REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FCUB SAS Y TECS LTDA contra PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA. Y OTRA LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil catorce (2014). Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitramento a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias planteadas por FERNANDO CESAR URIBE BLANCO Y COMPAÑÍA (FCUB & CIA) S.A.S. (en adelante FCUB) y TECS S.A.S., antes LTDA. (en adelante TECS), que componen la unión temporal CONSORCIO FT, contra PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA. (en adelante PRAXAIR) y LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. (en adelante LÍQUIDO CARBÓNICO ó LC).
I.
ANTECEDENTES 1. Las controversias Las controversias que se deciden mediante este laudo se originan en Contrato de Obra DJC 32-11 de fecha 29 de julio de 2011. 2. Las partes del proceso La parte convocante y demandante dentro del presente trámite está integrada por FCUB SAS y TECS LTDA., que componen el denominado Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 2 CONSORCIO FT, ambas sociedades comerciales, legalmente existente y con domicilio en Barrancabermeja.
La parte convocada y demandada está compuesta por PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA. y por LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A., también sociedades comerciales, legalmente existentes y con domicilio en Tocancipá y Bogotá, respectivamente. 3. El pacto arbitral El texto del pacto arbitral acordado por las partes tiene la forma de cláusula compromisoria y está contenido en la cláusula trigésima quinta del Contrato de Obra DJC 32-11 de fecha 29 de julio de 2011.
El texto de dicho pacto es el siguiente: “CLÁUSULA TRIGÉSIMA QUINTA- Las diferencias que se presenten entre las PARTES por razón del presente Contrato, durante su negociación, celebración, ejecución, vigencia, terminación y liquidación, será obligatoriamente sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento constituido por un árbitro designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá y su fallo se proferirá en derecho.
El tribunal de arbitramento se sujetará a las normas vigentes sobre la materia para la fecha de su ejecución. Adicionalmente, LÍQUIDO CARBÓNICO está vinculada por el compromiso que fue suscrito por ella el 5 de febrero de 2013 y que obra a folios 405 a 410 del cuaderno principal No. 1, según el cual: “1. $ se acuerda que LC ha manifestado, de manera libre y espontánea, su voluntad inequívoca, incondicional e irrevocable, de adherirse como parte convocada al presente proceso arbitral, para someter a la decisión del honorable árbitro que actualmente conoce del presente asunto, el conflicto de intereses pendientes y determinados, relacionados con la negociación, celebración, ejecución, vigencia, terminación y liquidación del Contrato de Obra DJC No. 32-11, del 29 de julio de 2011, suscrito, de una parte, por el señor HENRY ESCALANTE PULIDO, en su calidad de representante legal de CONSORCIO FT, y de la otra, por los señores SERGIO LUIS LEITTE TEIXEIRA y GERMÁN BARRETO RODRÍGUEZ, en su calidad de representantes legales de PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 3 “2.
LC manifiesta que conoce de manera clara y precisa cuál es el trámite arbitral que actualmente está en curso y al que desea adherir como parte convocada; de mismo modo expresa su voluntad de reconocer y habilitar al Dr. JOSÉ OCTAVIO ZULUAGA como árbitro competente para decidir de fondo la controversia delimitada en el numeral inmediatamente anterior”. 4.
El trámite del proceso 1) El día 17 de julio de 2012 FCUB SAS Y TECS LTDA. solicitaron la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento y formularon demanda contra PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA. ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 2) De conformidad con el pacto arbitral, el árbitro fue nombrado mediante sorteo público realizado por el Centro de Arbitraje y Conciliación la Cámara de Comercio de Bogotá el día 25 de septiembre de 2012. 3) El 2 de octubre de 2012 las convocantes sustituyeron la demanda 4) El día 9 de octubre de 2012 tuvo lugar la audiencia de instalación en la cual, mediante Auto No. 1, el Tribunal Admitió la demanda en la forma en que quedó sustituida, y de ella ordenó correr traslado a PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA., quien fue notificada en esa misma fecha. 5) Con escrito radicado el día 24 de octubre de 2012 PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA. dio respuesta a la demanda, en la cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones. 6) De dicho escrito se corrió traslado a la parte demandante, quien se pronunció con escrito del día 1 de noviembre de 2012. 7) En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998 el Tribunal citó a las partes a audiencia de conciliación que tuvo lugar el 11 de diciembre de 2012, sin lograrse acuerdo alguno. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 4 8) En esa misma oportunidad, mediante Auto No. 4, el Tribunal señaló las sumas a cargo de las partes por concepto de gastos y honorarios, las cuales fueron giradas en su integridad por la parte convocante. 9) La primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 28 de enero de 2013, oportunidad en la cual, mediante Auto No. 6, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes.
Esta audiencia fue suspendida a solicitud de las partes. 10) Dado que una de las excepciones formuladas por PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA. consistía en sostener que el contrato en realidad había sido celebrado por LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A., cuyo representante era el mismo de aquella, esta última sociedad suscribió con FCUB SAS Y TECS LTDA. un compromiso para resolver tal oposición y las diferencias surgidas del contrato. 11) En desarrollo de lo anterior, el día 8 de febrero de 2013 FCUB SAS Y TECS LTDA. presentaron reforma de la demanda para incluir como demandada a LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A., sin excluir a PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA. 12) La reforma de la demanda fue admitida por Auto No. 7 del 13 de febrero de 2013, el cual fue notificado a PRAXAIR en esa misma oportunidad y dio respuesta a la demanda el día 20 de febrero siguiente.
LÍQUIDO CARBÓNICO fue notificado el 6 de marzo siguiente y dio respuesta a la demanda con escrito radicado el19 de marzo de 2013. De tales contestaciones se corrió traslado a la parte convocante, quien se pronunció con escritos del 10 de abril de 2013. 13) En virtud de lo anterior el Tribunal citó a las partes a una nueva audiencia de conciliación que tuvo lugar el 19 de septiembre de 2013, dado que la intervención de la sociedad LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. podría generar otros escenarios.
No ostante en esta ocasión tampoco se logró acuerdo alguna. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 5 14) En virtud de lo anterior, en esa misma audiencia el Tribunal, por Auto No. 11, decretó pruebas del proceso. 15) Entre el 30 de septiembre de 2013 y el 13 de junio de 2014 se instruyó el proceso. 16) El día 28 de julio del presente año tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual los apoderados de las partes expusieron los argumentos que consideraron del caso y al final de sus intervenciones presentaron sendos resúmenes escritos de lo alegado, los cuales se agregaron al expediente. 17) El presente proceso se tramitó en veintitrés (23) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió la demanda; integró el contradictorio y surtió los respectivos traslados; asumió competencia; decretó y practicó pruebas; resolvió varias solicitudes de las partes; recibió las alegaciones finales; y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso. 18) Corresponde al Tribunal mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite culminó el 19 de septiembre de 2013, el plazo legal para fallar, establecido en seis (6) meses, vencía el 19 de marzo de 2014.
No obstante, a solicitud de las partes el proceso se suspendió en las siguientes oportunidades: entre el 9 y el 14 de octubre de 2013; entre el 18 y el 28 de octubre de 2013; entre el 30 de octubre y el 18 de noviembre de 2013; entre el 20 de noviembre y el 8 de diciembre de 2013; entre el 10 de diciembre de 2013 y el 22 de enero de 2014; entre el 4 y el 24 de febrero de 2014; entre el 28 de marzo y el 25 de mayo de 2014; entre el 7 y el 12 de junio de 2014; entre el 19 de junio y el 27 de julio de 2014; y entre el 29 de julio y el 20 de noviembre de 2014.
El total de suspensiones ascendió a 340 días calendario. En estas condiciones el plazo legar para fallar vence el 22 de febrero de 2015, de manera que este laudo se profiere en tiempo oportuno. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 6 5. Las pretensiones de la demanda En su demanda FCUB SAS Y TECS LTDA. elevaron al Tribunal las siguientes pretensiones: 1.
Que se declare que entre la parte CONVOCANTE y/o PRAXAIR y/o LC, se celebró el CONTRATO DE OBRA DJC # 32 – 11 (en adelante, el “CONTRATO”) suscrito el 29 de julio de 2011, en Bogotá, D.C. 2. Que se declare que el CONTRATO fue modificado bilateralmente por las partes en lo que respecta a la elaboración de los estudios técnicos de ingeniería de la fase electro-mecánica del proyecto, debido a que dichos estudios debían ser realizados y entregados por PRAXAIR y/o LC, pero fueron elaborados por CONSORCIO FT. 3.
Que se declare que, con ocasión de la realización de la obra, CONSORCIO FT ejecutó trabajos adicionales y mayores cantidades de obra, de conformidad con lo establecido en el CONTRATO. Así mismo, que dichos trabajos adicionales y mayores cantidades de obra fueron debidamente aprobados y avalados por los representantes de PRAXAIR y/o LC. 4.
Que se declare que el CONVOCANTE cumplió con la totalidad de la obra contratada, incluyendo los trabajos adicionales y mayores cantidades de obra que fueron indispensables para el óptimo desarrollo del proyecto, y que dichas labores fueron debidamente autorizadas por PRAXAIR y/o LC. 5. Que se declare que PRAXAIR y/o LC incumplió (incumplieron) sus obligaciones adquiridas en virtud del CONTRATO al no pagar a CONSORCIO FT el valor total de las obras que éste ejecutó en estricto cumplimiento de sus obligaciones contractuales y ejercicio de su buena fe comercial. 6.
Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a PRAXAIR y/o a LC, a pagar a CONSORCIO FT la suma correspondiente al dinero dejado de pagar por parte de PRAXAIR y/o LC a CONSORCIO FT por la obra ejecutada en su totalidad por el CONVOCANTE a favor de la PRAXAIR y/o LC. 7. Que se condene a PRAXAIR y/o a LC, en el plazo que defina el Laudo arbitral, a pagar a CONSORCIO FT la suma que resulte probada dentro del procedimiento por concepto de perjuicios, tales como el daño emergente presente y futuro ocasionado al CONVOCANTE por el incumplimiento del contrato imputable a PRAXAIR y/o a LC, así como el lucro cesante presente y futuro que se calcule sobre las sumas de dinero que salieron o saldrán del patrimonio del CONVOCANTE por concepto de daño emergente. 8.
Que se condene a PRAXAIR y/o a LC a pagar a CONSORCIO FT, los intereses moratorios que se causaron y se siguen causando desde el Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 7 momento en que se hizo exigible el cumplimiento de la obligación de pagar el valor total de la obra, y hasta el momento en que efectivamente se realice dicho pago. 9.
Que se condene a PRAXAIR y/o a LC a pagar al CONVOCANTE, en el plazo que se defina en el Laudo, las costas y agencias en derecho que incluyan todos los gastos generados por la convocatoria del Tribunal y la práctica de pruebas. 6. Los hechos de la demanda Las sociedades convocantes invocaron los siguientes hechos: 1. El día 29 de julio de 2011, las partes suscribieron el CONTRATO, en virtud del cual CONSORCIO FT se obligó con PRAXAIR para realizar la construcción de una obra civil de ingeniería, consistente en el montaje electromecánico de dos (2) tanques de CO2, en la ciudad de Barrancabermeja, en los predios e instalaciones que PRAXAIR y/o LC dispuso (dispusieron) para tal fin. 2.
El CONTRATO fue suscrito por los señores SERGIO LUÍS LEITE TEIXEIRA, identificado con la cédula de extranjería No. 383.035, y GERMAN BARRETO RODRÍGUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 73.582.661, representantes legales de PRAXAIR (aún cuando, para el momento de la suscripción, el señor GERMAN BARRETO también lo era de LC) para la fecha de la suscripción; mientras que por parte del CONVOCANTE, el firmante del CONTRATO fue el señor HENRY ESCALANTE PULIDO, representante legal del CONSORCIO FT. 3.
La obra se contrató para realizarse y ejecutarse en predios e instalaciones de LC, compañía que hace parte del mismo grupo empresarial de PRAXAIR, teniendo ambas como matriz a la sociedad OXÍGENOS DE COLOMBIA LTDA. 4. El día 29 de julio de 2011, las partes suscribieron el acta de reunión inicial o kick off del proyecto, en la ciudad de Bogotá, D.C.; documento en el que pactaron, entre otros, los criterios de movilización, seguridad, control de calidad y manejo de materiales para la ejecución de la obra contratada.
En esta reunión estuvieron presentes las personas que estarían involucradas de manera parcial o permanente en el desarrollo de la obra, y quienes, a su vez, tomarían las decisiones indispensables o urgentes para el normal avance del proyecto en terreno. 5. El acta antedicha fue suscrita por los señores JORGE BERNAL (Gerente de Proyectos), FERNANDO LANDEIRA (Gerente de Operaciones Industriales), JAHIR HURTADO (Supervisor Civil), y CARLOS MAYORGA (Supervisor Eléctrico), como representantes de la CONVOCADA.
Por parte de la CONVOCANTE, el acta fue suscrita por HENRY ESCALANTE (Representante Legal), CARMEN ROSA RAMÍREZ (Ingeniera Residente), Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 8 MILDRE AGUDELO (Coordinadora de Seguridad) y JAVIER LÓPEZ (Soporte de Montaje). 6. Como parte de los compromisos que CONSORCIO FT adquirió en virtud de la cláusula quinta del CONTRATO, estaba el de realizar un Boletín de Medición (en adelante, BM) semanal, en el que informaría el avance de la obra y sus especificaciones técnicas, así como de los trabajos adicionales, imprevistos, y mayores cantidades de obra que fueran necesarias para el óptimo desarrollo del proyecto, éstos reportes de cambios u obras adicionales, se informarían, por parte del CONVOCANTE, mediante los formatos de Field Change Notice o noticias de cambio en el campo (en adelante, FCN). 7.
El día 5 de agosto de 2011, CONSORCIO FT inició oficialmente la movilización del personal, campamentos, instrumentos y materiales necesarios para comenzar con los trabajos de ingeniería en el lugar en que se realizaría el proyecto. Así, de entrada, y a medida que se desarrollaba la obra, fue evidente para el CONVOCANTE, por su experiencia y sofisticados conocimientos técnicos, la necesidad de realizar una serie de actividades civiles y obras de campo adicionales indispensables para el óptimo desarrollo del proyecto. 8.
En efecto, y para la fecha de corte de presentación del primer Boletín de Medición – BM # 1 –, es decir, el 7 de agosto de 2011, el CONVOCANTE procedió a elaborar e informar a PRAXAIR y/o LC, mediante formato FCN # 1, la necesidad de realizar un trabajo adicional, consistente en la demolición parcial del kit de emergencias de fugas de amoníaco, kit que se encontraba ubicado junto a la portería de la planta donde se realizarían los trabajos, demolición ciertamente imprescindible para poder permitir el ingreso de la maquinaria y materiales necesarios para el desarrollo del proyecto.
El formato FCN # 1, se encuentra firmado y avalado por PRAXAIR y/o LC, mediante la firma del Ingeniero JAIME SAMUEL MONTERO, Ingeniero residente del proyecto. 9. Así mismo, y para la fecha de corte de presentación del BM # 2, el 14 de agosto de 2011, el CONVOCANTE informó a PRAXAIR y/o LC sobre la necesidad de realizar otros trabajos adicionales, consistentes en la excavación manual y mecánica del terreno, así como de su adecuación para el ingreso de la máquina piloteadora, y la remoción y posterior traslado de una palmera que se encontraba en el área donde se realizaban los trabajos.
Nuevamente, los formatos FCN (Nos. 3, 5 y 6) de estas obras, fueron firmados y avalados por PRAXAIR y/o LC, mediante la firma y visto bueno del Ingeniero JAIME SAMUEL MONTERO, Ingeniero residente del proyecto. 10. La obra consistió fundamentalmente de dos etapas: la primera fue la etapa de ingeniería civil, es decir, las obras tendientes a preparar la instalación de los tanques de almacenamiento de CO2, y la segunda la etapa fue la del montaje electro-mecánico de los mismos.
Si bien el CONTRATO estipulaba en su segunda cláusula que “los únicos documentos que pueden ser utilizados para la construcción de la Obra son los estregados (sic) por LA EMPRESA al CONTRATISTA ($)”, - siendo PRAXAIR y/o LC LA EMPRESA y el CONVOCANTE EL CONTRATISTA - lo cierto es Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 9 que PRAXAIR y/o LC únicamente entregó (entregaron) a CONSORCIO FT los documentos necesarios para la primera etapa de la obra, es decir, la etapa de ingeniería civil. 11.
En estas condiciones, y según consta en correo electrónico del día 10 de agosto de 2011, enviado por el señor CARLOS MAYORGA (Ingeniero Supervisor de obra de PRAXAIR y/o LC) a JORGE BERNAL, FREDY REYES y CÁRMEN RAMÍREZ, PRAXAIR y/o LC le encargó (encargaron) al CONVOCANTE la elaboración de los estudios de ingeniería necesarios para el desarrollo de la segunda etapa de la obra, es decir, la fase electro- mecánica.
Lo anterior, en clara modificación de los términos pactados en el CONTRATO en la cláusula antedicha. Sin embargo, CONSORCIO FT aceptó éste encargo y asumió la responsabilidad de realizar los estudios, en una muestra de compromiso empresarial y entrega absoluta por el desarrollo del proyecto. 12. Hacia el final de la etapa civil de la obra, PRAXAIR y/o LC le informó (informaron) al CONVOCANTE que, para efectos de terminar la obra oportunamente, el levantamiento o izaje de los tanques de almacenamiento de CO2 debía realizarse el 5 de septiembre de 2011 y no el día 12 del mismo mes y año, según el compromiso que había(n) adquirido PRAXAIR y/o LC en el acta de inicio de obra o acta kick off.
A pesar de lo anterior, PRAXAIR y/o LC no entregó (entregaron) los tanques el día 5 de septiembre sino el día 12 de septiembre de 2011, lo que generó costos administrativos (stand by) imputables al retraso de PRAXAIR y/o LC en la entrega de los tanques. 13. Para la fecha de corte de entrega del BM # 5, el 4 de septiembre de 2011, el CONVOCANTE informó oportunamente a PRAXAIR y/o LC, la necesidad de realizar nuevos trabajos adicionales, consistentes en la adecuación del terreno para posicionar la grúa que realizaría el izaje o levantamiento de los tanques de almacenamiento para su colocación en terreno, el sobrecosto que implicó la premura de tener lista la etapa civil de la obra anticipadamente (por solicitud de PRAXAIR y/o LC) para el izaje y montaje de los tanques, sobrecostos como doblar el turno del personal y contratar nuevas incorporaciones, así como la reubicación del banco de ductos.
Evidentemente, todos estos trabajos se tramitaron de acuerdo al protocolo y constan en los FCN (Nos. 7, 8 y 9), formatos que se encuentran debidamente suscritos y aprobados por el Ingeniero JAIME SAMUEL MONTERO, Ingeniero residente de la obra, encargado por PRAXAIR y/o LC para este fin. 14. Además de los trabajos y sobrecostos adicionales señalados anteriormente, el CONVOCANTE también tuvo que desmontar y volver a instalar un letrero que se encontraba en la entrada de la planta donde se estaban realizando los trabajos, ya que impedía el ingreso de los tanques de almacenamiento de CO2 debido a su gran tamaño. CONSORCIO FT también tuvo que talar un árbol que obstruía el paso de los tanques a las instalaciones.
Estos trabajos constan en el FCN # 10, que se encuentra firmado y aprobado por el Ingeniero CARLOS MAYORGA, Ingeniero Supervisor electromecánico de PRAXAIR y/o LC. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 10 15. Para la fecha de corte de presentación del BM # 7, el 18 de septiembre de 2011, el CONVOCANTE elaboró el FCN # 11, en el que consta el trabajo de reubicación del Man Hall de aguas lluvias.
Éste FCN está debidamente firmado y aprobado por los Ingenieros CARLOS MAYORGA y JAIME SAMUEL MONTERO, representantes de PRAXAIR y/o LC. 16. Para la fecha señalada anteriormente, está, así mismo, el FCN # 12, en el que consta el trabajo adicional de pruebas de tintas penetrantes a tuberías; el FCN # 12 está firmado y aprobado por el Ingeniero CARLOS MAYORGA de PRAXAIR y/o LC.
El FCN # 13, que describe el trabajo adicional de soldaduras de silletas de tanques, está igualmente firmado y avalado por el Ingeniero CARLOS MAYORGA de PRAXAIR y/o LC. 17. Con el BM # 9, de fecha 2 de octubre de 2011, se ejecutaron trabajos adicionales como la construcción de placas en concreto para tomar muestras en los tanques de almacenamiento de CO2, la reubicación de un poste de energía eléctrica, la finalización de la reubicación del Man Hall de aguas lluvias, y el prefabricado e instalación de un carreto de 4 pulgadas.
Estos trabajos adicionales fueron consignados en los FCN # 14, 15, 16 y 17. Los FCN # 14, 15 y 16 fueron firmados y avalados por el Ingeniero JAIME SAMUEL MONTERO de PRAXAIR y/o LC, mientras que la FCN # 17 está firmada y aprobada por el Ingeniero CARLOS MAYORGA de PRAXAIR y/o LC. 18. Con el BM # 10, de fecha 9 de octubre de 2011, se ejecutaron más trabajos adicionales y se registraron otros costos, como el diseño de la ingeniería electro-mecánica, el suministro de materiales eléctricos y de instrumentación por parte de CONSORCIO FT a PRAXAIR y/o LC, y el costo del stand by causado por el retraso de PRAXAIR y/o LC en la entrega de los tanques de almacenamiento.
Los trabajos y costos adicionales mencionados anteriormente, constan en los FCN # 18, 19, y 20, formularios que se encuentran firmados y avalados por el Ingeniero CARLOS MAYORGA, de PRAXAIR y/o LC. 19. Como se ha demostrado, CONSORCIO FT enviaba semanalmente a los representantes de PRAXAIR y/o LC los Boletines de Medición donde se reflejaba de manera clara y precisa el costo del proyecto así como de las mayores cantidades de obra, costos extras, y actividades adicionales que habían sido aprobadas previamente por representantes de PRAXAIR y/o LC, y ejecutadas semanalmente por el CONVOCANTE en ejercicio de su buena fe comercial y contractual. 20.
