Indecon S.A.S Y Olano Ingenieria S.A.S - Miembros Del Consorcio Unión Temporal Urbe vs Patrimonio Autónomo San Victorino Centro Internacional De Comercio Mayorista Representado Por Alianza Fiduciaria S.A.

LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S VS. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. BOGOTÁ D.C., TREINTA Y UNO (31) DE JULIO DE 2017 Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 TABLA DE CONTENIDO I.

ANTECEDENTES 1. Partes procesales 2. El Contrato origen de las controversias 3. El pacto arbitral 4. El Trámite del proceso arbitral 5. Término de duración del proceso 6. Síntesis PRETENSIONES, HECHOS y EXCEPCIONES 7. Presupuestos Procesales II.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Asuntos sometidos a consideración del Tribunal 2. Hechos probados 3. Consideraciones 3.1. Sobre el esquema de remuneración según el Contrato de Gerencia 3.2. Inexistencia de la obligación de pago para Alianza Fiduciaria, cobro sin causa y hecho de un tercero 3.3.

Nulidad absoluta de las cláusulas en las que se soporta la exigencia de pago 3.5. Caducidad 3.6. Inexistencia de la Unión Temporal Urbe, falta de legitimación en la causa por activa, falta de competencia del Tribunal, inepta demanda 4.

Juramento estimatorio de la cuantía 5. De la condena en costa y su liquidación 6. Decisión Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 LAUDO ARBITRAL Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el tribunal de arbitraje a pronunciar el laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por INDECON S.A.S. y OLANO INGENIERÍA S.A.S, en su calidad de convocantes (la “Convocante”) miembros del Consorcio Unión Temporal URBE, y el Patrimonio Autónomo SAN VICTORINO CENTRO INTERNACIONAL DE COMERCIO MAYORISTA representado por ALIANZA FIDUCIARIA S.A., en su calidad de convocada (la “Convocada” y conjuntamente con la Convocante las “Partes”), previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.

ANTECEDENTES 1. Partes procesales 1.1. Existencia, capacidad y representación de las Partes Las Partes son personas jurídicas, regularmente constituidas y han acreditado en legal forma su existencia, representación, constitución y administración, mediante los documentos que, en relación con cada una, obran en el expediente; Las Partes en su condición de personas jurídicas válidamente constituidas y debidamente representadas, tienen capacidad para transigir;

Las Partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados, según poderes especiales conferidos por las Partes y que obran en el expediente. 1.2. Convocantes Indecon S.A.S. (antes Indecon S.A.), miembro de la Unión Temporal Urbe (antes Unión Temporal Urbe Capital), es una sociedad comercial, domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C., según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 18 a 20 del Cuaderno Principal No. 1).

Comparece al proceso representada por Julián Gómez Naranjo, en su calidad de representante legal, quien otorgó el poder para la actuación judicial. Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 Olano Ingeniería S.A.S. (antes Carlos A. Olano & Cia. Ingenieros Ltda), miembro de la Unión Temporal Urbe (antes Unión Temporal Urbe Capital), es una sociedad comercial, domiciliada en la ciudad de Cali, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Cali (folios 21 a 23 del Cuaderno Principal No. 1).

Comparece al proceso representada por Carlos Alberto Olano Abadía, en su calidad de representante legal, quien otorgó el poder para la actuación judicial. 1.3. Convocada Alianza Fiduciaria S.A. en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo San Victorino Centro Internacional De Comercio Mayorista, en desarrollo de la obligación legal establecida en el numeral 4 del artículo 1234 del Código de Comercio, lleva la personería de dicho patrimonio autónomo.

Alianza Fiduciaria S.A., es una sociedad comercial anónima, domiciliada en la ciudad de Cali, sometida al control y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, según consta en el certificado de la Superintendencia Financiera de Colombia (folios 25 a 26 del Cuaderno Principal No.1.) Comparece al proceso representada por Tatiana Andrea Ortiz Betancur, en su calidad de representante legal para asuntos judiciales, quien otorgó el poder para la actuación judicial.

La Convocada actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo FIDEICOMISO SAN VICTORINO CENTRO INTERNACIONAL DE COMERCIO MAYORISTA (antes SAN VICTORINO CIELOS ABIERTOS) con NIT 830.053.812-2, en virtud del contrato de fiducia que obra en el expediente en folios 1 a 20 del Cuaderno de Pruebas No. 1. En desarrollo de la obligación legal indelegable establecida en el numeral 4 del artículo 1234 del Código de Comercio, corresponde al fiduciario, además de lo previsto en el acto constitutivo, “llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente”.

Al referirse a la capacidad de los patrimonios autónomos (en ese caso para ser socio de sociedades pero resulta plenamente aplicable al caso particular), el Doctor Rodríguez Azuero advierte que “…el patrimonio autónomo actúa a través de la sociedad fiduciaria como vocera y titular, por lo que los derechos o acciones aparecerán a su nombre, seguido del fideicomiso respectivo con lo cual quedaría satisfecha la pretensión de que figurase como socio una Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 persona, argumentando que, de alguna manera, se acepta ante la posición gremial.” Por otra parte, el Código General del Proceso en el artículo 85 consagra la prueba de la existencia, representación legal o calidad en que actúan las partes, señalando que “…con la demanda se deberá aportar la prueba de la existencia y representación legal del demandante y del demandado, de su constitución y administración, cuando se trate de patrimonios autónomos, o de la calidad de… administrador… de patrimonio autónomo en la que intervendrán dentro del proceso.”1 2.

El Contrato origen de las controversias De conformidad con lo señalado en la demanda, las controversias entre las Partes surgen del contrato de gerencia suscrito el día 2 de octubre de 2007 entre la Fiduciaria Bogotá S.A. y la Unión Temporal Urbe Capital integrada por las sociedades Indecon S.A.S. y Olano Ingeniería S.A.S., del cual obra copia en el expediente a folios 21 a 35 del Cuaderno de Pruebas Nº 1 (el “Contrato de Gerencia”).

Según consta en el expediente, la Fiduciaria Bogotá S.A., cedió a Alianza Fiduciaria S.A. la posición contractual de fiduciario que ostentaba en el Contrato de Fiducia (copia Escritura Pública 3596 del 20 de agosto de 2013 obra en el expediente a folios 414 a 423 del cuaderno de pruebas 2) por lo que hoy actúa como vocera única del patrimonio autónomo que es parte del Contrato de Gerencia. 3.

