TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 1 TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. CONTRA ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA S.A.S. (117634) LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede este Tribunal Arbitral a proferir en derecho, por unanimidad, el Laudo que pone fin al proceso arbitral entre HOCOL S.A., como parte Convocante, y ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA S.A.S., como parte Convocada.
I.
ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO
1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES Los extremos del presente trámite arbitral son los siguientes: 1.1. Parte Convocante La parte Convocante en el presente trámite arbitral es HOCOL S.A., en adelante HOCOL, la Demandante o la Convocante, sucursal colombiana -constituida mediante escritura pública No. 1552 de 15 de octubre de 1979 otorgada en la Notaría 11 del Círculo de Bogotá, inscrita conforme a las leyes colombianas, con domicilio principal en Bogotá D.C., identificada con el NIT. 860.072.134-7, representada legalmente por Christian Castro Agudelo1- de la sociedad comercial extranjera Hocol S.A, esta última constituida de conformidad con las leyes de Islas Caimán, identificada con el CN-7729 de 15 de junio de 1979, la cual actuó en este proceso a través de apoderado judicial debidamente constituido2. 1.2.
Parte Convocada La parte Convocada en el presente trámite arbitral es ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA S.A.S., en adelante ADRIALPETRO, la Demandada o la Convocada, sociedad colombiana constituida mediante escritura pública No. 284 de 22 de febrero de 2008 otorgada en la Notaría 32 del Círculo de 1 Cuaderno Principal 1, folios 36-40. 2 Cuaderno Principal 1, folio 35, TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 2 Bogotá, inscrita conforme a las leyes colombianas, con domicilio principal en Bogotá D.C., identificada con el NIT. 900.202.710-3, representada legalmente por Jaime Durán González3, la cual actuó en este proceso a través de apoderado judicial debidamente constituido4. 1.3.
Llamada en garantía La llamada en garantía en el presente trámite arbitral es LIBERTY SEGUROS S.A., en adelante LIBERTY o la llamada en garantía, sociedad colombiana, domiciliada en la ciudad de Bogotá, identificada con el NIT. 860.039.988-0 y representada legalmente por Marco Alejandro Arenas Prada5, la cual actuó en este proceso a través de apoderado judicial debidamente constituido6.
2. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral con base en el cual se convocó a este Tribunal de Arbitraje es el contenido en la Cláusula Trigésima Cuarta del Contrato C13 0093 para la “ADQUISICIÓN DEL SISTEMA Z-SIGHT Y SERVICIO DE MANTENIMIENTO DEL SISTEMA PARA LOS POZOS DE HOCOL EN COLOMBIA”7, en la cual se estipuló: “CLÁUSULA TRIGÉSIMA CUARTA. - LEY APLICABLE Y MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS Este Contrato se regirá por la ley colombiana.
En consecuencia, cualquier disputa que surja de este Contrato o que guarde relación con el mismo, deberá resolverse de conformidad con la ley colombiana. Toda controversia relativa a este Contrato que guarde relación con el mismo será sometida a arbitraje institucional, administrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., de acuerdo con las siguientes reglas: (i) el tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las Partes y, en su defecto, por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. mediante sorteo dentro de la lista A de árbitros de dicho Centro, a solicitud de cualquiera de las partes;
(ii) el arbitraje se regirá por las reglas señaladas en la legislación colombiana para el arbitraje nacional institucional; (iii) el tribunal funcionará en Bogotá D.C.; y (iv) el laudo deberá proferirse en derecho. (v) Sin perjuicio del deber de información o revelación consagrado en las normas legales aplicables o en el citado Reglamento, al momento de aceptar su designación, los árbitros deberán manifestar por escrito a las partes su independencia e imparcialidad para actuar como árbitros en la diferencia o controversia”. 3 Cuaderno Principal 1, folios 65-69. 4 Cuaderno Principal 1, folio 64. 5 Cuaderno Pruebas, folios 67-70. 6 Cuaderno Pruebas, folios 65-66. 7 Cuaderno Pruebas, folio
1. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 3 Durante el presente proceso, ninguna de las partes presentó cuestionamiento alguno respecto de la existencia, validez y eficacia del pacto arbitral.
3. TRÁMITE INICIAL DEL PROCESO ARBITRAL Las actuaciones surtidas en la parte inicial del presente proceso arbitral fueron, en síntesis, las siguientes: 3.1. La demanda inicial fue presentada por HOCOL S.A. ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 8 de agosto de 20198. 3.2. Las partes designaron de común acuerdo como árbitros principales del presente trámite arbitral a los doctores William Namén Vargas, Jaime Alberto Arrubla Paucar y Juan Camilo Restrepo Salazar, (Acta de Reunión de Designación de Árbitros de 10 de septiembre de 2019)9, quienes una vez comunicada la designación aceptaron el nombramiento y dieron oportuno cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 201210. 3.3.
El 26 de noviembre de 2019 se llevó a cabo la audiencia de instalación (Acta No. 1)11; en ella se declaró legalmente instalado el Tribunal, se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del mismo el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se reconoció personería a los apoderados de las partes, se nombró como presidente al doctor Jaime Alberto Arrubla Paucar y como Secretaria a la doctora María Paula Bonivento Ocampo, quien aceptó oportunamente su designación y dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 201212. 3.4.
En esa misma oportunidad se profirió el Auto No. 2 (Acta No.1)13, mediante el cual se admitió la demanda inicial y se ordenó notificar personalmente el auto admisorio a la parte Convocada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012. 3.5. Mediante correo electrónico de 10 de diciembre de 201914, el doctor Jaime Durán González, en su calidad de Representante Legal de la parte Convocada, manifestó objeción a la designación de la Secretaria, la cual fue aclarada y superada en reunión informal llevada a cabo el 28 de enero de 2020 con los apoderados de las partes y el representante legal de ADRIALPETRO. 3.6.
El 19 de diciembre de 2019, el doctor William Namén Vargas renunció a su designación como árbitro, poniendo de presente que en ese momento se desempeñaba como árbitro en cinco tribunales calificados como estatales y, en el presente asunto, existía la posibilidad de que el mismo fuera calificado como tal teniendo en cuenta que, según lo manifestado por el doctor Durán al formular la objeción frente a la designación de la Secretaria, HOCOL es una empresa filial del grupo Ecopetrol15. 8 Cuaderno Principal 1, folios 1-34. 9 Cuaderno Principal 1, folio 63. 10 Cuaderno Principal 1, folios 95-100. 11 Cuaderno Principal 1, folios 115-118. 12 Cuaderno Principal 1, folio 120. 13 Cuaderno Principal 1, folios 115-118. 14 Cuaderno Principal 1, folio 121. 15 Cuaderno Principal 1, folio 147.
TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 4 3.7. Mediante correo electrónico de 4 de febrero de 2020, la secretaria ad-hoc notificó al doctor Juan Pablo Cárdenas Mejía -en su calidad de árbitro suplente- de su designación16, quien aceptó oportunamente y dio cumplimiento al deber de información previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 201217, sin que ninguna de las partes presentara alguna manifestación. 3.8.
Una vez reintegrado el Tribunal, se ordenó continuar con el trámite de notificación del auto admisorio de la demanda, proferido en la audiencia de instalación. 3.9. Teniendo en cuenta la circunstancia relativa a que la sociedad Convocante podría considerarse entidad pública o con interés patrimonial público, mediante Auto No. 3 de 25 de marzo de 202018 se ordenó informar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público del inicio del proceso. 3.10.
El 22 de abril de 2020, se notificó por medios electrónicos el auto admisorio de la demanda a la parte Convocada19 y se informó sobre el inicio del proceso, también por correo electrónico certificado, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.20 3.11. Mediante correo electrónico de 1 de julio de 2020, estando dentro de la oportunidad legal (tras varios periodos de suspensión decretados por el Tribunal atendiendo a la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional con ocasión del Covid-19), el apoderado de la parte Convocada presentó escrito de contestación a la demanda, formulando excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio21, junto con escrito de llamamiento en garantía a LIBERTY SEGUROS S.A.22. 3.12.
Vencido el término de traslado de la demanda inicial, mediante Auto No. 9 de 2 de julio de 2020 (Acta No. 8)23, se corrió traslado a la parte Convocante de las excepciones de mérito propuestas por la Convocada en la contestación de la demanda inicial, así como de la objeción al juramento estimatorio. Además, se concedió término hasta el 27 de julio de 2020 para que la parte Convocada aportara la prueba documental relacionada en el literal B. de la sección “VII.- SOLICITUD DE PRUEBAS” del escrito de contestación de la demanda; la cual fue aportada dentro de la oportunidad legal24. 3.13.
Mediante Auto No. 10 de 2 de julio de 2020 (Acta No. 8)25 el Tribunal admitió el llamamiento en garantía formulado por la parte Convocada a la sociedad LIBERTY SEGUROS; corrió traslado del mismo por el término de veinte (20) días, y ordenó notificar el auto admisorio a esta última sociedad, en los términos del artículo 66 del Código General del Proceso. 16 Cuaderno Principal 1, folios 150-151. 17 Cuaderno Principal 1, folios 152-153. 18 Cuaderno Principal 1, folios 179-183. 19 Cuaderno Principal 1, folios 201-211. 20 Cuaderno Principal 1, folios 212-213. 21 Cuaderno Principal 1, folios 259-366. 22 Cuaderno Principal 1, folios 367-378. 23 Cuaderno Principal 1, folios 381-383. 24 Cuaderno Pruebas, folios 5-64. 25 Cuaderno Principal 1, folios 381-383.
TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 5 3.14. El 13 de julio de 2020, se notificó por medios electrónicos el auto admisorio del llamamiento en garantía a LIBERTY SEGUROS26. 3.15. Mediante correo electrónico de 13 de julio de 2020, dentro del término legal, el apoderado de la parte Convocante presentó escrito descorriendo el traslado de las excepciones de mérito propuestas por la parte Convocada en la contestación de la demanda27. 3.16.
El 12 de agosto de 2020 se recibió correo electrónico del apoderado de LIBERTY SEGUROS en el que presentó, dentro del término legal, escrito contentivo de la contestación de la demanda y del llamamiento en garantía28. 3.17. Mediante Auto No. 11 de 14 de agosto de 2020 (Acta No. 9)29 se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas en el escrito contentivo de la contestación de la demanda y del llamamiento en garantía presentado por LIBERTY SEGUROS, así como de las objeciones por ésta formuladas a los juramentos estimatorios contenidos en la demanda y en el llamamiento en garantía. 3.18.
Mediante el mismo Auto No. 11 de 14 de agosto de 2020 (Acta No. 9)30, el Tribunal fijó como fecha y hora para realizar la audiencia de conciliación el 26 de agosto de 2020 a las 2:30 p.m. 3.19. Mediante correo electrónico de 24 de agosto de 2020, el apoderado de la parte Convocante presentó escrito, dentro del término legal, en el que se pronunció respecto de la objeción al juramento estimatorio formulada por LIBERTY SEGUROS en la contestación al llamamiento en garantía31. 3.20.
Mediante correo electrónico de 25 de agosto de 2020, el apoderado de la parte Convocada presentó escrito, dentro del término legal, en el que se pronunció sobre las excepciones de mérito y la objeción al juramento estimatorio formuladas por LIBERTY SEGUROS en el escrito contentivo de la contestación de la demanda y del llamamiento en garantía32. 3.21.
El 26 de agosto de 2020 se llevó a cabo la audiencia de conciliación (Acta No. 10)33, sin que las partes hubieran llegado a acuerdo alguno, razón por la cual mediante Auto No. 13 de la misma fecha, el Tribunal fijó los honorarios y gastos a cargo de las partes y de la llamada en garantía. 3.22. En contra de la providencia mediante la cual el Tribunal fijó los honorarios y gastos, la llamada en garantía interpuso recurso de reposición. Después de correr traslado del recurso a los apoderados de las partes y al Ministerio Público, mediante Auto No. 1434 el Tribunal decidió confirmar la providencia recurrida. 26 Cuaderno Principal 1, folios 388-389. 27Cuaderno Principal 1, folios 391-398. 28 Cuaderno Principal 1, folios 418-442. 29 Cuaderno Principal 1, folios 444-446. 30 Cuaderno Principal 1, folios 444-446. 31 Cuaderno Principal 1, folios 449-451. 32 Cuaderno Principal 1, folios 453-459. 33 Cuaderno Pruebas 1, folios 461-468. 34 Cuaderno Pruebas 1, folios 461-468.
TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 6 3.23. Las sumas decretadas por el Tribunal a cargo de la parte Convocante y Convocada correspondientes a los honorarios y gastos de funcionamiento del mismo, fueron canceladas en su totalidad por HOCOL dentro de las oportunidades legales pertinentes; también dentro del término legal, la llamada en garantía canceló las sumas fijadas por su intervención por concepto de honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal. 3.24.
El 25 de septiembre de 2020 se celebró la primera audiencia de trámite (Acta No. 12)35 en la cual el Tribunal procedió a pronunciarse en relación con la excepción de “FALTA DE INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO CON CITACIÓN DE ZENITH-GE, EN CALIDAD DE FABRICANTE DEL SISTEMA Z-SIGHT”, negando la solicitud de la parte Convocada consistente en citar a ZENITH OILFIELD en calidad de fabricante del sistema Z-SIGHT.
La parte Convocada interpuso recurso de reposición contra la providencia en mención. Después de correr traslado del recurso a la parte Convocante, a la llamada en garantía y oír las manifestaciones del Ministerio Público, mediante auto verbal el Tribunal decidió confirmar la providencia recurrida. 3.25. En la misma audiencia, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las controversias sometidas a su consideración en la demanda arbitral, en su contestación, así como en el llamamiento en garantía, incluidas las excepciones formuladas, y sin perjuicio de lo que posteriormente se resolviera en el laudo. 3.26.
En firme la providencia mediante la cual el Tribunal se declaró competente, mediante Autos Nos. 18 del 25 de septiembre de 2020 y 20 del 5 de octubre del mismo año, procedió a pronunciarse sobre el decreto de las pruebas. 3.27. Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera: Documentales Se ordenó tener como pruebas documentales, con el valor probatorio que les corresponda: a) Los documentos anunciados y aportados por la Convocante con el escrito de demanda36. b) Los documentos anunciados y aportados por la Convocante con el escrito de traslado de las excepciones de mérito37. c) Los documentos anunciados y aportados por la Convocada con el escrito de contestación de la demanda38. d) Los documentos anunciados por la Convocada en el capítulo de pruebas dentro del escrito de contestación de la demanda como “B. Documentales para cuyo aporte se solicita conceder término por el Tribunal” y aportados mediante correo electrónico de 27 de julio de 202039. 35 Cuaderno Principal 1, folios 484-500. 36 Cuaderno Pruebas, folio 1. 37 Cuaderno Pruebas, folio 4. 38 Cuaderno Pruebas, folio 2. 39 Cuaderno Pruebas, folios 5 -64.
TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 7 e) Los documentos anunciados y aportados por la Convocada con el escrito de formulación del llamamiento en garantía40. f) Los documentos anunciados y aportados por la Convocada con el escrito de traslado de la contestación al llamamiento en garantía41. g) Los documentos anunciados y aportados por la llamada en garantía con el escrito de contestación al llamamiento en garantía42.
También se incorporaron al expediente los documentos aportados por los testigos Alexander Beltrán43, Alejandro Correa44, Janeth Bibiana Pachón45, Eduard Escobar46, Daniel Ruiz47 y Jaime Alberto Durán48, durante el curso de sus declaraciones. Igualmente, se incorporaron los documentos allegados por los representantes legales de HOCOL S.A.49 y LIBERTY SEGUROS S.A.50, ordenados por el Tribunal durante las diligencias de interrogatorios de parte.
Exhibición de documentos El Tribunal decretó la práctica de exhibición de documentos en cabeza de: GE OIL & GAS ESP COLOMBIA, hoy BAKER HUGH ESP COLOMBIA S.A.S., ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA S.A.S., LIBERTY SEGUROS S.A. y GE OIL & GAS PANAFRICANA HOLDINGS II B.V., sociedad matriz de GE OIL & GAS ESP COLOMBIA, hoy BAKER HUGH ESP COLOMBIA S.A.S. La exhibición de documentos a cargo de GE OIL & GAS ESP COLOMBIA, hoy BAKER HUGH ESP COLOMBIA S.A.S. 51, de ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA S.A.S.52 y de LIBERTY SEGUROS S.A.53, se llevó a cabo el 18 de diciembre de 2020.
Frente a la exhibición de documentos a cargo de GE OIL & GAS PANAFRICANA HOLDINGS II B.V., sociedad matriz de GE OIL & GAS ESP COLOMBIA, hoy BAKER HUGH ESP COLOMBIA S.A.S., en audiencia de 18 de diciembre de 2020 el apoderado de la parte Convocante manifestó que, teniendo en cuenta que a pesar de haber agotado todos los recursos para hacerlo no había sido posible notificarla y de la forma como fue atendida la exhibición de documentos por parte de la compañía nacional BAKER HUGHES ESP COLOMBIA S.A.S., no era necesario insistir en la práctica de la mencionada exhibición de documentos. 40 Cuaderno Pruebas, folio 3. 41 Cuaderno Pruebas, folios 110-125. 42 Cuaderno Pruebas, folios 65-109. 43 Cuaderno Pruebas, folio 145. 44 Cuaderno Pruebas, folio 128. 45 Cuaderno Pruebas, folio 151. 46 Cuaderno Pruebas, folio 146. 47 Cuaderno Pruebas, folio 140. 48 Cuaderno Pruebas, folio 150. 49 Cuaderno Pruebas, folios 126-127. 50 Cuaderno Pruebas, folio 139. 51 Cuaderno Pruebas, folio 152. 52 Cuaderno Pruebas, folio 153. 53 Cuaderno Pruebas, folio 154.
TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 8 Interrogatorios de parte El 5 de octubre de 2020 se recibió el interrogatorio de parte del señor Christian Castro Agudelo, en calidad de representante legal de la sociedad Convocante54.
El 5 de octubre de 2020 se recibió el interrogatorio de parte del señor Jaime Durán González, en calidad de representante legal de la sociedad Convocada55. El 5 de octubre de 2020 se recibió el interrogatorio de parte del señor Juan Felipe Torres, en calidad de representante legal de la sociedad llamada en garantía56. Testimonios Se recibieron los testimonios decretados así: El 14 de octubre de 2020 se recibieron los testimonios de Ricardo Castaño, Alejandro Correa y Juan Carlos Hernández57.
El 16 de octubre de 2020 se recibieron los testimonios de Felipe Pinto y Daniel Ruiz58. El 27 de octubre de 2020 se recibieron los testimonios de Guillermo Fonseca y Carlos Humberto Thola59. El 3 de noviembre de 2020 se recibieron los testimonios de Alexander Beltrán y Eduard Escobar60. El 4 de noviembre de 2020 se recibieron los testimonios de Jaime Alberto Durán, William Charry y María Paula Jaramillo61.
El 10 de noviembre de 2020 se recibieron los testimonios de Janeth Bibiana Pachón y Julián Cudmore62. El 24 de noviembre de 2020 se recibió el testimonio de Germán Darío Rincón63. La parte Convocante desistió de los testimonios de Edwin Muñoz y Wilson Acosta. La parta Convocada desistió de los testimonios de Oscar Álvarez y Claudia Liliana Perico. 54 Cuaderno Principal 2, folios 527-532. 55 Cuaderno Principal 2, folios 527-532. 56 Cuaderno Principal 2, folios 527-532. 57 Cuaderno Principal 2, folios 554-559. 58 Cuaderno Principal 2, folios 574-578. 59 Cuaderno Principal 2, folios 606-610. 60 Cuaderno Principal 2, folios 617-621. 61 Cuaderno Principal 2, folios 627-631. 62 Cuaderno Principal 2, folios 653-657. 63 Cuaderno Principal 2, folios 674-678.
TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 9 En las audiencias en las que se recibieron los testimonios de Alexander Beltrán y Janeth Bibiana Pachón, el apoderado de la parte Convocada formuló tacha contra los mismos, sobre las cuales se pronunciará el Tribunal en este Laudo.
Y en la audiencia en la que se recibió el testimonio de Jaime Alberto Durán, el apoderado de la parte Convocante formuló tacha contra el mismo, sobre la cual también se pronunciará el Tribunal en este Laudo. Dictamen pericial Junto con el escrito de demanda, el apoderado de la parte Convocante presentó dos dictámenes periciales: (i) dictamen pericial sobre “aspectos contables y financieros” elaborado por la firma DELOITTE ASESORES Y CONSULTORES LTDA.64, suscrito por los señores Francisco O`Bonaga y Felipe Gómez y (ii) dictamen pericial “técnico-operativo” elaborado por la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE INGENIEROS DE PETRÓLEO -ACIPET-65, suscrito por el ingeniero Carlos Alberto Leal Niño. En audiencia llevada a cabo el 27 de noviembre de 2020 se recibió la declaración de la firma DELOITTE ASESORES Y CONSULTORES LTDA66, por conducto del perito Francisco O`Bonaga Quintero.
En audiencia llevada a cabo el 30 de noviembre de 2020 se recibió la declaración de la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE INGENIEROS DE PETRÓLEOS -ACIPET-67, por conducto de los peritos John Mariscal, Álvaro Villate Gaitán y Alejandro Cabezas Duque. Junto con el escrito de contestación de demanda, el apoderado de la parte Convocada presentó dictamen pericial de contradicción elaborado por el señor Julio Ernesto Maldonado Contreras al dictamen pericial sobre “aspectos contables y financieros” elaborado por la firma DELOITTE ASESORES Y CONSULTORES LTDA68.
Mediante correo elecrónico de 27 de julio de 2020 presentó dictamen pericial de contradicción elaborado por el señor César A. Santiago Molina al dictamen pericial “técnico-operativo”, elaborado por la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE INGENIEROS DE PETRÓLEO -ACIPET-69. En audiencia llevada a cabo el 27 de noviembre de 2020 se recibió la declaración del perito Julio Ernesto Maldonado Contreras70.
En audiencia llevada a cabo el 11 de diciembre de 2020 se recibió la declaración del perito César A. Santiago Molina71. Oficios A solicitud de la parte Convocada, se libraron los siguientes oficios, obteniéndose respuesta de: (i) la DELEGATURA DE ASUNTOS 64 Cuaderno Pruebas, folio 1. 65 Cuaderno Pruebas, folio 1. 66 Cuaderno Principal 2, folios 680-683. 67 Cuaderno Principal 2, folios 685-688. 68 Cuaderno Pruebas, folio 2. 69 Cuaderno Pruebas, folios 5-64. 70 Cuaderno Principal 2, folios 680-683. 71 Cuaderno Principal 2, folios 697-700.
TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 10 JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO72, (ii) la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE INGENIEROS DE PETRÓLEO -ACIPET-73 y (iii) la firma C.P. CONSULTING S.A.S.74. 3.28.
La etapa probatoria se adelantó debidamente y las pruebas fueron practicadas en audiencias virtuales de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del Decreto 491 de 2020. 3.29. Mediante Auto No. 31 de 18 de diciembre de 2020 (Acta No. 25)75, previo control de legalidad, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa probatoria y señaló fecha y hora para la audiencia de alegatos de conclusión. 3.30.
El 1 de febrero de 2021 se llevó a cabo la audiencia de alegatos de conclusión (Acta No. 26)76. En ella, tanto las partes como el Ministerio Público expusieron sus alegatos de manera oral y al final remitieron por correo electrónico los ejemplares escritos de sus alegaciones.
4. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO En audiencia llevada a cabo el 25 de septiembre de 202077, de conformidad con lo previsto en el inciso 5º del artículo 10 del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, expedido por el Gobierno Nacional con ocasión de las medidas tomadas para afrontar la situación de salud pública que afecta al país por causa del COVID-19, se señaló que el término de duración del presente proceso sería de 8 meses, contados desde la finalización de la primera audiencia de trámite, sin perjuicio de la adición -en días hábiles- que el mismo tenga por las suspensiones decretadas, que según lo dispuesto en el artículo en mención no podrán superar un término que sumado exceda 150 días.
El 25 de septiembre de 2020 terminó la primera audiencia de trámite; por lo tanto, el término de duración del proceso, -ocho (8) meses- vencería el 25 de mayo de 2021. Durante el proceso se solicitaron y decretaron las siguientes suspensiones, las cuales se adicionarán, como días hábiles, al vencimiento del término de duración del proceso, según lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012: AUTO QUE DECRETÓ LA SUSPENSIÓN FECHAS DÍAS HÁBILES SUSPENDIDOS Auto No. 29 de 30 de noviembre de 2020 Entre el 1 y el 10 de diciembre de 2020, ambas fechas incluidas. 7 días Auto No. 32 de 18 de diciembre de 2020 Entre el 19 de diciembre de 2020 y el 31 de enero de 2021, ambas fechas incluidas. 27 días Auto No. 34 de 1 de febrero de 2021 Entre el 2 de febrero y el 19 de marzo de 2021, ambas fechas incluidas 34 días Total días hábiles suspendidos 68 días 72 Cuaderno Pruebas, folio 149. 73 Cuaderno Pruebas, folio 148. 74 Cuaderno Pruebas, folio 147. 75 Cuaderno Principal 2, folios 721-726. 76 Cuaderno Principal 3, folios 954-957. 77 Cuaderno Principal 1, folios 484-500.
TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 11 En consecuencia, al adicionarse al 25 de mayo de 2021, sesenta y ocho (68) días hábiles, el término de duración del proceso se extiende hasta el tres (3) de septiembre de 2021, motivo por el cual la expedición del Laudo Arbitral hoy 26 de marzo de 2021, es oportuna.
II. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA En el escrito de demanda, HOCOL formuló las pretensiones -declarativas y de condena- que a continuación se transcriben: “PRIMERA: Que se declare que ADRIALPETRO incumplió su obligación de entregarle a HOCOL, a título de venta, con las condiciones de funcionamiento estipuladas en el Contrato C13 0093 celebrado entre las Partes el 10 de julio de 2013, el ‘sistema automático de vigilancia y optimización de las variables que se presentan diariamente en los yacimientos y pozos de producción [de petróleo]’, denominado Z-Sight.
SEGUNDA: Que, como consecuencia, se declare resuelto o terminado el Contrato C13 0093 para la ‘ADQUISICIÓN DEL SISTEMA Z-SIGHT Y SERVICIO DE MANTENIMIENTO DEL SISTEMA PARA LOS POZOS DE HOCOL EN COLOMBIA’ celebrado por las Partes el 10 de julio de 2013. TERCERA: Que, también en consecuencia, se ordene a ADRIALPETRO restituirle a HOCOL la suma de QUINCE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($15.654.684.481 moneda cte.) que esta le pagó como parte del precio del mencionado Contrato C13 0093.
CUARTA: Que, también en consecuencia, y en los términos del artículo 942 del Código de Comercio, se condene a ADRIALPETRO a pagarle a HOCOL el interés comercial sobre la parte del precio de los equipos Z-Sight que esta le pagó, calculados desde las fechas en las que HOCOL hizo dichos pagos y hasta la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda, sin menoscabo de la correspondiente indemnización de perjuicios.
QUINTA: Que se condene a ADRIALPETRO a indemnizar a HOCOL los perjuicios que aquella la causó con su incumplimiento, por concepto de daño emergente, en cuantía de UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS ($1.638.288.389 moneda cte.), que HOCOL invirtió, por indicación de ADRIALPETRO, para solucionar los pretendidos errores de comunicación que, según ésta, habían impedido el debido funcionamiento del Sistema Z-Sight.
SEXTA: Que se condene a ADRIALPETRO a indemnizarle a HOCOL los perjuicios que aquella le causó con su incumplimiento, por concepto de lucro TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 12 cesante, en la suma de CIENTO OCHENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($184.929.442 moneda cte.) que fueron producto de no haber podido contar con las sumas de dinero que HOCOL debió destinar a implementar e instalar el Z-Sight -y que hubieran podido ser destinadas a otras inversiones productivas-.
SÉPTIMA: Que, también en consecuencia, se condene a ADRIALPETRO a pagarle a HOCOL los intereses moratorios sobre las sumas enunciadas en las pretensiones TERCERA y QUINTA, a la máxima tasa permitida por la ley, desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda y hasta la fecha efectivo [sic] de su pago. OCTAVA: Que se condene a ADRIALPETRO a pagar las costas del proceso, incluyendo las agencias en derecho.
2. LOS HECHOS DE LA DEMANDA Los hechos de la demanda que sustentan las pretensiones transcritas son, en síntesis, con las transcripciones pertinentes, los siguientes: 2.1. Hechos relacionados con el entorno técnico del negocio (hechos 1 a 15) - Desde hace casi 60 años, en los territorios de Huila, Meta, Sucre y Tolima, HOCOL se dedica “(…) a las actividades de exploración y explotación de campos petroleros”. - En virtud de la cantidad de petróleo y agua que los componen, los campos petroleros están integrados por varios pozos con características diferentes.
Para lograr su máxima eficiencia, la operación de dichos campos requiere siempre una tecnología de punta. Se necesita por un lado “(…) del preciso y puntual conocimiento de sus características”, así como también información “(…) sobre el estado y funcionamiento de los equipos que generan presión de manera artificial para extraer el crudo”. - Uno de los campos operados por HOCOL, ubicado en el municipio de Puerto Gaitán en el departamento del Meta, es conocido como el campo Ocelote- Guarrojo.
Por las circunstancias de dicho campo y los más de cien pozos que lo componen que son de difícil acceso, es que HOCOL “(…) constantemente busca tecnologías que permitan integrar la recolección de la información sobre la producción de manera eficiente”, logrando así la optimización de los costos. - Un manejo adecuado del control de la producción se requiere para tener una mayor información respecto de: “La mayor cantidad de pruebas de producción posible de todos los pozos (…)”, “El mayor número de análisis de corte de agua por día (…)” y “La disponibilidad de los parámetros de operación de los sistemas que generan presión de manera artificial”. - Además de un control de producción, la actividad de medición es una de aquellas que la Agencia Nacional de Hidrocarburos -ANH- vigilia y, en virtud de dicha TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 13 vigilancia, le impuso a todos los productores de crudo, entre ellos a HOCOL, “(…) la obligación de medir con precisión su producción de crudo”, ateniendo a lo dispuesto en la Constitución y en la Ley 756 de 2002 relativo al tema de la regalías.
En este sentido, el art. 60 de la Resolución 40 048 de 16 de enero de 2015 expedida por el Ministerio de Minas y Energía, le impuso a todo contratista o responsable de cualquier campo la obligación “(…) de remitir informes mensuales sobre la producción realizada en el mes anterior (…)”. - Dependiendo de los avances tecnológicos existentes, la medición de la producción de los campos de petróleo se ha llevado a cabo mediante distintos instrumentos y herramientas.
Hasta antes del año 2005, el sistema utilizado para medir la producción era llamado “medición por tanques” y requería no solo de inversiones muy altas, sino de mucho capital humano. A principios de este siglo, se empezó a utilizar un nuevo sistema denominado “Coriolis” que permite una medición más eficiente de la producción de cada pozo.
Mediante este sistema, la liquidación diaria de la producción de campo se coteja con las pruebas de producción por pozo. - HOCOL ha utilizado el sistema “Coriolis” desde hace varios años, complementado con un sistema de control y monitoreo por pozo, denominado “SCADA”. El sistema “SCADA” consiste en una serie de herramientas “(…) que permiten transmitir los datos, en tiempo real, que arroja el comportamiento continuo de los parámetros de operación de los pozos”. - Aunque la información arrojada por el “Coriolis” es suficiente para el reporte de producción que debe realizarse a la ANH y al Ministerio de Minas y Energía, HOCOL también hace uso de otras herramientas como ‘recorredores’, pruebas de laboratorio y subsecuentes análisis técnicos, que le permiten optimizar su producción, pero que están limitadas por la disponibilidad de recursos y la necesidad de cubrir otros pozos. 2.2.