En este orden de ideas, es claro que toda la información relacionada con las mayores cantidades de obras necesarias, y las actividades adicionales de trabajo e ingeniería, siempre fue informada con anterioridad por parte de CONSORCIO FT a PRAXAIR y/o LC para su aprobación y posterior ejecución. De modo que ninguna obra se adelantó sin la previa autorización de rigor por parte de PRAXAIR y/o LC. 21.
La información entregada a PRAXAIR y/o LC siempre fue clara, detallada y de alta calidad; así lo demuestran los Boletines de Medición y los FCN que se elaboraron y aprobaron por parte de PRAXAIR y/o LC. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 11 22. Es preciso señalar que la presión ejercida por parte de PRAXAIR y/o LC sobre CONSORCIO FT para el desarrollo y entrega oportuna de la obra, fue siempre muy fuerte e intensa.
El apremio se debía a que era necesario que los tanques de almacenamiento estuvieran funcionando y operando para que PRAXAIR y/o LC no sufriera(n) desabastecimiento de CO2, ya que su proveedor del producto realizaría mantenimiento en sus instalaciones y no podría suministrar el mismo durante un tiempo. Así pues, la presión por parte de PRAXAIR y/o LC para la entrega oportuna del proyecto estuvo presente a cada instante de la construcción de la obra. 23.
Efectivamente, CONSORCIO FT cumplió a cabalidad con su compromiso principal en relación a tener listas las obras con la anticipación esperada, ciñéndose a los plazos y términos acordados por las partes, entregando el primer tanque el día 27 de septiembre de 2011, según consta en acta firmada y avalada por los ingenieros representantes de PRAXAIR y/o LC, FREDY REYES y CARLOS MAYORGA.
Y entregando el segundo tanque, siguiendo el mismo protocolo de entrega, el día 30 de septiembre de 2011. Para ésta fecha, solo faltaba la realización de actividades complementarias que no interrumpieron ni obstaculizaron en modo alguno la puesta en funcionamiento de los tanques de almacenamiento de CO2.
24. CONSORCIO FT realizó su desmovilización y terminación de las actividades operativas menores durante la segunda semana de octubre de 2011, realizando el día 26 del mismo mes y año, el acta de entrega en custodia de la obra a PRAXAIR y/o LC, que incluía la totalidad de la obra civil y el montaje electromecánico de los dos tanques de almacenamiento de CO2.
El acta se encuentra suscrita por el Ingeniero FREDY REYES, de PRAXAIR y/o LC, y se elaboró de conformidad a lo dispuesto por la cláusula 6 del contrato, que establece que la CONVOCANTE procederá a efectuar “un pago final, finalizada (sic) y recibida la obra con acta de finalización” (subraya por fuera del texto). 25. A pesar que durante todas las etapas de construcción de la obra y desarrollo del proyecto, CONSORCIO FT demostró ampliamente su compromiso y esmero en cumplir con todo lo pactado, PRAXAIR y/o LC no ha(n) pagado la totalidad de los trabajos desempeñados por el CONVOCANTE a su favor. 26.
En efecto, y según los cálculos contables técnicos y negociaciones posteriores que adelantaron las partes, el valor total de la obra quedó fijado en DOS MIL MILLONES CUATRO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MIL TREINTA Y OCHO PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS M/CTE. ($2.004.537.038,66). 27. De la suma total señalada anteriormente, PRAXAIR y/o LC ha(n) efectuado dos pagos parciales, el primero por la suma de MIL CIEN MILLONES CIENTO DIEZ PESOS M/CTE.
($1.100.000.110,00) – valor que no incluye el IVA sobre utilidad –, según se observa en la factura No. 275 del 30 de septiembre de 2011. Y otro pago por la suma de DOSCIENTOS DIECIOCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS M/CTE. ($218.194.586,00) – valor que no incluye el IVA sobre utilidad –, según consta en la factura No. 354 del 2 de marzo de 2012.
Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 12 28. Cabe resaltar que el segundo pago parcial efectuado por PRAXAIR y/o LC, se obtuvo con aproximadamente seis (6) meses de retardo a la fecha en la que se debió realizar el pago total de la obra, y gracias a las múltiples solicitudes y requerimientos escritos que CONSORCIO FT tuvo que realizar en este sentido. 29.
Efectivamente, el 21 de noviembre de 2011 el CONVOCANTE dirigió una comunicación escrita a PRAXAIR y/o LC para solicitar el pago de las sumas adeudadas a esa fecha. 30. El 7 de diciembre de 2011, el CONVOCANTE dirigió otro requerimiento escrito a PRAXAIR y/o LC. 31. El 28 de diciembre de 2011, el CONVOCANTE requirió nuevamente a PRAXAIR y/o LC, para que cumpliera(n) sus obligaciones contractuales. 32.
El 23 de enero de 2012, PRAXAIR y/o LC procedió (procedieron) a dar una vaga respuesta a los requerimientos anteriores, en la que manifestó (manifestaron) que: “en la semana del 23 al 27 de enero de 2012 se estará completando el proceso de validación técnica por parte de Global Supply Systems. Con ello esperamos avanzar en el reconocimiento de los valores ejecutados en desarrollo del contrato de la referencia”. 33.
Aunque la carta de respuesta está firmada por PEDRO LUÍS MÁRQUEZ y GERMÁN BARRETO, representantes legales de PRAXAIR y/o LC, evidentemente, la validación y el pago nunca ocurrieron. 34. En estas circunstancias, CONSORCIO FT dirigió un nuevo requerimiento solicitando el pago de lo adeudado, el día 13 de marzo de 2012. A pesar de lo anterior, PRAXAIR y/o LC permanece(n) sin pagar el saldo adeudado, que actualmente asciende a una cifra cercana a los SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS M/CTE.
($686.342.341,00). 35. El injustificado incumplimiento de PRAXAIR y/o LC frente a sus obligaciones contractuales ha causado un grave perjuicio financiero a CONSORCIO FT, teniendo en cuenta que el CONVOCANTE no ha podido contar con el dinero para cubrir otras obligaciones que estaban a su cargo, frente a terceros. 36. En efecto, CONSORCIO FT está atravesando graves dificultades económicas como consecuencia directa del injustificado incumplimiento contractual imputable a PRAXAIR y/o LC.
Así, algunos de sus proveedores, como ciertas entidades financieras, han iniciado acciones de toda índole (judicial y extrajudicial) para obtener el pago de sus acreencias a cargo de CONSORCIO FT. Así mismo, la Cámara de Comercio de Barrancabermeja ha dirigido comunicaciones al CONVOCANTE solicitando el cumplimiento de sus compromisos con los empresarios y comerciantes locales.
Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 13 37. Aunque el 1 de junio de 2012 CONSORCIO FT remitió a PRAXAIR y/o LC la factura # 411, por el saldo adeudado a la fecha, la factura fue anulada y devuelta el 13 de junio de 2012, con una comunicación firmada por el señor GERMÁN BARRETO, representante legal de LC, en la que señala que la factura no corresponde a servicios acordados y/o aprobados, sin dar más justificaciones ni explicar el porqué de dicha negativa. 38.
De cara al hecho que ni PRAXAIR ni LC mostraron el más mínimo interés en cancelar o negociar los saldos pendientes de la obra, CONSORCIO FT tomó la determinación de iniciar las acciones legales de rigor para salvaguardar sus derechos y obtener, por la vía jurídica, el pago de las sumas a que tiene incontrovertible derecho. 39. En consecuencia, el día 17 de julio de 2012, CONSORCIO FT demandó por la vía arbitral a PRAXAIR, en su calidad de firmante del CONTRATO.
Posteriormente, en la contestación de la demanda arbitral de fecha 24 de octubre de 2012, PRAXAIR manifestó que la única beneficiaria, interesada, destinataria y, en suma, parte del CONTRATO, es LC y no PRAXAIR; alegando como excepción de mérito la presunta falta de legitimación por pasiva. 40. No hay que perder de vista que LC y PRAXAIR se benefician de la explotación económica de los trabajos realizados por CONSORCIO FT; pues ambas compañías hacen uso de dichas instalaciones para el desarrollo de su objeto social. 41.
Así mismo, y pese a que en la contestación de la demanda del 17 de julio de 2012, PRAXAIR manifestó que mediante comunicación del 23 de enero de 2012, LC remitió a CONSORCIO FT el CONTRATO con la corrección respecto del nombre de la parte contratante de dicho negocio (presuntamente, LC), lo cierto es que CONSORCIO FT nunca recibió el contrato para la firma de su representante legal, razón por la cual el CONTRATO, hoy en día, permanece con la firma de los señores SERGIO LUÍS LEITE TEIXEIRA y GERMAN BARRETO RODRÍGUEZ, en su calidad de representantes legales de PRAXAIR. 42.
En la contestación de la demanda de 17 de julio de 2017, PRAXAIR manifestó que, para la aprobación de los trabajos adicionales consagrados en las FCN’s, CONSORCIO FT debió haber remitido dichos documentos a WHITE MARTINS en Brasil –empresa del mismo grupo económico de PRAXAIR y LC– para su respectiva aprobación. Sin embargo, la obligación de remitir los FCN’s a Brasil era de PRAXAIR y/o LC, en su calidad de miembros de la misma organización y estructura corporativa de carácter multinacional, representantes de los mismos intereses, y encargados de agotar dicha tramitación, tal y como se venía realizando en los demás contratos celebrados entre CONSORCIO FT y las empresas del grupo empresarial de PRAXAIR y LC con anterioridad. 43.
Al momento de realizarse la primera Audiencia de Trámite del proceso arbitral en mención, CONSORCIO FT fue informado por el apoderado de PRAXAIR, que LC estaba dispuesta a adherirse a dicho trámite en su calidad de convocada, para someter a decisión del Tribunal la resolución del conflicto derivado del incumplimiento del CONTRATO. En Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 14 consecuencia, el proceso fue suspendido mientras CONSORCIO FT y LC realizaban los preparativos pertinentes para que ésta se hiciese parte del proceso en el extremo pasivo de la litis. 7.
La oposición de la demandada PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA. PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA. se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las siguientes excepciones de mérito: PARTE I 1) Los efectos de la Cláusula Compromisoria contenida en el Contrato de Obra DJC No. 32-11 de 29 de julio de 2011 no son vinculantes ni obligan a PRAXAIR. 2) Falta de legitimación en la causa por pasiva.
PRAXAIR no puede ser vinculada como parte demandada en este proceso arbitral. 3) Inexistencia de relación contractual o negocial entre PRAXAIR y la parte convocante con ocasión del Contrato de Obra DJC No. 32 -11 de 29 de julio de 2011. Inexistencia de cláusula compromisoria suscrita por PRAXAIR. 4) Inexistencia de causa jurídica para iniciar y adelantar esta acción contra mi representada. 5) Falta de competencia del Tribunal para conocer de cualquier diferencia que pudiera existir entre la parte convocante y mi representada.
PARTE II En subsidio de las anteriores propuso las siguientes: Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 15 1) El contrato es ley para las partes: Artículo 1602 del Código Civil - La convocante pretende desconocer los precisos términos contractuales fijados por las partes en contravía del acuerdo contractual. 2) Los riesgos de la actividad que desarrolló el contratista por fuera del Contrato de Obra DJC No. 32-11 de 29 de julio de 2011 no pueden ser objeto de discusión en este Tribunal Arbitral. 3) La interpretación y aplicación práctica dada por las partes al Contrato conlleva forzosamente al fracaso de las pretensiones formuladas por la parte convocante. 4) Una de las partes no puede crear obligaciones a su antojo y en contravía del acuerdo contractual. 5) Aplicación del principio venire contra Facttum proprium. 6) Incompetencia del Tribunal para conocer sobre algunas de las pretensiones de la demanda. 7) Inexistencia de los perjuicios alegados. 8) La demanda interpreta indebida y arbitrariamente las distintas estipulaciones contractuales contenidas en el Contrato. 9) Inexistencia de causa jurídica para responsabilizar civilmente a mi representada y consecuencialmente reclamar indemnización de perjuicios. 10) Incumplimiento de la convocante a sus obligaciones contractuales. 11) La parte convocante pretende una remuneración ajena al contrato a partir de la reclamación de unas obras adicionales que no fueron convenidas por las partes ni reconocidas y aceptadas por el Contratante.
Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 16 12) Excepción genérica. 8. Respuesta de PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA. a los hechos de la Demanda En su contestación a la demanda PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA. se pronunció sobre los hechos de la siguiente manera: CONTESTACIÓN AL HECHO No. 1.
Es cierto que el día 29 de julio de 2011 fue suscrito el Contrato de Obra DJC No. 32–11 de 29 de julio de 2011 según la prueba documental aportada, pero en dicho contrato no es parte la sociedad que represento (ruego al Tribunal tener en cuenta como respuesta a este hecho las consideraciones planteadas en los capítulos anteriores). Ahora bien, no es cierto que el montaje electromecánico de los dos tanques de CO2 que menciona este hecho se hiciera “en los predios e instalaciones que PRAXAIR dispuso para tal fin”.
Tal y como ya se advirtió en el capítulo II de esta contestación, dicho montaje tuvo lugar en las instalaciones de LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. y fue esta sociedad la única bajo el Contrato que dispuso donde habría de ejecutarse la obra. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 2. Es cierto que el Contrato fue suscrito por los señores Sergio Luis Leite Teixeira y Germán Barreto Rodríguez, según la prueba documental aportada.
Sucede, sin embargo, que para la fecha de celebración del Contrato los señores Leite Teixeira y Barreto Rodríguez eran a la vez representantes legales de PRAXAIR y LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. y fue en su condición de representantes legales de esta última empresa que los señores Leite Teixeira y Barreto Rodríguez suscribieron el Contrato.
Rechazo la frase entre paréntesis de la parte convocada “aún cuando, para el momento de la suscripción, el señor GERMÁN BARRETO también lo era de LC”, que con el fin de extender los efectos del Contrato a mi representada pareciera insinuar que el señor Leite Texeira firmó como representante legal de PRAXAIR y el señor Barreto firmó como representante legal de LÍQUIDO CARBÓNICO.
Debe quedar perfectamente claro que ninguno de los dos mencionados señores firmó como representante legal de PRAXAIR y por el contrario los dos lo hicieron como representantes legales de LÍQUIDO CARBÓNICO. Tal y como ya se advirtió, por un lapsus calami accidental y ajeno a la voluntad de las partes contratantes, en el cuerpo del Contrato y la antefirma de los señores Leite Teixeira y Barreto Rodríguez se incluyó el nombre de PRAXAIR cuando el real contratante era la empresa LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 17 Lo anterior es reconocido por la propia parte demandante quien en su comunicación CFT No. 004-2012 de enero 11 de 2012 y que se adjuntó como Doc. 1.5 con el escrito de respuesta a la demanda inicial, solicitó a LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. corregir “el nombre de la empresa que suscribe el contrato de la referencia, lo anterior debido a que en la primer (sic) página aparece PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA. y lo correcto es LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A.”.
CONTESTACIÓN AL HECHO No. 3. Es cierto que la obra se contrató para realizarse en predios e instalaciones de la empresa LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. pues ésta es la única contratante, beneficiaria y destinataria de la obra contratada y, en efecto, fue en las instalaciones de dicha empresa, ubicadas en Barrancabermeja, donde se construyó la obra en cuestión. Las consideraciones acerca de la pertenencia de PRAXAIR y LÍQUIDO CARBÓNICO al mismo grupo empresarial son impertinentes para efectos de este litigio.
Debe insistirse en que para el momento de la celebración y ejecución del Contrato PRAXAIR y LÍQUIDO CARBÓNICO aún no pertenecían al mismo grupo empresarial. Y debe también insistirse, por lo demás, en que la condición de pertenecer a un mismo grupo empresarial no puede extender los efectos del Contrato a mi representada, ni mucho menos hacer responsable a mi representada a ningún título por las obligaciones de LÍQUIDO CARBÓNICO bajo el Contrato, pues dicha pretensión viola el principio de relatividad de los contratos y tiene por intención el levantamiento del velo societario, que en este caso es absolutamente improcedente.
CONTESTACIÓN AL HECHO No. 4. Es parcialmente cierto pues si bien en la fecha indicada en este hecho efectivamente se firmó el Acta de Reunión-Kick Off – según lo que se puede corroborar del documento allegado por la demandante -, en el encabezado de dicha Acta aparece LÍQUIDO CARBÓNICO y no PRAXAIR como participante en dicha reunión. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 5.
No es un hecho como tal, sino la referencia al Acta de Reunión-Kick Off de 29 de julio de 2011. Me atengo a lo que se demuestre en este proceso sobre el particular. En todo caso mi representada no dio ningún tipo de instrucción o encargo a las personas que estuvieron presentes en dicha reunión por LÍQUIDO CARBÓNICO, ni expresó su intención de participar en la citada reunión, ni mucho menos comprometer su voluntad bajo los términos del Contrato.
CONTESTACIÓN AL HECHO No. 6. No es un hecho como tal. Se trata de una referencia al Contrato del que, reitero, mi mandante no participó en su ejecución. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 18 CONTESTACIÓN AL HECHO No. 7. No me consta el presente hecho, pues, como se ha dicho anteriormente, mi representada no fue parte del Contrato ni participó en su ejecución. De otro lado, no constituyen un hecho las auto calificaciones que hace la parte demandante sobre su conducta y expertise.
En todo caso, si la convocante consideraba que “de entrada, y a medida que se desarrollaba la obra” era evidente la necesidad de realizar obras adicionales tenía la obligación contractual de informarlo a su contraparte y ajustar su conducta a lo previsto en las cláusulas Tercera, Quinta y Sexta del Contrato. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 8.
No es cierto. Mi representada nunca recibió información derivada u originada en la ejecución del Contrato. Esto se explica por la simple pero concluyente razón que PRAXAIR no fue parte del mismo. De otro lado, el señor Jaime Samuel Montero nunca ha sido facultado por mi representada para obligarla en ningún tipo de contrato o negociación con terceros, mucho menos para comprometer su responsabilidad en un contrato del que no es parte.
CONTESTACIÓN AL HECHO No. 9. No es cierto. Se reitera que mi representada nunca recibió información derivada u originada en la ejecución del Contrato, mucho menos información o documentación relacionada con los “FCN (Nos. 3, 5 y 6)” mencionados en este hecho. Reitero que el señor Jaime Samuel Montero nunca ha sido facultado por mi representada para obligarla en ningún tipo de contrato o negociación con terceros, mucho menos para comprometer su responsabilidad en un contrato del que no es parte.
CONTESTACIÓN AL HECHO No. 10. No me constan las etapas en las que iba a desarrollarse la obra. Me atengo a lo que se demuestre en este proceso arbitral. No es cierto que PRAXAIR fuera “LA EMPRESA” a la que hace referencia el Contrato ni que PRAXAIR hubiese entregado documentos de ningún tipo a Consorcio FT para la construcción de la obra.
PRAXAIR no fue parte del Contrato. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 11. No es cierto. La sociedad que represento no encargó a la parte convocante la elaboración de los estudios mencionados en este hecho. Según las precisiones que hemos venido haciendo en este escrito de contestación a la demanda, las únicas interesadas en esos estudios debían ser las empresas contratante y contratista, esto es, LÍQUIDO CARBÓNICO y las sociedades miembros del Consorcio FT.
Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 19 Mi mandante niega su participación en cualquier tipo de actuación o gestión dirigida a supuestamente modificar los términos del Contrato. En un capítulo posterior haremos mención a la forma como contractualmente las partes definieron el procedimiento y requisitos de forma para modificar los términos del Contrato.
Las calificaciones que Consorcio FT hace de su propia actuación no son un hecho. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 12. No es cierto. Mi mandante no tenía ningún interés en la celebración o ejecución del Contrato y por ello mal podría dar instrucciones o impartir directrices a la convocante sobre los términos de ejecución de la obra. En cuanto a la supuesta entrega de los tanques para el día 5 de septiembre de 2011, se trata de un hecho de terceros que a mi representada no le consta.
CONTESTACIÓN AL HECHO No. 13. No es cierto. Reitero que la sociedad que represento nunca recibió información derivada u originada en la ejecución del Contrato, mucho menos información o documentación relacionada con los “FCN (Nos. 7, 8 y 9)” mencionados en este hecho. Nada puede decir mi mandante respecto a la ejecución de trabajos adicionales bajo el Contrato, pues ella no fue parte del mismo.
Igualmente reitero que el señor Jaime Samuel Montero nunca ha sido facultado por mi representada para obligarla en ningún tipo de contrato o negociación con terceros, mucho menos para comprometer su responsabilidad en un contrato del que no es parte. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 14. No me consta. Nada puede decir mi mandante respecto a la ejecución de trabajos adicionales bajo el Contrato, pues ella no fue parte del mismo.
Me atengo a lo que se pruebe en este proceso arbitral. En todo caso conviene precisar que el señor Carlos Mayorga nunca ha sido facultado por mi representada para obligarla en ningún tipo de contrato o negociación con terceros, mucho menos para comprometer su responsabilidad en un contrato del que no es parte. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 15.
No me consta. Me atengo a lo que se demuestre en el proceso. Reitero que los señores Carlos Mayorga y Jaime Samuel Montero nunca han sido facultados por mi representada para obligarla en ningún tipo de contrato o negociación con terceros, mucho menos para comprometer su responsabilidad en un contrato del que no es parte. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 20 CONTESTACIÓN AL HECHO No. 16.
No me consta. Nada puede decir mi mandante respecto a la ejecución de trabajos adicionales bajo el Contrato, pues ella no fue parte del mismo. Me atengo a lo que se demuestre en el proceso. El señor Carlos Mayorga nunca ha sido facultado por mi representada para obligarla en ningún tipo de contrato o negociación con terceros, mucho menos para comprometer su responsabilidad en un contrato del que no es parte.
CONTESTACIÓN AL HECHO No. 17. No es cierto. Reitero que la sociedad que represento nunca recibió información derivada u originada en la ejecución del Contrato, mucho menos información o documentación relacionada con los “FCN Nos. 14, 15, 16 y 17” mencionados en este hecho. Nada puede decir mi mandante respecto a la ejecución de trabajos adicionales bajo el Contrato, pues ella no fue parte del mismo.