El pacto arbitral En el Contrato de Gerencia las partes pactaron arbitraje en los siguientes términos: “CLÁUSULA DECIMA PRIMERA. - ARBITRAMENTO. Cualquier conflicto o reclamación relacionados con el cumplimiento de las obligaciones derivadas de este documento o su interpretación, que no pueda ser resuelto directamente por las partes o a través del procedimiento de mediación antes descrito, será dirimido por un Tribunal de Arbitramento de conformidad con las siguientes reglas: 1 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio.

Negocios Fiduciarios su significación en América Latina. Ed. Legis S.A. Colombia. Pág. 214. Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 La sede del Tribunal de Arbitramento será la ciudad de Bogotá y el arbitramento será administrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal de Arbitramento estará conformado por un (1) árbitro si la controversia no supera la suma equivalente a 1.000 salarios mínimos legales mensuales o por tres (3) árbitros si la reclamación supera tal cifra.

Los árbitros serán designados de común acuerdo entre las partes y si no hubiere acuerdo entre ellas, la designación la hará el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. C) Los árbitros decidirán en derecho y deben ser abogados. D) El tribunal se someterá a las tarifas y reglamentos del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.” 4.

El Trámite del proceso arbitral 4.1. La convocatoria del Tribunal Arbitral El 20 de junio de 2016 las sociedades Indecon S.A.S. y Olano Ingeniería S.A.S., miembros de la Unión Temporal Urbe, presentaron demanda contra Alianza Fiduciaria S.A. y/o la Fiduciaria Bogotá ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 4.2.

Designación de los árbitros Mediante la modalidad de sorteo público realizado el 12 de julio de 2016 fueron designados árbitros los doctores DANIEL RODRÍGUEZ BRAVO, RAFAEL ENRIQUE ROMERO CRUZ y FELIPE NAVIA ARROYO en aplicación de la cláusula compromisoria. 4.3. Instalación del Tribunal Previas citaciones por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a los árbitros y a las partes, y conforme con lo dispuesto en el artículo 20 de la ley 1563 de 2012, el tribunal de arbitraje (el “Tribunal”) se instaló el 29 de agosto de 2016, audiencia a la cual asistieron los apoderados de las partes (Acta Nº 1, folios 166 a 169 del Cuaderno Principal).

En ella se designó como presidente al doctor DANIEL RODRÍGUEZ BRAVO y como secretaria a la doctora LAURA BARRIOS MORALES quien aceptó el cargo y posteriormente tomó posesión ante el Tribunal. Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 4.4.

Admisión de la demanda, notificación y contestación El 5 de septiembre de 2016, la apoderada de la Convocante presentó escrito de subsanación a la demanda arbitral en los términos ordenados por el Tribunal; Mediante auto de fecha 9 de septiembre de 2016 el Tribunal admitió la demanda; Según consta en acta que obra a folio 184 del Cuaderno Principal, el 13 de septiembre de 2016 se notificó personalmente la parte Convocada del auto admisorio de la demanda;

El 10 de octubre de 2017 la parte Convocada contestó la demanda y propuso excepciones de mérito; Mediante auto de fecha 18 de octubre de 2016 el Tribunal corrió traslado de las excepciones, el cual la Convocante descorrió dentro del término legal; El 20 de octubre de 2016 la Convocante descorrió el traslado de excepciones. 4.5. Audiencia de conciliación En aplicación al artículo 2.36 del reglamento de arbitraje del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, por solicitud de ambas partes se llevó a cabo audiencia de conciliación el 15 de diciembre de 2016 sin lograrse acuerdo alguno sobre las controversias formuladas, razón por la cual se declaró fracasada y concluida la fase conciliatoria (Acta No. 6 Folios 251 a 257 Cuaderno Principal). 4.6.

Honorarios y gastos del proceso El mismo 15 de diciembre de 2016 el Tribunal fijó las sumas correspondientes a honorarios de los Árbitros, de la Secretaria, las partidas de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y otros gastos del proceso. La Convocante pagó oportunamente el 50% que le correspondía, así como el otro 50% correspondiente a la Convocada dentro de los términos de ley.

El 3 de abril de 2017 el apoderado de la Convocada acreditó el reembolso a la Convocante de los gastos y honorarios del Tribunal según consta a folios 307 a 312 del Cuaderno Principal. Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 4.7.

Primera audiencia de trámite El 1 de febrero de 2017 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite de conformidad con el artículo 30 de la ley 1563 de 2012. En dicha oportunidad, el Tribunal declaró su competencia para conocer y resolver en derecho las controversias surgidas entre las Partes derivadas del Contrato de Gerencia, con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en el mismo.

Así mismo, el Tribunal fijó el término de duración del proceso arbitral en seis (6) meses. (Acta 8 folios 260 a 271 Cuaderno Principal). 4.8. Decreto de pruebas En la primera audiencia de trámite, el Tribunal profirió el decreto de las pruebas solicitadas por las Partes en la demanda, en la respectiva contestación y en el memorial mediante el que se descorrió traslado de excepciones.

El Tribunal señaló fechas para la práctica de las diligencias. 4.9. Instrucción del proceso 4.9.1. La prueba documental Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la Convocante con la demanda (folios 1 a 258 C. Pruebas No. 1) y con el escrito con el cual descorrió traslado de excepciones (folios 499 a 501 C. Pruebas No. 1), así como los aportados por la parte Convocada con la contestación de la demanda (folios 414 a 498 C. Pruebas No. 1).

Así mismo se agregaron al expediente los documentos aportados por las Partes y testigos (relacionados con su declaración) a lo largo del proceso. 4.9.2. Prueba pericial Por solicitud de la parte Convocante se decretó un dictamen pericial para ser rendido por un experto en finanzas. El Tribunal designó al doctor Guillermo Orozco Pardo quien se posesionó el 23 de febrero de 2017, entregó el dictamen el 13 de marzo siguiente y las aclaraciones y/o complementaciones el 5 de abril de 2017.

El 13 de marzo de 2017 el apoderado de la Convocada desistió de los interrogatorios a los representantes legales de Indecon S.A.S. y Olano Ingeniería S.A.S., desistimiento aceptado por el Tribunal mediante auto de fecha 16 de marzo de 2017. El 16 de marzo de 2017 la doctora Tatiana Andrea Ortiz Betancur, en calidad de representante legal de Alianza Fiduciaria, absolvió en audiencia el respectivo interrogatorio (Acta 11, folios 291 a 296 Cuaderno Principal). 4.9.4.