Hechos relativos a la propuesta inicial y a la prueba piloto (hechos 16 a 28) - Para el año 2010, ADRIALPETRO contactó a HOCOL para ofrecerle un nuevo sistema de medición de producción de los pozos denominado “Z-Sight”, “(…) que permitiría incrementar la producción y proteger al sistema de bombas electro-sumergible de fallas”. - ADRIALPETRO se presentó como agente exclusivo de los productos descritos de “Zenith Oilfield” -Zenith-, una empresa escocesa (propiedad de General Electric) dedicada a comercializar soluciones para las industrias del gas y el petróleo. - El sistema “Z-Sight” es un “sistema automático de vigilancia y optimización de las variables que se presentan diariamente en el yacimiento y en los pozos en producción”, compuesto, en el decir de ADRIALPETRO por “(…) (i) un procesador que se ubica al lado del variador de frecuencia que condensa la información proveniente del sensor de fondo instalado en el equipo de levantamiento artificial;
(ii) un variador de frecuencia y (iii) un sensor de cabeza del pozo”. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 14 - Mediante documento de 6 de mayo de 2010, ADRIALPETRO le remitió a HOCOL la información sobre los beneficios del sistema y el valor agregado que le proporcionaría el sistema “Z-Sight”. - A partir de la información suministrada, también en el mes de mayo de 2010, ADRIALPETRO le ofreció a HOCOL hacer una prueba piloto en el pozo Ocelote- 16.
Dicha propuesta fue aceptada por HOCOL y la prueba fue ejecutada exclusivamente por ADRIALPETRO mediante la instalación del sistema en el pozo acordado el 27 de noviembre de 2010. - Según los reportes de ADRIALPETRO, la prueba piloto transcurrió sin mayores contratiempos, de manera que, en el año 2011, HOCOL empezó a considerar la opción de extender la instalación de esos sistemas a otros pozos del mismo campo. - Mientras el desarrollo de la prueba piloto, Zenith, además de enviar a un profesional encargado de las capacitaciones de los trabajadores de HOCOL, enviaba constantemente informes y recomendaciones sobre algunas de las variables relevantes. - El 14 de febrero de 2011, ADRIALPETRO remitió a HOCOL un documento en el que reconoce la necesidad de esta última “(…) de medir data de manera integrada, automatizada, oportuna y confiable”. - Mediante correo electrónico de 10 de mayo de 2011 enviado por el gerente general, ADRIALPETRO remitió a HOCOL un documento titulado “Valor agregado de Z-Sight en Control de Producción”, en el que precisaba las condiciones de funcionamiento que cumplía el sistema y sobre las que construyó su promesa de valor: “(a) MANEJO PRODUCCIÓN DIARIA”, “(b) PRUEBAS DE PRODUCCIÓN” y “(c) 3.
OPTIMIZACIÓN PRODUCCIÓN”. - En múltiples comunicaciones ADRIALPETRO le manifestó a HOCOL que el “Z- Sight diagnostica el pozo y la operación de la bomba en tiempo real” y que en este sentido era posible determinar la existencia de algún problema en el rendimiento del pozo o de la bomba. - Durante el año 2012, tras realizar una evaluación sobre las ventajas del sistema, las Partes decidieron celebrar un contrato para que HOCOL adquiriera el “Z- Sight”. - Aun cuando el “Z-Sight” “(…) no estaba diseñado para cumplir con la condición de funcionamiento de automatizar el monitoreo de las pruebas de medición con el nivel aceptable de los pozos”, ADRIALPETRO le manifestó a HOCOL que ésta si era una de las funciones del sistema, por lo que HOCOL continuó con el proceso de negociación para la celebración del contrato.
TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 15 2.3. Hechos relacionados con la negociación y celebración del contrato (hechos 29 a 41) - Mediante correo electrónico de 26 de junio de 2012, el ingeniero Jaime Durán le remitió a Juan Carlos Hernández de HOCOL un nuevo reporte sobre la funcionalidad del “Z-Sight”. - Con base en las conclusiones de las pruebas preparadas y ejecutadas por ADRIALPETRO, los funcionarios de HOCOL prepararon un documento denominado “PROPUESTA PARA IMPLEMENTACIÓN DE NUEVA TEGNOLOGÍA CAPTURA Y ANÁLISIS DE VARIABLES OPERACIONALES”, en el que se recomendaba la utilización del sistema de adquisición de información y se concluyó que la medición de los fluidos “(…) se mantiene dentro de las bandas esperadas, Promedio 2%”. - De conformidad con la información entregada por ADRIALPETRO, en dicho documento se hizo referencia al valor de $5.660.400.000 moneda cte. para la instalación del “Z-Sight” en 53 pozos del campo Ocelote.
En favor de la propuesta, HOCOL tuvo en consideración que, desde el punto de vista financiero, “El Proyecto Z-Sight presenta[ría] ahorros brutos anuales del orden de 1.207.649.654,18”. - ADRIALPETRO le presentó en el mes de abril de 2013 una propuesta formal a HOCOL ratificando los términos de las comunicaciones mencionadas, la cual denominó “Propuesta Técnico Económica Suministro Z-Sight Campo Ocelote”, destacando varios de los puntos más importantes de la negociación. - En consideración de los términos de la propuesta, HOCOL decidió abrir un proceso de negociación directa con ADRIALPETRO, para determinar si finalmente era conveniente -o no- adquirir el sistema. - El 10 de julio de 2013 las Partes celebraron el Contrato C13 0093 para la “ADQUISICIÓN DEL SISTEMA Z-SIGHT Y SERVICIO DE MANTENIMIENTO DEL SISTEMA PARA LOS POZOS DE HOCOL EN COLOMBIA”. - El valor del Contrato quedó convenido en USD $10.258.745 y tuvo varias adiciones (a través de diferentes Otrosíes). - El cumplimiento del Contrato fue asegurado por la aseguradora Liberty Seguros S.A. en cuantía máxima de USD $1.025.874. 2.4.
Hechos relativos al proceso de instalación y a las pruebas del Z-Sight (hechos 42 a 77) - Hacia finales de agosto de 2013, las Partes acordaron que el proceso de instalación referido en el Contrato estaba previsto para ser ejecutado entre los años 2013 a 2015, cuyas principales etapas eran: “(i) la instalación en campo, (ii) la conexión con VSD, (iii) el modelamiento, (iv) la transmisión de datos, (v) la puesta en operación del servidor, y (v) [sic] las mediciones de tráfico en el sistema Z-Sight”.
TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 16 - Durante el proceso de instalación de los sistemas en el campo Ocelote, se realizaron también pruebas piloto en el campo Guarrojo -en los pozos 1 a 8-. Los resultados de esas pruebas evidenciaron que “Para ese momento, en efecto, se venían advirtiendo fallas en el funcionamiento de los equipos instalados, y en particular desviaciones entre los datos que entregaba el Z-Sight y los que entregaba el Coriolis”. - En septiembre de 2014, ADRIALPETRO remitió informe a HOCOL sobre el avance de la instalación del sistema en el campo Ocelote y las pruebas en el campo Guarrojo.
En dicho informe, advirtiendo que los problemas se debían exclusivamente a un tema de comunicaciones, señaló que “(…) la instalación se había logrado apenas en un 37% del total del proyecto y que el modelaje y puesta en operación iba en un escaso 23%, para un total de avance de 29%”. - En vista de dicha situación, las Partes realizaron visitas de campo conjuntas para acordar un plan de acción que permitiera poner al día la instalación del sistema, a través de la designación de talento humano, la destinación de recursos económicos y así trabajar en el sistema de comunicaciones propuesto por ADRIALPETRO.
Después de casi un año y seis meses, la inoperatividad del sistema persistió. - HOCOL realizó cuantiosas inversiones para resolver el problema en cuantía aproximada COP $1.638288.389, confiando en la capacidad técnica y la sinceridad de ADRIALPETRO. Así, entre el 2013 y el 2015 se instalaron un total de 101 sistemas, por los cuales HOCOL pagó un valor de COP $15.654.684.481. - En vista de la persistencia en los márgenes de error en los sistemas “Z-Sight” y que ya habían transcurrido mas de dos años desde el inicio del Contrato, HOCOL decidió suspender la instalación de los sistemas en octubre de 2015. - En diciembre de 2015, ADRIALPETRO, junto con General Electric -GE-, para ese momento dueña de la tecnología por haber comprado a Zenith, realizó un análisis técnico de la situación. - Mediante la comunicación “ADP-162-2016”, ADRIALPETRO actualizó a Zenith sobre la situación del Contrato, reiterando los términos indicados en la promesa de valor hecha a HOCOL. - El 6 de marzo de 2016, GE le remitió a HOCOL un informe técnico en el que realizó unas afirmaciones “(…) contrarias a lo que ADRIALPETRO le manifestó”. - El 14 de marzo de 2016, ADRIALPETRO, GE y Zenith remitieron una presentación con diversas afirmaciones. - Mediante comunicación de 11 de mayo de 2016, ADRIALPETRO le envió una comunicación a HOCOL en la que le informó que estaba adelantando conversaciones con Zenith en la búsqueda de una solución conjunta para lograr la funcionalidad y confiabilidad esperada, ajustada a la promesa de valor.
ADRIALPETRO destacó también “(…) que estaba tratando de cederle el contrato de Zenith y de lograr una conciliación por presuntos actos de competencia desleal”. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 17 - El 31 de mayo de 2016 HOCOL convocó a ADRIALPETRO y a GE a una reunión para buscar una solución al problema que se había generado con ocasión de la falta de precisión de los datos arrojados por el “Z-Sight”.
En dicha reunión, ADRIALPETRO afirmó que el sistema cumplía con la promesa de valor. - ADRIALPETRO, HOCOL y GE acordaron realizar una prueba, en un principio en 15 pozos, a cargo de Julián Cudmore -ingeniero de Zenith-. Finalmente, se realizaron tres series de pruebas, previamente acordadas por las Partes. - De todas las pruebas realizadas se obtuvieron resultados muy diferentes que “(…) resultan inaceptables para la correcta administración de un campo petrolero, pues no permite ninguna optimización”. - A partir de 29 de abril de 2017 HOCOL, con el fin de reducir los daños que representaban tener instalados los equipos, decidió dar inicio al desmonte de los sistemas “Z-Sight”, advirtiendo que incluso una vez desmontados, “(…) los equipos seguían arrojando resultados (…) como si estuvieran funcionando en los pozos”. - La desinstalación de los equipos fue comunicada a ADRIALPETRO por HOCOL el 11 de mayo de 2017.
A partir de esto, ADIALPETRO “(…) se ha limitado a remitirle a mi representada unos ‘informes técnicos del Contrato C-13-0093’, afirmando que continuará pendiente del cumplimiento de los compromisos contractuales. Así las cosas, consideró HOCOL que ADRIALPETRO “(…) incumplió gravemente las obligaciones que estaban a su cargo”, incumplimientos reconocidos espontáneamente por ADRIALPETRO. - HOCOL, para tratar de recuperar parcialmente las sumas de dinero invertidas en la compra e instalación del sistema dio aviso el 5 de abril de 2017, por conducto de su reaseguradora, a Liberty Seguros del siniestro, esto es, del incumplimiento del Contrato.
A la fecha de presentación de la demanda arbitral, dicha aseguradora no se ha pronunciado al respecto. - En octubre de 2018, la sociedad Instrumentos & Controles S.A. visitó el campo Ocelote con el fin de evaluar el desempeño del sistema de medición Coriolis. El 19 del mismo mes, el experto encargado concluyó en su informe que “Los medidores objeto de la inspección (…) operan correctamente dentro de los parámetros establecidos”. 2.5.
Hechos relativos a los daños sufridos por HOCOL (hechos 78 a 80) - Además de la sumas pagadas por HOCOL a ADRIALPETRO por la adquisición e instalación de los sistemas, HOCOL ha sufrido perjuicios patrimoniales que están directamente relacionados a los incumplimientos de ADRIALPETRO: “(…) por concepto de daño emergente, HOCOL ha sufrido perjuicios por concepto de las sumas que debió invertir para poder solucionar los pretendidos errores de comunicación que ADRIALPETRO planteó (…) en cuantía de $1.638.288.389” y “(…) por concepto de lucro cesante, producto de no contar con las sumas de dinero que debió destinar a implementar e instalar el Z-Sight (….), ADRIALPETRO le infligió a HOCOL daños en cuantía de $184.929.442”.
TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 18
3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte Convocada presentó oportunamente la contestación de la demanda, aceptando algunos hechos y negando otros, y formuló las siguientes excepciones de mérito: 3.1. Excepciones formuladas En la contestación de la demanda, la Convocada propuso las excepciones que denominaron: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA DE HOCOL S.A. SUCURSAL COLOMBIA”, “FALTA DE INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO CON CITACIÓN DE ZENITH -GE, EN CALIDAD DE FABRICANTE DEL SISTEMA Z-SIGHT”, “HECHO DE UN TERCERO”, “IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POR INCUMPLIMIENTO GENÉRICA, CON BASE EN LA ALEGACIÓN DE FALLAS DE SIEÑO Y NIVEL DE PRECISIÓN ACEPTABLE CONFORME A LOS HECHOS Y LAS PRETENSIONES”, “LA ACCIÓN LEGAL ESPECIAL PROCEDENTE CONFORME A LOS HECHOS Y EL FUNDAMENTO DE LAS PRETENSIONES ES PROPIA DE UN VICIO REDHIBITORIO Y SE ENCUENTRA PRESCRITA”, “FALTA DE FUNDAMENTOS EN LA ACCIÓN IMPETRADA”, “ADRIALPETRO EN CALIDAD DE AGENTE- DISTRIBUIDOR NO ES RESPONSABLE POR LOS PROBLEMAS DE DISEÑO QUE LA DEMANDA LE ATRIBUYE AL SISTEMA Z-SIGHT”, “CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE ADQUISICIÓN Y MANTENIMIENTO DEL SISTEMA Z-SIGHT POR PARTE DE ADRIALPETRO”, “BUENA FE DE LA DEMANDADA ADRIALPETRO EN LAS ETAPAS PRECONTRACTUAL, CONTRACTUAL Y DE EJECUCIÓN”, “IMPOSIBILIDAD DE DEMANDANTE DE ALEGAR SU PROPIA CULPA”, “TERGIVERSACIÓN DE LA DENOMINADA `PROMESA DE VALOR´ DEL SISTEMA Z-SIGHT”, “IMPROCEDENCIA DE LOS PERJUICIOS RECLAMADOS”, “INAPLICABILIDAD DE LA REGLA DE FALTA DE CONFORMIDAD”, “PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES ESPECIALES PROCEDENTES” y “EXCEPCIÓN GENÉRICA”.
Por su parte, en el escrito de contestación, la llamada en garantía propuso las siguientes excepciones: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA”, “INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR”, “PRESCRIPCIÓN”, “INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES SURGIDAS CON OCASIÓN DEL SINIESTRO” y “EXCLUSIÓN EXPRESA DE LUCRO CESANTE”.
4. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público en la oportunidad procesal respectiva emitió su concepto y estimó que “deben prosperar parcialmente las pretensiones de la demanda, por las razones que se pasan a exponer”. Señala el Ministerio Público, en primer lugar, el marco jurídico aplicable a la controversia: el asunto del incumplimiento de los contratos, la mora y la carga de la prueba, en el ordenamiento jurídico colombiano y la jurisprudencia patria.
Para formular su concepto, procede el Agente a presentar el problema jurídico planteado, que consiste en “¿Determinar si ADRIALPETRO PETROLEUM TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 19 SERVICES COLOMBIA S.A.S., incumplió el CONTRATO C13 0093 celebrado el 10 de julio de 2013, por presuntamente no haber cumplido la obligación de entregarle a HOCOL S.A., con las condiciones de funcionamiento estipuladas el “sistema automático de vigilancia y optimización de las variables que se presentan diariamente en los yacimientos y pozos de producción de petróleo”, denominado Z- Sight, al no estar diseñado para cumplir con la condición de funcionamiento de automatizar el monitoreo de las pruebas de medición con el nivel de precisión aceptable, y en consecuencia es procedente la respectiva resolución de contrato e indemnización de perjuicios a favor de HOCOL S.A.?” Estima el Ministerio Público que la parte actora funda como argumento central de la reclamación el incumplimiento de ADRIALPETRO del Contrato celebrado el 10 de julio de 2013 al no cumplir con las condiciones de funcionamiento del denominado sistema Z-Sight.
Por su parte, resalta que la defensa de ADRIALPETRO se fundamenta en la improcedencia de la acción, pues el defecto alegado es propio de un vicio redhibitorio. A juicio del Ministerio Público, “(…) olvida la convocada que si bien estamos frente a un contrato que se rige por el derecho privado (…) las normas procesales que regularían un eventual proceso judicial serian las del CPACA, sin importar el régimen del contrato” esto, sustentado en jurisprudencia arbitral, para concluir que “(…) para esta Agencia del Ministerio Público, el Contrato C13 0093, sin importar su régimen, es un contrato Estatal, en razón a que la parte contratante, HOCOL S.A. es de naturaleza pública sujeto a las reglas del CPACA en la parte procesal”.
Sin embargo, estima que atendiendo a los principios pro actione y iura novit curia, es procedente que el juez interprete la acción, interpretando los hechos y las pretensiones en conjunto. Así, “(…) se puede salvaguardar el derecho de acceso a la justicia y evitar fallos inhibitorios derivados de la indebida escogencia de la acción (…)”.
Con base en lo anterior, advierte el concepto del Ministerio Público que para el cómputo del término de caducidad la disposición aplicable al caso es el art. 164 del CPACA. Descendiendo al caso concreto, atendiendo al término de duración inicial del contrato y a la fecha de liquidación, concluye que “(…) el término de caducidad correría entre el 16 de marzo de 2020 y el 16 de marzo de 2022.
Como la demanda se presentó el 8 de agosto de 2019, es palmario que no había fenecido el plazo para incoar la acción”. Resalta el Procurador que, al tratarse de un asunto técnico, el concepto no estará dirigido a determinar las especificaciones técnicas con las que cumplía el sistema Z-Sight, “(…) pues además de corresponder ello a los peritos en estos temas, en nuestro sentir cada parte aportó pruebas y especialmente peritazgos, que al final no dan claridad al asunto ( ), situación que llevó al Ministerio Público únicamente a “(…) hacer caer en cuenta al Tribunal de ciertos aspectos fácticos y normativos, que le pueden brindar una luz para resolver este completo litigio”.
En este sentido resalta, en esencia, que (i) la parte Convocante se trata de un contratante experto en estos asuntos, al cual no se le podía engañar; (ii) previo a la suscripción del Contrato, se realizaron pruebas en los pozos sobre el funcionamiento del sistema que contaron con la participación de HOCOL, y quien después tomó libremente la decisión de contratar;
(iii) la funcionalidad del sistema TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 20 no colmó las expectativas de HOCOL, esto “(…) constituye a no dudarlo por esta Procuraduría un incumplimiento parcial de la propuesta técnico económica (…)”.
Concluye el Ministerio Público que en su sentir es procedente acceder a la resolución o terminación del contrato, con las restituciones del caso o la rebaja del precio, teniendo en cuenta que en cualquier caso “(…) hubo cierta culpa de la parte actora, por lo que una reducción del 50% de las condenas sería un monto razonable y justo, entendiendo también que ADRIALPETRO actuó de buena fe y trató de realizar todo lo que estuvo a su alcance (…)”.
III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal encuentra cumplidos los presupuestos procesales indispensables para la validez del proceso, por lo cual existe el fundamento jurídico necesario para proferir el Laudo que decida sobre la controversia sometida a su consideración. De esta manera, el Tribunal es competente para conocer las cuestiones sometidas a decisión arbitral en el marco de la cláusula compromisoria invocada en el presente proceso; la demanda cumple con la totalidad de los requisitos dispuestos por las normas procesales que regulan la materia; las Partes son personas jurídicas debidamente constituidas y representadas dentro del presente proceso, actuando por conducto de sus respectivos apoderados judiciales y; el trámite fue adelantado con apego a las disposiciones legales previstas para el arbitraje nacional y con pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales.
De conformidad con lo previsto en el artículo 132 del Código General del Proceso, el Tribunal efectuó control de legalidad al cierre de la etapa probatoria y de las alegaciones finales, sin haber advertido ninguna causal de nulidad o irregularidad que debiera ser saneada o declarada de oficio, manifestación frente a la cual las partes expresaron su conformidad.
2. PRESUPUESTOS MATERIALES PARA LA SENTENCIA DE FONDO Los presupuestos materiales aluden a aquellos requisitos indispensables para que pueda proveerse de fondo o mérito; son necesarios para “resolver si el demandante tiene o no el derecho pretendido, y el demandado, la obligación que se le imputa”78. Constituyen presupuestos materiales para la sentencia de fondo la legitimación en la causa, el interés para obrar, la debida acumulación de pretensiones, la ausencia de cosa juzgada, la ausencia de caducidad y la ausencia de transacción, conciliación y desistimiento.
El Tribunal encuentra que los presupuestos mencionados se encuentran cumplidos, habida consideración que las pretensiones se encuentran acumuladas en debida forma, el interés de la Convocante es real y serio, ni existe en relación con las pretensiones cosa juzgada, transacción, conciliación o desistimiento. Ahora bien, por ser objeto de controversia en el presente proceso, el Tribunal pasará a 78 DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO.
Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. Editorial Temis S.A. Bogotá, 2009. Pág. 381. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 21 pronunciarse en forma particular en relación con la legitimación en la causa y la caducidad de la acción. 2.1.
La legitimación en la causa La legitimación en la causa supone que las partes sean aquellas personas que “de conformidad con la ley sustancial, puede[n] formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda (…) por ser el sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial pretendida (…)”79. Teniendo en cuenta que la Convocada formuló la pretensión denominada “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA DE HOCOL S.A. SUCURSAL EN COLOMBIA”80, el Tribunal pasará a pronunciarse sobre la misma en este punto, por encontrarse vinculada a este presupuesto material.
En este sentido, la Convocada afirma que “HOCOL S.A. es una sociedad extranjera, constituida en Islas Caimán y como persona jurídica, la única legitimada en la causa para promover la demanda arbitral”. Agrega que “habiendo promovido la demanda una sucursal, no se cumple el presupuesto sustancial de legitimación en la causa por tratarse de un simple establecimiento de comercio (…) es decir, no es un sujeto con la capacidad para comparecer a un proceso en forma autónoma, porque dicha capacidad solo se encuentra en cabeza de la sociedad extranjera”.
Finalmente, concluye que la demanda no diferencia la sociedad extranjera de la sucursal que “como simple establecimiento de comercio NO es una persona jurídica que tenga legitimación en la causa para ser demandante”. Como fundamento de la excepción, la Convocada invoca los artículos 263, 469, 471 y 515 del Código de Comercio, así como la sentencia de fecha 19 de julio de 2016 de la Corte Suprema de Justicia (Exp. 2016-12880-00) en la cual se señala que “las sucursales de las sociedades no cuentan con capacidad para ser parte, al tener solo el carácter de bienes mercantiles” y conceptos de la Superintendencia de Sociedades en el mismo sentido.
El Tribunal encuentra que el presupuesto de legitimación en la causa por activa se encuentra plenamente satisfecho, por las razones que pasarán a exponerse: La Convocante en el presente trámite arbitral, así como la parte contratante en el Contrato C13-0093, es la sociedad extranjera Hocol S.A., representada por su sucursal en Colombia, quien no ostenta personería jurídica independiente y que, por tanto, comparte tal atributo con la sociedad extranjera.
Así, el numeral 5º del artículo 471 del Código de Comercio dispone que la resolución o acto en que la sociedad extranjera acuerda conforme a la ley de su domicilio principal establecer negocios permanentes en Colombia expresará: “La designación de un mandatario general, con uno o más suplentes, que represente a la sociedad en todos los negocios que se proponga desarrollar en el país. Dicho mandatario se entenderá facultado para realizar todos los actos comprendidos en el objeto social, y tendrá la personería judicial y extrajudicial de la sociedad para todos los efectos legales”. 79 DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO.
Teoría General del Proceso. Editorial Temis S.A. Bogotá, 2017. Pág. 245. 80 Cuaderno Principal 1, folios 307-309. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 22 La relación jurídica sustancial que se discute en el presente trámite procesal se encuentra conformada por las partes del Contrato C13-0093 para la “ADQUISICIÓN DEL SISTEMA Z-SIGHT Y SERVICIO DE MANTENIMIENTO DEL SISTEMA PARA LOS POZOS DE HOCOL EN COLOMBIA”, esto es, Hocol S.A. como sucursal de la sociedad extranjera Hocol S.A., domiciliada esta última en la ciudad de George Town, Gran Caimán, Islas Caimán, de una parte, y Adrialpetro Petroleum Services Colombia Ltda., de la otra.
Conforme viene de explicarse, la sucursal colombiana de Hocol S.A. no es una persona jurídica independiente de la matriz y, por tanto, es esta última quien asume la calidad de contratante en el referido Contrato C13-0093. Por su parte, el poder otorgado por la Convocante fue conferido por el señor Christian Castro Agudelo, representante legal de Hocol S.A. en Colombia, tal como se desprende del certificado de existencia y representación legal allegado con la demanda81.
Por consiguiente, el señor Castro Agudelo al otorgar poder para el presente proceso, lo hace en representación de Hocol S.A., siendo esta sociedad extranjera quien comparece al proceso en calidad de Convocante, conforme lo establece el artículo 471 del Código de Comercio y el artículo 58 del Código General del Proceso. Así las cosas, el Tribunal encuentra que existe legitimación en la causa por activa, toda vez que la Convocante, como sujeto de la relación jurídica sustancial objeto de discusión en el presente proceso arbitral, es la persona legitimada conforme la ley sustancial para formular las pretensiones de la demanda.
Por tanto, el Tribunal negará la excepción “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA DE HOCOL S.A. SUCURSAL EN COLOMBIA”, formulada por la parte Convocante. Por otro lado, se satisface el presupuesto de la legitimación en la causa por pasiva en la medida que la Convocada es parte contratante del Contrato C13-0093 y en consecuencia es a quien corresponde resistir las pretensiones de la demanda. 2.2.
La caducidad de la acción Como quiera que la Convocada ha sostenido que la acción que se intenta en el presente proceso está prescrita y el señor Agente del Ministerio Público, por el contrario, ha sostenido que en el presente caso deben aplicarse las reglas de caducidad del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, considera el Tribunal que debe proceder a analizar si es aplicable el término de caducidad de este código y si el mismo se ha cumplido.
A tal efecto conviene recordar que en derecho colombiano las reglas procesales varían dependiendo de si una entidad es calificada de pública o no. En efecto, de conformidad con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo le corresponde a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocer de los procesos relativos a contratos en que sea parte una entidad pública.
En tal sentido dispone en lo pertinente dicho artículo: “ARTÍCULO 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, 81 Cuaderno principal 1, folios 36-40. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 23 de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
“Igualmente conocerá de los siguientes procesos: “1 (…) “2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. “(…) “7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado” (se subraya).
Ahora bien, el mismo artículo precisa en su parágrafo los criterios para calificar a una entidad de pública. A tal efecto dispone: “Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.
De esta manera, de conformidad con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para los efectos de dicho código, constituye una entidad pública aquella sociedad o empresa en que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital. Ahora bien, en el certificado de existencia y representación de la Convocante aportado al proceso se certifica: “Que por Documento Privado del Representante legal del 10 de julio de 2009, inscrito el 15 de julio de 2009 bajo el número 179141 del libro IX, comunico la sociedad matriz: ECOPETROL S.A. Domicilio: Bogotá D.C. Que se ha configurado Situación de Grupo Empresarial sobre la casa principal de la sucursal de la referencia”.
(se subraya) Como se aprecia en dicho certificado, Ecopetrol S.A. manifestó actuar como sociedad matriz. Desde esta perspectiva debe recordarse que el artículo 260 del Código de Comercio, tal como fue modificado por la ley 222 de 1995, establece: TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 24 “Art. 260.- Modificado por el Art. 26 de la Ley 222 de 1995.
Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.
(se subraya) De esta manera, de conformidad con la norma transcrita, si Ecopetrol es la matriz de la Convocante, ello significa que tiene el control de la misma. En esta medida debe concluirse que para los solos efectos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la Convocante debe considerarse entidad pública.
A lo anterior vale la pena agregar que recientemente el Consejo de Estado estudió una solicitud de reconocimiento de un laudo extranjero por el cual fue condenada la empresa Bioenergy Zona Franca. Durante el trámite de dicho reconocimiento se generó una controversia porque quien lo solicitó sostuvo que Bioenergy Zona Franca debía ser considerada entidad pública, en tanto que la demandada se opuso a dicha calificación. En providencia del 14 de agosto de 201982, el Consejo de Estado al decidir el recurso de reposición contra el auto que había admitido la solicitud de reconocimiento, analizó el marco conceptual de las entidades descentralizadas, examinó la naturaleza de Ecopetrol y su régimen legal y señaló: “De acuerdo con lo anterior, es claro entonces que Ecopetrol S.A., tiene el 100% de las acciones de la sociedad Andean Chemicals Ltd., la que a su vez posee el 99,410372282835% de las acciones de la sociedad Bioenergy S.A.S. –que, como ya se vio, es considerada como sociedad de economía mixta-, sociedad cuya participación accionaria, en Bioenergy Zona Franca S.A.S., es del 100%.
“Ahora bien, se tiene que en la creación de entidades descentralizadas de segundo grado, el porcentaje de participación de capital estatal en éstas, corresponderá al porcentaje de participación de capital estatal en la entidad o entidades descentralizadas de primer grado que participen en su conformación. “Lo anterior, no resulta ajeno al régimen legal de las sociedades comerciales, puesto que se encuentra contemplado así mismo, en las normas que regulan lo concerniente a los grupos empresariales, como es el caso de lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley 222 de 1995, en relación con la escisión de las sociedades, el cual dispone: “(…)” “Ahora bien, el hecho de que la socia mayoritaria de la sociedad Bioenergy S.A.S –que, a su vez, es la única propietaria de las acciones de Bioenergy 82 Radicación número: 11001-03-26-000-2019-00015-00 (63266) Actor: ISOLUX INGENIERÍA S.A. Demandado: BIOENERGY ZONA FRANCA S.A.S. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 25 Zona Franca S.A.S-, sea una sociedad constituida en Bermuda, bajo las leyes de ese país, no resulta suficiente para descartar su naturaleza de entidad descentralizada de segundo nivel, constituida al 100% con capital proveniente de una sociedad de economía mixta colombiana –Ecopetrol S.A.-, en la que la Nación posee más del 80% de su propio capital; pues dicha naturaleza se conserva a pesar del régimen jurídico al que se halle sometida, en cuanto a su existencia, sus actos y contratos, las relaciones entre los socios y entre la sociedad y los terceros, que bien puede ser el vigente en el lugar de su constitución. “(…)” “En tales condiciones, para los efectos de la aplicación de lo dispuesto por el último inciso del artículo 68 de la Ley 1563 de 2012, la sociedad Bioenergy Zona Franca S.A.S., es considerada entidad pública, y, por lo tanto, esta jurisdicción es la competente para resolver sobre la solicitud de reconocimiento de laudo arbitral internacional, presentada por Isolux Ingeniería S.A., respecto del Laudo Final del 10 de junio de 2016 y el Addendum y decisión al laudo final fechado el 28 de octubre de 2016, proferidos con ocasión del proceso arbitral que se adelantó ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) en el que fueron parte Bioenergy Zona Franca S.A.S. e Isolux Ingeniería S.A”.
