humanos ilegales y se dictan otras disposiciones”, modificó la letra c) del artículo 58 de la Ley 3887, y así dispuso en su artículo 30, en su letra c), como motivo de utilidad pública: la “Legalización de predios y/o asentamientos ilegales con mejoras o construcciones con destino habitacional”.

Por su parte, el artículo 33 relativo a la vigencia dispuso que se derogaban y modificaban las disposiciones contrarias a ley, y así incluyó la siguiente previsión: “Artículo 33. Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación, deroga y modifica todas las disposiciones que le sean contrarias”. En este sentido, el anterior literal c) del artículo 58 de la Ley 388 fue modificado y la ejecución de proyectos y programas de renovación urbana y provisión de espacios públicos urbanos como motivo de utilidad pública e interés social fue derogado y modificado expresamente en los términos ya señalados.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Por su parte, el numeral 18 del Decreto Distrital No. 595 de 2017 fue derogado expresamente por el artículo 1 del Decreto Distrital No. 326 de 2020, que a su vez motivó esta decisión en la modificación prevista en el artículo 30 de la Ley 2044 dictada en 2020. Sobre el particular, expresamente indicó: “(…) Que así las cosas, la ejecución de programas y proyectos de renovación urbana y provisión de espacios públicos urbanos que se establecía en el literal c) del artículo 58 de la Ley 388 de 1997, desapareció como motivo de utilidad pública desde el momento de la promulgación de la Ley 2044 de 2020.

“Que el ámbito de aplicación del Decreto Distrital 621 de 2016, modificado por el Decreto Distrital 595 de 2017, y los Decretos Distritales 804 y 843 de 2019, se refieren a polígonos sujetos al tratamiento de renovación urbana en la modalidad de reactivación, donde no es posible aplicar el literal c) del artículo 58 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 30 de la Ley 2044 de 2020.

“Que en mérito de lo expuesto, se hace necesario modificar el Decreto Distrital 621 de 2016, modificado por el Decreto Distrital 595 de 2017, y los Decretos Distritales 804 y 843 de 2019, en el sentido de derogar los artículos 18, 37 y 37, respectivamente, con el fin de ajustarlos a las disposiciones legales vigentes (…)”. En este sentido, se trata de la derogatoria y modificación de la letra c) del artículo 58 de la Ley 388 y la derogatoria expresa del artículo 18 del Decreto Distrital No. 595 de 2017 por medio del Decreto Distrital No. 326 del 28 de diciembre de 2020.

La derogatoria de la ley puede ser total o parcial, expresa o tácita, según lo prevé el artículo 71 del Código Civil, y sobre esta última, la norma enseña que la derogatoria “(…) Es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior”130; en tal virtud, se trata de un 130 La Corte Constitucional ha estudiado la exequibilidad de los artículos 71 y 72 del Código Civil y así, entre varias sentencias, ha indicado: “Se demanda la parte del artículo 71, según la cual, la derogación de las leyes puede ser tácita, y es así cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las disposiciones contenidas en la ley anterior, y el artículo 72 que establece que "la derogación tácita deja vigente Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU problema de interpretación encaminado a determinar la incompatibilidad entre las dos (2) disposiciones.

Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha explicado: “En síntesis, la derogación tácita se produce cuando el Legislador no ha manifestado expresamente su voluntad de retirar del ordenamiento jurídico leyes anteriores, pero se deduce por la incompatibilidad entre la norma anterior y la nueva (antinomia), de manera que la aplicación de una de ellas conlleva necesariamente el desconocimiento de la otra.

Por esta razón la derogatoria tácita es ante todo “un fenómeno de naturaleza eminentemente interpretativa o, si se prefiere, dependiente de la interpretación que se dé a las normas hipotéticamente compatibles”. Se trata entonces de una derogatoria por comparación o contraste, que de acuerdo con la jurisprudencia se presenta en dos casos: “(i) cuando una en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley".

Estas normas tienen una razón de ser y no implican vulneración de ningún precepto constitucional, sencillamente, el Constituyente dejó en cabeza del legislador la facultad de interpretar, reformar y derogar las leyes (artículo 150 numeral 1). De tal manera que al derogar tácitamente una ley no se está incurriendo en una omisión, sino que por el contrario en ejercicio de su función legislativa, el Congreso, decide al crear una nueva ley que las disposiciones contenidas en la ley anterior, dejen de aplicarse, siempre y cuando no pueden conciliarse con la nueva.

Recuérdese, que una ley solo puede ser derogada por otra de igual o superior jerarquía. Además, cuando el legislador crea una nueva ley, tiene en cuenta la realidad del país y la conveniencia política y social, es por ello que en algunos eventos la norma derogada que cobijó situaciones surgidas bajo su vigencia, sigue produciendo efectos, los que van cesando con el paso del tiempo.

Lo anterior no significa que exista una inseguridad jurídica sobre qué norma hay que aplicar, pues es claro que "aunque el legislador goza de libertad de configuración, el ejercicio de esta facultad no es absoluto ni su ejercicio puede ser arbitrario, en tanto debe atender los límites fijados en la Constitución[4], según lo señala el artículo 4º superior al consagrar el principio fundamental de supremacía de la Carta Política, en cuya aplicación el Congreso no puede ejercer sus potestades sino con observancia de las limitaciones que surjan de la Constitución Política.

En otras palabras, el legislador goza de libertad para señalar las formas propias de cada juicio en la medida en que no ignore en su ejercicio las garantías básicas previstas por el Constituyente".[5] (Sentencia C-309 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño). La derogación no siempre puede ser expresa, pues ello implicaría confrontar cada nueva ley con el resto del ordenamiento.

Es decir, se le exigiría al Congreso una dispendiosa labor que no tiene razón de ser, pues la tarea legislativa se concentra en asuntos específicos definidos por el propio Congreso, con el objeto de brindar a los destinatarios de las leyes seguridad jurídica y un adecuado marco para la interpretación y aplicación de las mismas. (v gr. Sentencia C- 025 de 1993).

No hay, en consecuencia, razón alguna para sostener que la derogatoria tácita de las leyes, quebranta la Constitución. Y por lo mismo, la Corte declarará exequible las disposiciones demandadas. Por último, la Sala aclara que tal como lo afirmó en su oportunidad el Ministerio Publico, la dificultad interpretativa que ofrece la derogatoria tácita no es un asunto de relevancia constitucional”.

Corte Constitucional. Sentencia C. – 159 de 2004. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU norma jurídica posterior resulta incompatible con una anterior o (ii) cuando se produce una nueva regulación integral de la materia” 131. Ahora bien, en el presente caso tenemos una modificación expresa de la letra c) del artículo 58 de la Ley 388, con una previsión normativa totalmente diferente, según el artículo 30 de la Ley 2044, la cual bajo la comparación o contraste correspondiente evidencia la incompatibilidad de la disposición nueva y la antigua, lo cual demuestra la desaparición de los motivos de utilidad pública consistente en la ejecución de proyectos y programas de renovación urbana y provisión de espacios públicos urbanos. En el mismo sentido y con el fin de dotar de mayor precisión en relación con el fenómeno jurídico acaecido, es relevante revisar el concepto de derogación, sus diferentes clases, y en especial la subrogación propiamente dicha, que es precisamente el fenómeno que se presentó en este caso.

“Por el contrario, se entiende que una norma ha perdido vigencia cuando es derogada. En relación con este fenómeno, la Sentencia C-044 de 2018 [112] define la derogación como "el trámite que se utiliza para eliminar la vigencia de una norma válida que pertenece al ordenamiento jurídico" [113]. A diferencia del estudio que esta Corporación realiza para definir la exequibilidad o inexequibilidad de una disposición, el cual recae sobre su validez, el juicio de vigencia analiza la disposición con base "en criterios de oportunidad libremente evaluados por las autoridades competentes, y en especial, en relación con las leyes [sic] por el Congreso".

“Los artículos 71 y 72 del Código Civil, así como la Ley 153 de 1887, establecen la existencia de tres clases de derogaciones: expresa, tácita y orgánica [115]. De este modo, el artículo 71 del Código Civil establece, por una parte, que existe una derogación expresa cuando "la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua" y, por otra, que existe derogación tácita cuando "la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior".

Por otro lado, el artículo 72 de este mismo Código desarrolla 131 Concepto Sala de Consulta C.E. 2143 de 2014 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil Rad. No. 11001-03-06-000-2013-000193-00. Concepto del 18 de junio de 2014. C.P. Augusto Hernández Becerra. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU este último concepto al especificar que "[l]a derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley".

Finalmente, el artículo 3º de la Ley 153 de 1887 introduce la derogación orgánica de la siguiente manera: "[e]stímase insubsistente una disposición legal ( ) por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería". “Adicionalmente, la Corte Constitucional también ha identificado la subrogación [116] como una modalidad de la derogación que consiste en el "acto de sustituir una norma por otra" [117].

Así las cosas, la subrogación se diferencia de la derogación simple como quiera que la primera, en lugar de abolir o anular una disposición del ordenamiento jurídico, lo que hace es reemplazar un texto normativo por otro. Por tanto, como resultado de la subrogación, las normas jurídicas preexistentes pueden ser derogadas, modificadas o sustituidas por otras nuevas, en todo o en parte (…)”132.

En el mismo orden de ideas, la Corte Constitucional había explicado previamente el concepto y diferencias entre la derogación y subrogación de la siguiente forma: “La derogación y la subrogación: conceptos y efectos “4.- La jurisprudencia constitucional se pronunciado en diversas ocasiones sobre los distintos fenómenos propios de la dinámica y la estática jurídicas (derogación expresa, tácita y subrogación) y ha afirmado que “El Congreso tiene competencia para derogar las normas precedentes de acuerdo a la atribución que expresamente le confiere la Carta (Art. 150 C.P) así como en atención al propio principio democrático y en (sic) la soberanía popular (Art. 1 y 3 C.P), que hacen que las potestades legislativas, siempre y cuando no violen normas superiores, sean inagotables.

En ese sentido, es la propia libertad política del legislador la que le permite a ese órgano, expulsar del ordenamiento una norma que hasta ese momento era totalmente válida, ya sea para sustituirla por otra disposición o para regular toda una materia.”[6] “La Corte ha considerado a la subrogación como una modalidad de la derogación [7] y estima que estos dos fenómenos transforman el 132 Corte Constitucional.

Sentencia C – 429 de 2019. M.P. Gloria Ortiz Delgado. En el mismo sentido se puede consultar: Corte Constitucional. Sentencia C – 668 de 2008. M.P. Mauricio González Cuervo. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU ordenamiento jurídico por su virtud de sustituir o excluir normas del sistema. Este tipo de cambios tienen relevancia constitucional no sólo por la innovación en sí misma, sino por sus efectos sobre la vigencia de las disposiciones subrogadas o derogadas y la eventual determinación de la competencia del juez constitucional para estudiarlas, elemento fundamental para establecer la procedencia del juicio de constitucionalidad.

En efecto, la comprensión de estos fenómenos permite determinar si, a pesar de que una preceptiva jurídica haya sido subrogada o derogada, mantiene su producción de efectos jurídicos. En ese caso el juez constitucional podría adelantar el cotejo de la norma con la Constitución, si se cumplen los demás requisitos para iniciar el proceso.

“Aunque haya una relación estrecha entre la derogación y la subrogación, la sentencia C-241 de 2014 [8] se pronunció sobre las diferencias entre la derogatoria tácita y la subrogación e hizo un recuento de otros pronunciamientos sobre el tema, de hecho citó la sentencia C-668 de 2008 [9] que indicó lo siguiente: “También puede producirse la sustitución de una norma por otra posterior que es una forma de derogación que se ha llamado por la teoría jurídica, subrogación.” El mismo fallo distinguió este fenómeno de la derogatoria tácita, fenómeno en el cual “la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.”[10] Y también recordó que el tránsito constitucional no generó la derogación automática de todas las normas preconstitucionales”133.

Así las cosas, es posible verificar la derogación de las normas previamente citadas, a saber: por un lado la letra c) del artículo 58 de la Ley 388 y, por otro lado, el artículo 18 del Decreto Distrital 595 de 2017, lo que implica la expulsión del ordenamiento jurídico de las previsiones normativas allí contenidas y así la necesidad de juzgar el impacto de la citada derogatoria sobre la Resolución No. 650 de 2019 y el Decreto Distrital No. 835 de 2019, previamente explicados.

Así las cosas, en un primer análisis es posible evidenciar que el marco jurídico superior en virtud del cual fueron expedidos los citados actos administrativos desapareció del ordenamiento jurídico, al menos parcialmente, y por esta razón es indispensable estudiar si estos actos administrativos podrían existir y producir efectos jurídicos sin las normas que fueron derogadas, aplicando precisamente el criterio de derogación, 133 Corte Constitucional.

Sentencia C – 019 de 2015. M.P. Gloria Ortiz Delgado. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU frente al cual es evidente que la normas derogadas, una de naturaleza legal y otra de naturaleza administrativa, no solo eran pertinentes para la expedición de los actos administrativos ya citados, sino que además eran indispensables y necesarias ya que contenían las previsiones normativas que habilitaban y justificaban de manera directa su expedición. En este sentido, como ha podido evidenciarse arriba, la Resolución No. 650 de 2019 no solo encuentra fundamento directo en las consideraciones que justificaron su expedición en la letra c) del artículo 58 de la Ley 388 y en el artículo 18 del Decreto Distrital No. 595 de 2017, que modifica el Decreto Distrital No. 621 de 2016, sino que adicionalmente el artículo 3 de la parte resolutiva se remitió en concreto a la norma derogada, la cual al dejar de existir en el ordenamiento jurídico deja sin contenido la resolución, tanto en sus fundamentos como en su parte resolutiva.

En el mismo orden de ideas, bajo el supuesto de la inexistencia de las normas jurídicas derogadas en relación con el Decreto Distrital No. 835 de 2019, el motivo y fundamento directo que permite la declaratoria de las condiciones de urgencia desapareció del ordenamiento jurídico, expulsando del sistema legal colombiano el elemento esencial que permitía la decisión administrativa en tal sentido. 3.7.6.- EL DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO El decaimiento del acto administrativo se presenta cuando desaparecen sus fundamentos de hecho o de derecho, según lo establece el artículo 91, numeral 2, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – C.P.A. y C.A.–.

La norma legal en cita dispone: Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “ARTÍCULO

“2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. “3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. “4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. “5. Cuando pierdan vigencia”. El decaimiento puede presentarse bajo dos (2) supuestos, a saber: en primer lugar, por la desaparición de los fundamentos de hecho y, en segundo término, por la desaparición de los fundamentos de derecho; en el primero de ellos el supuesto fáctico cambia y en el segundo el supuesto de derecho, que sustentó el acto administrativo y que por tal razón constituye el objeto jurídico de la expresión de voluntad de la administración, desaparece igualmente del ordenamiento jurídico.

En este evento, el fenómeno del decaimiento134 puede presentarse, en síntesis, 134 La Corte Constitucional también se ha pronunciado sobre el decaimiento del acto administrativo y en la Sentencia C – 069 de 1995, con ponencia del Magistrado Hernando Herrera Vergara explicaba sobre el particular: “El decaimiento de un acto administrativo que se produce cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento, desaparece del escenario jurídico.

Cuando se declara la inexequibilidad de una norma legal en que se funda un acto administrativo se produce la extinción y fuerza ejecutoria del mismo, pues si bien es cierto que todos los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, también lo es que la misma norma demandada establece que "salvo norma expresa en contrario", en forma tal que bien puede prescribirse la pérdida de fuerza ejecutoria frente a la desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico, que da lugar a que en virtud de la declaratoria de nulidad del acto o de inexequibilidad del precepto en que este se funda, decretado por providencia judicial, no pueda seguir surtiendo efectos hacia el futuro, en razón precisamente de haber desaparecido el fundamento legal o el objeto del mismo”.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU bajo tres (3) hipótesis, a saber: a) el fundamento constitucional o legal desaparece del ordenamiento jurídico como consecuencia de la derogación; b) el fundamento constitucional o legal desaparece del ordenamiento como consecuencia de la inexequibilidad decidida en virtud del control de constitucionalidad, y c) el acto administrativo de carácter general que sirve de fundamento al acto administrativo de carácter particular y concreto desaparece como consecuencia de su declaratoria de nulidad.

El Consejo de Estado ha explicado las anteriores posibilidades de la siguiente forma: “El decaimiento del acto supone que el acto no podrá surtir efectos hacia el futuro, desde el momento en que desaparecen sus fundamentos de derecho. No obstante, ello no impide que pueda adelantarse un juicio de legalidad sobre el mismo, mediante su confrontación con las normas a que estaba obligado a sujetarse, pues el juicio de nulidad del acto es diferente al de la ejecutoriedad del acto.

Sobre el particular ha dicho esta Sala: “( ) “En relación con la segunda causal de pérdida de fuerza ejecutoria, que la doctrina ha llamado decaimiento del acto (cuando desaparecen sus fundamentos de hecho o de derecho), ésta se produce “cuando ya no existen las circunstancias de modo, tiempo y lugar que le sirvieron de base” o por cuanto se ha presentado: “a) la derogación o modificación de la norma legal en que se fundó el acto administrativo; b) la declaratoria de inexequibilidad de la norma constitucional o legal hecha por el juez que ejerce el control de constitucionalidad, en los países donde existe; c) la declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se fundamenta la decisión de contenido individual o particular ”135. 135 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Rad. 11001-03-27-000-2016- 00012-00(22362). Sentencia del 15 de agosto de 2018. M.P. Milton Chaves García. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Como su norma expresamente lo consagra, los efectos del citado decaimiento consisten en la pérdida de obligatoriedad de los actos administrativos y la imposibilidad de ser ejecutados, en tal virtud, la ausencia del ordenamiento jurídico de las normas que fueron el fundamento determinante de la expedición de la Resolución No. 650 de 2019 por parte de la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá D.C. –ERU– y del Decreto Distrital No. 835 de 2019 por parte del Alcalde Mayor de Bogotá, implican su decaimiento, con su consecuente pérdida de obligatoriedad y la imposibilidad de ser ejecutados.

Y es que el objeto jurídico esencial de los actos administrativos analizados consistentes en el anuncio de un proyecto de renovación urbana y la declaratoria de sus condiciones de urgencia, encontraron en ese momento su fundamento en una norma legal derogada a través de la subrogación y en un acto administrativo general derogado expresamente, verificándose el decaimiento. 3.7.7.- LOS EFECTOS DE LAS DEROGATORIAS SOBRE EL OBJETO Y LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS ESPECIALIZADOS DE GESTIÓN DE SUELO No. 325 DE 2019 Como se ha explicado arriba, no solamente debe estudiarse el fenómeno del decaimiento sobre los actos administrativos bajo un análisis que compare los actos administrativos particulares y concretos con el conjunto de normas jurídicas en que debieron fundarse, esto es el conjunto de normas constitucionales, legales y administrativas que motivan la expresión de la voluntad de la administración, sino que adicionalmente, debe analizarse el impacto del citado fenómeno y de la derogación de las normas que lo produjo, sobre el objeto del contrato y sus principales obligaciones.

Así las cosas, es indispensable referirse a la especial previsión realizada en el objeto del contrato encaminada a la aplicación de normas jurídicas que contienen Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU mandatos, potestades y poderes para adelantar los procesos de enajenación voluntaria y expropiación administrativa, los cuales, en este caso, son diferentes a las normas vigentes que se ocupan de la regulación de los elementos de la esencia y la naturaleza del contrato, como ocurre con cualquier tipo contractual típico y nominado, previsto en el ordenamiento jurídico.

En efecto, existen acuerdos de voluntades que se perfeccionan bajo la vigencia de un marco jurídico específico, que con posterioridad puede desaparecer del ordenamiento jurídico en virtud de la derogación, inexequibilidad o nulidad de las disposiciones que lo previeron, y así las cosas, es necesario estudiar si ese acuerdo de voluntades puede seguir produciendo efectos o no, ponderando ante todo el principio de seguridad jurídica con la naturaleza de las disposiciones modificadas, ya que si se trata de normas de orden público que afectan situaciones jurídicas en curso, necesariamente se generaran unas consecuencias diferentes a aquellas que surgirían si se tratara de normas que no ostentan esta connotación de orden público.

En este sentido, es necesario el estudio del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 que prevé la incorporación a los contratos de las leyes vigentes al momento de su celebración. La norma dispone: “ARTÍCULO 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. “Exceptúanse de esta disposición: “1.

Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y “2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo á la ley bajo la cual se hubiere cometido”. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Ahora bien, como se ha dicho, la ejecución de un contrato cuyo marco jurídico está compuesto por normas de orden público que son modificadas tiene consecuencias y análisis especiales que deben desarrollarse.

Para tal efecto, se estudiará la naturaleza jurídica de las normas que regulan el contrato y de las normas cuya aplicación constituye su objeto, para ver si son de orden público, si afectan el objeto y la causa del contrato, si derogan la competencia de la entidad estatal, y así finalmente determinar si el cambio de regulación tiene la capacidad de impedir la continuación de la ejecución de las obligaciones principales del contrato, no obstante la previsión del artículo 38 de la Ley 153 de 1887. 3.7.7.1.- REFLEXIONES EN TORNO A LA NATURALEZA DE LAS NORMAS QUE REGULAN ESTE CONTRATO: ORDEN PÚBLICO El contrato No. 325 de 2019 se estructura con base en el marco normativo que permite la enajenación voluntaria y la expropiación por vía administrativa a la Empresa de Renovación de Desarrollo Urbano de Bogotá D.C. –ERU–, incorporando de esta manera, una de las potestades o poderes del Estado de mayor entidad e importancia prevista para afectar el derecho de propiedad privada y hacer prevalecer el interés general sobre el interés particular.

En tal virtud, a diferencia de la regulación de los elementos de la esencia o de la naturaleza de los contratos en el derecho privado o en algunos contratos estatales, en el presente caso, las Partes suscribieron un contrato encaminado a la adquisición de diez (10) predios por medio de la expropiación administrativa, lo cual revela, al menos frente a este propósito esencial del acuerdo de voluntades, que comportaba y/o requería el ejercicio de facultades y competencias que expresan el interés general o público y, por ende, en este punto limitan el ejercicio de la autonomía de la voluntad; son imperativas, no pueden ser objeto de pacto en contrario y así son de orden público.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU 3.7.7.2.- REFLEXIONES EN TORNO AL OBJETO DEL CONTRATO El artículo 1517 del Código Civil prevé que toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer, las cuales, como lo enseña la teoría general del acto jurídico, constituyen la correspondiente prestación. Igualmente, el objeto debe ser real y posible y, en tal virtud, según lo prevé el artículo 1518 de ese mismo cuerpo normativo, no sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan.