Testimonios El Tribunal recibió los siguientes testimonios solicitados por la Convocada: Testigo Acta Folios Acta Leonardo Ortiz Sáenz Acta No. 10 23/02/2017 279 a 284 C. Principal Mónica Serrano Gabanzo Acta No. 10 23/02/2017 279 a 284 C. Principal Martha Güiza Rojas Acta No. 10 23/02/2017 279 a 284 C. Principal La parte Convocada desistió del testimonio de Esmeralda Ronsería y el Tribunal aceptó el desistimiento según consta en Acta No. 10. 4.9.5.

Exhibición de documentos El 16 y 27 de marzo de 2017 el Tribunal llevó a cabo en la sede del Tribunal la diligencia de exhibición de documentos solicitada en la contestación de la demanda (folio 233 del Cuaderno Principal), así como de los documentos decretados de oficio por el Tribunal en el auto de fecha 1 de febrero de 2017. La Convocada exhibió y aportó en copia los documentos que da cuenta el Acta No. 11 (folio 293 Cuaderno Pruebas Principal).

Las Convocantes aportaron en copia los documentos que dan cuenta las Acta No. 11 y 12 (folios 295 y 304 Cuaderno Principal). 4.9.6. Oficios Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 Por solicitud de la parte Convocada se libró oficio a la Contraloría Distrital de Bogotá, entidad que remitió documentos el 3 de marzo de 2017, los cuales fueron incorporados al expediente (folios 1 a 313 C. Pruebas No. 3).

El Tribunal negó el oficio a la Superintendencia Financiera solicitado por la Convocante, así como el de la DIAN solicitado por la Convocada. 4.10. Alegatos de conclusión Recaudado así el acervo probatorio, el Tribunal, en sesión realizada el 30 de mayo de 2017, llevó a cabo audiencia de alegaciones en la que las partes formularon oralmente sus planteamientos finales y entregaron un resumen escrito de los mismos, que se incorporaron al expediente (Acta Nº 15, folios 323 y siguientes del Cuaderno Principal). 5.

Término de duración del proceso Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite. La primera audiencia de trámite finalizó el 1 de febrero de 2017 (Acta 8 que obra en el expediente a folios 260 a 271 C. Principal).

El Tribunal decretó, por solicitud de las Partes, la suspensión de los términos del proceso del 2 al 22 de febrero de 2017, por lo que el término del proceso vence el 24 de agosto de 2017, razón por la cual el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir laudo. 6. Síntesis PRETENSIONES, HECHOS y EXCEPCIONES 6.1.

Pretensiones de la demanda Las Pretensiones formuladas por la Convocante en la demanda, son las siguientes: “PRIMERA: Que se declare que el Patrimonio Autónomo SAN VICTORINO CENTRO INTERNACIONAL DE COMERCIO MAYORISTA representado por Alianza Fiduciaria S.A. y/o Fiduciaria Bogotá debe pagar a los miembros de la Unión Temporal la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 DOSCIENTOS OCHENTA MIL OCHOCIENTOS CUATRO PESOS (Col $284.280.804), más los intereses de mora correspondientes hasta el día del pago, por concepto de los anticipos pendientes desde el 17 de diciembre de 2010 hasta el 6 de agosto de 20112.

SEGUNDA: Que se declare que el Patrimonio Autónomo SAN VICTORINO CENTRO INTERNACIONAL DE COMERCIO MAYORISTA representado por Alianza Fiduciaria S.A. y/o Fiduciaria Bogotá debe pagar a los miembros de la Unión Temporal la suma de TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN PESOS $36.612.561.00), más los intereses de mora correspondientes, por concepto de los gastos reembolsables reconocidos y pendientes del 2009, 2010 y 2011”. 6.2.

Hechos de la demanda La Convocante fundamentó sus pretensiones en los hechos que se sintetizan así: Que la Empresa de Renovación (“ERU”), entidad descentralizada del orden distrital que ejerce la función pública de urbanismo, en cumplimiento de su misión, suscribió el 6 de febrero de 2007, el contrato de fiducia mercantil irrevocable número 005 con la Fiduciaria de Bogotá S.A (“Contrato de Fiducia”).

El objeto de este contrato era la celebración de una fiducia mercantil para conformar un patrimonio autónomo que permitiera el desarrollo del “Proyecto de Renovación Urbana San Victorino Centro Comercial Cielos y Centro de logística manzana 3-10-22 (Centro Internacional de Comercio Popular de Bogotá” (actualmente denominado Fideicomiso San Victorino Centro Internacional de Comercio Mayorista) (el “Proyecto”).

Señaló la Convocante que el proyecto hacia parte del “Proyecto de inversión – Operación San Victorino regional, comercial, cultural y patrimonial”, operación urbana que tiene como objetivo estratégico transformar el área conocida como San Victorino, logrando la inclusión de los comerciantes oriundos del sector a un nuevo desarrollo, social, urbano, inmobiliario y económico;

Que en desarrollo del Contrato de Fiducia, la Fiduciaria Bogotá S.A. suscribió el 2 de octubre de 2007 el Contrato de Gerencia con la unión temporal Urbe Capital, 2 Los de doscientos ochenta y cuatro millones doscientos ochenta mil ochocientos cuatro pesos (Col $284.280.804) son el resultado de los tres mil novecientos quince millones veinticuatro mil doscientos veintiocho pesos (Col $3.915.024.228) más IVA, menos los descuentos por retención en la fuente, retención por el impuesto de industria y comercio, y retenciones de IVA correspondientes.

De acuerdo con lo expresado por la Convocante, el Contrato de Gerencia estableció que todos los ingresos producto de preventas, créditos, inversiones de terceros y en general todos los ingresos del proyecto, sin excepción alguna, se consignarían en las cuentas el patrimonio autónomo; Señaló que de conformidad con la cláusula quinta del Contrato de Gerencia, la Convocante recibiría como remuneración por las actividades de gerencia del proyecto lo siguiente: A) un anticipo de ochocientos millones de pesos ($800.000.000) correspondiente a la fase pre operativa.