De esta manera, teniendo en cuenta lo dispuesto por el parágrafo del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal concluye que Hocol S.A. es una entidad pública para efectos de dicho Código, sin que ello en manera alguna afecte el derecho sustancial que le puede ser aplicable por razón del país en que se encuentra incorporada.
En la medida en que Hocol es una entidad pública para efectos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ha de concluirse que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para conocer de los procesos que se adelanten en Colombia sobre contratos celebrados por dicha empresa. En esta medida, a dichos procesos se les aplicarán las normas sobre caducidad de la acción que consagra dicho Código.
A este respecto ha dicho el Consejo de Estado83: “(…) si la justicia arbitral reemplaza a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debe entenderse que las reglas aplicables a aquélla son las que rigen en ésta, sencillamente porque opera un reemplazo de la jurisdicción, es decir, se trata de un verdadero equivalente jurisdiccional, toda vez que la justicia arbitral funge de juez de la administración, con la misma pretensión correctora y protectora del ordenamiento jurídico y del comportamiento de las partes del contrato. 83 Sentencia del 18 de febrero de 2018.
Sección Tercera. Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00058- 00(37004) TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 26 “Por esta razón, la acción que se ejerce ante los árbitros es la contractual, regulada en el art. 87 del Código Contencioso Administrativo, y por eso mismo el término de caducidad de la acción es la prevista en dicho estatuto, es decir, la regulada en el art. 136 num. 10 (…)” De esta manera, en el presente proceso debe aplicarse el término de caducidad establecido por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Teniendo en cuenta que en los procesos arbitrales en que es parte una entidad pública (de cuyos litigios conoce la jurisdicción contencioso administrativa) deben aplicarse los términos de caducidad previstos por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es pertinente advertir que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que en los casos sometidos al conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, y en los cuales por consiguiente se aplica el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no procede aplicar los términos de caducidad o de prescripción previstos por los Códigos Civil y de Comercio, sino que debe aplicarse el término de caducidad establecido por el mencionado estatuto contencioso administrativo.
Así en sentencia del 24 de agosto de 2000 el Consejo de Estado expresó84: “Si bien el Código Civil indica, en el artículo 1.954, que La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años, contados desde la fecha del contrato´ esta disposición no es aplicable cuando se trata de los contratos de compraventa de bienes inmuebles celebrados por el Estado (…) “En efecto: El Código Contencioso Administrativo dispone que el término de caducidad de la acción de controversias contractuales será de dos años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento (art. 87)”.
Una posición semejante sostuvo en Sentencia 13642 de 2002. Así mismo reiteró esta posición el 4 de diciembre de 200685 para lo cual señaló respecto de la acción de rescisión por lesión enorme, “cuando una de las partes del negocio jurídico de compraventa de inmueble es una entidad del Estado, la demanda debe encausarse mediante la acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo”.
Agregó el Consejo de Estado que “esa misma codificación, mediante norma especial, preferente para los procesos que cursan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y adicionalmente posterior en el tiempo a aquella que en su artículo 1945 recoge el Código Civil, ha regulado el término dentro del cual el interesado puede ejercer la acción contractual, que no es otro que el de los dos años previsto en el artículo 136, norma procesal de orden público, de aplicación 84 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de agosto de 2000, exp. 12850. 85 Consejo de Estado, Sección Tercera, radicación r-15707 de 2006, proceso 19001-2331000-95120400; sentencia del 4 de diciembre de 2006.
TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 27 inmediata y, como ya se indicó, preferente frente a las disposiciones del Código Civil cuando se trata de contratos estatales”. En particular, en relación con los vicios ocultos, en sentencia del 23 de septiembre de 201586, el Consejo de Estado señaló: “Lo anterior significa que, cuando la cosa vendida no es apta, no sirve para lo que fue diseñada o presenta daños que la hacen inútil para su uso natural, se presenta un particular incumplimiento de las obligaciones contractuales del vendedor (incumplimiento cualificado) –siempre y cuando el comprador no haya consentido en adquirir la cosa con el defecto o inservible- y, en estos eventos, cuando el contrato del cual emerge la obligación es estatal, la pretensión se debe canalizar a través de la acción de controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del C.C.A. y, por ende, el término de caducidad será el contemplado para esta clase de acción en el artículo 136 ibídem, es decir, de dos (2) años, al margen de que al contrato estatal objeto de la controversia se deba aplicar la ley civil o la comercial, pues lo que determina el plazo para promover la acción es el instrumento o el mecanismo a través del cual se acude a la jurisdicción en procura de la satisfacción del derecho subjetivo”.
Establecido lo anterior debe el Tribunal determinar si en el presente caso ha operado el término de caducidad previsto por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. A tal efecto, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece en el artículo 164 la oportunidad para presentar la demanda y en materia de contratos dispone: “j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
“Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras éste se encuentre vigente. “En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: “i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato.
“ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa. “iii) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta. 86 Radicación número: 88001-23-31-000-2001-00011-02(33760) TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 28 “iv) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe.
“v) En los que requieran de liquidación y ésta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”.
Desde esta perspectiva, para determinar cómo se contabiliza el término de caducidad previsto por la ley, se debe establecer si el contrato es o no de ejecución sucesiva y si requiere o no liquidación. A este respecto advierte el Tribunal que en la cláusula primera del Contrato se pactó: “Por medio de este Contrato el CONTRATISTA se obliga a suministrar en condición de venta los equipos del Sistema Z-Sight y a prestar el Servicio de mantenimiento del Sistema (el cual en adelante se llamará “El Servicio”) para los Pozos de HOCOL en Colombia, Sitio de Ejecución de Contrato”.
En la cláusula segunda se estipuló el alcance del Contrato y allí se indicó por una parte que el mismo incluía el “Suministro en condición de venta de los equipos Z- sight” y por otro lado, obligaciones de capacitación, informes, apoyo técnico, instalación y servicio de soporte para cada uno de los equipos durante seis (6) años. Por otra parte, la cláusula tercera dispuso: “CLÁUSULA TERCERA.- VIGENCIA Y PLAZOS DEL CONTRATO “La vigencia del Contrato iniciará a partir de la firma del mismo por las Partes y se extenderá por un periodo de seis (6) años y tres (3) meses o hasta la fecha del acta de liquidación, aplicando lo que primero ocurra.
La vigencia del Contrato comprende el plazo de ejecución y el de liquidación. “El plazo de ejecución de este Contrato es de seis (6) años que se contabilizarán a partir de la firma del Contrato. La finalización del plazo de ejecución se dará una vez se cumpla el plazo señalado anteriormente o a la finalización de los trabajos en curso objeto del Contrato aplicando lo último que ocurra.
“(…)” Ahora bien, dicha cláusula fue modificada por el Otrosí No 5, de conformidad con el cual quedó así: “CLÁUSULA TERCERA.- VIGENCIA Y PLAZOS DEL CONTRATO TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 29 “La vigencia del Contrato iniciará a partir de la firma del mismo por las Partes y hasta el treinta y uno (31) de marzo de 2020 o hasta la fecha del acta de liquidación, aplicando lo que primero ocurra.
La vigencia del Contrato comprende el plazo de ejecución y el de liquidación. “El plazo de ejecución de este Contrato es hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2019. La finalización del plazo de ejecución se dará una vez se cumpla el plazo señalado anteriormente o a la finalización de los trabajos en curso objeto del Contrato aplicando lo último que ocurra.
“(…)” Adicionalmente, en la cláusula trigésima tercera del Contrato C13-0093 se reguló su liquidación, y a tal efecto se dispuso: “CLÁUSULA TRIGÉSIMA TERCERA. LIQUIDACIÓN “Dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la terminación del periodo de ejecución del Contrato, el Gerente del Contrato y el CONTRATISTA suscribirán el acta de finalización de la ejecución, y dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de firma de aquella, el CONTRATISTA procederá a cancelar los pagos a proveedores, salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal a su cargo, que hubiere sido contratado para la ejecución del Contrato.
“Las Partes realizarán la liquidación de mutuo acuerdo del Contrato dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de suscripción del acta de liquidación. “En caso de que el CONTRATISTA no concurra a la liquidación, o no haya acuerdo sobre el contenido de la misma dentro del término antes citado, aquel faculta expresamente a HOCOL para que proceda a realizar la liquidación de manera unilateral en el término de dos (2) meses contados desde el vencimiento del plazo previsto para la liquidación de mutuo acuerdo.
“(…)” De lo anterior resulta que si bien el contrato tenía por objeto la transferencia a título de compraventa de los equipos Z-Sight, lo que constituye una obligación de ejecución instantánea, el mismo incluía otro tipo de servicios, que comportan prestaciones de ejecución sucesiva. Adicionalmente, el contrato contemplaba su liquidación. Lo anterior implica que al Contrato C13-0093 objeto del presente proceso deben aplicarse las reglas previstas para aquellos contratos que imponen su liquidación. Ahora bien, el Contrato no ha sido liquidado, por lo que de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el término de dos años debe contarse “una vez cumplido el término de dos (2) meses contado a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo (se refiere a la liquidación) bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 30 terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”.
En este punto encuentra el Tribunal que en el proceso no obra un acto expreso que le hubiera puesto fin al contrato anticipadamente. Sin embargo, la Convocada ha sostenido que la Convocante le puso fin al Contrato al desinstalar los equipos. Por consiguiente, para determinar si ha operado la caducidad, el Tribunal analizará la situación a la luz de las estipulaciones del contrato y, posteriormente, hará el examen teniendo en cuenta el planteamiento de la Convocada.
En primer lugar, se aprecia que el Contrato C13-0093, tal como fue modificado por el Otrosí No 5, dispuso que la “vigencia del Contrato” iría “hasta el treinta y uno (31) de marzo de 2020” y que “comprende el plazo de ejecución y el de liquidación”. Por otra parte, en la cláusula de liquidación se pactó que “[d]entro de los cinco (5) días calendario siguientes a la terminación del periodo de ejecución del Contrato, el Gerente del Contrato y el CONTRATISTA suscribirán el acta de finalización de la ejecución (…)”.
Igualmente se indicó “[l]as Partes realizarán la liquidación de mutuo acuerdo del Contrato dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de suscripción del acta de liquidación(sic)”. Agrega la cláusula que “en caso de que el CONTRATISTA no concurra a la liquidación, o no haya acuerdo sobre el contenido de la misma dentro del término antes citado, aquel faculta expresamente a HOCOL para que proceda a realizar la liquidación de manera unilateral en el término de dos (2) meses contados desde el vencimiento del plazo previsto para la liquidación de mutuo acuerdo”.
Vale la pena destacar que las cláusulas tercera y trigésima tercera del Contrato no son totalmente coincidentes, porque la primera, tal como fue modificada por el Otrosí No 5, establece el plazo de vigencia del contrato, el cual de acuerdo con su texto incluye el plazo de ejecución y liquidación, y señala que el mismo vence el 31 de marzo de 2019.
En tanto que la cláusula vigésima tercera, establece que dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del plazo de ejecución se debe suscribir el acta de finalización de la ejecución y a partir de ese momento corre el plazo de tres meses para hacer la liquidación de mutuo acuerdo, y si ello no se logra, HOCOL puede realizar la liquidación de manera unilateral dentro de los dos meses siguientes.
Entiende el Tribunal que el plazo de vigencia del contrato incluye tanto el plazo para la ejecución del contrato, como para su liquidación, pero que no incluye la liquidación unilateral, pues de otra manera, no podría operar esta última facultad que necesariamente sólo está disponible cuando no hay acuerdo entre los contratantes dentro del plazo de tres meses para la liquidación. En efecto, como establece el artículo 1620 del Código Civil el “sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.
En todo caso, si se toma la interpretación más estricta, y se toma en cuenta la cláusula tercera, tal como fue modificada por el Otrosí No 5, el plazo para liquidar vencería el 31 de marzo 2020, por lo que el término de caducidad se vencería el 31 de marzo de 2022. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 31 Por el contrario, si se le da aplicación a la cláusula trigésima tercera se encuentra que el plazo de ejecución del Contrato C13-0093 vencía el 31 de diciembre de 2019 y a partir de esta fecha se contaba el plazo de cinco días para firmar el acta de finalización de la ejecución, el cual se vencía el 5 de enero de 2020, día en que comenzaba el plazo de tres meses para liquidar el contrato de común acuerdo, el cual se vencía el 5 de abril de 2020.
Transcurridos dos meses desde esa fecha, esto es, el 5 de junio de 2020 comenzaría a contar el término de dos años de caducidad, el cual se vencería el 5 de junio de 2022. Como quiera que la demanda se presentó el 8 de agosto de 2019 es claro que en ninguno de estos escenarios ha operado el término de caducidad. En segundo lugar, si se toma en cuenta que la Convocada afirma que el Contrato C13-0093 terminó unilateralmente por el hecho de que la Convocante desmontó los equipos, se encuentra que HOCOL comunicó a ADRIALPETRO la desinstalación de los equipos el 11 de mayo de 2017, por lo que el término para suscribir el acta de finalización de la ejecución vencería el 16 de mayo de 2017, y comenzaría el plazo de liquidación de mutuo acuerdo de 3 meses, el cual vencería el 16 de agosto de 2017.
Finalmente, el plazo de liquidación del contrato por decisión unilateral de HOCOL vencería el 16 de octubre de 2017. Teniendo en cuenta la fecha de presentación de la demanda es claro que desde esta perspectiva tampoco ha operado la caducidad. De todo lo anterior concluye el Tribunal que no ha acaecido la caducidad ni la prescripción de la acción, razón por la cual se encuentra plenamente satisfecho el presupuesto material que viene de analizarse.
3. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL CONTRATO C13-0093 3.1. El objeto del contrato, las obligaciones de las partes y la denominada “Promesa de Valor”. Las partes suscribieron el Contrato C13-0093 para la “ADQUISICIÓN DEL SISTEMA Z-SIGHT Y SERVICIO DE MANTENIMIENTO DEL SISTEMA PARA LOS POZOS DE HOCOL EN COLOMBIA”87 el 10 de julio de 2013.
La negociación estuvo precedida de una amplia etapa precontractual conformada, entre otras cosas, por comunicaciones cruzadas entre las partes acerca de la funcionalidad del sistema Z- Sight y una prueba piloto desarrollada en el campo Ocelote. En la cláusula primera del referido documento contractual se delimitó el objeto del Contrato, en los siguientes términos: “Por medio de este Contrato el CONTRATISTA se obliga a suministrar en condición de venta los equipos del Sistema Z-Sight y a prestar el Servicio de mantenimiento del Sistema (el cual en adelante se llamará “El Servicio”) para los Pozos de HOCOL en Colombia, Sitio de Ejecución de Contrato”88.
Por su parte, en la cláusula segunda se definió el alcance del Contrato y se señaló que el mismo incluía el “suministro en condición de venta de los equipos Z-Sight”, así como obligaciones de capacitación, informes, apoyo técnico, instalación, y 87 Anexo 1 de la Demanda. 88 Ibídem. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 32 servicio de soporte técnico para cada uno de los equipos durante el término de seis (6) años, a cargo de ADRIALPETRO en calidad de contratista.
Adicionalmente, en la cláusula novena del Contrato89 se consagraron las obligaciones de ADRIALPETRO en su calidad de contratista, mientras que en la cláusula décima primera se establecieron las obligaciones de HOCOL, como contratante. A continuación el Tribunal procederá a analizar la denominada promesa de valor ofrecida por la Convocada a Hocol S.A., por tratarse de un asunto transversal para dirimir la controversia y resolver las pretensiones de la demanda. 3.2.
Promesa de valor ofrecida por ADRIALPETRO Si bien la “Promesa de Valor” no está expresamente definida en el Contrato C13- 0093, ésta sí se puede identificar compilando los conceptos relativos a servicios, características y funcionalidades del Z-Sight ofrecidos por ADRIALPETRO en los siguientes documentos contractuales: § Contrato C13-009390: cláusula primera, objeto; cláusula segunda, alcance. § Propuesta técnico económica suministro Z-Sight Campo Ocelote del mes de abril de 201391. § Información técnica del Z-Sight92. § Informes de pruebas piloto93. § Comunicaciones de correo electrónico y otras comunicaciones previas a la contratación. A continuación, se transcriben los principales elementos de la “Promesa de Valor” contenidos en estos documentos: a. Propuesta técnico económica suministro Z-Sight Campo Ocelote del mes de abril de 2013: “2.
Componentes del Sistema “El Z-Sight es un sistema automático de vigilancia y optimización de las variables que se presentan diariamente en el yacimiento y en los pozos en producción, cuyo levantamiento artificial de fluidos se hace mediante bombeo electrosumergible, BES, lo cual permite almacenar y evaluar la información para lograr una optimización de la producción de los pozos, por parte del personal que la utiliza.
Los componentes principales del sistema, consiste en un procesador que se ubica al lado del variador de frecuencia que condensa la información proveniente del sensor de fondo instalado en el equipo de levantamiento artificial, BES, del variador de frecuencia y el sensor de cabeza del pozo. Todos estos datos, tanto medidos como calculados son enviados a un servidor donde se almacena la data proveniente del panel Z-Sight o 89 Ibídem. 90 Anexo 1 de la Demanda. 91 Anexo 24 de la Demanda. 92 Anexo 18 de la Demanda. 93 Anexo 20 de la Demanda.
TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 33 procesador, a través de cualquier sistema de comunicación disponible y/o instalado en la locación del pozo” (…) 3.3. Apoyo Técnico “ADRIALPETRO LTDA durante los siguientes cinco (5) años, mantendrá el apoyo y acompañamiento directo que el Cliente requiera, a través de un profesional con experiencia (tanto en campo como en Bogotá).
“De igual manera, se compromete al “Mantenimiento” predictivo de los equipos de superficie (Servidor y Software) que integran el sistema Z-Sight, ejecutando entre otras labores, la depuración y actualización de la información, backup´s, normalizar la respuesta del sistema, corrida de programas de depuración del sistema operativo y las actualizaciones automáticas del software cada 3 meses.
“El Cliente entregará la lista de los pozos, en el orden en que se deben realizar las Instalaciones. De igual manera, deberá entregar oportunamente la información Técnica (diseños y características de la bomba y Survey del pozo) y los datos del yacimiento (PVT) de cada uno de los pozos, Ver Anexo, para poder modelar el Z-Sight y obtener los productos que se ofrecen en la propuesta”. 3.4.
Programa de instalación (…) “- Instalación del sistema en la locación del pozo (Tiempo estimado un día). - Modelaje del sistema con la información PVT y caracterización de los fluidos de cada uno de los pozos, suministrada por Hocol. El tiempo estimado de dicha actividad, depende de la entrega de la información, pero una vez entregada la demora es de un (1) día. - Verificación del correcto funcionamiento del sistema, para esta actividad se requieren tres (3) pruebas de producción y la determinación del corte de agua (análisis de laboratorio), complementadas con la información suministrada por el CORIOLIS, de tal manera que el error en las lecturas del sistema se encuentren en el orden del 1-3% (Tiempo estimado ocho días). - Acompañamiento y capacitación del personal seleccionado por el cliente, en los diferentes niveles de acceso. -Validaciones para comprobar que el sistema y sus periféricos se encuentren operando correctamente, se recomienda para esta actividad, de acuerdo con nuestra experiencia en otros Países, realizarlas cada sesenta (60) días.
Las Validaciones las ejecuta ADRIALPETRO de forma remota, pero se requiere que el Cliente suministre la información de las pruebas de producción realizadas a la fecha. - Acompañamiento y capacitación del personal seleccionado por el cliente, en los diferentes niveles de acceso. -Validaciones para comprobar que el sistema y sus periféricos se encuentren operando correctamente, se recomienda para esta actividad, de acuerdo con nuestra experiencia en otros Países, realizarlas cada sesenta (60) días.
Las Validaciones las ejecuta ADRIALPETRO de forma remota, pero se requiere que el Cliente suministre la información de las pruebas de producción realizadas a la fecha”. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 34 b. Información Técnica del Z-Sight: “Z-Sight ofrece una herramienta de gestión eficiente de campo con los siguientes beneficios: • Proporciona recomendaciones pozo por pozo para optimizar automáticamente y en tiempo real, sugiriendo la mejor frecuencia y/o Presión de Cabeza para maximizar la producción y prolongar el tiempo de vida.
Todas las sugerencias son controladas de forma automática contra el pozo y los limites operacionales de los equipos en las condiciones actuales de producción. • Proporciona la capacidad de controlar remotamente la frecuencia de la ESP para poder realizar la recomendación de la optimización. • Reduce el tiempo de inactividad utilizando una protección automática de la ESP, notificando inmediatamente de la situación vía e-mail o mensaje de texto, y la provisión de un arranque remoto usando un control seguro habilitado desde el pozo en cualquier locación con una conexión de internet. • Mejora la eficiencia del monitoreo de las ESP de un campo a través de la utilización de banderas inteligentes que muestran el estado de cada pozo, el cual es mostrado en un mapa base del campo, accesible en forma segura a través de internet. • Reduce el costo de las pruebas de pozos.
ZSight calcula la información clave en la producción y los datos de la bomba para monitorear el desempeño tanto el equipo como del pozo en tiempo real. (…) Optimización Automática Z-Sight sugiere continuamente la presión de cabeza y la frecuencia con la que se obtiene el máximo caudal dentro de las limitaciones del pozo y del equipo de fondo.
Maximizar la Producción contra: • Caudal Máximo de Flujo o drawdown • Maxima potencia del motor disponible • Máximo caudal de la bomba disponible • Máximo Gas Libre permitido en la bomba (…) ZSight diagnóstica el pozo y la operación de la bomba en tiempo real. Se puede reconocer si hay un problema en el rendimiento del pozo o de la bomba para planificar las acciones a seguir.
TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 35 El software de análisis de pozos, ZTrendz™, se utiliza para diagnosticar la relación de rendimiento del pozo y de la bomba. El software puede ejecutarse de forma remota desde la oficina del operador o localmente en la locación del pozo con una laptop o un dispositivo PDA.
El archivo con los datos del pozo se almacena en el sistema del pozo, haciendo fácil su descarga ya sea localmente o vía remota. Esto asegura que se tomen acciones inmediatas para analizar completamente el rendimiento del sistema cada vez que ocurra un evento. (…) Todos los datos se muestran en diales en una pantalla táctil de gran tamaño con la carta en tiempo real y el reporte del estado del pozo.
El personal de campo puede rápidamente observar cuando el pozo y la bomba están operando correctamente. Z-Sight deriva 1. Corte de Agua 2. GOR Total 3. Presión de Fondo Fluyente 4. Draw down en el Yacimiento 5. Caudal en Superficie (si no está disponible) 6. Indice de Productividad 7. Caudal de la Bomba 8. Cabeza de la Bomba 9.
Punto de Operación de la Bomba 10. GOR Total Producido 11. Porcentaje de Gas Libre en la succión de la Bomba 12. HP del Motor y la Bomba 13. Nivel de Fluido sobre la Bomba 14. Velocidad del Fluido a través del Motor 15. Eficiencia de la Bomba, del Motor y de todo el sistema Protección Automática del Pozo Z-Sight calcula automáticamente los puntos de seteo de las protecciones tanto para el pozo como para la ESP, para garantizar un máximo runlife y la integridad de la producción. En estos cálculos se consideran los límites críticos del Equipo y del pozo • Drawdown Máximo permitido para la caída de presión en la cara del yacimiento • Drawdown Máximo permitido para el gas o la conificación del agua • Caudal Máximo permitido para el pozo • Caudal Mínimo y Máximo de la bomba a la frecuencia de operación • Presión de Intake Mínima permitida • Temperatura Máxima permitida para el aceite del motor o del bobinado • Presión Máxima permitida de la cabeza / descarga de la bomba • Máximo HP del Motor permitido • Máximo Gas Libre en la bomba permitido TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 36 Cada punto de seteo de los parámetros puede ser también manipulado manualmente Herramienta de Gestión de Campo Basado en la Web Cada pozo individual es mostrado en un mapa del campo con su estado actual y el potencial de optimización disponible instantáneamente en un vistazo.
Acceso y Control de Datos Pozo por Pozo Datos en tiempo real mostrados en diales simples proporciona una rápida vista del estado de los parámetros comparados con los niveles de alarmas Cada pozo puede ser detenido, arrancado y cambiada la frecuencia remotamente con el acceso seguro desde internet. Se han construido características de seguridad en el sistema para prevenir la puesta en marcha de los pozos que están siendo intervenidos.
Base de Datos del Inventario y del runlife a nivel de cada componente Se hace un seguimiento del runlife individual de cada componente, por el número de serie de un componente se puede tener su historial durante las distintas instalaciones. En el mismo documento “Información Técnica del Z-Sight”, la Convocada identifica las siguientes ventajas y desventajas del sistema: “4.- Ventajas y Desventajas del uso de esta tecnología. VENTAJAS ▪ Z-Sight disminuye el tiempo dedicado a compilar, organizar y analizar la información proveniente de pozos BES presentando alternativas, al calcular en tiempo real curvas de perfil del sistema de bombeo y comportamiento del pozo, mejorando la capacidad del ingeniero de producción de cubrir (supervisar) mas pozos en menos cantidad de tiempo. ▪ Provee reportes automáticos de recomendaciones y oportunidades de optimización de la producción considerando las limitaciones del pozo y sistema BES. ▪ Ayuda a determinar de forma inmediata eventos y pérdidas de producción. • Permite un eficiente gerenciamiento del campo mediante el análisis de las tazas de producción de los pozos, ayudando a maximizar la producción de petróleo y a manejar del corte de agua producido por pozo y el total del campo. • Asegura que todas las bombas BES estén funcionando dentro del rango seguro de operación Mediante alarmas y disparos configurados automáticamente.
TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 37 • Permite controlar remotamente la frecuencia encendido y apagado del sistema BES. • Reduce el tiempo de parada del pozo, permitiendo arranque remoto en caso de parada no planificada. • Mejora el proceso de vigilancia de grandes áreas/campos con bombas BES instaladas mediante la caracterización visual por código de colores de los pozos, mostradas en un mapa del campo, en la página web del sistema. • Reduce la frecuencia de pruebas de pozos requeridas, debido a que Z-Sight calcula los valores de producción y los indicadores de rendimiento de la bomba BES en tiempo real. • En caso de pérdida de comunicación el panel Z-Sight almacena la información y la transmite una vez que la comunicación se ha restablecido. • Permite visualizar de data de build up utilizable (hasta 1 sec sampling rate) a diferencia de sistemas de transmisión SCADA convencional (superior a los 10 min sampling rate) DESVENTAJAS ▪ El sistema requiere de buena comunicación con los dispositivos de instrumentación WHP, DHG y VSD. ▪ Modelo de PVT y Data del pozo debe ser preciso para realizar cálculos adecuados. • Desarrollado actualmente para BES y PCP únicamente. • Se recomienda verificar la data del pozo en el archivo de configuración una vez cada seis (6) meses”. c. Valor agregado Z-Sight en control de producción94: “1.
MANEJO PRODUCCIÓN DIARIA” Describe las tareas que HOCOL realiza para estimar la producción diaria, y después afirma: “(…) Lo anterior no permite diagnosticar y/o justificar en forma inmediata los faltantes por causas inherentes a la capacidad de producción y/o aumento del BSW en los pozos; lo cual con el Z-sight si se logra de inmediato”.
“2. PRUEBAS DE PRODUCCIÓN” Describe el proceso de HOCOL para realizar las pruebas de producción y, posteriormente, señala: 94 Anexo 16 de la Demanda. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 38 “(…) La implementación del Z-Sight optimiza el trabajo del recurso humano involucrado en las labores que realizan, evita errores humanos que se puedan presentar (Las personas tienen que hacer lecturas del medidor de flujo antes y después de la prueba, ajustar la presión del pozo en prueba, análisis de fluidos, etc.) y lo mas relevante del Z-Sight es la información en tiempo real de la producción, BSW, presiones, etc.”.
“3. OPTIMIZACIÓN PRODUCCIÓN” “Además de las anteriores ventajas, el operador puede determinar con mayor exactitud el IPR (Inflow-Perfomance-Relationship) de cada pozo en particular, que le permita optimizar los niveles de producción, controlando BSW y eficiencia de la BES (…)”. d. Informes de pruebas piloto: “Informes de pruebas piloto Al completarse el 1er año ( Nov. 2010 – Nov. 2011) de la prueba piloto realizada en el pozo OCL 16-H el contratista presentó informe de resultados, destacando las posibilidades del optimizar la producción con base en la información generada por el Z-Sight; el informe señala que la producción en el pozo estaba en 1890 barriles/ día y se incrementó a 2500 b/día en marzo 2011, lo cual para el período hasta noviembre 2011 implicó una producción adicional de 63.000 barriles valorada en USD 6 millones; indica también que aplicando una sugerencia del Z-Sight para cambiar la bomba sumergible se podría incrementar la producción en 550 b/día adicionales.
Con respecto a la precisión de los cálculos, presenta los siguientes ejemplos de resultados: Ejemplo 1 § Multi Phase Flow Meter Reading 2100 stb/d § Z-Sight Calculated flow 2052 stb/d § Multi Phase Flow Meter Water Cut 0.56% § Z-Sight Calculated Water Cut 0.3% Ejemplo 2 § Well test total liquid flow at 55 Hz 935 stb/day § ZSight total liquid flow at 55 Hz 971 stb/day (+3.8% variance from well test) § Well test water cut at 55 Hz 22% § ZSight water cut at 55 Hz 19.5% (-2.5% variance from well test) Ejemplo 3 § Well test total liquid flow at 57 Hz 998 stb/day § ZSight total liquid flow at 57 Hz 1031 stb/day (+3.3% variance from well test ) § Well test water cut at 57 Hz 22% TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 39 § ZSight water cut at 57 Hz 19% (-2.5 % variance from well test) Como resumen, según los diferentes documentos contractuales antes citados, el Z- Sight fue ofrecido como: i) Un sistema que genera recomendaciones para optimizar la producción en pozos con levantamiento artificial mediante bombas electro sumergibles. ii) Un sistema de monitoreo en tiempo real de las variables operativas de los pozos petroleros; algunas de estas variables las toma de sensores y otras las calcula mediante algoritmos incorporados en el software.
Estos datos los organiza y los pone a disposición de los usuarios mediante pantallas con indicadores, gráficos, mensajes, alarmas, etc, para que operarios e ingenieros, según el nivel de acceso asignado, supervisen la producción y los equipos. iii) Un sistema para el control de la producción. iv) Un sistema con funcionalidades para el gerenciamiento del campo tales como gestión del inventario de equipos (inventario identificado por número de serie y especificaciones básicas de los equipos, seguimiento e historial del runlife individual de cada componente, etc.).
Con respecto a la precisión de las variables calculadas (producción de fluidos y porcentaje de corte de agua), el tema aparece así: - En la propuesta técnico económica suministro Z-Sight Campo Ocelote del mes de abril de 2013, en el numeral 3.4 Programa de Instalación, se establece como criterio para verificar el correcto funcionamiento del sistema que las lecturas estén dentro de un margen de error del 1% al 3%. - En el informe de resultados de las pruebas piloto, se reportan desviaciones para producción de fluidos entre el -2.29% y +3.8% y para corte de agua desviaciones del -2.5%. 3.3.
Confrontación entre la “Promesa de Valor” esperada por HOCOL S.A. y la promesa de valor implícita en la propuesta de ADRIALPETRO Si bien la gama de funcionalidades del Z-Sight ofrecidas por el contratista era bastante amplia, en la práctica HOCOL se focalizó en tratar de utilizar aquellas que le permitirían hacer un control de la producción, i.e. volumen de fluidos y porcentaje de corte de agua, con lo cual buscaba hacer control de producción y a la vez disminuir significativamente la utilización del Coriolis y reducir la cantidad de pruebas de laboratorio que la empresa venía realizando.
