TRIBUNAL ARBITRAL DE JORGE MORENO RAMÍREZ, CONVOCANTE, EN CONTRA DE ASTAF COLOMBIA S.A.S, CONVOCADA. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Surtidas todas las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la Audiencia de Laudo, dentro del presente proceso arbitral, el Tribunal profiere en Derecho el Laudo que le pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las controversias surgidas entre el señor JORGE MORENO RAMÍREZ (q.e.p.d.}, de una parte, y la sociedad ASTAF COLOMBIA S.A.S, de otra, previos los siguientes: l.
ANTECEDENTES: 1. PARTE.S PROCESALES: 1.1. PARTE CONVOCANTE: La parte Convocante en el presente-trámite arbitral es el señor JORGE MORENO RAMÍREZ, quien, según registro civil de defunción que obra a folio 64 del Cuaderno Principal 2, falleció el 13 de abril de 2016, motivo por el cual, mediante Auto Nº 5 de septiembre 20 de 2016, el Tribunal Arbitral resolvió admitir la sucesión procesal de JORGE MORENO RAMÍREZ y dispuso que el trámite arbitral continuara con Juan Camilo Moreno Ramos, Gabriela Moreno Ramos, Manuela Moreno Ramos, en calidad de herederos y Alexandra Ramos Sarmiento, en calidad de cónyuge sobreviviente. 1.2.
PARTE CONVOCADA: La parte Convocada en el presente trámite arbitral es la sociedad ASTAF COLOMBIA S.A.S, sociedad comercial legalmente constituida, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C. y con N.I.T: 860073010-7. 2. PACTO ARBITRAL· CLÁUSULA COMPROMISORIA: En el presente proceso, el pacto arbitral consiste en la cláusula compromisoria contenida en el artículo 521 de los Estatutos Sociales de ASTAF COLOMBIA S.A.S que expresamente señala: ''Artículo 52.-Resolución de conflictos societarios: Las diferencias que ocurrieren entre los accionistas y la sociedad; o entre aquellos, por razón del contrato de sociedad, durante el término de su duración o en el periodo de liquidación, serán resueltas mediante procedimientos de autocomposición, tales como la negociación directa, pudiéndose también dar curso a la mediación. Para tal efecto las partes dispondrán de sesenta (60) días hábiles contados a partir de la fecha en que cualquiera de ellas 1 En la ref9rma de estatutos contenida en Acta Nº 34, el artículo fue reproducido con el mismo texto bajo el número 57.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 1 requiera a la otra por escrito en tal sentido, término que podrá ser prorrogado de común acuerdo. Las comunicaciones deberán dirigirse por fax, o por telegrama o de cualquier otra forma a los números de fax o direcciones contractuales. Si fracasa la etapa de arreglo directo, las diferencias que subsistan serán sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de la lista de árbitros registrados en dicho Centro.
El tribunal se regirá por lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991 y todas las disposiciones que los complementen, modifiquen o sustituyan y se ceñirá a las siguientes reglas: (i) el tribunal estará integrado por tres (3) árbitros; (ii) la organización interna del tribunal, así como los costos y honorarios, estarán sujetos a las reglas estatuidas para este propósito por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá;
(iii) el tribunal funcionará en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y (iv) el tribunal fallará en derecho"
3. TRÁMITE DEL PROCESO Las siguientes fueron las actuaciones adelantadas durante el proceso arbitral cuyo fallo se profiere a través del presente Laudo: 3.1 La convocatoria del Tribunal Arbitral: En cumplimiento de lo ordenado en Auto No. 800- 305 del 7 de enero de 2015, proferido por el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, esa entidad el veintiuno (21) de enero de dos mil dieciséis (2016) radicó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, copia íntegra del expediente contentivo del proceso con radicado número 2014-801.226 iniciado con demanda presentada ante esa Superintendencia el veinticuatro (24) de octubre de dos mil catorce (2014), a fin de que en el mismo se continuara con el proceso iniciado por JORGE MORENO RAMÍREZ contra la ·saciedad ASTAF COLOMBIA S.A.S. Teniendo en cuenta la remisión expresa efectuada por la Superintendencia de Sociedades, el Centro de Arbitraje y Conciliación requirió a las partes a efectos de que realizaran el pago correspondiente a los gastos iniciales del trámite arbitral, que fueron cancelados en su totalidad por JORGE MORENO RAMÍREZ y acreditados antes el Centro de Arbitraje mediante memorial de cuatro (4) de febrero de dos mil dieciséis (2016) según comprobante de pago que obra a folios 354 a 358 del Cuaderno Principal uno (1). 3.2.
Designación de los árbitros: De conformidad con el pacto arbitral invocado y, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda son de naturaleza indeterminada, los árbitros del presente trámite arbitral fueron designados bajo la modalidad de sorteo público, realizado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 11 de febrero y 31 de mayo de 2016.
Como resultado del sorteo se designaron como árbitros principales a los doctores: Hernando Herrera Mercado, Isaac Alfonso Devis Granados y Mateo Peláez García y como árbitros suplentes a los doctores: Luis Fernando Alvarado Ortiz, Ornar Rodríguez Olaya y Ana Gabriela Monroy Torres. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 2 Los doctores Hernando Herrera Mercado e Isaac Alfonso Devis Granados, no aceptaron la designación efectuada; por su parte, el doctor Mateo Peláez García, encontrándose dentro del término de ley, manifestó su aceptación a la designación. En vista de la falta de aceptación de dos de los árbitros, el Centro de Arbitraje y Conciliación comunicó la designación a los doctores Luis Fernando Alvarado Ortiz y Ornar Rodríguez Olaya quienes la aceptaron oportunamente; sin embargo, el doctor Alvarado presentó su renuncia al cargo después de que la parte convocante presentara· escrito relacionado con el deber de información del mismo.
Teniendo en cuenta lo anterior, fue notificada la doctora Ana Gabriela Monroy T arres quien manifestó su imposibilidad de aceptar el cargo. Finalmente, y para integrar el Tribunal arbitral, el Centro de Arbitraje llevó a cabo un segundo sorteo público de árbitros en donde fue designado como árbitro principal el doctor Jesús Vall de Rutén Ruíz quien, encontrándose dentro del término de ley, presentó su aceptación. 3.3: Instalación: Previas las correspondientes citaciones por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá a los árbitros y a las partes, el día veintiséis (26) de julio de dos mil dieciséis (2016) se llevó a cabo la audiencia de instalación, de lo cual da fe el Acta Nº 1, que obra a folios 594 a 598 del Cuaderno Principal 2.
En esta misma Acta y Audiencia se nombró como secretaria del Tribunal a la Doctora María Isabel Paz Nates. 3.4. Admisión de la demanda y Contestación: En la misma audiencia del día veintiséis (26) de,julio de dos mil dieciséis (2016), el Tribunal admitió la demanda por cumplir con los requisitos de forma previstos en la ley y su admisión fue notificada personalmente a la parte convocada.
La parte convocada contestó oportunamente la demanda el veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016); del escrito de contestación se dio traslado a la parte convocante mediante Auto No. 3 de fecha veintiséis (26) de agosto de dos mil dieciséis (2016), notificado en estado del.primero (01) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).
La parte convocante se pronunció mediante escrito de fecha siete (7) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). 3 1.5; Reforma de la demanda el doce (12) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) la parte cpnvocante presentó de manera oportuna reforma de la demanda que fue inadmitida mediante Auto No. 6 de veinte (20) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) y subsanada en tiempo mediante escrito de tres (3) de octubre de dos mil dieciséis (2016), que dio lugar a su admisión mediante Auto No. 7 de cuatro (4) de octubre de dos mil dieciséis (2016) notificado en estado del seis (6) de octubre de dos mil dieciséis (2016).
La parte convocada contestó oportunamente la demanda el veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Del escrito de contestación se dio traslado a la parte convocante mediante Auto No. 8 de fecha primero (1) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), notificado en estado del ocho (8) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 3 3.6 Audiencia de conciliación: El primero (1) de febrero de dos mil diecisiete (2017) se surtió la audiencia de conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, sin que las partes llegaran a un acuerdo. 3.7. Honorarios y gastos del Tribunal: Mediante Auto No. 12 de primero (1) de febrero de_ dos mil diecisiete (2017), el Tribunal fijó los honorarios de los árbitros, de la secretaria y los gastos administrativos de la Cámara de Comercio de Bogotá y otros gastos.
Dentro del término previsto en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, ambas partes pagaron los honorarios y gastos fijados a su cargo. 3.8. Primera audiencia de trámite: El siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017) se llevó a cabo la primera audiencia de trámite en la que el Tribunal se declaró competente para conocer de las pretensiones formuladas en la demanda, decisión que quedó en firme sin recurso.
A continuación decretó las pruebas solicitadas por las partes en la subsanación de la reforma de la demanda y su contestación y también decretó una prueba de oficio. 3.9. Instrucción del proceso: 3.9.1. Pruebas decretadas y practicadas a solicitud de parte: A. Documentales a) Por la parte convocante: Se ordenó tener como pruebas, con el valor correspondiente, los documentos aportados por la parte convocante con la reforma de la demanda presentada el tres (3) de octubre de dos mil dieciséis (2016) (enunciados y numerados a folio 96 a 101 del Cuaderno Principal No. 3). b) Por la parte convocada: Se ordenó tener como pruebas, con el valor correspondiente, los documentos referidos y aportados por la parte convocada con la contestación de la subsanación de la reforma de la demanda de fecha veintiséis (26) de octubre de dos mil dos mil dieciséis (2016)) (enunciados y numerados a folios 142 a 144 del Cuaderno Principal No. 3).
B. Oficios A solicitud de la parte convocante, se ofició a las Superintendencia de Sociedades, para que remitiera copia de todo el expediente No. 65052 relacionado con una investigación administrativa que adelanta la Delegatura de Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades respecto de ASTAF COLOMBIA S.A.S. Mediante escrito radicado el siete (7) de abril de dos mil diecisiete (2017), la Superintendencia de Sociedades remitió en medio magnético la información solicitada.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 4 C. Informes A solicitud de la parte convocada, se decretó prueba por informe a las siguientes entidades financieras: 1. Bancolombia 2. Banco Colpatria 3. Banco Corpbanca I Helm Bank 4. Banco de Occidente 5. Citibank 6. Banco Davivienda Mediante escritos remitidos en las siguientes fechas se dio respuesta a la prueba por informe: Banco Fecha respuesta a prueba por informe Bancolombia 2 de octubre de 2017 Col patria 21 de septiembre de 2017 Corpbanca/Helm Bank 20 de septiembre de 2017 Occidente 12 de abril de 2017 Citibank No dio respuesta Davivienda No dio respuesta D. Inspección Judicial con Exhibición de Documentos con Intervención de un Perito.
A solicitud de la parte convocante, se decretó y practicó una inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito. La diligencia se llevó a cabo el día seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017), tal y como consta en el Acta No. 19 (folios 300 a 310 Cuaderno Principal No. 3). Para efectos de la elaboración del dictamen, fue designada por el Tribunal Arbitral, la doctora GLORIA ZADY CORREA PALACIO, quien rindió su experticia el once (11) de agosto de dos mil diecisiete (2017) y presentó aclaración y ampliación del mismo, el veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete 2017.
Finalmente, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 1563 de 2017, el día cinco (5) de octubre de 2017, el Tribunal escuchó el interrogatorio de la perito. E. Interrogatorios de Parte A solicitud de la parte convocante se decretó y practicó el interrogatorio del representante legal de Astaf: Nombre Fecha Acta Geral Edward Riveras 27 de marzo de 2017 Acta No. 13 Villescas Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 5 De oficio, se decretó y practicó el interrogatorio de Alexandra María Ramos Sarmiento.
Nombre Fecha Acta Alexandra María Ramos 27 de marzo de 2017 Acta No. 13 Sarmiento F. Testimonios Se decretaron los siguientes testimonios: Nombre Fecha de práctica Acta Observaciones Andrés Moreno 27/03/2017 Acta No. 13 Tachado por la Ramírez parte convocante Jorge Moreno Desistido Acta No.15 Aprueba Monroy desistimiento Auto No. 25 Javier Ricardo Díaz 27/03/2017 Acta No. 13 Palma Carlos Riveras 27/03/2017 Acta No.13 Tovar 'Carlos José Gómez 5/10/2017 · Acta No. 23 Jiménez Diego Fernando Desistido Acta No. 15 Aprueba Sal azar desistimiento Auto No. 25 Jairo Vargas López Desistido Acta No. 15 Aprueba desistimiento Auto No. 25 María del Pilar 5/10/2017 Acta No. 23 Sánchez Rincón Carlos- Roberto Desistido Acta No. 15 Aprueba Rodríguez d(;lsistimiento Auto Sarmiento No. 25 Carlos Alberto 28/03/2017 Acta No.14 Muñoz T arres Gloria Suarez Desistido Acta No. 15 Aprueba desistimiento Auto No. 25 Angélica María 28/03/2017 Acta No. 14 Pachón Gallego José Alberto Gaitán 28/03/2017 Acta No. 14 Martínez Francisco Javier Desistido Acta No. 14 Auto 23 aprueba Córdoba desistimiento lván Quintero 28/03/2017 Acta No. 14 Abaunza Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 6 Claudia Mercedes 28/03/2017 Acta No. 14 Solano Berna! Diana Constanza 28/03/2017 Acta No. 14 Pescador Rincón Andrés Ignacio 25/04/2017 Acta No. 15 Fernández Garnacha Ernesto José Desistido Acta No. 15 Aprueba Martínez Manotas desistimiento Auto No. 25 Catalina Alfonso Desistido Acta No. Aprueba Marroquín desistimiento Auto No. 25 María Victoria Desistido Acta No. 15 Aprueba Zapata Clavija desistimiento Auto No. 25 Adriana,Torres Desistido Acta No. 15 Aprueba Muñoz desistimiento Auto No. 25 Fernando,Sanabria 25/04/2017 Acta No. 15 Zapata Luis Fernando 25/04/2017 Acta No. 15 Arenas Fenwarth Cesar Augusto 25/04/2017 Acta No. 15 Muñoz Torres Alvaro Ignacio Bravo 25/04/2017 Acta No. 15 Barragán 3.10.
Alegatos finales: En audiencia llevada a cabo el día treinta (30) de octubre de dos mil diecisiete (2017), las partes presentaron sus respectivos alegatos de conclusión, así como el resumen escrito de los mismos, los cuales fueron incorporados al expediente. 4. Presupuestos Procesales. Encuentra el Tribunal que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales y no se advierte causal alguna de nulidad. 4.1.
Demanda en forma: La reforma de la demanda subsanada cumple con los requisitos exigidos por el artículo 82 del C.G.P. y demás normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal la sometió a trámite. 4.2. Competencia: Conforme se declaró en el Auto No. 14 del siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal es competente para conocer y decidir en derecho todas las pretensiones de la demanda.
Se reitera que dicha providencia se encuentra en firme al no haber sido objeto de recurso alguno. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 7 4.3. Capacidad: Tanto la parte convocante como la parte convocada son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso o se encuentran debidamente representados y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; por tratarse de un arbitraje en derecho, han comparecido debidamente representadas al proceso. 5.
Término del proceso El artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, establece: "Si en el pacto arbitral no se señalare término para la duración del proceso, éste será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite. Dentro del término de duración del proceso, deberá proferirse y notificarse, incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. Dicho término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, á solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello.
Al comenzar cada audiencia el secretario informará el término transcurrido del proceso." (subrayadas fuera de texto original) Como la primera audiencia de trámite· tuvo lugar el siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017), el término de este proceso se extendió, en principio, hasta el siete (7) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).
Sin embargo, para el cómputo de términos deben tenerse en cuenta noventa (90) días comunes, en los cuales por solicitud conjunta de las partes y por autorización de la ley, se decretó la suspensión del proceso, así: Inicio Fin Días Suspendidos suspensión suspensión 29/03/2017 24/04/2017 27 días 26/04/2017 14/05/2017 19 días 15/05/2017 1/06/2017 18 días 10/06/2017 5/07/2017 26 días Teniendo en cuenta lo anterior el término de duración se extiende hasta el ocho (8) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, por solicitud de ambas partes, el término de duración del proceso arbitral fue prorrogado en tres (3) meses adicionales, por lo que el término del proceso arbitral vencerá el ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018), lo que significa que este laudo se profiere dentro de la oportunidad legal.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 8 6. La reforma de la demanda: 6.1. Las Pretensiones: Las controversias que han sido sometidas a decisión del Tribunal Arbitral se encuentran contenidas en las pretensiones señaladas en el escrito de subsanación de la reforma de la demanda presentado el tres (3) de octubre de dos mil dieciséis (2016), así: Primero. Que se declare la NULIDAD ABSOLUTA de las decisiones adoptadas por la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 2 de septiembre de 2014, que constan en el Acta No. 29 (Numeral 9), referentes al aumento del capital suscrito y pagado, y la suscripción de acciones sin sujeción al dere9ho de preferencia, toda vez que se adoptaron en violación de la ley y de los estatutos sociales.
Segundo. Que se declare que, como consecuencia de la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA, las decisiones impugnadas no producen efecto alguno. · Tercero. Que se ordene la cancelación de la inscripción del Acta, inscritas en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. 1 Cuarto. Que, como consecuencia de la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA indicada en la Pretensión Primera, se ordene al representante legal de la compañía, cancelar el registro de la capitalización en el libro de registro de accionistas de la sociedad, así como la anulación de los títulos de acciones emitidos.
Quinto. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad indicada en la Pretensión Primera, sírvase declarar la nulidad de las siguientes decisiones adoptadas por la Asamblea General de Accionistas de la Sociedad utilizando como quórum deliberatorio y decisorio el derivado de la capitalización aprobada en el citado numeral 9 del Acta 029 de ASTAF.
Las decisiones se designan a continuación: a. Contenidas en el Acta No. 30 del 26 de septiembre de 2014: i. Ratificación del contrato de leasing suscrito con Leasing Bancoldex y la Cesión de este a favor de Gazzelle S.A. S. ii. Se ratificó el Contrato de Arrendamiento celebrado entre Gazzelle S.A.S. y ASTAF. iii. Se ratificó la capitalización Acta 026 del 30 de diciembre de 2013. iv.
Se otorgó autorización para la firma de operaciones de Astaf como codeudora de otras compañías. b. Contenidas en el Acta No. 32 del 30 de marzo de 2015: i. Ratificación y autorización de las operaciones con la sociedad extranjera Focus Rating Triple A lnt'I Corp, representada por Jairo Vargas López. ii. Aprobación del informe del representante legal, así como del revisor fiscal. iii.
Aprobación de estados financieros a 31 de diciembre de 2014. iv. Aprobación del proyecto de distribución de utilidades. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 9 c. Contenidas en el Acta No. 33 del 23 de diciembre de 2015. i! Reforma de estatutos de la sociedad: Aumento del capital autorizado. ii. Reforma de estatutos de la sociedad: <;;erente y primero y segundo suplente del gerente. iii.
Reforma de estatutos de la sociedad: Limitaciones del gerente y restricciones del suplente del gerente, y funciones del gerente. iv. Nombramiento de representantes legales. d. Contenidas en el Acta No. 34 del 31 de marzo de 2016 por la cual, entre otros, se modificaron los estatutos sociales de ASTAF. i. Reforma integral de estatutos. ii.
Aprobación del informe de gestión del representante legal. iii. Aprobación del informe del revisor fiscal. iv. Aprobación de estados financieros a 31 de diciembre de 2015. v. Aprobación del proyecto de distribución de utilidades. vi. Nombramiento de representante legal principal y suplentes. vii. Nombramiento de revisor fiscal. e. Contenidas en el Acta No. 35 del 9 de junio de 2016. i. Reforma de estatutos respecto del derecho de preferencia. ii.
Aprobación de informe y soporles que dieron origen a la capitalización de acreencias, según Acta No. 26 de 30 de diciembre de 2013. Sexto. Que como consecuencia de la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA indicada en la Pretensión Primera, se declare la nulidad de la ratificación del Acta 029, del aumento del capital suscrito y pagado, así como la capitalización de la acreencia del señor ANDRÉS MORENO RAMÍREZ, y la consecuente dilución de la parlicipación accionaría del señor JORGE MORENCD RAMÍREZ contenido (sic) en el Acta 031, por cuanto tales decisiones contrarían el ordenamiento jurídico y los estatutos de la sociedad.
Octavo 2• Que se condene en costas a la parle demandada. 6.2. Los Hechos: Los hechos que soportan las pretensiones formuladas por la parte convocante. están relacionados y debidamente clasificados en el texto del escrito que contiene la subsanación de la reforma de la demanda arbitral, que obra a folios 60 a 103 del Cuaderno Principal 3. 7.
Contestación de la reforma de la demanda y Excepciones formuladas por la parte convocada: La parte convocada, al contestar la demanda, se opuso a todas las pretensiones, aceptó algunos hechos, negó otros y formuló las siguientes excepciones de mérito: 2 En la subsanación de la reforma de la demanda fue eliminada la Pretensión Séptima.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 10 1. Inexistencia del conflicto de interés 2. De todas formas, los supuestos que hacen viable los actos generadores de conflicto de interés, se cumplen en el aumento del capital suscrito y pagado. 3. La decisión del aumento del capital se aprobó con la mayoría correspondiente. 4.
De todos modos, el derecho de preferencia no era menester en la capitalización aprobada. 5. Inexistencia de capitalización abusiva. 6. Inexistencia de causa ilícita. 7. Inexistencia de nulidad por las razones planteadas en la reforma de la demanda. B. Culpa del accionista demandante. 9. Caducidad de la acción. 10. Improcedencia de la nulidad de las decisiones sociales subsiguientes por el efecto de una eventual nulidad de la decisión impugnada. 11.
Otras excepciones. 8. Los planteamientos aducidos por las partes 8.1.-Las controversias que han sido sometidas a decisión del Tribunal Arbitral, como ya se ha señalado a través de este laudo arbitral, se encuentran contenidas en el escrito que subsana la reforma de la demanda, presentado por los sucesores procesales del Señor JORGE MORENO RAMÍREZ: 8.1.1.
Como fundamento a las pretensiones, la parte convocante, señala en síntesis los siguientes aspectos de orden jurídico y fáctico: 8.1.2. Nulidad absoluta de las capitalizaciones efectuadas por cuenta de las decisiones que constan en el acta 29, ratificada en el acta 31, por incumplimiento de las disposiciones referidas · a las situaciones de conflicto de interés, conforme al numeral 7° del artículo 23 de la ley 222 de 1995: Solicitan que se deciare la nulidad absoluta de las decisiones adoptadas y que constan en el numeral 9 del acta número 29, por cuanto las mismas violaron las normas sobre conflicto de interés, en especial el artículo antes citado.
Se afirma que el señor Andrés Moreno Ramírez se encontraba en una situación de conflicto de interés al ser representante legal, accionista y acreedor de la sociedad ASTAF COLOMBIA S.A.S., dado que para la época de la asamblea cuya decisión se impugna el mencionado señor: (i) Ostentaba la calidad de representante legal de la sociedad, conforme da cuenta de ello el certificado de existencia y representación legal;
(ii) la convocatoria fue realizada por él en su calidad de representante legal; (iii) dentro del orden del día se indica el punto relativo al aumento del capital suscrito y pagado, sin hacer referencia a la acreencia que se pretendía capitalizar; (iv) transcriben el acta para indicar que el señor Andrés Moreno Ramírez, como representante legal informó a la asamblea que la sociedad tenía un pasivo con él mismo, próximo a vencerse y que era imposible atender operativa y financieramente, que también informó en su calidad de representante legal que con el acreedor ANDRÉS MORENO RAMÍREZ se había llegado a un acuerdo para la extinción de la obligación en cuantía de $600'000.000, a cargo de la compañía y a favor de éste último;
(v) precisan por último que el señor ANDRÉS MORENO RAMÍREZ, en su condición de representante legal llegó a un acuerdo consigo mismo como acreedor. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 11 Afirman que en todo momento la intención del señor ANDRÉS MORÉNO RAMÍREZ era, desde el envío de la convocatoria hasta la celebración de la asamblea, inducirla a capitalizar un pasivo de la sociedad en beneficio propio.
Cuestionan que en la convocatoria no fue incluido en el orden del día, el punto relativo al conflicto de interés del mencionado señor en la triple condición que ostentaba, antes indicada, especialmente conforme a lo preceptuado en el artículo 2 del decreto 1925 de 2009, el cual citan para tales efectos. En apoyo de su posición, también citan el artículo 23 de la ley 222 de 1995 en su numeral 7.
En cuanto al concepto del conflicto de interés, citan doctrina de la Superintendencia de Sociedades, tanto la contenida en la Circular 100-006 de 2008, como la contenida en el oficio número 220 -140289 del 27 de noviembre de 2012, este último para precisar que el conflicto de interés no sólo surge respecto de los administradores, sino también ·de los socios, cuando a sabiendas autoricen la realización de actos que perjudiquen los intereses de la sociedad, de los asociados o de terceros.
Argumentan que la decisión de capitalización, sin sujeción al derecho de preferencia, desde la inclusión del punto en el orden del día en-la convocatoria de la asamblea, denotó el conflicto de interés cuyos elementos no fueron puestos en conocimiento de los accionistas, de manera que, concluyen diciendo, la capitalización fue ilegal y efectuada con la intención de diluir al señor JORGE MORENO RAMÍREZ.
Cuestionan además, que el acreedor prendario (detentador además de los derechos políticos) del señor ANDRÉS MORENO RAMÍREZ votara en favor de la capitalización, puesto que, afirman, no obtenía ventaja alguna y perjudicaba a accionistas minoritarios disidentes al diluirlos en su participación accionaria. Concluyen diciendo, sobre este aspecto, que la decisión de aumentar el capital suscrito y pagado mediante la capitalización de un pasivo de la sociedad en favor de uno de los accionistas y sin sujeción al derecho de preferencia, es absolutamente nula dado que excede los límites del contrato social, puesto que supone una conducta que implica conflicto de interés, generada por los accionistas presentes (salvo el disidente) el representante legal en su tripe condición ya anotada y el acreedor prendario. 8.1.3.
Nulidad absoluta por haberse adoptado las decisiones sin cumplir el porcentaje de votos señalado en los estatutos: Señalan que el grupo de accionistas controlado por ANDRÉS MORENO RAMÍREZ, adoptó decisiones que a la postre diluyeron a JORGE MORENO RAMÍREZ, sin el número de votos previsto en los estatutos, precisando además · que las decisiones excedieron el contrato social por cuanto estaban dirigidas a excluir al segundo de los accionistas y en efecto lo hicieron.
Para tal efocto invocan la prevalencia de la estipulación contenidas en el literal e) del artículo 33 de los estatutos sociales. 8.1.4. Capitalización abusiva: Señalan que la cuestionada capitalización de la sociedad por parte de ANDRÉS MORENO RAMÍREZ es abusiva por cuanto la misma tuvo como propósito diluir la participación accionaria de JORGE MORENO RAMÍREZ y excluirlo del todo de la administración de la sociedad.
Argumentan que la renuncia al derecho de preferencia aprobado por la Asamblea Extraordinaria de Accionistas, de manera que las acciones emitidas fueran ofrecidas solamente a ANDRÉS MORENO RAMÍREZ, tuvo el propósito ya indicado de diluir al demandante. Señalan que ello es una clara violación al Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 12 derecho de preferencia y que la capitalización de deudas desconociendo tal derecho se dio en contravía de lo dispuesto en los estatutos sociales, lo cual vicia de nulidad absoluta las decisiones objeto de impugnación, indicando que, conforme a la doctrina, la nulidad de las decisiones sociales se produce por cualquier violación grave a los estatutos y no sólo por desbordar el objeto social. 8.1.5.
Causa ilícita: Señala la parte demandante que la decisión que se impugna también está viciada de nulidad absoluta en aplicación del numeral 2 del artículo 899 del Código de Comercio, por causa ilícita; y a su vez, se refieren al artículo 1524 del Código Civil en cuanto al concepto o contenido de la causa y de la ilicitud de la misma, afirmando que en J la medida en que el motivo que lleva a la celebración del contrato o adopción de determinado acto sea ilícito, dicho acto estará viciado de nulidad absoluta.
Para tal efecto afirma la parte demandante, que el motivo que tuvieron los accionistas controlados por ANDRÉS MORENO RAMÍREZ en la decisión que se impugna, fue diluir y privar de los derechos políticos y económicos a JORGE MORENO RAMÍREZ y no superar una supuesta crisis financiera. 8.2. En cuanto a la resistencia a las pretensiones, la parte convocada señala lo siguiente: Precisa la convocada que en las pretensiones de la demanda, se pide esencialmente la declaratoria de nulidad "de las decisiones adoptadas por la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 2 de septiembre de 2014, que constan en el Acta No. 29 (Numeral 9), referentes al aumento del capital suscrito y pagado, y la suscripción de acciones sin sujeción al derecho de preferencia ", y que como consecuencia de dicha declaratoria, se haga lo propio con decisiones sociales tomadas en otras reuniones del mismo órgano social, por lo cual, afirma el apoderado de la parte convocada, que el debate procesal ha de circunscribirse a dicha decisión. 8.2.1.