Igualmente reitero que los señores Jaime Samuel Montero y Carlos Mayorga nunca han sido facultados por mi representada para obligarla en ningún tipo de contrato o negociación con terceros, mucho menos para comprometer su responsabilidad en un contrato del que no es parte. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 18. No es cierto. PRAXAIR nunca recibió información derivada u originada en la ejecución del Contrato, mucho menos información o documentación relacionada con los “FCN Nos. 18, 19 y 20” mencionados en este hecho.
Nada puede decir mi mandante respecto a la ejecución de trabajos adicionales bajo el Contrato, pues ella no fue parte del mismo. El señor Carlos Mayorga nunca ha sido facultado por mi representada para obligarla en ningún tipo de contrato o negociación con terceros, mucho menos para comprometer su responsabilidad en un contrato del que no es parte.
CONTESTACIÓN AL HECHO No. 19. No es un hecho. Se trata de una consideración realizada por la convocante en cuanto a la demostración de unos hechos que supuestamente sirven para calificar su conducta y comportamiento contractual, valoración probatoria que corresponde exclusivamente al juez de proceso y no a la parte convocante. En todo caso, mi representada niega categóricamente que ella o sus representantes hubieran recibido información acerca de los costos de obra y actividades adicionales y que hubiera aprobado a la parte convocante “mayores cantidades de obra, costos extras, y actividades adicionales” relacionados con la obra prevista en el Contrato.
CONTESTACIÓN AL HECHO No. 20. No es un hecho. Se trata de una conclusión realizada por el apoderado de la convocante basada en consideraciones de carácter subjetivo que por supuesto rechazamos. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 21 CONTESTACIÓN AL HECHO No. 21. No es cierto.
Mi mandante nunca recibió información de la convocante originada en la ejecución del Contrato y mucho menos extendió su autorización o aprobación de los documentos FCN. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 22. No es cierto. La sociedad que represento nunca ha ejercido conductas de presión sobre la parte convocante, mucho menos por razón del Contrato, pues no era parte del mismo.
CONTESTACIÓN AL HECHO No. 23. No es un hecho como tal. Se trata de una apreciación de carácter subjetivo que realiza el apoderado de la parte convocante sobre la forma como su mandante ejecutó el Contrato. En todo caso, no es cierto que los señores Fredy Reyes y Carlos Mayorga fueran representantes de PRAXAIR. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 24.
No es cierto. Mi representada no recibió la obra ni participó en la celebración y firma de un Acta de Entrega en Custodia de dicha obra. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 25. No es cierto. Mi representada no debe ninguna suma de dinero a la parte convocante, ni está obligada con ésta por virtud del Contrato. Las calificaciones de la parte convocante acerca de su propia conducta no son un hecho.
CONTESTACIÓN AL HECHO No. 26. No es cierto. Mi representada nunca ha participado en negociaciones con la parte convocante con ocasión del Contrato, ni realizado cálculos contables técnicos en los que se hubiere fijado el valor total de la obra en la suma de $2.004.537.038,66. Mal podría mi representada fijar o reconocer la existencia de una obligación de tal cuantía y naturaleza, cuando no fue parte del contrato que dio supuestamente lugar a dicha obligación CONTESTACIÓN AL HECHO No. 27.
No es cierto. Mi representada no ha hecho pago alguno a la convocante como consecuencia o por razón del Contrato, mucho menos pagos por las cuantías indicadas en este hecho. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 28. No es cierto. Para dar respuesta a este hecho me remito a lo expresado en la contestación al hecho anterior. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 22 CONTESTACIÓN AL HECHO No. 29.
No es cierto. Llamo la atención del Tribunal que la comunicación de 21 de noviembre de 2011 referida en este hecho no fue enviada a PRAXAIR sino a la sociedad LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. – ver prueba documental 22.1 allegada con la demanda -. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 30. Es cierto que la comunicación de 7 de diciembre de 2011, además de estar dirigida a LÍQUIDO CARBÓNICO, se dirige a PRAXAIR.
No obstante lo anterior, el destinatario de dicha comunicación es “LA EMPRESA (como se denomina en el Contrato suscrito entre ella y el Consorcio FT)”. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 31. Es cierto que la comunicación de 28 de diciembre de 2011, además de estar dirigida a LÍQUIDO CARBÓNICO, se dirige a PRAXAIR. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 32. No es cierto en la forma como está planteado este hecho.
En primer lugar llamo la atención del Tribunal que la comunicación de 23 de enero de 2012 mencionada en este hecho de la demanda fue enviada por LÍQUIDO CARBÓNICO y no por PRAXAIR. En segundo lugar, téngase en cuenta que en dicha comunicación LÍQUIDO CARBÓNICO le manifiesta a la parte convocante que “en cuanto a la corrección del nombre del CONTRATANTE en el contrato mencionado adjuntamos documento de corrección para su revisión y, en caso de encontrarlo adecuado, firma por parte del Consorcio FT”.
Esta manifestación es producto de la carta enviada anteriormente por la parte convocante a LÍQUIDO CARBÓNICO en la que le solicita cambiar la página del Contrato donde por equivocación se incluyó el nombre de PRAXAIR en lugar de LÍQUIDO CARBÓNICO. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 33. No es cierto en la forma en que está planteado este hecho.
La comunicación de 23 de enero de 2012 fue suscrita por los señores Pedro Luis Márquez y Germán Barreto como representantes de LÍQUIDO CARBÓNICO, no como representantes de PRAXAIR. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 34. Es un hecho de terceros sobre el cual no me corresponde pronunciarme. Niego rotundamente que PRAXAIR esté obligada a pagar cualquier suma bajo el Contrato, ya que no fue parte del mismo.
CONTESTACIÓN AL HECHO No. 35. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 23 No es un hecho como tal. Se trata de calificaciones de contenido particular y subjetivo realizadas por el apoderado de la parte demandante. En todo caso mi representada niega haber causado perjuicio alguno a la parte convocante.
CONTESTACIÓN AL HECHO No. 36. No es cierto. Reitero que mi representada no es parte en el Contrato. Por ello ningún incumplimiento le puede ser atribuido y mucho menos puede hacérsele responsable de los supuestos perjuicios que invoca la parte demandante. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 37. No es cierto. La factura 0411 de 1 de junio de 2012 no está dirigida a mi representada sino a LÍQUIDO CARBÓNICO.
CONTESTACIÓN AL HECHO No. 38 No es un hecho como tal. En todo caso, PRAXAIR no tiene porqué asumir supuestas obligaciones de un Contrato del que no es parte. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 39. Es cierto que la parte convocante presentó demanda arbitral en contra de mi representada. No es cierto que la hubiera demandado simplemente “en su calidad de firmante del contrato” sino considerándola parte del mismo.
El resto del hecho es cierto. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 40. No es cierto. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 41. Es un hecho de terceros sobre el que no me corresponde pronunciarme. En todo caso, el Contrato fue firmado por los señores Sergio Luis Leite Teixeira y Germán Barreto Rodríguez en su condición de representantes legales de LÍQUIDO CARBÓNICO y no de PRAXAIR.
El hecho de que el Contrato “permanezca con la firma” de las personas indicadas es irrelevante para efectos del proceso, porque la parte contratante fue LÍQUIDO CARBÓNICO y no PRAXAIR. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 42. No es un hecho como tal. Se trata de interpretaciones subjetivas que hace la parte convocante sobre el Contrato, que en todo caso no fue celebrado con PRAXAIR sino con LÍQUIDO CARBÓNICO.
CONTESTACIÓN AL HECHO No. 43. Es cierto. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 24 9. La oposición de la demandada LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las siguientes excepciones de mérito: 1) El contrato es ley para las partes: Artículo 1602 del Código Civil - La convocante pretende desconocer los precisos términos contractuales fijados por las partes en contravía del acuerdo contractual. 2) Los riesgos de la actividad que desarrolló el contratista por fuera del Contrato de Obra DJC No. 32-11 de 29 de julio de 2011 no pueden ser objeto de discusión en este Tribunal Arbitral. 3) La interpretación y aplicación práctica dada por las partes al Contrato conlleva forzosamente al fracaso de las pretensiones formuladas por la parte convocante. 4) Una de las partes no puede crear obligaciones a su antojo y en contravía del acuerdo contractual. 5) Aplicación del principio Venire contra factum proprium non valet. 6) Incompetencia del Tribunal para conocer sobre algunas de las pretensiones de la demanda. 7) Inexistencia de los perjuicios alegados. 8) La demanda interpreta indebida y arbitrariamente las distintas estipulaciones contractuales contenidas en el Contrato. 9) Inexistencia de causa jurídica para responsabilizar civilmente a mi representada y consecuencialmente reclamar indemnización de perjuicios.
Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 25 10) Incumplimiento de la convocante a sus obligaciones contractuales. 11) La parte convocante pretende una remuneración ajena al contrato a partir de la reclamación de unas obras adicionales y/o mayores ejecuciones de obra que no fueron convenidas por las partes ni reconocidas y aceptadas por el Contratante bajo el Contrato. 12) Estipulación a favor de otro – Art. 1506 del C.C. -. 13) Excepción genérica.
Adicionalmente LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. manifestó que “coincide y coadyuva las excepciones planteadas por PRAXAIR en su escrito de contestación a la demanda (PARTE I) comoquiera que para LÍQUIDO CARBÓNICO, en el Contrato celebrado con los miembros del Consorcio FT la sociedad PRAXAIR no intervino de ninguna manera ni puede considerársele como parte contractual.
Y agregó que “El lapsus calami en el que incurrieron al momento de la celebración del Contrato los miembros del Consorcio FT y LÍQUIDO$ no puede servir de justificación para tratar de vincular a un tercero que fue totalmente ajeno al Contrato”. 10. Respuesta de LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. a los hechos de la Demanda En su contestación a la demanda LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. se pronunció sobre los hechos de la siguiente manera: CONTESTACIÓN AL HECHO No. 1.
No es cierto. El Contrato de Obra DJC No. 32–11 de 29 de julio de 2011 fue celebrado entre la parte convocante y LÍQUIDO. No es cierto que en la suscripción del Contrato hubiera intervenido o participado Praxair Gases Industriales Ltda. (en adelante “PRAXAIR”). Mi representada rechaza categóricamente que PRAXAIR sea considerada como parte del Contrato.
Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 26 De otro lado, es cierto que el montaje de los tanques se hizo en las instalaciones de LÍQUIDO. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 2. No es cierto en la forma como está formulado este hecho. Los señores Sergio Luis Leite Teixeira y Germán Barreto Rodríguez suscribieron el Contrato en su condición de representantes legales de LÍQUIDO.
Debe quedar perfectamente claro al Tribunal que ninguno de los dos mencionados señores firmó como representante legal de PRAXAIR y, por el contrario, los señores Leite Teixeira y Barreto Rodríguez lo hicieron como representantes legales de LÍQUIDO. Si bien es cierto que en el cuerpo del Contrato aparecen los señores Leite Teixeira y Barreto Rodríguez suscribiendo el Contrato como representantes de PRAXAIR, ello se debió a un lapsus calami accidental y ajeno a la voluntad de las partes contratantes.
Lo anterior es reconocido por la propia parte demandante quien en su comunicación CFT No. 004-2012 de enero 11 de 2012, solicitó a LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. corregir “el nombre de la empresa que suscribe el contrato de la referencia, lo anterior debido a que en la primer (sic) página aparece PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA. y lo correcto es LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A.”.
CONTESTACIÓN AL HECHO No. 3. Es cierto que la obra se contrató para realizarse en predios e instalaciones de la empresa LÍQUIDO pues ésta es la única contratante, beneficiaria y destinataria de la obra contratada y, en efecto, fue en las instalaciones de mi representada, ubicadas en Barrancabermeja, donde se construyó la obra en cuestión. Las consideraciones acerca de la pertenencia de PRAXAIR y LÍQUIDO al mismo grupo empresarial son irrelevantes e impertinentes para efectos de este litigio.
CONTESTACIÓN AL HECHO No. 4. Es cierto que en la fecha indicada en este hecho efectivamente se firmó el Acta de Reunión-Kick Off. Lo demás son consideraciones de carácter particular y subjetivo realizadas por el apoderado de la parte convocante. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 5. No es cierto en la forma como está formulado este hecho. En el Acta de Reunión-Kick Off de 29 de julio de 2011 quedó registrado que los señores Jorge Bernal, Fernando Landeira, Jahir Hurtado y Carlos Mayorga intervinieron como “Participantes” y no como representantes de LÍQUIDO.
De manera muy conveniente la parte convocante afirma que los señores atrás mencionados eran representantes de LÍQUIDO, a la vez que guarda silencio sobre la condición con la que intervinieron las otras personas que aparecen Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 27 en el Acta por parte de la convocada: Henry Escalante, Fernando Uribe, Carmen Rosa Ramírez, Mildre Agudelo y Javier López.
CONTESTACIÓN AL HECHO No. 6. No es un hecho como tal. Se trata de una referencia al Contrato y de algunas de las obligaciones que, según la convocante, ésta debía cumplir durante su ejecución. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 7. Es cierto en cuanto a la fecha en que se inició oficialmente la obra. Lo demás no constituye un hecho sino que se trata de auto calificaciones que hace la parte demandante sobre su conducta y expertise.
CONTESTACIÓN AL HECHO No. 8. No es cierto. Recuérdese que de acuerdo con el Parágrafo Primero de la Cláusula Quinta del Contrato, los Formatos FCN debían ser previamente aceptados y firmados por la Empresa. LÍQUIDO no aprobó ni firmó el formato FCN No. 1. La parte convocante pretende atribuir al señor Samuel Montero unas facultades y potestades que el señor Montero nunca ha tenido.
Dicho con otras palabras, el señor Samuel Montero NUNCA ha tenido la condición de representante legal de LÍQUIDO, ni se le ha otorgado la facultad para obligar a mi representada en ningún tipo de contrato, negocio jurídico o actividad empresarial, mucho menos para obligarla con la parte convocante. En línea con lo anterior, también hay que decir que la sociedad que represento NUNCA ha dado motivo para que se creyera que el señor Samuel Montero era representante de la compañía o estaba facultado para obligarla en sus relaciones con terceros o con los miembros del Consorcio FT.
Nótese incluso que en las diferentes memorias de cálculo preparadas por la convocante el señor Montero aparece firmando como Interventor y no como representante de LÍQUIDO. Los miembros del Consorcio FT sabían y tenían claro cuál era el rol que representaba el señor Montero en el Proyecto y por ello no pueden ahora tratar por este medio de atribuirle unas facultades que nunca ha tenido.
Nótese que el señor Samuel Montero ni siquiera aparece en el Acta de Kick-Off Meeting de fecha 29 de julio de 2011, ni en ningún otro documento que lo designe como representante, supervisor o delegado con facultades para obligar a LÍQUIDO. Pretender que el señor Montero era el representante de LÍQUIDO o tenía facultades para obligar a la Compañía, significa desconocer no sólo los precisos términos del Contrato sino las normas legales que regulan la existencia y representación de las personas jurídicas.
Ahora bien, queremos llamar la atención del Tribunal en el sentido que los Formatos FCN además de claramente indicar que los “servicios deben atender todas las exigencias del contrato y sus anexos” en ellos hay un campo especial para “aprobaciones” en el que aparecen los nombres de los señores Jorge Bernal y Fernando Landeira, Gerente de Construcciones y Gerente de Proyecto, respectivamente.
Por qué, nos preguntamos, si de Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 28 acuerdo con el Contrato era claro que los Formatos FCN diligenciados por el Contratista debían contar con la previa aprobación y firma de la Contratante y los Formatos FCN indicaban claramente quiénes eran los encargados de aprobarlos y firmarlos, el Consorcio FT no procuró obtenerlos de quien realmente tenía la capacidad para obligar a LÍQUIDO sino que simplemente se limitó a buscar la firma del señor Montero?.
Pretender que el señor Samuel Montero tenía la facultad para autorizar y firmar los Formatos FCN preparados por la convocante es una conducta abusiva y desproporcionada que busca desconocer los precisos términos del Contrato y quiénes eran realmente sus válidos interlocutores. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 9. No es cierto. Para responder a este hecho ruego al Tribunal se sirva tener en cuenta los argumentos expuestos en la respuesta al hecho anterior en tanto que las únicas personas que aparecen suscribiendo los Formatos FCN Nos. 3, 5 y 6 son Carmen Ramírez y Samuel Montero y ninguno de ellos estaba facultado para obligar a LÍQUIDO como lo pretende la parte convocante.
CONTESTACIÓN AL HECHO No. 10. No es un hecho como tal. Se trata apreciaciones de carácter subjetivo y particular realizadas por el apoderado de la parte convocante. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 11. No es cierto. Cualquier modificación del Contrato debía “hacerse mediante documento escrito firmado por LAS PARTES” – Cláusula Tercera – y tratándose de trabajos adicionales o mayores cantidades de obra debía agotarse previamente el procedimiento previsto en la Cláusula Quinta del Contrato.
Nada de lo anterior ocurrió en el presente asunto. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 12. No es cierto que mi representada le hubiera causado a la parte convocante “los costos administrativos (stand by)” referidos sin precisión alguna en este hecho. En cuanto a lo demás, me atengo a lo que se pruebe en el proceso. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 13. No es cierto que los trabajos referidos en este hecho se hubieran tramitado de “acuerdo al protocolo”.
Los Formatos FCN Nos. 7, 8 y 9 no fueron aprobados por LÍQUIDO CARBÓNICO. Para responder a este hecho ruego al Tribunal se sirva tener en cuenta los argumentos expuestos en la respuesta al hecho No. 8 en tanto que las únicas personas que aparecen suscribiendo los Formatos FCN Nos. 7, 8 y 9 son Carmen Ramírez y Samuel Montero y ninguno de ellos estaba facultado para obligar a LÍQUIDO como lo pretende la parte convocante CONTESTACIÓN AL HECHO No. 14.
Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 29 No es cierto. LÍQUIDO no aprobó ni firmó el Formato FCN No. 10. Al igual que ocurre con el señor Samuel Montero, Carlos Mayorga no estaba facultado para obligar a LÍQUIDO ni la sociedad que represento dio motivo para que se creyera que el señor Mayorga o era representante de la compañía o estaba facultado para obligarla en sus relaciones con terceros o con los miembros del Consorcio FT.
CONTESTACIÓN AL HECHO No. 15. No es cierto. Se reitera que los señores Samuel Montero y Carlos Mayorga no eran representantes de LÍQUIDO. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 16. No es cierto. LÍQUIDO no avaló, ni autorizó o aprobó los FCN Nos. 12 y 13. El señor Carlos Mayorga nunca ha sido representante de LÍQUIDO. La parte convocante pretende soslayar los precisos términos del Contrato sirviéndose para ello de un “mecanismo” que no fue discutido ni aceptado por las partes.
Olvida la demandante que para que cualquier trabajo adicional o mayor cantidad de obra fuera autorizada debía agotarse previamente un procedimiento contractual claramente regulado. Los miembros del Consorcio FT conocían perfectamente esta condición y procedimiento pues en ocasiones anteriores habían celebrado y ejecutado contratos de obra con las demandadas y tenían pleno conocimiento de cómo funcionaba el sistema.
Sin las autorizaciones y aprobaciones previas no podían adelantarse estos trabajos. En lugar de obtener la aprobación del interlocutor válido de LÍQUIDO bajo el Contrato, la parte convocante optó por procurar la firma en los Formatos FCN de ingenieros de la obra que no tenían facultad de obligar a mi representada, conducta que de por sí resulta reprochable y es contraria al principio de buena fe contractual.
CONTESTACIÓN AL HECHO No. 17. No es cierto. Mi representada no firmó ni avaló los Formatos FCN Nos. 14, 15, 16 y 17. Para responder a este hecho ruego al Tribunal tener en cuenta los argumentos y explicaciones presentadas en las respuestas a los hechos anteriores. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 18. No es cierto. Para responder a este hecho ruego al Tribunal tener en cuenta los argumentos y explicaciones presentadas en las respuestas a los hechos anteriores.
CONTESTACIÓN AL HECHO No. 19. No es un hecho. Se trata de una consideración realizada por la convocante en cuanto a la demostración de unos hechos que supuestamente sirven para calificar su conducta y comportamiento contractual, valoración probatoria que corresponde exclusivamente al juez de proceso y no a la parte convocante. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 30 En todo caso, no es cierto que mi representada hubiera aceptado las mayores cantidades de obra y actividades adicionales que dice haber realizado la parte convocante.
CONTESTACIÓN AL HECHO No. 20. No es cierto. La parte convocante no ajustó su conducta a lo previsto en el Contrato para efectos de obtener la autorización requerida para realizar mayores cantidades de obra o actividades adicionales. LÍQUIDO rechaza categóricamente lo afirmado por la Convocante en el sentido que “ninguna obra se adelantó sin la previa autorización de rigor por parte de PRAXAIR y/o LC”.
CONTESTACIÓN AL HECHO No. 21. No es cierto. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 22. No es cierto. La sociedad que represento nunca ha ejercido conductas de presión sobre la parte convocante. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 23. No es un hecho como tal. Se trata de la auto calificación que hace la parte convocante sobre su propia conducta. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 24.
Me atengo a lo que se pruebe en el juicio. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 25. No es un hecho como tal. Se trata de la auto calificación que hace la parte convocante sobre su propia conducta. De otro lado, no es cierto que LÍQUIDO no hubiera cumplido sus obligaciones de pago. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 26. No es cierto. El valor del Contrato fue fijado en su Cláusula Cuarta.
Cualquier modificación que implicara un incremento de su cuantía debía sujetarse a las reglas y procedimientos previstos en el mismo Contrato – Cláusulas Quinta y Sexta -, a la vez que exigía una modificación del mismo que debía constar por escrito – Cláusula Tercera -. Nada de lo cual ocurrió en el presente asunto. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 27.
Es cierto que mi representada realizó los pagos indicados en este hecho. Lo anterior con el fin de honrar sus obligaciones bajo el Contrato. Ruego al Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 31 Tribunal tener en cuenta este hecho como prueba de confesión de los pagos realizados por LÍQUIDO en cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
CONTESTACIÓN AL HECHO No. 28. Me atengo a lo que se demuestre en este proceso arbitral. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 29. No es un hecho como tal. Se trata de la referencia a una comunicación enviada por la convocante. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 30. No es un hecho como tal. Se trata de la referencia a una comunicación enviada por la convocante.