Esta intención de la Convocante se hizo evidente en el documento aportado por HOCOL denominado “PROPUESTA IMPLEMENTACIÓN DE NUEVA TECNOLOGÍA Z-SIGHT”, que fue presentado internamente dentro del proceso para obtener la aprobación del proyecto, en cuya evaluación económica se incluyeron ahorros relevantes por disminución de utilización de mediciones con el Coriolis y de pruebas de laboratorio.
Es importante aclarar que HOCOL no pretendió reemplazar el Coriolis y las pruebas de laboratorio para efectos de certificación de producción ante el Ministerio de Minas y la ANH, pero sí buscaba focalizar la utilización del Z-Sight en las funcionalidades TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 40 relativas al control de producción, lo cual se evidencia en el testimonio del ingeniero Ricardo Castaño, vicepresidente de producción de la Convocante95: “Nos ofrecían también que aumentaba la producción, yo siempre dije que no, ese tema así no lo meteremos en la promesa de valor, las personas Adrialpetro nos decían que este sistema iba a ayudar a aumentar la producción y yo dije que no, que ese tema no, tiene que ser un tema de deficiencias, porque el tema de producción era del ingeniero de producción, no sé si ustedes tuvieron la oportunidad de leer el reporte de Acipet, el reporte de Acipet dice eso que ahí tiene que haber un tema de conocimiento de integración de datos, eso sí lo hace una persona”.
Para el logro de este propósito resultaba necesario la obtención de una precisión determinada y de manera consistente, razón por la cual HOCOL insistió y concentró sus esfuerzos con el contratista para lograr que los cálculos del Z-Sight de los volúmenes de fluidos y de los cortes de agua no excedieran el umbral del 3% de desviación frente a los resultados del Coriolis y de las pruebas de laboratorio. 3.4.
El rango de desviaciones del 1% al 3% El rango de desviaciones es transversal a la controversia y de éste se derivaron la mayoría de los temas objeto de discusión entre las partes, razón por la cual debe ser analizado detenidamente. El rango de precisión del 1% al 3% ofrecido por el contratista no consta en las especificaciones técnicas del fabricante: Al revisar el documento “Información técnica del Z-Sight” no se encuentra referencia alguna a rangos de precisión que se puedan alcanzar con el sistema.
De hecho, ante los reclamos de la Convocante al respecto de fecha 06 de marzo de 2016, GE Oil and Gas da respuesta a la solicitud del ingeniero Alexander Beltran de Hocol en los siguientes términos: “(…) “Sobre Rango esperado de 1 % a 3 % Debido a que el sistema realiza un cálculo con parámetros de entrada, no se puede asegurar por parte de Zenith el compromiso con un porcentaje de desviación mínimo o máximo, esto aplica para sistemas de medición con tolerancias de manufactura.
Sin embargo tanto en HOCOL como en otras experiencias documentadas ante el SPE se consiguen márgenes de desviación en el rango esperado por Hocol, aunque lo normal es estar en un promedio de entre el 3 al 10% de desviación, (…) Sin embargo tanto en HOCOL como en otras experiencias documentadas ante el SPE se consiguen márgenes de desviación en el rango esperado por Hocol, aunque lo normal es estar en un promedio de entre el 3 al 10% de desviación, siempre que los parámetros críticos de entrada al sistema no varíen significativamente (IP, gravedad de fondo fluyente, % Gas libre, etc)”. 95 Audiencia de fecha 14 de octubre de 2020.
Testimonio del señor Ricardo Castaño Pava. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 41 Esta respuesta del fabricante es muy importante para dilucidar las razones del incumplimiento del discutido tema del rango de precisión, y vale la pena destacar los siguientes conceptos: i) El fabricante confirma que el Z-Sight no es un instrumento de medición sino una herramienta de cálculo y que, por lo tanto, no puede haber un compromiso de porcentajes mínimos o máximos de desviación ya que dichos cálculos dependen de parámetros de entrada que se alimenten al sistema. ii) El fabricante es cauto en no comprometerse con rangos de precisión específicos y se limita a mencionar un promedio de entre el 3 al 10% de desviación pero en carácter de “experiencias documentas”, o sea que aún este rango con umbral del 10% sugerido por el fabricante: - No se refiere a resultados individuales o puntuales sino a promedios. - No es un compromiso explícito a un determinado rango de precisión sino una referencia a “experiencias documentadas”. iii) El fabricante advierte que dichos promedios de rangos de precisión de las “experiencias documentadas” se consiguen siempre y cuando los parámetros críticos de entrada al sistema no varíen significativamente (IP, gravedad de fondo fluyente, porcentaje gas libre, etc).
Estas limitaciones que el fabricante advierte respecto a la precisión de los resultados de los cálculos realizados por el Z-Sight tienen que ver con: • Las numerosas particularidades de cada pozo, lo que hacen que cada pozo sea diferente a los demás, aunque todos estén en un mismo campo petrolero. • La dificultad para que un modelo matemático, así se le ajusten los parámetros, capture con precisión los fenómenos de todos y cada uno de los pozos. • El hecho de que las particularidades de un pozo cambian significativamente a lo largo del tiempo.
Es aquí oportuno citar algunos conceptos y afirmaciones relacionadas con los anteriores puntos, contenidas en pruebas y testimonios aportados por las partes: Según el ingeniero Alexander Beltrán, gerente de producción de Hocol96: “(…) Pero cuando usted volvía a probar esos mismos pozos que cumplían, después no cumplían, no había repetibilidad, dentro de eso nosotros indagando, Hocol nunca conoció cuáles eran los modelos matemáticos, ni las correlaciones, pero en algunas conversaciones uno de los ingenieros de General Energy, nos alcanzó a decir que tenía una correlación muy básica, el flujo de fluidos en flujo multifásico, pero para determinar este tipo de pruebas de producción o derivarla producción de un pozo de corte de agua, realmente uno tiene que tener unos modelos matemáticos muy robustos, hacer una cantidad integraciones. 96 Audiencia de fecha 03 de noviembre de 2020.
Testimonio del señor Alexander Beltrán. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 42 (…) DR. RESTREPO: Doctor Bertrán, a pesar de que ustedes nunca recibieron cómo lo ha dicho la fórmula de la Coca-Cola, mi pregunta es la siguiente, de acuerdo con lo que a usted le consta, cuál fue la razón técnica principal para que la oferta de valor no coincidiera con los resultados esperados? SR. BELTRAN: En el análisis que tenemos y de acuerdo a lo que pudimos inferir, es que el modelo matemático y las correlaciones eran muy pobres, muy limitadas tanto así que cuando a inicios del 2016 se empezaron a hacer las pruebas de campo para verificar y darse cuenta de cuál era la causa, ellos pidieron hacer un ajuste para meter una correlación para estimar las pérdidas de fricción dentro de la tubería, realmente al parecer la correlación que tenían era la más básica.
Y realmente yo le quiero decir a ustedes, que Hocol ha hecho proyectos en los cuales ha emitido mucha Inteligencia artificial en años anteriores, en el cual con una compañía europea también hicimos un proyecto, en el cual, un proyecto matemático permitió mejorar la inyección de agua con mucha información, con interacciones, pero eran unos modelos matemáticos que a pesar de que nunca nos los mostraron, sus predicciones se ajustaron a las recomendaciones y a los desarrollos que ellos nos indicaron, entonces, la verdad es que el concepto que nosotros tenemos es que era muy básico, muy básico y primitivo los algoritmos y los modelos matemáticos que ellos tenían para poder derivar el corte de agua y la producción de fluidos totales”.
Por su parte, los peritos de ACIPET en su informe pericial señalan: “(…) Originalmente existen 6 modelos base de los cuales se han derivado otros más, y de estos, cada campo establece sus propios coeficientes de ajuste a un modelo que se pueda emplear en una operación en particular. Por lo que no existe un único modelo que permita simular las condiciones operativas (presión y caudal) de un campo o pozo o yacimiento, dado que cada uno tiene una gran cantidad de condicionantes que hacen difícil establecer un solo modelo para todas las operaciones (…)” “(…) Cada modelo matemático tiene condiciones límite para las cuales fue desarrollado.
Un evaluador diligente debe establecer si las condiciones límite existentes en el campo son las que se ajustan al modelo seleccionado, de lo contrario el operador debe buscar otro modelo al cual se ajusten las condiciones de operación (Presión y Caudal) (…)” “(…) Sin embargo, se puede hacer un análisis de Ensayo y Error, hasta encontrar cual modelo se ajusta mejor y posterior a eso, continuar con el establecimiento de los coeficientes de ajuste para poder acercar un modelo desarrollado por un autor, esto no quiere decir que sea 100% exacto, como es un cálculo matemático, este tiene probabilidad de éxito, lo que lo hace confiable pero no preciso (…)” TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 43 En este punto vale la pena destacar que la declaración del ingeniero Alexander Bernal se orienta en un sentido semejante al informe de Acipet.
Los anteriores conceptos sugieren que la promesa del contratista de que las variaciones no excederían el umbral del tres por ciento (3%) en realidad carecía de un sustento técnico, y que los resultados obtenidos en los dos pozos de las pruebas piloto no eran “extrapolables” a los demás cien (100) pozos. 3.5. La automaticidad del sistema La otra gran arista de la controversia es si el sistema era automático o no lo era, y las implicaciones que ello tenía en la frecuencia con la que se debían actualizar los parámetros que se alimentaban al sistema.
El contratista indicó en la oferta una frecuencia con la que debían actualizarse los datos de los modelos de los pozos, la cual resultó ser claramente insuficiente; esto implicó el incumplimiento de la “Promesa de Valor” en lo referente a la precisión y automaticidad requeridas para la utilización que HOCOL pretendía dar al Z-Sight: - En el documento denominado “Descripción Z-Sight – Hardware” se menciona como una de las desventajas del sistema “(…) Se recomienda verificar la data del pozo en el archivo de configuración una vez cada seis (6) meses”. - En la propuesta técnico económica suministro Z-Sight Campo Ocelote se indica: “(…) Validaciones para comprobar que el sistema y sus periféricos se encuentren operando correctamente, se recomienda para esta actividad, de acuerdo con nuestra experiencia en otros Países, realizarlas cada sesenta (60) días.
Las Validaciones las ejecuta ADRIALPETRO de forma remota, pero se requiere que el Cliente suministre la información de las pruebas de producción realizadas a la fecha (…)” Durante las diferentes pruebas realizadas, si bien en diversos casos se identificaron fallas en sensores periféricos (lo cual no es atribuible al Z-Sight), en muchos otros casos los excesos en las variaciones eran atribuibles a los cálculos, debido a que los modelos de pozo cargados en sistema habían quedado desactualizados.
Esta situación, además de generar discrepancias en los resultados, derivó en la controversia de si el sistema era automático o por el contrario no lo era. Esta situación se aprecia en los siguientes apartes de la declaración del ingeniero Alexander Beltrán, gerente de producción de Hocol97: “(…)Y hacia marzo del 2016, General Electric envió una presentación en power point, la envió y nos la retransmitió a nosotros y a Adrialpetro, en donde General Electric decía a lo que se había comprometido Adrialpetro no era posible cumplir esa promesa de valor, que la herramienta Z-Sight, que el sistema no podía reemplazar el Coriolis, que tampoco podía determinar el corte de agua, que tampoco podía ver los cambios en los índices de productividad de los pozos, ni que podía reproducir el comportamiento del yacimiento, el comportamiento del pozo. 97 Audiencia de fecha 03 de noviembre de 2020.
Testimonio del señor Alexander Beltrán. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 44 Quiero, omití decir desde el principio, que Adrialpetro cuando llegó con su producto, en las diferentes presentaciones decía: menos entradas más salidas sistema automática, esto Integra toda la información, le deriva información que le permite a usted no desgastarse en tanto recurso, entonces, decía que era un sistema automático, que era un sistema automatizado y ya a finales, en marzo del 2016, el propio fabricante General Electric anteriormente Cenit, nos dice por medio de un comunicado, por medio de una presentación que la herramienta no puede cumplir eso, que no es automática, que para que funcione necesitaba que constantemente se estuviera alimentando con pruebas de producción a la herramienta.
Es más, que nos ofrecieron inclusive un medidor de corte de agua para poner en cada pozo para que alimentar al Z-Sight, que podía funcionar si un profesional de manera constante para estar introduciendo las pruebas de producción del campo y lo que nosotros esperábamos era que la herramienta nos entregara a nosotros las pruebas de producción, el corte de agua, para poder hacer un buen control de producción del campo.
Pero años posteriores, tres años después, casi 4 años, posteriormente, viene el fabricante de la herramienta y nos dice que no podía cumplir con ese rango del 1 al 3%, que podía llegar a un rango del 10%, que tampoco podía hacer automática, porque necesita constantemente que le esté entregando información reciente del pozo, que no podía determinar los cambios del comportamiento del pozo, cuando el entendimiento era que usted modelaba el pozo, lo inicializaba, le entregaba toda la información del yacimiento del pozo, estaba mecánico y de ahí en adelante él empezaba a predecir, empezaba a predecir el comportamiento de la producción pozo a pozo.
Porque la idea era que todos los 101 pozos, 103 pozos, al sumar yo el resultado de producción de los 24 horas, yo los voy sumando, los voy sumando y tengo la producción diaria, ese era el concepto que se tenía para poder uno saber cuánto le producía cada pozo y poder uno dejar de estar haciendo tanto muestreo BSW, de corte de agua, eso es muy dispendioso, porque ir a tomar una muestra de agua, es ir a llevar a una persona en un carro a tomar un garrafón de 5 galones, abrir la llave del pozo, recoger el fluido por espacio de lo que dure en llenarse esa pipeta, después tener que transportarla a un laboratorio para echarle químicos, meterlo en una bomba centrífuga y poder determinar de esa porción de 5 galones, cuánto es petróleo, cuánto es agua y cuántos son sólidos, esas son labores muy dispendiosas, pero que son las que hay que hacer, por esa razón no se pueden hacer de manera seguida.
También en su declaración el ingeniero Rincón, coordinador de operaciones de ADRIALPETRO, ilustró esta situación así98: “DR. E. GARCÍA: Sí, señor Germán, quisiéramos saber ya en la fase de esta implementación del sistema, ¿qué pasó, como funcionó, qué solicitudes de Hocol hubo en relación con el funcionamiento? 98 Audiencia de fecha 24 de noviembre de 2020.
Testimonio del señor Germán Darío Rincón Silva. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 45 SR. RINCÓN: Sí, desde el punto de vista de lo que yo viví, qué veo yo que pudo haber fallado y que básicamente era como la reclamación que hizo Hocol en la parte final, cuando hicimos todas las últimas pruebas a solicitud de ellos para verificar si funcionaba, si no funcionaba.
Básicamente yo creo que es el tema expectativas y creo que es el tema también de que cuando se habla del declive del sistema es automático, hay que entender que es automático, porque no todo es automático. Voy a dar nuevamente el ejemplo de un carro, un carro tiene caja automática y demás, pero si tú no la mueves de parking a drive nunca va a arrancar.
Entonces siempre hay una parte donde tiene que haber una interacción humana y yo creo que la expectativa desde el punto de vista, principalmente de campo, era que era un sistema que se colocaba y no se debía tocar y no se necesitaba tocarlo para nada más, y se vio como de pronto un trabajo adicional más que como una ayuda para la optimización, vi mucho interés en, como te digo en gente acá en Bogotá para el tema de trabajo como con el paisa, para hacer el modelamiento sin embargo no lo vi y en tema en campo, no veía en campo que se quisiera interiorizar en el sistema como tal, de tal manera de entender por qué un IP es una variable de entrada y un IP no lo puede predecir el …, que era una de las cosas que a mí me decían, decía pero si cambia el IP, por qué no nos dice el equipo.
Pues no, no lo dice porque el IP no es un cálculo, el IP es un dato de entrada entonces el dato de entrada es una entrada, que quién se la debe dar, el que conoce el campo si yo no le doy la entrada, el equipo me va a dar cosas diferentes, yo lo que creo que pudo haber fallado fue ese tema de expectativas”. En este punto encuentra el Tribunal que debe otorgarse credibilidad a la declaración del ingeniero Alexander Beltrán en cuanto es concordante con otras pruebas que obran en el expediente en el mismo sentido.
Ambos testimonios apuntan al hecho central de la controversia: el Z-Sight requería que los datos de los pozos fuesen actualizados con una frecuencia mucho mayor a la que el contratista indicó en su propuesta; los recursos requeridos para mantener actualizados los modelos de los pozos implicó que resultaron inalcanzables puntos fundamentales de la propuesta de valor ofrecida por el contratista y eran esenciales para el uso que HOCOL pretendía dar al Z-Sight: el nivel de precisión y la automaticidad en lo referente a generar datos confiables para hacer control de la producción. En la “Promesa de Valor” ofrecida por ADRIALPETRO se aprecia un marcado énfasis en la automaticidad del Z-Sight y en sus bondades para hacer más eficiente la supervisión de los pozos y facilitar el trabajo de los responsables de dicha supervisión; entre las ventajas del sistema el contratista mencionaba: “(…) Z-Sight disminuye el tiempo dedicado a compilar, organizar y analizar la información proveniente de pozos BES presentando alternativas, al calcular en tiempo real curvas de perfil del sistema de bombeo y comportamiento del pozo, mejorando la capacidad del ingeniero de TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 46 producción de cubrir (supervisar) mas pozos en menos cantidad de tiempo (…)”.
La realidad resultó ser que, durante la etapa de implementación y puesta a punto del sistema (etapa que no logró culminarse), el Z-Sight no alivió el trabajo para los ingenieros del campo, sino que por el contrario implicaba un trabajo adicional. 3.6. Los compromisos de las partes en relación con la capacitación La propuesta técnico económica presentada por el contratista establecía: “Adrialpetro Ltda proporcionará un (1) profesional experto y un (1) asistente profesional, durante un (1) año, para atender la programación de la capacitación y acompañamiento para el personal seleccionado por el Cliente.
Como también, para apoyar en sitio la ubicación y el manejo de la información que suministra el sistema. La capacitación del personal seleccionado por el cliente, estará fundamentado básicamente para los siguientes niveles de acceso: a) Control operativo sobre el funcionamiento del menú, con el fin de revisar las condiciones diarias de operación del sistema; b) Gerenciamiento de la Producción (análisis y optimización de la BES, manejo alarmas y control diario de la producción) y editar informes; c) Gerenciamiento del yacimiento (Análisis curvas de diagnósticos, nodal y de IPR, actualización y validación modelo del pozo) y editar informes.
Los profesionales de ADRIALPETRO, deben programar semanalmente y/o mensualmente, las actividades con la persona nombrada por el Cliente, responsable de dicha capacitación y acompañamiento al personal seleccionado”. (…) “La capacitación y el entrenamiento se suministrará por un (1) año, tiempo en el cual cualquier solicitud de Hocol será atendida por el personal en campo y oficinas Bogota por Adrialpetro, al final del acompañamiento el personal de Hocol deberá estar en capacidad de administrar, controlar, modelar y ajustar en el sistema”.
Dados los inconvenientes que experimentó el proyecto y el hecho de que la aceptación final del servicio por la Convocante nunca se alcanzó, los objetivos de capacitación se diluyeron en el tiempo, lo cual a su vez implicó que nunca se lograra el hito de que al cabo del primer año el personal de HOCOL estuviese en capacidad de administrar, controlar, modelar y ajustar el sistema.
Los siguientes testimonios dan cuenta de esta situación: El ingeniero Daniel Ruiz99, quien trabajó en soporte técnico en ADRIALPETRO y después en Baker Hughes GE: 99 Audiencia de fecha 16 de octubre de 2020. Testimonio del señor Daniel Ruíz Cardona. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 47 “DR. E. GARCÍA: Lo funcionarios de Hocol se capacitaron en el uso de la herramienta ZSAI [sic]? SR. RUIZ: En el uso de la interface, pero no el entendimiento del modelo porque para poder comprender cómo funcionaba el ZSAI, cómo era que trabajaba tenía que conocer el corazón, solamente uno recibió capacitación oficial que fue el señor Wilson Acosta de Hocol, la recibió por parte de una persona que estaba en Malasia experto en la herramienta, experto en análisis nodal, él la recibió y la segunda persona que si mal no recuerdo William Charry él por iniciativa propia me preguntó muéstreme cómo funciona y como él venía a este mundo técnico por Baker Hughes donde se simulaba el comportamiento de las bombas, pues él entendió cómo era que funcionaba, qué era lo que debíamos de tener y que si había datos de entrada que no eran fieles a la realidad operativa del pozo, pues realmente el sistema no iba a tener la precisión que algunos esperaban, la precisión depende de cada persona, Omega aceptó incluso 6, conozco personas acá en donde estoy laborando que para ellos la precisión aceptable es 10%.
Entonces dependiendo de esa subjetividad es que se pone el límite del sistema, a eso voy, sólo dos personas, los demás simplemente era venga cómo me meto a este pozo, cómo consulto esta información pero nunca recibieron digamos capacitación que venga yo me siento con usted y hacemos un modelo porque el objetivo de eso era nosotros creamos todos los modelos y le ponemos a disposición el modelo numérico con el modelo real y ustedes como administradores o como dueños tienen que continuar haciendo ese monitoreo, nunca, no sé si lo quisieron o simplemente fue por sus ocupaciones pues no lo recibieron, no lo aceptaron”.
El ingeniero Rincón, coordinador de operaciones de ADRIALPETRO: “DR. E. GARCÍA: Pasando a otro tema, ¿quisiera que le informara al Tribunal lo que le pueda constar en relación con el proceso de capacitaciones que adelantó Adrialpetro y el personal seleccionado por Hocol para ese efecto? SR. RINCÓN: (…) En esa parte sé que se dictaron varias charlas, también sé que el sistema tiene un sistema, tiene una como un seguimiento donde cada vez que un usuario entra o sale y demás va dejando la huella y todos los cambios que se hagan dejan huella.
Entonces todo es registrable, con huella dentro del sistema y ahí desafortunadamente se veía que la gente no entraba mucho a al equipo. En cuanto a la capacitación en Bogotá, yo, discúlpeme, yo soy muy malo para los nombres no recuerdo el nombre del ingeniero que estaba acá en Bogotá encargado de la parte modelamiento, todos lo llamábamos el paisa, y fue que el único ingeniero que yo vi que desde el punto de vista modelamiento le metió la mano y quiso estar pendiente y estaba cada vez que se iba a hacer algún modelamiento llamaba a Daniel, venga, revisémoslo, mirémoslo y estaba muy atento a esa parte en Campo (…)” TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 48 3.7.
Conclusiones en torno a la “Promesa de Valor” La “Promesa de Valor” ofrecida por la Convocada contempló un rango de desviaciones con un umbral del 3%, el cual no tenía sustento en las especificaciones técnicas ni el diseño del Z-Sight por parte del fabricante. En este sentido, el Tribunal encuentra que ADRIALPETRO incumplió con la “Promesa de Valor” presentada a HOCOL sobre el sistema Z-Sight, circunstancia que se analizará con más detalle en los acápites correspondientes a la resolución de las pretensiones de la demanda.
Ante los reclamos de HOCOL, el fabricante confirmó que no podía comprometerse con el rango de 1% al 3 % debido a que: i) el Z-Sight no es un sistema de medición, y ii) el resultado de los cálculos que realiza depende de parámetros de entrada. Así, el fabricante señala que normalmente las variaciones están en el rango del 3 al 10% siempre y cuando los parámetros de entrada no varíen significativamente.
Si bien la “Promesa de Valor” era bastante amplia, el interés de HOCOL se focalizó en lo relativo a control de producción, para lo cual sostiene la Convocante resultaba necesario poder alcanzar resultados dentro del rango inicialmente previsto y mantenerlos de manera consistente. Según la Convocante, la necesidad de actualizar los parámetros con una frecuencia mucho mayor a lo inicialmente previsto hacía inoperante la automaticidad del sistema Z-Sight ofrecida por el contratista, lo cual constituía un impedimento para la utilización que HOCOL pretendía dar a la herramienta.
Esta percepción sumada a: i) la desconfianza que se fue generando hacia los resultados de la herramienta y; ii) el hecho de que no se logró la aprobación formal de la herramienta por parte de HOCOL, condujo a que esta última no asumiera la frecuente calibración que requería la herramienta dadas las limitaciones de los modelos matemáticos incorporados en el software.
El contratista fue imprudente al ofrecer resultados carentes de respaldo en las especificaciones técnicas y de diseño del fabricante. A la luz de las consideraciones antes expuestas, es pertinente analizar los siguientes aspectos: i) En las diferentes pruebas realizadas durante la etapa de implementación, ¿cuál fue la proporción de los pozos cuyos cálculos estuvieron dentro de los rangos de desviación previstos en el contrato? A continuación, se transcriben los resultados de los que da cuenta CP Consulting, el ajustador designado por LIBERTY SEGUROS S.A. en informe de fecha 20 de marzo de 2019: “Desde el 2015 las partes iniciaron el monitoreo de los resultados de la implementación del sistema.
De mayo a diciembre lograron un porcentaje de desviación por debajo del 3% en el 58,6% de los pozos, en promedio. En febrero de 2016 la tendencia se mantenía aproximadamente en los mismos valores.” (…) TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 49 “El 30 de agosto de 2016 se planteó la realización de una prueba inicialmente con 50 pozos, con frecuencias variables, en 3 escenarios.
Las muestras del BSW se compararían con las generadas en el laboratorio, generando un valor correspondiente al promedio de los valores obtenidos. Se iniciaron las pruebas, las cuales tuvieron que ser suspendidas por unos días por problemas meteorológicos, pero al reanudarse arrojaron un nivel de desviación del 35% (por debajo de los niveles obtenidos con anterioridad)”.
“Ante este resultado tan bajo, GE propone la actualización de firmware de los equipos y el reemplazo de la entrada de los datos. Con estos elementos se definió la segunda prueba, la cual se realizó en diciembre de 2016. Esta prueba arrojó un porcentaje de cumplimiento de la desviación del 49%, lo cual es mayor al porcentaje inicial (35%), pero está por debajo de los valores que ya se habían obtenido”. ii) ¿Podría haber funcionado el Z-Sight si HOCOL hubiese ajustado la estrategia de implementación? Teniendo en cuenta que en las diferentes pruebas realizadas durante la etapa de implementación, en un número significativo de pozos se obtuvieron resultados dentro de los márgenes ofrecidos por el contratista, no tendría sustento concluir categóricamente que el Z-Sight no funcionó; el problema radicaba básicamente en que los resultados no eran consistentes en el tiempo, ya que debido a las limitaciones de los modelos incorporados en el software, se requería un trabajo muy frecuente de actualización de parámetros de entrada.
Por lo tanto, el fondo del asunto es que para haber alcanzado y mantenido en el tiempo márgenes de precisión compatibles con lo requerido para la utilización que HOCOL pretendía dar a la herramienta, era necesario un trabajo de actualización de parámetros mucho mas intenso y frecuente de lo que las partes inicialmente previeron. Esto hubiese requerido posiblemente un equipo de profesionales de HOCOL dedicados exclusivamente a esta labor.
En otras palabras, ante los inconvenientes que surgieron a medida que se avanzó en el proyecto, HOCOL hubiese tenido que aumentar sustancialmente los recursos de ingenieros destinados a la implementación y mantenimiento del sistema, para poder atender la necesidad de frecuente calibración de modelos. Es decir, no es que la herramienta adolecía de capacidad absoluta para funcionar, sino que requería de condiciones y recursos diferentes a los indicados por ADRIALPETRO en los documentos contractuales.
A continuación, se transcribe aparte del informe preliminar de fecha 13 de julio de 2017, emitido por la firma CP Consulting, ajustador designado por Liberty Seguros S.A.: “La problemática del asegurado parece radicar en la frecuencia con la que el afianzado dice que deben ser calibrados los equipos. De acuerdo con el contratista, los equipos por ser instrumentos de medición requieren ser calibrados cuando las variables del entorno cambian; mientras que, para el contratante, las condiciones en los pozos son cambiantes, de modo que los equipos requieren constante calibración. El asegurado esperaba reducir el personal que requiere para las mediciones, pero este personal TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 50 ahora se ha dedicado a calibrar y a medir.
Por estas razones, al parecer el asegurado solicita la desinstalación de los equipos.” iii) ¿Otras funcionalidades del Z-Sight distintas a las controvertidas por HOCOL operaron adecuadamente? Se debe tener en cuenta que la oferta del Contratista consideraba una serie de funcionalidades del Z-Sight distintas al cálculo de volúmenes de fluidos y porcentaje de corte de agua que fue el foco de interés de HOCOL y el epicentro de la controversia; no obstante, en ningún momento HOCOL puso de manifiesto que esas otras funcionalidades no operaran adecuadamente (por ejemplo, monitoreo de diversas variables operativas, información para gestión del inventario de equipos y componentes y seguimiento de su historial, etc).
Las tres razones antes expuestas apuntan a la conclusión de que existió un incumplimiento grave de la “Promesa de Valor” en cuanto que el sistema no pudo ser utilizado para el propósito pretendido por HOCOL de acuerdo con lo ofrecido por el Contratista.
4. LA CALIFICACIÓN DE LA ACCIÓN En su demanda la Convocante solicita que se declare que la Convocada incumplió con su obligación de entregarle a título de venta en las condiciones de funcionamiento estipuladas el sistema Z-Sight. En la contestación a la demanda, la Convocada se opuso a dicha pretensión señalando que la Convocante le atribuye un vicio oculto a la cosa, y por ello lo que procedía era una acción por vicios redhibitorios, la cual está prescrita y no es procedente una acción por incumplimiento genérico.
A la luz de lo anterior debe entonces el Tribunal examinar si en el presente caso es aplicable la acción por vicios ocultos. En relación con lo anterior se considera lo siguiente: Tanto el Código Civil como el Código de Comercio regulan el saneamiento por vicios ocultos o redhibitorios y exigen para que los mismos existan condiciones semejantes, aunque con algunas diferencias.
El Código Civil establece en su artículo 1915 que los vicios redhibitorios son los que reúnen las siguientes calidades: “1.) Haber existido al tiempo de la venta. 2.) Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio. 3.) No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio”.
TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 51 Por su parte el Código de Comercio regula dichos requisitos en el artículo 934 en el cual señala: “Art. 934. Si la cosa vendida presenta, con posterioridad a su entrega vicios o defectos ocultos cuya causa sea anterior al contrato, ignorados sin culpa por el comprador, que hagan la cosa impropia para su natural destinación o para el fin previsto en el contrato, el comprador tendrá derecho a pedir la resolución del mismo o la rebaja del precio a justa tasación. Si el comprador opta por la resolución, deberá restituir la cosa al vendedor”.
De esta manera, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en primer lugar, el vicio debe tener causa anterior al contrato, salvo cuando el contrato verse sobre bienes de género, evento en el cual el vicio debe existir antes de la individualización de la cosa100. En segundo lugar, se requiere que el vicio sea grave, lo que de conformidad con el Código Civil, significa que la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que no se hubiere comprado o se hubiere comprado por mucho menos precio.
Por su parte el Código de Comercio exige que el vicio haga la cosa impropia para su natural destinación o para el fin previsto en el contrato. En tercer lugar, se requiere que el vicio sea oculto, en el sentido que el comprador no los conocía y, en el caso del Código Civil, podía ignorarlos sin haber incurrido en culpa grave, o en el caso del Código de Comercio, podía ignorarlos sin culpa.
Como se puede apreciar, la ley no define realmente el concepto de vicio sino las condiciones que el mismo debe tener, por lo que en los sistemas jurídicos como el colombiano ha existido una discusión acerca de lo que realmente constituye un vicio, pues cuando este no existe, pero no se cumple lo previsto en el contrato, podría acudirse a otras acciones contractuales.