Como oposición a las pretensiones plantea, en síntesis, que: (i) la decisión cuya nulidad se demanda se adoptó en una reunión de una asamblea general de accionistas, convocada en la forma y con la antelación previstas en los estatutos sociales y la misma contó con la representación de las acciones necesarias constitutivas del quórum previsto I en aquellos, por lo cual, en criterio del apoderado, se cumplieron los requisitos para que la asamblea pudiera deliberar y entrar a tomar decisiones válidamente;
(ii) los accionistas que no concurrieron personalmente se hicieron representar mediante poder otorgado en los términos señalados en el artículo 184 del Código de Comercio y, en cuanto al acreedor prendario, quien actuó a través de apoderado, lo hizo basándose en la inscripción de la respectiva prenda en el libro de registro de accionistas y con base en la cual podía ejercer su derecho de deliberación y voto dado el efecto vinculante que frente a la sociedad se origina desde la inscripción de la prenda, conforme al artículo 41 O del estatuto mercantil;
(iii) el aumento del capital suscrito y pagado que se aprobó, se hizo mediante un mecanismo válido como lo fue la capitalización de un pasivo que permitió el pago de una acreencia a cargo de la sociedad y a favor de ANDRÉS MORENO RAMÍREZ, decisión que fue adoptada exclusivamente por la asamblea general de accionistas, con la mayoría estatutaria correspondiente y sin cuya decisión (de la asamblea) no hubiera sido posible la capitalización, señalando la parte convocada que dicha decisión no se dio por una expresión de voluntad de la persona en quien, según la convocante, se daba el supuesto Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 13 conflicto de interés, por todo lo cual la decisión resultó ajustada a derecho;
(iv) la decisión en cuestión, no sólo se tomó en la asamblea del dos de diciembre (sic) de 2014, sino también en la asamblea de accionistas realizada el día 18 de diciembre de 2014, según consta en el acta número 31, en cual la asamblea reiteró la decisión de aumentar el capital suscrito y pagado mediante la capitalización señalada. 8.2.2.
En cuanto a las excepciones de fondo, la parte convocada propuso las siguientes, las cuales sustentó, en síntesis, en la forma que se indica: 8.2.2.1. Inexistencia de conflicto de interés: Afirmación que sustenta en dos consideraciones: (i) el aumento del capital suscrito y pagado como acto jurídico que la parte convocante califica como constitutivo de conflicto de interés, emanó. o se configuró en una decisión de la Asamblea General de Accionistas y no en un acto del administrador y (ii) el conflicto de interés no puede ser predicado de las decisiones de la asamblea.
Los dos puntos anteriores los desarrolló indicando que la ley colombiana no se ocupó de deff nir el conflicto de interés en el ámbito societario, ni señaló elementos para definir su contenido o alcance, pero es clara su regulación dentro del contexto exclusivo de los deberes de los administradores, dada su consagración en el artículo 23 de la ley 222 de 1995.
Señala que a la luz de la doctrina de la Superintendencia de Sociedades este conflicto se presenta "cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquel o de un tercero", y señala que lo que configura el conflicto es que el acto a ejecutar sea producto o se trate de una actividad que ha de desplegar ese administrador por ser su competencia o potestad, precisamente en su función de administrador.
Señalando que en el presente asunto el aumento del capital suscrito y pagado de que da cuenta el numeral 9 del acta, se dio como una decisión adoptada por la asamblea general de accionistas de la sociedad y que si bien el aumento del capital se dio mediante la capitalización de una cuenta por pagar a favor de ANDRÉS MORENO RAMÍREZ, administrador de la sociedad, fue la mencionada asamblea la que tomó la decisión, decisión en la cual, señala el apoderado de la parte convocante, ni siquiera intervino, puesto que si bien ostentaba la condición de accionista para la fecha de la señalada reunión, los derechos atinentes a la misma los ejerció únicamente su acreedor prendario, y los votos emitidos en esa asamblea provinieron de quienes tenían la potestad de votar, la cual no tenía el señor ANDRÉS MORENO RAMÍREZ. 8.2.2.2.
Los supuestos que hacen viable los actos generadores de conflicto de interés, se cumplen en el aumento del capital suscrito y pagado: Señala que en caso de que se concluya la existencia de un eventual conflicto de interés en la decisión relativa al aumento del capital suscrito y pagado vía capitalización de un pasivo, se cumplieron los presupuestos legales para la realización de la capitalización, al tenor de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 23 de la ley 222 de 1995, conforme al cual la realización de actos en los que exista conflicto de interés está supeditada a los siguientes supuestos: (i) autorización del máximo órgano social;
(ii) suministro a dicho órgano de toda la información relevante para la toma de la decisión; (iii) la autorización debe tomarse sin el voto de administrador, si este fuere socio y (iv) el acto a realizar no debe perjudicar los intereses de la sociedad. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 14 1' 1',. 1: 1 1 1 • '1 Indica que el apoderado de la sociedad convocada que todos estos pasos se surtieron en el presente asunto, en tanto que: (i) La decisión fue tomada por la asamblea y no por el administrador, (ii) la decisión se tomó por la situación financiera de la Compañía, todo lo cual fue expuesto detalladamente en la reunión, y que la decisión se tomaba para fortalecer el patrimonio de la compañía, disminuir su pasivo externo y mejorar la situación financiera de la empresa, (iii) el administrador no participó en la decisión puesto que quien ejerció los derechos de voto fue el acreedor prendario y (iv) la decisión no perjudicaba sino que beneficiaba a la sociedad en la medida en que mejoraba su situación financiera. 8.2.2.3.
La decisión del aumento del capital se aprobó con la mayoría correspondiente: Señala el apoderado que en los estatutos de ASTAF COLOMBIA S.A.S., se fijó como regla general que la asamblea tomará las decisiones "con el voto de la mayoría de las acciones presentes o representadas" y que el aumento del capital suscrito y pagado no es un asunto específico que esté contemplado en los estatutos de la sociedad como sometido a una mayoría especial.
La mayoría especial, anota, se contempla sólo para el caso de la emisión de acciones cuando estas se pretendan colocar sin sujeción al derecho de preferencia, para lo cual los artículos 14 y 33 regulan mayorías especiales distintas. Argumenta el apoderado que cuando se trate de un aumento de capital que se haga mediante colocación de acciones con sujeción al derecho de preferencia o mediante un mecanismo diferente a la colocación de acciones, está supeditada a la mayoría prevista en la citada regla general y que, en el presente asunto, el aumento del capital suscrito y pagado se realizó mediante el mecanismo de capitalización de acreencias, mas no mediante una colocación de acciones, por lo cual era aplicable la mayoría de las acciones presentes en la reunión, indicando además que todas las decisiones que se tomaron en la asamblea cuya decisión se impugna, estaban sometidas a la regla general, o mayoría común u ordinaria.
Precisa el apoderado que las acciones presentes o representadas ascendieron a 666.973, equivalentes al 99.996% del total de las acciones en circulación, por lo que el voto requerido era el resultante de por lo menos 333.488, mayoría que se superó ampliamente con la votación que se obtuvo para la indicada decisión (de aumento del capital suscrito y pagado), la cual alcanzó el voto correspondiente a 417.000 acciones, equivalentes al 62.521 %.
Señala que si en gracia de discusión se considerare que el aumento del capital suscrito y pagado aprobado, al no conllevar la participación en el mismo de todos los accionistas, requería la mayoría especial, la obtenida (62,521 %) cumplió con la mayoría prevista en los estatutos, en el artículo 14, el cual dispone que ''Toda nueva emisión de acciones se colocará con sujeción al derecho de preferencia, salvo que la Asamblea General de Accionistas decida lo contrario con el voto favorable de uno o más accionistas que representen la mayoría de las acciones en que se encuentra dividido el capital de la sociedad".
Señala que si bien para la misma decisión se consignó una mayoría diferente en el artículo 33 literal d), la que es aplicable es la contenida en la cláusula 14, dado que no obstante el criterio de interpretación que privilegia la norma posterior sobre la anterior, de que trata el artículo 5 de la ley 57 de 1887, si entre dos normas una está caracterizada por una mayor especialidad que la otra, prevalece sobre aquella.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 15 En cuanto al requisito de perjudicar al socio o socios que no participan en la operación, precisa que ningún accionista, hasta antes de la asamblea cuya decisión se cuestiona, tenía o ejercía por sí mismo un control societario, en la medida én que ninguno tenía capacidad individual para tomar las decisiones ordinarias de la asamblea; la titularidad de un determinado número de acciones o el monto de la participación porcentual, no es constitutiva de derecho o prerrogativa alguna para participar en dicha administración, ni la participación porcentual del accionista JORGE MORENO RAMÍREZ, antes de la reunión le permitía, con su propia votación, designar o remover a los administradores y, además, había dejado de ser primer suplente del representante legal desde antes de que se aprobara el aumento. 8.2.2.6.
Inexistencia de causa ilícita: Señala que no existe causa ilícita en la decisión que se impugna, por cuanto no se configura ninguna de las causales establecidas en el artículo 1524 del Código Civil y argumenta que no se pueden hacer a este respecto interpretaciones extensivas ni analogías. 8.2.2.7. Inexistencia de nulidad por los motivos planteados en-la demanda: Señala el apoderado de la parte demandada que, tratándose de decisiones sociales emanadas del máximo órgano social, la tipología en materia de nulidad se circunscribe a las previstas en el artículo 190 del Código de Comercio, de acuerdo con el cual, son susceptibles de tal sanción las decisiones que "se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo el límite del contrato social" y anota diciendo que la nulidad de la decisión impugnada no resulta pertinente bien porque las circunstancias que se indican en la demanda, no constituyen causal de nulidad alguna o bien porque no se configura el hecho determinante de la causal. 8.2.2.8.
Culpa del accionista demandante: La hace consistir el apoderado de la parte convocada, en que con la conducta asumida por el señor JORGE MORENO RAMÍREZ fue que surgió la necesidad de hacer el aumento del capital, indicando que por la estructura de costos e ingresos de ASTAF COLOMBIA S.A.S., así como para sostener el crecimiento de dicha sociedad, se hacía necesario acudir al apalancamiento del sector financiero, recurriendo permanentemente a la realización de operaciones de mutuo con entidades del sector crediticio, para lo cual los accionistas MORENO RAMÍREZ habían asumido el compromiso de respaldar a la sociedad suscribiendo con ella, en calidad de codeudores solidarios, los respectivos documentos de deuda.
Señala que el señor JORGE MORENO RAMÍREZ dejó de cumplir ese compromiso, tanto por el aumento de su nivel de endeudamiento como por su propia decisión, por lo cual surgió la necesidad de mejorar los estados financieros, aumentando el capital, bien mediante el aporte de nuevos recursos; aumentando el patrimonio por el incremento de sus activos; o bien mediante la capitalización de acreencias para obtener el incremento del patrimonio, vía disminución de sus pasivos, alternativa esta última acogida por la asamblea de accionistas. 8.2.2.9.
Caducidad de la acción: La parte convocada propone esta excepción respecto de la pretensión ccinsecuencial de declaratoria de nulidad de la decisión contenida en el acta 31, adoptada en la asamblea de accionistas de ASTAF COLOMBIA S.A.S., celebrada el 18 de diciembre de 2014. Señala el apoderado que dicha asamblea se ocupó del aumento del capital y de la capitalización a través de la cual se llevó a cabo dicho aumento, no siendo, Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 17 acota, simplemente una ratificación del acta 29.
La asamblea se ocupó tanto de ratificar como de autorizar la: mencionada capitalización. En apoyo de su posición señala que la misma asamblea había aprobado una reforma de sus estatutos disponiendo la mayoría necesaria para aprobar la emisión de acciones sin sujeción al derecho de preferencia, para evitar los equívocos surgidos con las dos normas estatutarias antinómicas y, además de ello se procedió no sólo a ratificar sino a autorizar nuevamente la decisión. La caducidad, se hace consistir, según el apoderado de la parte convocada, en que dicha decisión imponía promover la acción jurisdiccional de impugnación de que trata el artículo 191 del Código de Comercio dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la reunión, a menos que se tratara de actos que deban ser inscritos en el registro mercantil, caso en el cual los dos meses s_e contarían a partir de la inscripción para lo cual cita además el artículo 382 del Código General del Proceso.
Así las cosas, señala el apoderado que no es posible promover acción judicial alguna tendiente a provocar una eventual declaratoria de nulidad de tales decisiones ni se pude revivir la oportunidad para hacerlo, so pretexto de formular una pretensión consecue.ncial. Además indica que las acciones que derivaron de la capitalización del 2 de septiembre de 2014, no se tomaron en cuenta ni para la configuración del quórum ni para la aprobación de las decisiones adoptadas en el acta referida. 8.2.2.10.
Improcedencia de la nulidad de las decisiones sociales subsiguientes por el efecto de la nulidad de la decisión impugnada: En cuanto a esta excepción señala la parte convocada, que el hecho de que se declare la nulidad de la decisión adoptada en el punto 9 del acta Nº 29 no hace, per sé, que se tenga que declarar la nulidad de las demás decisiones señaladas en las pretensiones consecuenciales de la demanda, indicando que el efecto real de la nulidad de la decisión que se impugna con carácter principal, se determinaría excluyendo las acciones resultantes de la capitalización afectada con tal nulidad, del total de acciones que han de tenerse en cuenta para establecer la validez de las decisiones adoptadas en las actas posteriores.
Señala además que, en todo caso, en su concepto respecto de las decisiones de que dan cuenta las actas 30, 32, 33, 34 y 35 es improcedente la nulidad, por cuanto a consecuencia de la ratificación y/o nueva autorización que se dio en la asamblea del 18 de diciembre de 2014 del aumento del capital suscrito y pagado, las acciones respectivas volvieron a ser emitidas; y por consiguiente goza de plena validez la inclusión de las mismas como parte del total de las acciones suscritas y pagadas que deben ser tomadas en consideración en cada una de las aludidas reuniones. 8.3.
Alegatos de conclusión: En sus respectivos alegatos de cierre las partes reiteran los que fueran planteamientos centrales de sus posiciones, descritos a espacio anteriormente, y señalan las probanzas con las cuales entienden quedaron confirmados en curso del proceso. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 18
9. PROBLEMAS JURÍDICOS QUE DEBE RESOLVER EL TRIBUNAL ARBITRAL EN EL PRESENTE LAUDO: Considera este Tribunal Arbitral que los problemas jurídicos que debe resolver en el presente laudo arbitral son los siguientes: En primer lugar determinar si las decisiones adoptadas por la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad ASTAF COLOMBIA S.A.S., celebrada el día 2 de septiembre de 2014, que constan en el punto nueve (9) del acta No. 29 referentes al aumento del capital suscrito y pagado, y la suscripción de acciones sin sujeción al derecho de preferencia a favor de Andrés Moreno Ramírez, mediante la capitalización de un pasivo que la sociedad tenía con dicho accionista, quien a su vez, además de acreedor era representante legal de la sociedad, es nula de nulidad absoluta, por alguna, algunas o todas las razones de hecho y de derecho que se señalan por la parte demandante en el libelo genitor.
Deberá igualmente determinarse la naturaleza de la Pretensión Sexta y si la misma se encuentra afectada por la caducidad establecida en el artículo 191 del estatuto mercantil. Si ello no fuera así habrá de determinarse si existen las condiciones básicas para considerar viable la nulidad propuesta respecto de la decisión d~ ratificar y/o aprobar nuevamente la capitalización del pasivo existente a favor del socio Andrés Moreno Ramírez, de la cual da cuenta el acta Nº 31.
En caso de que en principio el Tribunal considerara que las Pretensiones Primera y Sexta deben prosperar, deberá entrar a considerar y estudiar la oposición a las mismas formulada por la parte convocada y las excepciones de fondo propuestas, para determinar si bien la oposición o bien las excepciones propiamente dichas pueden enervar la prosperidad de las pretensiones.
Si todas, algunas o alguna de las defensas propuesta por la parte convocada están llamadas a prosperar el Tribunal deberá declararlo de tal manera. En caso de que el Tribunal Arbitral decida acoger la Pretensión Primera deberá precisar los efectos directos e inmediatos de la misma y los consecuenciales, respecto de otras decisiones que fueron adoptadas posteriormente por la sociedad.
11. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:
1. SOBRE EL CONFLICTO DE INTERÉS 1.1 NOCIÓN DEL CONFLICTO DE INTERÉS EN MATERIA SOCIETARIA. Al disponer que "[/]os administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios", el artículo 23 de la ley 222 de 1995, formuló de manera expresa los deberes generales de conducta que en nuestro ordenamiento han de regir la actuación de los administradores de las sociedades.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 19 Como fuera indicado, el precepto transcrito estableció que los administradores en el desempeño de su cometido, debían ajustarse no solo a los dictados de la de buena fe - establecida con carácter transversal por nuestra Carta Política como principio rector de la convivencia ex artículo 95-, sino además a los que han sido considerados como deberes fiduciarios generales de los administradores, esto es el deber de diligencia y el deber de lealtad.
En el sentir de la doctrina, la consagración de tales deberes fiduciarios como criterios rectores de la gestión de lo$ administradores, "expresa la voluntad hipotética de los socios consistente en que los administradores desempeñen su cargo esforzándose en la consecución del interés social y absteniéndose de obtener ventajas propias a costa del sacrifico de la sociedad.
"3 Con respecto al deber de lealtad, en su estudio sobre el derecho societario en Estados Unidos y en la Unión Europea, Francisco Reyes Villamizar, indica que: "[EJI deber de lealtad (duty of loyalty) implica la necesidad de que el administrador actúe en la forma que consulte "los mejores intereses de la sociedad". El uso de esta expresión puede apreciarse en la mayoría de las legislaciones estaduales cuya promulgación se ha inspirado en las disposiciones contenidas en la nueva ley tipo de sociedades de capital (RMBCA).
La sección 8.30 de esta norma, en efecto, dispone que los administradores sociales deben "actuar según estimen conveniente, de modo de servir los mejores intereses de la compañía". Ello significa, entre otras cosas, abstenerse de participar en actos u operaciones que impliquen un conflicto de intereses con la compañía. Robert Charles Clark, al referirse al deber de lealtad, ha precisado que este deber evita que las personas obligadas a acatarlo se aprovechen de la sociedad y de sus asociados mediante la realización de operaciones injustas o fraudulentas: "En circunstancias caracterizadas por el conflicto de interés, las exigencias derivadas del deber de lealtad les impedirán a tales personas beneficiarse injustificadamente en perjuicio de los socios o accionistas".
El desarrollo legal de este deber fiduciario en los Estados Unidos obedece a la observación empírica según la cual, bajo ciertos supuestos fácticos, los administradores podrían actuar en forma indebida en aras de mantener una situación que les favorece, a pesar de la existencia de intereses contrapuestos a los de la sociedad. El mismo autor citado se refiere a la dificultad doctrinaria de agrupar hipótesis fácticas en que puede darse el quebrantamiento de este principio de conducta.
Por ello afirma que el deber de lealtad es un concepto de naturaleza residual, que pude incluir situaciones de hecho que nadie ha previsto o clasificado aún. Así sostiene que la consagración de este deber ha facílítado la permanente evolución del Derecho Societario. "4 En consonancia con lo anotado, se ha entendido que la consagración, o si se quiere, el reconocimiento legislativo de los deberes fiduciarios opera como una especie de «cláusula 3 José Oriol Llebot, Los Deberes y la Responsabilidad de los Administradores, en "La Responsabilidad de los Administradores en las Sociedades Mercantiles (2011), 4ª edición, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, Pág. 30. 4 Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario en Estados Unidos y en la Unión Europea, 4ª ed. Legis, Bogotá- Colombia, Págs. 230 y 231.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 20 general» que permite brindar adecuado tratamiento a distintas situaciones particulares que de suyo resulta imposible prever de forma anticipada. No obstante, en aras de la precisión, la referida ley 222 de 1995 optó por detallar algunos deberes específicos que resultan connaturales a la función que desempeñan los administradores, como es el caso, por ejemplo, de procurar el adecuado desarrollo del objeto social; velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias; abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada; o dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos.
En desarrollo del aludido propósito el citado artículo 23 de la ley 222 de 1995, en su numeral 7° introdujo de manera expresa la prohibición general para los administradores de obrar mediando "conflicto de interés" con la sociedad, y al efecto estableció: "En el cumplimiento de su función los administradores deberán: 7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas., En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio.
En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad. Si bien en principio parece claro que el asunto relativo a los conflictos de interés se encuentra vinculado de manera más fuerte al deber de lealtad,5 no puede considerarse del todo extraño al deber de diligencia, comoquiera que solo con referencia a este último pueden ser tratadas situaciones fronterizas, como son aquellas en las cuales se juzga la cantidad de tiempo que el administrador dedica a los negocios sociales y a los suyos propios; o las situaciones en las cuales quienes gestionan el devenir cotidiano de la sociedad o la representan en el tráfico jurídico permiten la prevalencia de intereses de algunos asociados por sobre los generales, en franca violación del denominado deber de imparcialidad.
Como se desprende del texto transcrito, la referida institución en nuestro ordenamiento fue estructurada sobre la base de establecer lo que se ha denominado una "prohibición de carácter general"G que impide realizar actividades de competencia frente a la sociedad, así como también actos en los cuales resulten enfrentados los intereses del administrador y los de la persona jurídica a cuyos propósitos debe servir.
La proscripción de ambos tipos de s Oficio 220-015163 del 11 de febrero de 2013: "La lealtad es el actuar recto y positivo que le permite al administrador realizar cabal y satisfactoriamente el objeto social de la empresa, evitando que en situaciones en las que se presenta un conflicto de sus intereses se beneficie injustamente a expensas de la compañía o de sus socios." s Francisco Reyes Villamizar, Responsabilidad de los Administradores en la Sociedad por Acciones Simplificada, en "Estudios sobre la Sociedad por Acciones Simplificada (2010) ed. Universidad del Externado de Colombia, Bogotá-Colombia, Pág. 355.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 21 comportamientos, a fin de evitar el fraude a los deberes de lealtad y diligencia, fue establecida en términos de cuestionar las conductas que encuadren dentro de las categorías aludidas, con independencia de si el administrador actúa de forma directa o encubierta; o de si pretende generar para sí o para un tercero con el cual está relacionado, incluso por vínculos que no son de conocimiento general, algún beneficio que horade o contradiga el interés social.
El deber primario del administrador cuando advierte una situación de conflicto es el de abstenerse de actuar, sin que la incertidumbre respecto de la concurrencia de intereses le permita pasar por encima de la prohibición general. A este respecto en la Circular Básica Jurídica dictada por la Superintendencia de Sociedades en 2016, se anotó que "La duda respecto a la configuración de los actos de competencia o de conflicto de interés, no exime al administrador de la obligación de abstenerse de participar en las actividades respectivas." Lo característico de la realización de actividades de competencia es que plantean respecto de la sociedad, un conflicto de carácter duradero.
A tal respecto se ha señalado que "[u]no de los supuestos en los que puede producirse una situación más o menos permanente o continuada de conflicto de interés administrador-sociedad es aquel en el que el administrador desarrolle por cuenta propia o de un tercero una actividad idéntica o análoga a la que realiza la sociedad a la que administra.
En este supuesto. puede considerarse que las situaciones de conflicto de intereses no se plantean de manera esporádica. sino que pueden provocar un enfrentamiento permanente de intereses no solo en relación con negocios concretos, sino en el desarrollo cotidiano de las actividades sociales." 7 (Resaltado intencional) Por su parte el conflicto de interés, en nuestro medio, con su tesitura de enfrentamiento coyuntural, ha sido delineado mediante la confluencia de dos elementos fundamentales.
Son tales: "1. La existencia de dos intereses contrapuestos, uno en cabeza de la sociedad y el otro en la: del administrador; 2. La posibilidad del administrador de elegir a favor de los intereses propios frente a los de la sociedad que administra. Estos elementos mencionados, son ines~indibles, deben coincidir en la conducta estudiada, sin que para reprochar la actuación deba: ser necesario que se haya ocasionado un perjuicio a la compañía. Así las cosas, para verifiqar la existencia del conflicto en cabeza del administrador no basta la existencia de inter~ses contrapuestos, pues además el administrador o el evaluador, debe establecer si frente a las decisiones que habrían de ser consideradas, el administrador tendría razones y posibilidad para desplazar el interés de la compañía que administra por el suyo propio." a En general la regulación normativa de la figura genérica del conflicto de interés se orienta fundamentalmente a desarrollar tres elementos diferentes, a saber: i) el deber de revelación a cargo del administrador; ii) la posible dispensa del deber de. no ejecutar el acto prohibido, determinada mediante una autorización por parte del máximo órgano colectivo y aprobada mediante decisión en la cual se excluye el voto del administrador que plantea el conflicto - cuando éste tenga el carácter de socio-; y iii) un control de contenido que se concreta en la. 1 María Ángeles Alcalá Díaz, El Deber de Fidelidad de los Administradores: el Conflicto de Interés Administrador- Sociedad, en El Gobierno de las Sociedades cotizadas, ed. Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. (201 O) Madrid- España, Pág. 454. 8 Superintendencia de Sociedades Oficio 220-140389 de 2012: Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 22 proscripción de conceder autorizaciones que finalmente terminen afectando los intereses de la compañía, exigiéndose en todo caso que "el negocio sea justo y razonable para la sociedad".9 Ha de destacarse desde ya que al hacer expresa la previsión de que el acto ejecutado resulta cuestionable incluso cuando beneficie a un tercero, -con el cual se entiende el administrador está relacionado o comparte intereses cruzados-; o cuando el gestor directo actúa en secreta connivencia con el administrador que es el verdadero detentador del interés opuesto al de la sociedad y que se intenta privilegiar, tiene el inocultable propósito de advertir a los operadores de justicia sobre la necesidad de no contentarse con una indagación superficial en punto de la preservación de la supremacía del interés social.
Respecto de la justificación y especial importancia del deber de información cuando se trata de conflictos de interés anota Dominique Schmidt: "{... ] la revelación del conflicto de interés se impone en las sociedades con una fuerza particular: én efecto, en el derecho común de los contratos, los cocontratantes saben que sus intereses son opuestos y negocian en consideración a este antagonismo; en las sociedades, los asociados creen legítimamente que sus intereses son comunes y que los actos y votos de cada uno son dictados por el objetivo que los une.
Además, en el derecho común de los contratos, sólo está obligado aquel que ha prometido; en las sociedades, la decisión mayoritaria obliga también a quienes son disidentes o ausentes. Por ello no es admisible que una decisión social, tomada en consideración de un interés opuesto al de la sociedad, pueda ser impuesta a los asociados que ignoran la existencia de la misma, y crean erróneamente que la decisión sirve a la colectividad." 10 El deber de información que recae sobre el administrador respecto de la existencia del conflicto de interés se encuentra funcionalmente atado a la necesidad de obtener del máximo órgano social la autorización requerida para realizar el acto respecto del cual el mismo se plantea.
La referida autorización o dispensa ha sido definida como "el acuerdo social que libera al administrador de la prohibición de llevar a cabo una o varias de las actividades proscritas como consecuencia de la posición fiduciaria que ocupa y del deber de lealtad que están obligados a satisfacer frente a la sociedad. "11 Es por ello que "el levantamiento de la prohibición que produce el acuerdo de dispensa exige asimismo que el administrador haya comunicado a la sociedad todas las circunstancias relevantes con respecto a la actividad objeto del mismo y que aquel se justifique en aras del interés social.
Lo primero porque sin contar con la información relativa a todas las circunstancias relevantes es imposible que la junta general adopte un acuerdo que le permita s Harry G. Henn; John R. Alexander, Laws of Corporations (1991), ed. West Group Publishing, Nueva York- Estados Unidos, Pág. 640. 10 Dominique Schmidt, Les conflits d'interets dans la société anonyme (1999), Editorial JOLY, París-Francia, Pág. 33. 11 José Oriol Llebot, Los Deberes y la Responsabilidad de /os Administradores, en "La Responsabilidad de los Administradores en las Sociedades Mercantiles (2011 ), 4ª edición, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia-España, Pág. 47.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 23 valorar sus consecuencias y lo segundo por el perjuicio que el acuerdo de dispensa puede ocasionar a la minoría [ ]"12 Así pues, como quiera que la existencia de intereses contrapuestos no excluye de manera radical la posibilidad de que los mismos puedan ser armonizados, el ordenamiento ha consagrado un mecanismo para verificar la no afectación del interés social, y a partir de allí permitir la realización del acto.
Parece claro que la referida armonización debería procurarse desde una perspectiva en la cual la ventaja o posición negociadora del administrador frente a la sociedad no se asient~ sobre oportunidades, información o conocimientos surgidos por razón de su función, y que por ende se supone pertenecen a la sociedad y deben ser aprovechados para generarle al ente societario, y no al encargado de gestionar su operación expectativas de negocios.
En consideración a lo expuesto, se ha expresado por la doctrina -en referencia al sistema español-que "[p]ara que pueda entenderse que concurre un conflicto real de intereses es necesario que la satisfacción de uno de ello implique la lesión del otro y, por tanto, que sea imposible satisfacerlos simultáneamente. A este respecto, la normativa societaria no prohíbe la conclusión de negocios jurídicos entre un administrador y la sociedad, lo que indica que la concurrencia de un interés particular o privado del administrador no supone, necesariamente, la existencia de un conflicto real de intereses, sino el riesgo de que dicho conflicto pueda producirse.
Para evitarlo, la norma establece un sistema previo de control de la sociedad con el fin de impedir que el administrador pueda anteponer sus intereses privados a los de la sociedad" 13 En estos casos, como se indicó, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión; y de la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio.