CONTESTACIÓN AL HECHO No. 31. No es un hecho como tal. Se trata de la referencia a una comunicación enviada por la convocante. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 32. No es un hecho como tal. Se trata de calificaciones realizadas por la parte convocante sobre la conducta de mi representada. En todo caso ruego al Tribunal tener en cuenta que, de un lado, en la carta citada por la demandante LÍQUIDO advierte que debe agotarse el procedimiento previsto en el Contrato y, de otro lado, le manifiesta a la parte convocante que “en cuanto a la corrección del nombre del CONTRATANTE en el contrato mencionado adjuntamos documento de corrección para su revisión y, en caso de encontrarlo adecuado, firma por parte del Consorcio FT”.
Esta manifestación confirma el entendimiento de ambas partes – los miembros del CONSORCIO FT y LÍQUIDO CARBÓNICO - en cuanto a quiénes eran realmente los involucrados en el Contrato. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 33. Es cierto que la carta la firmaron los señores los señores Pedro Luis Márquez y Germán Barreto en su condición de representantes legales de LÍQUIDO, pero en la carta no obra ninguna manifestación de aceptación de hacer pagos o reconocimientos económicos (o de otra naturaleza) no previstos en el Contrato.
CONTESTACIÓN AL HECHO No. 34. No es un hecho como tal. Se trata de la referencia que hace la parte convocante a una comunicación enviada el día 13 de marzo de 2012. En todo caso, mi representada rechaza categóricamente que hubiera aceptado hacer pagos o reconocimientos económicos (o de otra naturaleza) no previstos en el Contrato. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 32 CONTESTACIÓN AL HECHO No. 35.
No es cierto. La sociedad que represento no incumplió sus obligaciones contractuales, ni causó perjuicios a la parte convocante. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 36. No es cierto. Reitero que mi representada no incumplió sus obligaciones contractuales y por ello no puede la convocante hacerla responsable de los supuestos perjuicios que invoca en su demanda.
CONTESTACIÓN AL HECHO No. 37. Es cierto. La factura 0411 de 1 de junio de 2012 fue rechazada precisamente por no contener obligaciones convenidas y/o aprobadas según el Contrato. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 38 No es un hecho como tal. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 39. Es cierto que la parte convocante presentó demanda arbitral en contra de PRAXAIR, quien no fue parte en el Contrato.
LÍQUIDO no reconoce a PRAXAIR como parte del Contrato pues ésta no fue destinataria ni beneficiaria de los servicios contratados. Las decisiones que dieron lugar a la celebración y ejecución del Contrato fueron tomadas exclusivamente por las sociedades miembros del CONSORCIO FT y por LÍQUIDO. Mi mandante no entiende por qué la parte convocante pretende vincular a PRAXAIR a este proceso arbitral.
CONTESTACIÓN AL HECHO No. 40. No es un hecho como tal. En todo caso, no es cierto que PRAXAIR y LÍQUIDO se beneficien de manera conjunta de la “explotación económica de los trabajos realizados por CONSORCIO FT”. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 41. No es cierto en la forma como está redactado. Este hecho pretende desconocer la propia conducta de la parte convocante quien mediante comunicación CFT No. 004-2012 de enero 11 de 2012 solicitó a LÍQUIDO corregir el nombre de la empresa Contratante en el Contrato “lo anterior debido a que en la primera página aparece PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA, y lo correcto es LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A.” y a renglón seguido agregó que “Es de anotar que la corrección se requiere de forma urgente por la aseguradora que cubre el Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 33 contrato ya que no tiene soporte de la persona asegurada.
(..) Adjunto copia de la página en la que aparece el error”. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 42. En cuanto a las manifestaciones realizadas en este hecho respecto de PRAXAIR, manifiesto que es un hecho de un tercero y sobre el particular me atengo a lo que se demuestre en este proceso. En cuanto a las afirmaciones realizadas por la convocante en el sentido de señalar que era LÍQUIDO la obligada a remitir los Formatos FCN a White Martins en Brasil, conviene hacer dos consideraciones.
La primera es que no es cierto que mi representada fuera la obligada de enviar tal documentación. La segunda es que no debe perderse de vista que LÍQUIDO nunca aprobó ni autorizó los Formatos FCN mencionados en esta demanda y por ello mal podría censurarse su conducta. CONTESTACIÓN AL HECHO No. 43. Es cierto. 11. Pruebas practicadas Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus posiciones las partes aportaron varios documentos.
Otros tantos fueron aportados como consecuencia de la exhibición de documentos por las partes. A solicitud de las partes se recibieron varios testimonios y los interrogatorios de los representantes legales de FCUB SAS, TECS LTDA., PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA. y LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. Igualmente, se recibieron un dictamen por parte de un perito experto en materias contables y financieras y otros por parte de un ingeniero, los cuales fue objeto de aclaraciones y complementaciones y el último objetado parcialmente por las demandadas.
En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 34 II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A. LAS DISCUSIONES SOBRE EL VERDADERO CONTRATANTE 1.
El problema jurídico a resolver De acuerdo con la información extractada de la reforma de la demanda instaurada por CONSORCIO FT como contratista, conformado por FCUB y TECS, de su contestación por PRAXAIR y por LÍQUIDO CARBÓNICO; de las pruebas documentales, tales como el contrato, las comunicaciones entre las partes referentes a la solicitud de aquel para el cambio de partes en el contrato, las actas que documentan la relación comercial, los desempeños y nuevos compromisos que se fueron adquiriendo en la ejecución del contrato; de la confesión efectuada por las sociedades demandadas en la contestación de la demanda, es posible establecer que los siguientes hechos son los relevantes para dilucidar la cuestión planteada: 1.- Los señores SERGIO LUIS LEITE TEIXEIRA y GERMAN BARRETO RODRIGUEZ en nombre y representación de la sociedad comercial PRAIXAIR LTDA., en su calidad de contratante, suscribieron el día 29 de julio de 2011 el contrato de prestación de servicios de obra denominado “CONTRATO DE OBRA DJC NO. 32-11” con el CONSORCIO FT, en su condición de contratista.
Así quedó consignado, al escribirse el nombre de PRAXAIR tanto en el párrafo inicial del contrato como en el espacio de antefirma correspondiente a la parte contratante (folios 1 y 25 del cuaderno de pruebas No. 1). 2. Para la fecha de suscripción del contrato de obra los mencionados señores eran al mismo tiempo representantes legales de las sociedades PRAIXAIR LTDA y LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. 3.
En comunicación del 11 de enero de 2012, a los seis (6) meses de la firma del contrato, el CONSORCIO FT solicita la corrección del nombre de PRAXAIR por el de LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 35 Lo anterior por requerimiento de la aseguradora que cubría el contrato al no tener soporte de la persona asegurada.
Esta comunicación fue acogida por LÍQUIDO CARBÓNICO al punto que el 23 de enero siguiente remite el documento de corrección (folio 54 del cuaderno de pruebas No. 1) 4. Para la parte demandada el contrato se ejecutó únicamente entre LC y CONSORCIO FT, lo cual se deduce de los siguientes hechos: - En el encabezado del contrato aparece como empresa contratante LC. - En el rótulo del documento aparece LC. - En el acta de reunión para iniciar el proyecto aparece LC. - El acta de entrega en custodia de obra está dirigida a LC. - La cuenta de cobro por concepto de anticipo está dirigida a LC. - Las facturas están dirigidas a LC. - LC pagó las facturas - Las pólizas sólo tiene beneficiario a LC - Las obras se ejecutaron en las instalaciones de LC. - Las comunicaciones se dan entre LC y el CONSORCIO. - Ambas partes reonocieron el error y tuvieron la voluntad de corregirlo, por sugerencia de CONSORCIO FT quien advirtió del error a LC. - La corrección jamás se hizo por escrito como lo establecía el contrato. 5.
La parte contratista no lo reconoce así, como quiera que la cláusula TERCERA. ADICIONES O MODIFICACIONES establece que “Toda adición Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 36 o modificación a este contrato deberá hacerse mediante documento escrito firmado por LAS PARTES requisito sin el cual no producirá efecto alguno”.
El debate se centra inicialmente en determinar si en el extremo del contrato se ubica LÍQUIDO CARBÓNICO, en su calidad de contratante, no obstante que en el cuerpo del mismo se inscribió el nombre de PRAXAIR, tanto en el primer párrafo del documento como en el espacio de firma correspondiente a la parte contratante. 2. Postulados que rigen la teoría general del contrato.
Son partes dentro del contrato los que intervienen en su celebración por sí o mediante sus representantes legales. Todo contrato tiene fuerza vinculante para los celebrantes, es ley para las partes y tiene plenos efectos hasta tanto ellos no cesen por consentimiento mutuo o por causas legales. Valga recordar que en virtud de los artículos 164 y 442 del Código de Comercio se presume para todos los efectos legales, que quienes figuren como representantes legales conservan tal carácter mientras no se cancele su inscripción en el registro mercantil.
De manera tal que cualquier contrato celebrado con quien aparece inscrito como representante legal de una sociedad se entiende realizado por ella. 2.1. La autonomía de la voluntad privada y fuerza vinculante del contrato Es bien sabido que mediante el contrato las partes crean su propia ley1 dándole un marco normativo a la relación negocial, al disponer cómo regir sus relaciones en cuanto a su duración, terminación, obligaciones, responsabilidades, etc., potestad de la que gozan los particulares para celebrar o no cualquier acto determinado, reconocida por el postulado de la autonomía de la voluntad privada2. 1 CODIGO CIVIL COLOMBIANO.
ARTICULO 1602. —Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. 2 GARIBOTO, Juan Carlos. Teoría General del Acto Jurídico. Ediciones de Palma Buenos Aires. 1991. Pág. 25. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 37 En virtud de tal principio, las cláusulas del contrato pactadas en desarrollo del principio de la soberanía contractual tienen fuerza de ley para las partes contratantes, de tal manera que no pueden ser invalidadas sino por consentimiento mutuo o por causales legales (artículo 1602 del Código Civil), dando paso al principio de la “fuerza obligatoria del contrato”3, por lo cual, ambos postulados se erigen como pilares fundamentales de la teoría general del contrato, con los consabidos límites trazados por el orden público y las buenas costumbres4.
Ahora bien, como el contrato tiene una plenitud hermética, este comprende no sólo aquello que los contratantes pactaron, sino además lo que no pactaron pero suple la ley.5 2.2. Principio de la consensualidad mercantil y de la inmutabilidad del contrato Como otra expresión del principio de la soberanía contractual, en las relaciones nacidas del comercio rige el “principio de la consensualidad mercantil”, en el cual se reconoce el poder normativo de la voluntad contractual de las partes contratantes expresada sin las formalidades propias del derecho civil, quedando así inscrito en el artículo 824 del Código de Comercio Colombiano, en el que textualmente se lee: “Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco ”. 3 “El contrato no tiene fuerza sino para las partes contratantes, en el sentido de lo que por él se manda, se prohíbe, se permite o se sancionaP no puede ser exigido sino por ellos y a ellas, no por terceros ni a terceros..”.
RICARDO URIBE HOLGUIN. De las Obligaciones y del Contrato en General. Segunda Edición. Editorial Temis Bogotá. Pag. 237. 4 “La autonomía privada reconoce como límite a su extensión el impuesto por el orden público, en el sentido de que la voluntad particular, al concertar negocios jurídicos, no puede sustituir, modificar ni renunciar las normas que interesan al orden públicoP. La imperatividad de las leyes que afectan al orden público, y de allí que este opere como concepto límite de la autonomía privada, unas veces de manera expresa y otras de modo implícito, determinado un régimen de restricciones en la esfera de libertad de los individuos: se comprende que así sea, si se repara en la primacía del interés social – para ser efectiva- exige que eses interés general no pueda ser desvirtuado por la extralimitación de las conductas tendientes a obtener la satisfacción de los intereses particulares de los miembros de la comunidad..”.
GARIBOTO, Juan Carlos. Teoría General del Acto Jurídico. Ediciones de Palma Buenos Aires. 1991. Págs. 26, 27 y 28. 5 RICARDO URIBE HOLGUIN. De las Obligaciones y del Contrato en General. Segunda Edición. Editorial Temis Bogotá. Pág. 238. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 38 A este principio fundamental del derecho comercial, también se ha referido la jurisprudencia nacional, como por ejemplo en la sentencia del 12 de septiembre de 2000 proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del magistrado Dr. José Fernando Ramírez Gómez, de la que se compendia lo siguiente: “..la consensualidad fue consagrada en el Código de Comercio, como principio rector general de los negocios mercantiles.
A el expresamente se refiere el artículo 824, cuando declara: “Los comerciantes podrán expresar su voluntad de expresar u obligarse verbalmente, o por escrito o por cualquier otro modo inequívoco. Cuando una norma legal exige determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, esté no se formara mientras no llene tal solemnidad.
“Colíguese de este contenido, que la solemnidad constituye la excepción, de modo tal que solo puede exigirse en los casos en que la ley de manera expresa consagre el requisito, como bien sucede en el artículo 119 del Código de Comercio, cuando establece la solemnidad del “escrito”, como condición de la promesa de contrato de sociedad$”.
Es así, se reitera, que las cláusulas del contrato pactadas en desarrollo del principio de la soberanía contractual, tienen fuerza de ley para las partes contratantes, de tal manera que no pueden ser invalidadas sino por consentimiento mutuo o por causales legales (artículo 1602 del Código Civil). 3. La interpretación del contrato En el aspecto personal, las partes del contrato, tal y como aparecen en el documento allegado con la demanda (folios 1 a 25 del cuaderno de pruebas No. 1), son CONSORCIO FT, en calidad de contratista, y PRAXAIR, en calidad de contratante, quienes se vincularon en virtud de la firma6 impuesta por quienes eran sus representantes legales para la fecha de su celebración; y en cuanto al aspecto real del contrato, la prestación de hacer a cargo del contratista consistió esencialmente en la ejecución de la obra civil y montaje electromecánico de tanques de CO2 y, de parte del contratante, el objeto de su obligación consistió principalmente en pagar el precio convenido. 6 “La firma es una inscripción manuscrita que indica el nombre de una persona que entiende hacer suyas las declaraciones del acto”.
PLANIOL Y RIPERT. TRAITE PRACTIQUÉ DE DROIT CIVIL FRANCAIS T. VII. PG. 1458 Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 39 En efecto, PRAXAIR y el CONSORCIO FT, personas capaces, debidamente representadas a la hora de suscribir el contrato, aparentemente prestaron su consentimiento libre de vicios (error, fuerza o dolo), motivado por una causa lícita7 y para desarrollar una empresa de obra que no está prohibida por la ley, el orden público y las buenas costumbres.
También se advierte que la voluntad de las partes se manifestó de forma clara y precisa en cada una de sus cláusulas. PRAXAIR ha planteado, a manera de oposición a las pretensiones de la demanda, el lapsus calami o error involuntario o inconsciente de sus representantes legales – que eran los mismos de LC – al escribir su nombre, tanto en el cuerpo del contrato como en sus antefirmas, circunstancias ajenas a la real voluntad de las partes contratantes.
En este punto conviene señalar que la causa es irreal si es errónea, esto es, cuando no corresponde a la verdad de las cosas. Y el error como vicio del consentimiento conlleva a un vicio de la voluntad que produce nulidad relativa, saneable por ratificación posterior de las partes, según lo establecido en los artículos 17418 y 17529 del Código Civil.
En el mismo sentido, los artículos 151110 y 151211 de Código Civil, señalan los requisitos del error en la causa como vicio del consentimiento, a saber: (i) 7 CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO. Artículo 1524.- No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que índice al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o orden público$” 8 ARTICULO 1741.— La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato. 9 ARTICULO 1752.— La ratificación necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del contrato es susceptible de este remedio, puede ser expresa o tácita. 10 ARTICULO 1511. — El error de hecho vicia así mismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.
Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 40 Debe recaer sobre las cualidades de un objeto o sobre las cualidades de la persona con la que se quiere contratar; (ii) El error sobre las cualidades del objeto o sobre las cualidades de la persona debe ser determinante, es decir, que de haberse sabido por las partes contratantes que las cualidades no eran las que se pensaban, no se hubiese contratado, y (iii) Que la causa haya sido conocida por ambas partes, porque de lo contrario cualquier contratante podría sustraerse del cumplimiento de sus obligaciones alegando la nulidad del contrato por desconocer lo irreal de la cualidad que lo llevo a prestar el consentimiento.
Por lo tanto, para que el error acerca de la persona con la que se tenía la intención de contratar produzca efectos como vicio del consentimiento, se requiere que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato, y en el caso que nos ocupa, el lapsus calami que se alega es indiferente a la validez del contrato, al no existir prueba alguna de que las partes celebraron el contrato en consideración a las calidades de la otra o que una u otra hubiera sido la causa principal del contrato.
Con mayor razón cuando las partes contratantes persistieron en el negocio, a pesar de la equivocación que tanto la una como la otra pusieron de presente respecto del nombre de la persona del contratante. De igual manera, el error en la persona de un contratante solo puede ser alegado por el otro. Luego, en gracia de discusión, cualquier vicio que se pretendiera invocar en torno al error en la persona del contratante no fue corregido, a lo menos formalmente.
Pero, además, ni PRAXAIR, ni LC, ni CONSORCIO FT demandaron la nulidad relativa del contrato ni aquellas formularon una excepción en ese sentido técnico. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte. 11 ARTICULO 1512. — El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar, no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 41 Se reitera que en virtud de los artículos 16412 y 44213 del Código de Comercio se presume para todos los efectos legales, que quienes figuren como representantes legales conservan tal carácter mientras no se cancele su inscripción en el registro mercantil.
Lo anterior en concordancia con los artículos 11714 y 19615 del mismo estatuto en los que se dispone, respectivamente, que la representación de la sociedad se probará con el certificado expedido por la Cámara de Comercio y que los representantes legales pueden celebrar a nombre de la sociedad cualquier acto o contrato que se relacione con su objeto social a excepción de las limitaciones estatutarias inscritas.
De manera tal que cualquier contrato celebrado con quien aparece inscrito como representante legal se entiende realizado con la sociedad. No es de recibo el argumento que invoca PRAXAIR, consistente en la estipulación de PRAXAIR a favor de LÍQUIDO CARBÓNICO, pues es bien sabido que cuando uno promete a favor de otro hay una prestación pactada en provecho de un tercero16, quien no es obligado a dar o hacer, y es una verdad incontestable que LÍQUIDO CARBÓNICO ejecutó obligaciones a 12 Articulo 164.
Las personas inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, así como sus revisores fiscales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección. 13 Articulo 442. Las personas cuyos nombres figuren inscritos en el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento. 14 Articulo 117.
La existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato se probarán con certificación de la cámara de comercio del domicilio principal, en la que constará el número, fecha y notaría de la escritura de constitución y de las reformas del contrato, si las hubiere; el certificado expresará, además, la fecha y el número de la providencia por la cual se le concedió permiso de funcionamiento y, en todo caso, la constancia de que la sociedad no se halla disuelta.
Para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas facultades, en su caso. 15 Articulo 196. La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad.
A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponible a terceros. 16 RICARDO URIBE HOLGUIN.
De las Obligaciones y del Contrato en General. Segunda Edición. Editorial Temis Bogotá. Pag. 248 a la 245. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 42 favor del contratista CONSORCIO FT, como por ejemplo la del pago que aquella efectuó a esta de las facturas 354 y 275, según se precisará enseguida.
Ha señalado la jurisprudencia que las pautas legales de interpretación de los contratos, consignadas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, resultan aplicables no solamente en los eventos de ambigüedad o falta de claridad de las estipulaciones, sino siempre que ello sea necesario. De hecho, la primera disposición advierte que, “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
Así lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia al advertir que, “Esa búsqueda –o rastreo ex post- de la intención común, por lo demás, no debe ser erradicada por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen, prima facie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar que si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal, el que, in radice, en precisas circunstancias, puede llegar a eclipsar y, por ende, desfigurar, la verdadera voluntas de los convencionistas, ratio medular del laborío hermenéutico.
No en vano, como bien lo señala la antigua máxima, “la letra mata, y el espíritu vivifica”17. Justamente, la actividad de las partes previa a la existencia del contrato, así como la prolongación en el tiempo de la actividad que aquellas desplieguen durante su existencia y subsistencia, son de vital importancia para la recta interpretación de la voluntad que tuvieron al celebrar y ejecutar el contrato, para lo cual la jurisprudencia resalta la importancia de la actividad de las partes durante el período de formación y ejecución del contrato con miras a establecer cual fue la intención que estas tuvieron al celebrar el contrato, señalando al respecto lo siguiente: "La intención de los contratantes puede desentrañarse, " tomando en consideración la naturaleza del contrato y las cláusulas claras y admitidas del mismo que sirvan para explicar las dudosas; las circunstancias que influyeron en su celebración determinando la voluntad de las partes para consentir en él; los hechos posteriores de las mismas, que tiene relación con lo que se disputa; las costumbres de los contratantes y los usos del lugar 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil Sentencia del 28 de febrero de 2005.
Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 43 en que han pactado; la aplicación práctica que del contrato hayan hecho ambas partes o una de ellas con aprobación de la otra; y otras convenciones o escritos emanados de los contratantes. En una palabra, el juez tiene amplia libertad para buscar la intención de las partes y no está obligado a encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato para apreciar su contenido".
(Subrayado fuera de texto). (Sentencia del 3 de junio de 1946. G.J. T LX. Pag. 656)”. Ya se puso de presente que, a pesar de la aparente claridad en su texto, de manera inusual, uno de sus suscriptores, PRAXAIR, dice no haber sido el real contratante: alega que lo fue LÍQUIDO CARBÓNICO y éste lo confirma. Si bien en el primer párrafo o comienzo del texto del contrato propiamente hablando y en la antefirma del representante legal de la contratante – que se denomina “LA EMPRESA” – se identifica a PRAXAIR, en la primera página, justo al comienzo del respectivo documento, en donde se identifican los datos fundamentales del contrato: las partes, el valor estimado, la forma de pago, el objeto y el responsable, se hace referencia a LÍQUIDO CARBÓNICO.