En este punto se señala en la doctrina101 que existen diversas concepciones para definir la noción de vicio, las principales de ellas son la material y la funcional o contractual. En la concepción material, hay un vicio cuando la cosa tiene un defecto material. En efecto, la cosa esta dañada, derruida o averiada. De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española la expresión “vicio” se define como “mala calidad, defecto o daño físico en las cosas”, lo cual indicaría que ello significa que la cosa está deteriorada, esto es, que presenta alguna deficiencia frente a las cosas del mismo género.
Por el contrario, en la concepción funcional o contractual lo fundamental es que la cosa no puede cumplir la función para la cual está destinada (definición funcional) o para la cual la adquiere el comprador (definición contractual). 100 Sentencia del 15 de octubre de 1968 (G.J., tomo 124, p. 348) 101 Ver Jacques Ghestin. Conformités et Garanties dans la Vente.
Ed LGDJ, Paris 1983, p. 16 y siguientes. Jorge Oviedo Albán. La Garantía por Vicios Ocultos en la Compraventa. Ed Temis, Bogotá, 2015, p 53 y siguientes,José Ramón de Verda y Beamonte. Saneamiento por vicios ocultos. Ed Universidad del Rosario, Bogotá, 2009, p. 31 y siguientes. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 52 Respecto de la concepción material se ha señalado que ella presenta el problema que establece una distinción que no corresponde a la voluntad de las partes.
En efecto, si un comprador requiere un tornillo de determinada resistencia, para él es indiferente que el tornillo no la tenga porque le entregaron uno de una referencia que tiene una especificación distinta o porque el tornillo es de la especificación adecuada pero tiene algún defecto. En ambos casos lo que compra no cumple con la finalidad para la cual lo adquiere.
En diversos países se ha aplicado la concepción funcional. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no se ha pronunciado expresamente sobre esta distinción, sin embargo, en algunas sentencias ha hecho referencia a la idea de que el vicio es aquello que no permite lograr la finalidad para la cual se compró la cosa. Así, por ejemplo, en sentencia del 11 de septiembre de 1991, la Corte Suprema de Justicia consideró que había un vicio redhibitorio en un horno, porque el mismo realizaba el proceso de “sancochado” de calados en mucho más tiempo del que debía emplear.
En este caso no se acreditó que el horno fuera deficiente frente a otros del mismo tipo, sino que el mismo no permitía lograr la finalidad para la cual se compró102. Adicionalmente, en sentencia del 4 de agosto de 2009, la Corte Suprema de Justicia expresó que: “En apretada síntesis, el vendedor incurre en responsabilidad si el objeto que entrega carece de las aptitudes y características funcionales, que pueden ser legítimamente esperadas por el comprador, expectativas fallidas como consecuencia de los vicios ocultos que hay en la cosa, ignorados por el adquirente sin su culpa, siendo indiferente que el desperfecto venga de la conducta del vendedor, anterior a la entrega del bien en desarrollo de los compromisos de este, o subyazga en el objeto mismo, porque en ambos casos, el contratante debe salir al saneamiento del bien y en consecuencia asumir los efectos negociales que su contraparte aguarda ante la frustración de sus expectativas” (se resalta).
En sentencia del 14 de enero de 2005 la Corte Suprema de Justicia señaló que cuando se discute la “aptitud para procurar el uso determinado por los contratantes” o los defectos “que se presenten en grado tal que dificulten el goce de la cosa o lo hagan ineficiente para la labor contratada”, debe acudirse al régimen de los vicios ocultos.
Ahora bien, en el presente caso la Convocante ha intentado su acción fundada en que no se cumplió la “Promesa de Valor” que se le hizo, en cuanto el sistema Z- Sight no permitía cumplir las funciones que se incluyeron en dicha promesa. En esta medida está reclamando que el bien vendido no sirve para el uso para el cual lo adquirió y que él no conoció dicha circunstancia al momento de celebrar el contrato, por lo que se invoca un vicio oculto.
Ahora bien, como quiera que en su demanda la Convocante no hace referencia a vicios ocultos sino a un incumplimiento y pide la resolución del contrato, el Tribunal 102 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, G.J., tomo CCXII, Nº 2461, pp. 120-145. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 53 debe determinar, si como lo señala la Demandada, en estos casos no procede la acción resolutoria prevista de manera general.
En este punto se ha discutido en la jurisprudencia y la doctrina si en una compraventa el comprador insatisfecho respecto de la cosa vendida puede optar por una acción resolutoria bajo el régimen general, cuando lo que procede es una acción por vicios ocultos103. En sentencia del 14 de enero de 2005 (expediente 7524) la Corte Suprema de Justicia estudió la posibilidad de que una persona en lugar de ejercer la acción de vicios ocultos, intentara la acción resolutoria consagrada en el artículo 870 del Código de Comercio.
A tal efecto señaló la Corte que “…cuando se trata del incumplimiento de contrato de compraventa comercial, en que se discute la calidad del objeto o su aptitud para procurar el uso determinado por los contratantes, en línea de principio, la acción no puede enderezarse por la vía resolutoria general, sino por la especial prevista en el artículo 934 o 937 de la regulación mercantil, que como se sabe tiene una prescripción de seis meses (artículo 938 del C. Co.)” (se subraya).
Sin embargo explicó la Corte que los defectos pueden ser de diferente gravedad y que “Los únicos defectos que posibilitan acudir a la acción resolutoria general son aquellos que determinan un incumplimiento que inutiliza el artefacto de manera ostensible, por asimilarse naturalísticamente en realidad a una falta total de entrega; los demás que se presenten en grado tal que dificulten el goce de la cosa o lo hagan ineficiente para la labor contratada, corresponden a otro género de incumplimiento y por tanto desprovisto quedará en tal evento el comprador de acudir a la acción resolutoria general, pues existen diferencias en aspectos como el origen histórico, los supuestos constitutivos, las consecuencias jurídicas de su prosperidad y los términos de prescripción que distancian las categorías mencionadas hasta hacerlas inconfundibles” (se subraya).
En sentencia del 19 de octubre de 2009 la Corte Suprema de Justicia reiteró esta posición y expresó: “Desde luego, la preexistencia de los vicios y su conocimiento posterior a la entrega por el comprador, comporta un incumplimiento de la obligación de entregar la cosa sana y completa, cuya consecuencia es el saneamiento redhibitorio, o sea, la resolución o la reducción del precio y, en su caso, con indemnización de perjuicios, pero si el vicio o defecto es del tal magnitud, gravedad e importancia que inutilice absolutamente la cosa según su destinación funcional natural o negocial, estricto sensu, asimilase “naturalísticamente en realidad a una falta total de entrega” dando paso a la acción resolutoria general (cas. civ. sentencia de 14 de enero de 2005, exp. 7524)” (se subraya).
De esta manera, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, no es posible intentar una acción resolutoria conforme a las reglas generales cuando la cosa tiene defectos que “la hagan ineficiente para la labor contratada”, salvo que la cosa sea totalmente inútil, lo que en el fondo equivale a que no se hubiere entregado. 103 Ver Verda, Ob.
Cit.,p 63 y siguientes; Ghestin, ob cit, p 183 y Oviedo, Ob. Cit., p 171 y siguientes. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 54 Desde esta perspectiva debe observarse que en el presente caso la demanda señala que aun cuando el “sistema Z-SIGHT no estaba diseñado para cumplir con la condición de funcionamiento de automatizar el monitoreo de las pruebas de medición con el nivel de precisión aceptable de los pozos, ADRIALPETRO manifestó repetidamente que esta sí era una de las funciones del Z-Sight, (…)” (hecho 28 de la demanda).
Asimismo, en otros hechos de la demanda hace referencia a los resultados del sistema y en particular después de referirse a la tercera serie de pruebas realizada señala que las cifras que resultan son “inaceptables para la correcta administración de un campo petrolero pues no permiten ninguna optimización, y hacen imposible tomar cualquier decisión sobre el funcionamiento de los pozos” (hecho 69 de la demanda).
Agregó la Demandante que “con el fin de mitigar los daños que le representaba tener instalados unos equipos con una tecnología que definitivamente no se traducía en beneficio alguno para su operación comercial – dio inicio al desmonte de los sistemas Z-sight luego de que los resultados de las pruebas arrojaran como conclusión que este no servía para lo que había sido ofrecido por parte de ADRIALPETRO” (hecho 70 de la demanda).
De esta manera la demanda se funda en que el sistema vendido no permite obtener los resultados que HOCOL sostiene le ofreció ADRIALPETRO y que HOCOL ignoraba tal circunstancia, pero no que el sistema es totalmente inoperativo. Desde esta perspectiva es claro que la Demandante no reclama que el sistema no funciona en absoluto, sino que no cumple las finalidades que ella buscaba, por lo que lo que procede es la acción por vicios ocultos, en virtud de la cual es procedente de conformidad con el artículo 934 del Código de Comercio solicitar la resolución del contrato o la rebaja de precio y adicionalmente, bajo ciertos supuestos, el pago de perjuicios.
5. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA 5.1. Pretensiones primera y segunda Procede el Tribunal al estudio y decisión de las pretensiones formuladas por la parte Convocante en la demanda, para lo cual se referirá, en primer lugar, a las pretensiones primera y segunda de la demanda. En la pretensión primera HOCOL solicita “se declare que ADRIALPETRO incumplió su obligación de entregarle a HOCOL, a título de venta, con las condiciones de funcionamiento estipuladas en el Contrato C13 0093 (…) “el sistema automático de vigilancia y optimización de las variables que se presentan diariamente en los yacimientos y pozos de producción [de petróleo], denominado Z-Sight”.
Por su parte, en la pretensión segunda de la demanda, la Convocante solicita que se declare “resuelto o terminado el Contrato C13 0093”. Para decidir estas dos pretensiones procede el Tribunal a analizar si las mismas son procedentes en el presente caso por razón de un vicio oculto, para lo cual examinará si este último en efecto existe.
TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 55 De conformidad con el artículo 934 del Código de Comercio -que es la norma aplicable al presente caso, pues la compraventa debe calificarse de mercantil, de conformidad con el artículo 20, numeral 16, y 21 del Código de Comercio- para que proceda la acción resolutoria por vicios ocultos se requiere: (i) que los vicios tengan causa anterior al contrato;
(ii) que hagan la cosa impropia para su natural destinación o el fin previsto en el contrato y; (iii) que el comprador los haya ignorado sin culpa. Desde esta perspectiva, se encuentra lo siguiente: A. La existencia de un vicio o defecto anterior al contrato En el presente caso el vicio o defecto que alega la Convocante consiste en que el sistema Z-Sight no cumple con las funcionalidades de la “Promesa de Valor”.
En particular, en el hecho 74 de la demanda se señala que ADRIALPETRO incumplió gravemente las obligaciones a su cargo “puesto que los compromisos adquiridos en punto a la automatización e integración de la medición de la producción de los pozos en tiempo real y de manera confiable no fueron cumplidos”. En esta medida el vicio invocado es claramente anterior a la compraventa, pues es inherente al sistema mismo, por lo que el Tribunal encuentra acreditada esta condición. B. La gravedad del vicio Para que haya lugar a invocar las reglas de los vicios ocultos se requiere que por razón del vicio la cosa no sirva para su natural destinación o para el fin previsto en el contrato.
En el presente caso como quiera que el sistema Z-Sight fue adquirido para determinados propósitos, es necesario establecer si el sistema no sirve para el fin previsto en el Contrato. Como quiera que se trata de establecer el fin del contrato, el análisis del Tribunal debe referirse al texto del Contrato, con todos sus anexos, y a los demás elementos probatorios que permitan establecer la voluntad de las partes en la época de su celebración, esto es, el 10 de julio de 2013.
No es entonces en principio pertinente tomar en cuenta lo que una de las partes esperaba del sistema pero que la otra no conocía. En cuanto se refiere al texto del Contrato C13-0093 encuentra el Tribunal lo siguiente: En la cláusula primera del Contrato se estipuló: “CLÁUSULA PRIMERA. - OBJETO DEL CONTRATO Por medio de este Contrato el CONTRATISTA se obliga a suministrar en condición de venta los equipos del Sistema Z-Sight y a prestar el Servicio de mantenimiento del Sistema (el cual en adelante se llamará “El Servicio”) para los Pozos de HOCOL en Colombia, Sitio de Ejecución de Contrato”.
En la cláusula segunda se estipuló en lo pertinente: “CLÁUSULA SEGUNDA.- ALCANCE DEL CONTRATO El alcance del presente Contrato comprende, sin limitarse a: TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 56 • Suministro en condición de venta de los equipos Z-sight: • EL CONTRATISTA, suministrara en condición de venta los equipos Z- sight solicitados por el Gerente del Contrato de acuerdo con las necesidades de HOCOL, y en las condiciones descritas en la oferta de EL CONTRATISTA del 30 de abril del 2013, que forma parte integral del Contrato”.
En la cláusula trigésima se indicó: “CLÁUSULA TRIGÉSIMA.- DOCUMENTOS DEL CONTRATO Todos los documentos señalados hacen parte integral del Contrato. En caso de contradicción entre los mismos el orden de prelación será el siguiente: 1) Las disposiciones del contrato 2) La Oferta del CONTRATISTA de abril de 2013. 3) Las disposiciones de los documentos, distinto de los anteriores, relacionados con este Contrato y con fecha más reciente”.
Como se puede apreciar, el texto del Contrato no contiene las especificaciones del sistema que se adquiere y tampoco señala la finalidad para la cual se adquiere, razón por la cual es necesario determinar tales aspectos con los otros documentos que el Contrato incorpora como parte del mismo, esto es, la oferta del Contratista de abril de 2013 y los demás documentos relacionados con el Contrato “y con fecha más reciente”.
Así, deben tomarse en cuenta los distintos documentos intercambiados entre las partes antes de la celebración del Contrato. Por lo que se refiere a la Oferta del Contratista, se reitera que en la Propuesta Técnico Económica de abril de 2013 se señaló: “2. COMPONENTES DEL SISTEMA El Z-Sight es un sistema automático de vigilancia y optimización de las variables que se presentan diariamente en el yacimiento y en los pozos en producción, cuyo levantamiento artificial de fluidos se hace mediante bombeo electrosumergible, BES, lo cual permite almacenar y evaluar la información para lograr una optimización de la producción de los pozos, por parte del personal que la utiliza.
Los componentes principales del sistema, consiste en un procesador que se ubica al lado del variador de frecuencia que condensa la información proveniente del sensor de fondo instalado en el equipo de levantamiento artificial, BES, del variador de frecuencia y el sensor de cabeza del pozo. Todos estos datos, tanto medidos como calculados son enviados a un servidor donde se almacena la data proveniente del panel Z-Sight o procesador, a través de cualquier sistema de comunicación disponible y/o instalado en la locación del pozo.
(…) 3.3 Apoyo Técnico TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 57 ADRIALPETRO LTDA durante los siguientes cinco (5) años, mantendrá el apoyo y acompañamiento directo que el Cliente requiera, a través de un profesional con experiencia (tanto en campo como en Bogotá).
De igual manera, se compromete al “Mantenimiento” predictivo de los equipos de superficie (Servidor y Software) que integran el sistema Z- Sight, ejecutando entre otras labores, la depuración y actualización de la información, backup´s, normalizar la respuesta del sistema, corrida de programas de depuración del sistema operativo y las actualizaciones automáticas del software cada 3 meses.
El Cliente entregará la lista de los pozos, en el orden en que se deben realizar las Instalaciones. De igual manera, deberá entregar oportunamente la información Técnica (diseños y características de la bomba y Survey del pozo) y los datos del yacimiento (PVT) de cada uno de los pozos, Ver Anexo, para poder modelar el Z-Sight y obtener los productos que se ofrecen en la propuesta 3.4 Programa de instalación Se dispondrá de dos (2) profesionales con sus vehículos, para las instalaciones en la locación del pozo.
El programa comprende las siguientes actividades (ver cronograma anexo), una vez que ADRIALPETRO efectúe la revisión y ensamblaje de los sistemas en sus Bodegas: - Instalación del sistema en la locación del pozo (Tiempo estimado un día). - Modelaje del sistema con la información PVT y caracterización de los fluidos de cada uno de los pozos, suministrada por Hocol.
El tiempo estimado de dicha actividad, depende de la entrega de la información, pero una vez entregada la demora es de un (1) día. - Verificación del correcto funcionamiento del sistema, para esta actividad se requieren tres (3) pruebas de producción y la determinación del corte de agua (análisis de laboratorio), complementadas con la información suministrada por el CORIOLIS, de tal manera que el error en las lecturas del sistema se encuentren en el orden del 1-3% (Tiempo estimado ocho días). - Acompañamiento y capacitación del personal seleccionado por el cliente, en los diferentes niveles de acceso. -Validaciones para comprobar que el sistema y sus periféricos se encuentren operando correctamente, se recomienda para esta actividad, de acuerdo con nuestra experiencia en otros Países, realizarlas cada sesenta (60) días.
Las Validaciones las ejecuta ADRIALPETRO de forma remota, pero se requiere que el Cliente suministre la información de las pruebas de producción realizadas a la fecha”. De la Propuesta Técnico Económica destaca el Tribunal que en la misma se señala que el sistema Z-Sight “es un sistema automático de vigilancia y optimización de las variables que se presentan diariamente en el yacimiento”.
A lo anterior, se agrega que al regular la instalación del equipo se señala que se debe verificar el correcto funcionamiento del sistema “de tal manera que el error en las lecturas del sistema se encuentren en el orden del 1-3%”. Es evidente para el Tribunal que si la prueba TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 58 de funcionamiento inicial implicaba este margen, lo lógico es que dicho margen se mantuviera durante el funcionamiento del sistema, circunstancia que no ocurrió, tal como se analizó anteriormente en los acápites 3.1 a 3.7 relacionados con la “Promesa de Valor”.
Finalmente, se señala que se debe comprobar que el sistema se encuentre operando correctamente, lo que se recomienda realizar cada 60 días. Por otra parte, debe recordarse que en el documento titulado “Valor Agregado Z- Sight en Control de Producción”104 que ADRIALPETRO remitió a HOCOL por correo electrónico del 10 de mayo de 2011105 se expresa: “1.
MANEJO PRODUCCIÓN DIARIA Las operaciones diarias que se adelantan en el campo, para verificar los niveles diarios de producción ajustada a los pronósticos se realiza la medición en “Tanques aforados” y aprobados por MINMINAS. Lo anterior implica la toma aleatoria de muestras en el “Tanque”, para determinar en laboratorio el valor del BSW presente en el tanque y finalmente obtener la producción neta fiscalizada del día. Esta producción se compara con los pronósticos de producción estimados y la sumatoria de las pruebas de producción realizadas en los pozos, ajustando las diferencias por el BSW tomado de las pruebas realizadas a los pozos.
Lo anterior no permite diagnosticar y/o justificar en forma inmediata los faltantes por causas inherentes a la capacidad de producción y/o aumento del BSW en los pozos; lo cual con el Z-sight si se logra de inmediato.
2. PRUEBAS DE PRODUCCIÓN En el campo existen clóster (sic) de pozos, con el objeto de realizar las pruebas individuales de producción a través de medidores de flujo. Las pruebas se programan semanalmente y la duración es de mínimo seis (6) horas, durante la cual se toman entre 4-6 muestras de fluidos en la cabeza del pozo. Vale la pena anotar que las personas encargadas de cumplir con el programa de las pruebas, también ajustan manualmente en la cabeza del pozo la “Presión” correspondiente a cada pozo (THP).
La información suministrada por el medidor son: Barriles Totales de Fluidos, BSW y otros valores. La única información que se tiene en cuenta son los barriles de fluidos totales, para efectos de la producción. La implementación del Z-Sight optimiza el trabajo del recurso humano involucrado en las labores que realizan, evita errores humanos que se puedan presentar (Las personas tienen que hacer lecturas del medidor de flujo antes y después de la prueba, ajustar la presión del pozo en prueba, análisis de fluidos, etc.) y lo mas relevante del Z-Sight es la información en tiempo real de la producción, BSW, presiones, etc. 104 Anexo 16 de la Demanda. 105 Anexo 15 de la Demanda.
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3. OPTIMIZACIÓN PRODUCCIÓN Además de las anteriores ventajas, el operador puede determinar con mayor exactitud el IPR (Inflow-Perfomance-Relationship) de cada pozo en particular, que le permita optimizar los niveles de producción, controlando BSW y eficiencia de la BES. (…)” (se subraya). De este documento destaca el Tribunal que el mismo después de hacer referencia a la forma como se verifican los niveles diarios de producción señala que dicho procedimiento “no permite diagnosticar y/o justificar en forma inmediata los faltantes por causas inherentes a la capacidad de producción y/o aumento del BSW en los pozos; lo cual con el Z-sight si se logra de inmediato”, es decir que el sistema Z- Sight permite diagnosticar o justificar de inmediato las faltantes por causas inherentes a la capacidad de producción o aumento del BSW en los pozos.
Adicionalmente, en un documento remitido por el ingeniero Jaime Durán de ADRIALPETRO, el 26 de junio de 2012106 al señor Juan Carlos Hernández de HOCOL se hace referencia al funcionamiento del sistema Z-Sight y se señala: “b. Calculo y procesamiento de Data de pozo Los datos provenientes de los equipos de instrumentación en el pozo son utilizados para calcular el Corte de Agua y Flujo de Fluidos en tiempo real minuto a minuto, así como también construir las curvas de análisis del sistema BES y comportamiento del pozo, lo cual permite mantener un control permanente y efectivo del reservorio en donde está instalado.
Los parámetros y curvas Calculadas y/o generadas minuto a minuto son: - Corte de Agua - Flujo Neto de fluidos - Curva de gradiente - Curva de Operación de BES - Curva de Inflow - Alarmas y Disparos para las condiciones específicas del pozo c. Optimización y control: Utilizando los resultados de las pruebas del pozo calculadas en tiempo real, la simulación del pozo automática (Modelo) y la interacción que hace el Z-Sight entre las características del equipo de levantamiento artificial con la data del reservorio se identifican las situaciones que se puedan presentar, generando de forma simple y automática alternativas de optimización reduciendo notablemente el tiempo que se requeriría convencionalmente en el análisis de modelos, optimización y fallas.
(…)”. Dicho documento igualmente señala: “2.3 Pantallas de Z-Sight instalado en Ocelote 16-H - Well Status Pantalla que muestra la información del estado del pozo, donde se indica el resultado de la prueba de producción del pozo calculada en tiempo real, 106 Anexos 98 y 99 de la Demanda TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 60 los valores críticos del sistema BES, las alternativas de optimización sugeridas y los tiempos de funcionamiento del sistema BES. - Main screen Pantalla en donde se encuentran reflejados todos los valores medidos provenientes del sensor de fondo, el VSD, el medidor de presión de cabeza, valores calculados de corte de agua y flujo así como información proveniente de cualquier otro dispositivo ubicado en locación y que se quiera monitorear de forma remota (…)”.
En el citado documento se hace referencia a las pruebas realizadas con el sistema Z-Sight en el Ocelote 16-H y se indica: - Pruebas de producción Hocol –Vs- Z-Sight. Los Resultados obtenidos por el sistema Z-Sight fueron descargados y comparados con las pruebas puntuales realizadas aquí en el Campo de Ocelote 16-H,los datos comparados son los de Fluido total (BFPD) y corte de agua (BSW), como se muestran en las graficas siguientes.
(…) Se puede observar en las gráficas, la comparación entre los valores calculados por el equipo Z-Sight en tiempo real y los promedios medidos en campo. - El porcentaje de variación entre las pruebas de flujo de fluidos, se mantiene dentro de las bandas esperadas, Promedio 2%. - El porcentaje de variación entre las pruebas de corte de agua (BSW), se mantiene dentro de las bandas esperadas, Promedio 3% Finalmente, en dicho documento se hace referencia a la ventajas y desventajas del sistema y se expresa: “4.- Ventajas y Desventajas del uso de esta tecnología. VENTAJAS Z-Sight disminuye el tiempo dedicado a compilar, organizar y analizar la información proveniente de pozos BES presentando alternativas, al calcular en tiempo real curvas de perfil del sistema de bombeo y comportamiento del pozo, mejorando la capacidad del ingeniero de producción de cubrir (supervisar) mas pozos en menos cantidad de tiempo.
Provee reportes automáticos de recomendaciones y oportunidades de optimización de la producción considerando las limitaciones del pozo y sistema BES. Ayuda a determinar de forma inmediata eventos y pérdidas de producción. (…) TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 61 Reduce la frecuencia de pruebas de pozos requeridas, debido a que Z-Sight calcula los valores de producción y los indicadores de rendimiento de la bomba BES en tiempo real.
(…) DESVENTAJAS El sistema requiere de buena comunicación con los dispositivos de instrumentación WHP, DHG y VSD. Modelo de PVT y Data del pozo debe ser preciso para realizar cálculos adecuados. Desarrollado actualmente para BES y PCP únicamente. Se recomienda verificar la data del pozo en el archivo de configuración una vez cada seis (6) meses.
(…) En Resumen El Z-Sight es capaz de generar los siguientes reportes: • Consumo eléctrico producto del funcionamiento de las BES. • Parámetros hidráulicos de la bomba • Producción total basado en las pruebas de pozos calculadas • Corte de agua promedio obtenidos por pozo • Optimización, proveniente de la oportunidad de maximizar identificada por el Z-Sigth”.
De dicho documento se desprende entonces que el sistema permite calcular el corte de agua y flujo de fluidos en tiempo real minuto a minuto. Así mismo reitera el margen de error aplicable pues confirma que los cálculos hechos por el sistema Z- Sight en Ocelote se encuentran dentro del margen esperado frente a los medidos en campo. También se señala que el sistema ayuda a determinar de forma inmediata eventos y pérdidas de producción y reduce la frecuencia de pruebas de pozos requeridas, debido a que el Z-Sight calcula los valores de producción y los indicadores de rendimiento de la bomba BES en tiempo real.
Adicionalmente recomienda verificar la data del pozo cada 6 meses. Del análisis realizado encuentra el Tribunal que de conformidad con el Contrato y sus anexos el sistema Z-Sight que se vendía debía tener, entre otras, las siguientes características que son pertinentes para el presente proceso: - El sistema Z-Sight “es un sistema automático de vigilancia y optimización de las variables que se presentan diariamente en el yacimiento” que “ayuda a determinar de forma inmediata eventos y pérdidas de producción” y “permite “diagnosticar y/o justificar en forma inmediata los faltantes por causas inherentes a la capacidad de producción y/o aumento del BSW en los pozos”. - El sistema Z-Sight permite “información en tiempo real de la producción, BSW, presiones, etc.” TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 62 - El sistema Z-Sight tiene un margen de “error en las lecturas del sistema …en el orden del 1-3%”. - El sistema Z-Sight reduce la frecuencia de pruebas de pozos requeridas. - Se sugiere revisar el sistema cada 60 días, lo que implica que no requiere atención y mantenimiento constante. - Se recomienda verificar la data del pozo cada 6 meses, lo que implica que la misma no debe ser actualizada constantemente.
Finalmente considera pertinente el Tribunal destacar que en comunicación del 3 de marzo de 2016 remitida por ADRIALPETRO a Zenith Oilfield Technology LTD aquella expresa: “La promesa de valor del sistema Z-Sight, suministrada por nuestro representado y contenida en la propuesta comercial inicial, permite el procesamiento en paralelo de toda la operación, haciendo más confiable la información suministrada y además presenta las siguientes ventajas: • Muestra las tendencias de producción y corte de agua en tiempo real. • La información en tiempo real permite reaccionar ante variaciones en el comportamiento del pozo y del yacimiento, cuando sea requerido.
(…)” Dicha comunicación confirma entonces que el sistema Z-Sight permitía obtener información en tiempo real para reaccionar a variaciones en el comportamiento del pozo y del yacimiento. Partiendo de lo expuesto, debe entonces el Tribunal determinar si lo que permitía lograr el sistema de acuerdo con los documentos contractuales fue realmente lo que podía lograr el mismo.
En relación con lo anterior, encuentra el Tribunal que el sistema Z-Sight no logró llegar a cumplir el margen de exactitud en el cálculo de la producción y del agua que se señaló en los documentos contractuales. Es importante a este efecto destacar que el margen del 1% al 3% que se previó que debía cumplir el cálculo del sistema frente a la producción real medida para que quedara correctamente instalado, debía en opinión del Tribunal seguirse cumpliendo, pues no tendría sentido el parámetro fijado, si al día siguiente el sistema podría apartarse de dicho margen.
Desde esta perspectiva en el “Informe pruebas Z-Sight agosto 30 a septiembre 21 de 2016” se indica107: RESUMEN DE RESULTADOS CON VARIACION LIMITE DE DESVIACION PARA LAS DOS VARIABLES CONJUNTAS Muestras Fluido y Bsw < 3% Fluido y Bsw < 4% Fluido y Bsw < 5% Fluido y Bsw < 6% Fluido y Bsw < 7% %Tamaño de la Muestra 163 163 163 163 163 107Anexo 53 de la Demanda, informe de pruebas realizadas entre agosto 30 y septiembre 16 de 2016, p.
11. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 63 Muestra dentro de Limite 57 73 94 99 107 % Muestras dentro del Limite 35% 45% 58% 61% 66% “El cuadro anterior resume la variación de la muestra tomada, validada con porcentajes de desviación entre el 3% y 7%, para las pruebas que cumplen dicha condición en las dos variables evaluadas”. en BSW y Fluido Fluido < 3% Fluido < 4% Fluido < 5% Fluido < 6% Fluido y Bsw < 7% %Tamaño de la Muestra 163 163 163 163 163 Muestra dentro de Limite 84 99 115 120 128 % Muestras dentro del Limite 52% 61% 71% 74% 79% “El cuadro anterior resume la variación de la muestra tomada para fluidos, validada con porcentajes de desviación entre el 3% y 7%, para las pruebas que cumplen dicha condición en la comparación entre barriles de fluido reportados por el coriolis vs barriles de fluido reportados por el Z-SIGHT”.
Bsw < 3% Bsw < 4% Bsw < 5% Bsw < 6% Bsw < 7% %Tamaño de la Muestra 163 163 163 163 163 Muestra dentro de Limite 90 106 123 131 133 % Muestras dentro del Limite 55% 65% 75% 80% 82% “El cuadro anterior resume la variación de la muestra tomada para corte de agua, validada con porcentajes de desviación entre el 3% y 7%, para las pruebas que cumplen dicha condición en la comparación entre el promedio de las muestras tomadas y analizadas en laboratorio vs el promedio de corte de agua reportado por el Z-SIGHT”.
Por otra parte, en declaración rendida ante este Tribunal el ingeniero Carlos Eduardo Thola expresó: “DR. CÁRDENAS: Usted nos decía que estuvo cuando se hicieron las pruebas y precisamente hacía referencia a las… que se comparaban los estados del Coriolis y del… usted recuerda si estuvo informado qué resultados arrojó esa comparación? SR. THOLA: Lo que le decía era que no podía haber un desfase del 3% en la información con la que tenía el Coriolis que era el equipo de medición certificado acá en sitio.
DR. CÁRDENAS: ¿La diferencia fue de más del 3% en esa información? SR. THOLA: Sí señor. DR. CÁRDENAS: Fue más o menos. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 64 SR. THOLA: Fue más”. Así mismo el ingeniero Daniel Ruiz, antiguo funcionario de ADRIALPETRO y General Electric expresó en la declaración rendida: “DR. ESGUERRA: Alguna vez se logró que los pozos estuvieran en un nivel porcentual del 3% o menos? SR. RUIZ: Lo que le decía, dependiendo de cómo lo veía, digamos lo podíamos ver sólo por fluido, sólo por corte de agua o fluido y corte de agua.