Sin embargo, en los dos (2) eventos es necesario que sean determinadas en cuanto a su género y comerciales, es decir que no estén por fuera del mercado o que no esté prohibida su enajenación. Por su parte, el último inciso prevé que, si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible, y será físicamente imposible cuando es contrario a la naturaleza y moralmente imposible cuando está prohibido por las leyes o es contrario a las buenas costumbres o al orden público.

Finalmente, en el mismo sentido, se tiene que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes, según lo prevé el artículo 1523 del Código Civil. El objeto del contrato de prestación de servicios especializados de gestión del suelo está previsto de manera expresa en la cláusula primera del Contrato No. 325 de 2019 y consistió en dar aplicación al Decreto Distrital No. 621 de 2016 y al numeral 2 del artículo 18 del Decreto Distrital 595 de 2017, el cual no solo fue derogado expresamente por el Decreto Distrital No. 326 de 2020, sino que, además, previamente a dicha derogatoria sufrió de manera directa las consecuencias de la derogatoria de la letra c) del artículo 58 de la Ley 388.

Igualmente, la cláusula citada prevé que el objeto se cumpla dentro del marco establecido en la referida Ley 388, el artículo 2.2.5.5.1 y siguientes del Decreto Nacional 1077 de 2015, lo cual revela, sin lugar a dudas, que el desarrollo del objeto sobre el cual versó el consentimiento de las Partes tiene como norma fundamental la letra c) del artículo 58 de la Ley 388 Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU expedida en 1997, la cual fue derogada, a través de la modalidad de subrogación, en 2020 por el artículo 30 de la Ley 2044.

Las anteriores situaciones acaecidas durante la ejecución del contrato evidencian que parte del objeto del acuerdo de voluntades, la más relevante, desapareció del ordenamiento jurídico, con una connotación adicional de la mayor trascendencia, consistente en que la parte del objeto del contrato que desapareció implicaba y requería el ejercicio de la potestad expropiatoria del Estado, la cual involucra el interés general y, por ende, corresponde a normas de orden público, por manera que ello, sin lugar a dudas, implicó y/o determinó la imposibilidad de ejecutar el Contrato. 3.7.7.3.- REFLEXIONES EN TORNO A LA CAUSA DEL CONTRATO El artículo 1524 del Código Civil prevé que no puede haber obligación sin una causa real y lícita, pero sin que por ello sea necesario expresarla.

Igualmente, señala que se entiende por causa, el motivo que induce al acto o contrato y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Como puede corroborarse con total claridad, en la etapa precontractual y en la ejecución del contrato que aquí se examina, el motivo determinante para su celebración lo constituyó la adquisición de diez (10) inmuebles a través de los procesos de enajenación voluntaria y de expropiación administrativa, con base en la ejecución de un proyecto de renovación urbana que constituía un motivo de utilidad pública e interés social, según la letra c) del artículo 58 de la Ley 388, norma legal que perdió vigencia por la subrogación que de la misma efectuó el artículo 30 de la Ley 2044.

En virtud de lo anterior, puede evidenciarse que durante la ejecución del Contrato No. 325 de 2019 el motivo principal de su celebración desapareció del ordenamiento jurídico, lo cual imposibilitó su cumplimiento y posterior ejecución. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU En este orden de ideas, los requisitos de los contratos que exigen un objeto real y posible, así como una causa real al momento de su celebración, como consecuencia de la derogatoria del artículo 18 del Decreto Distrital No. 595 de 2017 que modifica el Decreto Distrital 621 de 2016 y de la letra c) del artículo 58 de la Ley 388, desaparecieron durante su ejecución, circunstancia que generó la imposibilidad jurídica y material de desarrollar el objeto contractual en su parte principal; y además llevaron a la imposibilidad de ejecutar las decisiones de la administración contenidas en la Resolución No. 650 de 2019 (anuncio del proyecto) y en el Decreto Distrital No. 835 de 2019 (condiciones de urgencia), debido al decaimiento de estos actos administrativos, por razón de la desaparición de sus fundamentos de derecho.

Precisamente, las prestaciones de las obligaciones que constituyeron el objeto del contrato consistían en la ejecución de prerrogativas, potestades y mandatos contenidos en normas jurídicas que correspondía a la expresión de una de las más delicadas atribuciones del Estado, comoquiera que se encaminaban al ejercicio de la expropiación administrativa y, en tal virtud, al desaparecer dicho marco jurídico que constituye, se repite, tanto el soporte normativo necesario como la obligación misma indispensable y principal del objeto contractual, el cumplimiento de la obligación no solo se volvió imposible por la desaparición del orden jurídico superior que la fundamentaba, sino porque la aplicación de ese orden jurídico en concreto era, al mismo tiempo, la obligación y la prestación misma de que trata el contrato.

Así pues, sin esas normas no solo no hay objeto del contrato, el cual consistía principalmente en adquirir diez (10) predios a través de la enajenación voluntaria o la expropiación administrativa por parte de la ERU, sino que el motivo principal de su celebración dejo de existir, como se ha explicado. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU 3.7.7.4.- LA MODIFICACIÓN DE NORMAS DE ORDEN PÚBLICO FRENTE A AQUELLA NORMA QUE PREVÉ LA INCORPORACIÓN DE LAS LEYES VIGENTES AL MOMENTO DE LA CELEBRACIÓN DE LOS CONTRATOS Y LA COMPETENCIA DE LA ENTIDAD ESTATAL Ahora bien, una vez realizados los análisis sobre el objeto y la causa del contrato, es necesario profundizar y evaluar la situación que se presenta en relación con la aplicación de la ley en el tiempo frente a la modificación de las normas que regulan el contrato, tal como se indicó arriba.

En este sentido, es igualmente importante resaltar que la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones sociales y económicas encuentran una condición para su realización en la previsión del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, norma que prevé la incorporación al contrato de las leyes vigentes al momento de su celebración; sin embargo, la dificultad se presenta cuando se trata de normas de orden público ya que exige la ponderación, por parte del juez, del interés general de la norma que contiene la modificación frente al también interés general existente en la estabilidad de los contratos y las relaciones sociales.

Este fenómeno ha sido estudiado por la doctrina y dentro de la literatura colombiana relevante se destacan las explicaciones del profesor Hernando Devis Echandía en su artículo “Evolución de la Noción de Orden Público”, en donde enseña: “5.-Veamos ahora en qué forma se aplica a los actos jurídicos la noción de orden público. En El orden público en derecho privado, citado antes, es necesario distinguir, cuando se trata de la retroactividad de las leyes de orden público, el caso de las convenciones celebradas con violación de dicho orden y el de aquéllas que habiendo nacido válidamente de acuerdo con la legislación vigente en ese momento, posteriormente vienen a quedar en contradicción con el orden público, por virtud de una ley posterior.

“En el primer caso la noción se aplica con toda rigidez. Se trata de un conflicto entre la norma particular nacida de un contrato y la norma general expedida por el legislador. En la legislación civil, al lado de las fuentes Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU positivas de derecho, existe como fuente de norma jurídica particular la voluntad individual, la que es protegida por la ley siempre que no esté en contradicción con ella o con el orden público o las buenas costumbres.

Pero cuando se celebra un contrato violándose con él el orden público, se presenta un conflicto entre la norma primaria fundamental y la regla secundaria particular, y es natural que ésta ceda siempre ante aquélla. “Pero para que una convención sea nula absolutamente es necesario que su causa o su objeto sea contrario al orden público (artículos 1519, 1523 y 1524 C. C.).

De manera que si se da un caso en que un contrato sea contrario a una norma de orden público pero sin que su causa o su objeto sean ilícitos, aquella nulidad no tiene aplicación; así la venta que la mujer casada hacía antes de la ley 28 de 1932 sin autorización del marido, en contravención a una norma de orden público como son todas las que reglamentan las relaciones de familia.

Pero, en cambio, si en un contrato celebrado entre cónyuges se dispensa a la mujer de la potestad marital, el acto es nulo absolutamente por ir contra el orden familiar. Lo que debe tenerse en cuenta es el motivo, es la calidad de la causa, entendida de acuerdo con la doctrina moderna y con el artículo 1524 de nuestro código civil, es decir, como el motivo que induce al acto o contrato.

“No sucede lo mismo cuando se trata de aplicar una ley de orden público a contratos válidamente celebrados. En este caso no existe únicamente la contradicción entre el interés particular y el interés general, sino que, como es una norma esencial para el comercio jurídico la de la garantía de los contratos válidamente celebrados, existe también un interés general que se opone al representado por la norma de orden público.

Toca entonces definir al legislador y en presencia de su silencio al juez, en qué casos es de mayor interés para la colectividad la aplicación de la ley nueva y en cuáles lo es la conservación del principio enunciado. La nulidad ya no es necesaria en todo caso, pero sí es posible darle efecto retroactivo a la ley y los tribunales franceses lo han admitido así en varias ocasiones, entre ellas, el caso de la ley que hizo obligatorio el curso del billete del Banco de Francia y el de la prohibición de aumentar o disminuir el tiempo de las vacaciones fijado por el uso, en los contratos de trabajo.

Entre nosotros se aplicó también en el caso de las famosas leyes de deudas. “Como la mayor parte de las disposiciones sobre contratos son interpretativas, a las partes les corresponde decidir sobre su aplicación, y si nada dicen se entienden incorporadas en el contrato. Por regla general las leyes nuevas no afectan para nada el acto ya celebrado; pero si se trata de una ley de orden público, como esta noción le pone un límite a las voluntades individuales, ya no hay que pensar en lo que han querido los Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU contratantes, sino que, sí el interés público lo exige, su contrato queda privado de eficacia para el futuro.

(Colin y Capitant. Tomo 1, N° 45). “La noción de orden público se aplica en este caso, como se ve, en forma más limitada. Los ejemplos de leyes que no tienen aplicación para los contratos anteriores son numerosos. Así las leyes que reducen los intereses, las que fijan los precios de ciertos artículos, etc. El profesor De la Morandiere explica esta cuestión en los términos siguientes: “Pero el conflicto de que nos ocupamos ahora es diferente; trata de un acto jurídico ya celebrado y válidamente bajo el imperio de cierta ley.

Una ley nueva aparece, de acuerdo con la cual ese contrato se encuentra en contradicción. El orden público podrá servir para afirmar todavía la superioridad de la ley sobre el acto jurídico. Pero no desempeñará necesariamente esa función en todos los casos en que la desempeñaría en el primer conflicto. Un elemento nuevo entra aquí en discusión: el interés de la estabilidad del acto celebrado bajo la garantía de la ley antigua.

No se trata ya de confrontar las necesidades sociales traducidas por la ley nueva únicamente con la eficacia de la voluntad de los particulares, sino de poner en balanza esas necesidades sociales con la voluntad individual, reforzada esta vez por la garantía que le da la ley antigua. "El orden público puede hacer inclinar aquí ante él no solamente la voluntad individual sino el interés que la sociedad misma tiene en la estabilidad de los contratos.

"Se comprende entonces que los jueces puedan decir en ciertos casos que el contrato anterior será mantenido aunque, por ejemplo, una ley "nueva haya venido a decir que no se puede estipular un interés superior a una cierta tasa. La necesidad social de la lucha contra la usura afirmada por la ley nueva, necesidad de orden público contra los contratos posteriores, pudo ser juzgada sin embargo en cierta época menos fuerte que la necesidad social de estabilidad de los contratos anteriores.

"Por el contrario, en otros casos, los motivos de interés social de la ley nueva serán más fuertes y los contratos anteriores cederán delante de esta ley. "Para esta nueva aplicación de la idea de orden público, nosotros encontramos el mismo poder del juez, ya señalado. Sin duda el legislador decidirá a veces expresamente que su ley nueva se aplicará a los contratos anteriores, pero la mayor parte de las veces guardará silencio y Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU es “al juez a quien le corresponderá estimar si hay que hacer aplicación de la idea de interés social, de orden público, contra la estabilidad de los actos jurídicos” (páginas 400 y 401)”136.

En el presente caso deben resaltarse varios asuntos a saber; por un lado, la modificación legal versó específicamente sobre los motivos de utilidad pública e interés social, es decir, el mismo legislador subrogó la norma que habilitaba el ejercicio de la potestad expropiatoria, con lo cual afectó, entre otros asuntos, la competencia de la entidad estatal para ejecutar el contrato.

En efecto, la ERU tenía la función y además la obligación contractual de adelantar las gestiones para la adquisición de los diez (10) predios, y esta facultad o poder requiere un motivo definido exclusivamente por el legislador, de manera clara y precisa, evitando en todo caso posibles interpretaciones que faciliten el ejercicio discrecional o arbitrario de tan delicadas atribuciones, e impidiendo que so pretexto de la determinación y alcance de los mismos, las autoridades administrativas adelanten este tipo de procesos con ambigüedades.

El orden público incorporado en la naturaleza de la facultad expropiatoria y en los motivos de utilidad pública e interés general definidos por el legislador que la habilitan, implican que las normas jurídicas que los modifican o cambian tengan una aplicación inmediata y afecten las relaciones jurídicas, ya que, entre otras razones, los citados motivos se incorporan a atribuciones y competencias de la Entidad Estatal que ostenta la citada potestad, las cuales, sin lugar a dudas, no pueden ejercerse si desaparece el motivo definido por el legislador.

En esta especial situación, la previsión contenida en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 que incorpora a los contratos las leyes vigentes al momento de su celebración, no tiene la capacidad de atribuir la competencia a las autoridades para el ejercicio de funciones públicas indispensables para ejecutar un contrato, y así, no pueden 136 Hernando Devis Echandia.

“Evolución de la Noción de Orden Público”. Revista de la Universidad Nacional (1944-1992). Pág. 257 a 260. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU extender competencias que la ley o el acto administrativo sólo puede atribuir por medio de un contrato, a períodos de tiempo adicionales a aquellos en los cuales las normas jurídicas correspondientes hubieren estado vigentes.

La incorporación de las leyes vigentes a los contratos al momento de su celebración no implica ni tiene la virtualidad de perpetuar la competencia de la entidad estatal para el ejercicio de potestades de autoridad o imperio como la expropiación por vía administrativa, máxime en cuanto que los efectos del ejercicio de esas potestades recaerían directamente sobre los titulares del derecho de dominio de los inmuebles a adquirir, quienes tienen la condición de terceros (3os) respecto del Contrato y, en consecuencia, ajenos por completo al mismo, por manera que cuando los motivos de utilidad pública o interés social son modificados por el legislador, mal puede considerarse que por virtud de la celebración y/o la existencia previa de un contrato estatal pudieren mantenerse en el ordenamiento jurídico esas normas de competencia a las cuales el legislador ha decidido restarles o suprimirles su vigencia, puesto que los contratos no son y no pueden ser fuente suficiente para para atribuirles a las autoridades competencias de esta naturaleza.

En este sentido se puede concluir: ü Las normas relativas a la enajenación voluntaria y expropiación administrativa para la ejecución de proyectos de renovación o espacios urbanos son de orden púbico. ü El interés social o la utilidad pública contenida en las normas relativas a la expropiación administrativa, se sobrepone al interés público referido a la estabilidad de los contratos que tienen por objeto concurrir en los procesos expropiatorios. ü La desaparición de los motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador consistentes en la ejecución de proyectos y programas de Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU renovación urbana afectan la competencia de la entidad estatal para adelantar procesos de enajenación voluntaria y expropiación en cumplimiento de las obligaciones del contrato de prestación de servicios especializados de gestión del suelo No. 325 de 2019.

Como puede observarse claramente, el artículo 18 del Decreto Distrital No. 595 de 2017 preveía las condiciones para la aplicación del artículo 61-A de la Ley 388 y le atribuía la competencia a la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá, D.C., ERU, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 18. Expropiación en proyectos de renovación urbana que se desarrollen en el ámbito de aplicación del Decreto Distrital 621 de 2016.

La expropiación en razón de ejecución de proyectos de renovación urbana de que trata el artículo 61-A de la Ley 388 de 1997, será aplicada en el marco de las disposiciones legales vigentes y se utilizará por la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá en cualquiera de los siguientes casos: (…)”. 3.7.8.- LOS EFECTOS DEL CAMBIO NORMATIVO La derogatoria a través de la subrogación de la letra c) del artículo 58 de la Ley 388, realizada por el artículo 30 de la citada Ley 2044, la realizó el Congreso de la República y la derogatoria expresa del artículo 18 del Decreto Distrital No. 595 de 2017 la realizó el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. Así las cosas, el ejercicio de la función legislativa por parte del Congreso de la República y el ejercicio de las competencias reglamentarias de índole normativo por parte del Alcalde de Bogotá, son cuestiones que no se encuentran dentro de la órbita de las competencias atribuidas a la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá D.C. –ERU– y resultan extrañas, por completo, a su ámbito de acción. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Ya se han realizado las explicaciones sobre la manera como estas normas regulan el contrato y además hacen parte determinante de su objeto y de su obligación principal, consistente en la adquisición de los diez (10) predios que en el mismo contrato se identifican.

Tal como ya se indicó, la declaratoria o reconocimiento de esta obligación es lo que reclama la pretensión 1.2 de la demanda reformada, respecto de la cual, en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión, la Convocada indicó que “no hay discusión alguna”137. Ahora bien, el Congreso de la República aprobó en 2021 la Ley 2079, la cual incorporó nuevamente como motivos de utilidad pública o de interés social los programas y proyectos de renovación urbana y provisión de espacios públicos, tal como se encontraba previsto originalmente en la referida letra c).

La norma dispuso: “ARTÍCULO

31. MOTIVOS DE UTILIDAD PÚBLICA. Modifíquese los literales b) y c) del artículo 58 de la Ley 388 de 1997, modificados por el artículo 30 de la ley 2044 de 2020, los cuales quedarán así: "b) Desarrollo de proyectos de vivienda de interés social, incluyendo los de legalización de títulos en asentamientos humanos ilegales consolidados y asentamientos humanos precarios, en urbanizaciones de hecho o ilegales diferentes a las contempladas en el artículo 53 de la Ley 9ª de 1989, la rehabilitación de inquilinatos y la reubicación de asentamientos humanos ubicados en sectores de alto riesgo, la legalización de asentamientos informales con mejoras o construcciones con destino habitacional y la declaratoria de espacio público sobre los predios o la parte de ellos que hayan sido destinados urbanísticamente para este fin;

“c) Ejecución de programas y proyectos de renovación urbana y provisión de espacios públicos urbanos;(…)". La Ley 2044 fue promulgada el 30 de julio de 2020 y la Ley 2079 fue promulgada el 14 de enero de 2021, así, es necesario analizar si la reincorporación de la 137 Alegatos de Conclusión de la parte convocada. Pág. 1. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU ejecución de programas y proyectos de renovación urbana y provisión de espacios públicos urbanos como motivo de utilidad pública al ordenamiento jurídico colombiano, “revivió” las normas que decayeron y el impacto que tuvo sobre la ejecución principal del contrato consistente en la adquisición de los diez (10) predios mencionados por medio del proceso de enajenación voluntaria y expropiación administrativa.

La Ley 153 de 1887 prevé en su artículo 14 la imposibilidad de revivir las disposiciones que han sido derogadas por la referencia que se realice en otras normas o por la derogación a su vez de la norma que derogó otra norma. Esta disposición revela elementales razones de coherencia dentro de un sistema jurídico que, adicionalmente, responden al respeto del principio democrático expresado en la cláusula general de competencia atribuida al Congreso de la República que decide suprimir o modificar una norma de naturaleza legislativa.

El citado artículo 14 prevé: “ARTÍCULO 14. Una ley derogada no revivirá por sí sola las referencias que á ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva”. En general, las consecuencias de la derogatoria en relación con la regla expuesta han sido explicadas de manera uniforme por la jurisprudencia. El Consejo de Estado, entre varios pronunciamientos, ha indicado sobre el particular: “(…) En cambio, una ley derogada no se puede revivir, ni por las referencias que de ella se haga en otras disposiciones, ni por el hecho de haber sido abolida la ley que la derogó, por lo que recobra su fuerza normativa cuando aparezca reproducida en una ley nueva, conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 153 de 1887.

La disposición legal mencionada, regula en concreto las consecuencias jurídicas de la derogatoria, bajo el entendido de que las simples referencias a una ley derogada, no tienen el poder de reproducir su vigencia. Igualmente, si el Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU legislador deroga totalmente (abolir) la ley que a su vez derogaba una anterior, tampoco recobra su vida jurídica.

Y finalmente, si una disposición se derogó por voluntad política del legislativo, vuelve a hacer parte del ordenamiento legal, cuando sea reproducida en una nueva ley. “Y reproducir una disposición legal, conforme al Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima Primera 8 Ibidem. 9 Sentencias C-501 de mayo 5 de 2001 y T-824 A de 2002.

Edición, 1992, significa “Volver a producir o producir de nuevo; 2. Volver a hacer presente lo que antes se dijo y alegó…”138. En ese mismo orden de ideas, la Corte Constitucional ha expuesto los efectos de la derogatoria con especial énfasis en sus diferencias con la inexequibilidad de las leyes, y sobre los efectos previstos en el artículo 14 indicado ha reiterado: “Conforme a lo expuesto, y siguiendo lo preceptuado en las normas que regulan la materia, en particular la Ley 153 de 1887[9], se tiene que la derogatoria de una ley presenta como características: (i) que produce efectos hacia el futuro o ex nunc, salvo que se trate de normas de contenido procedimental pues en estos casos su efecto es general e inmediato (arts 17 a. 49), y (ii) que la ley derogada no se puede revivir, ni por las referencias que de ella se haga en otras disposiciones, ni por el hecho de haber sido abolida la ley que la derogó, recobrando su fuerza normativa sólo en la medida en que aparezca reproducida en una nueva ley (art. 14).

Para la Corte, “es razonable que, en general, la derogación sólo tenga efectos hacia el futuro, pues la norma derogada era perfectamente válida hasta ese momento, y por elementales razones de seguridad jurídica las leyes no pueden ser retroactivas.”[10] Igualmente, resulta natural que se disponga “que solamente por un nuevo acto de voluntad política puede revivir la norma inicialmente derogada, ya que el Legislador tiene la plena facultad de proferir nuevas disposiciones.”139.