La misma identificación se encuentra en el encabezado de todas las hojas siguientes a la primera. Esta circunstancia, unida a la manifestación de las demandadas, amerita la averiguación del fallador en orden a descubrir la verdadera intención de los contratantes y ese ejercicio ha llevado a este Tribunal a concluir que efectivamente el contrato fue discutido, celebrado y ejecutado por el CONSORCIO FT y LÍQUIDO CARBÓNICO y no por PRAXAIR.
La intención de LÍQUIDO CARBÓNICO y del CONSORCIO FT de celebrar y ejecutar el contrato de obra en cuestión se ve reflejada en varias actividades que desplegaron las partes durante el tiempo de ejecución del contrato, a saber: (i) el Acta de reunión inicial o kick off del proyecto de obras, documento en el que pactaron, entre otros, los criterios de movilización, seguridad, control de calidad y manejo de materiales para la ejecución de la obra contratada, suscrita por los gerentes de proyecto, gerente de operaciones industriales, supervisor civil y supervisor eléctrico, personal vinculado laboralmente con LÍQUIDO CARBÓNICO: JORGE BERNAL, FERNANDO LANDEIRA JAHIR HURTADO y CARLOS MAYORGA (folios 26 a 32 del cuaderno de pruebas No. 1);
(ii) las Actas de reuniones para el Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 44 cierre de costos de la obra civil suscrita por los mencionados gerentes del 19 de agosto y 27 de septiembre de 2011 y de entrega en custodia de la ampliación de la planta del 26 de octubre de 2011, que aparecen con membrete de LÍQUIDO CARBÓNICO (folios 33 a 41 del mismo cuaderno);
(iii) el correo electrónico de 10 de agosto de 2011 en el que los funcionarios de LC indicados le encargan al CONSORCIO FC la elaboración de estudios de ingeniería para el desarrollo de la segunda etapa del proyecto; en los Avales del ingeniero residente del proyecto JAIME SAMUEL MONTERO para trabajos adicionales requeridos por el CONSORCIO FT los días 14 de agosto y 4 de septiembre de 2011 (folios 73 a 75);
(iv) los correos electrónicos de fecha 22 de agosto de 2011, de 1, 14, 15, 16, 19, 25, 26, 30 de septiembre, 6 de octubre y 18 de noviembre de 2011 remitidos por los mencionados funcionarios de LC a funcionarios del consorcio; (v) la facturación efectuada por el CONSORCIO FT a LÍQUIDO CARBÓNICO (facturas 354, 275 y 411 (folios 55 a 57 del mencionado cuaderno);
(vi) la póliza de seguro de cumplimiento expedida a solicitud del CONSORCIO FT a favor de LÍQUIDO CARBÓNICO (Folio 16 del cuaderno de pruebas No. 2); y, (vii) en general, la correspondencia enviada por el Consorcio a LÍQUIDO CARBÓNICO, como las comunicaciones del 21 de noviembre y 28 de diciembre de 2011 y del 13 de marzo de 2012 (folios 42 a 44, 50 a 51 y 52 a 53 del cuaderno de pruebas No. 1, respectivamente), tan sólo para mencionar las más significativas.
Se destaca la propia manifestación del CONSORCIO FT en comunicación del 11 de enero de 2012, para pedirle a LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A., “se corrija el nombre de la empresa que suscribe el contrato de la referencia, lo anterior debido a que en la primer (sic) página aparece PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA., y lo correcto es LIQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A.” (Folio 15 del cuaderno de pruebas No. 2), así como la respuesta de la segunda, según comunicación del 23 de enero siguiente, para indicarle al contratista que “En cuanto a la corrección del nombre del CONTRATANTE en el contrato mencionado, adjuntamos documento de corrección para su revisión y, en caso de encontrarlo adecuado, firma por parte del Consorcio FT” (folio 54 del cuaderno antes citado).
Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 45 En este punto, cobra total sentido y aplicación el conjunto de postulados invocados como marco normativo de la relación negocial, como el de la consensualidad mercantil, así como la relatividad de los efectos del contrato, conforme a los cuales los contratos solo producen efectos a favor y en contra de las partes, salvo las excepciones que la estipulación para otro y la promesa por otro plantean a la regla.18 Por lo tanto, en lo correspondiente a la existencia de un contrato bilateral válido, es indiscutible que LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIA S.A. celebró el convenio con CONSORCIO FT, cuyo finalidad era prestar los servicios de construcción de una obra civil y montaje electromecánico de dos tanques de CO2 en la instalaciones de LÍQUIDO CARBÓNICO, independientemente de que ésta no haya sido directamente signataria del contrato de obra DJC No. 3211, no obstante que en el cuerpo del mismo se inscribió el nombre de PRAXAIR tanto en el encabezado del documento como en el espacio de firma correspondiente a la parte contratante.
Con mayor razón, cuando así fue confesado por las propias partes. En efecto, así lo hizo LC en la contestación de la demanda y en diligencia de interrogatorio de parte, como pasa a transcribir el Tribunal en lo pertinente: DR. TRIANA; Con la venia del despacho le pongo de presente el contrato DJC 3211 que obra en el cuaderno de pruebas No. 1 a folio 25 que le exhibo en ese instante y le pregunto, Pregunta No. 1.- Diga cómo es cierto sí o no que el señor Germán Barreto suscribió ese contrato en su calidad de representante legal de Líquido Carbónico Colombiana S.A.? SR. MARQUEZ: Sí, es cierto, sí lo firmó. DR. TRIANA: Lo firmó en esa calidad? SR. MARQUEZ: Lo firmó en esa calidad”.
También lo confesó PRAXAIR en la contestación a la demanda y en el interrogatorio de parte de su representante legal, así: 18 RICARDO URIBE HOLGUIN. De las Obligaciones y del Contrato en General. Segunda Edición. Editorial Temis Bogotá. Pag. 239. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 46 DR. TRIANA: Pregunta No. 11.- A su leal saber y entender y en su calidad de representante de Praxair Gases Industriales Ltda. es su testimonio que el responsable por la contratación y ejecución y por supuesto pago, en el evento que lo hubiese, de cualquier obra adicional o mayor cantidad de obra en ese contrato DJC 3211 es responsabilidad única y exclusiva de Líquido Carbónico? SR. BARRETO: Es correcto, no puede ser de otra manera porque es el dueño de la planta, es el arrendatario del terreno y por tanto al Praxair Gases Industriales no tener ningún interés, ninguna facultad en el negocio, es entendido de Líquido Carbónico es el contratante y el responsable de la ejecución de ese contrato.
Igualmente lo reconoció el representante legal de FCUB en el curso de su interrogatorio: DR. CRUZ: Pregunta No. 6.- Diga cómo es cierto sí o no, que Consorcio FT fue informado por Líquido Carbónica Colombiana S.A. que una de las razones principales por la que fue contratado para la ejecución del contrato DJC 3211 es que las compañías miembros del Consorcio habían ejecutado previamente la obra de la planta de Líquido Carbónico en Barrancabermeja? SR. URIBE: Sí, es correcto, nosotros ejecutamos esa obra y la otra era otra obra completamente distinta, nosotros hicimos la primera obra que fue la parte civil de los cuales está pro aquí y la parte electromecánica.
($) SR. URIBE: En este contrato 95 días y se fueron a 297 días, qué quiero decirle yo con esto, cuando hicimos la obra civil de Líquido Carbónico nos gastamos el tiempo que era, en Líquido Carbónico la obra civil nos gastamos, por decir algo nos dieron 90 días, cumplimos con los 90 días, creo que esa obra se amplió y se subió a 1.400 porque ellos siempre es así, la ingeniería de ellos no es bien exacta, ni correcta, tiene mucha modificación, se subió a 1400 y nos dieron un tiempito pero nosotros no nos pasamos de tiempo (Subraya el Tribunal).
($) DR. GONZÁLEZ: Pregunta No. 7.- Don Henry Escalante alguna vez se sentó con usted y le dijo: Fernando, le voy a explicar en qué estamos metidos con los señores de Líquido Carbónico, le voy a explicar en qué consiste ese contrato y cuáles son las obligaciones de nosotros como miembros del Consorcio FT, alguna vez Henry Escalante le dijo eso? Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 47 SR. URIBE: Yo sabía más porque yo sé más de construcción, muy humildemente lo digo, sé más de construcciones que ellos y sé lo que voy a hacer, Montar las dos pimpinas y en el tiempo y todo eso, y con las instalaciones que tocaba hacer yo estaba completamente seguro que se podía hacer aunque era un reto terrible, pero nosotros estamos enseñados a hacer cosas difíciles en el tiempo, y cumplimos, y hasta hoy no nos han llamado a decir que se dañó un tornillo o que venga y apreté un tornillo, no, se cumplió cabalmente. $ DR. GONZÁLEZ: Pregunta No. 12.- Usted ha mencionado aquí que en proyectos previos celebrados con los señores de Líquido Carbónico algunos eran, y usted utilizó la expresión, netamente locales y algunos iban a Brasil, por favor indíquele al Tribunal si esta proyecto del que estamos hablando ahora, era un proyecto local o era un proyecto que iba a Brasil? SR. URIBE: No sé. no sé porque eso se manejó con este señor y a él se le mandó todo, no sé si él lo hizo allá, o era aquí, o qué, o por lo ocupado, o por la emergencia, no sé qué pasó, pero el error fue de los funcionarios de Praxair o de Líquido Carbónico, el que hizo el proyecto, pero nosotros cumplimos con mandar toda la información, todos los reportes diarios, semanales, toda esa cuestión y nosotros cómo no le íbamos a creer al doctor Bernal si habíamos hecho una cantidad de proyectos y él era el que estaba de gerente aquí. Finalmente, el representante legal de TECS lo confesó así: DR. GONZÁLEZ: Pregunta No. 12.- Diga cómo es cierto sí o no, que usted en condición de representante del Consorcio FT cuando suscribió el contrato DJC 3211 tenía absolutamente claro que era Líquido Carbónico su única contraparte contractual en ese contrato? SR. ESCALANTE: Teníamos claro que era Líquido Carbónico, nosotros teníamos claro que íbamos a contratar con Líquido Carbónico, más fue Praxair quien dio una minuta en donde involucró a Praxair como parte integrante del contrato$” ($) DR. CRUZ: Pregunta No. 20.- Diga cómo es cierto sí o no, que Consorcio FT fue informado que una de las razones principales por las que fue contratado para le ejecución del contrato DJC 3211 es que las compañías miembros del Consorcio habían ejecutado obras anteriores con Líquido Carbónico? SR. ESCALANTE: Eso no es cierto, nosotros presentamos una oferta y competimos en franca lid con otros proponentes, que no Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 48 sé quiénes serían pero sí sé que había otros proponentes, a nosotros nos llamaron a hacer una negociación directa para la adjudicación del contrato, lógicamente el know how que nosotros teníamos para poder cumplir los servicios que este objetivo de este proyecto requería nosotros sí teníamos un know how superior a los demás proponentes, pero eso en ningún momento fue condicionante para que Líquido Carbónico o cualquiera de las compañías mencionadas nos prefieran a nosotros, ellos libremente nos conminaron a realizar el contrato y nosotros lo aceptamos, y les cumplimos$.
En estas condiciones para el Tribunal se impone reconocer que el Contrato objeto de este proceso fue efectivamente celebrado entre el CONSORCIO FT, como contratista, y LÍQUIDO CARBÓNICO, como contratante, para lo cual ha tenido en cuenta la intención de las partes que le da claridad al texto contractual. Esta conclusión del Tribunal no conduce a la aceptación de las excepciones formuladas por PRAXAIR en la primera parte de su escrito de contestación a la demanda porque solo hasta esta decisión y como resultado de la interpretación efectuada por el Tribunal, se tiene que aquella no era parte del contrato, de manera que los efectos jurídicos de su desvinculación hasta ahora se logran.
A la par, no puede pasar desapercibido el hecho de que la iniciativa para la corrección del contrato fue del CONSORCIO FT y que si bien, así lo aceptó LÍQUIDO CARBÓNICO, ninguna gestión fue adelantada por PRAXAIR, quien se mantuvo al texto del contrato hasta que fue demandada por el contratista con apego al tenor literal de aquel. Está descontada la competencia del Tribunal para resolver este primer aspecto de la Litis, como aquí lo ha hecho, en virtud a la firma de PRAXAIR que consta en el contrato, del principio de autonomía de la cláusula compromisoria entonces previsto en el parágrafo del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998 y de la falta de protesta de tal compañía frente al Auto No. 6 del 28 de enero de 2013, por medio del cual el Tribunal asumió competencia frente a la demanda entonces formulada exclusivamente contra PRAXAIR y frente al Auto No. 7 del 13 de febrero de 2013 por medio del cual el Tribunal admitió la reforma de la demanda para incluir como demandada, además de PRAXAIR, a LC y, en general, ante la falta de protesta frente a la continuación del proceso a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite.
Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 49 Si lo anterior no fuera suficiente, para el Tribunal es evidente que la culpa en la suscripción errónea del documento contractual la tuvieron los administradores de PRAXAIR y de LÍQUIDO CARBÓNICO, por causa de pormenores propios de sus propias organizaciones empresariales, que no pueden trasladar al contratista.
Por las razones no habrán de prosperar las mencionadas excepciones. B. EL CONTRATO DE OBRA DJC N. 32-11 Y LOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES IMPUTADOS 1. El Contrato de Obra DJC NO. 32-11 Dentro del marco del contrato de prestación de servicios existen diferentes tipos entre los cuales se destaca el contrato de obra al que ninguna mención hace el Código de Comercio, pero que nuestro Código Civil, sin desarrollar una definición del mismo, sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, de acuerdo con los artículos 2053, y 2059 del mencionado estatuto19.
Sin embargo, no puede ignorarse que en tal articulado no se regula de forma completa este tipo de contrato, quedando sometido fundamentalmente a lo expresamente pactado por las partes en el contrato de obra denominado “CONTRATO DE OBRA DJC NO. 32-11”, ya sea que la voluntad real de las partes en cuanto a sus elementos, personales, temporales o reales (partes, objeto, duración y prestaciones debidas) constan por escrito en el documento que suscribieron PRAXAIR S.A. y CONSORCIO FT el 21 de julio de 2011, o que se hayan expresado de cualquier otro modo inequívoco, dependiendo de cuál fue la aplicación práctica del contrato que hicieron las partes, 19ARTICULO 2053.
Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento. Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta. El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicio de las especiales que sigue.
Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 50 CONSORCIO FT como contratista, con la aprobación de la otra, LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A., como contratante. Del documento denominado “CONTRATO DE OBRA DJC NO. 32-11”, se establece que al ser su objeto una empresa de obra, se trata de un contrato comercial de conformidad con el numeral 15 del artículo 20 del Código de Comercio20; y de otra parte, porque de acuerdo con los artículos 10 y 13 del Código de Comercio, en los extremos de la relación se hallan sociedades comerciales, al ser celebrado por LÍQUIDO CARBÓNICO, como parte contratante; y por el CONSORCIO FT, como contratista, conformado por las sociedades FCUB y TECS.
En lo correspondiente a la existencia de un contrato bilateral válido, es indiscutible que LÍQUIDO CARBÓNICO en un extremo y CONSORCIO FT en el otro, celebraron un convenio, cuyo finalidad era prestar los servicios de construcción de una obra civil y montaje electromecánico de dos tanques de CO2 en la instalaciones de la primera, consistente principalmente en la construcción por parte del segundo de un muro de contención en mampostería estructural, zapatas y pedestal para la base de los tanques, una serie de montajes de equipo de proceso, tubos, válvulas, estructuras metálicas, sistemas de aislamiento, sistemas de seguridad de tanques y plataformas, tal como específicamente se describe en la cláusula primera del contrato.
Pues bien, de las prestaciones mencionadas a cargo de la partes se establecen sin lugar a dudas que la parte contratista, CONSORCIO FT, se obligó con la parte contratante, LÍQUIDO CARBÓNICO, a ejecutar por su propia cuenta las actividades que tienen por objetivo la obtención de un resultado a cambio del pago de un precio por esta última como contraprestación al servicio recibido, sin que exista subordinación alguna.
En virtud de las obligaciones recíprocas que adquirieron las partes, el contrato es bilateral; es oneroso en la medida que ambas partes reciben un beneficio o utilidad económica; es conmutativo en razón a que existe equivalencia en las obligaciones pactadas de entregar un trabajo por parte 20 Articulo 20. Son mercantiles para todos los efectos legales:$.. 15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones;$”.
Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 51 del extremo contratista y de pagarse un precio por la parte contratante; y es consensual, pues según lo dispone el artículo 824 del Código de Comercio “los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco..”.
Lo anterior constituye una regla general al régimen de contratación establecido en el Código de Comercio, en el cual el contrato se perfecciona con la aceptación de oferta, la cual debe contener los elementos esenciales del contrato (arts. 86421 y 84522), y que en el caso que nos ocupa se refieren precisamente a partes, plazo, servicio, valor, etc., es decir, que se precisan en el mismo contrato.
En relación con los elementos del contrato, y en atención a que el artículo 824 del Código de Comercio prescribe que los comerciantes podrán expresar su voluntad de obligarse verbalmente o por escrito, se advierte en cuanto a los personales, que las partes están constituidas en su condición de contratantes por LC y por CONSORCIO FT, en su calidad de contratista; y en cuanto a los reales, la prestación de hacer a cargo del contratista consistió esencialmente en la ejecución de la obra civil y montaje electromecánico de tanques de CO2.
De parte del contratante, el objeto de la obligación consistió principalmente en la prestación de pagar el precio del contrato. Establecida la naturaleza del vínculo contractual y sus características, las cláusulas del contrato pactadas en desarrollo del principio de la soberanía contractual, tienen fuerza de ley para las partes contratantes, de tal manera que no pueden ser invalidadas sino por consentimiento mutuo o por causales legales (artículo 1602 del Código Civil).
Como no se observa ausencia de alguna de las condiciones de existencia y validez que impida la formación del 21 Articulo 845. La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario. 22 Articulo 864.
El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta. Se presumirá que el oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario pruebe la remisión de ella dentro de los términos fijados por los artículos 850 y 851.
Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 52 contrato y su ejecución por las partes, su subsistencia es presupuesto para que permanezca intangible el vínculo obligatorio durante el tiempo pactado. 2. Los incumplimientos contractuales imputados De la demanda se observa que el litigio versa sobre el incumplimiento del pago de lo adeudado por la suma de $686.342.341 correspondientes al saldo por la ejecución del contrato de obra por LÍQUIDO CARBÓNICO como parte contratante, que corresponden a la pretensión del reconocimiento de mayores cantidades de obra respecto de servicios ya contratados; a la modificación bilateral por las partes en lo que respecta a la elaboración de los estudios técnicos de ingeniera en la fase electromecánica del proyecto y ejecución de trabajos adicionales; y al reconocimiento del cumplimiento por el contratista de la totalidad de la obra contratada incluyendo los trabajos adicionales y mayor cantidad de obra ejecutada.
Por lo tanto se enmarca dentro de los aspectos contemplados, tanto en la cláusula compromisoria pactada en el contrato celebrado entre las partes, como en el compromiso suscrito entre LC y las sociedades TECS y FCUB. Así mismo se establece que debido al incumplimiento imputado a la parte convocada, CONSORCIO FT convocó a este Tribunal de Arbitramento para decidir lo que en derecho corresponda.
La demanda fue sustituida especialmente en cuanto a las pretensiones y el juramento estimatorio, y posteriormente reformada para hacer extensivas los hechos y pretensiones a LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. De conformidad con la convocante fue necesario acometer una serie de “trabajos adicionales, imprevistos, y mayores cantidades de obra que fueran necesarias para el óptimo desarrollo del proyecto” y modificar el contrato en cuanto a “la elaboración de los estudios de ingeniería necesarios para el desarrollo de la segunda etapa de la obra, es decir, la fase electro- mecánica”.
Refiere aquella que la mayor cantidad de obra y los trabajos adicionales fueron definidos en los Boletines de Medición de Obra y en los formatos FIELD CHANGE NOTICE (FCN) o “NOTICIA DE CAMBIOS EN EL CAMPO”, tramitados parcialmente de acuerdo al protocolo previsto en las Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 53 cláusulas quinta y sexta del contrato.
Y que, como consta en correo electrónico del 10 de agosto de 2011 enviado por el ingeniero supervisor de obra CARLOS MAYORGA a JORGE BERNAL y CARMEN RAMIREZ, funcionarios de la parte convocada con dicho encargo, la elaboración de los estudios de ingeniería le fue encargada al contratista. En relación con los trabajos adicionales hacen alusión las sociedades demandantes a los diez (10) boletines de medición de obra con sus respectivas memorias de cálculo debidamente suscritos y avalados por la contratante de fecha 7, 14, 21, 28 de agosto de 2011; 4, 8,11,18 y 25 de septiembre de 2011; y 2 y 9 de octubre del mismo año; y a 18 formatos Field Change Notice, individualizados del 1 al 20 (excepto el # 4) respecto a las siguiente actividades efectuadas: - Demolición parcial del Kit de emergencias de fugas de amoníaco. - Adecuación para el ingreso de la máquina piloteadora. - Remoción y posterior traslado de una palmera. - Adecuación del terreno para posicionar la grúa que realizaría el levantamiento de los tanques de almacenamiento para su colocación en el terreno. - Reubicación del banco de ductos. - Desmonte y reinstalación de un letrero ubicado en la entrada de la planta. - Tala de un arbol que osbtruía el paso de los tanques a las instalaciones. - Trabajo de reubicación del Man Hall de aguas lluvias. - Trabajo adicional de pruebas de tintas penetrantes a tuberías. - Trabajo adicional de soldaduras de silletas de tanques. - Construcción de placas en concreto para tomar muestras en los tanques de almacenamiento de CO2. - Reubicación de un poste de energía eléctrica. - Finalización de la reubicación del Man Hall de aguas lluvias. - Prefabricado e instlación de un carreto de 4 pulgadas.
La parte convocada se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones de mérito. Sostiene LÍQUIDO CARBÓNICO que “para que cualquier trabajo adicional o mayor cantidad de obra fuera autorizada debía Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 54 agotarse previamente un procedimiento contractual claramente regulado” y que, “las partes definieron una metodología en virtud de la cual la necesidad y alcance de dichos trabajos debía ser documentado por el Contratista, luego avalado por la Contratante y posteriormente contar con la correspondiente aprobación de la persona designada contractualmente para tales efectos”.