DR. ESGUERRA: Fluido y corte de agua. SR. RUIZ: Por producción y corte de agua ambos no se logró nunca mayoría del 3%, sí yo soy consciente de eso, como le decía había muchos pozos que sí lo hicimos, que lo logramos, pero digamos desde mi punto de vista técnico siempre se debe comparar peras con peras por así decirlo digamos fluido y corte de agua, porque el corte de agua digamos cómo lo explico técnicamente para que explicarles.
Digamos yo produzco 1.000 barriles y el 90% de agua, o sea yo tengo 900 barriles de crudo y esa es mi realidad, ahora yo tengo 2.000 barriles calculados y ya o tengo 90% sino 45 y el 45% vuelve a ser 900 barriles de crudo, entonces si usted lo mira de esa manera, si usted lo mira corte de agua y fluido, no sé si me hago entender pues está dando un valor que puede ser subjetivo no sé si me hago entender, pero referente a su pregunta nunca se logró que la mayoría, o sea la cantidad de equipos para las dos variables fluido y corte de agua fueran por debajo del 3%, no se logró, sí considero que si lo evalúa variable por variable, producción y corte de agua sí hubo una cantidad importante de pozos que logramos hacer el 3%” (se subraya).
El ingeniero Alexander Beltrán, funcionario de HOCOL, expresó en su declaración: “Entonces entre agosto del 2013 y en el 2015, Hocol empezó a darse cuenta de que es proceso no estaba entregando los resultados esperados, qué es esto? Qué esto no estaba entregando las pruebas de producción dentro del rango del 3%, ni el corte de agua, ni tampoco estaba determinado los cambios que estaba desarrollando cada pozo.
(…) Pero años posteriores, tres años después, casi 4 años, posteriormente, viene el fabricante de la herramienta y nos dice que no podía cumplir con ese rango del 1 al 3%, que podía llegar a un rango del 10%, que tampoco podía hacer automática, porque necesita constantemente que le esté entregando información reciente del pozo, que no podía determinar los cambios del comportamiento del pozo, cuando el entendimiento era que usted modelaba el pozo, lo inicializaba, le entregaba toda la información del yacimiento del pozo, estaba mecánico y de ahí en adelante él TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 65 empezaba a predecir, empezaba a predecir el comportamiento de la producción pozo a pozo.
(…) Hocol estaba interesado en agotar todos los recursos para llegar a buscar la solución y se hicieron las dos tandas de análisis en agosto, septiembre y diciembre y los resultados siguieron siendo los mismos, siguieron siendo los mismo los resultados, en los cuales más o menos el 37% de las pruebas y pozos, se ajustaban al 3% en ambas variables, cortes de agua y fluidos.
“En ese entonces, ya haciendo el análisis de los informes de los resultados, ellos nos solicitaron otras pruebas de producción, pero con los pozos que no ajustaban, entonces, Hocol accedió y fue así como entre finales de enero e inicios de febrero se hizo un tercer set de pruebas con los mismos actores, Hocol, General Electric como fabricante y Adrialpetro, en ese entonces se focalizaron sólo en los pozos que no marchaban y se empezaron a hacer pruebas 24 horas, 24 horas completitas, en las pruebas del 2016, se hacían pruebas de tres maneras, la primera con el pozo normal, como venía, otra, se bajaban las frecuencias de operación, la productividad del pozo, se bajaba, se hacían pruebas, la tercera prueba, era que usted volví a poner el pozo de normal condición y volvía a determinar todo esta información. Eso sin ver la información del uno y del otro, pero los resultados siguieron siendo lo mismo, lo mismo pasó en enero del 2017, en la prueba de finales del 2017 se volvió a observar el mismo comportamiento, en conclusión, las pruebas no tenían repetibilidad para que el pozo pudiera decir que la prueba era satisfactoria y que cumplía, tenía que cumplir en el rango del 3%, tanto en fluidos, como en corte de agua y en algunos cumplía fluidos y no cumplía corte de agua, en otro cumplía corte de agua y no cumplía fluidos y en una población de un 37% cumplida las dos.
Pero cuando usted volvía a probar esos mismos pozos que cumplían, después no cumplían, no había repetibilidad, dentro de eso nosotros indagando, Hocol nunca conoció cuáles eran los modelos matemáticos, ni las correlaciones, pero en algunas conversaciones uno de los ingenieros de General Energy, nos alcanzó a decir que tenía una correlación muy básica, el flujo de fluidos en flujo multifásico, pero para determinar este tipo de pruebas de producción o derivar la producción de un pozo de corte de agua, realmente uno tiene que tener unos modelos matemáticos muy robustos, hacer una cantidad integraciones”.
Por otra parte, el ingeniero Daniel Ruiz, antiguo empleado de ADRIALPETRO y de Baker Hughes, señaló que el sistema Z-Sight señalaba una tendencia, pero no tenía la exactitud indicada del 1% al 3%: “DR. CÁRDENAS: ¿Y en el caso de Adrialpetro en qué rangos variaba la exactitud de la herramienta frente al mundo real? SR. RUIZ: Sí claro, claro, yo de hecho hice parte del grupo que creó los modelos numéricos y si usted ve o le doy un caso que usted lo puede mirar TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 66 en toda la información, en toda la documentación el campo Guarrojo mostraba diferencias de menos del 3%, había pozos de menos del 1%, como había otros pozos en los que había otras diferencias pero válido aclarar que siempre seguían la misma tendencia del pozo, yo de hecho también dispongo de actas firmadas en su momento por representantes de Hocol en donde ellos validan eso que seguían la misma tendencia, pero que tenía su grado de diferencia, o sea misma tendencia pero este grado de diferencia y está firmado por los representantes de Hocol.” (…) SR. RUIZ: En el uso de la interface, pero no el entendimiento del modelo porque para poder comprender cómo funcionaba el ZSAI, cómo era que trabajaba tenía que conocer el corazón, solamente uno recibió capacitación oficial que fue el señor Wilson Acosta de Hocol, la recibió por parte de una persona que estaba en Malasia experto en la herramienta, experto en análisis nodal, él la recibió y la segunda persona que si mala no recuerdo William Charry él por iniciativa propia me preguntó muéstreme cómo funciona y como él venía a este mundo técnico por Baker Hughes donde se simulaba el comportamiento de las bombas, pues él entendió cómo era que funcionaba, qué era lo que debíamos de tener y que si había datos de entrada que no eran fieles a la realidad operativa del pozo, pues realmente el sistema no iba a tener la precisión que algunos esperaban, la precisión depende de cada persona, Omega aceptó incluso 6, conozco personas acá en donde estoy laborando que para ellos la precisión aceptable es 10%”.
Es pertinente señalar que el ingeniero Germán Rincón, de ADRIALPETRO, declaró: “SR. RINCÓN: Sí, si quiere ahorita me muestra, pero básicamente el tema de las pruebas fue un tema que se concretó con Hocol para verificar la exactitud de las mediciones que daba un equipo contra el otro, digámoslo, haciendo esa comparación así bruscamente, ahí el resultado de las pruebas para mí fue que en aquellos pozos donde se tenía la información al ciento por ciento, el equipo estaba dando todo lo que esperaba Hocol y todos los equipos para mí trabajaron, todos los equipos mostraron lo que estaba pasando en tendencias, si bien no todos los equipos mostraron lo que estaba pasando en los números cuando comparábamos el … con el Coriolis, entonces teníamos diferencias menores de 1, así como teníamos muchos pozos de indiferencia menores de 5% de diferencia más de creo que el 60% había otros pozos que llegaban a una diferencia hasta el 10 y algunos pozos que se salían de esa diferencia. Pero todos los que salían de esa diferencia, por ejemplo, pozos nuevos que como yo decía, el PBT de cada pozo es como la huella en pozo y como no se tenía, porque eran zonas nuevas decían venga, utilicé la está de esta otra zona mientras tanto, porque qué hacemos, pero pues ahí no cuadraba tanto.
En cambio, en aquellos pozos que se tenía exactamente los PBT y demás se veía que estaba muy bien, yo también no sé cuál, cuáles tenga usted allá, yo tengo unas actas por ahí de que me quedaron en el computador anterior y que tengo por acá un informe de algunas TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 67 pruebas que no sé si acá se pueda compartir donde yo les pueda mostrar algo de eso”.
Como se puede apreciar, el ingeniero Rincón reconoció que había pozos en que había grandes diferencias entre los resultados que arrojaba el sistema y los medidos. Sin embargo, él atribuyó la diferencia a que no se tenía el PBT del respectivo pozo. No obstante, no encuentra el Tribunal acreditado en el expediente dicha circunstancia, además que no concuerda con lo que indicó el fabricante del equipo.
En efecto, en comunicación enviada por General Electric el 6 de marzo de 2016 a HOCOL la misma expresó108: “Considerando: La promesa de valor mencionada a continuación fue ofrecida y plasmada en contrato entre HOCOL y ADRIALPETRO luego del análisis conjunto de los resultados de las pruebas obtenidas en OCL 16H y Pintado 1, y que ningún representante de Zenith participó ni tuvo acceso a la revisión de lo plasmado en el contrato en referencia a especificaciones técnicas y expectativas de precisión en los cálculos de producción y corte de agua”.
A continuación, se pronunció sobre diversos aspectos de la promesa de valor, e indicó: “4. Sobre Rango esperado de 1 % a 3 % Debido a que el sistema realiza un cálculo con parámetros de entrada, no se puede asegurar por parte de Zenith el compromiso con un porcentaje de desviación mínimo o máximo, esto aplica para sistemas de medición con tolerancias de manufactura.
Sin embargo tanto en HOCOL como en otras experiencias documentadas ante el SPE se consiguen márgenes de desviación en el rango esperado por Hocol, aunque lo normal es estar en un promedio de entre el 3 al 10% de desviación, siempre que los parámetros críticos de entrada al sistema no varíen significativamente (IP, gravedad de fondo fluyente, % Gas libre, etc.)” (se subraya).
De esta manera, el fabricante señaló que el rango normal de desviación es entre el 3 y el 10%. Así las cosas, el Tribunal reitera su conclusión consistente en que el sistema Z-Sight no cumplía con el margen de “error en las lecturas del sistema se encuentren en el orden del 1-3%”, tal como lo establecían los documentos contractuales. Por otra parte, encuentra el Tribunal que el Sistema no permitía tampoco hacer un seguimiento en tiempo real a la producción. En efecto, el ingeniero Alejandro Correa, de HOCOL explicó: “SR. CORREA: Sí señor, yo fui a una de las partes, por la parte técnica… si el sistema era operativo y funcional, y mi concepto técnico fue que no cumplía la promesa de valor que había ofrecido la compañía Adrialpetro. 108 Anexo 97 de la Demanda.
TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 68 DR. ARRUBLA: Usted podría ampliarnos cuál fue la razón para llegar a esa conclusión? SR. CORREA: Sí señor, cuando yo llegué en el año 2016 a la compañía Hocol, como le decía, llegué directamente al campo Ocelote como ingeniero de operaciones y dentro de nuestras funciones, teníamos distintas funciones, desde el control de producción hasta la evaluación de los proyectos que se hicieran en campo.
En ese momento ya estaba en el proceso de instalación y masificación del sistema Z-Sight en todos los pozos de la compañía del campo. Llegué y me presentaron el proyecto, desde ese momento empezamos con ingenieros de operaciones a hacer las evaluaciones de los resultados que iba entregando el sistema, y durante ese proceso se encontraron muchas no conformidades con el sistema.
Recuerdo muy claramente, porque fueron varias las incongruencias, pero hubo una grave que se presentó en el pozo Pintado Norte 1, creo que hacia mediados del año 2015, si no estoy mal; se supone que el sistema de Adrialpetro, como nos lo presentó, era automático, era, por decirlo así, inteligente, en el sentido de que cualquier variación en las condiciones de flujo del pozo eran detectadas por el sistema e informadas a los ingenieros en campo de manera autónoma por un sistema; y en este pozo, que recuerdo muy bien, producía cerca de 600 barriles, por condiciones de yacimiento, de un día a otro pasó a producir 1000 barriles.
Nosotros detectamos eso a través de nuestros coriolis, que es el sistema de medición oficial establecido por la NH para el campo, y que es auditado por la NH y Ecopetrol, entonces se encontró esa variación y vimos que el Z-Sight en ningún momento la mostraba. Mientras el pozo producía 1000 barriles, el Z-Sight seguía mostrando 600. Eso nosotros lo verificamos con dos sistemas coriolis, el que estaba en la locación y un tester que manteníamos para todo el campo, y se verificó también con la producción que teníamos de exceso en la batería: 400 barriles de crudo se notan inmediatamente” (se subraya).
A lo anterior vale la pena agregar como consta en un video que obra en el expediente, que cuando se desinstalaron los equipos los mismos continuaron leyendo valores y arrojando resultados. En tal sentido el ingeniero Beltrán declaró: “SR. BELTRAN: Cuando nosotros desinstalamos el Z-Sight, en abril, a finales de abril del 2018, nosotros desinstalamos los equipos y una vez desinstalados seguían leyendo valores y seguían reportando información, cosa extraña, porque si yo ya no tengo instalado un equipo, ya estás desenergizado, no tendría porqué estar transmitiendo data, ni información de fluidos y de corte de agua, eso lo verificó la gente en el campo, una vez desinstaló los equipos lo vio (…)” (se subraya).
En este punto destaca el Tribunal que el relato del ingeniero Alexander Beltrán se encuentra respaldado por el video que obra en el expediente y que fue exhibido en audiencia. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 69 Por su parte, el señor Julián Cudmore, de la empresa fabricante del sistema Z-Sight expresó: “DR. CÁRDENAS: Muchas gracias otra pregunta señor Cudmore: ¿es normal que el sistema si se desconecta de los sensores o instrumentos a los que está conectado pueda seguir trabajando como si estuviera recibiendo información de estos sensores o instrumentos? SR. CUDMORE: Creo que el sistema está programado para no brindar ninguna recomendación si la medición no está funcionando correctamente o si está dando mediciones muy malas como de cero”.
Así las cosas el sistema Z-Sight no cumplía con la condición de ser “un sistema automático de vigilancia y optimización de las variables que se presentan diariamente en el yacimiento” que “Ayuda a determinar de forma inmediata eventos y pérdidas de producción” y “permite “diagnosticar y/o justificar en forma inmediata los faltantes por causas inherentes a la capacidad de producción y/o aumento del BSW en los pozos”, y que permite “información en tiempo real de la producción, BSW, presiones, etc.”.
Finalmente, tampoco se cumplía la condición de que el sistema debería ser revisado cada 60 días y que la data del pozo se debía verificar cada 6 meses. A este respecto en su informe ACIPET expresó109 respecto de un comparativo realizado en el mes de enero de 2017 (tabla 1 del dictamen) “La tabla 1. Presenta los datos de algunos pozos evaluados, a pesar que el porcentaje de variación entre lo obtenido por el sistema Z-Sight y las pruebas de corte de agua realizadas por Hocol, en algunos de ellos es menor al 3%, se estima que este porcentaje fue adquirido debido al constante ajuste de las variables, es decir que con los datos que se le introducen al equipo se obtiene un resultado que es muy parecido a la realidad, por eso se ve que la variación estadística es muy baja, sin ser un resultado confiable”.
Igualmente, en dicho informe se indica “(…) el sistema Z-Sight, a pesar de ser un buen sistema de monitoreo, no cumple con la promesa de automatización en razón a que era necesario estar ajustando el algoritmo constantemente para que los resultados de los cálculos se asemejaran a la realidad”. En comunicación enviada por General Electric el 6 de marzo de 2016 a HOCOL la misma manifestó sobre el sistema y los diversos aspectos de la promesa de valor: “5.
Sobre la automaticidad del sistema: Pese a lo que se ha afirmado en reuniones recientes entre HOCOL, AP y GE, el sistema es automático. Tiene la capacidad de cuantificar cambios en la producción debido a cambios en la frecuencia del equipo BES, cambio de presión de cabeza y otros factores dinámicos del pozo, al igual que el corte de agua y todo esto dado en función de los factores críticos del pozo.
Sin embargo, la determinación de la curva de IP, es producto de pruebas hechas al pozo para determinar caudal vs diferencial de presiones, si el IP del pozo es dinámico, y cambia bruscamente en cortos periodos de tiempo, es 109Dictamen ACIPET, página 62 TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 70 necesario determinar el nuevo IP para poder identificar el nuevo perfil de comportamiento de dicho pozo.
Si HOCOL conoce de alguna forma de calcular el IP del pozo sin una prueba de producción, Zenith - GE está en la disposición de incluir dicho proceso en los algoritmos del sistema”. De esta manera, encuentra el Tribunal que el Sistema no cumplía tampoco con la condición de automaticidad. De todo lo expuesto concluye el Tribunal que el Sistema Z-Sight no cumplía las siguientes condiciones que se habían indicado en los documentos contractuales: - El Sistema Z-Sight “es un sistema automático de vigilancia y optimización de las variables que se presentan diariamente en el yacimiento” que “Ayuda a determinar de forma inmediata eventos y pérdidas de producción” y “permite “diagnosticar y/o justificar en forma inmediata los faltantes por causas inherentes a la capacidad de producción y/o aumento del BSW en los pozos”. - El Sistema permite “información en tiempo real de la producción, BSW, presiones, etc”. - El Sistema tiene un margen de “error en las lecturas del sistema se encuentren en el orden del 1-3%”.
Por lo anterior el sistema Z-Sight tenía vicios que hacían impropio el sistema para el uso previsto en el Contrato. C. El carácter oculto de vicio Para que el vicio pueda dar lugar a la resolución del contrato es necesario que sea oculto, lo que implica que el comprador los haya podido ignorar sin culpa. Lo anterior determina que no existirá cuando se demuestre que el comprador lo conocía o que lo hubiera podido conocer con mediana diligencia y cuidado.
En este punto debe señalar el Tribunal que, tratándose de profesionales, como son las partes en este proceso, el modelo de comparación para establecer si el comprador actuó o no con culpa, debe corresponder al de un profesional en la materia. Es además pertinente agregar que el artículo 935 del Código de Comercio establece que “Corresponderá al vendedor la prueba de que el comprador conocía o debía conocer el mal estado de la cosa vendida al momento del contrato”.
En el presente proceso no encuentra el Tribunal que se hayan aportado pruebas que permitan concluir que HOCOL conocía o debía conocer el defecto. En este punto no sobra señalar que la diligencia de HOCOL se ve reflejada en el hecho de que inicialmente convino con ADRIALPETRO en que se hiciera una prueba en un pozo (Ocelote 16-H) y que sólo cuando esta prueba fue realizada con resultados satisfactorios y un grupo de ingenieros al interior de HOCOL recomendaron el proyecto para lo cual elaboraron un estudio técnico, se celebró el Contrato.
Vale la pena señalar que en comunicación del 3 de marzo de 2016 dirigida a Zenith Oilfield Technology, ADRIALPETRO hace referencia a los problemas que se presentaron en la instalación y puesta en funcionamiento de los sistemas y expresó: TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 71 “Restablecida la trasmisión de la DATA y a la fecha actual, el sistema evidenció problemas en el HARDWARE y el SOFTWARE de forma aleatoria en los cien (100) pozos que disponían del sistema, que por desconocimiento de la Tecnología que no es desarrollada por ADRIALPETRO y la AUSENCIA en el apoyo por parte de GE OIL &CAS- ZENITH OILFIELD TECHNOLOGY LTD, no ha sido posible solucionar.
El acompañamiento y soporte Técnico ofrecido por GE OIL & GAS- ZENITH OILFIELD TECHNOLOGY LTD desde el inicio del Contrato a la fecha, ha sido muy pobre a tal punto que los funcionarios que verdaderamente tienen el conocimiento del sistema lo manejaron muy secretamente, especie de caja negra, y los profesionales que estaban al frente no fueron precisamente las personas que resolvieran los problemas que encontraban a diario, se limitaban a trasmitir la información a un nivel superior, desempeñando el rol de trasmisores de la Información”.
Como se puede apreciar el vendedor señala que el sistema es una caja negra que solo unas pocas personas conocen, por lo que no se podía exigir que lo conociera HOCOL. Por lo anterior concluye el Tribunal que el vicio es oculto. De este modo considera el Tribunal que el sistema Z-Sight no cumplía con la “Promesa de Valor” que fue realizada por ADRIALPETRO de conformidad con el Contrato C13-0093 y demás documentos que integran el mismo conforme a la cláusula trigésima.
Es claro para el Tribunal que, al incumplir la “Promesa de Valor”, ADRIALPETRO incumplió con la obligación de “entregar la cosa sana y completa”110, en los términos estipulados, esto es, incumplió la obligación de entregar en las condiciones de funcionamiento estipuladas el sistema Z-Sight. Asimismo, encuentra el Tribunal que están acreditadas las condiciones que exige la ley para que procedan las consecuencias derivadas de la existencia de un vicio oculto y en particular la resolución del contrato.
Por lo tanto, deben prosperar las pretensiones primera y segunda de la demanda. Ahora bien, se precisa que, aunque la demanda solicita la pretensión amplia de resolución por incumplimiento y no la específica por vicios ocultos, considera el Tribunal que no existe dificultad jurídica para acceder a ello, bajo el manto de esta pretensión que se analiza, hacia la concreción de vicios ocultos que encuentra acreditada el Tribunal, sin que por ello se ponga en riesgo el principio de la congruencia, por las siguientes razones: En primer lugar, la ley procesal consagra como un deber del juzgador interpretar la demanda en su real y verdadero alcance, dentro del criterio de la razonabilidad que debe acompañar el análisis del fallador.
Así, el numeral 5 del artículo 42 del Código General del Proceso, dispone que es deber del juez “interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto”, respetando el derecho de contradicción y el principio de la congruencia. Sobre el particular, se observa que la 110 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 19 de octubre de 2009. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 72 Convocada ha ejercido plenamente su derecho de contradicción y de defensa con respecto a las pretensiones de la Convocante de resolución por incumplimiento, incluyendo el incumplimiento por la presencia de vicios ocultos o redhibitorios.
Además, la pretensión de resolución del contrato encuentra su justificación, tanto en un incumplimiento grave o relevante del contrato, como en la presencia de vicios ocultos o redhibitorios que afectan la cosa vendida a tal punto que no es posible darle el uso que le corresponde de conformidad con su naturaleza o el fin previsto en el contrato.
En segundo lugar, quién pide lo máximo, puede obtener menos y esto es precisamente lo que aquí sucede. Se solicita un incumplimiento total y se accede al incumplimiento por vicios ocultos, que es una modalidad menor de dicho incumplimiento solicitado, pero que se encuentra subsumido en ello, máxime si la acción de incumplimiento por vicios ocultos no se encuentra prescrita o extinta por caducidad.
No en vano los jueces deben tener presente al momento de definir las causas que los ocupan, la aplicación del principio iura novit curia, en virtud del cual, el Tribunal conoce el derecho y esta adaptación es perfectamente ajustada a lo que se reclama y se puede conceder conforme a las normas que regulan el incumplimiento contractual. 5.2.
Pretensión tercera En la pretensión tercera la Demandante solicita que como consecuencia de la resolución del contrato se ordene a ADRIALPETRO restituir la suma de $15.654.684.481, la cual corresponde a los valores pagados por HOCOL indexados a la fecha de estimación que tomaron los peritos, esto es, el 28 de febrero de 2019111. La Corte Suprema de Justicia112 ha sostenido que, con ocasión de la resolución del contrato de compraventa, “las partes se encuentran compelidas a verificar las restituciones recíprocas”.
Por lo tanto, agrega que “el comprador tiene derecho a que se le restituya el pago que haya realizado del precio de la cosa”. Asimismo, señala que dicha “suma ha de ser real, es decir actualizada para el momento de esta sentencia, toda vez que la indexación de una suma de dinero no comporta un beneficio ni puede confundirse con los frutos civiles que ella produce, porque simplemente constituye el ajuste de su valor para contrarrestar la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, pues de lo contrario se estaría devolviendo al comprador una cantidad muy inferior a la que entregó en realidad”.
En la medida en que la resolución del contrato implica las restituciones mutuas y, por consiguiente, la restitución del precio pagado, se accederá a la pretensión formulada. Vale la pena señalar, que la cifra indicada por la Demandante en su demanda, está indexada a 28 de febrero de 2019, por lo que para que se produzca la restitución de la totalidad del precio pagado, como corresponde a los efectos de la resolución, dicha suma debe ser ajustada a la fecha más cercana al laudo. 111 Dictamen pericial de Deloitte presentado por la Demandante, página 1ª. 112 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia SC11287 de 17 de agosto de 2016. Rad. 2007- 00606-01. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 73 De esta manera el valor que se tomará en cuenta para esos efectos es el siguiente: dieciséis mil cuarenta y ocho millones seiscientos setenta y ocho mil novecientos cuarenta y siete pesos (COP $16.048.678.947).
La suma antes indicada se obtiene de aplicar a los valores pagados por la Convocante el factor de indexación consistente en la variación del índice de precios al consumidor, con el fin de realizar la corrección monetaria a 26 de marzo de 2021, como a continuación detalla: 5.3. Pretensión cuarta En la pretensión cuarta de la Demanda se solicitó que “en los términos del artículo 942 del Código de Comercio, se condene a ADRIALPETRO a pagarle a HOCOL el interés comercial sobre la parte del precio de los equipos Z-Sight que esta le pagó, calculados desde las fechas en las que HOCOL hizo dichos pagos y hasta la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda, sin menoscabo de la correspondiente indemnización de perjuicios”. [3] [4] C13 0093 110005699 AD0734 $ 867.448.590,00 $ 450.941,75 $ 1.924,00 29,68% $ 1.124.907.331,51 C13 0093 110005699 AD0774 $ 1.700.807.979,00 $ 901.884,00 $ 1.886,00 29,94% $ 2.210.029.887,91 C13 0093 110005699 AD0785 $ 970.096.814,00 $ 515.149,00 $ 1.883,00 30,16% $ 1.262.678.013,10 C13 0093 110005699 AD0795 $ 1.988.225.367,00 $ 1.030.724,00 $ 1.929,00 30,16% $ 2.587.874.137,69 C13 0093 110005699 AD1057 $ 375.206.083,00 $ 193.261,00 $ 1.941,00 29,41% $ 485.554.192,01 C13 0093 110005699 AD1106 $ 923.415.969,00 $ 450.942,00 $ 2.048,00 28,39% $ 1.185.573.762,60 C13 0093 110005699 AD1121 $ 131.648.068,00 $ 64.420,00 $ 2.044,00 28,39% $ 169.022.954,51 C13 0093 110005699 AD1164 $ 371.824.020,00 $ 193.261,00 $ 1.924,00 27,93% $ 475.674.468,79 C13 0093 110005699 AD1199 $ 865.672.878,00 $ 450.942,00 $ 1.920,00 27,45% $ 1.103.300.083,01 C13 0093 110005699 AD1201 $ 123.667.554,00 $ 64.420,00 $ 1.920,00 27,45% $ 157.614.297,57 C13 0093 110005699 AD1236 $ 971.267.157,00 $ 515.362,00 $ 1.885,00 27,36% $ 1.237.005.851,16 C13 0093 110005699 AD1277 $ 607.041.679,00 $ 322.101,00 $ 1.885,00 27,21% $ 772.217.719,86 C13 0093 110005699 AD1332 $ 305.341.631,00 $ 162.641,00 $ 1.877,00 27,01% $ 387.814.405,53 C13 0093 110005699 AD1515 $ 681.434.185,00 $ 322.101,00 $ 2.116,00 26,58% $ 862.559.391,37 C13 0093 110005699 AD1539 $ 681.434.183,00 $ 322.101,00 $ 2.116,00 26,31% $ 860.719.516,55 C13 0093 110005699 AD1804 $ 523.293.376,00 $ 221.680,00 $ 2.361,00 23,13% $ 644.331.133,87 C13 0093 110005699 AD1808 $ 261.646.687,00 $ 110.840,00 $ 2.361,00 23,13% $ 322.165.565,70 C13 0093 110005699 AD1894 $ 163.154.817,00 $ 55.420,00 $ 2.944,00 22,36% $ 199.636.234,08 Total $ 12.512.627.037 $ 6.348.190,75 $ 16.048.678.947 6 de marzo de 2014 Contrato Pedido Factura Facturación Adrialpetro S.A. (Adquisición de Equipos) Facturación COP$ Facturación USD$ TRM [2] 12 de septiembre de 2013 15 de octubre de 2013 1 de noviembre de 2013 13 de noviembre de 2013 16 de enero de 2014 2 de diciembre de 2014 13 de mayo de 2015 15 de mayo de 2015 14 de agosto de 2015 13 de marzo de 2014 11 de abril de 2014 15 de mayo de 2014 15 de mayo de 2014 13 de junio de 2014 14 de julio de 2014 Factor de Indexación Facturación a 26 de marzo de 2021 (COP$) Fecha [1] 15 de agosto de 2014 14 de noviembre de 2014 Año Mes Variación Mensual IPC [1] Factor de Indexación [2] Variación Mensual IPC [1] Factor de Indexación [2] Variación Mensual IPC [1] Factor de Indexación [2] Mensual IPC [1] Indexación [2] Enero 0,30% 31,50% 0,49% 29,41% 0,64% 25,67% 1,29% 18,45% Febrero 0,44% 31,06% 0,63% 28,78% 1,15% 24,52% 1,28% 17,17% Marzo 0,21% 30,85% 0,39% 28,39% 0,59% 23,93% 0,94% 16,23% Abril 0,25% 30,60% 0,46% 27,93% 0,54% 23,39% 0,50% 15,73% Mayo 0,28% 30,32% 0,48% 27,45% 0,26% 23,13% 0,51% 15,22% Junio 0,23% 30,09% 0,09% 27,36% 0,10% 23,03% 0,48% 14,74% Julio 0,04% 30,05% 0,15% 27,21% 0,19% 22,84% 0,52% 14,22% Agosto 0,08% 29,97% 0,20% 27,01% 0,48% 22,36% -0,32% 14,54% Septiembre 0,29% 29,68% 0,14% 26,87% 0,72% 21,64% -0,05% 14,59% Octubre -0,26% 29,94% 0,16% 26,71% 0,68% 20,96% -0,06% 14,65% Noviembre -0,22% 30,16% 0,13% 26,58% 0,60% 20,36% 0,11% 14,54% Diciembre 0,26% 29,90% 0,27% 26,31% 0,62% 19,74% 0,42% 14,12% 2013 2014 2015 2016 Variación Mensual IPC [1] Factor de Indexación [2] Variación Mensual IPC [1] Factor de Indexación [2] Variación Mensual IPC [1] Factor de Indexación [2] Variación Mensual IPC [1] Factor de Indexación [2] Variación Mensual IPC [1] Factor de Indexación [2] 1,02% 13,10% 0,63% 9,47% 0,60% 6,37% 0,42% 2,87% 0,41% 1,28% 1,01% 12,09% 0,71% 8,76% 0,57% 5,80% 0,67% 2,20% 0,64% 0,64% 0,47% 11,62% 0,24% 8,52% 0,43% 5,37% 0,57% 1,63% 0,64% 0,47% 11,15% 0,46% 8,06% 0,50% 4,87% 0,16% 1,47% 0,23% 10,92% 0,25% 7,81% 0,31% 4,56% -0,32% 1,79% 0,11% 10,81% 0,15% 7,66% 0,27% 4,29% -0,38% 2,17% -0,05% 10,86% -0,13% 7,79% 0,22% 4,07% 0,00% 2,17% 0,14% 10,72% 0,12% 7,67% 0,09% 3,98% -0,01% 2,18% 0,04% 10,68% 0,16% 7,51% 0,23% 3,75% 0,32% 1,86% 0,02% 10,66% 0,12% 7,39% 0,16% 3,59% -0,06% 1,92% 0,18% 10,48% 0,12% 7,27% 0,10% 3,49% -0,15% 2,07% 0,38% 10,10% 0,30% 6,97% 0,20% 3,29% 0,38% 1,69% 2020 2021 2019 2017 2018 TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 74 Al respecto advierte el Tribunal que el artículo 942 del Código de Comercio dispone: Art. 942 En caso de resolución de una compraventa por incumplimiento del vendedor, el comprador tendrá derecho a que se le pague el interés legal comercial sobre la parte pagada del precio o a retener los frutos de la cosa en proporción a dicha parte, sin menoscabo de la correspondiente indemnización de perjuicios.