Con base en aplicación de la Ley y la comprensión de la jurisprudencia sobre los efectos de la derogatoria de las leyes, se observa que el marco jurídico del contrato 138 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Rad. 11001-03-24-000-2004- 00081-01(15118). Sentencia del 14 de junio de 2007. M.P. María Inés Ortiz Barbosa. 139 Corte Constitucional.

Sentencia T-824A de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU en estudio previsto en su cláusula primera, desapareció del ordenamiento jurídico colombiano a partir del 30 de julio de 2020, fecha en la cual fue promulgada la Ley 2044, y la consagración nuevamente de la ejecución de programas y proyectos de renovación urbana como motivo de utilidad pública e interés social para efectos de decretar la expropiación realizada el 14 de enero de 2021, no reincorporó automáticamente el marco jurídico que sufrió el fenómeno del decaimiento, esto es, la Resolución No. 650 de 2019 y el Decreto Distrital No. 835 de 2019, ni tampoco la norma expresamente derogada por el Decreto Distrital No. 326 de 2021, prevista en el artículo 18 del Decreto Distrital No. 595 de 2017. 3.8.- FUERZA MAYOR.

IMPREVISIBIILIDAD E IRRESISTIBILIDAD. FACTOR EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD 3.8.1.- POSICIÓN DE LA PARTE CONVOCADA La ERU, en su calidad de convocada dentro del presente trámite arbitral, desde la contestación de la reforma de la demanda hizo mención a la circunstancia de fuerza mayor en diferentes hechos, indicando la imposibilidad de dar cumplimiento a la obligación con ocasión a su acaecimiento y, adicionalmente, propuso como excepción la que denominó “C. AUSENCIA DE REQUISITOS PARA PODER DETERMINAR LA EXISTENCIA DE UN EVENTUAL DAÑO O PERJUICIO, POR INEXISTENCIA DE CULPA DE LA EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ D.C.”, en la cual desarrolló las causales exonerativas de responsabilidad140, al igual que hizo mención sobre el caso fortuito y la fuerza mayor en la excepción denominada “F. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR LAS CAUSALES DE LA CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA DEL CONTRATO 325 DE 2019”141.

También hizo referencia a que el presunto 140 Contestación demanda reformada. Pág. 231. 141 Contestación demanda reformada. Pág. 239. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU incumplimiento del contrato no le es imputable a la entidad teniendo en consideración la imposibilidad de continuar con la ejecución del contrato mediante la excepción denominada “H. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ D, C-INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD”142.

En los alegatos de conclusión presentados por la Convocada también se expone la configuración de “un evento de fuerza mayor o caso fortuito, externo al ámbito de dominio del deudor, el cual lo eximió de responsabilidad respecto de la insatisfacción del acreedor”143, toda vez que, a partir de un evento que no es imputable a la ERU se imposibilitó la expropiación de los inmuebles.

Sobre el particular, la Convocada expuso en sus alegaciones que: “la modificación de una disposición legal por parte del Congreso de la República constituye en los términos del artículo 64 del Código Civil uno de los “autos (sic) de autoridad ejercidos por un funcionario público” imprevisibles, y especialmente, irresistibles para la ERU”144. 3.8.2.- POSICIÓN DE LA PARTE CONVOCANTE La Parte Convocante, al descorrer el traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda reformada, se opuso a la excepción relacionada con la configuración del evento de fuerza mayor o caso fortuito, acerca de lo cual manifestó que dichas figuras jurídicas deben ser imprevisibles e irresistibles, pero 142 Contestación demanda reformada.

Pág. 242. 143 Alegatos de Conclusión presentados por la parte convocada. Pág. 3. 144 Alegatos de Conclusión presentados por la parte convocada. Pág. 6. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU que “(…) los hechos que ocurrieron en vigencia del Contrato 325 de 2019 no cumplían con tal requisito, pues la ERU podía manejarlos, “resistirlos” y cumplir con el Contrato”145.

Por su parte, en los alegatos de conclusión indicó que no existió la supuesta imposibilidad definitiva e insuperable de ejecutar la obligación de adquisición de los diez (10) predios, en tanto no existió decaimiento de los actos administrativos, y si supuestamente se hubiere presentado el decaimiento debe considerarse entonces que ello no tuvo la capacidad de afectar la competencia de la ERU para cumplir la obligación, y si efectivamente hubiere sido necesario restablecer el marco jurídico del contrato la Convocada no realizó las gestiones necesarias para su restablecimiento, entre otras posibilidades que pudieron, en su concepto, implementarse. 3.8.3.- CUESTIONES JURÍDICAS PARA RESOLVER Los asuntos jurídicos que deberá resolver el Tribunal en este acápite corresponden a la posible configuración de circunstancias de fuerza mayor, como eximente de responsabilidad de la ERU. 3.8.4.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL De conformidad con los argumentos presentados durante el proceso, este Tribunal entrará a analizar las circunstancias de fuerza mayor, alegadas por la ERU y controvertidas por la Convocante, como eximente de responsabilidad del Estado en relación con los posibles incumplimientos a la obligación principal suscrita por las 145 Traslado excepciones propuestas en la contestación de la demanda.

Pág. 11. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU partes en el Contrato de Servicios No. 325-2019, consistente en la adquisición de los diez (10) predios. La cuestión puesta en conocimiento de este Tribunal, como se ha indicado, parte del Contrato de Servicios No. 325-2019, por lo que por regla general su incumplimiento daría lugar a la responsabilidad de la Parte que incumple y, en consecuencia, a la correspondiente declaratoria de indemnización de daños y perjuicios, si a ello hubiere lugar.

En tal virtud, es necesario analizar las circunstancias propias de la relación contractual y las causales eximentes de responsabilidad. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha expuesto que: “Es principio general el que los contratos se celebran para ser cumplidos y, como consecuencia de su fuerza obligatoria, el que las partes deban ejecutar las prestaciones que emanan de él en forma íntegra, efectiva y oportuna, de suerte que el incumplimiento de las mismas, por falta de ejecución o ejecución tardía o defectuosa, es sancionada por el orden jurídico a título de responsabilidad subjetiva y por culpa, que sólo admite exoneración, en principio, por causas que justifiquen la conducta no imputable al contratante fallido (fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero o culpa del cocontratante, según el caso y los términos del contrato)”146.

El Consejo de Estado en numerosa jurisprudencia se ha ocupado de desarrollar las causales eximentes de responsabilidad, respecto de las cuales ha reconocido la existencia de cuatro (4) causales que impiden la imputación de responsabilidad a la administración: i) fuerza mayor; ii) caso fortuito; iii) hecho de un tercero, y iv) hecho de la víctima.

Concretamente, la mencionada Corporación ha establecido: 146 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Rad. 25000-23- 26-000-2001-02044-02(33925). Sentencia del 30 de julio de 2015. C.P. Stella Conto Diaz Del Castillo. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “Es preciso resaltar que la jurisprudencia nacional87 ha reconocido la existencia de cuatro causales que impiden la imputación de responsabilidad a la administración, a saber: fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero y hecho de la víctima.

En efecto, los aludidos eventos “dan lugar a que devenga jurídicamente imposible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo”88”147. Las causales en cuestión son aquellas que tienen la aptitud de impedir la imputación en contra de la administración respecto de la responsabilidad por la comisión de un daño a la persona o entidad que los reclama.

Sobre el particular, el Consejo de Estado ha reiterado que: “24. Las tradicionalmente denominadas causales eximentes o exonerativas de responsabilidad, son aquellas que tienen la aptitud jurídica de impedir la imputación de un daño a una persona, no porque el juicio de atribución se interrumpa, sino porque en realidad nunca ha existido en relación con el sujeto al que se le atribuye la conducta o hecho generador del daño. Así, la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima, constituyen un conjunto de eventos que dan lugar a que devenga jurídicamente imposible imputar –desde el punto de vista jurídico– la responsabilidad a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo, dejando a salvo aquellos eventos en que por las circunstancias en que se desenvuelve la causación del daño, es posible considerar la intervención del sujeto demandado”148.

Ahora bien, en relación con la configuración de las causales eximentes de responsabilidad (fuerza mayor), la jurisprudencia del Consejo de Estado ha expuesto que su admisión requiere de la verificación y concurrencia de tres (3) 147 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Rad. 73001-23- 31-000-1999-00265-01(19548).

Sentencia del 22 de junio de 2011. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 148 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Rad. 68001-23- 33-000-2013-00144-01(51444). Sentencia del 19 de marzo de 2021. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU elementos, a saber: i) irresistibilidad, ii) imprevisibilidad, y iii) exterioridad respecto del demandado149.

Para el caso que ahora ocupa la atención del Tribunal, como se expuso de forma precedente, la Entidad Convocada alegó la configuración de una fuerza mayor, en relación con el decaimiento de los actos administrativos y la imposibilidad de continuar con la ejecución de las obligaciones del contrato, como eximente de responsabilidad. La fuerza mayor o caso fortuito se encuentra definida en el artículo 64 del Código Civil, así: “ARTÍCULO 64.

Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”. Como se puede evidenciar, la norma legal transcrita hace referencia a la fuerza mayor o caso fortuito (indistintamente) como un imprevisto al que no es posible resistir.

La fuerza mayor o caso fortuito se ha desarrollado por la Corte Suprema de Justicia un fenómeno que abarca las dos expresiones, como si se tratase de términos sinónimos, que significan una causa extraña al deudor que obstaculiza la ejecución de la obligación150. Contrario a ello, el Consejo de Estado los ha separado como dos figuras diferentes, dándoles así un tratamiento dual y no monista. 149 Ibidem. 150 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Rad. 730012331000200002654 01(30026). Sentencia del 12 de agosto de 2014. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. “Sobre el alcance de esta disposición ha dicho la Corte Suprema de Justicia: "En relación con la fuerza mayor y el caso fortuito, se lomaron (sic) como términos sinónimos, significando indiferentemente lo da (sic) causa extraña al deudor que pone un obstáculo a la ejecución de la obligación.(…)”.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU En ese sentido, el Consejo de Estado ha expuesto que: “Inicialmente hay que observar que a diferencia de la asimilación que históricamente hace la Corte Suprema de Justicia entre la fuerza mayor y el caso fortuito, la jurisprudencia del Consejo de Estado distingue estos dos conceptos, en principio definiendo el caso fortuito como el suceso interno que se da dentro del campo de actividad de quien produce el daño, mientras que la fuerza mayor se identifica como un acaecimiento externo a la actividad de quien produce el daño; y señalando, en términos generales, que la irresistibilidad es el criterio fundamental determinante de la fuerza mayor; mientras que la imprevisibilidad, lo es del caso fortuito”151.

En igual sentido ha reiterado esa misma Corporación: “En la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, la aplicación y el tratamiento de la fuerza mayor y el caso fortuito no ha sido monista sino dual, esto es, bajo la consideración dividida e independiente de cada una de esas figuras jurídicas, hasta el punto de considerar que de éstas sólo constituye causa extraña la fuerza mayor”97.”152 Igualmente, sobre el tratamiento de las figuras de fuerza mayor y caso fortuito en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la Corte Constitucional ha indicado: “En la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a diferencia de lo anterior, la aplicación y el tratamiento de ambas figuras no ha sido monista sino dual, esto es, bajo la consideración dividida e independiente de cada una de esas figuras jurídicas hasta el punto de considerar que de éstas sólo la fuerza mayor es causal eximente de la responsabilidad del Estado”. 151 Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Rad. 11001-03-06-000-2006-00119-00(1792). Concepto del 12 de diciembre de 2006. C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. 152 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Rad. 730012331000200002654 01(30026). Sentencia del 12 de agosto de 2014. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “Así, la Sección Tercera del Consejo de Estado en la Sentencia del 29 de enero de 1993, Exp 7365, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, señaló: “Si bien la ley ha identificado los fenómenos de fuerza mayor y de caso fortuito, la jurisprudencia nacional ha buscado distinguirlos: en cuanto a la jurisdicción de lo contencioso administrativo concierne, dos concepciones se han presentado: la de considerar que el caso fortuito como el suceso interno, que por consiguiente ocurre dentro del campo de actividad del que causa daño, mientras que la fuerza mayor es un acaecimiento externo ajeno a esa actividad y la que estima que hay caso fortuito cuando la causa del daño es desconocida”153.

Vistas las consideraciones anteriores, es claro entonces que en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado ha dado un tratamiento diferente a las figuras de la fuerza mayor y del caso fortuito como eximentes de responsabilidad, pues ha considerado que el caso fortuito corresponde a un evento interno y la fuerza mayor a uno externo, siendo este último el único capaz de eximir de responsabilidad al Estado.

Puntualmente, en relación con la fuerza mayor, siguiendo lo dispuesto en el artículo 64 del Código Civil, el Consejo de Estado ha precisado que es el imprevisto al que no es posible resistir y que, en consecuencia, la imprevisibilidad y la irresistibilidad son elementos indispensables de su configuración. “33. El artículo 64 del Código Civil señala que la fuerza mayor es el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

Con base en esta norma, se ha concluido que los elementos de la fuerza mayor son la imprevisibilidad y la irresistibilidad. Con todo, como indica la jurisprudencia, el evento también debe ser externo al deudor53 (…). En materia contractual, la fuerza mayor se entiende referida al acaecimiento de circunstancias 153 Corte Constitucional.

Sentencia SU-449 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU imprevisibles e irresistibles, extrañas a las partes, que imposibilitan, definitiva o temporalmente, total o parcialmente, la ejecución del contrato54”154. En el mismo sentido ha expuesto el Consejo de Estado: “En relación con este elemento de la causal, la Sala anota que la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido el concepto de fuerza mayor en la forma señalada en la legislación civil, así39: “[…] 80.

Visto el artículo 1.º de la Ley 95 de 2 de diciembre de 1890, sobre reformas civiles, que subrogó el artículo 64 del Código Civil, “[…] Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos [i.e] de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. […]” (Destacado fuera de texto).

“81. La definición legal establece un concepto unitario y conjunto de las instituciones procesales que han sido denominadas como causa extraña, al punto de señalar que el caso fortuito y la fuerza mayor se constituyen por un “[…] imprevisto a que no es posible resistir […]”40. No obstante lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha diferenciado las dos figuras […]”.

“En ese sentido, la fuerza mayor es una situación imprevisible que es imposible de resistir, por lo que dicho concepto envuelve las características de imprevisible, irresistible y exterior. Así se ha explicado41: “[…] “82. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 28 de mayo de 201942, consideró que la configuración del fenómeno jurídico de fuerza mayor debía cumplir tres requisitos, a saber: imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad.

La sentencia los precisó de la siguiente manera: 154 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Rad. 68001-23- 31-000-2009-00229-02 (58485). Sentencia del 30 de agosto de 2022. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “83. La imprevisibilidad significa que “[…] quien aduce el hecho como constitutivo de fuerza mayor estuvo impedido para actuar con el fin de evitar sus consecuencias porque no podía prever con anterioridad su ocurrencia; es decir, que no había alguna razón especial para que el sujeto pensara que se produciría el acontecimiento que configura la fuerza mayor.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, explica que el hecho imprevisible es aquel «que dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia […]>>”. “84. La irresistibilidad implica que “[…] el cumplimiento de la obligación se torne imposible pese a la conducta prudente adoptada por el sujeto.

Es decir, hace referencia a que quien alegue la fuerza mayor debe probar que la situación que invoca conllevó la imposibilidad de cumplir o de obrar de manera diferente a como lo hizo; por lo tanto, no se trata de una simple dificultad sino de un verdadero obstáculo insuperable […]”. “85. La exterioridad o extrañeza significa que “[…] no puede alegar esa causa quien ha contribuido con su conducta a la realización del hecho alegado; es decir, el afectado no puede haber intervenido en la situación que le imposibilitó cumplir su deber u obligación, de forma que no haya tenido control sobre la situación ni injerencia en esta.

Por esa razón el acontecimiento no puede ser imputable a la persona […]”. Señala, además, que la exterioridad se concreta en que el acontecimiento o circunstancia que se invoca como causa extraña, también debe resultarle ajeno jurídicamente a quien lo alega; es decir, quien lo alega no debe tener control sobre la situación, ni injerencia en la misma y no debe tener el deber jurídico de responder. […]”.

(negrillas en la providencia)”155. Es claro entonces que para que se configure la fuerza mayor es necesaria la concurrencia de los elementos de: i) imprevisibilidad, como “aquellos hechos intempestivos o sorpresivos, cuya ocurrencia, atendiendo a las circunstancias 155 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.

Rad. 76001-23-33-000-2020- 00838-01(PI). Sentencia del 26 de agosto de 2021. C.P. Oswaldo Giraldo López. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU particulares del caso, no es posible contemplar con anterioridad a su ocurrencia, por lo que el deudor no hubiera debido precaverse razonablemente contra ellas”156; ii) irresistibilidad, referida tanto al evento mismo como a sus consecuencias, por lo que, “En definitiva, un hecho puede ser calificado como irresistible si es absolutamente imposible evitar sus consecuencias, es decir, si cualquier persona situada en las circunstancias que enfrenta el deudor invariablemente se vería sometido a esos efectos, pues la incidencia de estos no está determinada por las condiciones especiales de quien lo afronta, sino por la naturaleza misma del hecho59”157, y iii) exterioridad, es decir, que no es determinada ni siquiera indirectamente por la actividad de quien la alega158, en términos generales este elemento consiste en que “el hecho impeditivo debe ser extraño al deudor, estar fuera de su control y no haber sido generado por un hecho propio o de las personas por las cuales debe responder9”159.

Con el fin de profundizar en los elementos antes mencionados, vale la pena reiterar el desarrollo realizado por el Consejo de Estado sobre cada uno de ellos así: “25. Son tres los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesarios para que proceda admitir la configuración de una causal eximente de responsabilidad: (i) su irresistibilidad;

(ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado, extremos en relación con los cuales la jurisprudencia9 de esta Sección ha sostenido lo siguiente: 156 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Rad. 25000-23- 26-000-2006-00657-01(40992). Sentencia del 28 de octubre de 2019.

C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 157 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Rad. 68001-23- 31-000-2009-00229-02 (58485). Sentencia del 30 de agosto de 2022. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 158 Corte Constitucional. Sentencia SU-449 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 159 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Rad. 25000-23- 26-000-2011-00696-01(48427). Sentencia del 16 de julio de 2021. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo –pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados–.

“Por lo demás, si bien la mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable, como lo indica la doctrina: «La imposibilidad de ejecución debe interpretarse de una manera humana y teniendo en cuenta todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de la vida»10”.

“(…) en lo relacionado con (iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración –al menos con efecto liberatorio pleno– de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada”.

“En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, (…) resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia”.

(…) “27. Por otra parte, a efectos de que opere la fuerza mayor por el hecho de la naturaleza como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si tal hecho tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que la fuerza mayor tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que el hecho de la naturaleza no sólo sea la causa del daño, sino que constituya la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño, no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar.

“28. La Sala ha entendido por imprevisible “aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que (sic) no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia”12”160.

(Negrilla fuera del texto). Igualmente, sobre la imprevisibilidad, el Consejo de Estado ha expuesto que “la imprevisibilidad exigida para la configuración de la fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad frente al incumplimiento contractual, es la que cabe 160 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.

Subsección A. Rad. 68001-23- 33-000-2013-00144-01(51444). Sentencia del 19 de marzo de 2021. C.P. José Roberto Sáchica Méndez Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU esperar razonablemente, en tanto no se puede exigir la contemplación de todo un universo de posibilidades, más o menos remotas, de circunstancias que a futuro puedan presentarse en torno a la ejecución de las obligaciones contractuales, sino aquellas que, en condiciones normales, cabe esperar que puedan suceder”161, Ahora bien, puntualmente tratándose de asuntos relacionados con responsabilidad contractual, el Consejo de Estado ha sentado la posición de que la fuerza mayor exime de responsabilidad en tanto rompe, o mejor impide que se produzca, el nexo de causalidad entre la no ejecución del contrato y el daño derivado del mismo: “La fuerza mayor es un hecho extraño a las partes contratantes, imprevisible e irresistible que determina la inejecución de las obligaciones derivadas del contrato.

Constituye causa eximente de responsabilidad porque rompe el nexo causal entre la no ejecución del contrato y el daño derivado del mismo. “Fue definido por el legislador como “… el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” – art. 1º de la Ley 95 de 1890 –.

“La imprevisibilidad que determina la figura, se presenta cuando no es posible contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia. Para establecer que es lo previsible resulta necesario considerar las circunstancias particulares del caso concreto; supone verificar las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega el fenómeno liberatorio.

“La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que son normalmente previsibles los hechos “que suceden en el curso ordinario de la vida” (sentencia del 31 de mayo 1965, G.J. CXI- CXII, pag. 126), o las “…circunstancias normales de la vida” (Sentencias del 13 de noviembre de 1962 y del 20 de noviembre de 1.989), o el que no sea “… lo suficientemente probable para que el deudor haya debido razonablemente precaverse contra él” (Sentencias del 5 de julio de 1.935 y del 7 de octubre de 1.993). 161 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Rad. 17001-23- 31-000-2008-00342-01(42974). Sentencia del 19 de junio de 2020. C.P. María Adriana Marín. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “De igual manera, en sentencia proferida el 23 de junio de 2000, expediente 5475, manifestó que deben tenerse en cuenta tres criterios sustantivos: “1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realización, y 3) El concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo”.

“El otro supuesto configurativo de la fuerza mayor, la irresistibilidad, se refiere a la imposibilidad objetiva para el sujeto de evitar las consecuencias derivadas del hecho imprevisto. “La Sala de Casación Civil de la Corte en la providencia reseñada, sobre este requisito señaló: “La jurisprudencia de esta Corporación, de igual manera, ha entendido que este elemento de la fuerza mayor ‘consiste en que haya sido absolutamente imposible evitar el hecho o suceso aludido, no obstante los medios de defensa empleados por el deudor para eludirlo’ (Sentencia del 13 de diciembre de 1962, G.J. C, pag. 262), como también que ‘Implica la imposibilidad de sobreponerse al hecho para eludir sus efectos.

La conducta del demandado se legitima ante el imperativo de justicia que se expresa diciendo: ad impossibilia nemo tenetur.’ (Sentencia del 31 de mayo de 1965, G.J. CXI y CXII pag. 126). “Irresistible, también ha puntualizado la Sala, es algo ‘inevitable, fatal, imposible de superar en sus consecuencias’ (Sent. Del 26 de enero de 1982, G.J. CLXV, pag. 21)”.