Posteriormente, una vez la ERU decidiera dar inicio a la fase operativa del proyecto, la Convocante tendría por las actividades de gerencia del proyecto, una remuneración equivalente al 1.75% más IVA del valor total de las ventas según cartas de compromiso suscritas con la Fiduciaria. La liquidación y pago de esta remuneración se efectuaría sobre las sumas efectivamente recaudadas.

Al valor liquidado por dicho concepto se le descontarían el monto del anticipo pagado en la fase preoperativa. B) Comisiones por ventas equivalente al 1.75% más IVA del valor del precio de venta según cartas de compromiso de compraventa; Mencionó, además, que según la cláusula cuarta del Contrato de Gerencia, el plazo de ejecución del mismo seria de 42 meses;

Que el 30 de julio de 2009, se suscribió otrosí al Contrato de Gerencia que amplió el plazo total del Contrato de Gerencia hasta el 13 de junio del 2014, es decir, éste quedó establecido en 80 meses. Adicionalmente, como contraprestación por el tiempo de más que debería permanecer la Convocante en el desarrollo del contrato se acordó reconocer, a partir del 17 de julio de 2009, un pago mensual por la suma de ochenta y nueva millones ochocientos sesenta y dos mil pesos más IVA ($89.862.000) con incrementos anuales sobre el salario mínimo mensual legal vigente;

Alega la Convocante que el Contrato de Gerencia se ejecutó con normalidad y la Convocante cumplió a cabalidad con sus compromisos. Sin embargo, a partir del 17 de diciembre de 2010, la Fiduciaria de Bogotá S.A., sin justificación alguna, suspendió el pago de los anticipos establecidos en el Contrato de Gerencia; Que mediante comunicación con fecha del 12 de julio de 2011, la Fiduciaria de Bogotá S.A. manifestó que conforme con la decisión tomada por la junta del fideicomiso y que Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 consta en el acta número 41 del 7 de julio de 2011, se declaraba la terminación del Contrato de Gerencia;

Manifestó que la Convocante remitió el 2 de noviembre de 2011 a la junta del fideicomiso y a la Fiduciaria de Bogotá S.A., como vocera del patrimonio autónomo, la factura 0043 por el valor de tres mil novecientos quince millones veinticuatro mil doscientos veintiocho pesos ($3.915.024.228) más IVA, para que le fuera pagada la remuneración pendiente hasta el 6 de agosto de 2011;

Así mismo indicó que el patrimonio autónomo tampoco pagó los gastos reembolsables pendientes por la suma de treinta y seis millones seiscientos doce mil quinientos sesenta y un pesos ($36.612.561); Que mediante comunicación con fecha del 14 de octubre de 2011, la Fiduciaria de Bogotá S.A. informó al entonces gerente de la ERU, en su calidad de ordenadora del gasto del patrimonio autónomo, que existían unos anticipos pendientes de giro a la Convocante por valor de ochocientos cincuenta y nueve millones trescientos noventa y siete mil ochocientos sesenta y tres pesos con treinta y tres centavos ($859.397.863,33).

Señala que en la misma comunicación la Fiduciaria de Bogotá S.A. informó a la ERU que, descontando las respectivas retenciones, el valor a pagar a la Convocante era de doscientos ochenta y cuatro millones doscientos ochenta mil ochocientos cuatro pesos con veintitrés centavos ($284.280.804,23); El 16 de octubre de 2012, la Fiduciaria de Bogotá S.A. envió un correo electrónico al representante de la Convocante en donde le solicitaba la confirmación de fecha y hora para la entrega de dos cheques correspondientes al trámite de pago de la liquidación del Contrato de Gerencia;

Posteriormente, el 17 de octubre de 2012, la Fiduciaria de Bogotá envió un correo electrónico al representante legal de la Convocante corroborando la intención de pago de la entidad; Empero lo anterior, la Fiduciaria de Bogotá S.A. nunca entregó los cheques y el pago nunca se realizó; Mediante comunicación con fecha del 23 de noviembre de 2015, la Convocante requirió nuevamente a la Fiduciaria de Bogotá S.A. para que, como administradora del patrimonio autónomo, realizara el pago de los valores pendientes por anticipos y Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 asimismo le solicitó certificar el pago de las retenciones mencionadas en la comunicación de fecha 14 de octubre de 2011 a las autoridades fiscales;

Que mediante comunicaciones del 12 de abril de 2016 y el 30 de marzo de 2016, la Fiduciaria de Bogotá S.A. contestó a la Convocante en los siguientes términos: Que quien adeudaría el dinero no es la Fiduciaria sino patrimonio autónomo; Que mediante escritura pública del 29 de agosto de 2013, la Fiduciaria de Bogotá S.A. cedió la posición contractual de fiduciario que ostentaba en el Contrato de Fiducia a la sociedad Alianza Fiduciaria S.A.;

Que la solicitud de pago se debía dirigir a la ERU, quien ostenta la calidad de fideicomitente, toda vez que es esta quien puede ordenar los pagos; Que no se han realizado descuentos de retenciones practicadas en cabeza de la Convocante; Que mediante comunicación con fecha del 21 de abril de 2016, la Convocante requirió a Alianza Fiduciaria S.A. y a la ERU sobre el pago de las sumas pendiente.

A dicha comunicación, la ERU contestó informando que a más tardar el 31 de mayo del año en curso de daría respuesta a la comunicación, sin embargo a la fecha de presentación de la demanda no se ha obtenido respuesta alguna. 6.3. Excepciones formuladas contra la demanda La Convocada contestó oportunamente la demanda, solicitando desestimar y denegar la totalidad de las pretensiones.

La Convocada se pronunció sobre los hechos expuestos por la Convocante, negando unos, aceptando otros total o parcialmente y formulando aclaraciones o pronunciamientos relativos a ellos y planteando excepciones que se resumen de la siguiente manera: 6.3.1. Inexistencia de la obligación de pago para Alianza Fiduciaria y cobro sin causa Manifiesta la Convocada que, “De acuerdo al clausulado del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable No. 005 suscrito en el año 2007 que fue cedido por Fiduciaria Bogotá el 29 de agosto de 2013 a Alianza Fiduciaria, ningún acto de disposición sobre los recursos que componen el Patrimonio destinado al Proyecto San Victorino puede ser ejecutado directamente por la entidad financiera sin que medie orden o decisión a través de la Junta del Fideicomiso.