Ahora bien, esta norma es de carácter general y se aplica en principio a la resolución del contrato por incumplimiento del vendedor. Sin embargo, ha de observarse que la resolución por la existencia de vicios ocultos se sujeta a reglas particulares, pues el artículo 934 del Código de Comercio, siguiendo el Código Civil, exige para que proceda la “indemnización de perjuicios por parte del vendedor” el que este conociera o debiera conocer “al tiempo del contrato el vicio o el defecto de la cosa vendida”.
A este respecto se aprecia que el reconocimiento de intereses a cargo de quien debe restituir una suma de dinero como consecuencia de la resolución, tiene por objeto reconocer al comprador el lucro cesante que sufrió por el hecho de que no pudo disponer del dinero entre la fecha en que pagó el precio del contrato y la resolución del mismo.
En esta medida como la ley limita las consecuencias de la resolución por vicios ocultos y excluye el pago de perjuicios, salvo el supuesto ya mencionado, que no está acreditado en este proceso, es claro que el Tribunal no puede acceder a reconocer los intereses solicitados. Por lo anterior se negará esta pretensión 5.4. Pretensiones quinta y sexta En las pretensiones quinta y sexta de la demanda la Convocante solicitó que se condene a ADRIALPETRO a indemnizarle los perjuicios.
Para resolver estas pretensiones considera el Tribunal lo siguiente: A diferencia de lo que ocurre con el régimen general de la resolución por incumplimiento, de conformidad con el cual en caso de que se acceda a ella procede la condena a la indemnización de perjuicios, en el caso de vicios ocultos el artículo 934 del Código de Comercio establece que dicha indemnización es procedente cuando el vendedor conocía o debía conocer el vicio al tiempo del contrato.
En relación con este aspecto encuentra el Tribunal que no hay prueba de que el vendedor conociera el vicio. Así mismo no hay elementos que permitan concluir que debió conocerlo. A este respecto el Tribunal se remite nuevamente a la comunicación del 3 de marzo de 2016 enviada por ADRIALPETRO a Zenith Oilfield Technology en la que se señala que las personas que “verdaderamente tienen el conocimiento del sistema lo manejaron muy secretamente, especie de caja negra (…)”.
TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 75 Así las cosas, concluye el Tribunal que debe negar la indemnización de perjuicios, por lo cual se negarán las pretensiones quinta y sexta de la demanda. 5.5. Pretensión séptima En la pretensión séptima la Demandante solicitó que se “condene a ADRIALPETRO a pagarle a HOCOL los intereses moratorios sobre las sumas enunciadas en las pretensiones TERCERA y QUINTA, a la máxima tasa permitida por la ley, desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda y hasta la fecha efectivo [sic] de su pago”.
Al respecto debe observar el Tribunal que los intereses moratorios se causan a partir de la mora del deudor. En este sentido de acuerdo con el artículo 94 del Código General del Proceso “La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, y la notificación de la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes.
Los efectos de la mora sólo se producirán a partir de la notificación.” Ahora bien, como se ha señalado por la doctrina y la jurisprudencia para que pueda haber mora en el pago de una obligación, debe estar establecida la existencia de la misma y su monto ser determinado o determinable. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 10 de junio de 1995 expresó: “En este orden de ideas resulta claro que la mora, si la obligación es dineraria supone, necesariamente, que se encuentre plenamente determinada, es decir que con certeza se halle establecido cuál es su monto, asunto este sobre el cual, desde antiguo tiene dicho la Corte que ‘la mora en el pago solo llega a producirse cuando exista en firme una suma liquida’ (Sentencia Casación 27 de agosto de 1930, G.J.T.XXXVIII, pag. 128).” Así mismo en sentencia del 27 agosto de 2008, la Corte precisó: “En consecuencia, el monto líquido de la prestación es presupuesto estructural de la obligación de pagar el capital asegurado y de la mora (in illiquidis mora non fit), razón por la cual, en ausencia de comprobación, no es exigible ni la indemnización ni la sanción moratoria”.
De esta manera, de acuerdo con la jurisprudencia no puede causarse interés si no hay una suma líquida (in illiquidis non fit mora). En el presente caso antes de que se decrete la resolución del contrato no existe una obligación dineraria a cargo del vendedor y por ello el mismo no puede estar en mora. Por tal razón se negará la pretensión formulada.
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6. LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO Procede el Tribunal a pronunciarse sobre las excepciones de mérito formuladas por la parte Convocada, advirtiendo que la excepción denominada “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA DE HOCOL S.A. SUCURSAL EN COLOMBIA” ya fue resuelta en el acápite de relativo de los presupuestos materiales para la sentencia de fondo.
A lo allí analizado se atendrá el Tribunal para negar la excepción. 6.1. Falta de integración del contradictorio con citación de Zenith-GE, en calidad de fabricante del sistema Z-Sight: Esta excepción ya fue resuelta desfavorablemente por el Tribunal a través del Auto No. 16 de fecha 25 de septiembre de 2020, en el cual se señaló: “[E]s claro para el Tribunal que en el asunto sometido a su consideración no procede la integración del contradictorio, pues en el presente caso no se trata de un asunto en que la decisión no pueda escindirse y debe cobijar necesariamente al demandado y al tercero cuya citación se solicita.
En efecto, una es la relación que tiene el demandante con el demandado que surge del contrato que los vincula y otra la relación que puede existir con relación a un fabricante del bien objeto del contrato y dichas relaciones son independientes y pueden decidirse autónomamente”. 6.2. Hecho de un tercero: En este punto, afirma la Convocada que “teniendo en cuenta que la demandante funda su acción en la acusación de que ADP manifestó que el sistema Z-SIGHT estaba diseñado para cumplir con la condición de funcionamiento de automatizar el monitoreo de las pruebas de medición (…) se tendría que el supuesto incumplimiento por esta específica razón provendría de un hecho atribuible a un tercero”.
El hecho de un tercero, como modalidad de causa extraña que permite al deudor exonerarse de responsabilidad, “se estructura cuando el daño cuyo resarcimiento se pretende no puede ser jurídicamente imputable al demandado, sino a alguien diferente, carente de ligamen con él y causante directo del menoscabo113. Por lo tanto, “para que el demandado pueda liberarse de responsabilidad deberá acreditar que el hecho del tercero fue el único factor determinante del daño y que su aparición se produjo, como en toda causa extraña, en circunstancias imprevisibles e irresistibles (…)”114.
Así las cosas, para el Tribunal resulta claro que ADRIALPETRO no puede excusarse del cumplimiento de sus obligaciones contractuales aduciendo que corresponde al fabricante, en calidad de tercero, asumir toda responsabilidad frente a HOCOL por carecer el sistema Z-Sight de aquellas características o funcionalidades que le permitieran a esta última otorgarle el uso previsto en el 113 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia SC1230-2018 de 25 de abril de 2018. M.P. Luis Alonso Rico Puerta. 114 Ibídem. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 77 Contrato. Lo cierto es que la “Promesa de Valor” fue realizada por ADRIALPETRO y que el sistema Z-Sight no satisfizo dicha “Promesa de Valor”, conforme al Contrato y demás documentos que se integran al mismo conforme a la cláusula trigésima.
La Convocada incumplió, por tanto, su obligación de “entregar la cosa sana y completa”115, en los términos estipulados en el Contrato y en atención a la promesa de valor que fuera realizada y que motivó a la Convocante a celebrarlo. Por consiguiente, estima el Tribunal que el incumplimiento del Contrato C13-0093 no es imputable al fabricante, sino exclusivamente a ADRIALPETRO en su calidad de contratista, siendo este el vendedor y quien realizó la promesa de valor del sistema Z-Sight a HOCOL en los términos que ya han quedado establecidos en los acápites anteriores.
La intervención del fabricante en algunas de las etapas del Contrato no supone que las obligaciones contractuales de ADRIALPETRO se trasladen a aquél. Todo lo anterior, independientemente de las reclamaciones que pueda invocar este último en contra del fabricante originadas en la relación jurídica que los vincula, que es completamente independiente a la relación contractual entre las partes del presente proceso.
Por otro lado, tampoco hay lugar a reconocer la excepción denominada “hecho de un tercero”, pues el hecho de que el fabricante del sistema Z-Sight sea una persona jurídica diferente a ADRIALPETRO, no acarrea por sí solo el cumplimiento de los requisitos que se exigen de esta modalidad eximente de responsabilidad como causa extraña, a saber: (i) que el hecho del tercero sea externo al deudor;
(ii) que sea imprevisible y; (iii) que sea irresistible116, circunstancias que no se reúnen en el presente caso. A lo anterior vale la pena agregar que el régimen de vicios ocultos no se funda en la culpa del vendedor, sino en el hecho de que el comprador ha celebrado el contrato para adquirir una cosa que le sirva para su uso natural o el previsto en el contrato, por lo que si no le sirve y tal circunstancia era anterior al contrato y oculta, deben aplicarse las consecuencias de los vicios ocultos.
Es sólo cuando se trata de establecer si además de la rebaja del precio o de la resolución del contrato hay lugar a la indemnización de perjuicios, que debe examinarse si la conducta es reprochable porque el vendedor conocía o debía conocer el vicio. En este sentido Malaurie, Aynés y Gautier117 indican “el vendedor no garantiza solamente los vicios que le son imputables, el debe garantizar que la cosa es apta para el uso previsto, aún si el vicio es debido a un tercero, caso en el cual tendrá recurso contra el tercero”.
Por consiguiente, el Tribunal declarará no probada la excepción denominada “HECHO DE UN TERCERO”. 115 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 19 de octubre de 2009. 116 VELÁSQUEZ POSADA, Obdulio. Responsabilidad Civil Extracontractual. Editorial Teis. 2016. “Para que el hecho de un tercero sea reconocido como causa extraña, debe asimilarse a la fuerza mayor o caso fortuito; entonces, debe ser imprevisible e irresistible y externo”.
Pág. 517. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 21 de noviembre de 2005, señaló: “[C]uando un contratante pretende alegar el hecho de un tercero como factor exonerante de responsabilidad deberá probar que tal hecho fue imprevisible e irresistible (…)”. M.P. Edgardo Villamil Portilla. 117 Philippe Malaurie, Laurent Aynes, Pierre-Yves Gautier.
Les Contrats Spéciaux. Ed Defrenoix. París, 2003, página 275. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 78 6.3. Improcedencia de la acción por incumplimiento genérica, con base en la alegación de fallas de diseño y nivel de precisión aceptable conforme a los hechos y las pretensiones: La Convocada sostiene que la acción de incumplimiento genérica es improcedente cuando el pretensor alega que la cosa carece de las características funcionales que permitan darle un uso conforme a su natural destinación o el fin previsto en el contrato.
Afirma que la acción procedente es la acción especial por vicios redhibitorios, que por demás se encuentra prescrita, por lo que no es dable a la Convocante invocar la resolución con fundamento en la acción de incumplimiento genérica. En este punto, el Tribunal se remite al análisis efectuado en el punto 5.1del laudo, sobre la procedencia de la pretensión segunda de la demanda y, concretamente, los presupuestos de la acción resolutoria por vicios ocultos.
Para el Tribunal, están acreditadas las condiciones que exige la ley para que procedan las consecuencias derivadas de la existencia de los vicios ocultos y, en particular, la resolución del Contrato C13-0093. Si bien en la demanda se solicita la pretensión general de resolución por incumplimiento, considera el Tribunal que no existe dificultad jurídica para acceder a la resolución del contrato por vicios redhibitorios, toda vez que los requisitos que se exigen para su prosperidad se encuentran plenamente acreditados dentro del proceso.
Se reitera que la ley procesal consagra el deber del juzgador de interpretar la demanda a fin de proferir una decisión de fondo. Asimismo, se observa que la Convocada ha podido ejercer plenamente su derecho de contradicción y defensa, tanto así que solicitó en forma expresa la declaratoria de prescripción de la acción por vicios redhibitorios de que trata el artículo 934 del Código de Comercio.
Además, la resolución del contrato procede, tanto por un incumplimiento relevante en general, como por la presencia de vicios redhibitorios graves, en particular, de tal forma que, habiéndose acreditado la presencia de tales vicios, nada obsta para que el Tribunal declare la resolución. Así las cosas, el Tribunal negará la presente excepción. 6.4.
La acción legal especial procedente conforme a los hechos y el fundamento de las pretensiones es propia de un vicio redhibitorio y se encuentra prescrita: En esta excepción, la Convocada repite los argumentos expuestos en la excepción que antecede y agrega una solicitud consistente en “declarar que la ACCIÓN POR VICIOS REDHIBITORIOS, es la procedente conforme a los hechos y pretensiones y que la misma se encuentra PRESCRITA”.
En relación con la improcedencia de la acción por incumplimiento genérico por la presencia de vicios ocultos, el Tribunal se remite a la resolución de la excepción de “IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POR INCUMPLIMIENTO GENÉRICA, CON BASE EN LA ALEGACIÓN DE FALLAS DE DISEÑO Y NIVEL DE PRECISIÓN, ACEPTABLE CONFORME A LOS HECHOS Y LAS PRETENSIONES”.
TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 79 En cuanto a la solicitud de declarar la prescripción de la acción por vicios ocultos o redhibitorios, el Tribunal se refiere nuevamente al análisis efectuado en el acápite 2.2 acerca de la caducidad de la acción. En este sentido, debe concluirse que la Convocante, para los efectos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, debe considerarse una entidad pública.
Por lo tanto, a la presente controversia le son aplicables las normas sobre caducidad que consagra dicho Código, conforme con el cual en tratándose de controversias contractuales el término es de dos años. Así, teniendo en cuenta que vigencia del Contrato C13-0093, tal como fue modificado por el Otrosí No 5 vencía el 31 de marzo de 2020, en la interpretación mas estricta conforme a las disposiciones legales y contractuales aplicables, el término para liquidar el contrato el contrato vencería el 31 de marzo de 2022.
Por el contrario, si se le da aplicación a la cláusula trigésima tercera se encuentra que el plazo de ejecución del Contrato C13-0093 vencía el 31 de diciembre de 2019 y a partir de esta fecha se contaba el plazo de cinco días para firmar el acta de finalización de la ejecución, el cual se vencía el 5 de enero de 2020, día en que comenzaba el plazo de tres meses para liquidar el contrato de común acuerdo, el cual se vencía el 5 de abril de 2020.
Transcurridos dos meses desde esa fecha, esto es, el 5 de junio de 2020 comenzaría a contar el término de dos años de caducidad, el cual se vencería el 5 de junio de 2022. Por el contrario, si se le da aplicación a la cláusula trigésima tercera se encuentra que el plazo de ejecución del Contrato C13-0093 vencía el 31 de diciembre de 2019 y a partir de esta fecha se contaba el plazo de cinco días para firmar el acta de finalización de la ejecución, el cual se vencía el 5 de enero de 2020, día en que comenzaba el plazo de tres meses para liquidar el contrato de común acuerdo, el cual se vencía el 5 de abril de 2020.
Transcurridos dos meses desde esa fecha, esto es, el 5 de junio de 2020 comenzaría a contar el término de dos años de caducidad, el cual se vencería el 5 de junio de 2022. Ahora bien, si se considera como fecha de terminación unilateral del contrato el día 11 de mayo de 2017, fecha en la cual HOCOL comunicó a ADRIALPETRO la desinstalación de los equipos, el término para suscribir el acta de finalización de la ejecución vencería el 16 de mayo de 2017.
Por tanto, el plazo para la liquidación de mutuo acuerdo finalizaría el 16 de agosto de 2017, por lo que el término de caducidad de la acción comenzaría a correr el 16 de octubre de 2017 y finalizaría el 16 de octubre de 2019. Como quiera que la demanda fue presentada el 8 de agosto de 2019, es evidente que no ha operado el fenómeno de caducidad bajo ninguna de las posibles perspectivas.
En este sentido, no puede afirmarse tampoco que haya operado la prescripción de la acción. Por lo expuesto, se despachará desfavorablemente la excepción denominada “LA ACCIÓN LEGAL ESPECIAL PROCEDENTE CONFORME A LOS HECHOS Y EL FUNDAMENTO DE LAS PRETENSIOENS ES PROPIA DE UN VICIO REDHIBITORIO Y SE ENCUENTRA PRESCRITA”. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 80 6.5.
Falta de fundamentos de la acción impetrada: Al proponer esta excepción ADRIALPETRO nuevamente reitera los argumentos expuestos en las dos excepciones que anteceden. Así, señala que la acción procedente es la acción especial por vicios redhibitorios por lo que la acción impetrada por HOCOL carece de fundamentos y es improcedente para solicitar la resolución del Contrato por incumplimiento.
Por tanto, el Tribunal se remite a lo analizado en los puntos 6.3 y 6.4 anteriores para negar la excepción. 6.6. ADRIALPETRO en calidad de agente - distribuidor no es responsable por los problemas de diseño que la demanda le atribuya al sistema Z- Sight: Afirma la Convocada que “ADP no está llamado a responder por condiciones de funcionamiento asociadas al diseño o fabricación de la tecnología Z-Sight” pues quien actúa como agente-distribuidor “no asume los riesgos inherentes a defectos de diseño o más precisamente asociados al desarrollo de la tecnología”.
La presente excepción está llamada al fracaso, toda vez que ADRIALPETRO no puede excusarse del cumplimiento de sus obligaciones contractuales en el hecho consistente en que el fabricante de los equipos Z-Sight es un tercero y que esta no es más que un agente-distribuidor de aquél. Así, ha quedado demostrado que quien ofreció la promesa de valor a HOCOL fue ADRIALPETRO, así como quien suscribió el Contrato C13-0093 para la adquisición del sistema Z-Sight en calidad de contratista.
El punto fundamental de la presente controversia gira, precisamente, en torno a la promesa de valor que fue ofrecida por ADRIALPETRO y que resultó ser incumplida, y es en este asunto en el que se origina la responsabilidad contractual de la ADRIALPETRO frente a HOCOL. En este sentido, se reitera que el incumplimiento del Contrato no es imputable al fabricante, sino exclusivamente a ADRIALPETRO.
Todo lo anterior, independientemente de las reclamaciones que pueda invocar esta última en contra del fabricante originadas en la relación jurídica que los vincula, que es completamente independiente a la relación contractual entre las partes del presente proceso. Por lo anterior, el Tribunal desestimará la presente excepción. 6.7.
Cumplimiento del contrato de adquisición y mantenimiento del sistema Z-Sight por parte de ADRIALPETRO: La Convocada señala que ADRIALPETRO cumplió a cabalidad con todas las obligaciones adquiridas con ocasión del Contrato C13-0093. Indica que “el cumplimiento de la obligación de dar consistente en la entrega de cada sistema Z- SIGHT se verificó en una fecha determinada y otras obligaciones de hacer (instalación, conexión, modelamiento y prueba de transmisión), se consignaban en un acta que posteriormente aprobada por el Gerente del Contrato por Hocol, daba lugar al pago”.
TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 81 De manera adicional, afirma ADRIALPETRO que “no puede pretender la demandante luego de varios años de verificada la entrega de la cosa, solicitar la declaratoria de incumplimiento genérico, por cuanto, a lo largo de toda la ejecución contractual, por más de 5 años, la misma no manifestó objeciones a través de los mecanismos pactados que le hubieren permitido conminar a la ADP mediante apremios, exigibilidad de garantías, declaración unilateral de incumplimiento y la acción judicial especial procedente de vicios redhibitorios”.
Por otro lado, la Convocada reitera nuevamente que “ADP no incurrió en un incumplimiento contractual pasible de la acción resolutoria genérica”. Esta excepción no está llamada a prosperar toda vez que en el presente proceso se ha comprobado que el sistema Z-Sight no cumplía con la “Promesa de Valor” que fue realizada por ADRIALPETRO de conformidad con el Contrato C13-0093 y demás documentos que se integran al mismo conforme a la cláusula trigésima.
En este punto se remite el Tribunal a lo analizado en los acápites 3.1 a 3.7 y literal B de la sección 5.1 teniendo en cuenta que a partir del material probatorio118, es posible concluir que el sistema Z-Sight no cumplía con las condiciones que se habían indicado en los documentos contractuales, a saber: (i) el sistema Z-Sight no es un sistema automático de vigilancia y optimización de variables;
(ii) el sistema Z- Sight no permite obtener información en tiempo real; (iii) el sistema Z-Sight no debía ser revisado cada 60 días, ni la data del pozo verificada cada 6 meses, sino en periodos de tiempo menores y; (iv) el sistema Z-Sight no cumple con el margen de error en las lecturas prometido del 1%-3%. Por lo tanto, es claro para el Tribunal que ADRIALPETRO incumplió con la “Promesa de Valor” del sistema Z-Sight y con ello la obligación de “entregar la cosa sana y completa”119, en los términos estipulados en el Contrato y en atención a la promesa de valor que fuera realizada y que motivó a la Convocante a celebrarlo.
En consecuencia, no es cierto que ADRIALPETRO haya cumplido a satisfacción todas y cada una de las obligaciones derivadas del Contrato. Lo anterior es suficiente para desestimar la presente excepción. Ahora bien, encuentra el Tribunal que el hecho de que HOCOL hubiera pagado los equipos conforme al clausulado del Contrato no excluye la posibilidad que tiene HOCOL para el ejercicio de la presente acción. Lo anterior en la medida que el pago de los equipos estaba supeditado a la entrega de los mismos, más no a su operatividad o funcionamiento conforme la promesa de valor.
En este sentido, el señor William Charry señaló en su declaración: “DR. E. GARCÍA: Para entender su respuesta, quisiéramos saber si con el acta que acaba de mencionar, verificada en campo, esa acta implicaba para usted el documento soporte para efectuar el pago? 118 Contrato C13-0093; Propuesta Técnico Económica de abril de 2013;
Valor Agregado Z-Sight en Control de Producción; Información Técnica del Z-Sight; Documento remitido por el ingeniero Jaime Durán de Adrialpetro el 26 de junio de 2012 al señor Juan Carlos Hernández de Hocol; Comunicación de fecha 03 de marzo de 2016 remitida por Adrialpetro a Zenith Oilfield Technology LTD; Informe de pruebas Z-Sight de agosto 30 a septiembre 21 de 2016;
Comunicación enviada por General Electric el 06 de marzo de 2016 a Hocol; Comunicación de fecha 15 de diciembre de 2011 dirigida por el señor Jaime Alberto Durán a los señores Alexander Beltrán y William Charry; Declaración rendida por el ingeniero Carlos Eduardo Thola; Declaración rendida por el ingeniero Daniel Ruiz; Declaración rendida por Alexander Beltrán;
Declaración del ingeniero Germán Darío Rincón; Declaración del ingeniero Alejandro Correa; Declaración de Julián Cudmore; Informe de ACIPET 119 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 19 de octubre de 2009. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 82 SR. CHARRY: No, el pago desde el punto de vista que Hocol recibía el equipo, es una cosa distinta a que el equipo está operando, son dos cosas distintas, si hacia allá va a su pregunta, claro, porque la custodia del equipo pasaba a hacer ya de Hocol, porque ya estaba instalado en un pozo, entonces, obviamente ya tenía era otro proceso, pero para efectos así quedó. DR. E. GARCÍA: Cómo lo refirió, algún pago se supeditaba al adecuado funcionamiento del equipo? SR CHARRY: No, porque eso era un proceso continuo, a mí me enviaban todos los meses cuáles eran los equipos y en qué pozos se instalaban, eran dos cosas paralelas, una cosa era la entrega de los equipos en campo, instalados en cabeza de pozo, facturado y otra cosa era todo el proceso de pruebas, puesta a punta y demás, que lo hacía la operación”.
Además, no encuentra el Tribunal que pueda afirmarse que HOCOL asumió un comportamiento pasivo que excluya su derecho a solicitar la resolución del Contrato. De esta manera, en el presente proceso ha quedado acreditado que la Convocante desplegó múltiples conductas dirigidas a obtener que el sistema Z-Sight funcionara conforme a la promesa de valor, tales como inversiones en infraestructura de telecomunicaciones y pruebas adicionales en los pozos del campo Ocelote.
Sobre el particular, el señor Christian Salgado, en el interrogatorio de parte rendido el día 05 de octubre de 2020, indicó: “DR. E. GARCÍA: Pregunta No. 15. Diga cómo es cierto sí o no que, Hocol durante la etapa de ejecución del contrato, no aplicó la cláusula penal de apremio, la suspensión del contrato ni la terminación anticipada, por supuesto incumplimiento? (…) SR. CASTRO: Gracias presidente, entonces decía que no es del todo cierto y no es del todo cierto por lo siguiente, obviamente Hocol y como ocurre en cualquiera de sus contratos, tiene establecidas y pactadas varias cláusulas que por un lado buscan combinar por la vía de apremio a que la parte incumplida, cumpla, y por otro lado desde el punto de vista, resolutivo, a que ocurrió un incumplimiento grave, se ejecute la cláusula penal resolutoria en ninguno de los casos, él lo hizo bajo la bandera de buena fe contractual.
Porque cómo ya lo explicaba yo antes, sus motivaciones no eran justamente tener una controversia con la compañía contratada, sino implementar de manera efectiva la tecnología que se le ofreció, ahora Hocol obviamente sí presentó sendas reclamaciones de manera formal e informal a través de sus representantes legales, del gerente del contrato y demás, como destinatarios estaban única y exclusivamente los representantes legales de Adrialpetro, esas reclamaciones contractuales que ejerció Hocol obviamente lo que buscaban era, sin la necesidad de recurrir al apremio, de buena fe, buscar quién ofreció esta tecnología, cumpliera con su obligación principal, y eso lo que demuestra y está TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 83 probado, los varios talleres y las varia reuniones, comunicaciones, informes y demás, que el propio Hocol coadyuvó de buena fe para que, imagínese ustedes, Hocol coadyuvando a su contraparte, para que la tecnología que esté le ofreció funcionará. De manera que yo si quisiera decir que, si bien, no hubo una ejecución puntual de cláusula o apremio especifico o clausula penal, las motivaciones no fueron otras distintas a lograr el objetivo del cumplimiento contractual, lo cual demuestra obviamente nuestra buena fe y al final y por eso estamos aquí, una de nuestras pretensiones es justamente la resolución de contrato y la correspondiente indemnización de perjuicios, lo cual obviamente cierra, después de haber hecho un debido proceso, darles la oportunidad a la parte incumplida de que cumpliera, con hechos objetivos haber demostrado que la causa eficiente no estaba de lado de Hocol, sino del lado de quien ofreció la tecnología”.
Finalmente, en cuanto a la improcedencia de alegar el incumplimiento contractual que se imputa a ADRIALPETRO a través de una acción resolutoria genérica, el Tribunal ya se pronunció al resolver las excepciones de “IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POR INCUMPLIMIENTO GENÉRICA, CON BASE EN LA ALEGACIÓN DE FALLAS DE DISEÑO Y NIVEL DE PRECISIÓN ACEPTABLE CONFORME A LOS HECHOS Y LAS PRETENSIONES”.
Por lo expuesto, se declarará no probada la excepción “CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE ADQUISICIÓN Y MANTENIMIENTO DEL SISTEMA Z-SIGHT POR PARTE DE ADRIALPETRO”. 6.8. Buena fe de la demandada ADRIALPETRO en las etapas precontractual, contractual y de ejecución: Señala la Convocada que obró de buena fe durante las etapas precontractual y contractual, toda vez que “no solamente cumplió todas las obligaciones a su cargo planteadas en el contrato, sino que actuó diligentemente respecto a las situaciones que se presentaron (…)”.
Así mismo indica que “ADP observó “deberes secundarios de finalidad positiva”, destinados a complementar los deberes de prestación contractuales con información, colaboración, consejo o fidelidad, entre los más relevantes”. En virtud del artículo 1603 del Código Civil y el artículo 871 del Código de Comercio, los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe.
Así, el deber general de buena fe se manifiesta en el derecho de contratos como un deber de conducta, en virtud del cual las partes deben actuar de forma leal, honesta, con miras a satisfacer el interés de la contraparte y el fin convenido en el contrato. La Convocada formula la excepción de buena fe en las etapas precontractual, contractual y de ejecución con el fin de enervar las pretensiones de la demanda.
Sin embargo, dicha excepción no es suficiente para impedir la prosperidad de las pretensiones de incumplimiento y resolución del contrato, toda vez que un contrato puede resultar incumplido y ser el incumplimiento de la entidad suficiente que pueda dar lugar a la resolución, sin que haya existido mala fe de ninguna de las partes. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 84 Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre en el régimen general de la resolución por incumplimiento, en materia de vicios redhibitorios el artículo 934 del Código de Comercio establece que “habrá lugar a indemnización de perjuicios por parte del vendedor, si este conocía o debía conocer al tiempo del contrato el vicio o el defecto de la cosa vendida”.
En este sentido, el Tribunal encuentra que no hay prueba de que ADRIALPETRO, en calidad de vendedor, hubiere conocido el vicio y por tanto concurrido a la celebración y ejecución del contrato con HOCOL de mala fe. Tampoco hay elementos que permitan concluir que debió conocerlo. Sobre el particular, se alude nuevamente a la comunicación de fecha 03 de marzo de 2016 enviada por ADRIALPETRO a Zenith Oilfield Technology en la que se señala que las personas que “verdaderamente tienen el conocimiento del sistema lo manejaron muy secretamente, especie de caja negra (…)”.
Por lo anterior, encuentra el Tribunal que la buena fe de ADRIALPETRO conduce a enervar las pretensiones quinta y sexta de la demanda, relacionadas con la indemnización de los perjuicios. Por lo tanto, se declarará probada exclusivamente en relación con estas dos pretensiones. 6.9. Imposibilidad del demandante de alegar su propia culpa: La Convocada afirma que HOCOL adquirió el sistema Z-Sight como compradora profesional con “experiencia y suficiencia técnica” en la materia, pues realizó una evaluación interna del sistema, “evaluando previamente las ventajas y beneficios del funcionamiento del sistema en los pozos de su propiedad a través de pruebas piloto (…)”.
Además, reitera que HOCOL asumió un comportamiento pasivo o excluyente del derecho de resolución y que, por tanto, no puede alegar su propia culpa como fundamento de la demanda. Finalmente, agrega que la circunstancia que finalmente impidió que el sistema Z-Sight siguiera funcionando fue la desinstalación unilateral de los equipos por parte de HOCOL.
En relación con la afirmación consistente en que la Convocante no puede alegar su propia culpa por haber adquirido el sistema Z-Sight luego de una evaluación interna y recomendación de masificación del sistema, encuentra el Tribunal que no le asiste razón a la Convocada. De las pruebas testimoniales quedó plenamente acreditado que el sistema Z-Sight debía ser una tecnología de punta, nueva en el mercado, por lo que no estima el Tribunal que HOCOL pueda considerarse como una compradora experta en la materia, a pesar de ser una entidad profesional que se dedica a actividades de exploración y explotación de campos petroleros.