“La ejecución del contrato estatal puede tornarse imposible por la ocurrencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor, en cuyo evento la parte incumplida estará eximida de responsabilidad, porque el daño no le resulta jurídicamente imputable. “La fuerza mayor se produce, como se indicó, cuando el hecho exógeno a las partes es imprevisible e irresistible en las condiciones igualmente señaladas, con la precisión de que la irresistibilidad, en materia contractual, se traduce en la imposibilidad absoluta para el contratante o contratista de cumplir sus obligaciones en las condiciones o plazos acordados.3 Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “La fuerza mayor determina la inejecución de la prestación, sin que ello comporte la responsabilidad contractual, porque el daño tuvo como causa un hecho exógeno y extraño a las partes y en esta medida no resulta imputable al contratista”162.

(Negrillas fuera de texto). De la cita jurisprudencial que antecede se extraen varios asuntos de relevancia, a saber: i).- La fuerza mayor se configura como una eximente de responsabilidad en materia contractual, en tanto rompe el –o impide la conformación del– nexo causal entre la inejecución del contrato y el daño, es decir que, al imposibilitarse la ejecución de las obligaciones del contrato con ocasión a la ocurrencia de un evento de fuerza mayor, se exime de responsabilidad a la parte incumplida pues no le es jurídicamente imputable el daño que con tal inejecución ocasione a la otra parte. ii).- El análisis de la imprevisibilidad del hecho comporta la verificación de las previsiones normales que se exigen a quien alega la causal eximente de responsabilidad.

Se entienden como hechos previsibles aquellos normales de la vida o aquellos lo suficientemente probables como para que pudieran preverse. iii).- Para efectos del análisis anterior, deben considerarse los criterios sustantivos de normalidad y frecuencia, probabilidad de su realización, y su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo. iv).- La irresistibilidad se refiere a la imposibilidad objetiva de evitar las consecuencias del hecho constitutivo de fuerza mayor, a pesar de la conducta 162 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Rad. 68001-23-15-000-1995- 00464-01(14781). Sentencia del 11 de septiembre de 2003. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU de quien lo alega para eludirlo, la cual debe analizarse razonablemente, o sea que le haya resultado normalmente insuperable.

En adición a lo expuesto, se tiene que la valoración de un hecho de fuerza mayor, eximente de responsabilidad, no es objetivo en sí mismo, sino que debe considerar cada caso concreto y sus particularidades. Esto implica que se verifique el grado de diligencia que tuvo el deudor durante los diferentes momentos y etapas de la ejecución del contrato.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, ha expuesto: “4.1.9.- Es de precisar en éste punto que la imprevisibilidad o irresistibilidad de un determinado acontecimiento que pueda ser constitutivo de una fuerza mayor con la virtualidad de liberar al deudor de su obligación, no son nociones de carácter objetivo, sino que se debe valorar en cada caso tanto las circunstancias particulares en las que éste se produjo, la probabilidad de su producción en las condiciones normales de ejecución del contrato; así como también lo acordado por las partes en el contrato respecto de dicho fenómeno y la posible responsabilidad a cargo de cada una de las partes ante su ocurrencia. “4.1.10.- Pero además, para establecer si el fenómeno al que se alude tiene la virtualidad de liberar al deudor de su obligación se debe valorar su grado de diligencia en las diferentes etapas de ejecución del contrato, tanto al inicio de la ejecución del objeto contratado, durante su ejecución y el comportamiento que asumió frente al acontecimiento u obstáculo, es decir, las actividades que desplegó tanto para impedir o evitar su ocurrencia, como para atenuar sus consecuencias o los efectos nocivos de su producción. “4.1.11.- En efecto, no todo acontecimiento o suceso tiene la virtualidad para extinguir una determinada obligación, más aun teniendo en cuenta que una de las cargas en cabeza del deudor al momento en el que se obliga es la de cerciorarse o verificar que la prestación a la que se obliga frente al acreedor sí es posible de ejecutarse, con base en las condiciones en las que se obligó”163. 163 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Rad. 25000-23- 36-000-2013-01717-01(54614). Sentencia del 08 de febrero de 2017. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Por último, en relación con la ocurrencia de circunstancias que configuran una fuerza mayor y tienen la aptitud de eximir de responsabilidad al Estado, el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo (artículo 237-1, C.P.) ha sido claro en señalar que quien la alega tiene la carga de la prueba, es decir que, deberá demostrar la concurrencia de los señalados elementos y/o requisitos de imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad del evento164.

En atención a las consideraciones antes expuestas y aclaradas las particularidades de la fuerza mayor, en el caso concreto se deben analizar las circunstancias expuestas por las partes con el fin de determinar la ocurrencia o no del fenómeno eximente de responsabilidad. Tal como se mencionó con anterioridad, la ERU, en su condición de Convocada, en su contestación a la demanda, propuso una excepción consistente en la configuración de una circunstancia de fuerza mayor que le habría imposibilitado el cumplimiento de las obligaciones contenidas en la cláusula segunda del Contrato No. 325-2019, específicamente en relación con la adquisición de los diez (10) predios.

La configuración de la fuerza mayor la sustentó la Convocada en la expedición de la Ley 2044, por la cual se modificó la letra c) del artículo 58 de la Ley 388 y la expedición del Decreto 326 de 2020 que derogó el artículo 18 del decreto 595 de 2017, toda vez que, sus alegaciones, la modificación normativa derivó en la imposibilidad de ejecutar la obligación principal del citado Contrato. 164 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Rad. 68001-23-33-000-2015- 00796-01(25168). Sentencia del 09 de septiembre de 2021. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. “Así, quien alega la ocurrencia de la fuerza mayor o el caso fortuito como circunstancias excepcionales eximentes de responsabilidad, tiene la carga de la prueba, por lo que debe demostrar que en el hecho que la originó se presentan simultáneamente tres elementos: la imprevisibilidad, la irresistibilidad y la inimputabilidad, esto es, que se trate de un hecho intempestivo, que a pesar de las medidas adoptadas no fue posible evitar y que, además, no es atribuible a quien lo invoca”.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Entonces, de conformidad con lo probado dentro del proceso, se tiene que el OBJETO del Contrato No. 325 de 2019 consistió en lo siguiente: “Prestar servicios especializados para la gestión del suelo, en el marco del Decreto Distrital 621 de 2016, el numeral 2 del artículo 18 del Decreto Distrital 595 de 2017 y de conformidad con lo establecido en la Ley 388 de 1997, el artículo 2.2.5.5.1 y siguientes del Decreto Nacional 1077 de 2015 y demás normas, ajustado para la ejecución de un proyecto en tratamiento urbanístico de renovación urbana en la modalidad de reactivación en el sector denominado El Rosario de la localidad 12 Barrios Unidos, UPZ 103 Parque El Salitre, manzana 00510403, de la ciudad de Bogotá D.C.”.

(Se han agregado las negrillas). De su lectura, se evidencia que el fundamento legal de la suscripción de dicho vínculo contractual lo constituyeron las disposiciones contenidas en el Decreto Distrital 621 de 2016, el Decreto Distrital 595 de 2017, la Ley 388 de 1997, el Decreto 1077 de 2015, entre otras normas, puesto que solo la existencia y la vigencia de las disposiciones antes mencionadas le permitían a la Entidad ahora Convocada dar cumplimiento a las obligaciones contenidas en el Contrato, en cuyo desarrollo se expidieron los actos administrativos correspondientes.

Dicho desde otra perspectiva, si la aludida Entidad Estatal no hubiere contado de manera clara y expresa, para el momento de la celebración del referido Contrato No. 325 de 2019, con las atribuciones y con las competencias –consagradas en las normas legales y reglamentarias antes señaladas–, que la autorizaban para promover y adelantar la adquisición de los inmuebles correspondientes a través de los procedimientos del sistema legal que comportaban la facultad de expropiación administrativa, ni la hoy Convocante hubiere buscado, requerido y/o contratado a la ERU para que le prestare sus servicios especializados de gestión del suelo, ni la hoy Convocada habría acudido –ni normativamente habría podido hacerlo de Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU manera válida– a ofrecer la prestación de esos servicios especializados y menos a obligarse a poner en marcha sus funciones expropiatorias administrativas.

Sin embargo, como ya se ha anotado, lo cierto es que con la expedición de la Ley 2044 se introdujo una modificación sustancial para la ejecución del Contrato No. 325 de 2019, en relación con las facultades de la ERU para proceder con la expropiación administrativa de los inmuebles, específicamente en cuanto a la letra c) del artículo 58 de la Ley 388, pues se derogó el motivo de utilidad pública para ejecutar programas y proyectos de renovación urbana y provisión de espacios públicos urbanos, lo cual determinó el decaimiento del Decreto Distrital 835 de 2019 y la Resolución 650 de2019, actos administrativos que, como también ya se indicó con anterioridad, se expidieron con el preciso fin de poder ejecutar las obligaciones contenidas en el referido Contrato No. 325 de 2019.

Así las cosas, para el Tribunal resulta perfectamente claro que sobrevinieron circunstancias particulares que afectaron la ejecución del objeto principal del Contrato en cuestión, por lo cual se impone la necesidad de verificar si respecto de esas circunstancias sobrevenidas resulta posible y viable predicar la concurrencia de los requisitos de imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad.

Las especiales características de este Contrato de prestación de servicios especializados de gestión del suelo que tiene como obligación principal la adquisición de (10) diez predios a través de la enajenación voluntaria y expropiación administrativa por parte de un contratista, que es una entidad estatal, la ERU, y un contratante, que es un particular, el tercero concurrente, el FIDEICOMISO, exige resaltar especiales asuntos para efectos de valorar la irresistibilidad e imprevisibilidad de los cambios normativos frente a las partes.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU El contrato suscrito es un contrato estatal en el cual, si bien participa una Entidad Estatal, no es menos cierto que lo hace en condiciones particulares, ya que no es, como usualmente suele ocurrir, la Contratante sino la Contratista, dentro de un proyecto cuyas planeación y riesgo inicial fueron asumidos por el tercero concurrente, que es un particular, el cual actúa en este caso como Contratante.

Igualmente, para los efectos del análisis resulta imprescindible destacar que el Contrato fue de prestación de servicios especializados para la gestión del suelo y de sus cláusulas no es posible inferir tipo alguno de sociedad o de riesgo compartido para adelantar conjuntamente un proyecto de renovación urbana que tuviere el propósito o la finalidad de distribuir entre sus ejecutantes los resultados de dicha ejecución. En este orden de ideas, las categorías y las responsabilidades propias de la contratación estatal, derivados de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, necesariamente se ven sometidos a matices diferentes a los que normalmente deben cumplirse en todos aquellos eventos en los cuales la entidad estatal suele ser la contratante y acude a los contratistas para que le colaboren en la consecución de los fines del Estado y el cumplimiento de los cometidos estatales.

Esa diferencia exige analizar la responsabilidad de la Entidad Estatal que acudió a la celebración del Contrato en su mencionada condición de Contratista y, en especial, en relación con el objeto del Contrato y su obligación principal, consistente en la adquisición de los diez (10) predios mencionados mediante el ejercicio de sus competencias para adelantar y llevar a cabo la correspondiente expropiación administrativa.

Es así que, el problema jurídico central consiste en determinar si la causa extraña consistente en la fuerza mayor derivada de la modificación normativa acaecida, se erige en un factor eximente de responsabilidad frente a una de las obligaciones Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU principales del contrato a cargo de dicha Contratista, consistente en la adquisición de diez (10) predios identificados en la cláusula segunda a través de la enajenación voluntaria y la expropiación administrativa y, frente al cumplimiento del objeto del contrato, consiste en dar aplicación a unas determinadas normas jurídicas con base en un marco jurídico específico.

En el presente caso la deudora de la obligación, esto es la ERU en su calidad de Contratista, que asumió la obligación de adelantar los procesos de enajenación voluntaria y expropiación administrativa, en este especial tipo contractual con un tercero concurrente, se encontraba imposibilitada para cumplir e hizo todo lo posible para impedir las consecuencias que le generó la fuerza mayor, y así se configuró la causal eximente de responsabilidad frente a la imputación. Ciertamente, en el asunto que aquí se estudia se evidencia con claridad que la fuerza mayor fue externa a la ERU, comoquiera que estuvo completamente por fuera de su actividad, control o guarda.

Lo anterior por cuanto la derogación de normas jurídicas tanto por parte del Congreso de la República, como consiguientemente del Alcalde Mayor de Bogotá, corresponden a circunstancias ajenas jurídicamente a la Convocada165, puesto que la potestad de expedir, modificar o expedir leyes con arreglo a la Constitución Política y la de proferir los Decretos reglamentarios para el Distrito Capital de Bogotá, no forman parte de las funciones o de las competencias de aquella, amén 165 “En tercer lugar, la exterioridad de la causa extraña respecto del demandado “se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que (se) invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente (…) la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada”94.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Rad. 73001-23-31-000-1999-00265-01(19548). Sentencia del 22 de junio de 2011. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU de que tampoco se encontraban bajo su control, por lo cual no resulta viable, en modo alguno, exigirle responsabilidad a la hoy Convocada por las decisiones que en su soberanía y en su oportunidad adoptó legislativamente el Congreso de la República, como tampoco le sería exigible conducta y menos responsabilidad alguna a la ERU por lo que pudiera ser, como en efecto fue, el ejercicio de las funciones propias del Alcalde Mayor de Bogotá. Agregase a lo anterior que, según las reglas de la experiencia, al momento de la celebración del Contrato No. 325 de 2019 no podía tenerse como previsible que el Congreso de la República llegase a derogar, como efectivamente derogó, el motivo de utilidad pública o de interés social que precisamente motivó en su momento la celebración del Contrato y que, según se ha destacado reiteradamente, resultaba indispensable para el desarrollo y cumplimiento de su objeto, lo cual impone concluir que para el 20 de septiembre de 2019 era totalmente imprevisible su ocurrencia. Evidentemente, no es normal ni frecuente que el Congreso de la República derogue ese específico marco jurídico, por lo cual la probabilidad de su ocurrencia real y práctica era extremadamente baja, por lo cual la sorpresa y excepcionalidad de tal circunstancia permite concluir que su ocurrencia no se pudo prever166.

Ahora bien, las consecuencias generadas por esa derogatoria respecto del objeto del Contrato en estudio y de su obligación principal relativa a la adquisición de los diez (10) predios a través de la expropiación, naturalmente fueron imposibles de 166 En palabras del Consejo de Estado, “resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia”93”.

Apreciada la imposibilidad, no hace falta esfuerzo alguno para advertir que una Entidad Estatal no podría ejecutar la actividad de expropiación si desaparecen los motivos de utilidad pública o interés social previstos por el legislador. Ahora bien, teniendo en consideración la valoración que debe realizarse sobre la debida diligencia del deudor, en este caso debe considerarse que frente a la referida derogatoria de la letra c) del artículo 58 de la Ley 388, se adelantaron acciones encaminadas a determinar los efectos frente a la ejecución del Contrato No. 325 de 2019 y una vez aclarados los citados efectos, se adelantaron acciones encaminadas a enervarlos.

Así, la apreciación debe realizarse a partir de condiciones de normalidad, para calificar si las acciones realizadas por la ERU fueron diligentes. En relación con la determinación de los efectos de la derogatoria sobre el citado Contrato No. 325 de 2019 y el cumplimiento de su obligación de adquisición de los predios, al examinar el acervo probatorio incorporado al expediente arbitral, es posible confirmar que se adelantaron, entre otras, las siguientes acciones: Ø La ERU le solicitó a la Secretaría de Hábitat, el 25 de noviembre de 2020, un concepto sobre los efectos jurídicos de la entrada en vigor de la Ley 2044 “Por 167 Patiño Héctor.

"Las causales exonerativas de responsabilidad extracontractual. ¿Por qué y cómo impiden la declaratoria de responsabilidad? Aproximación a la jurisprudencia del Consejo de Estado. Revista de Derecho Privado, no. 20, enero-junio de 2011, pp. 371 a 398. "Para finalizar, y de la mano de Philippe Le Tourneau, debemos decir que la irresistibilidad como elemento de la fuerza mayor “ se aprecia en abstracto, es decir, que el juez no busca si el demandado mismo podía superar el evento, sino si un individuo medio, colocado en las mismas circunstancias, habría podido normalmente resistir ese evento”24.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU el cual se dictan normas para el saneamiento de predios ocupados por asentamientos ilegales y se dictan otras disposiciones”168. Ø La Secretaría de Hábitat solicitó a la Secretaría Jurídica Distrital, el 28 de diciembre de 2020, concepto sobre los efectos jurídicos de la entrada en vigencia de la Ley 2044 expedida en julio de 2020, “Por el cual se dictan normas para el saneamiento de predios ocupados por asentamientos ilegales y se dictan otras disposiciones”169.

En esta misma comunicación, la Secretaría de Hábitat asumió su posición sobre la consulta realizada por la ERU. Ø Se asumió una posición por parte de la Secretaría de Hábitat y se expuso ante la Secretaría Jurídica del Distrito Capital el 24 de diciembre de 2020. Ø El 1 de febrero de 2021, la Secretaría Jurídica Distrital se pronunció sobre la consulta que le fue elevada; entre otras reflexiones, señaló que “las actuaciones administrativas que tengan como fundamento jurídico la causal prevista en el literal c) del Artículo 58 de la Ley 388 de 1997 no pueden continuar ejecutándose en virtud del decaimiento de los actos administrativos que fue originado por la modificación que del literal c) del Artículo 58 de la Ley 388 de 1997 hizo el Artículo 30 de la Ley 2044 de 2020 (…) En consecuencia, los efectos del artículo 30 de la Ley 2044 de 2020 frente a las actuaciones administrativas que se vienen adelantando con fundamento en el derogado literal c) del artículo 58 de la Ley 388 de 1997 impiden que sigan ejecutándose en razón al decaimiento de los actos administrativos que sirvieron de fundamento para ello, so pena de incurrir en una vía de hecho”.

Igualmente, 168 02_PRUEBAS_11. INFORME SECRETARIA DE HABIITAT_Anexos Rta 1-2023-26540_1.1-2020- 33135. 169 02_PRUEBAS_11. INFORME SECRETARIA DE HABIITAT_Anexos Rta 1-2023-26540_3.2-2020- 49444. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU indicó: “Así las cosas, las actuaciones que no pudieron continuar su ejecución mientras estuvo vigente la Ley 2044 de 2020 dado el decaimiento de los actos administrativos que las regulaban podrán continuar llevándose a cabo a partir del 14 de enero del año en curso en razón a la modificación introducida por la Ley 2079 de 2021, siempre y cuando no se hayan expedido actos administrativos que pusieran fin a la actuación que se encontraba en curso, toda vez que en dicho caso deberá proferirse la regulación a que haya lugar con el lleno de los requisitos legales y reglamentarios previstos para el efecto”170.

Precisamente, en el caso en cuestión, el Decreto Distrital No. 326 de 2020 derogó de manera expresa el artículo 18 del Decreto Distrital No. 595 de 2017, el cual se encuentra dentro de la cláusula primera del Contrato, referida a su objeto, consistente en la prestación de servicios especializados de gestión del suelo para dar aplicación a esta norma, como ya se ha explicado. Ø Así mismo, se puede evidenciar que la ERU venía trabajando en las gestiones tendientes a lograr la expedición de los actos administrativos requeridos para el cumplimiento de la obligación principal del Contrato, tal y como consta en el mensaje de correo electrónico del 15 de marzo de 2021, a través del cual, internamente, se compartió el borrador del proyecto de acto administrativo171. Ø Por su parte, el 31 de marzo de 2021, la Secretaría de Hábitat remitió respuesta a la consulta sobre los efectos normativos de la expedición de la Ley 2044, Decreto Distrital 326 de 2020 y Ley 2079 de 2021, en la que, entre otros argumentos, consideró pertinente ajustar la normativa distrital a lo dispuesto en 170 02_PRUEBAS_11.

INFORME SECRETARIA DE HABIITAT_Anexos Rta 1-2023-26540_5.2-2021- 04441. 171 02_PRUEBAS_11. INFORME SECRETARIA DE HABIITAT_Anexos Rta 1-2023-26540_6. Correo electrónico 15 de marzo de 2021 y reiteración_1. Correo 15 de marzo de 2021_Sandra Yaneth Tibamosca Villamarin-Outlook. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU la Ley 2079, para continuar con las competencias asignadas a la ERU sobre la ejecución de proyectos y programas de renovación urbana y la adquisición por enajenación voluntaria o expropiación de bienes que requiera.

Igualmente, indicó que los actos expedidos antes de la Ley 2044 tenían efectos propios y se debían revisar sus efectos en el tiempo, partiendo de su apego a las normas en que se hubieren fundado. Finalmente, expuso que debía evaluarse la pertinencia de expedir nuevamente las normas que permitieran la ejecución de los contratos celebrados en la anterior vigencia normativa172. Ø El 06 de abril de 2021, la ERU presentó en la Secretaría Distrital de Hábitat consulta sobre los efectos normativos de la expedición de la Ley 2044, Decreto 326 de 2020 y la Ley 2079, respecto a actuaciones administrativas ejecutadas173. Ø Igualmente, el tema fue tratado en el Comité Intersectorial de Coordinación Jurídica del Sector Hábitat el 22 de abril de 2021174 y el 14 de mayo de 2021175. 172 02_PRUEBAS_11.

INFORME SECRETARIA DE HABIITAT_Anexos Rta 1-2023-26540_7. SDHT 2- 2021-14859 de 31 de marzo de 2021_2-2021-14859. 173 02_PRUEBAS_11. INFORME SECRETARIA DE HABIITAT_Anexos Rta 1-2023-26540_6. Correo electrónico 15 de marzo de 2021 y reiteración_2. Reiteración 6 de abril de 2021 – radicado 1-2021-14837 del 6 de abril de 2021. 174 02_PRUEBAS_11.