Violación del principio legal: El contrato ley para las partes La Convocada señala en relación con esta excepción lo siguiente: “El estatuto civil colombiano establece en su artículo 1.602 la reconocida premisa de que el contrato es ley para las partes, y en su construcción legal refuerza y ratifica el alcance, contenido y efectos de los pactos que se generan al interior del contrato, cuando establece que éste ´no puede ser invalidad sino por su consentimiento mutuo o por causas legales´.

“En el presente caso, es claro que la suscripción del acta de liquidación del contrato de gerencia es una obligación que comparten ambas partes, y ante la misma, es notorio el incumplimiento por parte de la Convocante, toda vez que, desde un primer momento se opuso extemporánea e injustificadamente al modelo de acta que se había elaborado por la anterior contratante, y en los últimos años no hizo uso de su derecho al cobro de los supuestos rubros monetarios que pretende sean reconocidos a su favor, ni hizo acto de presencia para suscribir la liquidación en debida forma.

“En esta medida, al buscar endilgar responsabilidad únicamente a la demandada, omitiendo hechos relevantes que demuestran su propio actual culpable, se revela ante el Tribunal el actual doloso de la Convocante, violatorio de las cláusulas contractuales y del presupuesto de la buena fe. “Si las demandantes no reconocen el acta de liquidación, deberán acreditar con pruebas su derecho contractual a exigir el pago de unos anticipos y unos gastos reembolsables, no bastando la referencia acomodada a la aceptación parcial de unos créditos que allí presuntamente dice se le reconocen”. 6.3.3.

Nadie puede alegar su propia culpa a su favor (mora creditoris) Al respecto la Convocada establece que “De acuerdo con los hechos de la convocatoria arbitral, UT URBE abandonó el derecho reclamado, negándose a Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 liquidar el contrato de gerencia. Igual comportamiento se les endilga a sus integrantes.

“En esa medida, al no poder hacerse las compensaciones debidas, así como tampoco la corroboración del cumplimiento de todas las obligaciones mutuas pendientes por negligencias de las demandantes, Alianza Fiduciaria en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo no tiene deber alguno de pago, pues el tiempo que ha trascurrido desde la terminación del contrato, esto es, 7 de julio de 2011, a la fecha, es suficiente para sostener que su obrar a la luz del tiempo transcurrido no puede ser fuente de derecho”. 6.3.4.

Falta de liquidación En la contestación de la demanda, la Convocada manifiesta que “El contrato sobre el que soporta la reclamación del actor, no ha sido liquidado. Por lo mismo, mientras ello no ocurra, nada podrá exigir el demandante”. 6.3.5. Cobro sin causa A este respecto se señala que “las sumas requeridas bajo las pretensiones de la demanda, se refieren a pagos por concepto de anticipos.

Tales pagos se soportaban en la gestión del actor en curso de la fase preoperativa del proyecto e iría a ser amortizados con los pagos causados en la etapa operativa. Tales anticipos soportan los gastos que debió efectuar el actor. “No habiendo procedido la liquidación del contrato, ni existiendo evidencia de los gastos que soportan la amortización del pago reclamado, tales anticipos carecen de causa”. 6.3.6.

El actor no es contratista cumplido En relación con esta excepción, la Convocada aduce que “No cabe duda que el actor no es un contratante cumplido, y por lo mismo no le asiste legitimación para exigir de su cocontratante el cumplimiento de obligaciones. “Tal como lo indica la doctrina, el que pretenda ejecutar forzadamente o exigir el pago de perjuicios, debe haber permanecido leal al contrato, debe haber cumplido las obligaciones a su cargo.

Es por este planteamiento que las cortes han conceptuado que quien exija judicialmente el cumplimiento de su Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 contraparte, debe a su vez haber cumplido los deberes que le impone la convención, o por lo menos, debe haberse allanado a cumplir en la forma y tiempo debidos.

No queda duda que quien obra de manera contraria, lo hace de mala fe al impetrar una acción de cumplimiento y perjuicios, sin cumplir a su vez el requisito de acreditar que se es contratante cumplido. “Bajo la documental a la que ha tenido acceso Alianza Fiduciaria, se evidencia que el actor no es contratista cumplido, pues: “-Su propia gestión en la fase pre-operativa, impidió el desarrollo del proyecto en su fase operativa.

“-El incumplimiento de las metas como Gerente del Proyecto, fue previsto por las partes en el contrato como causal de terminación del mismo, y, en este proceso el acto no solicita ninguna declaración al Tribunal contra tal terminación. “-No se allanó a liquidar el contrato. “-No acreditó las exigencias que le hizo FiduBogotá para acceder al pago reclamado”. 6.3.7.

Hecho de un tercero Señala la Convocada que “Según se acredita con la documental que se aporta con esta contestación de demanda, fue la Contraloría General de la República la que solicitó a la administración fideicomitente, abstenerse de seguir efectuando pagos bajo el denominado contrato de gerencia. El actor aceptó tal situación y por lo mismo no reclamó pago.

A su cargo estará acreditar que las circunstancias que llevaron a tal situación ya se han superado”. 6.3.8. Nulidad absoluta de las cláusulas en las que se soporta la exigencia de pago En relación con esta excepción, se señala: “Tal vez como lo registra la Contraloría, los pagos comprometidos a favor del actor por concepto de anticipos, son contrarios al ordenamiento legal vigente para la época en que se convinieron.

Por lo mismo, el Tribunal tendrá la responsabilidad de definir acerca de su nulidad”. 6.3.9. Caducidad Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 En relación con esta excepción, el Convocado sostiene que “El contrato de gerencia fue celebrado entre la actora y el denominado patrimonio autónomo San Victorino Centro Internacional.

Tal contrato fue financiado con recursos públicos e independientemente de su régimen de derecho privado, corresponde al de un contrato estatal. “Siendo así, tal contrato se somete en el ejercicio del derecho de acción a las previsiones que por vía general se establecen para tal tipo de convenios. “El CCA vigente para la época de la suscripción del contrato, vinculados al de Fiducia, establecía como término para el ejercicio de las acciones pertinentes, el de 2 años, plazo que para el momento en que fue presentada la demanda, ya había sido superado”. 6.3.10.