Pretende que se reconozca que sólo hasta cuando se realizara en su totalidad el procedimiento establecido en la Cláusula Quinta (Comité de Obra), consistente en la aprobación y firma por la empresa contratante de los boletines de medición y formatos FCN (formato de cambios en el campo), incluída la remisión por parte de la contratista de los mismos a White Martins en Brasil para la firma de la gerencia de Globlal Suply Sistems, habría lugar a su reconocimiento y correspondiente pago. 3.
Las previsiones contractuales La cláusula Tercera del contrato señala que “Toda adición o modificación a este Contrato deberá hacerse mediante documento escrito firmado por LAS PARTES, requisito sin el cual no producirá efecto alguno”. El parágrafo segundo de la cláusula Sexta, referida a la forma de pago, indica que “Para la realización de trabajos adicionales al objeto del presente Contrato, EL CONTRATISTA deberá cumplir con la metodología para la aprobación de Registros de alteración de servicio o FCN’s, (Field Change Notice) establecida por LA EMPRESA”.
A su vez, la cláusula Quinta, referida a los Comités de Obra, señala lo siguiente: “COMITÉS DE OBRA. Deben realizarse con una periodicidad semanal, en día y hora fijados por LA EMPRESA, en ellos EL CONTRATISTA, debe realizar una curva de avance de la obra por escrito, dicho avance debe contener un BOLETÍN DE MEDICIÓN especificando la cantidad de materiales utilizados con ocasión a la ejecución de la obra y presentar formato FIELD CHANGE NOTICE, (NOTICIAS DE CAMBIOS EN EL CAMPO) (en adelante ‘FCN’), si a ello hubiere lugar.
Dicho informe debe ser avalado y firmado (por) LA EMPRESA. De acuerdo con el Boletín de Medición y los lineamientos estipulados en la Cláusula sexta del Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 55 presente Contrato se realizarán los respectivos pagos al CONTRATISTA.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Formatos FCN, previa aceptación y firma de LA EMPRESA, deben ser enviados a White Martins en Brasil, para firma de la Gerencia de Construcciones de Global Suply Sistems. Si no se agota este procedimiento los cambios reportados por EL CONTRATISTA en el formato FCN, No tendrán ninguna validez”. Si bien las partes sometieron la realización de trabajos adicionales a la condición de cumplimiento de la metodología consistente en la aprobación y firma por la empresa contratante de los boletines de medición y formatos FCN (formato de cambios en el campo), no está claro a quien le correspondía la remisión de los mismos a White Martins en Brasil para la firma de la gerencia de Globlal Suply Sistems, tal como se desprende del parágrafo primero de la cláusula quinta y parágrafo segundo de la cláusula sexta del contrato, que a renglón seguido se examinarán. 4.
La elaboración de los estudios técnicos de ingeniera en la fase electromecánica del proyecto y servicios adicionales efectuados por CONSORCIO FT 4.1. No constituyen modificaciones al contrato Se debe establecer primero si los trababajos adicionales corresponden a verdaderas modificaciones, teniendo en cuenta la estipulación de la cláusula tercera ya citada, pues se trata de incorporar unas obras que no aparecían en el objeto del contrato.
Al respecto, debe precisarse que los trabajos adicionales no constituyen modificaciones al contrato. En efecto, en la descripción del objeto del contrato las partes no precisaron en que consisten las actividades y su periodicidad, cantidad, etc. con la que deben realizarse. Tampoco hicieron una enunciación taxativa de las mismas. Por el contrario, tras señalar que por el objeto del contrato es la realización “$ de la construcción de una obra civil y montaje electromecánico de dos (2) tanques de CO2$ de acuerdo con el Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 56 (Anexo I) correspondiente a la planilla de precios unitarios PPU, planos y todas las normas que LA EMPRESA determine$”, se incluyen varios servicios con expresa indicación que ellos no son limitativos y que “Las actividades antes enlistadas solo son enunciativas, aunque consideradas como actividades marco dentro del desarrollo del objeto del presente Contrato”.
En esas condiciones no puede sostenerse que cualquier otra actividad no enlistada no haga parte del contrato y menos que el Tribunal de Arbitramento no tenga competencia para definirlo. Por esa razón los servicios y actividades que surgieran de los prenombrados Comités de Obra, en función del contrato, no requerían modificación del contrato en los términos de la cláusula Tercera porque era parte del mismo, pero estaban sometidas al procedimiento contractualmente previsto en la cláusula Quinta. 4.2.
Cumplimiento de las condiciones a las que se sujetaron los trabajos adicionales. De acuerdo con las cláusulas citadas, si bien las partes sometieron la realización de trabajos adicionales a la condición de cumplimiento de la metodología consistente en la aprobación y firma por la empresa contratante de los boletines de medición y formatos FCN (formato de cambios en el campo), no quedó claro a quien le correspondía la remisión de los mismos a White Martins en Brasil para la firma de la gerencia de Globlal Suply Sistems, dado que según el parágrafo primero de la cláusula Quinta, “Si no se agota este procedimiento los cambios reportados por EL CONTRATISTA en el formato FCN, No tendrán ninguna validez”.
Llama la atención del Tribunal que esa drasticidad no parece compatible con la previsión según la cual tales formatos FCN debían contar con la “previa aceptación y firma de LA EMPRESA”, antes de ser “enviados a White Martins en Brasil, para firma de la Gerencia de Construcciones de Global Suply Sistems”. Es decir, que se pactó que no bastaba la aprobación de las partes sino que, además, era necesario la revisión de un tercero (White Martins) y la firma de otro (Global Suply Sistems).
El hecho de que dentro del Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 57 proceso se haya hecho referencia al grupo empresarial al que pertenecen tales terceros junto con las demandadas no deja de tener el efecto propio de la relatividad de los contratos y la imposibilidad de obligar a un tercero a cumplir con lo estipulado por las partes.
Es más, en el numeral 4.5 de la denominada Acta de Reunión – Kick Off (folio 31 del cuaderno de pruebas No. 1) se señala algo más exótico: “Queda acordado entre la WMGI/GSS y la contratada que el BM (Boletín de medición) será entregado por la contratada hasta o cada 8 días (semanal)” cuando ni White Martins ni Global Suply Sistems han concurrido a suscribir ningún acuerdo con CONSORCIO FT.
Igualmente llama la atención del Tribunal que a los señores Jahir Hurtado y Carlos Mayorga, además de avisarlos en tal Acta como Supervisor Civil Construcciones y Supervisor Eléctrico Construcciones, respectivamente, se les identifique con la sigla “GSS”, que ha de corresponder, ni más ni menos, a Global Suply Sistems si, correlativamente, las convocadas le quitan al segundo de ellos y a Samuel Montero, como firmantes de los FCN, la facultad para obligar a LC y a los señores Jorge Bernal, Fernando Landeira, Jahir Hurtado y Carlos Mayorga, quienes intervinieron en el Kick Off su calidad “representantes” de LÍQUIDO CARBÓNICO.
Emerge entonces un problema de interpretación de las claúsulas contractuales citadas, para lo cual cobran aplicación y vigencia los pronunciamientos de la doctrina, que señalan al respecto lo siguiente: “Los jueces también tiene la facultad para interpretar los actos jurídicos, desentrañando su verdadero sentido, según la voluntad real de las partes y según las expresiones empleadas, las circunstancias que han rodeado su celebración, etc., porque la aplicación de cualesquiera normas generales o particulares presupone su inteligencia por quien debe hacerla"23.
También se resaltan los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia al respecto: 23 OSPINA FERNANDEZ Guillermo y OSPINA ACOSTA Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Editorial Temis, Séptima Edición Pags. 310 y 398. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 58 "La intención de los contratantes puede desentrañarse, ‘ tomando en consideración la naturaleza del contrato y las cláusulas claras y admitidas del mismo que sirvan para explicar las dudosas; las circunstancias que influyeron en su celebración determinando la voluntad de las partes para consentir en él; los hechos posteriores de las mismas, que tiene relación con lo que se disputa; las costumbres de los contratantes y los usos del lugar en que han pactado; la aplicación práctica que del contrato hayan hecho ambas partes o una de ellas con aprobación de la otra; y otras convenciones o escritos emanados de los contratantes.
En una palabra, el juez tiene amplia libertad para buscar la intención de las partes y no está obligado a encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato para apreciar su contenido’. (Subrayado fuera de texto). (Sentencia del 3 de junio de 1946. G.J. T LX. Pag. 656)”. “En dicha labor hermenéutica la primera y cardinal directriz que debe orientar al juzgador es, según lo preceptúa el artículo 1618 del C. Civil, la de que conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras; las demás reglas de interpretación advienen a tomar carácter subsidiario y, por lo tanto, el juez no debe recurrir a ellas sino solamente cuando le resulte imposible descubrir lo que hayan querido los contratantes; cuales fueron ralamente los objetivos y las finalidades que éstos se propusieron al ajustar la convención. “Lo cual significa que cuando el pensamiento y el querer de quienes concertaron un pacto jurídico quedan escritos en clausulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedades tiene que presumirse que esas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos, y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación. Los jueces tiene facultad amplia para interpretar los contratos oscuros, pero no pueden olvidar que dicha atribución no los autoriza, so pretexto de interpretación, a distorsionar ni desnaturalizar pactos cuyo sentido sea claro y terminante, ni muchísimo menos para quitarles o reducirles efectos legales.
“Por cuanto ordinariamente el contrato se presenta como una unidad, para conocer la verdadera voluntad de las partes debe apreciarse todas sus estipulaciones en forma coordinada y armónica; si con desprecio de este procedimiento se aíslan unas de otras como entes autónomos, cuando por sí solas carece de vida propia e independiente, se corre el riesgo de romper la unidad y de hacerle producir al negocio jurídico efectos contarios a los que de su conjunto ralamente se deducen”.
(CSJ. Sent. 5 de Julio de 1983). Pues bien, de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia transcrita, retomando el contenido de las cláusulas contractuales en discusión, lo cierto es que cumpliendo el contratista con la metodología que le correspondía Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 59 específicamente a él para la aprobación de los registros FCN (realizar una curva de avance de la obra por escrito especificando la cantidad de materiales utilizados y presentar formato FCN), sobre quien recaía la aceptación y firma de los formatos FCN era sobre la parte contratante.
Imposible determinarlo de otra manera, si tenemos en cuenta que de acuerdo a la cláusula Quinta, era a la parte contratante y sólo a ella a quien le correspondía avalar los informes en Boletines de Medicion y formatos FCN. Si bien los trabajos adicionales no son obligaciones en cabeza del contratista pueden llegar a serlo si previamente a su realización se cumple con la metodología impuesta en el contrato.
De modo que las obligaciones que eventualmente nacerían de los trabajos adicionales tambien quedaban sometidas a la condición o hechos inciertos de las aprobaciones y envios de los boletines de medición y formatos “FCN” a la Gerencia de Global Suply Sistems, en la que de acuerdo con la redaccion del parágrafo primero de la cláusula Quinta ya trascrita, no existe claridad sobre a quien le correspondía efectuar dichos envíos, frustrádose la condición en tal sentido, a tal punto que deviene en imposible, como lo expresa con claridad el jurista CARLOS DARIO BARRERA TAPIAS en su libro de “Las Obligaciones en el Derecho Moderno” al tratar sobre las Características de la Condición: “..Además es necesario, de conformidad con la doctrina moderna, que la incertidumbre pueda ser cancelada de alguna manera porque es la única forma de verificar que la condición se haya cumplido.
En este sentido no podría servir como condición el que alguien subordinara una obligación ‘a la adquisición de la fe en Dios por parte de alguien’ para utilizar el ejemplo de Bigliazzi, Reccia, Busnelli y Natoli”.24 Lo cierto es que, como ya se indicó, ni siquiera consta la aceptación del encargo por parte de White Martins y de Global Suply Sistems.
Bastaba por lo tanto, para que se consideraran como modificaciones o adiciones la realización de obras adicionales, que se hicieran mediante documento escrito firmado por las partes, cumpliendose la metodología prevista para la aprobación de los registros FCN (realizar una curva de avance de la obra por escrito en Boletines de medición especificando la 24 BARRERA TAPIAS, Carlos Darío. Las obligaciones en el Derecho moderno, Pontificia Universidad Javeriana.1995 Pag. 79.
Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 60 cantidad de materiales utilizados y presentar formato FCN debidamente avalado por la parte contratante), excluyendose de tal metodología el envío de los formatos FCN a Brasil para su aprobación. Entonces, es claro para este Tribunal, que la realización de servicios adicionales a los inicialmente establecidos no se sometieron a requisito distintos a documentarlas mediante escrito avalado por las partes en boletin de medición o en formato FCN si a ello hubiere lugar, avalado y firmado por la empresa, hecho que está claramente establecido con las aprobaciones efectuadas por la parte convocada en los distintos correos electrónicos, formatos y boletines de medición que obran en el expediente.
Por otra parte, ´LA EMPRESA´ para el efecto corresponde a las personas designadas por el contratante para tal fin. En gracia de discusión, de aceptarse que los cambios reportados por el contratista en formato FCN sobre los avances de obra debían ser enviados para la firma de White Martins en Brasil debidamente aprobados por la Gerencia de Operaciones de Global Syply Sistems, como una condición para que los “cambios en campo” producieran efecto alguno, no se establece en el parágrafo primero de la mentada cláusula a quien le corresponde tal remisión, lo cual frustra cualquier requisito en tal sentido.
En cualquier caso, el representante legal de LÍQUIDO CARBÓNICO confesó que era obligación de esa compañía enviar los FCN a la revisión y aprobación en Brasil y que era obligación de sus propios ingenieros en obra presentar tales documentos a LC. Al respecto, se transcribe en lo pertinente con los apartes señalados en este laudo mediante subrayado: $ DR. ZULAUGA: Cuál era el procedimiento de aprobación de los FCN’S en este contrato? SR. MARQUEZ: Cuál era y es, es la misma que se utiliza en todos los contratos, normalmente el contratista, cuando uno está en una obra de ingeniería sabe, no es un trabajo que se va haciendo día a día, la gente planifica, sabe los alcances, sabe que puede en el camino encontrar alguna desviación, cuando encuentra una desviación del alcance original en el formato FCN específica a qué se refiere ese alcance original del contrato, el supervisor del contrato lo avala porque está en el campo con el contratista, lo firma, eso es lo que entendemos entonces como que reconoce que hay un cambio, lo lleva a la gerencia general, se aprueba porque normalmente los límites de aprobación que tiene un Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 61 gerente general en la compañía están limitados a algunos montos específicos.
Independientemente que el monto esté en el campo del gerente general la aprobación técnica la tiene que hacer un especialista de GSS y nosotros recibimos entonces la aprobación, se le da okey, porque normalmente los proyectos se manejan a través de un capex, que no es otra cosa que un capital que la compañía dispone para invertir y aumentar el capital de la compañía, por lo tanto es algo que tiene un control más corporativo que local.
DR. ZULUAGA. Ese procedimiento toma cuánto tiempo, en la práctica cómo es, en términos de tiempo? SR. MARQUEZ: En términos de tiempo uno recibe el documento, firma, envía. DR. ZULUAGA: O sea el FCN. SR. MARQUEZ: Sí, recibe el FCN, le explican a uno cuál es la variación, uno puede hacer alguna consulta previendo a ver si hay alguna otra alternativa, una vez que uno está de acuerdo con las exposiciones técnicas del que está manejando el contrato, se escanea el documento, se envía vía correo electrónico, la persona lo recibe, lo revisa y manda un correo con la aprobación, eso es algo que tarda normalmente dos días.
DR. ZULUAGA. Se envía a dónde? SR. MARQUEZ: A Brasil, vía correo electrónico, al departamento de ingeniería. DR. ZULUAGA: Quién envía ese documento? SR. MARQUEZ: Lo envía la compañía, normalmente lo puede enviar la persona que está encargada del proyecto, lo puede enviar el gerente general. DR. ZULUAGA: Para enviarlo debe haber pasado por el gerente general? SR. MARQUEZ: Tiene que pasar previamente por el gerente general.
DR. ZULUAGA: Y lo envía Líquido Carbónico en este caso, lo tiene que enviar Líquido Carbónico. SR. MARQUEZ: Lo envía Líquido Carbónico. DR. ZULUAGA: Una vez enviado entonces en Brasil revisan la parte técnica, de acuerdo a lo que usted está mencionando, y lo aprueba. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 62 SR. MARQUEZ: Técnica y económica, y recibimos la aprobación. DR. ZULUAGA: Eso significa que los FCN’S se tramitan antes de la ejecución de las obras.
SR. MARQUEZ: Evidentemente, antes. DR. ZULUAGA: Cómo se resuelve una necesidad de una obra urgente, inmediata? SR. MARQUEZ: De la misma manera, una obra urgente estamos hablando de DR. ZULUAGA: Es decir, una obra que necesite realizarse el mismo día y no de tiempo de espera de seis días, de tres a seis días? SR. MARQUEZ: No hay forma, normalmente ese tipo de trabajo no llegamos a una coyuntura de ese tipo, y en el caso que hemos tenido experiencia normalmente lo que el proveedor hace sabiendo que está administrando un contrato que especifica eso, para la obra, si ve que el proveedor va a incurrir en gastos o va a poner en riesgo una aprobación normalmente para la obra, llama y viene parando la gente: pararon la obra; por qué; porque no tienen la aprobación, por ejemplo cuando se da el caso que son cosas el mismo día; y normalmente una obra tiene varios frentes, si usted construye un puente va poniendo pilares, va poniendo cosas y no se para la obra porque un FCN no se aprobó. DR. ZULUAGA: Recuerda usted como gerente general que esta obra se haya parado por el temor ante el trámite de aprobación de una FCN? SR. MARQUEZ: En ningún momento, en ningún momento recibimos una notificación solicitando ampliaciones, de hecho fue una sorpresa cuando nosotros vimos la desviación y el tamaño de la desviación porque prácticamente, si mal no recuerdo, casi alcanzó al doble, la facturación de la obra casi alcanzó al doble de lo que era el contrato original, eso no era una pequeña desviación sino era una mega desviación. ($) DR. ZULUAGA: El ingeniero Jorge Bernal o el ingeniero Jahir tenían la obligación de presentar al gerente los FCN’S, sabe usted por qué no los presentaron? SR. MARQUEZ: No, no lo sé, desconozco por qué no. DR. ZULUAGA: Cuando tuvieron conocimiento de la realización de estos FCN’S que nos menciona, posteriormente, qué hizo en su calidad de gerente con respecto a esa obligación incumplida por parte de los ingenieros? Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 63 SR. MARQUEZ: Antes de eso, si mal no recuerdo, se intercambiaron algunas comunicaciones donde se le explicó que nosotros íbamos a hacer una evaluación técnica porque el alcance de lo ejecutado en comparación con lo establecido en el contrato no era confiable, no era algo que se pudiera ver por ejemplo, obras como estas que una vez que se hacen no pueden ir a medirse en el campo, y como le dije se hizo la inspección, se determinó que hubo rubros que establecía el contrato original en el cual tenía un costo unitario que se hicieron, se midió y se verificó que se hicieron cantidades adicionales del mismo rubro que estaba en el alcance pero también se determinó que no había físicamente algunos renglones que estaban relacionando como parte de la obra y también se determinó que algunos renglones estaban duplicados, probablemente como este que está aquí. DR. ZULUAGA: En esa revisión posterior que hacen ustedes, a la que está haciendo referencia justamente, en donde encuentra que hay obras adicionales efectivamente ejecutadas, que hay obras que se están cobrando que no fueron ejecutadas, a eso le hicieron alguna valoración? SR. MARQUEZ: Eso tiene una valoración, hay un resultado de la inspección que hizo la misma gente de GSS que fue la que fue a verificar eso, hay una tabla, creo que nuestro gerente técnico puede ser que tenga algo eso, no sé si está en manos de los doctores.
($) DR. ZULUAGA: Ahora vamos a ver el documento de kick off meeting que usted conoce? SR. MARQUEZ: Lo conozco. DR. ZULUAGA: Veamos en el folio 031 el punto 3.3 del kick off meeting. ($) DR. ZULUAGA: El 3.4. SR. MARQUEZ: El 3.4: “Líquido Carbónico informa que la documentación de calidad a ser enviada a White Martins Gases Industriales / GSS deberá ser enviada al e-mail Camilo Sandoval indicando el número del proyecto y el nombre de la contratada, cualquier atraso en la movilización de la contratada por el cumplimiento de este ítem será de total responsabilidad de la contratada.”.
Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 64 DR. ZULUAGA: Por favor indique al Tribunal, usted se refirió en pregunta anterior que esa obligación de enviar el documento FCN a GSS era una obligación de Líquido Carbónico que la debían hacer uno o dos departamentos. SR. MARQUEZ: Sí, claro.
DR. ZULUAGA: Me quiere explicar cómo es entonces este procedimiento? SR. MÁRQUEZ: Sí, Camilo Sandoval en el momento en que se estableció o se hizo el kick off meeting fue la persona designada responsable por Praxair para hacer esta gestión de enviar el documento a White Martins, para lo cual tenía que recibirlo de la contratista. DR. ZULUAGA: Y el procedimiento continúa en el 4.5 para que completemos todo el procedimiento.
SR. MARQUEZ: 4.5: “Queda acordado que entre la White Martins Gases Industriales GSS y la contratista que el BM o boletín de medición, será entregado por la contratada hasta o cada ocho días semanal, Líquido Carbónico tendrá cinco días hábiles para aprobar o comentar el mismo, ante el BM la contratada deberá entregar todas la memorias de cálculo referentes a los avances anotados.”.
DR. ZULUAGA: Explíqueme por favor, uno, por qué no cumplieron con esos procedimientos de aprobación a GSS, la compañía Líquido Carbónico? SR. MARQUEZ: Yo lo que le puedo decir es que el conocimiento que tengo es que ese procedimiento no se efectuó porque no se recibió formalmente la solicitud de ampliaciones como lo establece el contrato de suministro, en todo caso si eso estaba sucediendo y no se cumplió, la contratista tiene que saber que ese procedimiento no se estaba cumpliendo, por lo tanto, por lo que leíamos ahora en el kick off meeting hacer referencia a que tiene que haber un procedimiento por escrito.