Finalmente, en punto del tercero de los elementos que son tradicionales en la regulación de los conflictos, se recalca que la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad. En este contexto "sí bien el acuerdo de dispensa faculta al administrador para lleva a cabo la actividad objeto del mismo, no debe esconderse la posíbílídad que el mismo pueda lesionar los interses de los socios minoritarios o de los acreedores sociales porque produzca un daño al. patrimonio social, bien en concepto de daño emergente o bien de lucro cesante.
La tutela de los intereses de la minoría queda asegurada en vitud de la facultad de impugnar el acuerdo que conceda la dispensa al administrador porque lesiona los intereses de la sociedad en beneficio de de uno o varios socios o de terceros, [...]"14 12 lbid. 13 María Ángeles Alcalá Díaz, El Deber de Fidelidad de los Administradores: el Conflicto de Interés Administrador- Sociedad, en El Gobierno de las Sociedades cotizadas, ed. Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. (2010) Madrid- España, Pág. 457. 14 José Oriol Llebot, Los Deberes y la Responsabilidad de los Administradores, en "La Responsabilidad de los Administradores en las Sociedades Mercantiles (2011), 4ª edición, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, Pág. 47.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 24 Habida consideración de que la consagración de un sistema basado en la existencia de una "cláusula general" apareja no solo posibilidades interpretativas y de adaptación, sino también por contrapartida las dificultades propias de la indeterminación en términos de certeza, fue dictado en nuestro ordenamiento el Decreto Reglamentario1925 de 2009, "Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, y demás normas concordantes, en lo relativo a conflicto de interés y competencia con la sociedad por parte de los administradores de la sociedad".
El referido decreto fue reproducido en su literalidad por el capítulo 3 del titulo 2 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1074 de 2015, norma que a su vez lo derogó. El decreto en mención reproduce y adiciona la regulación contenidad en el texto legal que reglamenta, y en síntesis articula el regimen nacional sobre los conflictos de interés permanentes o episódicos, en la forma que a continuació"n se detalla: Por lo que corresponde al primer elemento de la regulación, el decreto desarrolla la manera en la cual debe acatarse el deber de información a cargo del administrador, disponiendo que el mismo opera desde la convocatoria misma a la reunión de la asamblea general o junta de socios en la cual ha de solicitarse la dispensa.
De la forma indicada, además de las exigencias establecidas por otras normas en punto de la oportunidad y el contenido de la convocatoria, cuando en la reunión del máximo órgano social el administrador se proponga abrir el debate sobre su personal situación de conflicto, es requerido que en la citación se incluya el tratamiento del asunto como uno de los puntos de orden del día, describiendo el acto para el cual se solicita el concepto del máximo órgano social.
(Art. 2.2.2.3.2)15 Para el caso de que el administrador incurso en el conflicto de interés no tenga la facultad de convocar, se ha dispuesto que en tal evento, "deberá poner en conocimiento su situación a las personas facultadas para ello con el fin de que procedan a efectuar/a." 16 Adicionalmente, estando ya en curso la reunión de la asamblea o de la junta de socios, el administrador debe brindar información detallada sobre la operación que se propone realizar, entendiendo por tal aquella que resulte no solo verdadera sino completa (art. 2.2.2.3.3); revelando las razones por las cuales en su sentir la operación para la cual solicita la dispensa, no causará perjuicio a la sociedad.17 Se considera que el deber de comunicar la información de forma completa se entenderá cumplido cuando se ponga a la asamblea en conocimiento de todo aquello que resulte relevante (art. 2.2.2.3.2), para juzgar si el acto por realizar armoniza de manera razonable y justa los intereses generales de la sociedad y los del administrador.18 15 "Conforme al precepto legal consagrado en el último párrafo del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en caso de conflicto de interés o competencia con la sociedad, el administrador ordenará la convocatoria o convocará a la Asamblea General o Junta de Socios, señalando dentro del orden del día la solicitud de autorización para la actividad que le representa conflicto de interés o competencia eón la sociedad." 1s Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades de 2016. 11 "Los administradores que obtengan la autorización con información incompleta, falsa o a sabiendas de que la operación ocasionaría perjuicios a la sociedad " 1a "Durante la reunión de la Asamblea o Junta de Socios, el administrador suminlstrará toda la información que sea relevante para la toma de la decisión." Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 25 Entiende el Tribunal que el agravio del interés de la sociedad no se circunscribe a la mera afectación económica de la misma, sino que bien puede presentarse aparejado a toda condición o circunstancia que por contrapartida a un interés personal -directo o indirecto-del administrador pueda entorpecer, restar agilidad o deteriorar de forma grave e injustificada las condiciones de convivencia requeridas para conservar el clima cooperativo sobre el cual se asienta el buen suceso del comerciante colectivo.
Como ha señalado la jurisprudencia nacional: "Si bien es factible que las operaciones afectadas por un conflicto le reporten importantes beneficios a una sociedad, esta circunstancia no hace desaparecer los intereses que contaminaron el juicio del administrador al momento de celebrar tales negocios. [... ] Debe entonces insistirse en que la existencia de un conflicto de interés en cabeza de los administradores no está sujeta a la medición de los resultados económicos que a la postre produzcan las operaciones correspondientes. ''19 No otra cosa puede desprenderse de la amplia tipología de perjuicios reconocidos por la ley, y de qúe al unísono los artículos 2.2.2.3.3 y 2.2.2.3.4 del decreto 1074 de 201520, que regulan respectivamente lo atinente a la responsabilidad del administrador que ejecuta el acto determinante del conflicto y de los socios que aprueban su realización no obstante ser desequilibrado en contra de los intereses de la sociedad, deben responder de los daños inferidos no solo a la sociedad sino además a los otros socios e incluso a los terceros.
Entiende el Tribunal que si el detrimento económico gravita directamente sobre el patrimonio de la sociedad, es esta quien está legitimada para reclamar la condigna indemnización, ya que siendo refleja y eventual la afectación del socio como participe de las resultas de la gestión social, para este último el perjuicio no tendría carácter persona121.
En ese contexto la previsión de que pueda el socio ser el legitimado para demandar los perjuicios inferidos por la realización o por la aprobación del acto determinante del conflicto de intereses, supone que el daño en su dimensión pecuniaria no se concreta en el patrimonio de la sociedad sino en el del socio, siendo entonce la lesión sufrida por la sociedad de naturaleza diferente.
No se olvide que tal como aparece consignado en la Sentencia T 099/2009 de la Corte Constitucional, el principio de la buena fe ha de inspirar no solo la conducta de los asociados en general, sino también la labor del intérprete de las normas, quien por virtud del mandato constitucional ha de acometer la labor de desentrañar el sentido de las misma, desde la perspectiva del hondo contenido ético que marca dicho principio. 19 Superintendencia de Sociedades Sentencia 2014-801-270 20 Equivalentes a los vigentes en el año 2014 (Decreto 1925 de 2009) 21 En el caso de muerte de una persona, en fallo del 24 de junio de 1942 la Corte Suprema de Justicia enunció que tienen derecho a solicitar reparación "las personas que ya por vivir directamente del esfuerzo del muerto, ya por derivar utilidad cierta y directa de las actividades del fallecido, tienen el derecho, la personeria, la acción para reclamar o pedir la indemnización de perjuicios, por que ellas directamente han sido perjudicadas" (C.S.J. Casación de junio 24 de 1942, G.J. T. LIII, No. 1938, p.656).
Así mismo el Consejo de Estado sostuvo que "la acción para reclamar los perjuicios por muerte pertenece a quien los sufra, sin consideración alguna al parentesco o a las reglas de la sucesión" (Fallo del 21 de febrero de 1985, Exp. 3253). Este criterio es reiterado en fallo de junio 19 de 1989, Exp. 4678 que reconoció un perjuicio ocasionado a una persona por la pérdida de un auxilio económico originado en la muerte de quien le ayudaba.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 26 S~ñaló a este respecto el Tribunal de cierre de la Jurisdicción Constitucional. "En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una éxigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante estas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.
En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es. decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejerciéio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico." Parece claro que el administrador que desatiende la obligación de imparcialidad, incumple el deber fiduciario de diligencia, y que si además lo hace a fin de procurarse un beneficio personal o de generarlo para un tercero con el cual esté relacionado, hace decaer además el deber de lealtad.
Siendo que el acreedor de tales deberes fiduciarios es directamente la sociedad, el incumpliento de débito contractual no puede sino considerarse como capaz de afectar o lesionar a esta última. Con relación al segundo elemento de la regulación de la figura, esto es la dispensa o autorización, la regulación patria indica que la decisión respectiva en el seno de la asamblea o junta de socios ha de adoptarse sin el voto del administrador en quien concurra la situación de conflicto, cuando este sea a su vez accionista o en general socio22 (art. 2.2.2.3.2).
Ha indicado la Superintendencia de Sociedades que las cuotas o acciones del adminisitrador no se cuentan para los efectos de establ~cer la mayoría decisoria, ni tampoco el quórum. 23 De otra parte, la dispensa no resultará idónea para purgar la prohibición general si se obtiene sobre la base de un deficiente cumplimiento del deber de información, en particular si se funda en una divulgación que resulte falaz, incompleta, o producida con la deliberada intención de ocultar el carácter nocivo del acto, en los términos que han sido señalados.
Bien establece el artículo 2.2.2.3.2 del Decreto 1074 de 2015: "Los administradores que obtengan la autorización con información incompleta, falsa o a sabiendas de que la operación ocasionaría peryuicios a la sociedad, no podrán ampararse en dicha autorización para exonerarse de responsabilidad por sus actos. 22,AI tenor del artículo 2.2.2.3.2 del Decreto 1074 de 2015: "De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio." 23:circular Básica Jurídica - Superintendencia de Sociedades, octubre de 2016.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 27 No sobra comentar que el elemento "a sabiendas" que se recoge en el texto del precepto para una de las tres formas de distorción de la información, concretamente para el encubrimiento consciente del carácter perjudicial de la operación, y que tiene un evidente tinte subjetivo, resulta excepcional frente al establecimiento por vía general de un arquetipo objetivo, esto es "el buen hombre de negocios"24, para determinar si la conducta del administrador se ajusta o no al deber fiduciario de diligencia. Parecería que el sentido del precepto es marcar un tono de prudencia respecto del juzgamiento por parte de los operadores judiciales de la previsibilidad del resultado final de los negocios, que podría resulta consonante con la denominada "regla de discrecionalidad", acogida en los Estados Unidos de América, conforme a la cual "los tribunales norteamericanos han preferido no insmiscuirse en el analisis económico de las decisiones administrativas de la sociedad.
Es por ello que han adoptado la denominada regla de la discrecionalidad (business judgement rule), en cuya virtud los administradores son autónomos en la toma de sus determinaciones, siempre y cuando estas obedezcan a un racioncinio adecuado a las circunstancias. "25 La forma adecuada de valoraci6n, sería entonces la que surge de colocarse en la perspectiva del momento en el cual la decisión fue adoptada y no en la del momento de juzgamiento, a manera de prognósis póstuma.
Se destaca a este respecto que la Superintendencia de Sociedades ha dado aplicación en nuestro medio a la regla referida, y al efecto señaló: "Las normas que rigen las actuaciones de los administradores buscan promover un delicado equilibrio entre la autonomía con la que deben contar tales sujetos para conducir los negocios sociales y la responsabilidad que debe atribuírseles por el cumplimiento inadecuado de esa gestión. Este equilibrio parte de la denominada regla de la discrecionalidad ('business judgment rule'), por cuyo efecto los jueces suelen abstenerse de auscultar las decisiones que hayan adoptado los administradores en el ejercicio objetivo de su juicio de negocios.
Este respeto judicial por el criterio de los administradores busca que tales funcionarios cuenten con suficiente discreción para asumir riesgos empresaria/es, sin temor a que su gestión administrativa sea juzgada, a posteriori, por los resultados negativos de sus decisiones. De no existir esta regla, los administradores carecerían de incentivos para asumir riesgos, puesto que el retorno económico de una inversión riesgosa beneficiaría principalmente a la compañía, al paso que cualquier pérdida le sería imputable al administrador'26.
Finalmente, en punto del control de contenido, el artículo 2.2.2.3.2 inciso segundo de decreto que se viene comentando, dispuso que "/a autorización de la Junta de Socios o Asamblea General de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad." En ese contexto, la connivencia de un conjunto de socios que formen mayoría en 24 Artículo 23 de la ley 222 de 1995. 2s Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario en Estados Unidos y en la Unión Europea, 4ª ed. Legis, Bogotá- Colombia, Pág. 223. 26 Superintendencia de Sociedades, Delegatura para Procedimientos Mercantiles, Sentencia de 1 de septiembre de 2014.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 28 la reunión de que se trate en torno a la. autorización del acto conflictivo, no releva al, administrador de responsabilidad por su ejecución, y bien por el contrarios compromete la de los socios que la autorizaron. No está por demás rese~ar que en nuestro medio se ha reconocido que la ratificación a posteriori del acto por parte del máximo órgano social puede purgar la falta de autorización. "Con todo, esta refrendación ex post no es viable si, en todo caso, la operación viciada es perjudicial para la sociedad, es decir, la ratificación de la asamblea de accionistas puede enervar la ilegalidad del acto viciado, siempre que dicho acto no suponga, aun ratificado, un perjuicio para la sociedad2 7 D~be a esta altura del análisis señalarse que resulta pertinente establecer una distinción sobre la incidencia que el interés o el perjuicio de la sociedad juegan en la forma en que han de ser entendidos y aplicados los dos estadios en que se mueve el deber de información que pesa sobre el administrador (convocatoria y debate en la asamblea), y a consecuencia de ello sobre el antes mentado control de contenido.
No es en consecuencia igual el criterio con el cual ha de juzgarse la gravitación del conflicto, antes de determinar si la situación debe o no plantearse ante el máximo órgano social, y aquel que permite establecer si la dispensa otorgada resulta o no perjudicial para la sociedad. Como quiera que al administrador no le es dado juzgar por si y ante si, si la operación que se propone realizar resulta conveniente para la sociedad, la decisión de poner el asunto en conocimiento de la asamblea o junta de socios, no puede descartarse unilateralmente sobre la base de considerar que el acto finalmente resultará benéfico para el comerciante colectivo y que por tal la autorización no es requerida.
En este estadio basta con que el administrador pueda derivar para si o para una persona relacionada un beneficio o provecho, o que se presente una situación objetivamente capaz de nublar su buen juicio para que resulte indispensable convocar al órgano máximo a fin de que sea este quien decida.2ª En punto ya de la información pertinente que debe brindarse para decidir sobre la dispensa de la prohibición general, se destaca que con la misma deben ser expuestos y analizados los factores que determinan el equilibrio de beneficio y detrimento que el acto puede producir para la sociedad, a fin de establecer si la decisión arroja un balance positivo, no solo en términos de ingresos, sino tambien de oportunidad del negocio.
En sentencia dictada dentro del proceso 2014-801-270, la Superintendencia de sociedades anotó: 21 Superintendencia de Sociedades, Delegatura para Procedimientos Mercantiles, Sentencia de 12 de abril de 2016. 2a "El análisis que haga el juez buscará establecer si el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada.
Para el efecto, deben acreditarse circunstancias que representen un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido. [ ] puede presentarse un conflicto cuando el administrador tiene un interés económico que sea lo suficientemente significativo como para menoscabar su capacidad de cumplir, de modo objetivo, con las funciones propias de su cargo." Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 29 "los conflictos estudiados suelen presentarse cuando un administrador cuenta con un interés que se contrapone en forma directa al de la sociedad en la que ejerce sus funciones, como ocurre cuando el representante legal recibe un préstamo de la compañía [... ] Es petfectamente factible, sin embargo, que un conflicto de la naturaleza mencionada surja a partir de un interés que sea afín al de la sociedad.
Ello podría ocurrir, por ejemplo, en el caso en que una compañía y su representante legal sean copropietarios de un inmueble ofrecido en venta. En esta hipótesis, tanto la sociedad como el administrador buscarán que la operación se celebre en condiciones que los favorezcan en su calidad de vendedores conjuntos (p.ej. al mayor precio posible).
Con todo, esta confluencia de incentivos no elimina la posibilidad de que el buen juicio del administrador se vea comprometido por su interés personal como copropietario del inmueble en cuestión. En efecto, la decisión del representante legal de vender el inmueble podría estar motivada por sus necesidades personales de liquidez, en lugar' de obedecer a los mejores intereses de la compañía. Parece claro, pues, que -,a decisión de enajenar el inmueble le representaría un conflicto de interés a este administrador, a pesar de que, al momento de pactar las condiciones para efectuar la venta, sus incentivos económicos coincidieran con los de la.sociedad' (se resalta)." "Uno de los principales argumentos esgrimidos por la sociedad demandada para controvertir la existencia de un conflicto de interés en el presente caso consistió en que la operación estudiada por la junta directiva de El Puente S.A. fue beneficiosa para la compañía. Sin embargo, como lo ha expresado este Despacho en otras oportunidades, la existencia de un conflicto de interés no depende de las utilidades o pérdidas que genere el acto viciado.
Si bien es factible que las operaciones afectadas por un conflicto le reporten importantes beneficios a una sociedad, esta circunstancia no hace desaparecer los intereses que contaminaron el juicio del administrador al momento de celebrar tales negocios. Es por ello que la simple configuración de un conflicto de interés hace necesario surtir el procedimiento contemplado en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, antes de que el administrador pueda participar en la celebración del acto o contrato concerniente.
Debe entonces insistirse en que la existencia de un conflicto de interés en cabeza de los administradores no está sujeta a la medición de los resultados económicos que a la postre produzcan las operaciones correspondientes." "Claro que el estudio de las utilidades o pérdidas generadas por una operación viciada por un conflicto de interés será indispensable para establecer si se han producido peryuicios que deban ser indemnizados por el administrador que · violó la regla del numeral 7 del citado artículo 23.
El precitado análisis también sería relevante si se intentara controvertir una autorización impartida respecto de una operación perjudicial para la sociedad." Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 30 La normatividad que se comenta regula tanto la responsabilidad del administrador que realiza el acto determinante del conflicto, así como la de los socios que otorgan la dispensa en las condiciones que allí se detallan.
Respecto de los administradores se estableció una responsabilidad solidaria e ilimitada, que se entenderá surgida en tres casos, a saber: i) cuando ejecuten actos constitutivos de conflicto de interés, sin la previa autorización de la asamblea o junta de socios; ii) cuando la dispensa sea obtenida mediante información falsa, incompleta o con ocultación consciente del perjuicio que arrojaría el acto prohibido; y iii) cuando el acto autorizado resulte perjudicial para los intereses de la sociedad.
Se consideran título de imputación de la responsabilidad del administrador tanto el dolo como la culpa, apreciada esta última, como se indicó, en principio, con apoyo en el paradigma del buen hombre de negocios cuyo alcance ha sido determinado por la Superintendencia de Sociedad~s en los siguientes términos: "Hace relación a que las actuaciones de los administradores deben ejecutarse con la diligencia que tendría un profesional, un comerciante sobre sus propios asuntos, de manera que su actividad siempre debe ser oportuna y cuidadosa, verificando que la misma esté ajustada a la ley y los estatutos, lo que supone un mayor esfuerzo y una más alta exigencia para los administradores en la conducción de la empresa.
La diligencia del buen hombre de negocios, lleva implícitos deberes como el de informarse suficientemente antes de tomar decisiones, para lo cual el administrador debe asesorarse y adelantar las indagaciones necesarias, el de discutir sus decisiones especialmente en los órganos de administración colegiada, y, por supuesto, el deber de vigilancia respecto al desarrollo y cumplimiento de las directrices y decisiones adoptadas.;, La responsabilidad de los socios se estructura en el caso en el cual contribuya con su voto a la aprobación de la dispensa, no obstante que el acto determinante del conflicto resulta desfavorable para los intereses de la sociedad.
Solo se exoneran de responsabilidad el socio que hubiere acompañado con su voto la proposición afirmativa, cuando la decisión hubiere sido inducida mediante engaño, hipótesis que coincide con la tercera de las modalidades de incumplimiento del deber de información.. La solidaridad predicada por la norma, tanto respecto de la responsabilidad del administrador como del socio que concurre al otorgamiento de la dispensa, se predica en primer lugar y como es natural, cuando sean varios los administradores envueltos o beneficiarios del acto determinantes del conflicto, o varios los socios votantes de la proposición de dispensa; pero nada obsta para que administrador y socio se consideren solidarios entre si.
Es de destacar que lo mencionado respecto del adminisitrador, puede tambien predicarse de forma extensiva de los administradores de hecho, entendiendo por tales "Las personas naturales o jurídicas que, sin ser administradores de una sociedad por acciones simplificada, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad" ya Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 31 que por previsión del parágrafo del artículo 27 de la ley 1258 de 2008, los mismos "incurrirán en las mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores".
Los artículos 2.2.2.3.4 y 2.2.2.3.5 del Decreto 1074 de 2015, recalcan y disponen que el efecto jurídico que se sigue de la violación de los deberes que al administrador impone el numeral 7 del artículo 23 de la ley 222 de 1995, o de la aprobación por parte de los socios de una. dispensa perjudicial para la sociedad, es en ambos casos la nulidad.
Es de destacar a este respecto que a pesar de que la disposición establece requisitos específicos para la convocatoria de las reuniones del ·máximo órgano social, la omisión en el cumplimiento del mismo no podría considerarse determinante de ineficacia en los términos de los artículos 19029 y 1863º del estatuto mercantil, comoquiera que el artículo 2.2.2.3.5 del Decreto 1074 referido establece un mismo tratamiento para la violación de cualquiera de los deberes de los administradores consagrados en el numeral 7º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, sin establecer distinciones al respecto.
Dicha sanción es análoga a la consagrada en Francia, Alemania e Italia ante estos supuestos de hecho.31 De la declaratoria de nulidad se sigue su consecuencia natural, esto es volver las cosas al estado anterior a la realización del acto cuestionado, comprendiendo dentro de ello la orden de devolver las utilidades percibidas por el administrador cuando la sola privación de efectos del mismo no permita recompener de forma completa el estado de cosas, dejando a salvo los derechos de terceros de buena fe.
La normatividad faculta al juez competente para sancionar a los administradores con multas y/o con la inhabilidad para ejercer el comercio -dispuesta de conformidad con lo indicado en los artículos 14 y 17 del Código de Comercio-. En punto de la vía procesal idónea para ventilar la pretensión orientada a que se declare la nulidad del acto determinante del conflicto, el decreto 1925 mencionado, dictado bajo la vigencia del Código de Procedimiento Civil, dispuso la aplicación del proceso verbal sumario, mediante remisión a lo dispuesto por el artículo 233 de la ley 222 de 1995.
Ocurre sin embargo que al entrar en vigencia el Código General del Proceso, por aplicación de lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 20, se estableció de manera tajante que serían conocidas por los jueces Civiles del Circuito en primera instancia "todas las controversias que surjan con ocasión del contrato de sociedad', razón por la cual deviene inaplicable el trámite del verbal sumario, comoquiera que por previsión del parágrafo 1° del artículo 390 ídem dicho proceso es de única instancia. 29 ARTÍCULO 190.
DECISIONES INEFICACES, NULAS O INOPONIBLES TOMADAS EN ASAMBLEA O JUNTA DE SOCIOS. Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces; las que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas; y las que no tengan carácter general, conforme a Jo previsto en el artículo 188, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes. 30 ARTÍCULO 186.
LUGAR Y QUORUM DE REUNIONES. Las reuniones se realizarán en el Jugar del dominio social, con sujeción a Jo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación y quórum. Con excepción de los casos en que la ley o los estatutos exijan una mayoría especial, las reuniones de socios se celebrarán de conformidad con las reglas dadas en los artículos 427 y 429. 31 Superintendencia de Sociedades, Delegatura para Procedimientos Mercantiles, Sentencia 2014-801-50 de 2016.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 32 Por último las disposiciones referidas dejan a salvo la posibilidad de recurrir a la justicia arbitral o a la Superintendencia de Sociedades en los casos establecidos en la ley. No obstante la detallada regulación que ha sido expuesta, es notorio sin embargo que la normatividad nacional no contiene una definición de lo que ha de entenderse por conflicto de interés en nuestro medio, ni señala los elementos que integran la noción, razón por la cual debe recurrirse al apoyo de la doctrina y de la jurisprudencia con el fin de precisar el alcance del concepto.
Como ha sido indicado "[m]ientras subsista este vacío, les corresponderá a los jueces determinar cuándo existen circunstancias que puedan activar la regla del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. El análisis que haga el juez buscará establecer si el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada.
Para el efecto, deben acreditarse circunstancias que representen un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido." (Sentencia No. 800- 052 del 1 de septiembre de 2014).32 · En una primera aproximación puede señalarse que la doctrina estadounidense ha reducido los comportamientos que implican violación del deber fiduciario de lealtad, a cuatro categorías principales que se concretan en "aquellas conductas en las que media el interés particular.del administrador (self dealing transactions), la determinación de remuneraciones excesivas para los administradores sociales (executive compensation), la usurpación de las oportunidades de la sociedad (usurpation of corporate opportunity) y el uso indebido de información privilegiada (insider trading)"33 todas las cuales en nuestro medio debería ventilarse al interior de la figura de los conflictos de interés, por suponer esencialmente la confrontación de los intereses del administador y de la sociedad en sus modalidades permanente o coyuntural.
Al interior ya de nuestro ordenamiento, y con ocasión del antes mencionado vacío normativo surgido de la ausencia de una definición del concepto cuyo estudio nos ocupa, el Superintendente Delegado para Procedimientos de Insolvencia, en ponencia presentada en el XIII Congreso Panameño de Dereho P·rocesal, señaló: "El vacío normativo ha sido suplido por vía jurisprudencia/ con la expedición de una serie de providencias que abordan el sinuoso problema de los intereses conflictivos de los administradores, e incluso de los contra/antes.
Así, el propio operador 32 Por su parte, la Superintendencia Financiera definió este concepto en su momento que, 'se entiende por conflicto de interés, las situaciones de interferencia entre esferas de interés, en las cuales una persona podría aprovechar para sí o para un tercero las decisiones que él mismo tome frente a distintas alternativas de conducta en razón de la actividad misma que desarrolla y del especial conocimiento que tenga y cuya realización implicaría la omisión de sus obligaciones legales, contractuales o morales a las cuales se halla sujeto.
(Superintendencia Financiera, Concepto No. 2007059749-001 de 2007). 33 Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario en Estados Unidos y en la Unión Europea, 4ª ed. Legis, Bogotá- Colombia Pág. 231 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 33 societario ha reconocido la configuración de conflictos de intereses, de aquellos que pueden "nublar el juicio objetivo" del administrador en las siguientes situaciones34: a. Cuando el administrador o sus parientes contratan directamente con la sociedad.
Sobre este parlicu/ar, la De!egatura de Procedimientos Mercantiles ha sostenido que "Los administradores sociales no pueden celebrar contratos de mutuo con la compañía en la que ejercen sus funciones, a menos que cuenten con una autorización válidamente imparlida por el máximo órgano sociaf"35. En otro pronunciamiento, precisó que "si existe un cercano vínculo de parentesco, como cuando los padres del administrador contratan con la sociedad, habrá fuerles indicios acerca de la presencia de un conflicto.
En este caso, el conflicto se concretaría no sólo en los fuerles lazos afectivos que pueden existir entre padres e hijos, sino también en el interés económico derivado de la vocación sucesora/ del administrador''36. Por otro lado, en relación con las cargas de acreditación de los supuestos constitutivos de la situación conflictiva, dijo que 'T~a labor probatoria de las parles abarcará el análisis de relaciones personales posiblemente complejas, así como de patrones de conducta y comporlamientos habituales que no se han registrado en los libros de actas de la sociedad.
Si estos elementos indiciarios son insuficientes para demostrar que el buen juicio del administrador se ha visto comprometido no podrá aplicarse la regla del numeral 7 del arlícu/o 23 de la Ley 222"37. Se trata, como se ve, del más evidente supuesto de conflicto de intereses, en el que el administrador o sus parientes se enlazan directamente en contratos con la sociedad; en· este caso, la situación conflictiva se materializa en un negocio jurídico tangible, que se contrasta con la existencia o· no de autorización del órgano de dirección. Pero no siempre es así se claro. b. Cuando el administrador o sus parientes tienen interés económico en la operación. Dice el juez Mendoza en su arlícu/o que este supuesto conflictivo corresponde a "casos en los que el administrador, en lugar de contratar directamente con la 34 Nicolás Polanía Tello, Tres aspectos de la responsabilidad de /os administradores y contra/antes de sociedades mercantiles en Colombia, publicado en Memoria XIII Congreso Panameño de Derecho Procesal, AA.W., Instituto Colombo Panameño de Derecho Procesal, Ciudad de Panamá, 2016. 35 Superintendencia de Sociedades, Delegatura para Procedimientos Mercantiles, Sentencia 800-29 de 2014. 36 Superintendencia de Sociedades, Delegatura para Procedimientos Mercantiles, Sentencia 800-102 de 2015. 37 Superintendencia de Sociedades, Delegatura para Procedimientos Mercantiles, Sentencia 800-52, de 2014.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 34 compañía en la que ejerce sus funciones simplemente cuenta con un interés económico en la operación"3B. Se trata de hipótesis más complejas, que suponen una técnica judicial mucho más elaborada en términos de valoración probatoria. En este supuesto cabe, por ejemplo, la hipótesis del administrador con participación accionaria en una compañía, a su vez contratista de aquella en la que cumple sus funciones39.