Inexistencia de la Unión Temporal Urbe Sobre el particular, la Convocada manifiesta lo siguiente: “De las pruebas allegadas con la demanda, se probó que el contrato de UT URBE suscrito entre sus miembros ya finalizó, todo de conformidad con lo establecido en su documento de constitución. “De acuerdo a la Cláusula Quinta del Anexo 3 de dicho documento, la duración de la unión temporal se predicaba únicamente durante el tiempo por el cual el contrato se ejecutara y hasta tres años más. “De acuerdo a la regulación de las uniones temporales, solamente cuando ellas existan, es posible que las mismas comparezcan a un proceso como un único sujeto procesal, de acuerdo a lo establecido a través de la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado.

“Pero, si dicha unión ya es inexistente, es claro que los ex integrantes de la misma solo tienen la calidad de sucesores de un derecho, y para hacer efectivo el mismo, deberán acreditarlo. “Dicho de otra manera, a los miembros de la UT inexistente, no les asiste el mismo derecho de aquella, pues tal como sucede respecto de una sociedad ya liquidada, quienes pretendan la realización de un derecho que les fue Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 asignado, deben acreditar no solo la existencia del mismo sino que también les fue entregado”. 6.3.11.

Falta de legitimación en la causa por activa Sobre esta excepción se menciona que “Las sociedades demandantes no acreditan la legitimación con la que acuden a reclamar el pago de un presunto derecho que se radicaba en cabeza de una unión temporal que hoy en día es inexistente”. 6.3.12. Falta de prueba de los gastos que amortizan el anticipo La Convocada señala que “En vigencia del contrato, la UT contratista aceptó la modalidad de remuneración mediante anticipos, los que se irían a amortizar contra los pagos (comisiones en la fase operativa).

Al haberse dado fin al contrato sin alcanzar la etapa operativa, el actor debe acreditar los costos y gastos que soportan la causación de los citados anticipos. De no existir los mismos, el actor pretenden un enriquecimiento sin justa causa”. 6.3.13. Falta de competencia del Tribunal La Convocada explicó al respecto que “Derivado de la circunstancia precedente (excepción 3.10), el presente tribunal carece de competencia para definir las pretensiones invocadas por los demandantes, pues el mecanismo arbitral pactado bajo el contrato de gerencia solo está disponible para las partes del contrato.

No existiendo en la actualidad la UT contratista, pues el contrato de colaboración que dio origen a la misma ya terminó por ocurrencia del plazo estimado, sus integrantes no se sustituyen en la calidad de los contratistas, pues al margen de la legitimación que reclamen sobre las sumas de dinero que indican se les adeudan, no sustituyen a la UT contratista bajo el pacto arbitral.

“Dicho de otra manera, la legitimación de sus miembros para acudir a un panel arbitral se soportaba en su condición de miembros de una Unión Temporal vigente para la época en que se presentara la demanda. No existiendo tal unión en ese momento, su legitimación en la causa no se podrá invocar a través de un pacto arbitral”. Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 6.3.14.

Inepta demanda Se expone que “Tal como se explicó anteriormente, quienes legitiman su actuar en este proceso como actores, invocan su calidad de miembros de la UT Urbe, unión temporal que es inexistente de acuerdo con las reglas contractualmente acordadas al momento de su conformación. “Tales reglas indican que la vigencia del citado contrato de colaboración empresarial era de 3 años contados a partir de la fecha de terminación y liquidación del contrato.

Teniendo en cuenta que el contrato de Gerencia terminó en el año 2011 y que la UT contratista negó su concurso para liquidar el contrato, la misma dejó de existir a partir del 2014 razón por la cual, los derechos que alegan tener sus integrantes son inexistentes, pues quienes los reclaman no tienen legitimación alguna para hacerlo”. 6.3.15.

Ausencia de pacto sobre gastos reembolsables Sobre esta excepción, afirma la Convocada que “Bajo el contrato de gerencia las partes acordaron que el valor total de la remuneración del contratista debería cubrir los costos, gastos e impuestos y contribuciones que tengan relación con la gerencia del proyecto. Asimismo se pactó que tal remuneración cubriría los costos y gastos atientes a la comercialización y ventas (otrosí 30 de julio de 2009).

“Siendo lo anterior un pacto claro y expreso, no se evidencia razón para que se exija el pago de unos gastos que el actor denomina como reembolsables.” 6.3.16. Excepción genérica Finalmente, el Convocante solicita que se declara “Cualquier otra que resulte probada en el curso del proceso”. 7. Presupuestos Procesales Encuentra el Tribunal que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales y no se advierte causal alguna de nulidad, mismo reconocimiento que hicieron las Partes en en audiencia realizada el 26 de abril Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 de 2017 según consta en Acta No. 14 que obra a folios 319 a 322 del Cuaderno Principal De los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: 7.1.

Demanda en forma La demanda cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 82 del Código General del Proceso y demás normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal la sometió a trámite. 7.2. Competencia Conforme se declaró por Auto de fecha 1 de febrero de 2017 (Acta Nº 8 que obra en el expediente a folios 260 a 271 C. Principal) el Tribunal es competente para conocer y decidir en derecho las controversias entre las partes, con fundamento en la Cláusula Compromisoria contenida en el Contrato de Gerencia. 7.3.

Capacidad Tanto la parte Convocante como la parte Convocada, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto. Las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión por parte de este Tribunal, son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitraje en derecho, han comparecido debidamente representadas al proceso.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Asuntos sometidos a consideración del Tribunal De acuerdo con los hechos y pretensiones de la demanda, el Tribunal debe establecer si el Patrimonio Autónomo debe pagar a la Convocante las sumas pretendidas más los intereses de mora correspondientes. Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 2.

Hechos probados El día 6 de febrero de 2007, entre la Empresa de Renovación Urbana de Bogotá (ERU), ocupando la posición de Fideicomitente Inicial y la Sociedad Fiduciaria Bogotá S.A., Sociedad de Servicios Financieros, se celebró el Contrato de Fiducia; La Fiduciaria Bogotá fue adjudicataria del contrato, mediante el Proceso de Licitación Pública ERU-003 de 2006, Convocada por la ERU con el fin de seleccionar una entidad financiera con la cual celebrar un contrato de fiducia mercantil, para conformar un patrimonio autónomo que permitiera el desarrollo del “Proyecto de Renovación Urbana San Victorino Centro Comercial Cielos y Centro de logística manzana 3-10-22 (Centro Internacional de Comercio Popular de Bogotá” (actualmente denominado Fideicomiso San Victorino Centro Internacional de Comercio Mayorista).