DR. ZULUAGA: Y la contratante, Líquido Carbónico, debía saber también por qué no$ SR. MARQUEZ: Sí, claro, pero en ninguno de los dos casos, por lo que usted me pregunta, hay un incumplimiento del procedimiento, nosotros no podemos actuar un procedimiento si no recibimos formalmente como se estableció. ($) DR. ZULUAGA: La compañía Líquido Carbónico conoció todos los FCN’S? Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 65 SR. MARQUEZ: Al final.
DR. ZULUAGA: Los conocieron los contratistas y los ingenieros que firmaban en ellos. SR. MARQUEZ: Sí, ellos estaban llevando una documentación por lo que estoy entendiendo no formalizada, el proceso, pareciera que llenaran los documentos y no procesaban el documento. DR. ZULUAGA: De conocer ellos que eran obras adicionales, que eso implicaba un valor adicional como está contenido dentro de los FCN’S, ellos tenían la obligación de parar la obra entonces? SR. MARQUEZ: Sí claro.
DR. ZULUAGA: Ellos me refiero a los supervisores de Líquido Carbónico. SR. MARQUEZ: No ellos no paran la obra. DR. ZULUAGA: Jorge Bernal y Jahir. SR. MARQUEZ: Ellos no paran la obra porque el rol que ellos hacen ahí es de supervisor. DR. ZULUAGA: Usted ha dicho ya que el contratista tenía que parar, eso ya lo explicó en el procedimiento, y si el contratista no paraba no tenía entonces la obligación de pararla Líquido Carbónico, los supervisores de llamar la atención y decir esto no está aprobada, esta obra adicional no la pueden hacer, o esta que ya le hicieron entonces no la pueden utilizar? SR. MARQUEZ: El contratista sabía el riesgo que estaba asumiendo de hacer obras sin tener a aprobación financiera de esa extensión, de hecho cuando el contrato termina termina un valor del doble, voy a ser reiterativo en el tema del ejemplo que di pero hice un contrato en la cocina de la casa para que repararan algo por 300 mil y cando llegué la factura era de un millón y medio, a eso me refiero.
($) DR. ZULUAGA: El supervisor por parte de Líquido Carbónico, los supervisores y Jorge Bernal, Jorge Bernal y Jahir tenían la obligación de presentarle a usted los FCN’S, eso ya lo ha manifestado. SR. MARQUEZ: Sí, tenían la obligación, inicialmente como se estableció en el kick off meeting había un correo y eso ya$ DR. ZULUAGA: Los FCN’S no llegaron a sus manos para cumplir el procedimiento de su aprobación? Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 66 SR. MARQUEZ: No, nunca.
DR. ZULUAGA: Y era responsabilidad de sus ingenieros, de los ingenieros de Líquido Carbónico que llegaran a sus manos. SR. MARQUEZ: Era responsabilidad de que llegaran. ($) DR. ZULUAGA: Usted dijo que la obra fue satisfactoria. SR. MARQUEZ: Sí, nosotros no tenemos problemas con la obra, claro, la obra fue bien, funcionó, cumplió su misión, lo que no estamos de acuerdo es la forma como se ejecutó el proyecto, ahí no estamos de acuerdo.
El testigo Samuel Montero (como otros testigos) confirma que LC era quien tramitaba los FCN y desmiente que solo los recibió al final: DR. TRIANA: Dentro el expediente existen varias FCN’S suscritas por usted, por qué las suscribía? SR. MONTERO: Dentro de mis funciones ellos me delegaron firmar ese documento, ese documento tiene en la parte final varias firmas o varios apartes donde tienen que firmar distintas personas, ellos me delegaron que en una parte tenía yo que firmar como supervisor de campo para avalar el tema, como lo había dicho, cantidad y calidad de obra.
DR. TRIANA: Esos FCN’S los suscribía usted antes de empezar la obra para que el Consorcio la ejecutara? SR. MONTERO: Las actividades sí, en este momento no le puedo decir que todo es hizo así, no recuerdo, pero yo firmaba los documentos y se enviaban a Bogotá, acá para que ellos los revisaran, aprobaran y siempre tuvieron conocimiento de todas las FCN’S. Por cuanto también se argumenta por la convocada, que los trabajos adicionales que pudiera generar la obra debían contar con la correspondiente aprobación de White Martins en Brasil, para firma de la Gerencia de Construcciones de Global Suply Sistems, y que conduciría a que por razón de la falta de autorización se estuvieran desconociendo los precisos términos contractuales fijados por la partes, si bien es verdad, prima face, que a las personas jurídicas sólo pueden obligarlas quienes ejerzan su representación, no debe tampoco perderse de vista lo que sobre el particular prevé el artículo Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 67 842 del Código de Comercio al expresar que “Quién dé motivo a que se crea, conforme a las costumbres comerciales o por su culpa, que una persona está facultada para celebrar un negocio jurídico, quedará obligado en los términos pactados ante terceros de buena fe exenta de culpa”.
La norma transcrita recoge el principio de derecho de la teoría de la apariencia o del mandato aparente reconocido de tiempo atrás por la jurisprudencia, también conocido como el de la teoría del error común como fuente creadora del derecho, tendiente a dar seguridad a los negocios jurídicos y a defender a los terceros de buena fe, que según sentencia del 20 de mayo de 1936, publicada en la Gaceta Judicial XLIII, posteriormente reiterada en varias ocasiones25 requiere para su aplicación la concurrencia de los siguientes presupuestos: “A) Que se trate de un error general, es decir de un error no universal pero sí colectivo.
B) Que ese error haya sido invencible, o sea que hasta los hombres mas prudentes lo habría cometido”. Esta figura sustentada en la máxima error comunis facit ius, consiste en crear derechos o situaciones jurídicas de la nada, dando por existente un derecho o situación que en realidad no existe, debido a que dicho yerro resulta ser de tal magnitud que, cualquier otro individuo prudente puesto en la misma o semejante situación, también lo hubiera cometido26.
Obsérvese que para que la teoría opere hay que recurrir al principio que permanentemente se ha invocado en esta instancia para la ejecución del contrato, al ser necesario establecerse que, a quien lo invoca le fue imposible descubrir la falsedad o la determinada situación. Por lo tanto, de demostrarse que no hubo esa apariencia no es posible solicitarla como creadora de derechos.
Siguiendo estos lineamientos en el asunto que nos ocupa, es indiscutible que la convocada aceptó desde un comienzo la realización de estas obras adicionales y las incorporó como suyas, sin que en el momento de su ejecución hiciera ninguna objeción a su aprobación de Boletines de Medición y FCN por parte de los gerentes de proyecto, gerente de operaciones industriales supervisor civil y supervisor eléctrico, personal vinculado 25 27 de Julio de 1945 G.J.T. LIX; 18 DE MAYO DE 1995 G.J.T., LXXX PAG. 388; 7 DE NOVIEMBRE DE 1967 G.J.T. CXIX, Pag. 283. 26 Sentencia del 19 de febrero de 1997 TIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL.
MG.P. Cesar Julio Valencia Copete. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 68 laboralmente con LIQUIDO CARBÓNICO, JORGE BERNAL, FERNANDO LANDEIRA JAHIR HURTADO y CARLOS MAYORGA, comportamiento que por reiterativo generó en el personal de la convocante, encargado de ejecutar la obra, la creencia de buena fe, que con tales aprobaciones bastaba para tenerlas como aceptadas por la persona facultada para tales efectos.
En este asunto el Tribunal Superior de Distrito judicial, Sala Civil ha manifestado que “Si se exigiera para cada caso que fuera indispensable la existencia del patrono del representante legal de la empresa, ello constituiría un obstáculo para el cabal desarrollo comercial al querer de los comerciantes, quienes en forma permanente delegan expresa o tácitamente, o simplemente toleran que sus dependientes se entiendan con los terceros”27.
Y vista la declaración en interrogatorio de parte del representante legal de la convocada, no cabe la menor duda que los Boletines de Medición y FCN con las sugerencias de obras adicionales no fueron rechazadas u objetada su realización, como debía ser el procedimiento, todo lo contrario fueron aceptadas dada la urgencia de la finalización de la obra por parte de la convocada.
Nótese que en derecho civil existe la figura de la “representación tácita” tiene ocurrencia cuando personas colaboradores de un empresario, sin funciones directivas, realizan actos de administración ordinaria. Es el típico caso que aquí nos ocupa, no siendo necesaria la firma del representante legal de la convocada para otorgar eficacia directa a la actuación del representante (art. 2158, 2159 y 2177 Cód. Civil)28. 27 TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ. Sala Civil.
Sentencia del 24 de febrero de 1989. Ejecutivo de Armaduras Heliaceros s.a. contra Alberto Zúñiga Caballero. 28 ARTICULO 2158.—El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración, como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas u otros objetos de industria que se le hayan encomendado.
Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial.
ARTICULO 2177. —El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contestar ((sic), contratar) a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 69 De acuerdo con lo anterior se debe dar aplicación al principio general que consagra la buena fe, máxime cuando los funcionarios de LC dieron lugar con sus repetidas aprobaciones de obra a una apariencia de cumplimiento de la metodología para servicios adicionales, sin que pueda excusarse la convocada en falta de aprobación de la persona designada contractualmente para tales efectos.
Por lo tanto este Tribunal se aparta de las consideraciones de la convocada en la medida que no es posible afirmar que la elaboración de los estudios de ingeniería necesarios para el desarrollo de la segunda etapa de la obra, así como los servicios adicionales ejecutados por la contratista y mayor cantidad de obra realizada por tal concepto no deben considerarse prestados y por lo tanto no deben ser pagados a falta de la revisión de Whit Martins y la aprobación por la Gerencia de Construcciones de Global Suply Sistems en Brasil.
Tal interpretación implica darle un efecto jurídico que no tiene a las cláusulas Quinta y Sexta del contrato, en contravía con los artículos 1620 y 1622 del Código Civil, los cuales disponen: “ARTICULO 1620.- “El sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto deberá preferirse a aquel que no sea capaz de producir efecto alguno”.
“ARTICULO 1622.- Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras dándose a cada uno el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”. Valga agregar que los contratos deben ejecutarse de buena fe, principio que según invoca a su favor la parte convocada también debe ser observado por ésta. A pesar de las varias acepciones que se le han asignado a este principio, en el caso que nos ocupa, la buena fe contractual ha de ser considerada como “una actitud activa de cooperación que lleva a cumplir la expectativa ajena, con una condición positiva propia, la cual se desarrolla a favor de un interés ajeno” 29.
En este mismo sentido el artículo 1603 del Código Civil Colombiano dispone: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente 29BETTI EMILIO, Teoría General de las Obligaciones. Pag. 77. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 70 obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”.
El principio de la buena fe contractual así concebido encuentra pleno respaldo en nuestra jurisprudencia que a continuación transcribo30: “La lealtad, corrección, probidad, buena fe y el abuso del derecho, son parámetros restrictivos y correctores de la autonomía privada. La buena fe y la proscripción de abuso, constituyen constantes en la formación, celebración, desarrollo, ejecución e interpretación del acto, a punto de ser instrumentos valiosos para controlar el negocio jurídico y el ejercicio de las facultades de terminación unilateral, legales o negociales, en función del justo equilibrio y proporción según el contrato y la solidaridad social.
El abuso, conducta disfuncional en beneficio exclusivo del titular y sacrificio desproporcionado de la contraparte, altera la función objetiva y esquema estructural del derecho”. De este modo se observa, que los contratos deben cumplirse o ejecutarse de buena fe no sólo de conformidad con su tenor literal sino con la naturaleza del mismo, atendiendo el fin perseguido por las partes con la celebración del contrato.
De acuerdo con lo anterior y siguiendo lo expuesto, va en contra de una ejecución que corresponda a la naturaleza del contrato y de su buena fe, exigirle a la parte convocante un sacrificio económico que sin contraprestación alguna. En este orden de ideas, si la buena fe contractual exige a las partes lealtad y despliegue de una conducta correcta en sus gestiones para la sana conclusión del negocio y además rige el cumplimiento de sus obligaciones, se infringe por parte de la contratante el principio de la buena fe o la norma de ética y buen comportamiento de los contratantes durante la vida del 30 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil.
Exp. No. 11001-3103-012-1999-01957- 01 50. Ponencia del H. Mag.. William Namen Vargas”. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 71 contrato, al desconocer la prestación de una serie de servicios adicionales prestados por la contratista con ocasión de cambios o modificaciones en los servicios que no fueron efectuadas de manera arbitraria sino con una actitud activa de cooperación de su parte, que llevaba a cumplir de la contratante la expectativa ajena generada por su aprobación de la realización de los servicios adicionales que siempre fueron informados previamente por la contratista.
Para este Tribunal llama poderosamente la atención que ni previamente al informe de la convocante en boletines de medición y FCN ni con posterioridad a la necesidad de realizar otros trabajos adicionales se objetaron los mismos. Todo lo contrario se asumieron e incorporaron al proyecto de obra civil por la convocada y sólo fueron objetados cuando la parte convocante solicitó su pago mediante la factura correspondiente.
Así lo confirman las declaraciones del representante legal de LÍQUIDO CARBÓNICO ya incorporadas parcialmente en este laudo. 5. La parte Convocante cumplió con la totalidad de la obra contratada y la parte convocada negó el pago La parte convocada exigía de la convocante el cumplimiento de una metodología para las obras adicionales efectuadas, en el sentido de señalar que el CONSORCIO FT no agotó los procedimientos previstos en la cláusula Quinta del contrato, especialmente en lo establecido en su Parágrafo Primero en lo que correspondía a reportar por escrito cambios de la obra en el campo aprobados y avalados por la empresa, junto con formatos FCN enviados a White Martins en Brasil con la aprobación de la firma de la Gerencia de Construcciones de Global Suply Sistems en Brasil; así como los previstos en la Cláusula Tercera del Contrato respecto a la falta de instrumentación de las modificaciones en documento escrito firmado por las partes.
Por ello, la parte convocada negó el pago correspondiente a los trabajados adicionales efectuados por la contratista, no obstante que ésta cumplió con las obligaciones adquiridas correspondientes a la realización de la totalidad de la obra civil y el montaje electromecánico de los dos tanques de almacenamiento de CO2, haciendo entrega del primer tanque el día 27 de Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 72 septiembre de 2011 y del segundo el 30 de septiembre de 2011, de acuerdo con las actas avaladas y firmadas, en unos casos por el ingeniero residente Jaime Samuel Montero y en otros por los ingenieros representantes de la convocada, Fredy Reyes y Carlos Mayorga, siguiendo los plazos establecidos en el contrato de obra.
Así lo reconoció el representante legal de LC: DR. ZULUAGA: Usted dijo que la obra fue satisfactoria. SR. MARQUEZ: Sí, nosotros no tenemos problemas con la obra, claro, la obra fue bien, funcionó, cumplió su misión, lo que no estamos de acuerdo es la forma como se ejecutó el proyecto, ahí no estamos de acuerdo. En efecto, el 21 de noviembre, 7 de diciembre y 28 de diciembre del 2011 la convocante envió una comunicación a la convocada para solicitar el pago de las sumas adeudadas y sólo hasta el 23 de enero de 2012 la convocada dió respuesta a través de comunicación manifestando, que “ en la semana del 26 al 27 de enero de 2012 se estará completando el proceso de validación técnica por parte de Global Suply Sistems.
Con ello esperamos avanzar en el reconocimiento de los valores ejecutados en desarrollo del contrato de la referencia”. Valga agregar que hasta la fecha no se ha efectuado el pago de los valores reclamados por la convocante. 6. La parte Convocada incumplió con el pago de las obligaciones adquiridas en el contrato de obra Establecido que la convocante cumplió las obligaciones adquiridas en virtud del contrato de obra celebrado, corresponde ahora determinar si la parte convocada incumplió o no las obligaciones propias del contrato de prestación de servicios de obra.
La cláusula cuarta del contrato en cuestión señala: “CLAUSULA CUARTA. VALOR DEL CONTRATO. El valor del presente contrato es indeterminado, sin embargo las Partes acuerdan como suma estipulada para efectos de la constitución de pólizas y seguimiento administrativo la suma de MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 73 NOVENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.279.789.386,oo) SIN INCLUIR EL IVA APLICABLE A LA ADMINISTRACION IMPREVISTOS Y UTILIDAD “AIU”.
PARAGRAFO PRIMERO. Los pagos realizados al CONTRATISTA se efectuarán teniendo en cuenta los COMITES DE OBRA, reglamentados en la cláusula quinta del presente contrato en los cuales se presentará por parte del CONTRATISTA, la curva de avance, en el que indicará en que porcentaje de ejecución se encuentra la obra.
PARAGRAFO SEGUNDO. El valor real del contrato será el que resulte de multiplicar los precios unitarios establecidos en el Anexo I del presente Contrato por el de las unidades que efectivamente se ejecuten en desarrollo del mismo, con sujeción a la cláusula anterior y la cláusula quinta del presente contrato. A su vez, el Parágrafo segundo de la cláusula quinta dispone: “PARAGRAFO SEGUNDO. De los valores por pagar al CONTRATISTA presentados en los informes de Curva de avance se deducirá el valor de las penalidades ” (subrayado fuera de texto).
Así mismo, el Parágrafo primero de la cláusula sexta sobre forma de pago dispone: “PARAGRAFO PRIMERO. En todo caso, el valor final del Contrato será ajustado contra la medición final de las cantidades de obra real ejecutadas de acuerdo con la planilla de precios unitarios (PPU), la cual hace integrante del presente Contrato Anexo I.” Deriva de lo anterior, que la determinación del precio del contrato dependía de las partes teniendo en cuenta el porcentaje de ejecución y avance de obra reportado en los comités de obra.
Y no le cabe duda a este Tribunal, que de la simple lectura de la cláusula cuarta del Contrato de Obra DJC No. 32-11 y de su parágrafo segundo, el valor real del contrato no era el allí previsto sino el que resultara de multiplicar los precios unitarios por el de las unidades que efectivamente se ejecutaran en desarrollo del mismo, lo cual no quita que el Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 74 precio del contrato sea cierto, serio y en dinero, como ya se expresó en otras ocasiones por la jurisprudencia arbitral sobre la materia: “El Tribunal dilucida atendiendo el convenio de las partes plasmado en el texo contractual antes referido, donde reonociéndose -con razonabilidad, según se explicó líneas arriba – la posibilidad de “modificación en los tiempos parciales de programación”, se establece que ello no afectaría el “valor aprobado (para las diversas actividades constitutivas de los trabajos)” (énfasis añadido), entendiendo por tal el resultado de “multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas por el precio unitario fijo en ellas, mas el AIU”31.
Y en otra oportunidad en relación con el asunto de la controversia también se indicó: “Para el Tribunal es claro que el objeto del contrato, es decir las obligaciones que en su conjunto contiene, son física y legalmente posibles, lícitas, determinadas y eseto, unido al hecho de encontrar también el precio o valor pactado es cierto, serio y en dinerom lo cual hace que el Tribunal considere que existió un Contrato Civil de Obra entre Compañía Internacional de Alimentos Ltda. Como contratnate y Formametal E.U como contratista con plenos efectos”32.
Atendiendo lo anterior, tampoco hay duda para el Tribunal que las modificaciones y adiciones al contrato referentes a la elaboración de los estudios técnicos de ingeniería en la fase electromecánica del proyecto necesarios para la segunda etapa de la obra y demás servicios adicionales prestados por la convocante implicó que el número de obras a precios unitarios aumentó y generaron aumentos en el precio del contrato. 31 Laudo en Derecho del 5 de marzo de 2007.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Árbitros: Nicolás Gamboa Morales, Juan Caro Nieto y Alvaro Isaza Upegui. Demandante Construcciones C.F. Ltda.. Demandado Banco de la República. 32 Laudo Arbitral del 8 de septiembre de 2009. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Árbitros: Humberto Bueno Cardona, Fernando Puerta Castrillón y Carlos Mauricio Valencia López.
Demandante. Formametal E.U.. Demandado: Compañía Internacional de Alimentos Ltda. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 75 Ahora bien, de conformidad con el artículo 1603 del Código Civil Los contratos debe ejecutarse de buena fe”, y según el artículo 161433 del Código Civil en concordancia con el 6334 del mismo estatuto, las partes contratantes deben cumplir diligentemente o hallanarse a cumplir a cabalidad sus obligaciones que adquirieron en virtud del pacto celebrado.
Así mismo, el artículo 870 del Código de Comercio en armonía con el 1546 del Código Civil establece que “..en los contratos bilaterales en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjucios compensatorios. En virtud de las normas anteriores, en un contrato bilateral válido, de ejecución sucesiva, el fenómeno del incumplimiento por una de las partes coloca a la otra en posición de poder pedir la terminación del contrato con indemnización de perjuicios o pedir el cumplimiento del contrato, con indemnización compensatoria total, parcial o moratoria, siempre y cuando el contratante que promueva la acción haya cumplido con sus obligaciones o haya estado dispuesto a hacerlo.
En lo que respecta a la existencia de un contrato bilateral válido no cabe discusión alguna que la parte convocada celebró un contrato bilateral válido de obra civil con la parte convocante, cuyo fin era la construcción de una obra civil o montaje electromecánico de 2 tanques de CO2 en las 33 ARTICULO 1614. Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento. 34 ARTICULO 63.
La ley distingue tres especies de culpa y descuido: Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.
Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 76 instalaciones de aquella, como ya se explicó ampliamente. Igualmente se estableció que la convocante cumplió las obligaciones adquiridas en virtud del contrato de obra inicilamente celebrado, así como con las demás prestaciones que adquirió en virtud de los cambios en campo que advinieron posteriormente en el mismo.
Pero no ocurrió lo mismo respecto de la contratante, puesto que en el expediente está demostrado suficientemente que la factura 411 presentada por la contratista fundamenta servicios suministrados a la parte convocada, por lo que resulta de difícil comprensión que la parte convocada desconozca su pago alegando que no corresponde a servicios aprobados y acordados, cuando la causa y el contenido de las obligaciones están acreditados en el presente caso.
Fluye de lo anterior, que el Tribunal habrá que declarar el incumplimiento de la convocada del contrato de servicios de obra civil por la mora en el pago de la factura presentada por la parte convocante y correspondiente a servicios suministrados. Es del caso hacer breve mención a la noción de la causa de los actos jurídicos, máxime cuando la parte convocada la invoca como inexistente en los servicios adicionales prestados por la contratista.