Pero por otro lado, como indica Mendoza, "En la jurisprudencia de la Oelegatura también se ha dejado claro que el interés económico que da lugar a un conflicto puede provenir de prerrogativas de diversa índole y no solamente de los derechos derivados de participaciones accionarias (...) la Superintendencia detectó un conflicto de interés a partir de la titularidad de derechos fiduciarios en un patrimonio autónomo al que fueron transferidos activos sociales"4o.
El concepto de "interés económico", entonces, deviene -en el referente a partir del cual se configura la situación conflictiva, y corresponde al demandante acreditar la existencia del supuesto de hecho, bien a través de pruebas directas, como la de la participación del administrador en el capital de la sociedad que contrata con aquella que él administra, o mediante la articulación de indicios que le permitan al operador judicial concluir que el interés económico existe o existió y que el administrador debió ponerlo en conocimiento del órgano correspondiente. c. Cuando el administrador está obligada a velar par las intereses de das compañías que contratan entre sí. En palabras del Juez Mendoza, "un caso que se debate con bastante frecuencia ante la Superintendencia de Sociedades tiene que ver con aquellas personas que ocupan simultáneamente cargos de administración en compañías que contratan entre sí. En esta hipótesis, el conflicto de interés es fácilmente identificable por virtud de la obligación legal que les corresponde a los administradores de actuar conforme a los mejores intereses de la compañía en la que ejercen sus funciones.
Como una persona no puede satisfacer simultáneamente esta carga legal cuando forma parte de la administración de dos sociedades contratantes, la Superintendencia ha hecho énfasis en la necesidad de que en estos casos se surta el procedimiento contemplado en el numeral 7 del artículo 23"41. 38 Nicolás Polanía Tello, Tres aspectos de la responsabilidad de los administradores y contra/antes de sociedades mercantiles en Colombia, publicado en Memoria XIII Congreso Panameño de Derecho Procesal, AA.VV., Instituto Colombo Panameño de Derecho Procesal, Ciudad de Panamá, 2016. 39 Superintendencia de Sociedades, Delegatura para Procedimientos Mercantiles, Auto 800-15368 de 2015. 40 /bíd.;
Superintendencia de Sociedades, Delegatura para Procedimientos Mercantiles, Auto 800-11501 de 2015. 41 Nicolás Polanía Tello, Tres aspectos de la responsabilidad de los administradores y contra/antes de sociedades mercantiles en Colombia, publicado en Memoria XIII Congreso Panameño de Derecho Procesal, AA.VV., Instituto Colombo Panameño de Derecho Procesal, Ciudad de Panamá, 2016.;
Cfr. Superintendencia de Sociedades, Delegatura para Procedimientos Mercantiles, autos 801-7259 de 2014 y 801-17880 de 2014. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 35 En este punto, la Superintendencia de Sociedades ha sostenido, incluso, que se puede configurar esta especie de conflicto de intereses cuando los administradores enfrentados en el negocio son parientes entre sí, en lo que constituye una extensión del conflicto a una situación bastante recurrente, en la que se pretende disfrazar de corrección negocia/ a operaciones comerciales tejidas por relaciones de parentesco, en /as que necesariamente se sacrifica o maximiza el mejor interés de uno de los contratantes a favor o en desmedro del otro42. d. Cuando la sociedad adelanta operaciones con el accionista mayoritario o sociedades controladas por él. Este supuesto conflictivo tiene una especial trascendencia en contextos de gran concentración del capital, como ocurre en Colombia y en general en América Latina.
En efecto, la situación de control que ejercen /os mayoritarios es un incentivo directo a la realización de conductas abiertamente oportunistas que so/o buscan favorecer /os intereses de quienes detentan el control. Esta categoría comprende, en palabras del Mendoza, "todos aquellos contratos celebrados entre una compañía y sus accionistas mayoritarios, así como /os negocios en los que participen sociedades sujetas al control de una misma persona", y agrega que "con base en la experiencia comparada sobre la materia, la Oelegatura se ha referido al riesgo de que /os accionistas contra/antes de una compañía 'se valgan de su ascendencia sobre la sociedad para extraer prerrogativas económicas inmerecidas en el curso de una relación contractua/"'43.
Esta línea de decisión suple un preocupante vacío normativo que había impedido revisar /as actuaciones abusivas, ya no de /os administradores, sino de los socios contra/antes. Se trata de una hipótesis muy delicada porque implica para el operador judicial escudriñar contratos o actos dispositivos a /os que han concurrido la sociedad, a través de una administración convenientemente dirigida por el contratante, y éste mismo, dando lugar a que se configure un escenario de evidente oportunismo que puede dar al traste con la integridad de las inversiones minoritarias." La Delegatura para Asuntos Comerciales de la Superintendencia de Sociedades ha reconocido que una de las vías de defensa para los socios minoritarios consiste en presentar la acción de nulidad con base en el régimen de conflictos de interés, al señalar: Como la apropiación de recursos socia/es suele suponer la celebración de negocios jurídicos entre la sociedad, el contra/ante, /os administradores y personas vinculadas a éstos, podría invocarse el régimen en cuestión para controvertir la validez de tales operaciones.
Para tal efecto, serían útiles /os 42 Superintendencia de Sociedades, Delegatura para Procedimientos Mercantiles, Sentencia 800-85 de 2015; Auto 800-3504 de 2015. 43 Mendoza, Cit. Cfr. Superintendencia de Sociedades, Delegatura de Procedimientos Mercantiles, Sentencia 800- 142 de 9 de noviembre de 2015 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 36 antecedentes sentados por esta Superintendencia acerca de /as hipótesis que pueden dar lugar a un conflicto de interés. 44 Es bastante usual que los contra/antes contraten con la compañía en la que detentan una participación mayoritaria de capital.
Aunque tales operaciones pueden ser indispensables para asegurar la adecuada gestión de /os negocios socia/es, también es posible que los mayoritarios se valgan de sus tratos con la sociedad para recibir anticipadamente una porción de la plusvalía generada por el cumplimiento de la actividad social o, incluso, para apropiarse en forma irregular de activos de propiedad de la compañía. '45 En la misma ponencia antes referida se hace un recuento de importantes reglas establecidas en las decisiones anteriores de la Superintendencia de Sociedades, y al efecto se señala: "Por Jo demás, de la rica casuística que ha tenido ocasión de abordar el juez mercantil, es posible extraer reg/as46 como que (i) el eventual beneficio que reporte la sociedad con la operación, no enerva el vicio derivado del conflicto de intereses47; que (ii) el carácter familiar de la sociedad no diluye el vicio del acto4B; que (iii) el hecho de que los intereses de la sociedad coincidan con /os que resultaron beneficiados con el acto viciado tampoco supone la dilución del conflicto49; o que (iv) la autorización de que trata el numeral 7 del artículo 23 no puede deducirse a partir de otras decisiones sociales, sino que debe ser expresa5º.
1.2. EL CASO CONCRETO Sobre la base de lo que ha sido expuesto, en punto de las pretensiones y excepciones de las partes, del resumen de las alegaciones respectivas y del marco teórico que ha sido reseñado, Procede el Tribunal a establecer si en su sentir se configura en el caso bajo estudio, un·a situación tal que hiciera surgir respecto del señor Andrés Moreno Ramírez el deber de información; y si la decisión adoptada en desarrollo del punto noveno (9°) del orden del día, de · la reunión de asamblea general de accionistas de la sociedad ASTAF COLOMBIA S.A.S., celebrada el día 2 de septiembre de 2014, puede o no ser cuestionada desde la perspectiva de lo ordenado por el artículo 23 numeral 7 de la ley 222 de 1995, y de las normas que lo desarrollan. 44 Superintendencia de Sociedades, Delegatura para Procedimientos Mercantiles Sentencia 2014-801-50 de 2016. 45 Superintendencia de Sociedades, Delegatura para Procedimientos Mercantiles Auto 800-6317 de 2016. 46 Cfr. Mendoza, Cit. 47 Superintendencia de Sociedades, Delegatura para Procedimientos Mercantiles, sentencias 800-102 de 5 de agosto de 2015; y 800-0052 de 8 de junio de 2016. 48 Superintendencia de Sociedades, Delegatura para Procedimientos Mercantiles, sentencias 800-102 de 5 de agosto de 2015, y de 20 de octubre de 2015; 49 Superintendencia de Sociedades, Delegatura para Procedimientos Mercantiles, Sentencia 800-102 de 5 de agosto de 2015. 50 Superintendencia de Sociedades, Delegatura para Procedimientos Mercantiles, Sentencia 800-0052 de 8 de junio de 2016. · Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 37 Habida consideración de la distinción que antes se hizo sobre la perspectiva que ha de considerarse válida para determinar si resulta exigible el cumplimiento de la obligación de incluir en la convocatoria de la reunión el tema respectivo, estima el Tribunal que ciertamente resultaba mandatorio para el caso que nos ocupa que el administrador envuelto en la situación, concretamente el señor Andrés Moreno Ramírez, estando directamente facultado para ello, hubiere dado noticia a sus consocios de su intención de capitalizar un pasivo existente en su favor, a fin de que los mismos se prepararan para el debate -en curso ya de la reunión de asamblea general-.
Recúerdese como la decisión final sobre si la operación resulta o no constitutiva de conflicto de interés o potencialmente lesiva para los intereses de la sociedad corresponde tomarla a la Asamblea General de Accionistas, sin que le sea dado al administrador definir ab initio tal aspecto como justificación de la omisión. Bastando a este respecto con que la situación sub examine resulte idónea para comprometer objetivamente el buen juicio del administrador, y que el deber de información en su primera manifestación no decae incluso si los interses de la administración y del socio pudieran resultar coincidentes, es claro que tal condición se encuentra cumplida en el caso que nos ocupa.
Se recuerda a este respecto que la operación que resultó finalmente celebrada entre el señor Andrés Moreno Ramírez -como acreedor-y la sociedad -como deudor-, fue una capitalización de crédito, además dispuesta a valor nominal, negociación con la cual el referido administrador terminó convertido de inmediato en accionista mayoritario de la sociedad, toda vez que el número de acciones emitidas pasó de 667.000 como se constata en la verificación del quórum del acta 31 (folio 221 Cuaderno Principal Nº 1) y en la certificación del revisor fiscal fechada el 2 de septiembre de 2014 (folio 19 cdno. de pruebas Nº 1), a 1.267.000, resultantes de capitalizar $600.000.000 a valor nominal ($1.000) de las cuales 771.51651, quedaron radicadas en cabeza del administrador por virtud de la sola capitalización de pasivos que la demanda censura.
En ese contexto la alegación de la sociedad convocada, en el sentido de que la operación finalmente la habría favorecido, al mejorar sus indicadores financieros y hacerla nuevamente un sujeto elegible para el otorgamiento de créditos, beneficio que resultaría concurrente con el inocultablemente recibido por el administrador, no purga el defecto de información, tal como lo ha considerado la Superintendencia de Sociedades en sentencia dictada dentro del proceso 2014-801-270, transcrita anteriormente en el aparte pertinente.
Adicionalmente es de destacar que la capitalización de créditos ha sido entendida por la jurisprudencia como una figura análoga a una dación en pagos2, en la cual se entregan para 51 Suma resultante de adicionar a las acciones que venían a nombre del administrador y ql:le habían sido dadas en prenda (171.518), las resultantes de la capitalización del crédito (600.000) s2 En Oficio 220-012739 Del 27 de Febrero de 2012, la Superintendencia de Sociedades conceptúo: " R/.
Sobre el particular, le informo que s1 resulta factible que una sociedad capitalice sus acreencias, entre éstas las de carácter laboral, para lo cual, en primer lugar, habrá de verificarse la necesidad de aumentar el capital autorizado de la compañ1a, de tal forma que se cuente con el suficiente número de acciones en reserva para adjudicarlas a los nuevos accionistas quienes previamente habrán dado su consentimiento respecto de tal negociación. As1, nada obsta para que de manera simultánea se apruebe una reforma estatutaria consistente en el aumento del capital autorizado y, a su vez, se disponga la aludida capitalización de acreencias.
En este Último evento, debe Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 38 solucionar una deuda preexistente unos bienes específicos, en este caso acciones de una sociedad, operación que desde la perspectiva jurídica tiene el carácter de convención extintiva, que surge a partir de un concierto de voluntades formado entre el solvens y el accipiens.
Como quiera que la operación respectiva supone definir previamente los términos de intercambio, ya que estos pueden variar dependiendo de si la capitalización se conviene a la par, esto es asignando el número de acciones por su valor nominal -lo cual es posible pero no obligatorio-, o mediante la consideración de una prima, como había sido ya efectuada una operación análoga en la misma sociedad, visible en el acta Nº 26 correspondiente a la reunión de asamblea general celebrada el día 30 de diciembre de 201353, con independencia de si en algunos aspectos el incremento del capital pudiera resultar beneficioso para la sociedad, en esta· etapa del análisis no existe duda de que al menos en la determinación del valor de intercambio, las partes de la negociación estaría colocadas en un plano de confrontación, cuya lógica indica que el número de acciones finalmente recibido por el socio acreedor opera de forma inversa al valor que finalmente recibe en pago por cada una de ellas -resultante de la agregación del valor nominal definido en los estatutos y de la prima que pueda ser convenida.- Quiere a este respecto resaltar el Tribunal que en la capitalización efectuada en diciembre de 2013, que en dicha oportunidad contó con la anuencia del demandante, se convino una prima de colocación de acciones igual a $1.694,61 por acción, cuando el valor nominal era de $1.000; o sea se pagó más de doble del valor nominal (2.6 veces) por cada título.
En ese contexto si se aplicara un valor análogo a la operación de capitalización que ha sido censurada en el presente proceso, el número de acciones adquiridas por el administrador Andrés Moreno Ramírez, sería cercano a la tercera parte de las que finalmente entró a poseer (37%). (222.666 frente a 600.000) Es de destacar que las figuras análogas a la dación en pago dada la necesidad de definir entre las partes el valor de la cosa o de la prestación -como la compraventa o el arrendamiento- han sido consideradas típicamente constitutivas de conflicto de interés, como se indicó por la Superintendencia de Sociedades en Concepto 220-043969 del 26 de marzo de 2011, así: "Estos elementos mencionados, son inescindibles, deben coincidir en la conducta estudiada, sin que para reprochar la actuación deba ser necesario que se haya ocasionado un perjuicio a la compañía. Así las cosas, para verificar la existencia del conflicto en cabeza del administrador no basta la existencia de intereses contrapuestos, pues además el administrador o el evaluador, debe establecer si frente a las decisiones que habrían de ser consideradas, el administrador tendría razones y posibilidad para desplazar el interés de la compañía que administra por el suyo propio. necesariamente procederse inicialmente a solemnizar la reforma estatutaria, contentiva del aumento del capital autorizado e inscribirla en el registro mercantil de la Cámara de Comercio correspondiente, para posteriormente realizar la capitalización de acreencias.
En caso de existir acciones en reserva, la operación anterior no resulta necesaria y puede adelantarse la dación de acciones en pago de deudas que la sociedad tiene con sus acreedores, hasta concurrencia del número de acciones existentes y carentes de titular." (Negrillas y subraya intencional) 53 Folio 152 y ss. Cuaderno de Pruebas Nº 2 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 39 Tal premisa es clara cuando estamos frente al tema de la fijación del canon de arrendamiento de la bodega de su propiedad, como en la cuantificación del salario que la sociedad Je paga en su carácter de Gerente, ya que en estos casos, se hallan perfectamente identificados los dos extremos de la relación, por una parte, el interés de la sociedad de evitar la menor erogación dentro de Jo equitativo posible y de otra la del administrador, de obtener un ·mayor ingreso, por los servicios prestados, así como, la posibilidad de que el gerente desplace a la sociedad para obtener un beneficio propio.
Así las cosas, estando sometido el interés de la sociedad a la determinación del administrador, que por sí mismo o con su concurso en las decisiones d,e la junta directiva, tendría en esas circunstancias no sólo la posibilidad, sino además motivos más que obvios como beneficiario directo que es en ambos casos, para favorecer su interés personal, por sobre el interés de la sociedad que se torna opuesto al suyo, es evidente que esta disyuntiva Jo coloca indefectiblemente en un conflicto de interés, el cual, cuando ocurre, desplaza la posibilidad de elaborar juicios de valor acerca de Jo más justo o favorable para la compañía, trasladándola al máximo órgano social, de suerte que ya no les corresponde ni siquiera actuar en beneficio de la compañía, su única posibilidad de conducta es abstenerse de tomar decisión alguna y en forma inmediata poner la decisión a consideración de la asamblea general de accionistas, so pena de vulnerar la disposición legal referida." El aparte transcrito se trae a colación para poner de relieve que la situación en que se encontraba el administrador Andrés Moreno Ramírez resultaba constitutiva de conflicto de interés y que por tal, como representante legal que era para la época de la asamblea general de accionistas cuyas decisiones fueron vertidas en el acta Nº 29, debió incluir dentro del orden del día comunicado en la convocatoria, de manera expresa, que dicho órgano habría de decidir sobre la situación de conflicto, lo cual no ocurrió, como lo evidencia el texto mismo de la convocatoria visible a folio 468 del cuaderno de Pruebas Nº 1.
Entiende el Tribunal que la mera mención en los puntos 8 y 9 del orden del día de que se estudiarían la situación financiera de la empresa en lo relacionado con su endeudamiento y el aumento de su capital suscrito y pagado, no puede considerarse como una comunicación idónea de la existencia del conflicto, ya que no permite a los demás accionistas prepararse debidamente para el debate, estando ya advertidos del tema específico que sería tratado, como es la voluntad del ordenamiento plasmada en la regulación del primer momento del deber de información que hizo gravitar sobre el administrador en conflicto.
La información precisa sobre la tesitura completa de la operación de capitalización propuesta hubiera permitido al demandante verificar previamente la existencia del crédito capitalizado - asunto que todavía se controvierte por las partes-, y contribuir al debate de forma documentada, que es el propósito perseguido por el legislador donde quiera que establece la obligación de incluir información específica en la convocatoria.
Destaca el Tribunal que el propósito de eludir la posibilidad de un debate transparente e informado sobre el tema, resulta corroborada por el hecho conforme al cual, mediante la. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 40 aplicación descontextualizada de doctrinas de la entidad encargada de la vigilancia y control de las sociedades, se impidió al actor contar con la debida asesoría en curso de la reunión, disponiendo de forma inaceptable la expulsión del recinto de su asesor legal, sin que el mismo hubiere adoptado conductas irrespetuosas o dirigidas a entorpecer el curso de la reunión, de todo lo cual da cuenta el acta misma.
Si bien en su declaración el señor Andrés Moreno Ramírez, manifiesta que el asesor que acompañó al demandante al inicio de la reunión de asamblea efectuada el día 2 de septiembre de 2014, habría adoptado "una actitud bastante grosera" (folio 566 cdno de pruebas Nº 3), la referida. versión no es respaldada por ninguno de los demás asistentes a la misma en sus declaraciones rendidas en el curso del proceso, ni de ello da cuenta el acta respectiva, razón por la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 189 del Código de Comercio, no puede el Tribunal prestar crédito a lo dicho por el Testigo dado su carácter de administrador de la sociedad para la época de la reunión.s4 Destaca de otra párte el Tribunal que la defensa aducida por la convocada en el sentido de que la capitalización de créditos es una operación que se celebra sin intervención alguna del administrador, en su rol de tal, toda vez que la decisión relevante desde el extremo del solvens es adoptada exclusivamente por la Asamblea General de Accionistas (FI. 160 Cdno. Ppal. 1), resulta desmentida por el tenor literal del acta Nº 29, que recoge lo sucedido en la reunión respectiva, en la cual se da por sentado que entre el acreedor - el administrador obrando como persona natural-y la sociedad -representada por el mismo administrador-, existía un concierto previo de voluntades en torno a la capitalización y a los términos de intercambio sobre cuya base esta sería realizada.
Señala expresamente el acta: "Adicionalmente, el representante legal expresa que con el acreedor Andrés Moreno Ramírez se llegó a un acuerdo frente a la extinción de la obligación: en cuantía de seiscientos millones de pesos MIL ($600.000:000) a cargo de la compañía y a · favor de este último, acuerdo que estaría sujeto a la aprobación de la asamblea de Accionistas de le empresa".
(folio 45 del Cdno. Ppal. Nº1) Sobre la base de lo anotado el Tribunal considera que en principio en la situación sub examine, existen fundamentos para considerar configurada una situación constitutiva de conflicto de interés del socio administrador en relación con la capitalización de pasivos decidida en el punto 9 del acta Nº 29 y un incumplimiento por parte del mismo respecto del deber de información en los dos estadios que han sido consagrados por la ley.
Como se · 54 ARTÍCULO 189. CONSTANCIA EN ACTAS DE DECISIONES DE LA JUNTA O ASAMBLEA DE SOCIOS. Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se designen en la reunión para tal efecto, y firmadas por el presidente y el secretario de la misma, en las cuales deberá indicarse, además, la forma en que hayan sido convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos en cada caso.
La copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. A su vez, a los administradores no les será admisible prueba de ninguna clase para establecer hechos que no consten en las actas.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 41 señaló resta por establecer si las excepciones propuestas pueden enervar la procedencia de la Pretensión Primera de la demanda, y por contera la de las Pretensiones Segunda, Tercera y Cuarta, que son directamente consecuenciales a la declaratoria de la nulidad deprecada.
2. EL ABUSO DEL DERECHO AL VOTO 2.1. NOCIÓN Y CONDICIONES PARA SU PROCEDENCIA La época en la cual la figura jurídica del abuso del derecho fue acogida por vía jurisprudencia! en nuestro medio con apoyo en el artículo 8° de la ley 153 de 1887 -primero para la responsabilidad extracontractual y posteriormente para las obligaciones surgidas del ejercicio de la autonomía de la voluntad privada-, fue superada desde la entrada en vigor del Código de Comercio, cuyo artículo 830 estableció, directamente para el ámbito contractual que "e/ que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los pe/juicios que cause".
La referida consagración normativa resultó considerablemente fortalecida a consecuencia de que el artículo 95 de la Carta Política incluyó dentro del listado de deberes de la persona y del ciudadano, como corolario de la necesidad de cumplir responsablemente los derechos y libertades consagrados en la constitución, el consistente en "respetar los derechos ajenos v no abusar de los propios".
El contenido material del deber de no abusar de los propios derechos, vino siendo delineado desde el siglo pasado por reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que al respecto ha señalado: "[a] partir de la moderna concepción del derecho, conforme a la cual cada uno de los derechos subjetivos de que se encuentre investida una persona tiene una misión social y económica que cumplir y una finalidad que Je es propia, cuya utilización en contrario implica aun abuso que genera la obligación de indeminizar los pe/juicios que por ello se causan, la jurisprudencia nacional, con apoyo en el artículo 8° de la ley 153 de 1887, dio cabida a este principio general, por encontrar que él es una regla imprescindible para regular la pacífica convivencia entre los asociados, que se encuentra inmersa en el espíritu general de la legislación." "Cada derecho tiene su espíritu, su obieto v su finalidad; quien quiera que pretenda desviarlo de su misión social comete una culpa, delictua/ o cuasi delictua/, un abuso del derecho, susceptible de comprometer con este motivo su finalidad.
"55 Parece claro que la mentada figura jurídica se estructura sobre la base de atribuir fuerza vinculante a la función que desde una perspectiva económica o social inspiró la consagración o el reconocimiento de cada derecho, de modo que el ordenamiento jurídico "ya no se piensa como un sistema lógico cerrado, sino como un conjunto de reglas que están limitadas por su inserción en el conjunto de las relaciones sociales, Con la teoría del abuso del derecho, 55 Corte Suprema de Justicia sentencia de febrero 21 de 1938, Gaceta judicial T.XLVI, Pág. 60 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 42 ciertos derechos individuales de contenido determinado, toman una connotación o significación social."5 6 Es de destacar que la Corte Suprema de Justicia se ha encargado de recordar el estrecho vínculo que existe entre la exigencia de amoldar la conducta a los dictados de la buena fe, también erigida en deber constitucional, y la referida prohibición de abusar de los derechos de los cuales se es titular, con respecto a lo cual indicó que este último mandato no es sino una manifestación particular del primero -predicada de la conducta del titular de un derecho-.
Por lo que que corresponde a la posibilidad de referir la prohibición de abuso a los derechos surgidos de fuente contractual, se ha señalado por nuestro máximo tribunal de Justicia: "[h]oy en día se tiene por sabido que el dominio de aplicación del postulado en cuya virtud las leyes no le brindan protección de ninguna índole a quien abusa en el ejercicio de poderes emergentes en situaciones particulares que lo favorecen, no lo absorbe con sentido de exclusividad el regimen previsto para los delitos y cuasidelitos civiles.
Lo que desde luego no es impedimento para que es este contorno se le tenga como uno de los factores posibles de imputación de responsabilidad; el abuso de dichas prerrogati¡vas, entonces, es un ilícito específico o sui generis que sin duda alguna cuenta con suficiente autonomía conceptual y sus alcances superan en mucho lo que la censura en este caso sugiere, habida cuenta que como en la actualidad lo dicen valiosos estudios sobre el tema el deber iurídico de no excederse en el eiercicio de un derecho subietivo. de evitar su empleo de manera antisocial o inmoral o que contradiga la finalidad socioeconómica que dicha potestad tiene, es parte integrante de toda situación iurídica individual activa o de poder v de carácter patrimonial, su sustancia es por lo tanto la de un deber genérico que toma pie en el principio general de derecho prohibitivo del abuso de cualquier modalidad v al cual, para decirlo con palabras de un ilustre tratadista. iamás puede serle extraña la materia contractual pues esta noción moral que como tantas otras viene a fecundar la altiva iuridicidad "hov se la utiliza tambien para controlar el goce y eiercicio de los derechos derivados de los contratos. a fin de que en este eiercicio no sea ilícito o ilegítimo e impedir así que los contratantes se sirvan de los derechos que los contratos crean con una finalidad distinta de aquella para la cual estos fueron pactados.
"57 Como quiera que el precepto que la introdujo en nuestro ordenamiento de forma expresa no determinó los elementos de la figura, la propia jurisprudencia se ha dado a la labor de establecer las circunstancias en las cuales la misma podría entenderse configurada. En el entendido de la Corte Suprema el abuso del derecho "puede manifestarse de manera subjetiva -cuando existe en el agente la definida intención de agravar un interés ajeno o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder-o bajo la forma objetiva cuando la lesión proviene de exceso 56 Ernesto Rengifo García. El abuso del derecho.
Derecho de las obligaciones T. 11 Vol. 1 Universidad de los Andes. 2013. - Coordinadora Marcela Castro de Cifuentes, Pág. 243 57 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Octubre 19 de 1994. Exp. 3972. M.P. Carlos Esteban Jaramillo. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 43 o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada o reconocida en el ordenamiento positivo.
"58 Al exponer lo que ha sido indicado, el Tribunal de cierre de la Justicia Civil superó la postura inicial con que fuera delineada la figura, que solo la entendía operante mediante la insalvable concurrencia de una intencionalidad nociva. Como se reitera por la jurisprudencia arbitral, para considerar abusivo el ejercicio de un derecho "hoy no requiere... la presencia de una deliberada intención de dañar (animus nocendi), o de una paladina "causa ilícita" stricto sensu, habida consideración que en la actualidad es pacífico que al abuso bien puede arribarse mediante la realización de conductas no intencionales, pero constitutivas objetivamente de anormalidad, desviación teleológica (finalidad del derecho) antijuridicidad, entre varias caracterizaciones más desarrollada por la ley, la jurisprudencia y la doctrina, según el caso, de suerte que en Jo que concierne a la génesis del consabido abuso podrán converger válida y separadamente los dos criterios: subjetivo y objetivo, no siendo patrimonio exclusivo el primero de ellos, pues igualmente de recibo es el segundo." 59 Definido a grandes rasgos el contenido del abuso del derecho y descendiendo al escenario en el cual se inserta el objeto del presente litigio, cabe mencionar que en el entendido de la doctrina "El derecho societario es uno de los campos más fecundos para la aplicación de la teoría del 'abuso del derecho'.
Porque a pesar de que el contrato de sociedad se define sobre la base de un acuerdo de colaboración que Je sirve de sustrato a la dinámica relación a que da origen entre los accionistas, y entre estos y la persona jurídica societaria, Jo cierto es que los derecho que se otorgan a los socios en procura del cumplimiento de los fines de la asociación se utilizan frecuentemente para avasallar los derechos de los consocios, dejando de lado el respeto a sus prerrogativas y en particular a su statu quo.
"60 Como anteriormente se indicó, en el campo societario la exigencia constitucional de buena fe - directamente conexa con la prohibición de abuso en el ejercicio de los derechos-se manifiesta respecto de los socios en su especial sujeción a "un especial deber de fidelidad y de colaboración para con la sociedad. Es que, [... ] al amparo del principio objetivo de la buena fe, los soéios adquieren el · deber de colaboración y el deber de fidelidad con la sociedad, buscando el lucro social, antes que su interés personal'. s1 Es ello así toda vez que "en las relaciones asociativas, en sentido amplio, en las que se trata de poner en común los esfuerzos para una finalidad de intereses comunes, la buena fe abraza a todo cuanto es necesario para alcanzar ese objetivo común, y, se potencia en un deber de fidefüad." 62 58 lbid. 59 Laudo arbitral de abril 29 de 2016.