Adicionalmente, en el presente proceso no obra prueba alguna que permita concluir que HOCOL conocía o debía conocer los defectos de los que adolecía el sistema Z-Sight conforme a la promesa de valor ofrecida por ADRIALPETRO. La realización de pruebas piloto con resultados satisfactorios no puede conducir a alegar la culpa de HOCOL, pues dichos resultaron no se mantuvieron durante la ejecución del Contrato.
Vale la pena señalar nuevamente que en comunicación del 3 de marzo de 2016 dirigida a Zenith Oilfield Technology, ADRIALPETRO hace referencia a los problemas que se presentaron en la instalación y puesta en funcionamiento de los sistemas y expresó: TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 85 “Restablecida la trasmisión de la DATA y a la fecha actual, el sistema evidenció problemas en el HARDWARE y el SOFTWARE de forma aleatoria en los cien (100) pozos que disponían del sistema, que por desconocimiento de la Tecnología que no es desarrollada por ADRIALPETRO y la AUSENCIA en el apoyo por parte de GE OIL &CAS- ZENITH OILFIELD TECHNOLOGY LTD, no ha sido posible solucionar.
El acompañamiento y soporte Técnico ofrecido por GE OIL & GAS- ZENITH OILFIELD TECHNOLOGY LTD desde el inicio del Contrato a la fecha, ha sido muy pobre a tal punto que los funcionarios que verdaderamente tienen el conocimiento del sistema lo manejaron muy secretamente, especie de caja negra, y los profesionales que estaban al frente no fueron precisamente las personas que resolvieran los problemas que encontraban a diario, se limitaban a trasmitir la información a un nivel superior, desempeñando el rol de trasmisores de la Información” (énfasis añadido).
Queda claro entonces que la misma ADRIALPETRO señala que el sistema Z-Sight es una caja negra que solo pocas personas conocen, por lo que no se puede aducir la culpa de HOCOL por no conocer los defectos que finalmente se comprobaron en el funcionamiento el sistema Z-Sight de cara a la promesa de valor. En cuanto a la afirmación que HOCOL asumió un comportamiento pasivo excluyente del derecho de resolución, el Tribunal se remite a lo analizado en el acápite 6.7 anterior.
Por último, no encuentra el Tribunal que sea cierto que la desinstalación de los equipos por parte de HOCOL fue lo que finalmente impidió el funcionamiento del sistema Z-Sight. Por el contrario, la desinstalación de los equipos se debió a que el sistema Z-Sight no funcionaba conforme fue prometido por ADRIALPETRO; teniendo en cuenta el uso que HOCOL pretendió dar al sistema, de acuerdo a lo ofrecido por el contratista, se puede concluir concretamente que: (i) el sistema Z- Sight no es un sistema automático de vigilancia y optimización de variables;
(ii) el sistema Z-Sight no permite obtener información en tiempo real; (iii) el sistema Z- Sight no debía ser revisado cada 60 días, ni la data del pozo verificada cada 6 meses, sino en periodos de tiempo menores y; (iv) el sistema Z-Sight no cumple con el margen de error en las lecturas prometido del 1%-3%. Por las razones expuestas, se declarará no probada la excepción de “IMPOSIBILIDAD DEL DEMANDANTE DE ALEGAR SU PROPIA CULPA”. 6.10.
Tergiversación de la denominada “promesa de valor” del sistema Z- Sight: En esta excepción la Convocada sostiene que la demanda “se fundamenta en conceptos técnicos tergiversados que le atribuyen al Z-Sight un alcance funcional que no fue el ofrecido”. A continuación, argumenta que los conceptos tergiversados en la promesa de valor por la Convocante fueron los siguientes: (i) la optimización de la producción, que HOCOL equipara al incremento de producción;
(ii) la automatización del sistema pues HOCOL pretendía que el mismo funcionara como TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 86 una “caja mágica” y; (iii) la protección del sistema BES, cuando la funcionalidad ofrecida fue la medición del desempeño de las bombas.
El Tribunal ha analizado en detalle el contenido de la “Promesa de Valor” ofrecida por ADRIALPETRO (ver acápites 3.1 a 3.7 y literal B de la sección 5.1) y ha concluido que el sistema Z-Sight no cumplía con las condiciones que se habían indicado en los documentos contractuales, a saber: (i) el sistema Z-Sight no es un sistema automático de vigilancia y optimización de variables para el uso que, de acuerdo con la propuesta del contratista, HOCOL pretendió dar al sistema;
(ii) el sistema Z-Sight no permite obtener información confiable en tiempo real; (iii) el sistema Z-Sight no debía ser revisado cada 60 días, ni la data del pozo verificada cada 6 meses, sino en periodos de tiempo menores y; (iv) el sistema Z-Sight no cumple con el margen de error en las lecturas prometido del 1%-3%. En cuanto a los resultados de las pruebas piloto, el Tribunal encuentra que los márgenes de error prometidos no se mantuvieron durante la ejecución del Contrato y por ello no puede predicarse el debido funcionamiento del sistema Z-Sight.
Por consiguiente, es claro que HOCOL no tergiversó la “Promesa de Valor” del sistema Z-Sight, sino que, por el contrario, el sistema no cumplió con dicha “Promesa de Valor”, pues el mismo no servía para los fines previstos en el Contrato y demás documentos que conforme a la cláusula trigésima hacen parte del mismo. En este sentido, se negará la presente excepción. 6.11.
Improcedencia de los perjuicios reclamados: La Convocada sostiene que “es improcedente la indemnización solicitada por cuanto HOCOL tiene en su poder los equipos hace más de 6 años los equipos (sic), habiéndolos recibido a satisfacción, formando parte de sus activos en sus estados financieros”. El Tribunal negará esta excepción en la medida que las pretensiones quinta y sexta de la demanda relacionadas con la indemnización de perjuicios deben negarse por no haberse comprobado que ADRIALPETRO conocía o debía conocer el vicio que se le atribuye al sistema Z-Sight, y no por las razones expuestas por la parte Convocada en este punto. 6.12.
Inaplicabilidad de la regla de falta de conformidad: Afirma ADRIALPETRO que “subyace a la alegación una regla jurídica igualmente inaplicable bajo la noción de “falta de conformidad”, ajena a la normatividad nacional y propia de una solución legal internacional diferente acogida por la Convención de Viena”. La presente excepción se despachará desfavorablemente toda vez que la Convención de Viena no es la llamada a regular el caso objeto de estudio por el Tribunal, ni sus disposiciones han sido invocadas por la parte Convocante para tal efecto, tal como la misma excepción lo enrostra.
TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 87 6.13. Prescripción de las acciones especiales procedentes: La Convocada nuevamente reitera los argumentos expuestos en la excepción denominada “LA ACCIÓN LEGAL ESPECIAL PROCEDENTE CONFORME A LOS HECHOS Y EL FUNDAMENTO DE LAS PRETENSIOENS ES PROPIA DE UN VICIO REDHIBITORIO Y SE ENCUENTRA PRESCRITA”.
Por consiguiente, el Tribunal se remite a lo analizado en el punto 6.4 anterior para negar la excepción.
7. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Como quiera que las pretensiones primera, segunda y tercera de la demanda están llamadas a prosperar, debe entonces el Tribunal determinar si el llamamiento formulado por la demandada igualmente debe prosperar. En el llamamiento en garantía la Convocada solicitó: “3.- Condenar a LIBERTY SEGUROS S.A., en su calidad de llamado en garantía, a pagar por concepto de indemnización, en caso de ser declarado el incumplimiento del mencionado contrato por parte de ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA S.A.S., el amparo de cumplimiento correspondiente, hasta el monto asegurado en cuantía de USD $ 1.025.874 4.- Condenar a LIBERTY SEGUROS S.A., en su calidad de llamado en garantía, en caso de que el laudo arbitral condene a la convocada al pago de las pretensiones consecuenciales de la demanda, a pagar a HOCOL S.A. o a reembolsar a ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA S.A.S., según sea el caso, los valores que se llegaran a cancelar con ocasión de la prosperidad de las pretensiones de condena enunciadas en la demanda, hasta el valor asegurado tasado en cuantía máxima de USD 1.025.874”.
Como fundamento en el llamamiento la Convocada expresó que “ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA S.A.S., gestionó a través y obtuvo la póliza No. 012-BO- 2224861, en la que figura HOCOL S.A. como asegurado y el beneficiario, cuyo objeto es ‘garantizar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones a cargo del garantizado, originados en virtud de la ejecución del contrato No. C13-0093’”.
Señala así mismo que en desarrollo de los otrosíes 2, 3, 4 y 6 se actualizaron las pólizas hasta llegar a un valor de USD 1.025.874. Igualmente expresa que por el Otrosí No. 5 se amplió la vigencia de la póliza hasta 31 de diciembre de 2019. Manifiesta la Convocada que dentro del término de vigencia de la póliza se presentó el supuesto incumplimiento del contrato y HOCOL expresó haber dado aviso de siniestro a la aseguradora, como lo manifestó en el hecho número 70 de la demanda y en el anexo 93 de la misma.
TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 88 Al contestar el llamamiento la Aseguradora expresó que la pretensión era improcedente y que LIBERTY SEGUROS debía ser absuelta de toda condena. A tal propósito indicó, en primer lugar, que ADRIALPETRO no está legitimado para buscar un pago o un reembolso derivado del contrato de seguros BO 2224861 en la medida en que no es el asegurado ni el beneficiario del seguro.
En segundo lugar, señaló que operó el fenómeno de la prescripción regulado en el artículo 1081 del Código de Comercio. Agregó, en subsidio de lo anterior, que la póliza contiene la exclusión de lucro cesante y la cobertura de perjuicios indirectos. Adicionalmente, expresó que operó la reducción de la indemnización en virtud de lo dispuesto en el artículo 1078 C.Co.
En sus alegatos, la Aseguradora precisó que de conformidad con el texto de la póliza el tomador, asegurado y beneficiario es HOCOL. Agrega que si bien en el Anexo Modificatorio No. 1 se empezó a indicar que el tomador era ADRIALPETRO, ello fue por un error de suscripción y no por una modificación de las partes del contrato, pues en ninguno de los otrosíes se hicieron cambios en las partes del contrato y en todos se indicó que los términos y condiciones no modificados por el anexo se mantenían vigentes.
Advierte que como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, en esta modalidad de seguro el asegurado no puede ser otro que el acreedor de la obligación. Señala que ello no cambia por el artículo 37 de la Ley 1563, pues dicha norma solo dispone la obligación del asegurador de concurrir al trámite arbitral pero no regula la legitimación en causa sustancial.
Agrega que el seguro de cumplimiento tiene varios amparos como es el de cumplimiento propiamente dicho y el de correcto funcionamiento de los equipos. A este respecto destaca que en el presente caso se discute el funcionamiento de los bienes, por lo que debió haberse contratado el amparo de correcto funcionamiento de los equipos, el cual no se pactó en el contrato celebrado entre HOCOL y ADRIALPETRO ni se contrató con LIBERTY SEGUROS.
Por otra parte, se refiere a la prescripción y señala que operó la ordinaria por haber transcurrido más de dos años, entre el momento en que el asegurado tuvo conocimiento del siniestro y la fecha de vinculación de LIBERTY SEGUROS. Lo anterior porque para el año 2014, ya HOCOL sabía que la tecnología no daba los resultados esperados. Agrega que para 2015 y marzo de 2016 era clara la insatisfacción de HOCOL con el sistema adquirido y a tal propósito destaca la desinstalación de los equipos en octubre de 2015.
Señala que para la época de la finalización de los tres sets de pruebas, que se desarrollaron a finales del 2016 y comienzos de 2017, HOCOL tenía claro conocimiento de la situación con ADRIALPETRO. Por todo lo anterior la notificación a LIBERTY SEGUROS el 13 de julio de 2020 está por fuera del término de prescripción. Agrega que no es correcto afirmar que la prescripción solo corre a partir de la notificación de la demanda arbitral a ADRIALPETRO, como se indicó en el traslado del llamamiento por esta última, pues ADRIALPETRO no es asegurada, y porque la norma en la que se basa esta afirmación regula un seguro diferente como es el de responsabilidad civil.
TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 89 Adicionalmente, afirma que no existen rubros indemnizables pues en cuanto a la restitución del precio pagado, la póliza de cumplimiento ampara la indemnización de perjuicios y la restitución no califica como daño. En cuanto a los intereses señala que el pago de estos se puede analizar como sanción o como perjuicio.
Si se toman como sanción, la aseguradora observa que la póliza no cubre sanciones, y en cuanto a perjuicios se trataría de un lucro cesante que está excluido. Finalmente, en cuanto a la pretensión relativa al daño emergente el reconocimiento del mismo tampoco le corresponde a LIBERTY SEGUROS pues la inversión está en el patrimonio de HOCOL y no fue asegurada.
Además, los gastos que corresponden a inversiones en comunicaciones se sufragaron por HOCOL conociendo que los equipos no cumplían con lo contratado. Sobre el particular considera el Tribunal lo siguiente: En el expediente obra la póliza de seguros expedida por LIBERTY SEGUROS en la cual aparece como tomador y asegurado HOCOL y afianzado ADRIALPETRO.
De acuerdo con su texto, la póliza contiene dos amparos, el de incumplimiento del contrato y el de salarios y prestaciones sociales. En cuanto a lo primero, según el texto de la póliza, su objeto es “Garantizar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones a cargo del garantizado originados en virtud de la ejecución del contrato No C13 003”.
Ahora bien, obran en el expediente las distintas modificaciones de la póliza, las cuales no alteraron el amparo otorgado, aunque sí su valor. En todo caso, del texto de la póliza se desprende que el asegurado y beneficiario es HOCOL, por lo que ADRIALPETRO no está legitimado en la causa para reclamar el pago a la aseguradora. En efecto, en la medida en que la póliza ampara los perjuicios derivados del incumplimiento, quien tiene interés asegurable es el contratante víctima del incumplimiento, y por ello él es el asegurado que puede reclamar el pago de los daños que sufre como consecuencia del incumplimiento.
Lo anterior se confirma además por el hecho mismo que la póliza determina que HOCOL es el beneficiario. En este punto es pertinente recordar que en sentencia del 7 de mayo de 2002 la Corte Suprema de Justicia precisó sobre el seguro de cumplimiento120: “Esta especie de contrato, que es una variante de los seguros de daños, tiene por objeto servir de garantía a los acreedores de obligaciones que tengan venero en el contrato o en la ley, acerca de su cumplimiento por parte del obligado.
Por virtud de él la parte aseguradora, mediante el pago de una prima, ampara al asegurado (acreedor) contra el incumplimiento de obligaciones de la estirpe señalada. En él, bajo la forma de seguro, se garantiza ‘ el cumplimiento de una obligación, en forma tal que en el evento de la ocurrencia del riesgo, que consiste en el no cumplimiento, el asegurador toma a su cargo hasta por el monto de la suma asegurada, por 120 Sentencia S-080 del 2 de mayo de 2002, expediente No 6181, reiterada en sentencias del 24 de julio de 2006 y 3 de abril de 2017 (Radicación n° 11001-31-03-023-1996-02422-01) TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 90 los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación amparada’.
(C.S.J., Sent. del 15 de marzo de 1983). “Consecuentemente con su naturaleza y con el fin que está llamado a cumplir, en tal modalidad contractual el asegurado no puede ser otro que el acreedor de la obligación, pues únicamente en él radica un interés asegurable de contenido económico: que el riesgo que envuelve el convenio quede garantizado.
“El riesgo asegurado está constituido por la eventualidad de un incumplimiento por parte del deudor, quien por múltiples circunstancias puede desatender los compromisos adquiridos con ocasión del contrato. “Tratándose como se anticipó, de una variante de los seguros de daños, que se encuentran sometidos al principio indemnizatorio consagrado por el artículo 1088 del C. de Co., la obligación del asegurador consiste en resarcir al acreedor el daño o perjuicio que deriva del incumplimiento del deudor, hasta concurrencia de la suma asegurada.
“Bajo tal perspectiva, acaecido el siniestro, con la realización del riesgo asegurado, es decir, con el incumplimiento de la obligación amparada, del cual dimana la obligación del asegurador, incumbe al asegurado demostrar ante el asegurador la ocurrencia del mismo, el menoscabo patrimonial que le irroga (perjuicio) y su cuantía, para que éste a su turno deba indemnizarle el daño padecido, hasta concurrencia del valor asegurado”.
Desde esta perspectiva es claro que es el acreedor de la obligación quien tiene el carácter de asegurado en el seguro de cumplimiento y quien, por consiguiente, puede reclamar la indemnización de los daños que le cause el no cumplimiento o el cumplimiento imperfecto de la obligación. En esta medida no le corresponde al contratista, esto es, ADRIALPETRO cuyo incumplimiento se asegura reclamar el pago del siniestro.
Así las cosas concluye el Tribunal que está acreditada la falta de legitimación en la causa de la Convocada para reclamar el pago de la indemnización que correspondería en el contrato de seguro. Por lo anterior se declarará que prospera la excepción de falta de legitimación propuesta por LIBERTY SEGUROS y por ello se negarán las pretensiones formuladas en el llamamiento contra ella por ADRIALPETRO.
En este sentido, atendiendo a la no prosperidad del llamamiento en garantía, resulta entonces improcedente pronunciarse sobre las excepciones de mérito formuladas por Liberty Seguros a la demanda presentada por Hocol. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 91
8. LAS TACHAS DE LOS TESTIMONIOS DE ALEXANDER BELTRÁN, BIBIANA PACHÓN Y JAIME DURÁN OSORIO En relación con las tachas formuladas a los testimonios de los señores Alexander Beltrán, Bibiana Pachón y Jaime Durán Osorio considera necesario el Tribunal precisar el tratamiento que debe dársele a las mismas teniendo en cuenta su regulación por el Código General del Proceso.
A este respecto existe un cambio entre lo que dispone el actual estatuto procesal y lo que establecía el Código de Procedimiento Civil. En efecto, el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil señalaba en lo pertinente lo siguiente: “ARTICULO 218. TACHAS. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez.
La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindiera de toda otra prueba.
“Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. “El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.(se subraya) Por su parte el Código General del Proceso establece: “Artículo 211.
Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. “La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.
El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. Si se comparan las normas de los dos Códigos que se han transcrito, se observa que en el Código vigente el legislador eliminó la referencia en el sentido que “Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia…”, para simplemente mantener la regla que también traía el Código de Procedimiento Civil en el sentido de que el juez debe analizar el testimonio de acuerdo con las circunstancias de cada caso.
TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 92 Lo anterior implica que a diferencia de lo que ocurría con anterioridad, en el régimen actual no es necesario que en todos los casos el juez debe pronunciarse en la sentencia sobre “los motivos y pruebas de la tacha”, porque lo que la ley le exige es que cuando analice el testimonio lo haga de acuerdo con las circunstancias del caso, incluyendo la tacha formulada.
Como quiera que para decidir el presente caso el Tribunal no ha considerado necesario referirse a las declaraciones de Bibiana Pachón y Jaime Durán Osorio ha de concluirse que no es necesario un examen de los motivos y las pruebas de las tachas formuladas respecto de ellos. En lo que se refiere a la declaración del ingeniero Alexander Beltrán, es pertinente señalar que fue tachado por la Demandada “en razón de la dependencia con la demandante, y porque en todo el discurrir de su testimonio ha hablado en primera persona de Hocol”; a lo que se agregó que “él se siente parte en el proceso y no fue simplemente un testigo”, y “su relato inicial fue el relato exacto de los hechos de la demanda, fue una recapitulación de los hechos de la demanda del hecho 1 hasta el 100, pasando por todas las afirmaciones que Hocol incluyó ahí dichos hechos, de manera que verán y podrán contratarlo en su oportunidad procesal correspondiente, que Alexander Beltrán lo que hizo fue ratificar todos los hechos de la demanda en forma sucesiva, y cuando recibió preguntas de las contrapartes para aclaración y complementaciones”.
En relación con dicha tacha encuentra el Tribunal que desde el comienzo de su declaración el señor Alexander Beltrán señaló que laboraba en HOCOL y que conocía de la situación como jefe de desarrollo de los activos de la zona llanos. Esta situación por si sola no permite dudar de la imparcialidad e independencia del testigo, porque es usual que en conflictos contractuales los testigos sean personas que han estado involucradas en el desarrollo de la relación contractual y hayan conocido los hechos y sólo por esa circunstancia el testigo no falta a la verdad.
Por otro lado, el hecho de que lo que revela un testigo corresponde a lo que afirma la demanda presentada por una empresa no permite tampoco afirmar que carece de imparcialidad e independencia, pues precisamente lo que se indica en una demanda en esta materia normalmente corresponde al conocimiento que han tenido los empleados de la empresa que han participado en la ejecución del contrato.
En todo caso para al valorar esta declaración el Tribunal ha tenido en cuenta la forma como dicha declaración corresponde con otros elementos probatorios.
9. JURAMENTO ESTIMATORIO Con respecto al juramento estimatorio presentado por la Convocante, corresponde al Tribunal pronunciarse sobre si procede o no dar aplicación a las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, según el cual: “(…) Si la cantidad estimada excediera en el cincuenta por ciento (50%) de la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada”.
TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 93 (…) “Parágrafo. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.
Tal como se advierte del artículo anteriormente transcrito, el legislador reguló la figura del juramento estimatorio procurando que las partes evitaran la presentación de demandas con pretensiones desproporcionadas relativas al reconocimiento de indemnizaciones, compensaciones, frutos o mejoras, carentes de fundamento. Dichas sanciones deben ser analizadas por el juez teniendo en cuenta la conducta de las partes y podrán imponerse en el evento en que el juez encuentre debidamente acreditado que “la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.
Bajo el anterior marco jurídico y atendiendo a la prosperidad de las pretensiones primera, segunda y tercera, el Tribunal considera que no es aplicable la sanción establecida en el parágrafo de la norma anteriormente citada. En relación con el inciso cuarto del artículo 206 referido, no se observan elementos de juicio que lleven a predicar de forma alguna que la conducta de HOCOL en la estimación de los perjuicios que reclamó haya sido negligente o temeraria.
Por lo anterior, el Tribunal no impondrá ninguna de las sanciones señaladas.
10. CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES En observancia de lo dispuesto en el artículo 280 del Código General del Proceso, el Tribunal procede a calificar la conducta procesal de las partes. Sobre el particular, el precepto procesal citado dispone: “El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella”.
De la norma antes transcrita se desprende que de la calificación que haga el juzgador pueden eventualmente desprenderse, entre otras, consecuencias probatorias para las partes, por la vía de indicios que el fallador pueda deducir. En el presente caso, sin embargo, el Tribunal considera que no hay lugar a aplicar dicha consecuencia probatoria, en la medida que se acreditó suficientemente el incumplimiento contractual de la Convocada, como quedó expuesto en el acápite relativo a las pretensiones de la demanda.
Además, el Tribunal considera que los apoderados de las partes actuaron de manera diligente y profesional durante el curso del trámite arbitral, y que todas las actuaciones procesales se adelantaron de manera respetuosa y oportuna. TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 94 11.
COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De conformidad con el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso, “[e]n caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. En el presente trámite arbitral han prosperado una parte importante de las pretensiones de la Convocante, particularmente, la pretensión principal relativa al incumplimiento del Contrato y su consecuente resolución, así como la correspondiente restitución del precio pagado por el Sistema Z-Sight.
Así mismo, se observa que las excepciones formuladas por la Convocada, prácticamente en su totalidad, no fueron probadas. El artículo 366 del Código General del Proceso señala en relación con la liquidación de las costas lo siguiente: “(…) 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado”.
Por esta razón y en atención a lo dispuesto en el numeral 5º precitado, el Tribunal condenará a la parte Convocada a pagar el cincuenta por ciento (50%) de las sumas que HOCOL pagó por su propia cuenta por concepto de honorarios y gastos del Tribunal. Para ello, se toma el cincuenta por ciento (50%) de las sumas que por honorarios y gastos del Tribunal debió pagar HOCOL, que equivale a la suma de trescientos trece millones doscientos treinta mil quinientos cincuenta y seis pesos (COP $313.230.556).
A lo anterior se agrega que en la medida en que HOCOL asumió el pago de la suma fijada por gastos y honorarios a ADRIALPETRO, y que aunque se expidió la certificación de que trata el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 para obtener su pago por la vía ejecutiva, no aparece acreditado dicho pago ni que se haya adelantado ejecución, en los términos del artículo 27 se debe tomar en consideración dicho valor.
Por lo anterior se incluirá la suma de seiscientos veintiséis millones cuatrocientos sesenta y un mil ciento once pesos (COP $626.461.111) en las condenas, así como los intereses moratorios sobre dicha suma, que se calculan a partir del vencimiento del plazo para pagar los honorarios y gastos del Tribunal, hasta que se verifique el pago.
De manera adicional, se condenará a la Convocada a pagar a la parte Convocante por concepto de agencias en derecho la suma de ciento treinta y un millones ochenta y cuatro mil doscientos sesenta y siete pesos (COP $131.084.267). Ahora bien, en relación con el llamamiento en garantía, el Tribunal dará aplicación a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso, según el cual “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…)”.
TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 95 Teniendo en cuenta que se encontró probada la excepción de falta de legitimación en la causa formulada por LIBERTY SEGUROS, se condenará a ADRIALPETRO a asumir el ciento por ciento (100%) de los honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal que fueron fijados por la intervención de la llamada en garantía. Así, se condenará a ADRIALPETRO a pagar la suma de ciento cuarenta millones ciento setenta mil sesenta y cinco pesos (COP $140.170.065), más la suma de veintinueve millones doscientos treinta y siete mil cuatrocientos nueve pesos (COP $29.237.409) por concepto de agencias en derecho.
IV. PARTE RESOLUTIVA Por las razones expuestas en este laudo, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias surgidas entre HOCOL S.A., como parte Convocante y ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA S.A.S., como parte Convocada, en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. Declarar no probadas las excepciones de Falta de legitimación en la causa por activa de Hocol S.A. sucursal en Colombia; Falta de integración del contradictorio con citación de Zenith-GE, en calidad de fabricante del sistema Z- sight; Hecho de un tercero; Improcedencia de la acción por incumplimiento genérica, con base en la alegación de fallas de diseño y nivel de precisión aceptable conforme a los hechos y las pretensiones;
La acción legal especial procedente conforme a los hechos y el fundamento de las pretensiones es propia de un vicio redhibitorio y se encuentra prescrita; Falta de fundamentos de la acción impetrada; Adrialpetro en calidad de agente – distribuidor no es responsable por los problemas de diseño que la demanda le atribuye al sistema Z-Sight;
Cumplimiento del contrato de adquisición y mantenimiento del sistema Z-Sight por parte de Adrialpetro; Imposibilidad del demandante de alegar su propia culpa; Tergiversación de la denominada “promesa de valor” del sistema Z-sight; Improcedencia de los perjuicios reclamados; Inaplicabilidad de la regla de falta de conformidad y; Prescripción de las acciones especiales procedentes propuestas por ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA S.A.S. en la contestación a la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. Declarar que ADRIALPETRO incumplió con su obligación de entregar a HOCOL el sistema Z-Sight en las condiciones de funcionamiento estipuladas en el Contrato C13-0093 para la “ADQUISICIÓN DEL SISTEMA Z-SIGHT Y SERVICIO DE MANTENIMIENTO DEL SISTEMA PARA LOS POZOS DE HOCOL EN COLOMBIA”.
TERCERO. Como consecuencia de la anterior declaración, declarar resuelto el Contrato C13-0093 para la “ADQUISICIÓN DEL SISTEMA Z-SIGHT Y SERVICIO DE MANTENIMIENTO DEL SISTEMA PARA LOS POZOS DE HOCOL EN COLOMBIA” suscrito el día 10 de julio de 2013 por HOCOL S.A. y ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA S.A.S.
CUARTO. Condenar a ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA S.A.S. a restituir a HOCOL S.A. la suma de dieciséis mil cuarenta y ocho millones TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 96 seiscientos setenta y ocho mil novecientos cuarenta y siete pesos (COP $16.048.678.947) por el precio que esta última pagó por el sistema Z-Sight conforme al Contrato C13-0093 para la “ADQUISICIÓN DEL SISTEMA Z-SIGHT Y SERVICIO DE MANTENIMIENTO DEL SISTEMA PARA LOS POZOS DE HOCOL EN COLOMBIA”, debidamente indexado.
QUINTO. Declarar probada la excepción de Buena fe de la demandada Adrialpetro en las etapas precontractual, contractual y de ejecución en relación con las pretensiones quinta y sexta de la demanda.
SEXTO. Denegar las pretensiones cuarta, quinta, sexta y séptima de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.
SÉPTIMO. Declarar probada la excepción de falta de legitimación propuesta por Liberty Seguros S.A. frente al llamamiento en garantía efectuado por ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA S.A.S.
OCTAVO. Abstenerse de imponer la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, por las razones indicadas en la parte motiva.
NOVENO. Condenar por concepto de costas y agencias en derecho a ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA S.A.S. en favor de HOCOL S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, así: 1. Por concepto de costas, la suma de trecientos trece millones doscientos treinta mil quinientos cincuenta y seis pesos (COP $313.230.556). 2.
Por concepto de agencias en derecho, la suma de ciento treinta y un millones ochenta y cuatro mil doscientos sesenta y siete pesos (COP $131.084.267). Adicionalmente, de no mediar ejecución con el certificado expedido en desarrollo del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, por concepto de las expensas pendientes de reembolso correspondientes a las partidas de los honorarios y gastos del Tribunal que le correspondía pagar a ADRIALPETRO y que fueron canceladas por HOCOL, la suma de seiscientos veintiséis millones cuatrocientos sesenta y un mil ciento once pesos (COP $626.461.111), más los intereses de mora sobre dicha suma, que se calculan a partir del día siguiente al del vencimiento del plazo para pagar los honorarios y gastos del Tribunal, esto es, desde el 17 de septiembre de 2020, hasta que se verifique el pago.
DÉCIMO. Condenar por concepto de costas y agencias en derecho a ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA S.A.S. en favor de LIBERTY SEGUROS S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, así: 1. Por concepto de costas, la suma de ciento cuarenta millones ciento setenta mil sesenta y cinco pesos (COP $140.170.065). 2. Por concepto de agencias en derecho, la suma de veintinueve millones doscientos treinta y siete mil cuatrocientos nueve pesos (COP $29.237.409)
UNDÉCIMO. Ordenar el pago de la Contribución Especial Arbitral a cargo de los árbitros y de la secretaria, para lo cual, el Presidente del Tribunal hará las TRIBUNAL ARBITRAL HOCOL S.A. vs. ADRIALPETRO PETROLEUM SERVICES COLOMBIA.S.A.S. (117634) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 97 deducciones correspondientes, realizará el pago, y librará las comunicaciones respectivas.
DUODÉCIMO. Declarar causado el saldo de los honorarios de los árbitros y de la secretaria más el IVA correspondiente, de conformidad con las normas tributarias vigentes en el momento de su causación. Se ordena realizar el pago de acuerdo con lo dispuesto en la ley. DECIMOTERCERO. Ordenar que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos del proceso, y que se proceda a la devolución a la parte convocante de las sumas no utilizadas de esta partida si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.
DECIMOCUARTO. Ordenar que por secretaría se expidan copias auténticas de este laudo arbitral con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes. DECIMOQUINTO. Ordenar que en los términos del artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, se haga entrega por secretaría del expediente completo del trámite arbitral para su archivo en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El presente laudo arbitral se notifica en audiencia realizada por medios electrónicos y se suscribe con firmas escaneadas de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 491 de 2020 y en el artículo 2 del Decreto 1287 de 2020.
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Presidente JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA JUAN CAMILO RESTREPO SALAZAR Árbitro Árbitro MARÍA PAULA BONIVENTO OCAMPO Secretaria