INFORME SECRETARIA DE HABIITAT_Anexos Rta 1-2023-26540_12. Acta 002 de 2021. II Sesión Comité Intersec. 175 02_PRUEBAS_11. INFORME SECRETARIA DE HABIITAT_Anexos Rta 1-2023-26540_13. Acta 003 de 2021. Sesión extra Comité Intersec. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Ø El 27 de agosto de 2021, la ERU remitió a la Secretaría Distrital de Hábitat, para su revisión, los siguientes proyectos de actos administrativos: Decreto “Por medio de la cual se declara la existencia de las condiciones de urgencia por motivos de utilidad pública e interés social para la adquisición de unos predios necesarios correspondientes a los propietarios renuentes para la ejecución del Proyecto denominado “Lote El Rosario”, y se dictan otras disposiciones”, y la Resolución “Por medio de la cual se anuncia el proyecto de renovación urbana y se declara la existencia de los motivos de utilidad pública e interés social para la adquisición de inmuebles del Proyecto de Renovación Urbana denominado “Lote El Rosario”, y se dictan otras disposiciones”176. Ø El 24 de septiembre de 2021, la Secretaría de Hábitat se pronunció sobre la “Revisión proyecto de decreto “Por medio del cual se declara la existencia de condiciones de urgencia por motivos de utilidad pública e interés social para la adquisición de unos predios necesarios correspondientes a los propietarios renuentes para la ejecución del Proyecto denominado “Lote El Rosario”, y se dictan otras disposiciones”, y solicitó ajustar el documento según las observaciones realizadas177. Ø El 21 de diciembre de 2021 se presentó ante la Secretaría Distrital de Hábitat la “Propuesta jurídica para la continuidad del Contrato 325 de 2019 (…)”178. 176 02_PRUEBAS_11.

INFORME SECRETARIA DE HABIITAT_Anexos Rta 1-2023-26540_8. Correo Subgerente jurídico ERU – 27 de agosto de 2021_Correo 27 de agosto de 2021. 177 02_PRUEBAS_11. INFORME SECRETARIA DE HABIITAT_Anexos Rta 1-2023-26540_9. SDHT 2- 2021-52040 de 24 de septiembre de 2021_2-2021-52040. 178 02_PRUEBAS_11. INFORME SECRETARIA DE HABIITAT_Anexos Rta 1-2023-26540_10.1-2021- 52612 de 21 de diciembre de 2021__1-2021-52612 21 de diciembre de 2021.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Ø La Secretaría Distrital de Hábitat, el 18 de enero de 2022, remitió a la ERU respuesta sobre la revisión del Proyecto de Decreto enviado el 21 de diciembre de 2021 y sobre el particular consideró que debía ajustarse a las disposiciones del POT vigente, valorar el tratamiento aplicable al predio y revisar el contrato suscrito entre las Partes, entre otros asuntos179.

Así las cosas, puede observarse que existió un período en el cual se realizaron estudios, se adelantaron consultas y se emitieron conceptos pertinentes para efectos de determinar el marco jurídico aplicable y la manera como debía procederse, lo cual en criterio del Tribunal correspondió a una conducta prudente, razonable y obviamente justificada que debió adelantar, y en efecto adelantó, la hoy Entidad Convocada, puesto que evidentemente la situación derivada de la derogatoria normativa que en su momento debió afrontar, de cara a la existencia del Contrato No. 325 de 2019, además de corresponder a una situación –según ya se ha visto– imprevista, inusual, sorpresiva e irresistible, comportaba para ese momento –como todavía lo es en la actualidad, según lo refleja el litigio que al respecto se debió adelantar entre las Partes–, una situación jurídica muy problemática, de difícil comprensión y difícil manejo en la práctica.

Sobre el particular, se observa que la especial connotación de este Contrato, consistente en la prestación de servicios especializados de gestión del suelo, que implicaba y exigía el ejercicio del poder expropiatorio del Estado por parte de la Entidad Estatal Contratista cuyas específicas facultades le fueron derogadas, creó un escenario de consultas jurídicas complejas, las cuales fueron prudentes y necesarias, ya que tan delicada potestad o poder de expropiación no puede ejercerse sin tener previamente total claridad acerca del marco jurídico aplicable toda vez que afecta directamente derechos adquiridos de conformidad con leyes 179 02_PRUEBAS_11.

INFORME SECRETARIA DE HABIITAT_Anexos Rta 1-2023-26540_11.2-2022- 1890 de 18 de enero de 2022_2-2022-1890_Oficio. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU prexistentes por parte de sus respectivos titulares, todos ellos ajenos por completo a la celebración del Contrato en mención. Las particularidades de la institución de la expropiación exige máxima prudencia, cuidado, diligencia y un absoluto rigor jurídico y técnico en su ejercicio.

Por su parte, como se ha señalado, el numeral 4.2 del Contrato que consagra las obligaciones del contratista prevé que debe: “Elaborar y gestionar ante la Alcaldía Mayor de Bogotá y la Secretaría Distrital de Hábitat, la expedición de un decreto por medio del cual se declaren las condiciones de urgencia por razones de utilidad pública o interés social con el fin de implementar la expropiación por vía administrativa de predios”, lo cual revela que la actividad que debe realizar la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá D.C. –ERU–, consistente en gestionar el trámite de un decreto, sin que sea de su resorte y su competencia, frente a lo cual, no puede entenderse como una obligación de resultado que involucrase el compromiso a garantizar su expedición, puesto que son otras autoridades administrativas diferentes las que tienen la competencia para tal propósito.

Según puede observarse, durante el primer semestre del 2021 se determinó si debían expedirse nuevamente los actos administrativos que permitieran la ejecución del proyecto Lote El Rosario, y frente a una conclusión positiva sobre este punto, se remitieron y se gestionaron los citados proyectos, tal como se evidencia con el mensaje de correo electrónico del 27 de agosto de 2021, remitido por el Subgerente Jurídico de la ERU a la Subsecretaría Jurídica de la Secretaria del Hábitat, el oficio con radicado SDHT -2021-52040 del 24 de septiembre de 2021, el oficio con radicado SDHT 1-2021-52612 del 21 de diciembre de 2021, y el oficio con radicado SDHT 2-2022-1890 del 18 de enero de 2022.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Así las cosas, se encuentran probadas dentro del expediente diferentes acciones diligentes encaminadas a enervar las consecuencias de la fuerza mayor que acaeció, y en este orden de ideas, debe destacarse que dentro del plazo del Contrato y de sus suspensiones, finalmente se impidió el desarrollo del proyecto con la expedición del nuevo POT, contenido en el Decreto 555 de 2021, situación ajena por completo tanto a las circunstancias que inicialmente imposibilitaron la ejecución de la obligación principal de ese mismo Contrato, como a las funciones, las competencias y el control de la Entidad Estatal Convocada.

Así las cosas, el Tribunal ha corroborado que la Entidad Convocada sí adelantó las acciones tendientes a lograr la ejecución de la obligación principal del Contrato No. 325 de 2019, esto es, la adquisición de los diez (10) predios en virtud del sistema normativo que implicaba y exigía el ejercicio del poder expropiatorio del Estado y no se mantuvo inactiva frente a las gestiones necesarias para ello. 3.9.- EL PROCESO DE EXPROPIACIÓN 3.9.1.- POSICIÓN DE LA PARTE CONVOCANTE La Parte Convocante del presente trámite arbitral, desde la demanda y su correspondiente reforma, puso de presente que la ERU “se abstuvo injustificadamente de formular al menos las ofertas de enajenación voluntaria dirigida a los propietarios de los predios renuentes que la ERU se había obligado a adquirir”180.

Igualmente, indicó que la ERU no hizo uso de los insumos entregados por la Convocante para “presentar una eventual oferta de enajenación voluntaria a los propietarios renuentes”181. Finalmente, soporta el alegado incumplimiento del 180 Reforma de la demanda, numeral (iv) de la pretensión 1.4. Pág. 2. Igualmente, en los alegatos de conclusión, página 2. 181 Reforma de la demanda, numeral 6.14.

Pág. 26. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU objeto del contrato en la circunstancia de que a la finalización del contrato “la ERU no había presentado una sola oferta de enajenación voluntaria encaminada a cumplir con el objeto principal del Contrato (…)”182, a pesar de que la Ley 2044 no afectó la competencia de la ERU para proceder con la enajenación voluntaria. 3.9.2.- POSICIÓN DE LA PARTE CONVOCADA En virtud de los planteamientos de la Parte Convocante, la ERU, en su calidad de Convocada, sobre la enajenación voluntaria indicó que a pesar de que la Ley 2044 y la derogatoria del artículo 18 del Decreto Distrital 595 de 2017 no afectaron la competencia de la ERU para formular ofertas de enajenación voluntaria en general, esta no podía adelantarse sin la incorporación de los actos administrativos sobre los cuales se produjo el decaimiento183. 3.9.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La Ley 9 de 1989 “por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”, se ocupó en su capítulo III “De la adquisición de bienes por enajenación voluntaria y por expropiación”, y la regulación allí establecida a partir de su artículo 9 fue modificada por la Ley 388 expedida en 1997, como lo explica la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado así: “En efecto, al revisar el conjunto normativo contenido en la ley 9° sobre la adquisición y expropiación de bienes inmuebles, se encuentra que ese tema fue regulado íntegramente, en especial en los artículos 9, 10, 11 y siguientes, así: 182 Alegatos de conclusión, numeral 5.5.1.

Pág. 119. 183 Contestación demanda reformada, numeral 2.7, página 18 y numeral 3.7.6, página 25. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “Artículo 9º.- El presente Capítulo tiene como objetivo establecer instrumentos para la adquisición y expropiación de inmuebles en desarrollo de los propósitos enunciados en el siguiente artículo de la presente ley.

(Negrillas fuera de texto). “(…) “En el artículo 10, hoy modificado por la ley 388 de 1989, se declara de utilidad pública o interés social la adquisición de inmuebles para más de quince (15) fines estatales, dentro de los cuales se encuentran los contemplados en la ley 56 y todos los demás servicios públicos domiciliarios, incluido el acueducto.

El citado artículo 10 de la ley 9ª de 1989 modificado por el artículo 58 de la ley 388 de 1997, quedó con el siguiente texto, en la parte que interesa a la consulta: “Artículo 10º.- Modificado por el artículo 58 de la ley 388 de 1997.- Motivos de utilidad pública.- Para efectos de decretar su expropiación y además de los motivos determinados en otras leyes vigentes se declara de utilidad pública o interés social la adquisición de inmuebles para destinarlos a los siguientes fines: “(…) “d) Ejecución de proyectos de producción, ampliación, abastecimiento y distribución de servicios públicos domiciliarios;

“(…)” (Resalta la Sala). “Conforme se observa, esta norma no discrimina ni excluye servicio público domiciliario alguno, de manera que comprende lógicamente el servicio de acueducto, y también los de alcantarillado y aseo, que se aluden en la consulta. “La regulación integral del tema en la ley 9° modificada por la ley 388, se complementa con una enumeración más amplia de entidades públicas facultadas para adelantar el trámite de enajenación voluntaria y expropiación. “El artículo 11 de la ley 9ª, modificado, menciona las siguientes: Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “Artículo 11.- Modificado por el artículo 59 de la ley 388 de 1997.- Entidades competentes.- Además de lo dispuesto en otras leyes vigentes, la Nación, las entidades territoriales, las áreas metropolitanas y asociaciones de municipios podrán adquirir por enajenación voluntaria o decretar la expropiación de inmuebles para desarrollar las actividades previstas en el artículo 10 de la ley 9ª de 1989.

Los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta asimiladas a las anteriores, de los órdenes nacional, departamental y municipal, que estén expresamente facultadas por sus propios estatutos para desarrollar alguna o algunas de las actividades previstas en el artículo 10 de dicha ley, también podrán adquirir o decretar la expropiación de inmuebles para el desarrollo de dichas actividades”.

(Negrillas fuera de texto)”184. El capítulo VII de la citada Ley 388 se ocupa de la “Adquisición de inmuebles por enajenación voluntaria y expropiación judicial” y a partir del artículo 58 regula la materia, con la consiguiente modificación del artículo 10 de la Ley 9 de 1989. En esta norma, como se ha mencionado, se regulan los motivos de utilidad pública dentro de los cuales se encuentra la letra c), subrogada por la Ley 2044 y restablecida en la Ley 2079, relativa a la ejecución de programas y proyectos de renovación urbana y provisión de espacios públicos y, entre otras disposiciones, el artículo 59 modifica el artículo 11 de la Ley 9 de 1989 y regula las entidades competentes, a propósito de lo cual prevé lo siguiente: “Artículo 59º.- Entidades competentes.

El artículo 11 de la Ley 9 de 1989, quedará así: “Además de lo dispuesto en otras leyes vigentes, la Nación, las entidades territoriales, las áreas metropolitanas y asociaciones de 184 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos. Bogotá 10 de abril de dos mil ocho (2008), Rad: 11001-03.06-000-2008-00017-0.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU municipios podrán adquirir por enajenación voluntaria o decretar la expropiación de inmuebles para desarrollar las actividades previstas en el artículo 10 de la Ley 9 de 1989. Los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta asimiladas a las anteriores, de los órdenes nacional, departamental y municipal, que estén expresamente facultadas por sus propios estatutos para desarrollar alguna o algunas de las actividades previstas en el artículo 10 de dicha Ley, también podrán adquirir o decretar la expropiación de inmuebles para el desarrollo de dichas actividades”.

(Subrayado y negrilla fuera del texto). Por su parte, el artículo 60 de la Ley 388 que modifica el artículo 12 de la Ley 9 de 1989, también explica que la adquisición o expropiación se debe realizar de conformidad con los planes de ordenamiento territorial, de conformidad con los siguientes términos: “Artículo 60º.- Conformidad de la expropiación con los planes de ordenamiento territorial.

El artículo 12 de la Ley 9 de 1989, quedará así: “Toda adquisición o expropiación de inmuebles que se realice en desarrollo de la presente Ley se efectuará de conformidad con los objetivos y usos del suelo establecidos en los planes de ordenamiento territorial. “Las adquisiciones promovidas por las entidades del nivel nacional, departamental o metropolitano deberán estar en consonancia con los objetivos, programas y proyectos definidos en los planes de desarrollo correspondientes.

“Las disposiciones de los incisos anteriores no serán aplicables, de manera excepcional, cuando la expropiación sea necesaria para conjurar una emergencia imprevista, la cual deberá en todo caso calificarse de manera similar a la establecida para la declaración de urgencia en la expropiación por vía administrativa”. Dentro del mismo capítulo, el artículo 61 modifica y contiene la regulación del procedimiento para la enajenación voluntaria, respecto de la cual prevé, entre otras posibilidades, que el pago sea realizado a través de la concurrencia de terceros y, Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU además la obligatoriedad para iniciar el proceso de expropiación si transcurridos treinta (30) días hábiles después de la comunicación de la oferta de compra, no se ha llegado a un acuerdo formal para la enajenación voluntaria.

La norma dispone: “Artículo 61º.- Modificaciones al procedimiento de enajenación voluntaria. Se introducen las siguientes modificaciones al procedimiento de enajenación voluntaria regulado por la Ley 9 de 1989: “El precio de adquisición será igual al valor comercial determinado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la entidad que cumpla sus funciones, o por peritos privados inscritos en las lonjas o asociaciones correspondientes, según lo determinado por el Decreto-Ley 2150 de 1995, de conformidad con las normas y procedimientos establecidos en el decreto reglamentario especial que sobre avalúos expida el gobierno. El valor comercial se determinará teniendo en cuenta la reglamentación urbanística municipal o distrital vigente al momento de la oferta de compra en relación con el inmueble a adquirir, y en particular con su destinación económica.

Ver el Decreto Nacional 1420 de 1998. “La forma de pago del precio de adquisición podrá ser en dinero o en especie, en títulos valores, derechos de construcción y desarrollo, derechos de participación en el proyecto a desarrollar o permuta. “Cuando de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley se acepte la concurrencia de terceros en la ejecución de proyectos, los recursos para el pago del precio podrán provenir de su participación. “La comunicación del acto por medio del cual se hace la oferta de compra se hará con sujeción a las reglas del Código Contencioso Administrativo y no dará lugar a recursos en vía gubernativa.

“Será obligatorio iniciar el proceso de expropiación si transcurridos treinta (30) días hábiles después de la comunicación de la oferta de compra, no se ha llegado a un acuerdo formal para la enajenación voluntaria, contenido en un contrato de promesa de compraventa. “No obstante lo anterior, durante el proceso de expropiación y siempre y cuando no se haya dictado sentencia definitiva, será posible que el propietario y la administración lleguen a un acuerdo para la enajenación voluntaria, caso en el cual se pondrá fin al proceso.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “Los inmuebles adquiridos podrán ser desarrollados directamente por la entidad adquirente o por un tercero, siempre y cuando la primera haya establecido un contrato o convenio respectivo que garantice la utilización de los inmuebles para el propósito que fueron adquiridos. “Parágrafo 1º.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2729 de 2012.

“Parágrafo 2º.- Para todos los efectos de que trata la presente Ley el Gobierno Nacional expedirá un reglamento donde se precisarán los parámetros y criterios que deberán observarse para la determinación de los valores comerciales basándose en factores tales como la destinación económica de los inmuebles en la zona geoeconómica homogénea, localización, características y usos del inmueble, factibilidad de prestación de servicios públicos, vialidad y transporte.

“Parágrafo 3°. Adicionado por el art. 63, Ley 1537 de 2012 <El texto adicionado es el siguiente> Los ingresos obtenidos por la venta de inmuebles por medio del procedimiento de enajenación voluntaria descritos en el presente artículo no constituyen renta ni ganancia ocasional”. (Subrayado fuera del texto). Ahora bien, como ya se ha resaltado, el artículo 61-A de la Ley 388, adicionado por el artículo 122 de la Ley 1450 dictada en 2011, contiene el marco jurídico básico que regula la concurrencia de terceros en los procesos de enajenación voluntaria, expropiación administrativa o judicial, y allí de manera expresa se prevé el motivo de utilidad pública consagrado en la letra c) del artículo 58 de la misma ley.

El sentido y alcance de este artículo ha sido ya explicado, así como sus exigencias y requisitos en relación con el Contrato de Prestación de Servicios Especializados para la Gestión del Suelo No. 325 de 2019. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Sobre el particular, el Tribunal considera importante destacar que la norma contiene varios supuestos dentro de un solo sistema que integra diferentes etapas entre las que se encuentran la enajenación voluntaria y la expropiación. La norma legal en cita prevé el convenio o contrato que debe suscribirse entre la entidad estatal y el tercero concurrente; que los bienes que se adquieran en virtud de ese sistema deben ser destinados por el tercero concurrente a los fines de utilidad pública después de la adquisición; la obligación de aportar la totalidad de los recursos antes de expedir la oferta de compra para iniciar formalmente el proceso de adquisición, y demás regulaciones, que evidencian que se trata de un solo procedimiento compuesto de varias fases.

Así reza la norma legal en mención: “Artículo 61-A. Adicionado por el art. 122, Ley 1450 de 2011.<El texto adicionado es el siguiente> Para efectos de la adquisición de inmuebles por enajenación voluntaria y expropiación judicial y administrativa de que trata la Ley 388 de 1997, los recursos para el pago del precio de adquisición o precio indemnizatorio de los inmuebles pueden provenir de terceros, cuando el motivo de utilidad pública e interés social que se invoque corresponda a los literales c) o l) del artículo 58 de la presente ley o al artículo 8o del Decreto 4821 de 2010, y se trate de actuaciones desarrolladas directamente por particulares o mediante formas mixtas de asociación entre el sector público y el sector privado para la ejecución de: “a) Programas y proyectos de renovación urbana, de conformidad con los objetivos y usos del suelo establecidos en los planes de ordenamiento territorial;

“b) Unidades de actuación urbanística, conforme lo previsto en el artículo 44 de esta ley; “c) Actuaciones urbanas integrales formuladas de acuerdo con las directrices de las políticas y estrategias del respectivo plan de Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU ordenamiento territorial, según lo previsto en los artículos 113 y siguientes de la Ley 388 de 1997 “d) Macroproyectos de Interés Social Nacional (MISN) que se encuentren en curso de acuerdo con la Sentencia C-149 de 2010, y “e) Proyectos Integrales de Desarrollo Urbano (PIDU) “Los programas y/o proyectos desarrollados en función de las actuaciones de los literales a), b) y c), señalados anteriormente, deben estar localizados en municipios o distritos con población urbana superior a los quinientos mil habitantes, contar con un área superior a una (1) hectárea y cumplir con las demás condiciones que defina el Gobierno Nacional.

“Será procedente la concurrencia de terceros en la adquisición de inmuebles por enajenación voluntaria y expropiación, siempre que medie la celebración previa de un contrato o convenio, entre la entidad expropiante y el tercero concurrente, en el que se prevean, por lo menos, los siguientes aspectos: “1. El objeto del contrato o convenio contendrá la descripción y especificaciones de la actuación a ejecutar, y la determinación de los inmuebles o la parte de ellos a adquirir.

“2. La obligación clara e inequívoca de los terceros concurrentes con la entidad pública de destinar los inmuebles para los fines de utilidad pública para los que fueron adquiridos dentro de los términos previstos en la ley. “3. La relación entre el objeto misional de la entidad competente y los motivos de utilidad pública o interés social invocados para adquirir los inmuebles.

“4. La obligación a cargo del tercero concurrente de aportar los recursos necesarios para adelantar la adquisición predial, indicando la estimación de las sumas de dinero a su cargo que además del valor de adquisición o precio indemnizatorio incluirá todos los costos asociados a la elaboración de los estudios técnicos, jurídicos, sociales y económicos en los que se fundamentará la adquisición predial, incluyendo los costos administrativos en que incurran las entidades públicas.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “5. La obligación de cubrir el aumento del valor del bien expropiado y las indemnizaciones decretados por el juez competente, si este fuere el caso. “6. La remuneración de la entidad pública expropiante para cubrir los gastos y honorarios a que haya lugar. “7. La obligación de los terceros concurrentes de constituir, a su cargo, una fiducia para la administración de los recursos que aporten.

“10. En cualquier caso, el tercero mantendrá indemne a la entidad expropiante por las obligaciones derivadas del contrato o convenio. “Parágrafo 1. Siempre que se trate de actuaciones desarrolladas directamente por particulares y cuando la totalidad de los recursos para la adquisición provengan de su participación, el contrato o convenio estipulará que una vez concluido el proceso de enajenación voluntaria y expropiación judicial y administrativa, el titular del derecho de dominio pasará a ser el tercero concurrente y como tal se inscribirá en el folio de matrícula inmobiliaria del respectivo inmueble.

“Cuando concurran recursos públicos y privados para la adquisición de los inmuebles, la titularidad del derecho de dominio será de la entidad contratante. “Parágrafo 2. Si durante el proceso de expropiación judicial, el precio indemnizatorio que decrete el juez corresponde a un valor superior al contemplado en la oferta de compra o resolución de expropiación, corresponderá al tercero concurrente pagar la suma adicional para cubrir el total de la indemnización. Se procederá de la misma manera cuando el precio indemnizatorio reconocido dentro del procedimiento de expropiación administrativa sea controvertido mediante la acción Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU especial contencioso-administrativa de que trata el artículo 71 de la presente ley o la norma que lo adicione, modifique o sustituya.