Inversiones Pimajua S.A.S vs. Urbanización Marbella S.A. 60 Néstor Humberto Martínez Neira, Cátedra de derecho Contractual Societario-Regulación comercial y bursátil de los contratos societarios (2014), 2ª Edición, Ed. Legis, Colombia-Bogotá pág.492. 61 Jorge Hernán Gil Echeverri,. "Abuso Decisorio en el Régimen de las SAS" en Estudios sobre la Sociedad por Accicnes Simplificadas (2010), Ed. Universidad del Externado de Colombia, Bogotá-Colombia pág. 127. 62 Emilio Betti,.
Teoría General de las Obligaciones, T.I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, Págs. 102 y 103 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 44 La finalidad socioeconómica a la luz de la cual han de ser ejercidos los derechos subjetivos surgidos del contrato de sociedad, determinada por la confluencia de los deberes de fidelidad y colaboración que pesan sobre los socios, no es otra cosa que el denominado interés social, definido por Isaac Halperin como "el interés objetivo común a los socios conforme a la finalidad social, en atención a un momento histórico y a unas circunstancias dadas.
"63 En acatamiento de dicho interés, "fija conducta de los socios debe estar regida por los principios de buena fe y de lealtad, ya que el interés social debe prevalecer sobre el interés individual o sobre el interés grupal, ya sea de la mayoría o de la minoría." "El interés social debe medirse de acuerdo con la consecución del objeto de la sociedad.
Es decir, no solamente porgue la decisión sea conveniente para la sociedad es necesaria para la consecución del obieto social. Es por ello que se requiere un criterio de prudencia media: ni excesiva ni demasiado poca. La prudencia que debe tener un hombre de negocios." 64 Con respecto al referido interés social se ha señalado "Cuando se satisface el interés supremo de la sociedad, paralelamente se atiende el interés de todos y cada uno de los socios, quienes se benefician de todas las gestiones y acciones que fortalecen al ente moral, en razón del ánimo que acompaña a cada accionista en su vínculo con la sociedad que es, por fin, la causa del contrato.
En este orden de ideas, no le falta razón al profesor Garrigues cuando afirma que "el interés social, a su vez. debe ser, lógicamente. el mismo interés de los socios". 65 En consecuencia de lo anotado los derechos que surgen por causa o con ocasión del contrato de sociedad, tienen contenido relativo, y su ejercicio solo resultará consonante con el ordenamiento jurídico, en los casos en los cuales tanto subjetiva como objetivamente la conducta del titular no se aparte de la perspectiva funcional que marca el interés supremo de la sociedad, que no es otra cosa que aquel que refleja el que razonablemente pueda entenderse como interés común de todos los socios, en una coyuntura específica.
En nuestro ordenamiento concretamente el abuso del derecho de voto ha sido objeto de expresa regulación para las sociedades por acciones simplificadas, a través del artículo 43 ley 1258 de 2008. Ha señalado la doctrina extranjera que el derecho de voto "[e]s presentado como un derecho soóal desde el momento que con el voto no se busca un interés personal directo sino el interés de la sociedad.
Es un derecho y no una obligación, pero si se ejerce el derecho se tiene la obligación de respetar el interés general de la sociedad."... Se está ante un derecho subjetivo del accionista y, en cuanto tal, debe ejercerse de buena fe y si ello no ocurre, es pasible de abusos." 66 63 Citado por Gustavo Ordoqui Castilla, Abuso del Derecho (2010), Grupo Editorial lbáñez, Bogotá D.G.-Colombia pág. 548. 64 Gustavo Ordoqui Castilla, Abuso del Derecho (2010), Grupo Editorial lbáñez, Bogotá D.G.-Colombia pág. 548. 65 Néstor Humberto Martínez Neira, Cátedra de derecho Contractual Societario-Regulación comercial y bursátil de los contratos societarios (2014), 2ª Edición, Ed. Legis, Colombia-Bogotá págs. 496-497. 66 Gustavo Ordoqui Castilla, Abuso del Derecho (2010), Grupo Editorial lbáñez, Bogotá D.G.-Colombia pág. 549.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 45 Consonante con lo antes dicho en torno al criterio que permite determinar la abusividad del ejercido de cualquier derecho de naturaleza societaria, también respecto del derecho de voto se ha expresado por el autor en cita que "fija abusividad en el ejercicio de este derecho se constata cuando al votar no se tiene en cuenta el interés social y se busca en cambio el interés propio o de terceros, lo que supone no proceder con la lealtad o la buena fe debidas."6 7 "La mayoría de la asamblea expresa la voluntad de la sociedad.
Pero estas mayorías tienen límites pues estos derechos deben ejercerse sin intención de dañar a la minoría, respetando el interés social, actuando de buena fe y con corrección." 68 En el mismo sentido la doctrina nacional tiene sentado que "el límite natural de toda asamblea o junta de socios es el interés de la sociedad; otra cosa es que, en general, se presuma que el interés de la compañía se encuentra implícito en la voluntad mayoritaria de los asociados; sin embargo, esta presunción es desvirtuable.
Por lo tanto, podría resultar abusiva la decisión mayoritaria en el sentido de venderle el establecimiento de comercio de la compañía a su socio administrador, [ ] pese a que se haya revelado el conflicto de intereses y se haya excluido el voto del me.ncionado socio administrador y la junta o asamblea haya autorizado tal negociación, en los términos del artículo 23 de 1995.
En estos eventos, bien podrá el socio minoritario disidente atacar la decisión por considerarse abusiva." 69 Dada la conexidad directa que existe con la figura del conflicto de interés y el abuso del derecho al voto, la doctrina se ha encargado de resaltar la complementariedad de las regulaciones respectivas, destacando al efecto que el deber de abstención establecido respecto de administrador incurso en la situación de conflicto con la sociedad -que le impide participar con su voto en la adopción de las decisiones relativas a la dispensa de la prohibición general-, debe considerarse como una primera contención para los efectos de impedir el ejercicio abusivo del más importante de los derechos políticos establecidos en favor del socio.
A tal respecto se ha indicado que: [EJI parámetro común establecido por la legislación · colombiana para prevenir el abuso de los administradores-socios, en la toma de decisiones, es la exclusión de su voto, en la materia correspondiente. Sin embargo, esta depuración previa del voto del socio administrador no elimina la posibilidad de que la decisión, de todas formas, sea abusiva.
Así ocurrirá, por ejemplo, cuando se autorice al administrador para la adquisición de acciones, en unas condiciones ampliamente ventajosas, o para la celebración de un negocio concurrente con la sociedad, igualmente, con dividendos muy superiores a los del mercado, a favor del administrador-asociado. En estos eventos, pese a que se excluya el voto del socio administrador beneficiado, es evidente que la decisión tomada por la asamblea es abusiva, independientemente de 67 Gustavo Ordoqui Castilla, Abuso del Derecho (2010), Grupo Editorial lbáñez, Bogotá D.C.-Colombia pág. 551. 68 Gustavo Ordoqui Castilla, Abuso del Derecho (2010), Grupo Editorial lbáñez, Bogotá D.C.-Colombia pág. 554. 69 Jorge Hernán Gil Echeverri, "Abuso Decisorio en el Régimen de las SAS" en Estudios sobre la Sociedad por Acciones Simplificadas (2010), Ed. Universidad del Externado de Colombia, Bogotá-Colombia pág. 126.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 46 que se pueda predicar, incluso, su nulidad por violación de normas imperativas, como lo es el artículo 23 de la Ley 222. 70 Si bien algún sector de la doctrina nacional71 se inclina, con apoyo en las regulaciones de otros países, a pensar que para que se presente el abuso del derecho al voto, resulta indispensable la concurrencia de los elementos subjetivo (animus nocend1) y objetivo (desviación de la conducta respecto del interés que inspiró la consagración del derecho), entiende el Tribunal que de conformidad con la antes mentada posición de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y considerando las razones expuestas en el laudo dictado para resolver la controversia entre Inversiones Pimajua S.A.S. y Urbanización Marbella S.A., basta con el elemento objetivo para que resulte pertinente disponer las condignas consecuencias de ley a quien ejerce su prerrogativa sin miramientos del sentido socioeconómico que justifica la existencia de la misma.
En lo que hace a la normatividad antes referida, es de destacar que el texto del referido artículo 43 de la ley 1258 de 2008 dispone: Artículo 43. Abuso del derecho. Los accionistas deberán ejercer el derecho de voto en el interés de la compañía. Se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para una tercera ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas.
Quien abuse de sus derechos de accionista en las determinaciones adoptadas en la asamblea, responderá por los daños que ocasione, sin perjuicio que la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la determinación adoptada, por la ilicitud del objeto. La acción de nulidad absoluta y la de indemnización de perjuicios de la determinación respectiva podrán ejercerse tanto en los casos de abuso de mayoría, como en los de minoría y de paridad.
El trámite correspondiente se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades mediante el proceso verbal sumario. De la norma transcrita claramente se colige que: • El criterio que permite juzgar la legitimidad del ejercicio del derecho al voto no es otro que la conformidad con el interés social; • El ejercicio del derecho puede resultar abusivo por consideraciones subjetivas, como cuando el socio deposita o expresa su voto con el propósito de inferir lesión a la 70 Jorge Hernán Gil Echeverri, "Abuso Decisorio en el Régimen de las SAS" en Estudios sobre la Sociedad por Acciones Simplificadas (2010), Ed. Universidad del Externado de Colombia, Bogotá-Colombia pág. 141. 71 Tal es el caso de Néstor Humberlo Marlínez Neira, quien señala: "La desviación del voto como expresión del abuso del derecho supone, según nuestro parecer, la concurrencia de dos elementos esenciales: uno, de carácter objetivo, consistente en el ejercicio del voto al margen del interés social, y otro, de naturaleza subjetiva, consistente en el interés de causar daño a otro.
En Brasil, así lo reconoce expresamente el arlículo 115 de la Ley de Sociedades (L. 6404/1976)[.J [... ] En España, la jurisprudencia ha sido clara al advertir que el abuso del derecho por parle del accionista se tipifica a parlir de la concurrencia de una anormalidad en el ejercicio del derecho como circunstancia objetiva y otra subjetiva, consistente en la voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo.
Néstor Humberlo Marlínez Neira, Cátedra de derecho Contractual Societario-Regulación comercial y bursátil de los contratos societarios (2014), 2ª Edición, Ed. Legis, Colombia-Bogotá pág. 495. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 47 sociedad o a otros socios, o con la intención de procurarse para si o de procurar para un tercero una ventaja injustificada: • Puede serlo también por consideraciones objetivas, como cuando a consecuencia de la emisión del voto pueda resultar un perjuicio bien para el ente societario o pára cualquier otro accionista; • Sin que se hubiere establecido distinción, desde la mayoría, desde la minoría y en situación de paridad es posible ejercer de manera abusiva el derecho referido; • Cuando el abuso se ejerce en una situación de minoría o de paridad, por no ser posible la adopción de decisionesn, la consecuencia de la conducta ilícita será la obligación de responder por los daños causados; • Cuando el abuso se ejerce desde una situación de mayoría, el ordenamiento predica dos consecuencias, a saber: la declaratoria de nulidad de la decisión por objeto ilícito, y paralelamente la obligación de responder por los perjuicios inferidos a consecuencia de la misma.
Al igual que fuera antes mencionado, por virtud de lo establecido en el Código General del Proceso, que previó para todas las controversias suscitadas al interior de las sociedades su resolución en procesos de doble instancias, no resulta hoy aplicable a las mismas el proceso verbal sumario. Finalmente es del caso destacar que la doctrina nacional73 ha considerado como eventos constitutivos de abuso en el ejercicio del derecho al voto los siguientes: a. "Abuso de la posición dominante: La noción de abuso de posición dominante está vinculada con el ejercicio de la condición de accionista mayoritario, tal vez la más común y conocida expresión del abuso del derecho.
Y como tal puede tener múltiples expresiones: [ ] efectuar reformas estatutarias para causar daño a las minorías[] (Pág. 500.) "Probada esa intención inicial de carácter general de abusar de la condición de accionista mayoritario, no es necesario que los actos individuales sean actos constitutivos de abuso independientes para ser declarados como tales; lo serán simplemente en la medida en que se encuentren enmarcados en el desarrollo de un acto de abuso general de la condición de accionista mayoritario.
Laudo arbitral en derecho, 2 de octubre de 2007, Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín, árbitros: Luis Fernando Muñoz Ochoa, Luis Alfredo Barragán Arango y Juan Guillermo Sánchez Gallego, demandante: Elio Sala Ceriani, demandado: Química Amtex SA y otros. 12 "Es tan cierto lo anterior que en los denominados abusos de minoría y abusos de paridad no hay decisión social, por falta de quórum decisorio." Jorge Hernán Gil Echeverri, "Abuso Decisorio en el Régimen de las SAS" en Estudios sobre la Sociedad por Acciones Simplificadas (2010), Ed. Universidad del Externado de Colombia, Bogotá-Colombia pág. 131. 73 Néstor Humberto Martínez Neira, Cátedra de derecho Contractual Societario-Regulación comercial y bursátil de los contratos societarios (2014), 2ª Edición, Ed. Legis, Colombia-Bogotá Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 48 b. "Capitalización para diluir a un accionista o grupo de accionistas: [E]s abusivo y contrario al interés social promover capitalizaciones infundadas, que solamente se sustentan en el propósito de diluir a algunos asociados frente a desproporcionados aumentos de capital o a sabiendas de que aquellos carecen de recursos para mantener el statu qua.
(Pág. 504). "[L]os socios con capacidad decisoria tienen la potestad de hacer valer su mayoría para aprobar una decisión que implique una capitalización de la sociedad. El derecho en mención, que se enmarca dentro de los lineamientos propios de la ejecución del contrato social, debe sin embargo ejercerse en forma consecuente con la función que en el ordenamiento jurídico se le atribuye al mismo, de manera que un comportamiento que sea incongruente con la función que para la figura de la capitalización o aumento del capital social se ha previsto en el ordenamiento jurídico en orden a la plena realización de los fines del contrato de sociedad, debe ser rechazado, particularmente si como consecuencia del mismo se infringe un daño a un tercero [... ].
Laudo arbitral en derecho, 17 de marzo de 2004, Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín, árbitros: Francisco Reyes Villamizar, Florencia Lozano Reveiz y Fernando Silva García, demandante: Guillermo Mejía Rengifo, demandado: Lucila Acosta Bermúdez, Alfonso Serna e Hijos Ltda. c. "La renuncia al derecho de suscripción preferente para lesionar a socios: [P]uede afirmarse que los argumentos precedentes son igualmente aplicables a las decisiones que adopta la asamblea de socios, de conformidad con el artículo 420, num 5°, del Código de Comercio, de emitir una determinada colocación de acciones sin sujeción al derecho de preferencia. [...] Siempre debe tratarse de un interés 'concreto y específico' cuya licitud o concordancia con el interés social ha de juzgarse para cada sociedad en la 'coyuntura temporal y económica por la que atraviesa'.
(Pág. 507). d. "Obstrucción de la cesión de cuotas o negociación de acciones. e. "La inasistencia a las asambleas de socios. f. "La retención de utilidades. g. "Colocación de acciones a valor nominal sin prima de colocación: El Código de Comercio permite que -fas acciones de toda sociedad anónima se coloquen, como mínimo, a su valor nominal (art. 386 num. 4).
Se habla de colocación de acciones a la par. Pero esto no significa que pueda considerarse legítima, frente al derecho, cualquier colocación de acciones que se efectúe por su valor nominal. [... ] [Según] el francés De Vaulx:'[... ] si todos los antiguos accionistas suscribieran todas las acciones nuevamente emitidas en proporción exacta al número de acciones ya poseídas por ellos, la prima no sería necesaria, puesto que la ruptura de la igualdad entre los accionistas viejos y nuevos no sería de temer'.
Cosa distinta ocurre cuando es previsible que la colocación no será tomada por todos los socios y los accionistas- administradores aprueben, a sabiendas, el reglamento de emisión de colocaciones a valor nominal; es decir, cuando 'no es real y seria' la oferta de las nuevas acciones a todos los socios, para seguir el concepto de la jurisprudencia arbitral [... ].
Porque, en este caso, injustificadamente, la mayoría estará causando un daño a los no suscriptores, consistente en apropiarse contable y económicamente de parte del superávit patrimonial de la empresa, acumulado a lo largo del tiempo, sin pagar el sobreprecio correspondiente, que se denomina 'prima de colocación'. (Pág. 511) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 49 "La única manera para no infringir un perjuicio a los antiguos socios que no suscriben las acciones es asegurando que los suscriptores paguen por ellas una 'prima de colocación' equivalente a la diferencia entre el valor nominal y el valor intrínseco de las acciones. [... ] Por esta razón en Uruguay se ha llegado al extremo de establecer legalmente que "no se podrá resolver el aumento de capital social por nuevos aportes sin haber actualizado previamente los valores del activo y del pasivo, según balance especial (art. 287, L. 16.060/1989). [...] En el caso de la colocación de accÍOnes a valor nominal, sin prima de colocación, la responsabilidad por los daños es imputable a los administradores y a la sociedad." ( pág. 511 y 513.) h. Colocación de contratos entre vinculados." En punto de la determinación de los casos en los cuales el ejercicio del derecho de voto puede considerase como abusivo, es de resaltar que la Superintendencia de Sociedades en Sentencia 800-073 de 2013, tuvo por establecido el abuso de la posición mayoritaria, tomando como "indicios" la existencia de un "bloque de votación" determinado por la coincidencia en el sentido del voto respecto de distintas proposiciones; los hechos que rodearon la reunión de asamblea en la cual se adoptó la decisión cuestionada; el carácter intempestivo de la decisión; la existencia de un conflicto intrasocietario; el cuestionamiento de la gestión de la administración por parte del socio afectado; la recomposición del estado de cosas en beneficio del bloque mayoritario y de la administración; así como el cambio del sentido de votación de los socios enfrentados antes y durante el conflicto.74 2.2 EL CASO CONCRETO Sobre la base de lo que ha sido expuesto, y en el contexto de las pretensiones, las excepciones, el debate probatorio, de las alegaciones respectivas y del marco teórico que ha sido reseñado, procede el Tribunal a establecer si en su sentir se configura en el caso bajo estudio, respecto de la decisión adoptada en desarrollo del punto noveno (9°) del orden del día de la reunión de asamblea general de accionistas de la sociedad ASTAF COLOMBIA S.A.S., 74 [E]I despacho pudo constatar que los inversionistas propietarios del 69.57% de las acciones de IHC SAS se comportaban como un mismo bloque de votación durante las reuniones del máximo órgano social. [ ] Para establecer si la remoción de Serviucis S.A. revistió el carácter de abusiva, es necesario aludir a los hechos que acontecieron alrededor de la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas de NCSC SAS del 26 de marzo de 2012. [ ] [L]a remoción de Serviucis S.A. de la junta directiva de NCSC SAS se consumó de manera intempestiva y en el curso de un conflicto intrasocietario, pero tiempo después de que E.G.T hiciera efectivo el· mecanismo de investigación [ ] con el efecto de que Serviucis S.A. fue reemplazado por un directo vinculado al bloque de accionistas liderado por M.V.C. Se trata, a todas luces, de un patrón de conducta que, en criterio del Despacho, denota una intención premeditada de perjudicar a Serviucis S.A. y, correlativamente, procurar que el bloque mayoritario pudiera ejercer un control irrestricto sobre la operación de NCSC SAS.
Superintendencia de Sociedades, Sentencia 800-073 de 2013. [O]tro importante elemento de juicio está relacionado con la estructura societaria diseñada por E.G.T. y M.V.C, antes del rompimiento de sus relaciones personales, [ ] [l]as pruebas disponibles apuntan a que esta estructura, potencialmente desventajosa para los intereses de E.G.T., fue producto de la confianza que existia entre tal sujeto y M.V.C. antes del surgimiento del conflicto analizado en la presente sentencia. Superintendencia de Sociedades, Sentencia 800-073 de 2013.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 50 celebrada el día 2 de septiembre de 2014, una eventual capitalización abusiva desde la perspectiva de lo dispuesto por el artículo 43 de la ley 1258 de 2008. Establecido como se encuentra que el elemento determinante del carácter abusivo de una decisión societaria consiste en la adopción de la misma de espaldas al fin que determinó la consagración o el reconocimiento del derecho de voto como principal derecho político del socio; y sobre el entendido de que la medida del acatamiento de la referida misión socio económica de la prerrogativa aludida no es otra que el interés social, concluye el Tribunal que la capitalización de crédito del cual era titular el accionista Andrés Moreno Ramírez, que ha sido cuestion\lda por la parte actora, no puede considerarse inspirada en o compatible con el mentado interés social.
Ponderando, desde la perspectiva común de todos los asociados en la coyuntura específica del caso que nos ocupa, la conveniencia de fortalecer el patrimonio de la sociedad -razón aducida por la convocada como justificación de la medida-y la dilución de la participación del demandante, así como la considerable reducción del valor intrínseco de cada acción resultante de la misma, en curso además de una situación de conflicto intrasocietario, salta a la vista que la mentada capitalización causa un detrimento innecesario y desproporcionado al demandante y en general a todos los socios distintos del entonces administrador y representante legal.
Téngase en cuenta que a consecuencia de la aludida capitalización el señor JORGE MORENO RAMÍREZ pasó de tener el 37.47% al 19.7% de participación en el capital de ASTAF COLOMBIA S.A.S.; y que el valor intrínseco de la acción se redujo de $3.083 a $2.233. Basta para acreditar la primera de las afirmaciones formuladas, con comparar la composición del quórum visible en el encabezamiento del acta Nº 29 -aquella en la cual se decidiera por primera vez la capitalización que el Tribunal considera abusiva-, y el que se consigna en las actas posteriores a la Nº 31 -la contentiva de la ratificación de la decisión-para establecer la dilución. En punto de la reducción del valor intrínseco de la acción, es del caso destacar que el mismo se evidencia si se aprecia la comparación de las siguientes cifras tomadas del anexo documental Nº 6 del dictamen pericial, presentado en un CD que hace parte del expediente: CUENTA 2012 2013 2014 CAPITAL SOCIAL 500.000.000 667.000.000 1.267.000.000 PRIMA EN COLOCACION DE ACCIONES o 283:000.000 283.000.000 RESERVAS 45.449.393 56.993.031 116.189.270 RESULTADO DEL EJERCICIO 115.436.380 180.661.045 156.349.270 RESULTADOS EJERCICIOS ANTERIORES 564.558.455 668.451.196 789.916.032 SUPERAVIT POR VALORIZACIÓN 1.670.321.175 200.154.575 216.954.575 TOTAL PATRIMONIO 2.895.765.403 2.056.259.847 2.829.409.147 No. Acciones 500.000 667.000 1.267.000 Valor Intrínseco 5.792 3.083 2.233 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 51 Del cuadro anterior podemos concluir: a. En el año 2012, antes del conflicto, el valor patrimonial de cada una de las acciones era de $5.792. b. En el año 2013 el valor patrimonial de cada una de las acciones era de $3.083.
El valor de la acción bajó porque fue reducida la cuenta de Superavit por valorización en la suma de $1.470.166.600. En este mismo año hubo una capitalización que derivó en la entrega al señor Andrés Moreno Ramírez de 167.000 acciones con una prima en colocación de acciones de $283.000.000. c. Al final del año 2014 el valor patrimonial de cada una de las acciones era de $2.233.
En este mismo año se presentó la capitalización cuestionada -de 600.000 acciones a valor nominal-, esto es, no hubo ninguna prima en colocación de acciones, lo que llevó a que se diluyera mucho más el valor patrimonial de cada una de las acciones, pasando de $3.083 a $2.233 por cada acción. Considera el Tribunal que el material probatorio vertido al proceso si bien confirma que en general los efectos de un incremento de capital mediante conversión de pasivos son normalmente benéficos para una sociedad, ello no permite considerar que en el caso específico que nos ocupa la capitalización efectuada en septiembre de 2014 a partir del crédito existente con el administrador Andrés Moreno Ramírez, resultara tan importante como para que la misma debiera realizarse, aun a pesar del evidente perjuicio que con ella se estaría causando al demandante, como se desprende de lo expresado por la Señora Perito en la diligencia en la cual se tomó su declaración. Puede leerse en la misma: "DR. SALDARRIGA: ¿Usted conoce el concepto de acción (sic) corriente? SRA. CORREA: Sí. DR. SALDARRIGA: ¿Podría explicarnos? SRA. CORREA: Simplemente es la disponibilidad que yo tengo en este momento para pagar mis deudas, es comparar qué es lo que yo tengo disponible para poder pagar lo que debo.
DR. SALDARRIGA: Tomando en cuenta ese concepto, en la aclaración a la pregunta 30, página 24 del escrito de aclaraciones, ¿podría usted señalarnos si Astaf estaba en condiciones de cubrir la totalidad de sus pasivos en el año 2014? Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 52 SRA. CORREA: En el año 2014, a finales del año 2014 Astaf tenía 1.38 pesos por cada peso que debía, si lo vemos simplemente como índice obtenido de los saldos que hay en un balance general auditado y dictaminado y, con la poca información que se puede extractar de una nota a los estados financieros yo podría asegurar que está en una razón normal que dispone de 1.38 para pagar sus deudas a corto plazo.
Por qué hago la claridad anterior, porque es que para uno poder determinar eso a ciencia cierta se requiere de una mayor información y es analizar cuál es el comportamiento del activo corriente, qué disponibilidad inmediata tengo de ese activo corriente, cómo está el comportamiento de los pasivos. Entonces, vuelvo a insistir, yo aquísimplemente estoy dando una razón de lo que se pudo extractar de la información que reposa en esos balances; pero obviamente si se tuviera más información con respecto a eso se podría dar una respuesta mucho más clara.
DR. SALDARRIGA: Y, de la información a la que usted tuvo acceso, ¿podría usted señalar si la compañía tenía una necesidad verdadera de capitalizarse? SRA. CORREA: ¿Para ese año? DR. SALDARRIGA: Sí. SRA. CORREA:. Sí analizamos única y exclusivamente lo que reposa en esa información de los estados financieros, yo creo que no. porque no se ve una necesidad urgente de recibir un dinero ya; pero aclaro, cuando las empresas toman la decisión de una capitalización no solamente es el factor de necesitar dinero inmediato puede haber múltiples factores, puede haber que tengan un proyecto de crecimiento, puede haber que tengan un proyecto de una nueva empresa, un proyecto de estructurar nuevas cosas, situación que yo no puedo decir si esa era lo que pasaba en esta empresa con el objeto de la capitalización, pero con el análisis de los estados financieros. de lo que reposa en el expediente y lo que fue adiunto yo no veo una necesidad inmediata de dinero como para decir que era que estábamos ahogados para la capitalización, pero vuelvo e insisto, las capitalizaciones no solamente es para el inmediato cuando las empresas están abocadas a que tienen que darle cumplimiento, pueden ser muchas razones por las cuales se capitaliza.
DR. SALDARRIGA: De sus análisis, de la información a la que tuvo acceso, ¿consideró usted en algún momento que Astaf estuviera en riego de liquidación o a porta (sic) de una liquidación? SRA. CORREA: No lo veo así en los estados financieros aportados en la inspección iudicial, veo que es una empresa que tiene unos índices y unos niveles normales de las empresas, no lo· veo en un nivel de endeudamiento ni a corto plazo ni a largo plazo que se vea como que ya la empresa o está a porta (sic) de quiebra o de un proceso de reestructuración. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 53 DR. SALAZAR: Haciendo ya una precisión a la respuesta que usted le daba hace un momento al señor apoderado de la parte convocante, mirando la necesidad de la capitalización y tomando en consideración el tema o el índice relativo a la razón corriente y eso, pues usted está planteando que había con qué pagar el pasivo teniendo en cuenta la razón corriente que refleja el año 2014; pero es claro que estamos hablando del 31 de diciembre del 2014.
SRA. CORREA: Sí. DR. SALAZAR: Esa razón corriente que se muestra y esa aseveración que o pues concepto que usted da es con referencia al año 31 de diciembre de 2014. SRA. CORREA: Sí, pero si lo comparamos con el año 2013 un intermedio en el 2013 teníamos 1.27 para pagar, si bien es cierto tenía un poquito menos por cada peso que debía, tenía 1.27 para pagar inmediatamente, es una razón que tampoco, si analizamos única v exclusivamente eso tampoco nos da a que estábamos urgidos de capitalizar porque no teníamos fluía de caía inmediato en la empresa.
Yo vuelvo a insistir con mi repuesta, en las capitalizaciones, en las empresas para yo capitalizar yo tengo que analizar muchos factores porque yo tengo que ver para qué es que voy a capitalizar, cuál es el objeto de mi capitalización v lo que vo veo aquí de estas razones no la veo tan clara de que mi capitalización inmediata era porque necesitaba fluía de caía. DR. SALAZAR: Eso quería precisar.
Es decir, no ve usted necesario o considera que no era necesaria la capitalización pero en función a flujo de caja, es decir, no era necesaria una capitaliz.ación que implicara ingreso de nuevos aportes. SRA. CORREA: Cuando yo capitalizo, yo creo que yo capitalizo para el ingreso de nuevos aportes, ese es el objeto de la capitalización (Interpelado).
DR. SALAZAR: Pero recursos de capital (Interpelado). SRA. CORREA: En las capitalizaciones. vuelvo a insistir. cuando las empresas deciden que van a capitalizar es porque tienen un obíetivo concreto. para qué es que yo voy a capitalizar, qué es lo que yo voy hacer con esa capitalización, la primera y a veces es urgente es cuando yo no tengo flujo de caja, cuando mi nivel de endeudamiento es muy alto o cuando veo que hay una posibilidad de capitalización y me va a salir mucho más favorable que irme a un endeudamiento externo con el sector bancario que eso tiene un costo muy alto.