En referencia de lo anterior se expidió la Resolución No. 009 de enero 18 de 2007; Fiduciaria Bogotá S.A. suscribió el día 2 de octubre de 2007 el Contrato de Gerencia con la Unión Temporal Urbe Capital con el fin de que la Unión Temporal realizara la gestión administrativa, comercializadora, financiera, técnica y jurídica del Proyecto San Victorino;

El 30 de julio de 2009 las partes suscribieron el otrosí No. 1 al Contrato de Gerencia mediante el cual se modificaron las cláusulas Cuarta Quinta y Vigésima del Contrato relacionadas con el plazo, la remuneración y la terminación El día 7 julio de 2011 la Junta del Fideicomiso- P22133 San Victorino Centro Internacional de Comercio Mayorista se reunió con el fin de hacer una revisión general del estado del Proyecto y se llegó a la conclusión que el Proyecto no había alcanzado el punto de equilibrio;

Mediante escritura pública del 29 de agosto de 2013 la Fiduciaria de Bogotá cedió a la sociedad Alianza Fiduciaria S.A. la posición contractual de fiduciario que ostentaba en el contrato de fiducia que originó el fideicomiso San Victorino Cielos Abiertos (actualmente Fideicomiso San Victorino Centro Internacional de Comercio Mayorista).

Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 3. Consideraciones 3.1. Sobre el esquema de remuneración según el Contrato de Gerencia De conformidad con la Cláusula Quinta del Contrato de Gerencia, modificada parcialmente mediante la Cláusula Segunda en concordancia con la Cláusula Octava del Otrosí celebrado entre las partes el 30 de julio de 2009 (Folios 63 a 73 del Cuaderno de Pruebas No. 1), la remuneración a favor de la Gerencia del Proyecto, por la ejecución del objeto contratado tenía dos (2) componentes básicos a saber: A) remuneración por actividades de la Gerencia de Proyecto, es decir, todas aquellas diferentes a las de la comercialización propiamente dicha y;

B) comisiones por ventas, las cuales se causarían una vez la Junta del Fideicomiso aprobara el inicio de la fase operativa del Proyecto. En cuanto al primer componente – “A) remuneración por actividades de la Gerencia de Proyecto”, por la fase preoperativa se calcularía de la siguiente manera: a.1.) Un anticipo, estimado en la suma de Ochocientos Millones de Pesos Mcte ($800.000.000) más IVA, a título de remuneración por las actividades correspondientes a la fase preoperativa del Proyecto.

Dicho anticipo se pagaría a la firma del Contrato de Gerencia, previo otorgamiento y aprobación de la póliza de garantía del anticipo por parte de la Fiduciaria. a.2.) Ochocientos Ocho Millones Setecientos Cincuenta y Ocho Mil Pesos Mcte ($808.758.000) más IVA, pagaderos a la suscripción del referido Otrosí; previa presentación de la modificación de la respectiva póliza de correcta inversión del anticipo, en la cual el valor se reajusta hasta por Mil Seiscientos Ocho Millones Setecientos Cincuenta y Ocho Mil Pesos Mcte.

($1.608.758.000), así con la extensión del plazo hasta por 20 meses más respecto de la póliza inicial. a.3.) Una suma mensual de Ochenta y Nueve Millones Ochocientos Sesenta y Dos Mil Pesos Mcte ($89.862.000) más IVA, contados a partir del 17 de julio de 2009 y hasta el cumplimiento de las condiciones de inicio de la fase operativa por parte de la Junta del Fideicomiso; el valor se reajustaría el primero (1º) de enero de cada año de conformidad con el reajuste anual del salario mínimo mensual legal vigente, decretado por el Gobierno Nacional.

Adicionalmente, las partes del Contrato de Gerencia precisaron en el Parágrafo de dicha Cláusula que, el valor total del anticipo sería la suma resultante de la adición de los anteriores valores, una vez calculado el valor correspondiente al total cancelado de acuerdo con el ordinal a.3) de la misma Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 cláusula que a la letra dice: “En caso de que se de (sic) inicio a la fase operativa antes del tiempo estipulado en este documento, y efectivamente se haya llegado al punto de equilibrio, se suspenderán los pagos mensuales establecidos en el ordinal a.3).” En cuanto al componente “B) Comisiones por ventas”, las partes mantuvieron lo estipulado inicialmente en el sentido que, “[…] una suma se causará a favor de la GERENCIA DEL PROYECTO (una vez que la Junta del Fideicomiso apruebe el inicio de la fase operativa del PROYECTO), correspondiente a las comisiones por ventas.

Esta comisión se causará y pagará durante los meses que correspondan a la fase operativa. El valor total de la remuneración por concepto de comisiones de ventas será el equivalente al uno punto setenta y cinco por ciento (1.75%) más IVA, del valor del precio de venta según carta de compromiso de compraventa o según documento establecido por la JUNTA DEL FIDEICOMISO, para formalizar las preventas o vinculación de clientes al PROYECTO.

La liquidación y pago de esta remuneración se efectuará sobre las sumas efectivamente recaudadas, por ventas realizadas por la Gerencia del Proyecto. Las ventas que por cualquier motivo no sean realizadas por la Gerencia del Proyecto no darán lugar a causación ni pago de esta comisión. […]” Como consecuencia de la modificación del esquema de remuneración a favor de la Gerencia del Proyecto, las partes del Contrato procedieron, a través de la Cláusula Tercera e integrada en la Cláusula Octava del antedicho Otrosí, a modificar los incisos, sexto, séptimo, octavo y noveno del numeral primero y segundo de los respectivos incisos de la Cláusula Quinta del Contrato original en los siguientes términos: “[…] La remuneración por concepto de GERENCIA DEL PROYECTO de que trata el literal “A”, precedente, calculada bajo la forma de porcentaje sobre pre-ventas, o vinculaciones realizadas en la Fase Pre operativa, se mantendrá en cuenta separada del patrimonio autónomo y, una vez la JUNTA DEL FIDEICOMISO decida el inicio de la fase operativa, de cualquiera de sus etapas se procederá de la siguiente manera: 1.

A la suma resultante (SR) de la liquidación de la remuneración sobre la base de porcentajes de venta en la fase preoperativa, que corresponde a la Gerencia (Literal A) se le descontará el valor correspondiente a la amortización mensual del anticipo a realizar durante la fase operativa del proyecto (el cual equivale a dividir la suma total del anticipo (TA) Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 resultante calculado de acuerdo con el PARAGRAFO del literal A ordinales a.1.), a.2) y a.3) por 48 meses.