“Parágrafo 3. Modificado por el art. 60, Ley 1537 de 2012.<El nuevo texto es el siguiente> Exceptuando las unidades de actuación urbanística, que se regirán por lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 388 de 1997, en el caso de proyectos cuya iniciativa sea de las entidades territoriales o de terceros no propietarios de alguno de los inmuebles objeto de las actuaciones contempladas en los literales a) y c) del presente artículo, la selección de los terceros concurrentes se realizará aplicando los criterios de selección objetiva que define la normativa vigente.

Con posterioridad, el capítulo VIII de la misma Ley 388 regula la expropiación administrativa a partir del artículo 63 que nuevamente se remite a los motivos de utilidad pública dentro de los cuales se encuentra la multicitada letra c) del artículo 58 y, además, consagra normas que aplican e integran otras disposiciones, como por ejemplo el artículo 64 que exige las condiciones de urgencia como requisito para que proceda la expropiación administrativa y el artículo 67 referido a la indemnización y forma de pago, el cual prevé lo siguiente: “Artículo 67º.- Indemnización y forma de pago.

En el mismo acto que determine el carácter administrativo de la expropiación, se deberá indicar el valor del precio indemnizatorio que se reconocerá a los propietarios, el cual será igual al avalúo comercial que se utiliza para los efectos previstos en el artículo 61 de la presente Ley. Igualmente se precisarán las condiciones para el pago del precio indemnizatorio, las cuales podrán contemplar el pago de contado o el pago entre un cuarenta (40%) y un sesenta por ciento (60%) del valor al momento de la adquisición voluntaria y el valor restante en cinco (5) contados anuales sucesivos o iguales, con un interés anual igual al Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU interés bancario vigente en el momento de la adquisición voluntaria.

(…)”. En el mismo sentido, el primer inciso del artículo 68 contempla un plazo de treinta (30) días hábiles contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo de que trata el artículo 66 de la Ley, sin que se haya llegado a un acuerdo formal para la enajenación voluntaria contenido en un contrato de promesa de compraventa, para que resulte procedente disponer la expropiación administrativa mediante acto administrativo.

Como puede observarse, el ordenamiento jurídico colombiano consagró un sistema complejo que regula los procesos de enajenación voluntaria, expropiación administrativa y judicial, con requisitos, etapas y procedimientos que deben adelantarse bajo supuestos comunes, dentro de los cuales se encuentran los motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador.

Así, para efectos de conseguir la expropiación de inmuebles debe adelantarse previamente la etapa de enajenación voluntaria o negociación directa, la cual, según las normas pertinentes ya analizadas, es indispensable para proceder a la etapa subsiguiente consistente en la expropiación, como se ha indicado, pero entrelazadas de tal manera y en un orden sucesivo, que no resulta posible concebir o emprender cada etapa de manera separada o independiente de las otras, a las cuales se encuentra articulada, porque en ese caso la actuación correspondiente dejaría de formar parte del sistema regulado por las normas legales en cita, lo cual no significa que al adelantar las actuaciones el procedimiento únicamente pueda finalizar con el agotamiento de la totalidad de las etapas, puesto que resulta perfectamente posible que la adquisición se concrete y se perfeccione en la etapa de enajenación voluntaria, lo cual determina la finalización de la actuación sin que hubiere sido necesario acudir a la etapa de expropiación administrativa, sin que por ello pueda suponerse que la etapa inicial cuyo agotamiento exitoso puso fin a la Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU actuación haya dejado de ser parte del sistema integrado de adquisición al que se viene haciendo referencia. Sobre el particular, la Corte Constitucional al hacer referencia al desarrollo del proceso de expropiación, judicial o administrativo, ha sido enfática en indicar que la limitación al derecho de la propiedad privada, a través de la expropiación, depende de las razones de utilidad pública o interés social y, puntualmente, tratándose de expropiación administrativa, además, se exigen las condiciones de urgencia referidas en la Ley.

Específicamente, en la Sentencia C-1074 de 2002 se puntualizó: “En desarrollo de las disposiciones constitucionales que regulan la protección de la propiedad privada y que establecen la posibilidad de expropiación por razones de utilidad pública o interés social, el legislador ha regulado esta figura para los ámbitos de las reformas agraria, minera, urbana y para garantizar la protección ambiental, entre otros.

Tal desarrollo legal incluye el establecimiento de los motivos de utilidad pública o interés social que justifican dicha limitación de la propiedad, la definición de las entidades competentes para adelantar la expropiación, el procedimiento que debe seguirse en cada caso, las formas de pago que aseguren la indemnización previa, así como los medios de defensa judicial con que cuentan quienes sean afectados por la decisión de expropiación. (…) “Como desarrollo de las previsiones constitucionales en materia de expropiación, el legislador ha entendido que la regla general en materia de expropiación para reforma urbana es que se acuda a la vía judicial, y sólo en los casos especiales, que determina el mismo legislador, se pueda emplear la expropiación por vía administrativa.

La posibilidad de recurrir a la vía administrativa depende de que se cumplan dos tipos de requisitos: sustanciales y procedimentales. En cuanto a los primeros, es necesario que: a) existan condiciones de urgencia, mencionadas taxativamente en la ley;[17] y b) que se presenten los motivos de utilidad Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU pública o interés social específicos que autorizan este tipo de expropiación.[18].

(…) “Tanto en el proceso de expropiación judicial como en el de expropiación administrativa existe una etapa previa de negociación, a través de la cual la entidad intenta adquirir el bien, de tal forma que se evite la iniciación del proceso expropiatorio propiamente dicho. Esta etapa se inicia con una oferta de la administración al particular para adquirir el bien por el precio base fijado por la entidad.

Luego sigue una etapa de negociación directa con el particular. Si el proceso de negociación directa resulta exitoso, se pasa a la etapa de transferencia del bien y de pago del precio acordado. Si el proceso de negociación fracasa, empieza la etapa expropiatoria propiamente dicha, la cual culmina con el traspaso del título traslaticio de dominio al Estado y el pago de la indemnización al particular expropiado”185 (Subrayado fuera de texto).

En línea con lo anterior, en la misma sentencia, la Corte Constitucional definió tres (3) etapas del proceso de expropiación, así: (i) una primera etapa denominada “La oferta de compra”; (ii) una segunda etapa denominada “La negociación”, y (iii) una última etapa denominada “El proceso expropiatorio”. La Corte Constitucional ha explicado estas etapas así: “3.4.1.

El proceso de adquisición de bienes por parte del Estado se compone de tres etapas. “La primera fase corresponde a la oferta de compra. En ese estadio, la administración presenta al particular un ofrecimiento para adquirir el bien. La proposición tiene un precio base y la identificación del inmueble, elementos que constaran en un acto administrativo o en un oficio enviado por el juez dependiendo del caso.

Ese acto jurídico extrae la cosa del comercio e impide la expedición de licencias de construcción en el terreno respectivo. La negoción tiene la finalidad de evitar la expropiación del inmueble y se aplica a las dos modalidades de adquisición forzosa –administrativa y judicial- 185 Corte Constitucional. Sentencia C-1074 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “Luego, el proceso continúa con una etapa de enajenación voluntaria o negociación directa con el privado, en la cual el Estado y el particular fijarán las condiciones del contrato de compraventa. En ese período, las partes pueden modificar el precio señalado en la oferta. Si el proceso de enajenación voluntaria resulta exitoso, se pasa a la etapa de transferencia del bien y de pago del precio acordado.

En ese momento, el negocio se perfecciona con un contrato de compraventa o de promesa. Por el contrario, si el trámite de negociación fracasa, empieza la etapa expropiatoria propiamente dicha. “En la tercera etapa, la expropiación, se presentará el traspaso del título traslaticio de dominio y el pago de la indemnización al particular expropiado.

Ese procedimiento puede adelantarse por vía administrativa o judicial. En la primera vía, la autoridad emite un acto administrativo motivado, el cual resulte de manera unilateral la expropiación, el precio del bien y las condiciones de pago. En la segunda opción, la autoridad emite una resolución de expropiación y radica ante el juez civil la demanda correspondiente”186.

Igualmente, sobre las etapas del proceso de expropiación, tratándose de asuntos urbanos, hay autores que, adicionalmente a las fases expuestas con anterioridad, incluyen una etapa previa, así: “Ahora bien, para el caso del proceso de expropiación, ya sea judicial o administrativo, en materia de reforma urbana, el legislador estableció una serie de etapas4 que lo conforman, a saber: i) etapa previa, ii) oferta de compra y negociación directa, iii) enajenación voluntaria y iv) expropiación propiamente dicha”187.

En consecuencia, la etapa previa incluye la verificación del cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales que soportan e integran el proceso de expropiación, esto es, los motivos de utilidad pública e interés social, la 186 Corte Constitucional. Sentencia C-750 de 2015. M.P. Alberto Ríos Rojas. 187 Francisco Javier Cuervo del Castillo.

Capítulo 8: Expropiación judicial y administrativa en el derecho urbano”. (2019). Manual de Derecho Urbano. Editorial Universidad del Rosario (Colombia). Pág. 188. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU competencia, la verificación del POT, las condiciones de urgencia, el avalúo comercial y la indemnización188. Como se puede observar, el procedimiento es uno solo con varias etapas que tienen requisitos indispensables, y en el presente caso, bajo la regulación del Contrato No. 325 de 2019 y la aplicación de las disposiciones que lo gobiernan, la expedición de las ofertas de enajenación voluntaria o negociación directa requería la existencia y/o la definición de los motivos de utilidad pública o interés social que sustentaran la ejecución del objeto del contrato, esto es la aludida letra c) del artículo 58 de la Ley 388, referida a los programas y proyectos de renovación urbana y de provisión de espacios públicos; y en tal virtud, al derogarse esa norma legal, no podían adelantarse entonces las ofertas de enajenación voluntaria, como si fuese una actuación ajena a o separada del proceso o sistema de adquisición que se ha dejado descrito, tal como lo sostiene la Convocante189.

Nótese que en el presente caso, tal como ya se ha destacado, la celebración del aludido Contrato No. 325 de 2019 tuvo como finalidad básica y propósito fundamental el ejercicio de las facultades expropiatorias atribuidas normativamente a la Entidad Estatal Contratista. 188 Ibidem. 189 Alegatos de conclusión. Pág. 130. “6.4.3. Así las cosas, si se entendiera que los “motivos de utilidad” eran los que estuvieran vigentes al momento de expedir el acto administrativo de expropiación y que no eran los incorporados al momento de firmar el Contrato, se tiene en todo caso que incluso con la nueva Ley 2044 de 2020, la ERU continuaba siendo competente para expropiar con la concurrencia de terceros, solo que ahora lo podía hacer en los casos señalados en la nueva redacción de los literales c y l del artículo 58 de la Ley 388 de 1997117. 6.4.4.

Sin perjuicio de esto, si bien se podría entender que esa competencia no era suficiente para que la ERU pudiera expropiar en el marco del Contrato 325 de 2019, lo cierto es que (i) esta restricción hacía referencia exclusivamente a la “expropiación” y no a la presentación de ofertas de enajenación voluntaria; y (ii) se trataría de una limitación netamente temporal que desapareció con la expedición de la Ley 2079 de 14 de enero de 2021.

Sobre estos dos puntos se ahondará a continuación”. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU En efecto, del estudio detallado del Contrato en cuestión y de sus antecedentes, se desprende con claridad que la razón que motivó a la Parte Convocante para acudir ante la ERU a contratar sus servicios especializados de gestión del suelo no estuvo constituida, de ninguna manera, por la búsqueda de un intermediario de índole eminentemente comercial que cumpliera un papel de simple intermediario inmobiliario que asumiere la obligación de adquirir, en virtud de un mandato sin representación, la adquisición de los inmuebles correspondientes para posteriormente transferirle la propiedad de los mismos a su mandante, como tampoco esa fue la condición y/o la calidad en la cual la Entidad Estatal Contratista propuso la prestación de sus servicios especializados en gestión del suelo.

En el presente caso, para el Tribunal resulta inequívoco que la Convocante buscó a la ERU para la celebración del que terminó siendo el Contrato No. 325 de 2019, en razón de y por causa de la existencia de las facultades legales y reglamentarias que le asistían a dicha Entidad para que pudiera adelantar la expropiación de aquellos inmuebles que eran necesarios para poder llevar a cabo su proyecto, lo cual resultó coincidente con la motivación que llevó a la Entidad Estatal a proponer la prestación de sus servicios especializados en gestión del suelo y, consiguientemente, a celebrar el Contrato en mención, comoquiera que únicamente en atención a la existencia de esas facultades expropiatorias se obligó a efectuar la adquisición de tales inmuebles y a realizar posteriormente la transferencia de su correspondiente derecho real de dominio, sin que la ERU tuviese la pretensión o el propósito de actuar como un simple agente inmobiliario de carácter puramente mercantil.

Téngase presente que si el rol que la ERU hubiere estado llamada a desempeñar y a cumplir en la ejecución del Contrato No. 325 de 2019, hubiese sido el que corresponde a cualquier corredor o agente inmobiliario de carácter puramente comercial en los contratos de intermediación para la adquisición de inmuebles – Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU incluyendo aquellos contratos que pudieren corresponder a la modalidad de mandato sin representación–, obviamente el Contrato No. 325 de 2019 en ningún caso habría estado sometido a, tal como aquí se concluyó que siempre estuvo gobernado por, las normas consagradas en el artículo 61-A de la citada Ley 388 a través de las cuales se regulan y se autorizan, de manera concreta y especial, los contratos que tengan por objeto “la concurrencia de terceros en la adquisición de inmuebles por enajenación voluntaria y expropiación”, respecto de los cuales los numerales 1 a 10 de esa norma legal establecen los requisitos o elementos mínimos que obligatoriamente deben contener dichos contratos.

Dentro de ese contexto, vuelve a explicarse entonces suficientemente por qué a la ERU no le era legalmente posible obligarse, tal como ahora no le podría ser exigible en sede arbitral, al cumplimiento únicamente de las actividades propias de la etapa de adquisición voluntaria de los inmuebles en cuestión, como si se tratase de una etapa aislada y desconectada del referido sistema legal de expropiación; baste con añadir al respecto, a título puramente ilustrativo, que si no hubiere mediado la referida derogatoria normativa y el correspondiente decaimiento de los actos administrativos mencionados, de ninguna manera la Entidad Estatal Contratista habría podido liberarse de sus obligaciones de adquisición de los inmuebles con la demostración de sus gestiones y de su diligencia en la etapa de adquisición voluntaria, alegando que su obligación habría sido de medios y no de resultado, el cual no habría podido concretar simplemente por la falta de aceptación o del consentimiento de los propietarios de los inmuebles en relación con las correspondientes ofertas de compra. 3.9.4.- LAS DIFERENTES OPCIONES SUGERIDAS POR LA PARTE CONVOCANTE La Parte Convocante también expuso diferentes opciones o posibilidades que, en su sentir, pudo tener la Entidad Contratista frente a la derogatoria de la referida letra Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU c) del artículo 58 de la Ley 388, dentro de las cuales estimaba que el marco jurídico no había desaparecido y que era posible adelantar el contrato190; que el decaimiento de los actos administrativos tampoco afectaba la posibilidad de cumplir el contrato; que en el evento en que se configurara el decaimiento y que tuviera la virtud de impedir la ejecución del contrato no se había afectado la competencia de la ERU para expropiar a favor de terceros191 o que se debió al menos intentar su cumplimiento, para cuyo propósito habría podido acudir a la formulación o expedición, entre otras, de las ofertas de enajenación voluntaria192 o mediante el desarrollo de diversas acciones encaminadas al restablecimiento del marco jurídico que había desaparecido.

Como se ha expuesto previamente, para el Tribunal la derogatoria de la letra c) del artículo 58 de la Ley 388 implicó la desaparición de los fundamentos de derecho relevantes, necesarios e indispensables para la expedición de la Resolución No. 650 de 2019 y del Decreto Distrital No. 835 de 2019, lo cual dio lugar a la configuración de su decaimiento y, por demás, a la imposibilidad de su ejecución debido a la pérdida de fuerza ejecutoria; lo anterior, conjuntamente con la derogatoria expresa del artículo 18 del Decreto Distrital No. 595 de 2017 contenida en el Decreto Distrital No. 326 de 2021, afectó el marco jurídico que regulaba el contrato y los contenidos básicos y esenciales cuya aplicación permitía el desarrollo de su objeto y el cumplimiento de la obligación encaminada a la adquisición de los diez (10) predios previstos en la cláusula segunda.

En tal virtud, debe resaltarse que el entorno de inseguridad jurídica creado a partir de la citada derogatoria y la necesidad de adelantar consultas, estudios y revisiones 190 Alegatos de conclusión presentados por la parte convocante. Pág. 135 y siguientes. 191 Alegatos de conclusión presentados por la parte convocante. Pág. 129 y 130. 192 Alegatos de conclusión presentados por parte convocante.

Pág. 130 y 131. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU muy detallados y complejos sobre las posibilidades de ejecución del Contrato por parte de la Entidad Contratista era más que razonable y normal. Adicionalmente, no puede dejarse de desatacar la trascendencia jurídica y social de la institución de la expropiación, que implica el ejercicio de uno de los más grandes y delicados poderes de la organización estatal para afectar a su vez uno de los derechos más delicados de toda persona, esto es, el derecho de propiedad privada, lo que evidentemente exige un especial rigor, profundidad y cuidado por parte de la entidad estatal que va a ejercer tan importante potestad.

De la misma forma, debe destacarse la especial dificultad creada a partir de la situación objeto de análisis, la cual no era un asunto pacífico o con precedentes claros que pudiera ser resuelta de forma sencilla; todo lo contrario, requería valoración y estudios jurídicos profundos para su resolución y, en tal virtud, las posiciones jurídicas sugeridas, como la no afectación del marco jurídico, la no ocurrencia del decaimiento, la ausencia de necesidad de reexpedición de los actos administrativos que perdieron su fundamento de derecho, la competencia atribuida a la entidad con base en la aplicación del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, la posibilidad de adelantar al menos las ofertas de enajenación voluntaria, entre otras cuestiones jurídicas relevantes y trascendentes, no ostentaban una entidad y claridad que permitiera dotar de seguridad jurídica suficiente a la Entidad Estatal Contratista para proceder a poner en marcha las actuaciones propias de la etapa de enajenación voluntaria o la expropiación y en tal virtud constituir una opción viable o al menos posible para enervar los efectos derivados del decaimiento y la derogatoria citados.

Así las cosas, de conformidad con las reflexiones expuestas, el Tribunal Arbitral ha definido diversos puntos de derecho que esclarecen y permiten adoptar conclusiones precisas acerca de los aspectos jurídicos que se debaten, los cuales, sin embargo, en su momento se encontraban bajo una duda más que razonable y, Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU por tal razón, no es posible deducir una actitud negligente por parte de la ERU por la no puesta en marcha en ese momento, de alguna de las posibilidades mencionadas por el Convocante, máxime si se considera que hoy, como se ha expuesto, no eran jurídicamente viables y, por tanto, con toda razón, durante la ejecución del contrato, estuvieron enmarcadas por un escenario de gran incertidumbre.

En el mismo sentido, debe llamarse la atención sobre la valoración del comportamiento de la Contratista dentro de las competencias relacionadas de manera directa con el cumplimiento de la obligación de la adquisición de los diez (10) lotes dentro de las cuales no se encontraban obligaciones de resultado relativas a la gestión encaminada al restablecimiento del orden jurídico por parte del Congreso de la República, del Concejo Distrital o de otras entidades del Distrito, diferentes a la elaboración y gestión del Decreto Distrital que declarare las condiciones de urgencia, la cual se cumplió al inicio del contrato con la expedición del Decreto Distrital No. 825 de 2019.

Con posterioridad a la promulgación de la Ley 2079 en 2021, se determinó la posición jurídica que sostuvo que era necesario volver expedir el Decreto que declaraba las condiciones de urgencia y, en tal virtud, se procedió a elaborar entonces el proyecto y a realizar la gestión correspondiente ante las autoridades competentes del sector central de la administración distrital.

Por las anteriores razones, no le es atribuible, bajo el supuesto extraordinario o por fuera de las precisas competencias relativas al cumplimiento del objeto del Contrato No. 325 de 2019, un reproche de ausencia de diligencia a la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá D.C. –ERU– por la manera en la cual afrontó tan grave e imprevista situación de orden legal derivada de la derogatoria de la letra c) de artículo 58 de la Ley 388.

Así, es pertinente reiterar que los juicios sobre la imprevisibilidad e irresistibilidad de la fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad, necesariamente deben realizarse en relación con condiciones Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU de normalidad y de razonabilidad, sin que sea posible reprochar la ausencia de acciones extraordinarias o, como se pretendió en este caso, por fuera del marco del Contrato y de las competencias específicas relacionadas con él para efectos de atribuir la imputación de responsabilidad. 3.10.- CONFIGURACIÓN DE EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS POR LA CONVOCADA Y SU EFECTO SOBRE LAS PRETENSIONES PRINCIPALES Y DE CONDENA DE LA DEMANDA Como obligada consecuencia de lo que ha sido expuesto con amplitud y detalladamente desarrollado a lo largo de los numerales 3.6, 3.7, 3.8 y 3.9 de la parte motiva del presente laudo, todo con fundamento en las disposiciones legales y los pronunciamientos jurisprudenciales que se dejan señalados, se impone concluir que en este caso se han configurado y, por tanto, están llamadas a prosperar las excepciones que la Entidad Estatal Convocada Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá, D.C. –ERU– propuso en su defensa con las denominaciones de “A. DECAIMIENTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS NECESARIOS PARA LA CONSOLIDACIÓN DEL TRÁMITE DE ADQUISICIÓN PREDIAL DE LOS INMUEBLES OBJETO DEL CONTRATO 325 DE 2019”;

“B. LA EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO EN SU CALIDAD DE EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL DISTRITO CAPITAL, ESTÁ SUJETA AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD”; “C. AUSENCIA DE REQUISITOS PARA PODER DETERMINAR LA EXISTENCIA DE UN EVENTUAL DAÑO O PERJUICIO, POR INEXISTENCIA DE CULPA DE LA EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ D.C”.;

“E. CONDICIÓN FALLIDA DEL CONTRATO 325 DE 2019” y “F. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR LAS CAUSALES DE LA CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA DEL CONTRATO 325 DE 2019”, puesto que sus fundamentaciones y sus alcances coinciden plenamente con los análisis y desarrollos que el Tribunal ha realizado, razón por la cual así deberá declararlo en la parte resolutiva del presente Laudo.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Ciertamente, la revisión de las excepciones mencionadas permite evidenciar su alcance y, consiguientemente, su coincidencia frente a los aspectos que se han estudiado y que el Tribunal ha expuesto en torno a los temas relacionados con i) el decaimiento de los actos administrativos necesarios para la ejecución del Contrato No. 325 de 2019; ii) la configuración de la fuerza mayor, y iii) la exoneración de responsabilidad generada por aquella, así: “A.- DECAIMIENTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS NECESARIOS PARA LA CONSOLIDACIÓN DEL TRÁMITE DE ADQUISICIÓN PREDIAL DE LOS INMUEBLES OBJETO DEL CONTRATO 325 DE 2019”.