DR. SALAZAR: Pero entonces lo importante es que estamos hablando de una de las modalidades de capitalización que es ingreso del nuevo recurso para efecto de manejar capital de trabajo por ejemplo. SRA. CORREA: Sí señor, sí señor, eso sería una de las modalidades pero, vuelvo a insistir, yo no puedo asegurar/es aquí cuál era el objeto de esa capitalización porque Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 54 no hay información donde yo pueda decirles, es que como ellos tenían que capitalizar para tal cosa entonces lo hicieron bien o mal. 1 La señora Perito descarta con su dicho que para la sociedad fuera inminente realizar una capitalización a fin de atender necesidades de flujo de caja, y no efectúa pronunciamiento definitivo sobre la eventual necesidad de la misma, habida consideración de que en tales operaciones no puede descartarse que el objetivo concreto que se pretenda lograr sea el desarrollo de un específico proyecto de inversión. Sin embargo, en el caso que nos ocupa es claro que la convocada no plantea siquiera la posibilidad de que esta última sea la justificación de la capitalización, habiéndpse limitado a expresar que lo requerido era mejorar sus índice y por esa vía su presentación frente al sector financiero para facilitar la consecución de créditos que permitieran solventar un desfase estructural entre los gastos periódicos y la rotación de la cartera, esto es un problema de liquidez, que fuera el propósito al cual la auxiliar de la justicia hiciera relación. Los testigos que están o estuvieron vinculados a la sociedad 75 dan cuenta de· que se estaba presentando un problema con la renovación de los cupos de crédito o con el "retanqueo" de fondos de la sociedad, pero de allí no puede colegirse que la capitalización fuera indispensable para superarlo, y muy por el contrario y de manera enfática, la perito asevera que al menos en atención a consideraciones de flujo de caja o de supervivencia de la sociedad, la capitalización no resultaba indispensable.
Destaca el Tribunal que el déficit de información que determina las limitaciones en las respuestas de la auxiliar de la justicia resulta completamente imputable a ASTAF COLOMBIA S.A.S., y es obvio que no puede redundar en beneficio de la convocada.76 Resalta además el tribunal que, al margen de la conveniencia de hacer desaparecer el pasivo que representaba el crédito capitalizado, en lo que no existe el menor asomo de controversia es en que ha de considerarse censurable el hecho conforme al cual la capitalización se hubiere aprobado sin prima de colocación de acciones. 7s Declaraciones de María del Pilar Sánchez;
Alberto Mario Torres y María Pachón Gallego. 76 Dijo la señora perito en su declaración: "SRA. CORREA: Cuando yo me posesioné como perito en este Tribunal pues yo recibo unos cuestionarios formulados por la parte demandante, tanto en la demanda como en audiencia de posesión; y con esos cuestionarios que yo recibo, yo le emito en abril una solicitud de información, un oficio donde le estoy solícítando a Astaf toda la información que yo requiero para poder dar respuesta a todas las preguntas que me fueron formuladas por la demandante.
En respuesta a mí requerimiento, ellos hacen respuesta a cada uno de los puntos donde, yo diría que más del 50% es que no se adjunta la información solicitada porque no tiene nada que ver con el proceso. Pues, no soy yo quién para decir sí hacían parte o no del proceso, yo simplemente solícito la información para dar respuesta de acuerdo a lo que se me preguntó. Qué información solicité, solícíté información acerca de la parte contable y los documentos que soportan esa parte contable.
Se pidieron líbros auxiliares desde los años 2012 hasta el año 2014, si mal no recuerdo, para poder contestar absolutamente todo lo que se me había dicho. Cuando se recibe el escrito de aclaraciones y complementaciones hay algunas preguntas donde se me dice que, o que no solícité información o que sí me entregaron y yo no la analícé, o que adjunto a la solícitud de aclaraciones y complementaciones, me entregan alguna información, entonces toda esa nueva información que fue aportada y aquella que se argumentó que no utilicé o que estaba en el expediente pues fue valorada; pero yo creo que más o menos en un 55%, en un 60% no se recibió información para poder contestar lo que se me fue preguntado." Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 55 Si de lo que se trataba era de fortalecer el patrimonio de la sociedad, el mismo resultado se hubiera logrado si el acreedor hubiere recibido en pago acciones, computando no solo el valor nominal de las mismas, sino un valor adicional por concepto de prima de colocación de acciones, que atenuara los efectos de la dilución e impidiera que se consolidara en el socio administrador un acrecimiento patrimonial injustificado, en detrimento no solo del demandante sino de todos los demás consocios que votaron inexplicablemente de manera afirmativa la proposición de capitalizar a la par.
Y es que los efectos que en la contestación de la demanda dice haber buscado la convocada, podían conseguirse igualmente conviniendo una prima de colocación, ya que este concepto para todos los efectos patrimoniales opera de forma análoga al capital expresado como tal. Sobre la asimilación entre lo recibido por concepto de capital y de prima de colocación de acciones, se remite el Tribunal a las siguientes normas legales, y a las resoluciones y conceptos emitidos por la Superi"ntendencia de Sociedades que a continuación se citan: - "Articulo 91.
Ley 1607 del 26 de diciembre de 2012 Modifiquese el articulo 36 del Estatuto Tributario, el cual quedará asi: Artículo 36. Prima en colocación de acciones o de cuotas sociales. Para todos los efectos tributarios, el superávit de capital correspondiente a. la prima en colocación de acciones o de cuotas sociales, según el caso, hace parte del aporte y, por Jo tanto, estará sometido a las mismas reglas tributarias aplicables al capital, entre otras, integrará el costo fiscal respecto de las acciones o cuotas suscritas exclusivamente para quien la aporte y será reembolsable en los términos de la ley mercantil.
Por lo tanto, la capitalización de la prima en colocación de acciones o cuotas no generará ingreso tributario ni dara. lugar a costo fiscal de las acciones o cuotas emitidas". - Circular Externa 200-000008 del 1 de agosto de 2012: "A partir del estudio del impacto de la ley tributaria en la ley comercial, la Superintendencia de Sociedades ha revisado la doctrina que consideraba la prima como una utilidad y, en su lugar, con fundamento en los artículos 384 y 386 del estatuto mercantil, ha concluido que la prima en colocación de acciones hace parte del aporte entregado por el socio o accionista a la compañía. Aporte que se obliga a pagar derivado del contrato de suscripción o del acuerdo para aumentar el capital social, y que se ve materializado en dos partidas patrimoniales: de una parte el capital social, que es la sumatoria de las alícuotas a valor nominal; y de otra, la prima· en colocación de acciones que refleja el mayor valor pagado sobre el nominal después de haber sido constituida la sociedad" Esta prima en colocación de acciones al ser un aporte, debe seguir las reglas del capital social para que los socios o accionistas dispongan de esta partida, en los mismos términos del capital social, incluso para aplicarla a pérdidas.
Una de tales previsiones es la establecida en el artículo 144 del Código de Comercio, según el cual los asociados no podrán pedir el reembolso total o parcial de sus acciones, cuotas o partes de interés, antes de que disuelta la sociedad se haya cancelado su pasivo externo. El reembolso se hará entonces en proporción al valor nominal del interés de cada asociado, si en el contrato no se ha estipulado cosa distinta.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 56 Así mismo, procederá la autorización de disminución de capital social y de la prima en colocación de acciones siempre que se agote el trámite previsto en el artículo 145 del mismo ordenamiento, y medie autorización de la Superintendencia de Sociedades (sea previa o por autorización general) o de la Superintendencia Financiera de Colombia, según sea el caso.
En los casos de reembolso de los aportes, la distribución de la prima en colocación se hará indistintamente para todos los asociados en proporción al valor nominal de su participación, salvo que se estipule cosa distinta en los estatutos o que de manera unánime acepten que el reembolso beneficie sÓ/o a algunos socios o accionistas.
De otra parte, si bien la prima en se considera aporte, para efectos de determinar la causal de disolución por pérdidas, Únicamente se tendría en cuenta que el capital suscrito o social sea superior al patrimonio en el porcentaje exigido por la ley. En todo caso, es conveniente tener en cuenta que la prima podrá aplicarse a pérdidas siempre que la sociedad se encuentre en causal de disolución tal como se predica del capital social. - OFICIO 220-002068 DEL 13 DE ENERO DE 2014 "En este orden de ideas, revisando ta normatividad legal y la doctrina de esta entidad en relación con ta denominada prima en colocación de acciones, es claro que frente a lo dispuesto por la Ley 1607 citada, debemos concluir que ta prima objeto de este escrito, al entrar a formar parte del aporte de ta sociedad, indudablemente no puede ser considerada como una utilidad (Resaltamos)". - Oficio 220-003212 del 10 de enero de 2012: "El concepto de prima por colocación corresponde al mayor valor cancelado del nominal del capital o del aporte, lo que permite concluir que por su origen es una parte del capital. recursos a disposición de la compañía mientras se mantengan en el superavit del capital." Reitera el Tribunal que no fue exacta la información brindada en la asamblea a los accionistas en el sentido de que resultaba jurídicamente proscrito convenir prima de colocación de acciones en la capitalización de un crédito, y se recuerda al respecto que en la operación anterior en la cual se efectúo otra capitalización de deudas de las cuales era titular el socio administrador, el monto de la acreencia se imputó así: $167.000.000 a capital directamente y $283.000.000 a prima de colocación de acciones.
La particularidad referida, esto es la capitalización a la par, revela de forma inequívoca que el propósito fundamental de la misma fue el de diluir al demandante, lo cual además se evidencia en el resto de decisiones que fueron adoptadas en la asamblea celebrada el día · 2 de septiembre de 2014. Si se mira en perspectiva la totalidad de las decisiones adoptadas en la asamblea de cuyo desarrollo da cuenta el acta Nº 29, adquiere pleno sentido el propósito que corresponde a la capitalización aprobada en el punto 9° de la misma.
Analizado de forma particular y detallada el sentido de la reforma de los distintos artículos estatutarios que fueron modificados en dicha reunión, se advierte que de lo que se trataba claramente era de reaccionar frente al conflicto intrasocietario trabado entre los hermanos Jorge y Andrés Moreno Ramírez, a fin de restringir Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 57 las posibilidades de participación del primero dentro de la sociedad, tanto en los aspectos normativos como en los directamente económicos.
La reforma del artículo 5° de los estututos consistía en el aumento del capital autorizado de la sociedad, y estaba funcionalmente orientada a servir a los propósitos de la capitalización ya proyectada, por lo que su sentido es el mismo que el de la capitalización. Por lo que corresponde a la reforma del artículo 21, referido al ejercicio del derecho de inspeccion, el término fue reducido de 1577 a 5 días -para ajustarlo al termino supletivo del artículo 20 de la ley 1258 de 2008-, pero con las siguientes particularidades: el derecho fue limitado a "los documentos correspondientes al último ejercicio social, único periódo contable a examinar por los accionistas"; y disponiendo además que "no está permitido a los accionistas sacar copias ni obtener por medios electrónicos imágenes digitales de los documentos que la administración haya puesto a su disposición", todo lo cual encuentra explicación en el clima de pugnacidad de que da cuenta el propio recuento de la disc~sión del punto.
Comentario particular merece la inclusión en los estatutos del capítulo VIII, desarrollado en los artículos 54 a 58, cuyo texto se transcribe a continuación. CAPITULO VIII- DEBER DE LEALTAD Y REGLAS DE CONDUCTA DE LOS ACCIONISTAS "Artículo 54.-Deber de lealtad de los accionistas: Los accionistas, deberán guiar su comportamiento conforme a los principios de buena fe y lealtad a la Sociedad.
En ese sentido, se comprometen a desplegar su conducta procurando la creación de valor en beneficio de la Sociedad. Al efecto, deberán actuar diligentemente adoptando decisiones razonadas y cumpliendo los demás deberes que les sean impuestos por virtud de la ley o de estos estatutos sociales". "Artículo 55.- Retiro de los accionistas: El retiro de los accionistas de la Sociedad, va sea por retiro voluntario, exclusión de su condición de socio, fusiones o escisiones de la sociedad. o cualquier otra motivación que implique: i) transferencia de sus acciones a los demás accionistas. ii) disminución de capital · de la compañía o ii) (sic) enajenación de sus acciones a terceros, deberá guiarse por las siguientes reglas: a) Notificación a la sociedad El deber de lealtad de los accionistas con la Sociedad requiere de una notificación de retiro con suficiente antelación al día efectivo de su salida, es decir no puede ser intempestivo.
La notificación deberá hacerse al representante legal de la compañía, quien, junto al accionista y sobre la base del principio de buena fe, elaboraran un acuerdo de retiro del accionista, dentro del cual se revisen, entre otros, los siguientes temas:./ Fecha efectiva de retiro de la sociedad../ Fecha de comunicación a los clientes de la sociedad, con quien el accionista tenia relaciones actuales. respecto del retiro del accionista. 77 Folio 59 cdno. Ppal.
Nº 1. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 58./ Proyección de la comunicación enviada por la Sociedad dirigida a los clientes actuales. informando acerca del retiro del accionista. El deber de lealtad también implica que antes de esta notificación. el accionista no debe comunicar su retiro a ningún cliente. ni empleado de la sociedad. b) Notificación de los clientes Las obligaciones éticas de un accionista que se retira se derivan del principio fundamental de protección a los intereses de los clientes.
Por tal motivo, tanto la sociedad como el accionista que se retira, están obligados a tomar medidas para asegurar que dicho retiro se efectúe sin efecto adverso a los intereses de cualquier cliente y a la misma empresa. La comunicación dirigida al cliente sobre el retiro de un accionista debe indicar la fecha efectiva en la cual se retira de la Sociedad.
En ningún caso se debe desacreditar la sociedad. ni instar a los clientes a terminar su relación con la sociedad. mediante conductas deshonestas. fraudulentas. dolosas. o que conduzcan a malas interpretaciones. Finalmente. debe ser claro que la obligación de no desacreditar la sociedad permanecerá después de que el accionista se retire de la Sociedad. c) Deberes respecto de la información confidencial de ASTAF El accionista que permanezca como tal o no. no podrá utilizar información que se considere confidencial de la sociedad, en especial la relacionada con secretos empresaria/es, metodologías, know how, y demás derechos de propiedad intelectual protegidos de la Sociedad.
Al momento de su retiro de la Sociedad, deberá devolver toda la información que se le haya entregado o a la que haya tenido acceso en virtud de cualquier proyecto o asesoría desarrollado en la Sociedad". "Articulo 56.-Prohibición a los accionistas: Los accionistas, en atención a la especial condición que ostentaron u ostentan dentro la sociedad v a las prerrogativas que por esta causa recibieron o reciben. v con el obietivo de asegurar la continuidad del negocio v proteger los interés de la Sociedad. se comprometen a no competir directamente o por interpuesta persona con ASTAF COLOMBIA SAS ven este sentido. ·a no contactar a ninguno de los clientes de la sociedad de manera personal o por interpuesta persona. producido su retiro de la sociedad v durante un termino mínimo de 5 años".
"PARAGRAFO PRIMERO-El hecho de que un accionista tenga relaciones de negocios directamente con alguno de los clientes de la Sociedad. no lo facultará para contactar al cliente con posterioridad a su retiro de la sociedad. para ofrecerle nuevos servicios por fuera de la sociedad". ''Artículo 57.-Responsabilidad por incumplimiento Los accionistas reconocen de manera expresa que el activo más importante de la sociedad son sus clientes.
En ese sentido. en caso de incumplimiento del artículo anterior. que implique el retiro de alguno de los clientes de la sociedad. el accionista. que permanezca como tal o no. deberá reconocer a favor de la Sociedad. el equivalente a un año de facturación bruta de la cartera del cliente que se retira de la Sociedad. por los daños v periuicios causados".
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 59: ' Artículo 58.-Actuaciones después del retiro de la sociedad: Transcurrido el termino de 5 años después de haberse desvinculado de la sociedad, el accionista retirado podrá contactar a cualquier cliente de la sociedad. El cliente será autónomo en su decisión final en cuanto a si continua su relación con la sociedad o se desvincula como cliente.
Al respecto es esencial que cualquier información comunicada al cliente no resulte engañosa y que no se tome ninguna acción que · pudiera frustrar la voluntad del cliente a escoger la sociedad con quien quiere trabajar." Es evidente que las referidas disposiciones convencionales, aprobadas por la asamblea general de la convocada con el voto afirmativo de todos los asistentes, con la excepción en todos los casos del actor originario, prefiguran el retiro de este último.
Es notorio a este respecto que en el contexto del anotado conflicto entre accionistas, se establecen obligaciones incluso para ser aplicadas con posterioridad al retiro, que restringen al socio que se retira -bajo conminación de sanciones económicas sobre cuya legalidad no corresponde al· Tribunal pronunciarse-, incluso la posibilidad de continuar ejerciendo la profesión y de ganar su sustento.
Las referidas decisiones tienen nombre propio, que deriva del contexto general de la situación de conflicto profusamente ilustrada por las declaraciones de varios testigos vinculados con la sociedad, y en ese contexto la decisión de capitalizar a la par, no es sino otra manifestación de la unidad de designio que revelan. La intención de la convocada de desplazar el debate sobre el punto 9 del acta Nº 29, a la determinación de si la capitalización resultaba o no conveniente para la sociedad -al margen de toda otra consideración-, resulta inadmisible ya que representa un fraccionamiento injustificado de la situación, que deja de lado el marco general de la misma.
No se olvide que caracterizada doctrina definió el interés social como "el interés objetivo común a los socios conforme a la finalidad social, en atención a un momento histórico y a unas circunstancias dadas.' 178 En ese contexto considera el Tribunal que no solo la capitalización a la par-considerada por la doctrina como un caso típico de capitalización abusiva-resultó perjudicial para la sociedad y los accionistas, sino que además tuvo el propósito de inferir un daño al demandante, que se concreta en la no solo innecesaria sino excesiva dilución de su participación en la sociedad.
Convergen en el caso que nos ocupa todos los indicios que en sentencia 800-073 de 2013 de la Superintendencia de Sociedades antes referida fueron considerados indicativos de la existencia de un animus nocendi, a saber, la existencia de un "bloque de votación" - determinado por la coincidencia en el sentido del voto respecto de distintas proposiciones presentadas en la reunión de septiembre 2 de 201479-; los hechos que rodearon la reunión de asamblea en la cual se adoptó la decisión cuestionada -caracterizada por la existencia del 78 Citado por Gustavo Ordoqui Castilla, Abuso del Derecho (201o'), Grupo Editorial lbáñez, Bogotá D.C.-Colombia pág. 548. 79 Folios 23 a 28 cuaderno principal N°1.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 60 conflicto entre los socios Jorge y Andrés Moreno Ramírez, quienes se hacían recíprocos cuestionamientos sobre utilización indebida del nombre de la compañía y disposición de activos -por una parte-, y sobre apropiación de clientes, respectivamenteªº; el carácter intempestivo de la decisión, derivado de no haber sido incluido su tratamiento en el orden del día de la convocatoria para la reunión a la cual se refiere el acta 29, lo cual se desprende de la citación respectiva 81; la recomposición del estado de cosas en beneficio del socio administrador respaldado por el bloque mayoritario y de la administración; así como el cambio del sentido de votación de los socios enfrentados antes y durante el conflicto, como se desprende del hecho conforme al cual la capitalización efectuada con prima de colocación de acciones contó con la adhesión del demandante.
Estas afirmaciones del Tribunal se sustentan en los siguientes aspectos, sobre los cuales se insiste: (i) La citación de la asamblea de accionistas sin incluir el punto de la capitalización del pasivo existente para con ANDRÉS MORENO RAMÍREZ, quien, sin duda alguna estaba incurso en una situación de conflicto de interés, como fuera antes indicado.
Es importante reiterar en este aspecto que ya se habfan diseñado ci concebido los términos del acuerdo entre el acreedor y la sociedad a capitalizar, no siendo necesario reiterar que el acreedor además de accionista era representante legal. De ello se deduce que se violaron dichas normas pero además se sorprendió al señor JORGE MORENO RAMÍREZ en la asamblea con tal situación;
(ii) la renuncia al derecho de preferencia en favor de un solo accionista, precisamente el accionista que estaba en conflicto con aquel respecto del cual resultaba más perjudicado con la dilución y siendo entre esos dos accionistas que se había generado el conflicto; (iii) el hecho de capitalizar el crédito sin el cobro de una prima en colación de acciones, que reflejara al menos una adquisición de acciones conforme al valor patrimonial de la compañía;
(iv) la conformación de un bloque mayoritario que votaba en el sentido que beneficiaba al señor ANDRÉS MORENO RAMÍREZ, y sin que recibieran los adherentes a la proposición un beneficio expreso a consecuencia de dichas determinaciones. En punto de la existencia de un conflicto intrasocietario, considera importante el Tribunal recalcar que dentro de la sociedad ASTAF COLOMBIA S.A.S., se incubó un conflicto entre quienes fueron los dos principales accionistas ANDRÉS MORENO RAMÍREZ y JORGE MORENO RAMÍREZ, desde el año 2013, por temas económicos relativos, según dan cuenta los medios de prueba recabados en el proceso -consistentes en testimoniosB2 e interrogatorios de parte-, a que la empresa se empieza a atrasar en algunos casos con la remuneración que se le debía dar al accionista, como socio y profesional al servicio de la misma, especialmente, por lo que dan cuentas los medios de prueba en los pagos que hacía la compañía al señor JORGE MORENO RAMÍREZ; también por la posibilidad de que el señor ANDRÉS MORENO RAMÍREZ creara empresas con el nombre de ASTAF sin la participación del señor JORGE MORENO RAMÍREZ; por el hecho de que JORGE MORENO RAMÍREZ pudiera haber dado asesorías a terceras personas directamente y no por intermedio de ASTAF COLOMBIA, o bien 80 Testimonios de Andrés Moreno Ramírez, Carlos Alberto Riveras Tovar, José Alberto Gaitán Martínez, Javier Ricardo Díaz Palma, María del Pilar Sánchez Rincón y Carlos José Gómez Jirhénez. 81 folio 21 cuaderno principal Nº 1 a2 De tal conflicto dan cuenta los testimonios de Andrés Moreno Ramírez, Carlos Alberto Riveras Tovar, José Alberto Gaitán Martínez, Javier Ricardo Díaz Palma, Maria del Pilar Sánchez Rincón y Carlos José Gómez Jiménez.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 61 obtuviera el recaudo de la asesoría a través de sus cuentas personales y no de la empresa; por el pago de arrendamiento a la sociedad GAZEL, por un valor superior a la cuota del leasing, y finalmente también por problemas financieros del señor JORGE MORENO RAMÍREZ en relación con el cumplimiento de sus obligaciones crediticias, entre otros aspectos.
Dicho conflicto trató de ser solucionado con la intermediación del abogado Carlos José Gómez, quien fuera contactado por el señor ANDRÉS MORENO RAMÍREZ para tales efectos. No obstante la intermediación del mencionado profesional del derecho no ·fue posible darle solución al mismo. Especialmente ligado a lo anterior, es importante anotar que dicho conflicto intrasocietario se trató de solucionar, en una primera instancia, mediante la negociación de la participación accionaria del señor JORGE MORENO RAMÍREZ por parte de su hermano ANDRÉS MORENO RAMÍREZ, lo cual no fue posible dadas las posiciones tan distantes en cuanto al valor de dicha participaciónª3.
De este punto resalta el Tribunal el interés de ANDRÉS MORENO RAMÍREZ, de adquirir la participación accionaria de su hermano, dado el conflicto ya anotado y que tenía relación además con las dificultades que JORGE MORENO RAMÍREZ venía experimentando, por una parte, en el ámbito profesional, con la que se dice era una gestión no tan eficiente como lo venía siendo la de su hermano ANDRÉS; por otra en el ámbito empresarial dada la asesoría directa que se dice aquel brindó a algunos clientes de la empresa y el hecho de que en algunas ocasiones habría solicitado a clientes de la misma o bien ei pago directo de los servicios prestados a sus cuentas personales o bien el préstamo de dinero con dificultades posteriores para el pago y por último, en el ámbito financiero con las dificultades que al parecer experimentaba para el pago de sus obligaciones con el sector financiero que afectaban la renovación de créditos a ASTAF COLOMBIA S.A.S. Por lo demás, se resalta que tanto de la declaración de parte de la señora ALEXANDRA RAMOS, cónyuge sobreviviente del señor JORGE MORENO RAMÍREZ, como del testimonio de ANDRÉS MORENO RAMÍREZ, queda claro que el ánimo societario se había perdido entre los hermanos MORENO RAMÍREZ, y que ya se anunciaban acciones legales de distinta índole. · Ahora bien, en lo que toca con la alegada necesidad de la capitalización, es del caso hacer - remisión al contenido de dictamen pericial (y su aclaración y complementación) rendido por la · Señora Perito -contadora pública-GLORIA ZADY CORREA PALACIO.
En relación con dicho dictamen resalta el Tribunal Arbitral que, en punto del documento de aclaración y complementación, la perito muestra que la empresa tenía un nivel de endeudamiento -porcentualmente hablando con respecto al total del activo-para los años 2011 al 2015, así: del 57,58% para el año 2011, del 58,63%, para el año siguiente, del 59,65% para el año 2013, del 47,84% para el año 2014 y del 57,55% para el año 2015ª4; y que su vez, las cifras de la convocada muestran una razón corriente (relación entre activo corriente y pasivo 83 Sobre este aspecto téngase en cuenta, entre otros aspectos, la declaración del abogado Carlos José Gómez Jiménez y del propio Andrés Moreno Ramírez. 84 Informe de aclaraciones y complementaciones de la Perito -Folio 515 cdno. de Pruebas Nº 3- Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 62 corriente) de 1,50 para el año 2011, de 1,39 para el año 2012, de 1,27 para el año 2013, de 1,38 para el año 2014 y de 1,41 para el año 2015ª5, de manera que no se tiene variaciones sustanciales en los indicadores anteriores, entre uno y otro año, ni se advierte una especial iliquidez para el pago de sus acreencias a corto plazo para la época en que fue realizada la capitalización cuestionada.
Así las cosas, si bien la operación de la compañía podía tener dificultades en determinados momentos puesto que el recaudo de la cartera podía presentarse en un mayor tiempo que el cumplimiento de algunas de sus obligaciones, también es lo cierto que, de conformidad con el dictamen pericial rendido, los indicadores financieros eran saludables y no implicaban ni una situación de crisis, ni una necesidad inmediata de capitalización de la compañía, en la medida en que tanto el nivel de endeudamiento, como la razón corriente mostraban la suficiencia de activos para cubrir los pasivos de la misma.
Respecto del contexto mismo de la Asamblea General de Accionistas del 2 de septiembre de 2014, y del ánimo de sorprender al demandante, resalta el Tribunal la exclusión del abogado consultor del señor JORGE MORENO RAMÍREZ de la reunión, no habiéndole permitido a este contar con un asesor especializado para el desarrollo de la misma.
También encuentra el Tribunal que la Asamblea de Accionistas mencionada tuvo la condición de ser un punto de quiebre en el conflicto intrasocietario presentado entre los señores ANDRÉS MORENO RAMÍREZ y JORGE MORENO RAMÍREZ, en la medida en que, las decisiones de reforma estatutaria propuestas por el primero a la asamblea en su condición de representante legal, tienen· su origen en las discusiones, dificultades y conflictos que se venían presentando de tiempo atrás entre ambos, en su condición de accionistas de la sociedad pero también de funcionarios de la misma.
Así las c<;>sas, en aspectos tales como, la reforma a los estatutos en cuánto al término para ejercer el derecho de inspección, el cual si bien estaba a tono con lo dispuesto en la ley 1258 de 2008, parecía más motivado por el hecho de limitar al señor JORGE MORENO RAMÍREZ el término para acceder a la información de la empresa, máxime que ya no tenía la condición de representante legal de la misma.
La misma consideración formula el Tribunal en relación con la inclusión de artículos relativos a los deberes de los administradores y de los accionistas (cuya legalidad se abstiene de comentar), sin perjuicio de concluir que su inclusión se explica en el contexto del conflicto que para esa altura, era más que evidente que existía entre los socios mencionados.
Sobre la base de todo lo anotado concluye el Tribunal Arbitral que, efectivamente, a la luz de lo establecido en el artículo 43 de la ley 1258 de 2008, se presentó un caso de abuso del derecho en la medida en que al menos el accionista ANDRÉS MORENO RAMÍREZ estructuró la asamblea con el fin de capitalizar la compañía solamente por parte suya, obtener la mayor participación accionaria de la misma, diluir al accionista con quien tenien~o un conflicto no había sido posible solucionarlo por la vía de la negociación, bajo el ropaje de mejorar la situación patrimonial de la compañía y con ello dando la apariencia formal de la protección a los intereses de la sociedad. 85 Informe de aclaraciones y complementaciones de la Perito -Folio 515 cdno. de Pruebas Nº 3- Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 63 Destaca finalmente el Tribunal que el carácter perjudicial -tanto para la sociedad como para el socio JORGE MORENO RAMÍREZ-, que tuvo la decisión de capitalizar sin prima de colocación de acciones, un crédito del cual era titular el representante legal, señor Andrés Moreno Ramírez, afectaba de nulidad la decisión de aprobar la dispensa respectiva, también en los términos del artículo 23 numeral 7° de la ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 2.2.2.3.4 y 2.2.2.3.5 del decreto 1074 de 201586.