El artículo 1524 define la causa como el motivo que induce al acto o contrato, concepto adoptado de la jurisprudencia francesa de causa impulsiva y determinante, identificada con los móviles que inducen a las personas a contratar,35 y que se encuentra íntimamente ligado con el de fin del contrato y el de buena fe.36 De lo anterior resulta que en lo que corresponde al tema de discusión referente a la elaboración de los estudios técnicos de ingeniería en la fase electromecánica del proyecto necesarios para la segunda etapa de la obra y 35 OSPINA FERNANDEZ Guillermo y Ospina Acosta Eduardo.
Pg. 277. Teoría General del Contrato y de los demás Actos Jurícos. Bogotá. Temis. 1994. 36 Dice Vicent Espert Sanz en su obra “la frustración del fin del contrato, Editorial Tecnos, Madrid 1968. Pag. 185, citado por Juan Carlos Venini que el fin del contrato “tiene mucho que ver con la teoría de la buena fe y de la equivalencia de las prestaciones (cuya vertiente patológica es la onerosidad excesiva), pero no son lo mismo hablando desde el punto de vista puramente conceptual”.
(VENINI, Juan Carlos. Responsabilidad por Daños Contractual y Extracontractual. Editorial Juris Argentina. 1992. Pag. 119. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 77 demás servicios adicionales prestados por la convocante, los moviles que llevaron a su ejecucion fueron reconocidos por ambas partes, por lo que deben considerarse incorporados al fin esencial que inicialmente concibió el negocio, que se identifica plenamente en el servicio que se remunera y que no hacía falta que se hiciera constar en forma expresa, puesto que se presume su existencia y licitud mientras el deudor no pruebe lo contrario, según lo dispone el artículo 1524 del Código Civil, al establecer que “No puede haber obligación sin causa real y lícita; pero no es necesario expresarla.
La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente”. Con mayor razón aflora la causa en el presente convenio, si por el propósito perseguido en el contrato por la parte acreedora del servicio se le dio una aplicación determinada a dicha prestación, relevante en la eficacia del contrato de obra civil. En tal virtud, en el caso que ahora se debate las afirmaciones realizadas por la parte convocada no son suficientes para evidenciar la ausencia de causa, luego no puede desprenderse de ellas la pretendida inexistencia de los servicios adicionales prestados por la contratista.
La parte convocada alegó como excepciones las consistentes en que el contrato es ley para las partes; los riesgos de la actividad que desarrolló el contratista por fuera del contrato no pueden se objeto de discusión en este Tribunal; la interpretación y aplicación que dieron las partes al contrato conlleva al fracaso de las pretensiones; una parte no puede crear obligaciones a su antojo y en contra del contrato; aplicación del principio venire contra factum proprium; incompetencia del Tribunal para conocer de algunas de las pretensiones de la demanda; inexistencia de los perjuicios alegados; inexistencia de causa jurídica para demandar; incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la convocante; y finalmente la genérica.
Ya tuvo oportunidad el Tribunal de referirse a la improcedente de la excepción de “Incompetencia del Tribunal para conocer sobre algunas de las pretensiones de la demanda”, en el sentido que dado que los servicios y Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 78 actividades orientados a la realización del objeto del contrato no eran taxativos y por ello no puede sostenerse que cualquier otra actividad no enlistada allí no haga parte del contrato y menos que el Tribunal de Arbitramento no tenga competencia para definirlo.
Por esa razón los servicios y actividades que surgieran de los prenombrados Comités de Obra, en función del contrato, no requerían modificación del contrato en los términos de la cláusula Tercera porque era parte del mismo, pero estaban sometidas al procedimiento contractualmente previsto en la cláusula Quinta. Sin embargo, en refuerzo de lo expuesto ha de agregarse que con mayor razón que en el caso de PRAXAIR, el Tribunal tiene competencia para resolver todas las controversias que han sido planteadas por las convocantes frente a la convocada LÍQUIDO CARBÓNICO en la medida en que ésta, además de estar vinculada por el contrato que ha reconocido, suscribió el compromiso que obra a folios 405 a 407 del cuaderno principal No. 1 y allí aceptó la competencia del Tribunal para resolver las controversias ya planteadas, si es que fueran extracontractuales, como lo sugiere.
Al respecto señala el compromiso, en lo pertinente: “1. $ se acuerda que LC ha manifestado, de manera libre y espontánea, su voluntad inequívoca, incondicional e irrevocable, de adherirse como parte convocada al presente proceso arbitral, para someter a la decisión del honorable árbitro que actualmente conoce del presente asunto, el conflicto de intereses pendientes y determinados, relacionados con la negociación, celebración, ejecución, vigencia, terminación y liquidación del Contrato de Obra DJC No. 32-11, del 29 de julio de 2011, suscrito, de una parte, por el señor HENRY ESCALANTE PULIDO, en su calidad de representante legal de CONSORCIO FT, y de la otra, por los señores SERGIO LUIS LEITTE TEIXEIRA y GERMÁN BARRETO RODRÍGUEZ, en su calidad de representantes legales de PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA. “2.
LC manifiesta que conoce de manera clara y precisa cuál es el trámite arbitral que actualmente está en curso y al que desea adherir como parte convocada; de mismo modo expresa su voluntad de reconocer y habilitar al Dr. JOSÉ OCTAVIO ZULUAGA como árbitro competente para decidir de fondo la controversia delimitada en el numeral inmediatamente anterior” (se subraya).
Las demás excepciones, que fueron sustentadas con base en los mismos argumentos tampoco están llamadas a prosperar por las razones anteriormente expuestas. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 79 No obstante, atención aparte merece la excepción que se formula bajo el nombre de “a nadie es lícito venir contra sus propios actos”, lo que se traduce de la usual expresión latina “venire contra facttum propium” y, si los presupuestos de la Teoría de los actos propios como se afirma por la convocada se dan en este caso.
La “teoría de los actos propios” tiene su origen en el principio de la buena fe que debe regir la celebración y posterior ejecución de los contratos (artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio), e impone el deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada con anterioridad por la conducta del mismo sujeto, que le impide invocar hechos que contrarían sus propias actuaciones.
Esa doctrina, inicialmente abordada por el derecho argentino, paulatinamente se ha venido desarrollando jurisprudencial y doctrinalmente en nuestro ordenamiento como derivación inmediata y directa del principio de buena fe, hasta el punto que ya las altas cortes en varios de sus pronunciamientos han dejado constancia de que nadie puede variar de comportamiento injustificadamente cuando ha generado en otros una expectativa de comportamiento futuro.
La doctrina chilena define la doctrina de los actos propios como ”un principio general del derecho, fundado en la buena fe, que impone un deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada anteriormente por la conducta del mismo sujeto, evitando sí la agresión a un interés ajeno y el daño consiguiente”37 La teoría de los propios actos implica una barrera opuesta a la pretensión judicial, por la cual se impide el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurídicas, pues 37 FERNANDO FUEYO LANERI Instituciones de Derecho Civil.
Editorial Jurídica Santiago de Chile Pag. 310. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 80 no es posible permitir que se asuman pautas que suscitan expectativas y luego se autocontradigan al efectuar un reclamo judicial38. La jurisprudencia colombiana no ha sido ajena al tema, y en sentencia de la Corte Constitucional T-475/92 se dijo: “ (P.)"La buena fe supone la existencia de una relación entre personas y se refiere fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada.
En las gestiones ante la administración, la buena fe se presume del particular y constituye guía insustituible y parámetro de acción de la autoridad. La doctrina, por su parte, ha elaborado diversos supuestos para determinar situaciones contrarias a la buena fe. Entre ellos cabe mencionar la negación de los propios actos (venire contra factum proprium), las dilaciones injustificadas, el abuso del poder y el exceso de requisitos formales, sin pretender con esta enumeración limitar el principio a tales circunstancias.
No es posible reducir la infracción de la buena fe a casos tipificados legalmente. De ahí que la aplicación de este principio suponga incorporar elementos ético-jurídicos que trascienden la ley y le dan su real significado, suscitando en muchas ocasiones la intervención judicial para calificar la actuación pública según las circunstancias jurídicas y fácticas del caso. $.El ámbito de aplicación de la buena fe no se limita al nacimiento de la relación jurídica, sino que despliega sus efectos en el tiempo hasta su extinción. El principio de la buena fe incorpora la doctrina que proscribe el "venire contra factum proprium", según la cual a nadie le es lícito venir contra sus propios actos.
La buena fe implica el deber de observar en el futuro la conducta inicialmente desplegada, de cuyo cumplimiento depende en gran parte la seriedad del procedimiento administrativo, la credibilidad del Estado y el efecto vinculante de sus actos para los particulares. La revocatoria directa irregular que se manifieste en la suspensión o modificación de un acto administrativo constitutivo de situaciones jurídicas subjetivas, puede hacer patente una contradicción con el principio de buena fe y la doctrina de los actos propios, si la posterior decisión de la autoridad es contradictoria, irrazonable, desproporcionada y extemporánea o está basada en razones similares.
Este es el caso, cuando la administración, luego de conceder una licencia de funcionamiento a una persona para el ejercicio de una determinada actividad, luego, sin justificación objetiva y 38 CNCiv., Sala J, 30/4/96, “Repetto, José M. D. c. Club Náutico Hacoaj”, LL 1997-E, 1024 (39.833-S)y DJ 1998-2-1160, SJ. 1549; Cám. Apels. Civ. y Com. de Trelew, Sala A, 20/8/08, “A de R., Ameliac/ P., Ricardo César s/ Sumario” (Expte. 22.728 - año: 2008) Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 81 razonable, procede a suspender o revocar dicha autorización, con el quebrantamiento consecuente de la confianza legítima y la prohibición de "venir contra los propios actos".
También amerita traer aquí el fallo del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 13 de agosto de 1992, en la que reiteró la filosofía contractual que en casos similares había expuesto la Corte Constitucional, en los siguientes términos: "Cuando las partes se suscitan confianza con la firma de acuerdos, documentos, actas, deben hacer homenaje a la misma.
Ese es un MANDAMIENTO MORAL y un PRINCIPIO DEL DERECHO JUSTO. " La Corporación encuentra que con inusitada frecuencia las partes vinculadas a través de la relación negocial resuelven sus problemas, en plena ejecución del contrato, y firman los acuerdos respectivos. Transitando por esa vía amplían los plazos, reciben parte de la obra, se hacen reconocimientos recíprocos, pero instantes después vuelven sobre el pasado para destejer, como Penélope, lo que antes habían tejido, sembrando el camino de dificultades desleales, que no son de recibo para el Derecho, como tampoco lo es la filosofía del INSTANTANEISMO, que lleva a predicar que la persona no se obliga sino para el momento en que expresa su declaración de voluntad, pero que en el instante siguiente queda liberado de sus deberes.
Quienes así proceden dejan la desagradable impresión de que con su conducta sólo han buscado sorprender a la contraparte, sacando ventajas de los acuerdos que luego buscan modificar o dejar sin plenos efectos. Olvidan quienes así actúan que cuando las personas SE VINCULAN generan la imposibilidad de ROMPER o DESTRUIR lo pactado. Solo el juez, por razones de ley, puede desatar el vínculo contractual".
(subrayado fuera de texto). Sobre este mismo punto, el artículo 83 de la Constitución eleva a la categoría de norma suprema el principio general de la buena fe, al disponer que “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas”.
El artículo 871 del Código de Comercio prescribe que “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 82 obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos[,]sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”; y el artículo 1603 del Código Civil prevé a su vez que “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella”.
De acuerdo con lo anterior, de la lectura de estos fallos y de lo aportado por la doctrina y las normas citadas, se puede establecer que esta teoría se refiere a un deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica válida y eficaz creada con anterioridad sin cambios radicales de conducta, culposos o dolosos. En el caso que nos ocupa, se considera que no hubo un cambio intempestivo de conducta por el hecho de realizar la convocante la elaboración de estudios de ingeniería necesarios para la segunda etapa de la obra o por la realización de nuevos trabajos adicionales como los ya señalados, pues estos no obedecieron a su simple capricho ni a una postura distinta a la asumida por las partes respecto de estos trabajos adicionales y mayores cantidades de obra, derivadas tanto de los servicios inicialmente pactados como de las actividades posteriores, autorizados y avalados por la parte convocada, a través de sus delegados para la obra.
Menos puede derivarse una conducta contradictoria entre el texto contractual y la conducta del contratista en ejecución del contrato, que no es el escenario del que se nutre la teoría de los actos propios. La parte demandada funda su argumentación en que “a las partes no les es lícito retractarse o negar de lo que han negociado, convenido, aceptado, hecho u omitido hacer, pues ello sería violatorio del principio de la buena fe contractual” cuando tal doctrina pretende comparar son dos actos de ejecución contractual para la interpretación del contrato y no un acto contractual con el texto del contrato que origina interpretaciones diversas en las partes.
Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 83 Ante la improsperidad de las excepciones propuestas y en atención a que los fundamentos de las mismas no son en absoluto de recibo por las razones ya expuestas, este Tribunal accederá a las pretensiones de la demanda, siendo anotar que en relación con el cobro de la suma correspondiente a trabajos adicionales prestados según FCN # 18 no se demostraron por la parte convocante.
Consecuentemente con este postulado, este Tribunal no tendrá en cuenta el FCN No. 18, por valor de $108.258.832.00 (antes de AIU $97.724.167.oo), que obra a folio 414 del cuaderno de pruebas No. 1, cuyo documento aportado al proceso no se encuentra firmado por el delegado de la contratante, por tanto este Tribunal no puede considerarlo como aprobado por la convocada, aunque la obra si fue efectuada.
C. EL MONTO DE LA CONDENA De conformidad con lo expuesto habrá de condenarse a LÍQUIDO CARBÓNICO a pagar las obras efectivamente recibidas a satisfacción y no pagadas, así: CONTRATO EJECUTADO $ 1.181.553.713 $ 299.497.755 $ 1.481.051.468 $ 272.018.913 ( 1 ) $ 1.753.070.381 $ 368.144.780 $ 2.121.215.160 (-) Total Pagos con Retenciones $ 1.329.837.363 SALDO POR PAGAR $ 791.377.797 NOTAS COMPLEMENTARIAS: ( 1 ) se calculÓ descontando los $97.724.167 correspondiente al FCN 18.
Total Contrato Take Off (Según Anexo 1) Total Contrato + Take Off FCN´s TOTAL DE COSTOS DIRECTOS DETALLE Total Costos Indirectos = A.I.U. GRAN TOTAL (Costos Directos + Indirectos) Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 84 Valor que asciende a SETECIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS M/CTE.
($791.377.797).. Este valor genera mora a partir del día siguiente a la notificación del auto admisorio de la reforma de la demanda el 6 de marzo de 2013, como hecho constitutivo del requerimiento judicial en los términos de los artículos 1608 del Código Civil y 90 del Código de Procedimiento Civil, este último en el mismo sentido del artículo 94 del Código General del Proceso, cuyo cálculo es el siguiente: Fecha Inicial VALOR BASE Nº DIAS VALOR INTERESES 7-mar-13 $791.377.797 624 $ 404.013.109 En conclusión, el valor a reconocer asciende a UN MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS SEIS PESOS M/CTE.
($ 1.195.390.906). D. LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE AL DICTAMEN PERICIAL TÉCNICO Mediante escrito radicado el 28 de mayo de 2014 la parte demandada objetó el dictamen pericial rendido por el perito ingeniero mecánico por los siguientes motivos: 1. El perito no realizó una verdadera inspección en la planta de LC en Barrancabermeja, lo cual establece por el hecho de que, si bien se desplazó al sitio, el tiempo invertido en verificar cada una de las 20 obras adicionales o mayores cantidades de obra parece ínfimo.
Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 85 2. El perito no hizo la verificación de la ejecución por parte del CONSORCIO FT de cada una de las mayores cantidades de obra o trabajos adicionales, fundado en que no hizo mediciones de las mismas. 3. El perito no logró el consenso de ejecución de cada FCN por parte de quienes estuvieron presentes en la visita, incluido el delegado de LC, como lo afirma.
Con escrito del 5 de junio de 2014 la parte demandante se opuso a la objeción argumentando, en primer lugar, que la objeción carece de pruebas a pesar de que se remita a documentos que las convocadas aportaron con la solicitud de aclaración y complementación del dictamen. Adicionalmente señala que la petición del dictamen no limitó la intervención del experto a una inspección física de la planta sino que la extendió al examen conjunto de la misma y de los documentos contractuales.
Agrega que el escaso tiempo que considera el objetante dedicó la pericia a la verificación de las obras es una conclusión que se debe al desconocimiento de la materia en la que el perito es un experto. Señala que el perito era libre de hacer lo que su conocimiento y experiencia le dictaran debía hacer. Dice que el contenido de los FCN no es objeto de discusión en el proceso y, finalmente, que el denominado consenso no fue nada más que una pregunta efectuada por el perito a los acompañantes sobre un aspecto que no era materia del dictamen.
Como también lo advierten las partes en diferentes jurisprudencias invocadas, la Corte Suprema de Justicia ha decantado de antaño el alcance de la objeción por error grave y en forma reiterada ha dicho lo siguiente: “($) ‘si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos’ (G.J. Tomo LII, pág 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ‘es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene, o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 86 que es materia del dictamen, pues apreciado equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven’.”39 Como se ve, para que el error del dictamen tenga la entidad de grave se requiere que los fundamentos del mismo estén tan equivocados que de obtenerse un pronunciamiento sin ellos el resultado o las conclusiones hubieran sido distintas porque el objeto material del trabajo se habría apreciado equivocadamente.
No encuentra el Tribunal que el perito hubiera dejado de atender la prueba como le fue solicitada, poniendo de presente que la medición de obras terminadas en la forma como lo pretende la parte convocada, quien no pidió la prueba, no resulta posible. Lo cierto del caso es que el perito hizo verificación y examen físico en el terreno y en los soportes documentales, de la manera que él como experto consideró prudente.
Tampoco encuentra el Tribunal prueba alguna que demuestre que con un examen distinto o con una intensidad que no precisa el objetante, las conclusiones del experto habrían sido diferentes. En estas condiciones se impone negar la objeción formulada III. COSTAS Teniendo en cuenta que prosperaron todas las pretensiones de la reforma de la demanda, de conformidad con el artículo 365, numeral 1 del Código General del Proceso, se impone la condena en costas a la demandada LÍQUIDO CARBÓNICO.
En consecuencia, ésta deberá pagar a la parte demandante las agencias en derecho, que el Tribunal fija en la suma de $12.600.000; rembolsarle las sumas correspondientes a los gastos y honorarios del Tribunal asumidos por ella, que ascendieron a $51.200.000; reembolsarle los gastos del perito técnico que ascendieron a la suma de $10.000.000; reembolsarle los honorarios pagados al perito técnico por la 39 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 12 de agosto de 1997. Radicación 4533. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 87 suma de $15.000.000; reembolsarle los gastos del perito contable-financiero que ascendieron a la suma de $10.000.000 reembolsarle los honorarios pagados al perito contable-financiero por la suma de $15.000.000; y reembolsarle los honorarios pagados a la perito en sistemas por la suma de $800.000.
En consecuencia, la condena total por costas a cargo de LÍQUIDO CARBÓNICO y a favor de las sociedades demandantes asciende a la suma de $114.600.000. Por lo expuesto en las consideraciones, si bien se absuelve a PRAXAIR, no se establece condena en su favor. Los excedentes no utilizados de la partida de Gastos, si los hubiera, serán rembolsados por el árbitro a las partes en igual proporción. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre FCUB SAS Y TECS LTDA.S.A.S., como convocantes y demandantes, y PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA y LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A.como convocadas y demandadas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar que no prospera la objeción por error grave formulada por la parte demandada al dictamen pericial técnico.
Segundo. Desestimar las excepciones propuestas por PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA. Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 88 Tercero. Desestimar las excepciones propuestas por LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. Cuarto. Declarar que entre CONSORCIO FT y LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. se celebró el Contrato de Obra DJC No. 32-11 de fecha 29 de julio de 2011 en Bogotá. Quinto. Declarar que el contrato arriba mencionado fue modificado bilateralmente por las partes en lo que respecta a la elaboración de estudios técnicos de ingeniería de la fase electro-mecánica del proyecto, debido a que dichos estudios debían ser realizados y entregados por LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A., pero fueron elaborados por CONSORCIO FT.
Sexto. Declarar que, con ocasión de la realización de la obra, CONSORCIO FT ejecutó trabajos adicionales y mayores cantidades de obra, de conformidad con lo establecido en el Contrato y, así mismo, que dichos trabajos adicionales y mayores cantidades de obra fueron debidamente aprobados y avalados por LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. Séptimo. Declarar que CONSORCIO FT cumplió con la totalidad de la obra contratada a que se refiere el Contrato de Obra DJC No. 32-11, incluyendo los trabajos adicionales y mayores cantidades de obra que fueron indispensables para el óptimo desarrollo del proyecto, y que dichas labores fueron debidamente autorizadas por LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. Octavo. Declarar que LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. incumplió sus obligaciones adquiridas en virtud del Contrato de Obra DJC No. 32-11 al no pagar a CONSORCIO FT el valor total de las obras que éste ejecutó en estricto cumplimiento de sus obligaciones contractuales y ejercicio de su buena fe comercial.
Noveno. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar a LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. a pagar a las sociedades Tribunal de Arbitramento Fcub SAS y Tecs Ltda. contra Praxair Gases Industriales Ltda. y otra 89 demandantes la suma de UN MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS SEIS pesos ($ 1.195.390.906) moneda corriente, valor que incluye los intereses moratorios causados hasta la fecha del laudo.
Décimo. Condenar a LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. a pagar a las sociedades demandantes la suma de ciento catorce millones seiscientos mil pesos ($114.600.000) moneda corriente, a título de costas. Undécimo. Ordenar la expedición de copias auténticas de esta providencia con destino a las partes. Duodécimo. Ordenar la devolución del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo.
Notifíquese. JOSÉ OCTAVIO ZULUAGA RODRÍGUEZ Arbitro ROBERTO AGUILAR DIAZ Secretario