Mediante esta excepción de mérito, encaminada a justificar, desde la perspectiva legal, la imposibilidad sobreviniente para ejecutar el Contrato No. 325 de 2019, la Convocada sostiene que en cumplimiento de lo acordado en dicho Contrato, se expidieron dos (2) actos administrativos que eran indispensables para su ejecución y, en particular, para adelantar el trámite de expropiación administrativa previsto en la Ley 388 expedida en 1997.

Tales actos administrativos, fueron (i) La Resolución No. 650 del 6 de noviembre de 2019 “[p]or medio del cual se anuncia la puesta en marcha del Proyecto de Renovación Urbana denominado Lote “El Rosario”, y se dictan otras disposiciones”, y (ii) El Decreto Distrital 835 del 27 de diciembre de 2019 “[p]or medio del cual se declara la existencia de condiciones de urgencia por motivos de utilidad pública e interés social para la adquisición de unos predios necesarios correspondientes a los propietarios renuentes para la ejecución del Proyecto denominado “Lote El Rosario”, y se dictan otras disposiciones”.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Agrega que respecto de dichos actos administrativos “operó el fenómeno jurídico de decaimiento con ocasión a las modificaciones de carácter legal adelantadas en relación al literal c) del artículo 58 de la Ley 388 de 1997, mediante la Ley 2044 de 2020 y la Ley 2079 de 2021, así como por la expedición del Decreto Distrital 326 de 2020”, circunstancia que derivó en la imposibilidad jurídica de ejecutar el Contrato pese a las actuaciones adelantadas por la Entidad con el propósito de restablecer el marco jurídico que permitiera continuar con la ejecución del referido vínculo obligacional.

“B. LA EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO EN SU CALIDAD DE EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL DISTRITO CAPITAL, ESTÁ SUJETA AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD”. Como desarrollo de esta excepción, argumenta la ERU que en virtud del principio constitucional de legalidad, en su condición de autoridad pública, está obligada a apoyar y soportar todas sus actuaciones en disposiciones legales que habiliten su competencia. En este orden de ideas y en directa referencia a la expedición de los actos administrativos necesarios para la ejecución del mencionado Contrato No. 325 de 2019, señala que aunque el numeral 4.2 (2) de su Cláusula Cuarta imponía a su cargo la obligación de “Elaborar y Gestionar ante la Alcaldía Mayor de Bogotá y la Secretaría Distrital del Hábitat, la expedición del decreto por medio del cual se declaren las condiciones de urgencia por razones de utilidad pública e interés social con el fin de implementar la expropiación por vía administrativa de los predios”, no podría extenderse ella a la de “conminar a las autoridades competentes” para lograr la expedición de tales actos administrativos, muchos menos si no se cuenta con los insumos legales pertinentes.

Al respecto concluyó: Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “En consecuencia, dadas las eventualidades previamente plasmadas que circunscribieron dichos actos administrativos fundantes del trámite de adquisición, claramente no le es posible atribuírsele a esta Empresa, un incumplimiento del contrato cuando dichas actuaciones exceden la competencia misional y funcional de la ERU”.193 “C. AUSENCIA DE REQUISITOS PARA PODER DETERMINAR LA EXISTENCIA DE UN EVENTUAL DAÑO O PERJUICIO, POR INEXISTENCIA DE CULPA DE LA EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ D.C.”.

Partiendo de la imposibilidad jurídica de darle cumplimiento al Contrato No. 325 de 2019, como consecuencia del decaimiento de los actos administrativos necesarios para su ejecución, a través de esta excepción la Convocada ataca los elementos propios de la responsabilidad contractual, en particular el referente al nexo causal que debe existir entre el hecho generador del daño y el perjuicio demostrado.

Sostiene que el daño o perjuicio consistente en la no adquisición de los predios se dio por un evento del cual no es posible responsabilizar a la ERU. Al respecto sostuvo: “Por causal exonerativa de responsabilidad se entiende aquella causal que impide imputar determinado daño a una persona, haciendo improcedente, en consecuencia, la declaratoria de responsabilidad.

En este sentido, las causales exonerativas (causa extraña) impiden la imputación, en ocasiones porque es inexistente el nexo de causalidad (por ejemplo en el hecho del tercero como causa exclusiva), en ocasiones demostrando que si bien el demandado por acción u omisión causó el daño, lo hizo llevado o coaccionado por un hecho externo, imprevisto e irresistible. 193 Contestación de la demanda reformada, página 231.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “La diferenciación entre causalidad e imputación que ha venido predicando la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha permitido dejar de lado la afirmación según la cual las causales exonerativas de responsabilidad “rompen” el nexo de causalidad, para clarificar que la verdadera función de este tipo de causales es la de evitar la atribución jurídica del daño al demandado, es decir, impedir la imputación. ( )”194 “E. CONDICIÓN FALLIDA DEL CONTRATO 325 DE 2019” La Convocada propone esta excepción para alegar que los actos administrativos de condiciones de urgencia y motivos de utilidad pública constituían una condición legal previa y necesaria para proceder con el trámite de la expropiación administrativa, de manera que ante la falta o ausencia de tales actos administrativos no puede la Convocante pretender el cumplimiento del Contrato, ni tampoco el pago de perjuicios.

Agrega, además, que con ocasión de la expedición del Plan de Ordenamiento Territorial, contenido en el Decreto 555 de 2021, se consolidó la imposibilidad jurídica de cumplir con las obligaciones del aludido Contrato 325 de 2019. “F. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR LAS CAUSALES DE LA CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA DEL CONTRATO 325 DE 2019” Al desarrollar esta excepción, la Entidad Convocada pone de presente que, según lo previsto en el numeral 1 de la Cláusula Séptima del plurimencionado Contrato No. 325 de 2019, este se dará por terminado “por fuerza mayor o caso fortuito que hagan imposible continuar su ejecución” y, en consecuencia, agrega que “… al no poderse ejecutar las obligaciones contractuales por causas ajenas a la competencia funcional y misional de la ERU, éste fenece, y en 194 Contestación de la demanda reformada, página 234.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU consecuencia, no es posible seguir adelante la ejecución del mismo, sumado a que el plazo pactado para la ejecución del contrato ya se cumplió, sin que pudiese suspenderse su término por negativa expresa de la parte demandante”. Independientemente de que la conclusión que finalmente formula la Convocada con apoyo en la excepción que aquí se revisa, según la cual no es posible suspender o modificar el plazo de vigencia del Contrato por razón de su previa finalización, lo cierto e importante es que a través del aludido medio de defensa se pone de presente que la ocurrencia de la fuerza mayor que determina la imposibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones contractuales se erige en causal de terminación del Contrato en cuestión. Visto lo hasta aquí examinado profusamente por el Tribunal y teniendo en consideración que se ha determinado que el decaimiento de los Actos Administrativos referidos fue constitutivo de un hecho de Fuerza Mayor imprevisible e irresistible para la ERU, que conlleva la eximente de responsabilidad en relación con el cumplimiento de la obligación principal de adquirir diez (10) predios en favor del Tercero Concurrente, tal como fue solicitado por la Convocante en su pretensión principal 1.3, resulta evidente que con ello resultan enervadas por completo tanto esa pretensión (1.3) como en lo pertinente aquellas formuladas en los numerales 1.5 y 1.6, encaminadas a obtener la declaratoria (1.5) y la consiguiente indemnización (1.6) de los daños y perjuicios que el incumplimiento de dicha obligación principal le habría causado a la Parte Convocante, puesto que, bueno es reiterarlo, en cuanto el Tribunal encontró prósperas las excepciones mencionadas a partir de los análisis jurídicos, fácticos y probatorios que adelantó en relación con la configuración del decaimiento de los correspondientes actos administrativos, así como acerca de la configuración de la fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad, resulta evidente que no hay lugar a que dicho extremo pasivo de la litis deba asumir la reparación o indemnización que tendría origen en la no Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU ejecución, para este caso justificada en la fuerza mayor, de la aludida obligación principal.

La misma suerte deben correr las pretensiones de condena, en cuanto ellas, por su propia naturaleza y por la formulación que de las mismas hizo la Convocante en su Demanda –“Que, por la prosperidad de las pretensiones declarativas anteriores, se condene a la ERU al pago de …”–, corresponden a pedimentos consecuenciales, por manera que únicamente podrían llegar a estimarse en cuanto se hubieren abierto paso previamente las pretensiones principales declarativas de cuya prosperidad pendían.

Y en cuanto corresponde a las pretensiones principales contenidas en el numeral 1.4 de la Demanda reformada, dirigidas todas a obtener la declaratoria de incumplimiento del Contrato por parte de la Convocada, en cuanto “… dejó de ejecutar, y/o ejecutó de forma poco oportuna, suficiente o idónea, las diferentes obligaciones que contractual o legalmente le correspondía ejecutar, lo que incluye, aunque sin limitarse a estas, las siguientes obligaciones …”, todas ellas en clara alusión a obligaciones diferentes a la prestación principal que con la celebración del Contrato asumió la Entidad Estatal Contratista, el Tribunal considera que resulta inane efectuar su examen de fondo y adoptar decisiones en relación con cada una de las hipótesis que conforman dicho numeral 1.4195 de la Demanda, puesto que 195 “Pretensiones principales “……………….

“(ii) La ERU, además, no generó espacios efectivos ni suficientes de acercamiento con los propietarios renuentes a la venta de sus lotes, para lograr la mencionada gestión social adecuada del proyecto. “(iii) La ERU no adelantó ni contrató oportunamente los avalúos comerciales que debía realizar con cargo a los recursos del FIDEICOMISO, según lo pactado en las cláusulas cuarta y sexta del Contrato, lo que obligó al FIDEICOMISO a realizarlos directamente.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU aun si algunas de ellas llegaren a encontrarse acreditadas y, consiguientemente, pudieran resultar estimadas, aun así resulta fácil avizorar que en ningún caso el incumplimiento de algunas de esas obligaciones alcanzaría a tener la virtualidad de modificar y/o de alterar el manto de la exoneración de responsabilidad contractual y patrimonial con el cual la fuerza mayor cubrió en este caso a la Convocada, por manera que ningún significado tendría suponer que a pesar de que la Entidad Estatal Contratista se vio ante la imposibilidad sobreviniente, imprevista e irresistible de dar cumplimiento al Contrato por causa de la imposibilidad de cumplir su obligación principal –circunstancia que en este caso justificó tal inejecución sin que ello pueda acarrearle responsabilidad en materia contractual y/o patrimonial–, sí pudiere haber lugar a derivarle responsabilidad por la no ejecución, oportuna y adecuada, de obligaciones distintas a la principal, que aunque hubieren sido tempestiva y debidamente ejecutadas, de ninguna manera habrían cambiado la circunstancia principalísima de imposibilidad absoluta en la cual se vio inmersa la Convocada para darle cumplimiento al referido Contrato; para el Tribunal, en este caso aplica también la máxima jurídica que enseña que <<lo accesorio sigue la suerte de lo principal>>.

Dicho de otra manera, las consecuencias que pudieren derivarse del incumplimiento de las obligaciones diferentes a la principal, tales como (i) la de adelantar “… trámites y procedimientos … en relación con la gestión social”; (ii) no haber generado “… espacios efectivos ni suficientes de acercamiento con los propietarios renuentes a la venta de sus lotes, para lograr la mencionada gestión social adecuada …”;

(iii) no haber adelantado ni contratado “… oportunamente los avalúos comerciales que debía realizar con cargo a los recursos del FIDEICOMISO …”; (iv) “(iv) Porque a pesar de tener plena facultad legal para hacerlo, la ERU se abstuvo injustificadamente de formular al menos las ofertas de enajenación voluntaria dirigida a los propietarios de los predios renuentes que la ERU se había obligado a adquirir.

“(v) Porque, sumado a lo anterior, la ERU incumplió y/o dejó de ejecutar varias de las obligaciones y/o gestiones propias de sus funciones e inherentes al desarrollo del objeto contratado y/o que resultaban necesarias para el avance del mismo”. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU porque “… se abstuvo injustificadamente de formular al menos las ofertas de enajenación voluntaria a los propietarios de los predios renuentes …”; y (v) porque “… dejó de ejecutar varias de las obligaciones y/o gestiones propias de sus funciones e inherentes al desarrollo del objeto contratado y/o que resultaban necesarias para el avance del mismo”, las consecuencias de tales incumplimientos, se repite, aunque pudieren establecerse como tales, de ninguna manera modificarían la circunstancia de imposibilidad absoluta de darle ejecución a la obligación principal del Contrato en que lo sumió la fuerza mayor que se configuró en este caso, tal como ya se profundizó anteriormente al respecto.

Ciertamente, para corroborar el aserto anterior basta con tener presente las siguientes consideraciones acerca de cada una de las obligaciones individualizadas a lo largo de la mencionada pretensión principal 1.4: Ø En punto de sus subnumerales (i) y (ii), ambas atinentes a la no ejecución de las actividades propias de la gestión social, se impone señalar que aunque se llegare a la conclusión de que la gestión social hubiere estado totalmente a cargo de la Entidad Estatal Convocada, ningún aporte o avance habría representado para la ejecución y/o el cumplimiento del Contrato No. 325 de 2019 después de que el mismo se vio afectado por la señalada imposibilidad absoluta, imprevista e irresistible, que sobrevino sobre su obligación principal, consistente en la adquisición de los diez (10) inmuebles correspondientes por vía del sistema de expropiación, por manera que, ante esa circunstancia que aquí ha quedado suficientemente establecida, la situación central continuaría igual, es decir los inmuebles no habrían podido adquirirse por parte de la Convocada, con o sin gestión social adecuada de por medio. Ø Acerca de la obligación comprendida en el subnumeral (iii), correspondiente a la oportuna contratación de los avalúos comerciales, debe indicarse lo mismo Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU que se dejó dicho acerca de las prestaciones correspondientes a la gestión social, esto es que aunque los avalúos comerciales se hubieren contratado y de ellos se hubiere dispuesto en forma completa, adecuada y oportuna, de todas maneras la fuerza mayor que impidió la ejecución de la obligación principal habría imposibilitado también la adquisición de los inmuebles correspondientes, por manera si bien era importante tener esos avalúos comerciales para el devenir normal del Contrato y de su ejecución, desafortunadamente ello dejó de tener significado a partir del momento en que sobrevino ese imprevisto al que a la Convocada le fue imposible resistir. Ø En cuanto a la obligación que se relaciona en el subnumeral (iv), relacionada con la formulación de las ofertas para adelantar la etapa de enajenación voluntaria a los propietarios renuentes de los predios a adquirir, ya quedó ampliamente expuesto, con los mayores detalles, a la luz de las normas vigentes y de la jurisprudencia desarrollada sobre la materia, que dicha etapa forma parte inescindible del sistema de expropiación que regula la ley, por lo cual no resulta jurídicamente viable concebir o exigir el agotamiento de esta fase como si se tratase de una actuación que pudiera cumplirse o desarrollarse de manera aislada, separada o inconexa en relación con los demás aspectos o las otras etapas que integran el referido sistema de expropiación vigente.

En ese sentido, resulta claro que la circunstancia de fuerza mayor que fue objeto de estudio en párrafos anteriores enerva por completo a pretensión principal que aquí se menciona, contenida en el aludido subnumeral (iv) del numeral 1.4. Ø Y en lo que toca con el subnumeral (v), referido “… varias de las obligaciones y/o gestiones propias de sus funciones [se alude a la Convocada] e inherentes al desarrollo del objeto contratado y/o que resultaban necesarias para el avance del mismo”, se impone señalar que la vaguedad y/o la generalidad con que se mencionan “las obligaciones y/o gestiones” correspondientes, impediría en todo Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU caso identificar con claridad y precisión a cuáles estaría haciendo referencia la Convocante y, por ello mismo, mal podría concluirse que la ejecución de tales “obligaciones y/o gestiones” habría podido modificar la circunstancia de imposibilidad de cumplimiento de la obligación principal del Contrato ante la cual se vio enfrentada la Entidad Convocada.

De esta manera se tiene entonces que la fuerza mayor que imposibilitó en forma absoluta el cumplimiento y la ejecución de la obligación principal y, consiguientemente, el cumplimiento y la ejecución del propio Contrato No. 325 de 2019, generó consecuencias devastadoras sobre las demás obligaciones de ese mismo Contrato, al extremo de determinar su finalización, por manera que una vez configurada esa circunstancia imprevisible e irresistible perdieron toda importancia, toda trascendencia y todo significado las demás obligaciones emanadas del mismo Contrato, lo cual condena al fracaso, de manera inevitable, las pretensiones de la Demanda reformada formuladas a través del citado numeral 1.4 de su capítulo de PRETENSIONES y consiguientemente, en lo atinente a las de ese numeral, las correspondientes pretensiones de los numerales 1.5 y 1.6.

En efecto, aquellas obligaciones que en el desarrollo y devenir normal de un contrato como el que aquí se ha examinado pudieran considerarse accesorias, auxiliares, preparatorias o simplemente sin carácter protagónico, también revisten la importancia de la(s) obligación(es) principal(es) en la medida en que su ejecución suele constituir presupuesto indispensable para el subsiguiente cumplimiento de la(s) obligación(es) principal(es), la(s) cual(es) podría(n) requerir la ejecución previa de aquellas; sin embargo, en el caso que aquí se revisa, resulta fuera de toda duda que en cuanto la mencionada circunstancia sobreviniente de fuerza mayor hizo imposible la ejecución de la obligación principal del Contrato No. 325 de 2019, también dejaron de tener toda trascendencia las demás obligaciones propias de ese Contrato, accesorias o no, lo cual significó incluso que dejó de ser relevante el hecho Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU –que en otras circunstancias habría sido trascendente– consistente en que tales obligaciones accesorias o preparatorias hubieren dejado de ser cumplidas en los momentos o en las etapas en que se había previsto o convenido su cumplimiento, puesto que al margen de que tales prestaciones se encontraren satisfechas o no, lo real es que el aludido Contrato se vio inevitablemente afectado por la imposibilidad sobreviniente y absoluta de ser ejecutado, por causas ajenas por completo a la responsabilidad de las Partes contratantes.

Así pues, como lógico resultado de la declaratoria de prosperidad que deberá efectuarse en relación con las excepciones perentorias o de fondo que quedan enunciadas y que, tal como se ha explicado, tienen la virtualidad de enervar en su totalidad las pretensiones principales 1.3, 1.5, 1.6 y las consiguientes pretensiones de condena, al tiempo que tornan inane el examen de las pretensiones contenidas en el numeral 1.4 del capítulo de PRETENSIONES, se impone concluir que necesariamente deberán denegarse entonces las pretensiones principales de la Demanda reformada que resultan clara y directamente enervadas con aquellas, de las cuales se exceptúan las que se distinguen con los numerales 1.1 y 1.2, según lo que ya se explicó anteriormente al respecto.

Por lo demás, en cuanto corresponde a las excepciones que también propuso la Convocada, denominadas “G. DEL PRINCIPIO DE BUENA FE EN EL DESARROLLO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS 325 DE 2019”; “H. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ D,C. – INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD” e “I. EXCEPCIÓN GENÉRICA O INNOMINADA”, a cuyo estudio no ha procedido aun el Tribunal, se impone señalar que en cumplimiento de los dictados consagrados en el inciso tercero (3º) del artículo 282 del Código General del Proceso –C.G.P.–, no se abordará su examen, puesto que ya se indicó que según los análisis que anteceden se declarará la Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU prosperidad de las excepciones tituladas “A. DECAIMIENTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS NECESARIOS PARA LA CONSOLIDACIÓN DEL TRÁMITE DE ADQUISICIÓN PREDIAL DE LOS INMUEBLES OBJETO DEL CONTRATO 325 DE 2019”;

“E. CONDICIÓN FALLIDA DEL CONTRATO 325 DE 2019” y “F. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR LAS CAUSALES DE LA CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA DEL CONTRATO 325 DE 2019”, a lo cual se añade que estas últimas excepciones, según se deja explicado, conducen a la denegación de todas las pretensiones principales de la demanda contenidas en sus numerales 1.3, 1.4, 1.5 y 1.6, así como a la denegación de la totalidad de las pretensiones de condena, consecuenciales de las declaratorias que habrán de ser denegadas.

Así reza el citado inciso tercero (3º) del artículo 282 del Estatuto Procesal: “Artículo 282. Resolución sobre excepciones. (…) “………………… “Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes. En este caso si el superior considera infundada aquella excepción resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia”.

(Se deja resaltado en negrillas). Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU 3.11.- TERMINACIÓN DEL CONTRATO Y PROCEDENCIA DE RESTITUCIONES Dicho todo lo anterior y especialmente habiendo encontrado el Tribunal probada la excepción intitulada “DECAIMIENTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS NECESARIOS PARA LA CONSOLIDACIÓN DEL TRÁMITE DE ADQUISICIÓN PREDIAL DE LOS INMUEBLES OBJETO DEL CONTRATO 325 DE 2019”, tema prolijamente expuesto y desarrollado en párrafos anteriores, y encontrándose el acto de disposición de intereses terminado por la ocurrencia de la señalada y acreditada “Fuerza mayor o caso fortuito que hagan imposible continuar su ejecución” –e incluso por el vencimiento del plazo pactado para la ejecución del contrato– tal como lo disciplinaron las propias Partes en la cláusula décima séptima de su Contrato No. 325 de 2019, procede el Tribunal a determinar las restituciones mutuas –que no indemnizaciones– a que haya lugar con ocasión de la imposibilidad de ejecutar el acuerdo por circunstancias no imputables a ninguno de los contratantes.