Por lo tanto a la luz de los artículos citados es claro que existen condiciones determinantes, en principio, para considerar configurada una nulidad absoluta de la determinación que se demanda a través de las Pretensiones Primera a Cuarta, restando por establecer si resultan de recibo las excepciones propuestas por la convocada.
3. LA NATURALEZA DE LA PRETENSIÓN SEXTA DE LA DEMANDA Y LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN RESPECTO DE LA MISMA. A fin de determinar si le es dado al Tribunal acometer el estudio de la Pretensión Sexta de la demanda, resulta indispensable establecer previamente la naturaleza de la acción con cargo a la cual la misma fue formulada por la parte actora.
Es claro que la procedencia de la excepción de caducidad depende de que se concluya que la pretensión en comento fue 'propuesta a modo de impugnación de actos de la asamblea general, esto es en desarrollo de la hipótesis que recoge el literal c) del numeral 5° del artículo 24 del Código General del Proceso, a partir de los artículos 190 y 191 del estatuto mercantil.
Para ta, efecto. estima pertinente el Tribunal destacar que la naturaleza de la acción viene determinada por la causa petendi y por los fundamentos de derecho en que se apoya la misma, toda vez que son tales precisamente los criterios que adopta el numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso para distinguir entre las distintas acciones que.surgen por causa o con ocasión del contrato de sociedad.
En punto de los fundamentos de la pretensión Sexta de la subsanación de la reforma de la demanda, advierte el Tribunal que como determinantes de la nulidad deprecada, la parte actora, en el acápite que denominó "FUNDAMENTOS DE DERECHO" (fl. 79 y ss. Cdno. principal Nº 3), al solicitar la nulidad de "las capitalizaciones efectuadas por cuenta de las decisiones que constan en el acta 29, ratificada en el acta 31" hizo referencia al "incumplimiento de las disposiciones acerca de situaciones de conflicto de interés (numeral 7 del artículo 23 de la ley 222 de 1995)"; a "haberse adoptado la decisión sin cumplir el porcentaje de votos señalado en los estatutos"; a una "capitalización abusiva"; y finalmente a la existencia de "causa ilícita" que hace consistir en la motivación que atribuye a los socios que votaron afirmativamente la capitalización cuestionada, consistente en "diluir y privar en sus derechos políticos y económicos a JORGE MORENO RAMÍREZ en la administración de la sociedad, ", asunto que claramente esta relacionado con la antes mentada abusividad de la capitalización. 86 Preceptos equivalentes a los contenidos en el decreto 1925 de 2009, vigente para la época de los hechos.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 64 De los fundamentos reseñados, solo el que hace relación a la aprobación de la decisión cuestionada sin cumplir con la mayoría calificada que se dice prevista en los estatutos para la renuncia al derecho de pre.ferencia, desarrolla una hipótesis que corresponde ventilar mediante el ejercicio de la acción de impugnación. Sería en consecuencia exclusivamente sobre el referido fundamento que operaría la caducidad a que se refiere el artículo 191 del Código General del Proceso, consagrada exclusivamete para la acción de impugnación. Sin embargo es claro para el Tribunal que dicho fundamento no resulta aplicable a la decisión que se controvierte mediante la Pretensión Sexta, toda vez que la misma fue adoptada bajo un marco estatutario diferente al vigente al momento de adoptar la contenida en el acta de la reunión de septiembre 2 de 2014, comoquiera que previamente y en la misma reunión de asamblea general de accionistas en que fuera adoptada la ratificación, los socios presentes o representados habían dejado sin efecto la mayoría calificada establecida en el literal e) del artículo 33 de los estatutos (folio 237 cuaderno prinicipal N°1 ), decisión que tiene entre los socios aplicabilidad inmediata, de conformidad con lo que dispone el artículo 158 del Código de Comercio. · Sobre la base de lo anotado estima el Tribunal que de conformidad con las manifestaciones del libelo y el sentido de las alegaciones esgrimidas en el mismo, la acción ejercida para dejar sin efecto la decisión adoptada en el Acta Nº 31 es la prevista en el literal e) del numeral 5° del artículo 24 del Código General del Procesos?, para la cual según convienen doctrinaªª y los conceptos de la Superintendencia de Sociedades el término de prescripción es el establecido en el artículo 235 de la ley 222 de 1995, esto es cinco (5) años.
En Oficio 220 - 027960 Del 14 de Marzo de 2013, la Superintendencia de Sociedades señaló: Ahora, esta acción de la cual se ocupa en particular el artículo 24 del nuevo Código General del Proceso, es autónoma e independiente de la clásica acción de impugnación regulada en el artículo 190 del Código de Comercio, pese a que una de las consecuencias del abuso en el ejercicio del derecho al voto, sea precisamente la nulidad de la decisión en interés particular y no personal.
De ahí que el término de caducidad de dos meses establecido para eiercer la acción de impugnación. no aplica para el caso de la acción de abuso del derecho. En este orden de ideas y dado que no es un aspecto sobre el que exista disposición legal que de manera expresa lo regule, se pregunta cuál es entonces la caducidad? 87 "e) La declaratoria de nulidad absoluta de la determinación adoptada en abuso del derecho por ilicitud del obieto y la de indemnización de perjuicios, en /os casos de abuso de mayoría. como en /os de minoría y de paridad, cuando /os accionistas no ejerzan su derecho a voto en interés de la compañía con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para un tercero ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para /os otros accionistas." 88 Francisco Reyes Villamizar.
Derecho Societario, Tomo 1, Tercera Edición. Editorial Temis S.A. Bogotá. 2016. Pág. 839. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 65 En primera instancia, bajo una básica hermenéutica sería dable inferir que al efecto aplica el término general de cualquier acción previsto en el arlículo 8° de la Ley 791 de 2002 que modificó el arlícu/o 2536 del Código Civil, más aun si se tiene en cuenta que esta acción como se ha visto, no se halla contemplada en el Código de Comercio, ni en el cuerpo de la Ley 222 de 1995, lo que la excluiría del término especial de prescripción establecido en el arlículo 235 ibídem, al tenor del cual " Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de las violaciones a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en esta se haya señalado expresamente otra cosa.
" Sin embargo, otra es la conclusión que se impone ante la regla general de remisión establecida en el arlículo 45 de la misma Ley 1258 que consagró la figura del abuso del derecho, regla de la cual se sigue que todos los asuntos que no fueron previ$tos en dicha ley y, que no sean susceptibles de reglamentación estatutaria como es el tema que se analiza, se regirán por ·,as disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio, lo que de suyo implicaría que tratándose de las acciones de nulidad absoluta e indemnización de perjuicios que proceden en los supuestos de abuso del derecho a los que alude el arlícu/o 43 de la ley tantas veces mencionada, aplica el término de prescripción contemplado en el arlícu/o 235 de la Ley 222 de 1995." La interpretación de la demanda que efectúa el Tribunal, de otra parte, se acompasa con lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 52 del Código General del Proceso, toda vez que permite decidir de fondo el asunto, y no implica violación del derecho de contradicción, ni afecta el principio de congruencia. No está por demás resaltar a este respecto que en opinión de Jorge Hernán Gil, para las sociedades por acciones simplificadas, como es la del caso que nos ocupa, el termino de prescripción común para las acciones incluida la de impugnación, por cualquier motivo, es de cinco años.
Señala a tal respecto el autor citado: "Baste agregar que las acciones de impugnación en el marco de las sociedades por acciones simplificadas, por cualquier causa, aun por considerarse abusivas las decisiones sociales, se rigen por el término de prescripción de cinco años previsto en el arlícu/o 235 de la Ley 222 de 1995 y no por el término. corlo de los dos meses consagrado en los arlículos 191 C. Ca.
Y CPC." ag El punto de interpretación normativa ciertamente no es unívoco, dada la formulación literalde las normas relevantes, puesto que la disposición de la ley 1258 de 2008 que consagró la remisión normativa llamada a llenar los vacíos de la regulación de las SAS, fue redactada de forma imprecisa, según se advierte a continuación. Dice el precepto: 89 Jorge Hernán Gil Echeverri, "Abuso Decisorio en el Régimen de las SAS". en Estudios sobre la Sociedad por Acciones Simplificadas (2010), Ed. Universidad del Externado de Colombia, Bogotá-Colombia pág. 152.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 66 "Artículo 45. Remisión. En lo no ptevisto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio.
Así mismo, las sociedades por acciones simplificadas estarán sujetas a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, según las normas legales pertinentes." La norma remite entonces en primer lugar a lo establecido en los propios estatutos de la sociedad, y de persistir la ausencia de regulación, a las normas que recoge el capítulo II del · Libro 11 del Código de Comercio.
Si ello no fuere suficiente para colmar la laguna normativa, debería recurrirse a "las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio". La última expresión puede entenderse en varios sentidos, comoquiera que puede referirse a todas las disposiciones generales sobre el tema societario, donde quiera que se encuentren consagradas; solo a las disposiciones generales del estatuto mercantil que regulan el tema societario; o finalmente a las normas generales que regulan los tipos societarios que el propio Código de Comercio hubiere consagrado.
Si se acogiera la segunda posibildad interpretativa la remisión supletiva a las disposiciones de la ley 222 de 1995 quedaría descartada, y en tal caso no podría aplicarse lo dispuesto por su artículo 235 que establece un término extintivo quinquenal, ante lo cual debería recurrirse a la previsión general establecida en la ley 792 de 2002, que fijó en 1 O años el término de prescripción de la acción ordinaria (art. 2536 del Código Civil).
Sin embargo, como señaló con, buen criterio la Superintendencia de Sociedades, la remisión al mentado artículo 235 no puede ·. descartarse toda vez que no existen razones plausibles para considerar que el legislador de. 2008 se hubiere propuesto reducir la remisión a las normas del Código de Comercio,, descartanqo valiosas disposiciones de un cuerpo legal expedido con la deliberada intención de actualizar la normatividad original, como fue la ley 222 de 1995.
En todo caso en lo que si concuerdan los interpretes es en descartar que la acción de impugnación tenga sentido totalizador u omnicomprensivo respecto de los cuestionamientos que puedan formularse contra las decisiones adoptadas en el seno de la asamblea general de accionistas, cualquiera que sea la causa de la censura. Por razón de lo anotado el Tribunal procederá a estudiar la posible prosperidad de la aludida Pretensión Sexta de la demanda, y a continuación las excepciones propuestas por la convocada para controvertirla, salvo la de caducidad que ha quedado previamente despachada.
4. CONSIDERACIÓN DEL CONFLICTO DE INTERÉS Y DE LA CAPITALIZACIÓN ABUSIVA RESPECTO DE LA DECISIÓN CUESTIONADA QUE CONSTA EN EL ACTA Nº 31 Las consideraciones formuladas por el Tribunal con respecto a la existencia de conflicto de interés y de abuso de la situación de mayoría en la capitalización de $600.000.000 efectuada a favor del socio, entonces administrador, Andrés Moreno Ramírez sin prima de colocación de Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 67 acciones, pueden predicarse tanto de la decisión primigenia adoptada en el punto 9 del Acta Nº 29 como de la ratificación o nueva aprobación de dicha capitalización a la par incluida en el acta Nº 31, dado que el contenido material de tales decisiones; el contexto en el cual fueron aprobadas; y sus efectos nocivos para la sociedad y para los socios diferentes del antes referido, son iguales y en consideración a que las dos corresponden a un mismo designio.
Así las cosas, con apoyo en el marco teórico y en el análisis puntual del caso concreto antes expuestos para las figuras jurídicas que han sido objeto de análisis previo, ambas decisiones las considera el Tribunal, en principio, como actos constitutivos de conflicto de interés aprobados por la asamblea general de accionistas sin que hubieran sido satisfechas las exigencias legales en punto de la información que debe preceder a su debate, así como un trasunto del ejercicio abusivo de la posición de mayoría en el ejercicio del derecho al voto.
Por lo que corresponde al incumplimiento del deber de información, se destaca que la aprobación de la decisión de ratificar la capitalización a la par -que había sido antes decidida en la asamblea de · septiembre 2 de 2014-, tampoco estuvo precedida del anuncio del tratamiento del tema en la convocatoria a la reunión de diciembre 18 de 2014 (Acta Nº 31), como exige el artículo 23 numeral 7° de la ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 2.2.2.3.2. del decreto 1074 de 2015.
Tal aserto se colige del hecho conforme al cual el punto respectivo fue discutido y aprobado a consecuencia de una extensión del orden del día aprobada en curso de la asamblea misma, como es visible en el cuerpo del acta Nº 31, concretamente a folio 238 del cuaderno principal Nº 1, lo cual resulta, en principio, suficiente para determinar su invalidez, en la forma que ha sido antes profusamente explicada.
Entiende el Tribunal que la ratificación de la decisión aprobada en diciembre de 2014, tuvo el claro propósito de superar la medida de suspensión de la capitalización dispuesta por la Superintendencia de Sociedades a consecuencia de la presentación de la primera demanda, · toda vez que en el acta Nº 31 se remueve la condición estatutaria que sirvió de base al decreto de la cautela.
No obstante lo anterior, la nueva aprobación no deja de lado las exigencias normativas establecidas en punto de la información que ha de preceder la consideración por la · asamblea de la dispensa del conflicto de interés; ni el control de contenido para impedir el acto nocivo; ni la abusividad del ejercicio del derecho al voto, aspectos estos que continuaron inalterados. -
5. ESTUDIO DE LAS EXCEPCIONES: Procede ahora el Tribunal Arbitral a estudiar, las excepciones propuestas por la parte convocada en contra de las pretensiones formuladas por la parte convocada. 5.1 "INEXISTENCIA DE CONFLICTO DE INTERÉS" Tal como se detalló al tratar el tema relativo al conflicto de interés el Tribunal entiende que la capitalización de créditos de los cuales es titular un administrador, comporta la celebración de un acuerdo previo entre el mismo y la sociedad, que es precisamente aquel que la convocada termina aprobando a través del acto de la asamblea general de accionistas que se censura.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 68 Para convenir los términos de la capitalización, se advierte la existencia de intereses contrapuestos entre el administrador y la sociedad, toda vez que el valor por el cual el administrador recibe las acciones emitidas puede fijarse con sustanciales diferencias, dependiendo de si se conviene o no la causación de una prima de colocación de acciones, y en el último caso del valor que se pacte.
Lo antes expuesto aparece corroborado no solo por la doctrina de la Superintendencia de Sociedades, sino también por el texto mismo del acta Nº 29, en el aparte que fuera antes transcrito. La Superintenqencia de Sociedades en Oficio 220-14428 del 30 de abril de 2001 expresó que " en la capitalización de acreencias no se requiere un reglamento de colocación de acciones, entre v~rias razones, porque esta capitalización surge con un acuerdo previo entre la sociedad y el futuro receptor de acciones que son emitidas no a través de un reglamento, sino derivadas de una decisión previa del máximo órgano social, tomada en los términos de la ley y de los estatutos, la que no responde a los lineamientos de una oferta y por tanto no requiere ajustarse a los requisitos del artículo 385 del Código de Comercio.
Se advierten pues tres momentos en la realización de la capitalización aludida. En un primer estadio se celebra un acuerdo entre la sociedad, por conducto de su representante o vocero - en todo caso un administrador-y el socio acreedor. Posteriormente se da un acto de aprobación por parte de la asamblea general de accionista, a consecuencia del cual se produce la emisión de las acciones; y finalmente las acciones son entregadas-al acreedor que las recibe en pago de su crédito y se asienta ello en el libro de registro de accionistas.
Es el concierto previo entre el administrador de la sociedad y el accionista acreedor lo que lleva a la Superintendencia a concluir que resulta innecesario formular una oferta al socio o en general al destinatario, como es lo propio del reglamento de colocación de acciones, circunstancia en la cual se explica la diferencia de tratamiento.
Con respecto a lo anotado, es visible en el Boletín Jurídico Nº 1 O de la Superintendencia Financiera, lo que a continuación se transcribe: "Cuál sería el procedimiento para la capitalización de acreencias, sin que haya lugar a la elaboración de un reglamento de suscripción de acciones y una oferta pública? En este punto, también debe reiterarse lo señalado en el citado concepto OJ 9612944-1 del 13 de diciembre de 1996, el cual anexo a la presente, en el sentido de señalar que cuando se acuerde entre la sociedad y el socio acreedor que el pago de las acreencias se efectúe en acciones de la misma sociedad, dicha transferencia de acciones puede realizarse directamente entre éstos, requiriendo únicamente ser aprobada por la junta de socios o asamblea general Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 69. de accionistas y, de haberse estipulado el derecho de preferencia, la renuncia al mismo.
Así las cosas, podemos concluir que el procedimiento a seguir en la capitalización de acreencias es el siguiente: Establecer un acuerdo entre la administración y el socio acreedor sobre la extinción de la obligación mediante el mecanismo de capitalización de acreencias; Salvo disposición estatutaria en contrario, aprobar dicho acuerdo con todas las formalidades legales por parte de la junta directiva, como quiera que al tenor de lo dispuesto por el artículo 438 del C. Co, dicho órgano social tiene atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que se cumplan sus fines;
Cuando se encuentre estipulado el derecho de preferencia y se emitan acciones para entregarlas a los socios acreedores como forma de pago, debe renunciarse a dicho derecho; Adelantar los respectivos registros contables de la operación.(Concepto 19999- 1303 del 17 de noviembre de 1999-Oficina Jurídica). Se destaca finalmente que la redacción ambigua e impersonal vertida al acta Nº 29, según la cual "Adicionalmente, el representante legal expresa que con el acreedor Andrés Moreno Ramírez se llegó a un acuerdo frente a la extinción de la obligación en cuantía de seiscientos millones de pesos MIL ($600.000.000) a cargo de la compañía y a favor de este último, acuerdo que estaría sujeto a la aprobación de la asamblea de Accionistas de le empresa" (folio 45 del Cdno. Ppal.
Nº1 ), no resulta suficiente para enmascar que para el caso que nos ocupa el representante legal y el acreedor son la misma persona, circunstancia que hace patente el conflicto de interés en el caso que nos ocupa. No está por demás resaltar que al interior de la propia sociedad convocada se reconoció la existencia del conflicto de interés. Nótese a este respecto, que en la reunión de asamblea celebrada el día 18 de diciembre de 2014 (Acta 31 fls. 221 a 241 Cdno. Ppal. 1), se amplió por los asistentes el orden del día con el fin de "ratificar y/o autorizar la capitalización de $600.000.000 "a favor del señor Andrés Moreno Ramírez, en los términos de lo previsto en el artículo 23 numeral 7° de la ley 222 de 1995" (folio 239), norma que como se indicó es la que consagra para los administradores la prohibición general de incurrir en conflicto de interés. 5.2 "LOS SUPUESTOS QUE HACEN VIABLE LOS ACTOS GENERADORES DE CONFLICTO DE INTERÉS SE CUMPLEN EN EL AUMENTO DEL CAPITAL SUSCRITO Y PAGADO" La-excepción está fundada en que en el entendido de la convocada "la realización de los actos en los que exista conflicto de interés está supeditado al cumplimiento de los siguientes supuestos: (i) Autorización del máximo órgano.social;
(ii) suministro a dichO órgano de toda la información relevante para la toma de la decisión; (iii) La autorización deberá tomarse sin el voto del administrador, si éste fuere socio y (iv) el acto a realizar, no debe perjudicar los intereses de la sociedad." Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 70 Sin embargo la excepción referida al cumplimiento de los requisitos establecidos para la dispensa tampoco resulta de recibo, toda vez que como se expresó antes a espacio, el deber de información establecido por el artículo 2 del decreto 1925 de 2009, hoy recogido en el artículo 2.2.2.3.2 del capítulo 3 del título 2 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1074 de 2015, consistente en la obligación de incluir de forma expresa y directa el asunto en el texto de la convocatoria a la reunión do.nde habrá de ser tratado el tema, no fue cumplido.
De otra parte la información brindada a los accionistas en torno a que supuestamente la capitalización del crédito del cual era titular el señor Andrés Moreno Ramírez solo podía ser efectuada mediante la entrega de acciones a valor nominal, no solo resultaba jurídicamente cuestionable, sino que desmentía además la propia experiencia de la sociedad, ya que como antes se anotara en diciembre de 2013, como consta en el Acta Nº 26, se aprobó una capitalización de crédito a favor del administrador referido, pero en tal caso con una prima de colocación de acciones mayor a una vez y media el v~lor nominal de la acción. Puede leerse en el texto del acta Nº 29, lo que a continuación se transcribe: "Al respecto el asesor de la compañía manifiesta que cuando de lo que se trata es de capitalizar una acreencia en acciones, la asamblea debe considerar renunciar o no el derecho de preferencia en la suscripción de acciones, sin que haya una oferta sino un acuerdo para la extinción de una obligación a cargo de la compañía deudora y favor del acreedor, por lo cual como lo manifiesta la Superintendencia de Sociedades no hay lugar a que esa capitalización se efectúe con prima en colocación de acciones. que sería gravar la situación el (sic) acreedor." De otra parte, la capitalización así convenida resultaba perjudicial para los accionistas diferentes al administrador, por cuanto veían desproporcionadamente reducida su participación en la sociedad, y disminuido el valor patrimonial de cada acción. Recuérdese que tal como se destacó al desarrollar los aspectos teóricos de la figura la dispensa no convalida la celebración cuando la decisión respectiva adoptada por la asamblea general o junta de socios, resulta perjudicial para la sociedad o los socios.
Se destaca a este respecto que el fortalecimiento patrimonial de la sociedad para favorecer la capacidad de endeudamiento de la misma se conseguía de igual manera capitalizando a valor nominal o con la consideración de una prima, razón por la· cual el motivo aducido en la asamblea para justificar la capitalización no explica que los adherentes a la proposición la hubieren votado sin prima de colocación de acciones.
En punto de la asimilación entre lo pagado por valor nominal y por prima de colocación de acciones resulta pertinente traer nuevamente a colación las normas legales, resoluciones y conceptos emitidos por la Superintendencia de Sociedades, que fueron citados al estudiar el caso concreto de cara a la figura del abuso del derecho al voto.
De igual forma en curso de la reunión de asamblea del 2 de septiembre de 2014 el asesor de la Compañía informó a los accionistas presentes o representados en la reunión "frente a una pregunta del presidente· de la asamblea, que de conformidad con la ley y doctrina de la Superintendencia de Sociedades, en punto a la renuncia al derecho de preferencia en la Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 71 suscripción de acciones no le es aplicable a las sociedades por acciones simplificadas el artículo 420 ordinal 5° del Código de Comercio", omitiendo informar que la referida disposición aparecía reproducida textualmente en el literal e) del artículo 33 de los estatutos sociales entonces vigentes, aspecto que con prescindencia del concepto final que se adopte sobre su aplicabilidad merecía al menos ser debatido.
Si bien en precedencia se ha señalado que en nuestro medio ha venido siendo acogida la teoría que se inclina a relevar de responsabilidad al administrador cuando sus decisiones se fundan en el consejo de expertos, entiende el Tribunal que teniendo el asesor legal de la compañía una relación funcional inmediata con el entonces representante legal, las distorsiones de información antes aludidas le resultan imputables a este último, cuando son reiteradas y redundan en su propio beneficio.
Se destaca que en el caso que nos ocupa el entonces representante legal, señor Andrés Moreno Ramírez, tenía pleno conocimiento de que la anterior capitalización de créditos a su favor había sido aprobada con prima de colocación de ac~iones y conocía en detalle el texto de los estatutos sociales. 5.3 "LA DECISICIÓN DEL AUMENTO DEL CAPITAL SE APROBÓ CON LA MAYORÍA CORRESPONDIENTE" Coincide el Tribunal en aceptar que dada la contradicción existente entre lo establecido por los artículos 14 y 33 de los estatutos sociales en punto de la mayoría requerida para renunciar al derecho de preferencia dentro de la sociedad convocada, corresponde aplicar de manera preferente.el primero de los mencionados, pero por razones diferentes a las propuestas en el planteamiento de la excepción. La referida situación no puede resolverse con apoyo en los preceptos de la ley 57 de 1887, dictadas para resolver antinomias normativas, sino mediante la aplicación de las disposiciones que regulan la interpretación de los contratos, recogidas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil como quiera que los estatutos tienen carácter y origen netamente convencional.
En ese cont~xto, auscultando la real voluntad de las partes, ha de estarse a la norma primera que dispone la exigencia de una mayoría ordinaria para la renuncia al derecho de preferencia, dado que ~u introducción en los estatutos resulta consonante con el propósito de transformar la compañía ·para acogerse al régimen de las sociedades por acciones simplificadas.
Parece claro, de otra parte, que lo recogido por el literal e) del artículo 33 (Funciones de la Asamblea) es una transcripción, al igual que otros numerales del referido artículo estatutario, de lo dispuesto por el artículo 420 del estatuto mercantil, que pudo ser tomada de los estatutos anteriores, cuando la sociedad tenía el carácter de anónima.
Sin embargo, la aceptación de lo anterior no tiene como efecto dar al traste con las nulidades deprecadas, dado que el tema de la mayoría con la cual fue adoptada la decisión, no es el fundamento con base en el cual se ha entendido vulnerado el orden jurídico, razón por la cual el Tribunal declarará no probada la excepción propuesta. 5.4 "DE TODOS MODOS EL DERECHO DE PREFERENCIA NO ERA MENESTER EN LA CAPITALIZACIÓN APROBADA" Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 72 El derecho de preferencia en la suscripción de acciones es un derecho en cabeza de todos los accionistas que los faculta a suscribir de manera preferente en cualquier emisión de acciones, de acuerdo con su participación accionaria en la sociedad.
En esta medida, en el evento en que se haya pactado el derecho de preferencia en la suscripción de acciones en una sociedad, se otorga a todos los accionistas el derecho a suscribir una proporción de acciones equivalente a su porcentaje de participación accionaria en ese momento, pudiendo así evitar una dilución en su participación porcentual en el capital, esto es la participación medida en relación con los demás accionistas.
La ley 1258 de 2008, que regula las SAS, no prevé el derecho de preferencia en la suscripción de acciones. Pero en aplicación de su artículo 17, en los estatutos sociales de este tipo societario se puede pactar el derecho de preferencia en la suscripción de acciones. Los Estatutos Sociales de ASTAF COLOMBIA S.A.S., adoptados al momento de la transformación (Acta Nº 25), consagraron en el artículo 14 el derecho de preferencia en la suscripción de acciones.
El mencionado artículo dice que "Toda nueva emisión de acciones se colocará con sujeción al derecho de preferencia "y fija un procedimiento para su ejercicio. En el marco de lo anotado, no acepta el Tribunal el planteamiento de la convocada formulado en el sentido de postular que supuestamente cuando se trata de capitalización de créditos, deba considerarse que no resulta de aplicación el derecho de preferencia, en las sociedades donde el mismo hubiere sido establecido por voluntad legal o estatutaria.
Basta a este respecto con señalar que tanto la doctrina como la jurisprudencia adoptan la postura contraria, y entiende el Tribunal que ello no podría ser diferente, toda vez que no se ven razones plausibles para establecer un mecanismo que permita hacer fraude a la voluntad de la ley o a la de los mismos socios. Señala a este respecto la Superintendencia de Sociedades: en oficio 220-210120 del 01 de diciembre de 2016: "En el entendido que la pregunta plantea dos inquietudes sobre el tema, una relativa a la necesidad de elaborar reglamento de suscripción de acciones para incrementar el capital social a través de la capitalización de acreencias, y otra, a la aplicación del derecho de, preferencia en ese supuesto, se respondió de manera muy sucinta, apelando al criterio reiterado de esta Superintendencia, que para ese efecto, bien que la capitalización sea en favor de socios o terceros, no se requiere efectuar un proceso de colocación de acciones que comporte la elaboración y aprobación de un reglamento de colocación de acciones, según las consideraciones jurídicas que fueron brevemente enunciadas, de las que en resumen se·afirmó, "resulta claro que (...) es una operación jurídicamente viable, para la que no es necesario elaborar reglamento de colocación de acciones; basta que así lo decidan los asociados en reunión del máximo órgano social, renunciando sí al derecho de prefetencia con el voto favorable de las mayorías establecidas para el efecto, si es que éste está establecido. y que la compañía cuenta con acciones suficientes en la reserva" Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 73 Se reitera que también la Superintendencia Financiera, en el Boletín Jurídico Nº 1 O, concretamente en el aparte ya transcrito al despachar la primera excepción, señaló "[c]uando se encuentre estipulado el derecho de preferencia y se emitan acciones para entregar/as a los socios acreedores como forma de pago, debe renunciarse a dicho derecho." 5.5 "INEXISTENCIA DE CAPITALIZACIÓN ABUSIVA" Luego de efectuar citas de jurisprudencia y doctrina la convocada concluye que "/o que determina el abuso en una operación de incremento de capital es: (i) la ausencia de un propósito de beneficiar realmente el interés o el funcionamiento del ente societario y (ii) que por el contrario su fin e~encial sea el perjuicio al socio o socios que no participen en la operación, perjuicio que no debe concluirse simplemente del resultado matemático en la determinación de la participación porcentual en la nueva composición accionaria, sino fundamentalmente en la eventual variación en las condiciones de participación de ese socio o socios ausentes en la nueva aportación al capital." Las razones aducidas por la sociedad demandada para tratar de enervar las pretensiones deprecadas por la parte actora, se orientan a intentar establecer que la capitalización tenía no solo el resultado sino también el propósito de generar un beneficio para la sociedad y que la dilución resultante para el demandante es solo una especie de consecuencia colateral inevitable ante la necesidad impostergable de la capitalización. El Tribunal no acoge las razones aducidas en sustento de la excepción, toda vez que como ha sido señalado, considera establecido que la capitalización no resultaba indispensable en la situación en que se encontraba la sociedad en curso del año 2014, y que en cualquier caso la realización de la misma omitiendo el pago de una prima de colocación de acciones razonable, puso de presente cual era el propósito fundamental de la operación. Reitera a este respecto el Tribunal que en cualquier caso la capitalización censurada en la demanda fue un eslabón más en la cadena de decisiones adoptadas en la reunión del 2 de septiembre de 2014, para propiciar y/o regular el retiro del socio JORGE MORENO RAMÍREZ.