Acerca de la procedencia del reconocimiento u orden de las restituciones mutuas que el juzgador debe impartir de manera oficiosa, lo cual excluye por completo la posibilidad de que dichas decisiones puedan considerar como un mero capricho del Tribunal, importa poner de presente cómo la Sala de Casación Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia ha señalado, en punto de las restituciones mutuas a propósito de la resolución del contrato de compraventa, que “… éstas deben reconocerse aunque no se hubieran invocado en la demanda o en las excepciones, ya que constituyen imperativos legales en virtud a lo previsto por los artículos 1546 y 1932 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, entre otras disposiciones”196 (sentencia 8847-2018 de 11 de julio de 2018, Magistrado Ponente, doctor Luis Alfonso Rico Puerta). 196 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia 8847-2018 fechada en julio 11 de 2018. Magistrado Ponente, doctor Luis Alfonso Rico Puerta. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU En esa sentencia se discurre así sobre los fundamentos jurídicos y normativos que determinan el imperativo, para el juez de la causa, de ordenar las restituciones mutuas de manera oficiosa, cuando hubiere lugar a la resolución del respectivo contrato: “( ) sobre las restituciones recíprocas surgidas tras la resolución del contrato, entre las cuales se encuentran los frutos y las sumas de dinero pagadas a título de precio, la Corte tiene actualmente una nueva postura según la cual, independientemente de que el beneficiario de tales prestaciones sea el contratante incumplido, no puede recibir desmejorada la cosa ni la cantidad de dinero que entregó al momento del negocio, al precisar: "En razón de la resolución de la compraventa por incumplimiento del comprador, las partes se encuentran compelidas a verificar las restituciones recíprocas, por lo que el vendedor tiene derecho a que se le restituya la cosa entregada y los frutos que ésta hubiere producido.

Por su parte, el comprador tiene derecho a que se le restituya el pago que haya realizado del precio de la cosa. Esta suma ha de ser real, es decir actualizada para el momento de esta sentencia, toda vez que la indexación de una suma de dinero no comporta un beneficio ni puede confundirse con los frutos civiles que ella produce, porque simplemente constituye el ajuste de su valor para contrarrestar la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, pues de lo contrario se estaría devolviendo al comprador una cantidad muy inferior a la que entregó en realidad.

“[…] “A lo anterior habría de añadirse que en materia de restituciones mutuas derivadas de la declaratoria de resolución del contrato de compraventa, éstas deben reconocerse aunque no se hubieran invocado en la demanda o en las excepciones, ya que constituyen imperativos legales en virtud a lo previsto por los artículos 1546 y 1932 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, entre otras disposiciones”.

En igual sentido, la misma Sala de Casación Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia, al abordar el tema relacionado con la procedencia de las restituciones mutuas como consecuencia de la acción reivindicatoria, ha sostenido: Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU “Consecuentemente, habiéndose acreditado los presupuestos que legal y jurisprudencialmente habilitan el ejercicio de la acción dominical es del caso estudiar las restituciones mutuas, ya que es de rigor su reconocimiento, aun de oficio, en los términos del Capítulo IV del Título XII del Libro Segundo del Código Civil, pues ha dicho esta Corte que «en materia de prestaciones mutuas, el juez debe proceder de oficio, porque al ser decisiones consecuenciales, se entienden incluidas por la misma ley en la pretensión principal de que se trate».

(CSJ SC de 1 de jun. 2009, Exp. 2004-0017901, reiterada 7 de jul. de 2011, Exp. 2000-00121-01). “Tocante al alcance de las restituciones mutuas que se imponen en asuntos como el presente la Colegiatura ha sostenido que: “El triunfo de la reivindicación impone resolver, aun de oficio, sobre las prestaciones mutuas, reguladas en los artículos 961 y s.s. del Código Civil, según los cuales el demandado vencido está obligado a restituir ( ) los frutos ( ) percibidos durante el tiempo que la tuvo en su poder si ha sido poseedor de mala fe, o únicamente los recibidos después de la contestación de la demanda en caso contrario –poseedor de buena fe–, y no solo estos sino, en ambos casos, los que el dueño hubiera podido obtener con mediana inteligencia y actividad ( ).

El poseedor vencido tiene derecho ( ) a que se le abonen las expensas necesarias invertidas en la conservación de la cosa, conforme a las reglas del articulo 965 Ibidem. Siendo de buena fe deberán también abonársele las mejoras útiles, hechas antes de la contestación de la demanda, y si fuere de mala fe no tendrá tal derecho, pero podrá llevarse los materiales de tales mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario rehuse pagarle el precio que tendrán dichos materiales después de separados ( ).

Tratándose de las mejoras voluptuarias, el dueño está obligado a su pago, aunque el poseedor podrá llevarse los materiales, siempre que sea factible retirarlos sin causar daño al bien reivindicado y, claro está, que aquel se niegue a cubrir el valor de los mismos». CSJ. Civil. Sent, de 19 de die. de 2011, Exp. 2002-00329- 01, reiteradas Sent, de 16 de sept, de 2011, Exp. 2005-00058-01;

Sent, de 1° de jun. de 2009, Exp. 2004-00179-01”.197 Con apoyo en ese sólido fundamento jurisprudencial y habiendo constatado que en el caso sometido a conocimiento del Tribunal operó la terminación del Contrato por 197 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia 3687 fechada en agosto 25 de 2021. Magistrada Ponente, doctora Hilda González Neira.

Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU circunstancias de fuerza mayor que hicieron imposible su ejecución, el Tribunal procederá en consecuencia, según las orientaciones establecidas por la Honorable Corte Suprema de Justicia, a disponer que se realicen las restituciones recíprocas entre los extremos que actuaron como Partes del Contrato No. 325 de 2019. 3.11.1.- RESTITUCIONES DE LA ERU PARA CON EL FIDEICOMISO CONVOCANTE La Entidad Estatal Convocada deberá restituir al Patrimonio Autónomo Lote Proyecto Rosario los honorarios que le fueron pagados por razón y/o con ocasión de la celebración del Contrato de Prestación de Servicios No. 325-2019, dada la imposibilidad sobrevenida que impidió su ejecución, monto que asciende a la suma de setecientos millones ochocientos cincuenta y siete mil setecientos cincuenta y nueve pesos ($700’857.759,oo)198, debidamente indexados desde el día siguiente al pago, es decir a partir del 24 de octubre de 2019 y hasta el día en que se profiere el presente laudo.

Sobre la realización de dicho pago hay plena prueba en el plenario e incluso sobre la satisfacción de esa prestación de dar no hubo discusión entre las Partes. El valor exacto de esta restitución acompañada de su correspondiente indexación se señalará en la parte dispositiva de este proveído. De conformidad con lo anterior, siguiendo los derroteros establecidos por la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia y en atención a la fórmula reiteradamente utilizada por el Honorable Consejo de Estado para la actualización de las sumas de dinero, la indexación se realizará desde la señalada fecha del 24 de octubre de 2019, hasta el día de expedición del presente laudo, así: 198 Ver factura No. 208, anexo 12 del dictamen pericial elaborado por JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Va = Vh x Índice final Índice inicial En donde: - Va: Valor actualizado a establecer. - Vh: Valor histórico a traer a valor presente. - Índice final: IPC vigente para la fecha de la presente decisión, el cual corresponde al del mes de octubre de 2023 (136,45), dado que es el último reportado por el Departamento Nacional de Estadística –DANE–, puesto que ese índice se publica por mes vencido. - Índice inicial: IPC vigente a octubre de 2019 (103,43).

Va = $700’857.759 x 136,45 103,43 Va = $ 924’606.412,oo El Tribunal debe precisar que, si bien en el escrito de alegatos y en el dictamen pericial contable elaborado por JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA., aportado por la Convocante, se indicaron gastos adicionales en los que incurrió el Fideicomiso durante la ejecución del contrato 325 de 2019, no existe prueba de que dichos gastos hubiesen llegado a la esfera patrimonial de la Convocada; por lo tanto, sobre ellos no aplica la restitución porque esta figura opera únicamente respecto de pagos o desprendimientos patrimoniales surtidos entre los cocontratantes. 3.11.2.- RESTITUCIONES DEL FIDEICOMISO LOTE ROSARIO PARA CON LA ENTIDAD CONVOCADA En cuanto a las restituciones que deba realizar el Fideicomiso Lote Proyecto Rosario a favor de la Convocada ERU, no se decretará pago alguno –no obstante, la reciprocidad que inspira y gobierna la figura de las restituciones mutuas–, sencillamente porque no existe en el plenario prueba alguna que acredite pago Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU alguno que hubiere dirigido o efectuado la ERU, con cargo a su patrimonio, hacia la esfera patrimonial del Fideicomiso Lote Rosario, administrado por Acción Sociedad Fiduciaria S.A., por causa o con ocasión de la celebración del citado Contrato 325 de 2019. 3.12.- LA OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO La Parte Convocante prestó juramento estimatorio en su Demanda reformada, tal como lo exige el artículo 206 del Código General del Proceso –C.G.P.–199 y a su turno la Parte Convocada objetó tal estimación en su contestación al libelo introductorio del proceso, tal como la misma norma legal lo permite. 199 “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.

Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Sólo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. “Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.

“Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

“El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.

“El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. “Parágrafo. También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU Si bien el citado artículo 206, en la forma en que fue modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 expedida en 2014, contempla la imposición de una multa a cargo de quien hizo el juramento, en aquellos casos en que “la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada” o “en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”, lo cierto es que dicha sanción no procede de manera automática, pues para imponerla el juzgador deberá determinar si se cumplen los supuestos para su aplicación y si estos son atribuibles a la conducta negligente o temeraria de quien formuló el juramento.

En el presente caso, las pretensiones de la demanda no prosperaron porque el Tribunal encontró probada una causal de exoneración de responsabilidad en favor de la Entidad Estatal Convocada y como consecuencia de ello no se configuró el incumplimiento reclamado, razón por la cual no hubo lugar a efectuar valoración probatoria acerca de los perjuicios reclamados y juramentados.

Para el Tribunal, el extremo Activo de la litis fue diligente en la formulación de su Demanda, así como en la estimación de los perjuicios reclamados; no obra en el proceso prueba que demuestre que su estimación hubiese superado en más de un 50% lo probado, ni es posible concluir, como ya se anotó, que la falta de prosperidad de las pretensiones hubiere obedecido a la falta de demostración de los perjuicios.

En consecuencia, el Tribunal concluye que no procede imponer a la Parte Convocante la sanción prevista en el artículo 206 del C.G.P., y así lo dispondrá en la parte resolutiva de este Laudo. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU 3.13.- CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES Atendiendo lo establecido en el primer inciso del artículo 280 del Código General del Proceso –C.G.P.–, de conformidad con el cual, en la Sentencia “[e]l juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”, debe el Tribunal poner de presente que, a lo largo de este trámite arbitral, tanto las Partes como sus Apoderados, desplegaron una conducta procesal apegada a la ética y a las buenas prácticas procesales, de manera tal que no existen reparos sobre su comportamiento ni hay lugar a deducir indicio alguno derivado del mismo. 3.14.- COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO El artículo 365 del Código General del Proceso –C.G.P.– establece las reglas para la condena en costas, así: “Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “………………… “5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.

Con base en el anterior marco legal y considerando: (i) que prosperaron las pretensiones declarativas 1.1. y 1.2 de la reforma de demanda presentada por la Convocante; (ii) que se acogieron la mayoría de las excepciones presentadas en la contestación de la reforma de la demanda; (iii) que la excepción intitulada “DECAIMIENTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS NECESARIOS PARA LA Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU CONSOLIDACIÓN DEL TRÁMITE DE ADQUISICIÓN PREDIAL DE LOS INMUEBLES OBJETO DEL CONTRATO 325 DE 2019” implicó una fuerza mayor que hizo imposible continuar con la ejecución del contrato;

(iv) que esa fuerza mayor constituyó una causal de terminación del contrato, no imputable a alguna de las partes; (vi) que antes del acaecimiento de la fuerza mayor que hiciera imposible la continuación de la ejecución del contrato, la Parte Convocante había ejecutado correctamente su débito contractual, y (vii) que en razón a que ambas Partes recurrieron a apoderados cumplidos y diligentes en todas las actuaciones llevadas a cabo en este trámite, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas; en consecuencia, cada una de las Partes asumirá de su propio peculio o patrimonio los costos y a las agencias en derecho que les ha implicado la atención del presente trámite arbitral.

Esta decisión, por supuesto, se verá reflejada en la parte dispositiva de este proveído. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU CAPÍTULO 4 PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias suscitadas entre el FIDEICOMISO LOTE PROYECTO ROSARIO cuya vocera y administradora es Acción Sociedad Fiduciaria S.A. como Parte Convocante y la EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ D.C. –ERU– como Parte Convocada, derivadas del Contrato No. 325 de 2019, celebrado para “Prestar servicios especializados para la gestión del suelo, en el marco del Decreto 621 de 2016, el numeral 2 del artículo 18 del Decreto Distrital 595 de 2017 y de conformidad con lo establecido en la Ley 388 de 1997, el artículo 2.2.5.5.1 y siguientes del Decreto Nacional 1077 de 2015 y demás normas, ajustados para la ejecución de un proyecto en tratamiento urbanístico de renovación urbana en la modalidad de reactivación en el sector denominado El Rosario de la localidad 12 de Barrios Unidos, UPZ 103 Parque El Salitre, manzana 00510403, de la ciudad de Bogotá D.C.”, administrando justicia por habilitación de las Partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, con el voto unánime de sus integrantes Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU R E S U E L V E PRIMERO.- DENEGAR LA PROSPERIDAD DE LA EXCEPCIÓN “D. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRÁMITE ARBITRAL PARA REALIZAR INTERPRETACIONES LEGALES CON OCASIÓN AL DECAIMIENTO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS Y LAS CONSECUENCIAS DE ESTOS”, propuesta por la Convocada Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá D.C. –ERU– en su contestación a la Demanda reformada, todo de conformidad con los precisos términos expuestos al respecto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- De conformidad con las disposiciones constitucionales y legales vigentes y a la luz del pacto arbitral celebrado en la modalidad de cláusula compromisoria entre las Partes del Contrato No. 325 de 2019, DECLARAR COMPETENTE AL TRIBUNAL DE ARBITRAJE constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre dichas Partes, por razón de y durante la ejecución del referido Contrato No. 325 de 2019, para proferir el presente laudo, con excepción de los aspectos que fueron excluidos expresamente del conocimiento del Tribunal de Arbitraje a través de la cláusula compromisoria, los cuales corresponden, en particular, a los asuntos relacionados con i) “[l]as obligaciones que están establecidas por la Ley a cargo del CONTRATANTE o TERCERO CONCURRENTE”, y ii) los asuntos reclamados a través de la letra “c” del subnumeral “(i)” del numeral “2.1” que forma parte del numeral “2.

Pretensiones de condena” de la demanda reformada, por no corresponder a controversias que hubieren tenido origen “durante la ejecución del contrato”, todo de conformidad con los precisos términos expuestos al respecto en la parte motiva de la presente providencia. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU TERCERO.- ABSTENERSE de efectuar pronunciamiento alguno acerca de los asuntos reclamados a través de la letra “c” del subnumeral “(i)” del numeral “2.1” que forma parte del numeral “2.

Pretensiones de condena” de la demanda reformada, de conformidad con los precisos términos expuestos al respecto en la parte motiva de la presente providencia. CUARTO.- DENEGAR LA DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA del Contrato de Prestación de Servicios Especializados de Gestión del Suelo No. 325 de 2019, solicitada por el señor Procurador 139 Judicial II para Asuntos Administrativos, a través de su concepto de fondo.

QUINTO. - DECLARAR LA PROSPERIDAD DE LA PRETENSIÓN PRINCIPAL 1.1 DE LA DEMANDA y, por tanto, declarar que entre el Fideicomiso Lote Proyecto Rosario cuya vocera y administradora es Acción Sociedad Fiduciaria S.A. en su condición de Contratante y la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá D.C. –ERU– en su calidad de Contratista, se celebró el Contrato de Prestación de Servicios Especializados de Gestión del Suelo, fechado el 20 de septiembre de 2019, el cual tuvo como objeto “Prestar servicios especializados para la gestión del suelo, en el marco del Decreto 621 de 2016, el numeral 2 del artículo 18 del Decreto Distrital 595 de 2017 y de conformidad con lo establecido en la Ley 388 de 1997, el artículo 2.2.5.5.1 y siguientes del Decreto Nacional 1077 de 2015 y demás normas, ajustados para la ejecución de un proyecto en tratamiento urbanístico de renovación urbana en la modalidad de reactivación en el sector denominado El Rosario de la localidad 12 de Barrios Unidos, UPZ 103 Parque El Salitre, manzana 00510403, de la ciudad de Bogotá D.C.”, todo de conformidad con los precisos términos expuestos al respecto en la parte motiva de la presente providencia. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU SEXTO.- DECLARAR LA PROSPERIDAD DE LA PRETENSIÓN PRINCIPAL 1.2 DE LA DEMANDA y, por tanto, declarar que en virtud del Contrato de Prestación de Servicios Especializados de Gestión del Suelo No. 325 de 2019, en particular según sus CLÁUSULAS SEGUNDA y CUARTA, la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá D.C. –ERU– asumió la obligación de adquirir, para el Fideicomiso Lote Proyecto Rosario cuya vocera y administradora es Acción Sociedad Fiduciaria S.A., los diez (10) inmuebles que se determinaron dentro de dicho Contrato, todo de conformidad con los precisos términos y el entendimiento que fueron expuestos al respecto en la parte motiva de la presente providencia. SÉPTIMO.- DECLARAR LA CONFIGURACIÓN Y, POR TANTO, LA PROSPERIDAD DE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS POR LA ENTIDAD ESTATAL CONVOCADA bajo las denominaciones “A. DECAIMIENTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS NECESARIOS PARA LA CONSOLIDACIÓN DEL TRÁMITE DE ADQUISICIÓN PREDIAL DE LOS INMUEBLES OBJETO DEL CONTRATO 325 DE 2019”;

“E. CONDICIÓN FALLIDA DEL CONTRATO 325 DE 2019” y “F. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR LAS CAUSALES DE LA CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA DEL CONTRATO 325 DE 2019”, todo de conformidad con los precisos términos y el entendimiento que fueron expuestos al respecto en la parte motiva del presente laudo. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU OCTAVO.- Como consecuencia de la declaratoria efectuada acerca de la configuración de las correspondientes excepciones perentorias o de fondo, DENEGAR LAS PRETENSIONES PRINCIPALES 1.3, 1.4 junto con sus subnumerales (i), (ii), (iii), (iv), (v), 1.5 y 1.6, así como DENEGAR LAS PRETENSIONES CONSECUENCIALES DE CONDENA 2.1 junto con sus subnumerales y letras (i), a), b), d), (ii), 2.2, 2.3 y 2.4 de la Demanda reformada, todo de conformidad con los precisos términos y el entendimiento que fueron expuestos al respecto en la parte motiva del presente laudo.

NOVENO. - Como consecuencia de la denegación de las pretensiones principales y de condena de la Demanda, la cual se deja consignada en el numeral anterior de la presente parte resolutiva, ABSTENERSE DE RESOLVER SOBRE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO propuestas por la Parte Convocada en su Contestación a la Demanda reformada, tituladas “G. DEL PRINCIPIO DE BUENA FE EN EL DESARROLLO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS 325 DE 2019”;

“H. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ D,C. – INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD” e “I. EXCEPCIÓN GENÉRICA O INNOMINADA”, todo de conformidad con los precisos términos y el entendimiento que fueron expuestos al respecto en la parte motiva del presente laudo. DÉCIMO.- DECLARAR QUE NO PROSPERAN LAS TACHAS DE SOSPECHA que fueron formuladas por la Parte Convocada en relación con el testimonio del señor Carlos Alberto Ferreira Sandino y por la Parte Convocante respecto de la declaración rendida por la señora Adriana del Pilar Collazos Sáenz, de conformidad con lo expuesto al respecto en la parte motiva de esta providencia. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU DÉCIMO PRIMERO.- DECLARAR QUE NO PROCEDE IMPONER A LA PARTE CONVOCANTE SANCIÓN ALGUNA de las contempladas en el artículo 206 del Código General del Proceso –C.G.P.–, por razón o con ocasión de la formulación de su juramento estimatorio, de conformidad con lo expuesto al respecto en la parte motiva de esta providencia. DÉCIMO SEGUNDO.- ORDENAR EL PAGO A TÍTULO DE RESTITUCIÓN, a cargo de la Entidad Estatal Convocada Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá D.C. –ERU– y a favor del Convocante Fideicomiso Lote Proyecto Rosario cuya vocera y administradora es Acción Sociedad Fiduciaria S.A., de la suma de novecientos veinticuatro millones seiscientos seis mil cuatrocientos doce pesos ($ 924’606.412,oo) a título de restitución de los honorarios que a su vez le fueron pagados a aquella por razón y/o con ocasión de la celebración del Contrato de Prestación de Servicios No. 325-2019, todo de conformidad con los precisos términos y el entendimiento que fueron expuestos al respecto en la parte motiva del presente laudo.

DÉCIMO TERCERO. - ABSTENERSE DE CONDENAR EN COSTAS, de conformidad con los precisos términos y el entendimiento que fueron expuestos al respecto en la parte motiva del presente laudo. DÉCIMO CUARTO.- DECLARAR CAUSADO el saldo (50%) de los honorarios de los Árbitros y del Secretario, por lo cual se ordena realizar los pagos correspondientes, incluido el de la contribución especial arbitral en los términos legales.

DÉCIMO QUINTO. - ORDENAR LA LIQUIDACIÓN FINAL y, si a ello hubiere lugar, la devolución de las sumas no utilizadas de la partida “Otros Gastos”. Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU DÉCIMO SEXTO.- INFORMAR A LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO –ANDJE– acerca de la terminación de este trámite arbitral.

DÉCIMO SÉPTIMO. - Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo Arbitral, con las constancias de ley, con destino a cada una de las Partes, al Ministerio Público y a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO –ANDJE–.

DÉCIMO OCTAVO. Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (artículo 47 de la Ley 1563 expedida en 2012).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se notificó en audiencia. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ Árbitro – Presidente ………… ÁLVARO ANDRÉS MOTTA NAVAS ERNESTO RENGIFO GARCÍA Árbitro Árbitro Tribunal Arbitral Fideicomiso Lote Proyecto Rosario Vs. ERU CLARA LUCÍA URIBE BERNATE Secretaria

Acción Sociedad Fiduciaria S.A – Vocera Del Fideicomiso Lote Proyecto Rosario vs. Empresa De Renovación Y Desarrollo Urbano De Bogotá