Sin embargo, como se señaló anteriormente, en el entendido de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y también de la jurisprudencia arbitral, el elemento subjetivo no resulta indispensable para entender configurado el abuso del derecho, razón por la cual el Tribunal considera factor relevante para desestimar la excepción la consideración objetiva de que la misma no puede ser entendida como consonante con el interés social, dado el perjuicio desproporcionado e innecesario que causó a la sociedad, al actor y a los accionistas diferentes del entonces representante legal, por las razones que fueron expuestas en detalle al estudiar el caso concreto de cara al marco teórico del abuso del derecho. 5.6 "INEXISTENCIA DE CAUSA ILÍCITA" Señala el apoderado de la parte convocada que no existe causa ilícita en.la decisión que se impugna, por cuanto no se configura ninguna de las causales establecidas en el artículo 1524 del Código Civil y argumenta que con respecto a esta figura no se pueden hacer interpretaciones extensivas ni analogías.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 74 Con relación a esta excepción, el Tribunal considera que las misma no tiene fuerza para dar al traste con la prosperidad de las pretensiones, toda vez que como ya se anotó y desarrolló por el Tribunal, lo que da lugar a la prosperidad de las pretensiones primera y sexta de la demanda es la violación a las normas sobre conflicto de interés contenidas en el artículo 23 de la ley 222 de 1995 y en los artículos 2.2.2.3.4 y 2.2.2.3.5 del Decreto 1074 de 20159º; así como la violación a las normas sobre el abuso del derecho al voto contenidas en el artículo 43 de la ley 1258 de 2008, predicadas de la capitalización de un crédito del cual era titular el socio administrador, que fuera considerada abusiva en el presente laudo arbitral, violaciones que por expresa previsión normativa tienen como efecto, entre otros, generar la nulidad absoluta de la decisión, en concordancia además, con lo dispuesto al respecto por el artículo 24, numeral 5, literal e del Código General del Proceso. 5.7 "INEXISTENCIA DE NULIDAD POR LOS MOTIVOS PLANTEADOS EN LA DEMANDA" Como ya lo indicó el Tribunal, el apoderado de la parte convocada señaló que tratándose de decisiones sociales emanadas del máximo órgano social; la tipología en materia de nulidad se circunscribe a las previstas en el artículo 190 del Código de Comercio, de acuerdo con el cual, son susceptibles de tal sanción las decisiones que "se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo el límite del contrato social" y continúa, diciendo que la nulidad de la decisión impugnada no resulta pertinente bien porque las circunstancias que se anotan en la demanda, no constituyen causal de nulidad alguna o bien porque no se configura el hecho determinante de la causal.
Respecto de esta excepción, señala el Tribunal que la prosperidad de las pretensiones primera y sexta se sustenta, como se dijo, en la violación a las nomas sobre conflicto de interés contenidas en el artículo 23.de la ley 222 de 1995 y en los artículos 2.2.2.3.4 y 2.2.2.3.5 del Decreto 1074 de 2015, así como la violación a las normas contenidas en el artículo 43 de la ley 1258 de 2008 sobre el abuso del derecho al voto, disposiciones que en concordancia además, con lo establecido al respecto por el artículo 24, numeral 5, literal E del Código General del Proceso, constituyen causas adicionales de nulidad previstas también por el ordenamiento jurídico. · Por lo anterior, esta excepción tampoco está llamada a prosperar respecto de las pretensiones de la demanda. 5.8 "CULPA DEL ACCIONISTA DEMANDANTE" Hace consistir la excepción el apoderado de la parte convocada, en que con la conducta asumida por el señor JORGE MORENO RAMÍREZ fue que surgió la necesidad de hacer el aumento del capital, indicando que por la estructura de costos e ingresos de AST AF COLOMBIA S.A.S., así como para sostener el crecimiento de dicha sociedad, se hacía necesario acudir al apalancamiento del sector financiero, recurriendo permanentemente a la realización de operaciones de mutuo con entidades del sector bancario, para lo cual los go Recogidas para la época de los hechos en el decreto 1925 de 2009.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 75 accionistas MORENO RAMÍREZ habían asumido el compromiso de respaldar a la sociedad suscribiendo con ella, en calidad de codeudores solidarios, los respectivos documentos de deuda. Señala que el señor JORGE MORENO RAMÍREZ dejó de cumplir ese compromiso, tanto por el aumento de su nivel de endeudamiento como por su propia decisión, por lo cual surgió la necesidad de mejorar los estados financieros, aumentando el capital, bien mediante el aporte de nuevos recursos; aumentando el patrimonio por el incremento de sus activos; o bien mediante la capitalización de acreencias para obtener el incremento del patrimonio, vía disminución de sus pasivos, alternativa esta última acogida por la asamblea de accionistas.
Considera el Tribunal que este planteamiento, que se efectúa bajo el rótulo o denominación de excepción de fondo, no tiene vocación de prosperar, dado que el comportamiento que eventualmente pudiera haber observado el accionista JORGE MORENO RAMÍREZ en su calidad de accionista no permitía a la sociedad y ni a otros accionistas violar, por ello las normas de conflicto de interés, ni abusar del derecho al voto en la modalidad de una capitalización abusiva para así diluirlo y restarle fuerza en l?s decisiones societarias.
Por lo demás, no es posible obligar a un accionista a tener que avalar los créditos de la sociedad a la cual pertenece, máxime en una sociedad por acciones en la cual, por antonomasia la responsabilidad de los mismos está limitada al monto de sus aportes. La eventual obligación de avalar con el patrimonio personal deudas de una sociedad en la cual por definición legal la responsabilidad se encuentra limitada al monto de lo que ha sido aportado, resultaría análoga a la que impone el deber de aumentar o reponer el aporte, y por tanto resultaría proscrita en los términos del artículo 123 del estatuto mercantil.91 De otra parte, la mala fortuna en los negocios personales, no puede considerarse incumplimiento de los contratos de sociedad a los cuales se encuentre una persona vinculada. 5.9 "CADUCIDAD DE LA ACCIÓN" Respecto de esta excepción, el Tribunal reitera su pronunciamiento en sede del análisis de la prosperidad de la pretensión sexta de la demanda, para indicar que no se aplica la caducidad de que trata el artículo 191 del Código de Comercio, en el presente asunto, en tanto y en cuanto la acción ejercida para dejar sin efecto la decisión adoptada en el Acta Nº 31 es la · prevista en el literal e) del numeral 5° del artículo 24 del Código General del Proceso92, para la cual según convienen doctrina y jurisprudencia el término de prescripción es el establecido en 91 ARTÍCULO 123.
AUMENTO O REPOSICIÓN DE APORTE DEL SOCIO. Ningún asociado podrá ser obligado a aumentar o reponer su aporte si dicha obligación no se estipula expresamente en el contrato. 92 "e) La declaratoria de nulidad absoluta de la determinación adoptada en abuso del derecho por ilicitud del obieto y la de indemnización de perjuicios, en los casos de abuso de mayoría, como en los de minoría y de paridad, cuando los accionistas no ejerzan su derecho a voto en interés de la compañía con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para un tercero ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistás." Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 76 el artículo 235 de la ley 222 de 1995, esto es cinco (5) años, razón por la cual no es aplicable la caducidad de dos meses de que trata el artículo inicialmente mencionado. 5.10 "IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DE LAS DECISIONES SOCIALES SUBSIGUIENTES POR EFECTO DE UNA EVENTUAL NULIDAD DE LA DECISIÓN IMPUGNADA." La excepción referida aparace sustentada por la sociedad convocada en los siguientes términos: "Entre las pretensiones que se formulan en la reforma de la demanda, se incluye como quinta la relativa a la declaratoria de nulidad de las decisiones tomadas en las reuniones de Asamblea que se relacionan en dicha pretensión, nulidad que la Convocante sustenta como un efecto necesario de la eventual nulidad que llegare a declararse de la decisión de aumento del capital suscrito contenida en el Punto 9 del aéta 29 del 2 de septiembre de 2. 014.
Una eventual decisión por parte de ese Tribunal de Arbitramento que comprometa la legalidad de la decisión que fuera impugnada por la Parte Convocante y que por consiguiente lleve a su nulidad, no hace pertinente per se la nulidad de las decisiones que en las reuniones subsiguientes tomó la Asamblea. Lo que eventualmente procedería sería la nulidad del acto jurídico correspondiente al ejercicio de los derechos de votos correspondientes a las acciones que se originaron de la capitalización que llegare a resultar fallida, esto es, el de la representación de tales acciones En ese sentido el efecto real que la eventual nulidad de la decisión de aumento del capital tendría en relación con las señalada decisiones subsiguientes, se determinaría a partir del efecto que a su vez llegare a tener en cada una de esas reuniones posteriores, la exclusión que de las acciones afectadas con tal nulidad se hiciera sobre el total de las acciones que se tuvieron por debidamente representadas en cada una de tales· reuniones.
Lo anterior se infiere del hecho de que en materia de decisiones de la Asamblea o Junta de Socios, la ley circunscribe las consecuencias que pueden set atribuibles a las decisiones que adopta el referido órgano social y en ese sentido, el artículo 190 del Código de Comercio determina con total claridad tanto las indicadas consecuencias, como los presupuestos que dan lugar a cada una de ellas.
Así, la ineficacia, prevista para el evento de aquellas decisiones "tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186", relativo a las reglas sobre convocatoria, lugar de la reunión y quórum; Nulas, predicable para las decisiones "que se adopten sin el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social" y finalmente. inoponibles, para las que no tengan carácter general.
No obstante, frente a las decisiones de que dan cuenta las actas 32, 33, 34 y 35 correspondientes a las reuniones celebradas, en su orden, el 30 de marzo y 23 de Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 77 · diciembre de 2.015 y el 31 de marzo y 17 de junio de 2.016, la improcedencia de la nulidad de las mismas, según lo solicita la señora apoderada de la Convocante o la de la representación de las acciones provenientes de la capitalización, como realmente correspondería, resultaría contundente fundamentalmente en razón a que por la decisión de RATIFICACION y/o AUTORIZACIÓN que el 18 de diciembre de 2.015 (sic) la Asamblea adoptó respecto al mismo aumento de capital suscrito y pagado que fue aprobado en una primera oporlunidad el 2 de septiembre de ese año, según consta en el Acta 31, las acciones derivadas de la capitalización, de todas maneras habrían sido emitidas nuevamente en e,sa segunda oporluniáad y por consiguiente goza de ple~a validez la inclusión de las mimas (sic) como parle del total de acciones suscrita y pagadas que se tomó en consideración en cada una de las aludidas reuniones." A fin de determinar si la excepción está llamada a prosperar considera el Tribunal pertinente reproducir a continuación las Pretensiones Primera a Quinta, con el fin de poner de presente el verdadero alcance de las mismas.
La formulación literal de las referidas Pretensiones, formuladas en la subsanación de la reforma de la demanda, es la que a continuación se transcribe: "PRIMERO: Que se declare la NULIDAD ABSOLUTA de las decisiones adoptadas por la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 2 de septiembre de 2014, que constan en el Acta No. 29 (Numeral 9), referentes al aumento del capital suscrito y pagado, y la suscripción de acciones sin sujeción al derecho de preferencia, toda vez que se adoptaron en violación de la ley y de los estatutos sociales. · "SEGUNDO: Que se declare que, como consecuencia de la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA, las decisiones impugnadas no producen efecto alguno. "TERCERO: Que se ordene la cancelación de la inscripción del Acta, inscritas en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. "CUARTO: Que como consecuencia de la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA indicada en la Pretensión Primera, se ordene al representante legal de la compañía, cancelar el registro de la capitalización en el libro de registro de accionistas de la sociedad, sí como la anulación de los títulos de acciones emitidos.
"QUINTA: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad indicada en la Pretensión Primera, sírvase declarar la nulidad de las siguientes decisiones adoptadas por la Asamblea General de Accionistas de la Sociedad utilizando como quórum delíberatorio y decisorio el derivado de la capitalización aprobada en el citado numeral 9 del Acta 029 de ASTAF.
Las decisiones se designan a continuación: a. Contenidas en el Acta No. 30 del 26 de septiembre de 2014: i. Ratificación del contrato de leasing suscrito con Leasing Bancoldex · y la Cesión de éste a favor de Gazzel/e S.A. S. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 78 íi. Se ratificó el Contrato de Arrendamiento celebrado entre Gazzel/e S.A.S. y ASTAF. iii.
Se ratificó la capitalización Acta 026 del 30 de diciembre de 2013. iv. Se otorgó autorización para la firma de operaciones de Astaf como codeudora de otras compañías. b. Contenidas en el Acta No. 32 del 30 de marzo de 2015: i. Ratificación y autorización de las operaciones con la sociedad extranjera Focus Rating Triple A lnt'I Corp, representada por Jairo Vargas López. íi. Aprobación del informe del representante legal, así como del revisor fiscal. iii.
Aprobación de estados financieros a 31 de diciembre de 2014. iv. Aprobación del proyecto de distribución de utilidades. c. Contenidas en el Acta No. 33 del 23 de diciembre de 2015. i. Reforma de estatutos de la sociedad: Aumento del capital autorizado. íi. Reforma de estatutos de la sociedad: Gerente y primero y segundo suplente del gerente. iii.
Reforma de estatutos de la sociedad: Limitaciones del gerente y restricciones del suplente del gerente, y funciones del gerente. iv. Nombramiento de representantes legales. d. Contenidas en el Acta No. 34 del 31 de marzo de 2016 por la cual, entre otros, se modificaron los estatutos sociales deASTAF. i. Reforma integral de estatutos. íi. Aprobación del informe de gestión del representante legal. iii.
Aprobación del informe del revisor fiscal. iv. Aprobación de estados financieros a 31 de diciembre de 2015. v. Aprobación del proyecto de distribución de utilidades. vi. Nombramiento de representante legal principal y suplentes. víi. Nombramiento de revisor fiscal. e. Contenidas en el Acta No. 35 del 9 de junio de 2016. i. Reforma de estatutos respecto del derecho de preferencia. íi. Aprobación de informe y soporles que dieron origen a la capitalización de acreencias, según Acta No. 26 de 30 de diciembre de 2013." Visto el sentido con el cual se formula la Pretension Quinta, es claro para el _Tribunal que la misma la articula la parte demandante, sobre el entendido de que la nulidad que se depreca es consecuencia del acogimiento de la Primera Pretensión --orientada a que se declare la nulidad de lo decidido en desarrollo del punto 9° del orden del. día de la reunión celebrada el día 2 de · septiembre de 2014, esto es de la aprobación de la capitalización de un crédito por valor de seiscientos millones de pesos ($600.000.000° 0), y por contera de la privación de sus efectos, y la cancelación de su inscripción tanto en el registro mercantil, como en el libro de registro de accionistas de la sociedad, que es lo pretendido en los pedimentos segundo, tercero y cuarto. En ese contexto acierta la convocada cuando anota en el primer argumento fundante de la excepción en estudio, que las consideraciones del Tribunal para decidir la procedencia de la Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 79 Pretensión Quinta, deben orientarse a establecer la legalidad de cada una de las decisiones listadas en el cuerpo de la misma -arriba transcritas-, entendiendo el escenario resultante de retrotraer el capital social al estado de cosas existente en el momento anterior a la aprobación de la capitalización por $600.000.000° 0 -que ha sido censurada en la demanda-, que es precisamente lo que deriva de privar de efecto el referido aumento de capital y de cancelar su inscripción en el registro público de comercio y en el registro interno de la sociedad.
Entendiendo entonces que el capital de la sociedad retorna a $667.000.000ºº el día 2 de septiembre de 2014 -representado en 667.000 acciones de valor nominal de $1.000 cada una-, lo pertinente es establecer si de cara a la ley que rige el tipo societario adoptado por la sociedad, desde la transformación contenida en el acta Nº 25, y en los estatutos allí áprobados, o para decisiones posteriores la normatividad interna aprobada en el acta Nº 34 del 31 de marzo de 2016, alguna de las decisiones que se solicita declarar nula habría sido adoptada sin contar con la mayoría requerida, toda vez que ello es lo que se desprende del principio de congruencia. Efectuado el cotejó respectivo, advierte el Tribunal que la Pretensión Quinta no está llamada a prosperar respecto de ninguna de las decisiones incluidas en la misma, ya que en todos los casos fueron aprobadas con la mayoría requerida, que invariablemente era la ordinaria, dado el tipo de sociedad, y las disposiciones estatutarias vigentes al momento de su aprobación, como se desprende de los datos que se insertan a continuación: Acta Nº 30 ~ Ratificación del contrato de leasing suscrito con Leasing Bancoldex y la Cesión de éste a favor de Gazzelle S.A.S. 7 Aprobada con 417.000 votos equivalente al 62,52% del capital social, sobre la base de un número de acciones presentes o representadas en la reunión de 666.973. ~ Se ratificó el Contrato de Arrendamiento celebrado entre Gazzelle S.A.S. y ASTAF. 7 Aprobada con 417.000 votos equivalente al 62,52% del capital social, sobre la base de un número de acciones presentes o representadas en la reunión de 666.973. ~ Se ratificó la capitalización Acta 026 del 30 de diciembre de 2013. 7 Aprobada con 417.000votos equivalente al 62,52% del capital social, sobre la base de un número de acciones presentes o representadas en la reunión de 666.973. ~ Se otorgó autorización para la firma de operaciones de Astaf como codeudora de otras compañías. 7 Aprobada con 417.000 votos equivalente al 62,52% del capital social, sobre la base de un número de acciones presentes o representadas en la reunión de 666.973.
Acta No. 32 del 30 de marzo de 2015: Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 80 >- Ratificación y autorización de las operaciones con la sociedad extranjera Focus Rating Triple A lnt'I Corp, representada por Jairo Vargas López. 7 Apr9bada con 417.027 votos equivalente al 62,52% del capital social, sobre la base de un número de acciones presentes o representadas en la reunión de 667.000. >-Aprobación del informe del representante legal. 7 Aprobada con 417.027 votos equivalente al 62,52% del capital social, sobre la base de un número de acciones presentes o representadas en la reunión de 667.000. >-Aprobación de estados financieros a 31 de diciembre de 2014. >- 7 Aprobada con 417.027 votos equivalente al 62,52% del capital social, sobre la base de un número de acciones presentes o representadas en la reunión de 667.000. >-Aprobación del proyecto de distribución de utilidades 7 Aprobada con 417.027 votos equivalente al 62,52% del capital social, sobre la base de un número de acciones presentes o representadas en la reunión de 667.000.
Acta No. 33 del 23 de diciembre de 2015. >- Reforma de estatutos de la sociedad: Aumento del capital autorizado. 7 Aprobada con 417.027 votos equivalente al 62,52% del capital social, sobre la base de un número de acciones presentes o representadas en la reunión de 667.000. >- Reforma de estatutos de la sociedad: Gerente y primero y segundo suplente del gerente. 7 Aprobada con 417.027 votos equivalente al 62,52% del capital social, sobre la base de un número de acciones presentes o representadas en la reunión de 667.000. >- Reforma de estatutos de la sociedad: Limitaciones del gerente y restricciones del suplente del gerente, y funciones del gerente. 7 Aprobada con 417.027 votos equivalente al 62,52% del capital social, sobre la base de un número de acciones presentes o representadas en la reunión de 667.000. >- Nombramiento de representantes legales. 7 Aprobada con 417.027 votos equivalente al 62,52% del capital social, sobre la base de un número de acciones presentes o representadas en la reunión de 667.000.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 81 Acta No. 34 del 31 de marzo de 2016 por la cual, entre otros, se modificaron los estatutos sociales de AST AF. ~ Reforma integral de estatutos. 7 Aprobada con 417.027 votos equivalente al 62,52% del capital social, sobre la base de un número de acciones presentes o representadas en la reunión de 667.000. ~ Aprobación del informe de gestión del representante legal. 7 Aprobada con 417.027 votos equivalente al 62,52% del capital social, sobre la base de un número de acciones presentes o representadas en la reunión de 667.000. ~ Aprobación del informe del revisor fiscal. 7 Aprobada con 417.027 votos equivalente al 62,52% del capital social, sobre la base de un número de acciones presentes o representadas en la reunión de 667.000. - ~ Aprobación de estados financieros a 31 de diciembre de 2015. 7 Aprobada con 417.027 votos equivalente al 62,52% del capital social, sobre la base de un número de acciones presentes o representadas en la reunión de 667.000. ~ Aprobación del proyecto de distribución de utilidades. 7 Aprobada con 417.027 votos equivalente al.62,52% del capital social, sobre la base de un número de acciones presentes o representadas en la reunión de 667.000. ~ Nombramiento de representante legal principal y suplentes. 7 Aprobada con 417.027 votos equivalente al 62,52% del capital social, sobre la base de un número de acciones presentes o representadas en la reunión de 667.000. ~ Nombramiento de revisor fiscal. 7 Aprobada con 417.027 votos equivalente al 62,52% del capital social, sobre la base de un número de acciones presentes o representadas en la reunión de 667.000.
Acta No. 35 del 9 de junio de 2016. ~ Reforma de estatutos respecto del derecho de preferencia. 7 Aprobada con 417.027 votos equivalente al 62,52% del capital social, sobre la base de un número de acciones presentes o representadas en la reunión de 667.000. ~ Aprobación de informe y soportes que dieron origen a la capitalización de acreencias, según Acta No. 26 de 30 de diciembre de 2013." Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 82 ~ Aprobada con 417.027 votos equivalente al 62,52% del capital social, sobre la base de un número de acciones presentes o representadas en la reunión de 667.000.
Sobre la base de que tanto el artículo 32 de los estatutos aprobados en el acta Nº 25, como el artículo 32 del acta Nº 34, defieren la aprobación de decisiones en la sociedad a la mayoría ordinaria, y ninguna de las decisiones anotadas en la pretensión quinta requiera de mayoría calificada, el Tribunal declarará probada la presente excepción que es objeto de estudio.
6. DECISIÓN DEFINITIVA SOBRE LAS PRETENSIONES YLAS EXCEPCIONES En consideración de todo lo antes anotado: El Tribunal acogerá las Pretensiones Primera y Sexta de la demanda, y en consecuencia declarará la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de capitalizar un crédito en cuantía · de seiscientos millones de pesos ($600.000.000° 0), adoptada por la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 2 de septiembre de 2014, que consta en el Acta No. 29 (Numeral 9); así como de la decisión de ratificar y/o aprobar nuevamente la referida capitalización, adoptada en la reunión del 18 de diciembre de 2014, contenida en el Acta Nº 31.
De igual forma, por resultar desprendimientos necesarios del acogimiento de la Pretensión Primera, el Tribunal despachará de forma favorable las Pretensiones Segunda, Tercera y Cuarta, declarando sin efectos la aludida capitalización adoptada por la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 2 de septiembre de 2014, que consta en el Acta No. 29 (Numeral 9); y ordenando la cancelación de la anotación de la misma en el Registro Mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Bogotá, así como en el Libro de Registro de Accionistas.
Igualmente dispondrá la cancelación de los títulos que se hubieren expedido con cargo a la misma. El Tribunal declarará probada la excepción denominada "improcedencia de la nulidad de las decisiones sociales subsiguientes por efecto de una eventual nulidad de la decisión impugnada", y en consecuencia desestimará la Pretensión Quinta de la demanda. 7.
COSTAS. Con fundamento en lo previsto en el artículo 365 del C.G.P., el Tribunal proferirá condena en costas. En consideración a que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente, habrá de condenar a la parte convocada al pago del 60% de lo que efectivamente pagó la convocante en el proceso. Los valores pagados por los sucesores procesales del demandante JORGE MORENO RAMÍREZ en este proceso fueron los siguientes: • Honorarios de los 3 Árbitros • IVA de los honorarios de los 3 Árbitros (19%) $ 60.000.000.oo $ 11.400.000.oo Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 83 • Honorarios de la Secretaria • Gastos de Administración de la Cámara de Comercio • IVA de la Cámara de Comercio (19%) • Otros gastos (secretariales) Total 100% de los Honorarios del Perito más IVA \ $ 10.000.000.oo $ 10.000.000.oo $ 1.900.000.oo $ 1.000.000.oo $ 94.300.000.oo $ 17.850.000.oo En cuanto a agencias en derecho, el Tribunal las fija en una suma igual a los honorarios de un árbitro, esto es en CUARENTA MILLONES DE PESOS ($40.000.000.oo).
En consecuencia el valor total de las costas más agencias en derecho que deberá pagar ASTAF COLOMBIA S.A.S. a la ejecutoria de esta providencia es de noventa y un millones doscientos noventa mil pesos M/L ($91.290.000.oo), que corresponde al 60% de los honorarios y gastos sufragados por la convocante más el 60% de las agencias en derecho.
PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre JORGE MORENO RAMÍREZ, como parte convocante, y ASTAF COLOMBIA S.A.S., como parte convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Por las _consideraciones expuestas en la parte motiva del presente Laudo declarar que prosperan las Pretensiones Primera, Segunda, Tercera, Cuarta y Sexta de la subsanación de la demanda reformada.
Declarar igualmente que, conforme a las consideraciones consignadas en la parte motiva, la Pretensión Quinta no prospera.' Segundo. Como consecuencia de la declaración anterior: a) En los términos de la Pretensión Primera declarar que es nula, de nulidad absoluta, la decisión relativa a la capitalización por parte de Andrés Moreno Ramírez de un crédito en cuantía de seiscientos millones de pesos ($600.000.000ºº), adoptada por la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 2 de septiembre de 2014, que consta en el Acta No. 29 (Numeral 9). b) En los términos de la Pretensión Segunda disponer que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta, la decisión relativa a la capitalización por parte de Andrés Moreno Ramírez de un crédito en cuantía de seiscientos millones de pesos ($600.000.000°º), adoptada por la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 2 de septiembre de 2014, que consta en el Acta No. 29 (Numeral 9), no produce efecto alguno. c) En los términos de la Pretensión Tercera ordenar la cancelación de la inscripción en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá de la decisión relativa a la Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 84 capitalización por parte de Andrés Moreno Ramírez de un crédito en cuantía de seiscientos millones de pesos ($600.000.000° 0), adoptada por la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 2 de septiembre de 2014, que consta en el Acta No. 29 (Numeral 9). ' d) En los términos de la Pretensión Cuarta se ordena al representante legal de ASTAF COLOMBIA S.A.S., cancelar la anotación en el libro de registro de accionistas de la sociedad, de la capitalización por parte de Andrés Moreno Ramírez de un crédito en cuantía de seiscientos millones de pesos ($600.000.000° 0), adoptada por la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 2 de septiembre de 2014, que consta en el Acta No. 29 (Numeral 9); y proceder a dejar sin efecto los títulos expedidos por razón de la misma. e) Declarar probada la excepción denominada "improcedencia de la nulidad de las decisiones sociales subsiguientes por efecto de una eventual nulidad de la decisión impugnada", y en consecuencia desestimar la Pretensión Quinta de la demanda.
O En los términos de la Pretensión Sexta declarar que es nula, de nulidad absoluta, y en consecuencia no produce efecto alguno, la decisión adoptada en la reunión del 18 de diciembre de 2014 y contenida en el Acta Nº 31, consistente en ratificar y/o aprobar nuevamente la capitalización por parte de Andrés Moreno Ramírez de un crédito en cuantía de seiscientos millones de pesos ($600.000.000ºº), que había sido adoptada por la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 2 de septiembre de 2014, que consta en el Acta No. 29 (Numeral 9).
Tercero. Por las razones expuestas en la parte motiva declarar que no prosperan las siguientes excepciones propuestas por la parte convocada, que denominó: " Inexistencia del conflicto de interés"; "De todas formas, los supuestos que hacen viable los actos generadores de conflicto de interés, se cumplen en el aumento del capital suscrito y pagado";
"La decisión del aumento del capital se aprobó con la mayoría correspondiente"; "De todos modos, el derecho de preferencia no era menester en la capitalización aprobada"; "Inexistencia de capitalización abusiva"; "Inexistencia de causa ilícita"; "Inexistencia de nulidad por las razones planteadas en la reforma de la demanda"; "Culpa del accionista demandante"; y "Caducidad de la acción".
Cuarto. Condenar a ASTAF COLOMBIA S.A. a pagar a los sucesores procesales de JORGE MORENO RAMÍREZ la suma de noventa y un millones doscientos noventa mil pesos M/L ($91.290.000.oo) por concepto de costas del proceso. Quinto. Disponer que se entregue a los árbitros y a la secretaria del Tribunal el saldo de sus honorarios. Sexto. Ordenar la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de la partida decretada para otros gastos del proceso, si a ello hubiere lugar.
Séptimo. Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 85 Octavo. Disponer que el expediente se entregue al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JESÚS VALL DE RUTÉN RUÍZ Árbitro Presiden~(. it ·e-: ATE P~L, G CÍA _ Arb ro Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 86