Al saldo (suma total causada por remuneración por gerencia menos amortización del anticipo) se le descontará una suma equivalente al diez por ciento (10%) y la suma resultante se pagará dentro los cinco (5) primeros días del mes siguiente a la fecha en la cual la JUNTA DEL FIDEICOMISO apruebe el inicio de la fase operativa del PROYECTO, por concepto de remuneración de gerencia del proyecto (literal de esta cláusula). 2.

El diez por ciento (10%) descontado conforme al párrafo precedente, se mantendrá en cuenta del fideicomiso y se pagará así: a) Se mantendrá en cuenta del fideicomiso y se acumulará con las sumas que, en adelante se retengan del fideicomiso y se acumulará con las sumas que, en adelante se retengan de diez por ciento (10%) sobre el saldo a favor de la gerencia para ser pagados al momento de la aprobación final de la liquidación de la Etapa 1 del acuerdo con el desarrollo por etapas aprobado por la Junta del Fideicomiso.

Aprobada la liquidación final de cada etapa los saldos existentes en cuenta a favor de la gerencia, serán pagados por la FIDUCIARIA, dentro de los 10 días siguientes a la fecha de dicha aprobación. “La remuneración de que trata el literal A, precedente, calculada bajo la firma de porcentaje sobre preventa y ventas realizadas en la Fase operativa, se mantendrá en la cuenta ya existente y separada del patrimonio autónomo y se procederá de la siguiente manera: 1.

Se liquidará mensualmente, A (sic) la suma resultante, se restará la suma correspondiente a la amortización mensual del anticipo a realizar durante la fase operativa del proyecto (el cual equivale a dividir la suma del total del anticipo (TA) resultante de acuerdo con el parágrafo de la cláusula quinta del contrato por 48 meses como amortización del anticipo) se le descontará una suma equivalente al diez por ciento (10%) y la suma resultante se pagará dentro de los cinco (5) primeros días del mes siguiente a la fecha en la cual la JUNTA DEL FIDEICOMISO apruebe su liquidación, de acuerdo con el desarrollo por etapas aprobado por la Junta del Fideicomiso. 2.

El diez por ciento (10%) descontado conforme al parágrafo precedente, se mantendrá en la cuenta del fideicomiso y se pagará así: a) Se sumará al saldo que exista en la cuenta por este mismo concepto, se mantendrá en dicha cuenta y se acumulará con las sumas, que en adelante se retenga diez por ciento (10%) sobre los saldos a favor de la gerencia para ser pagados al momento de la aprobación final de la liquidación del contrato de gerencia por cada una de las etapas a desarrollar de acuerdo con la aprobación de la Junta del Fideicomiso.

Aprobada la liquidación final de cada etapa, los saldos existentes en cuenta a favor de la gerencia, serán Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 pagados por la FIDUCIARIA, dentro de los diez días siguientes a la fecha de aprobación.” En lo que tiene que ver con la remuneración del componente descrito en el literal B) las partes decidieron mantenerlo en los mismos términos iniciales, así: “[…] La remuneración de que trata el literal B, precedente, comisión por comercialización y ventas, sobre preventa o vinculaciones realizadas en la Fase Pre operativa, se mantendrá en cuenta separada del patrimonio autónomo y, una vez la Junta del Fideicomiso decida el inicio de la fase operativa, se liquidará el porcentaje acordado y procederá de la siguiente manera: “Se liquidará el total de comisiones efectivamente causadas y se procederá a su pago total dentro de los diez primeros días del mes siguientes a la fecha en que la cual la JUNTA DEL FIDEICOMISO apruebe el inicio de la fase operativa.

A partir de este momento las comisiones por JUNTA DIRECTIVA (sic) comercialización y ventas se pagarán igualmente dentro de los diez primeros días del mes siguiente a la fecha de su causación (cierre de la venta y recaudo del precio). “En el caso que no se llegue al punto de equilibrio (en un plazo de treinta y dos meses a partir de la firma del presente contrato o a la fecha de obtención de las licencias de construcción y demás licencias necesarias para el inicio de la Construcción), de tal manera que la JUNTA DEL FIDEICOMISO no apruebe el inicio de la Fase operativa, no se causará sumas (sic) alguna a favor de la GERENCIA DEL PROYECTO por concepto de GERENCIA (literal A) ni por concepto de comisiones por ventas (literal B. precedente); tampoco se causarán pagos por sumas fijas mensuales (literal A) a partir del mes inmediatamente siguiente a aquel en el cual se decida que no hay lugar a pasar a la fase operativa.

En este caso, no habrá lugar a multa, pena o indemnización alguna a cargo de la GERENCIA DEL PROYECTO ni a cargo al PATRIMONIO AUTÓNOMO, tampoco habrá lugar a devolución de sumas pagadas, y se dará lugar a la terminación y liquidación del contrato de gerencia de proyecto. […]” Ahora bien, para que la Gerencia del Proyecto tuviera derecho al pago de la remuneración – compuesta – en la forma como se ha indicado en los párrafos anteriores, se hace necesario referirse al Contrato de Fiducia (Folios 001 a 020 del Cuaderno de Pruebas No. 1) en donde, de acuerdo con su Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 Cláusula Novena, relativa a las Fases del Proyecto, debía ejecutarse “[…] mediante el agotamiento de dos (2) fases, preoperativa y operativa […].3 En ese orden de ideas, la primera fase o Fase preoperativa tenía por objeto “[…] la elaboración de todos los estudios y diseños técnicos y financieros tendientes a determinar la factibilidad del proyecto y la celebración de todos los actos jurídicos necesarios para vincular FIDEICOMITENTES – BENEFICIARIOS POSTERIORES al PROYECTO, así como la promoción y vinculación al mismo de los ADQUIRENTES DE UNIDADES INMOBILIARIAS que mediante la suscripción de los respectivos encargos fiduciarios individuales, se obliguen al suministro de los recursos necesarios para obtener el punto de equilibrio del PROYECTO total o de la Etapa correspondiente de éste si se decide construir en diferentes etapas, lo que implica el cierre financiero del mismo. […]” “[…] Además de cumplirse el punto de equilibrio financiero del PROYECTO en los términos indicados, debe cumplirse con los siguientes requisitos para darse inicio a la fase operativa: 1) Haberse elaborado los estudios definitivos de factibilidad del PROYECTO, presupuestos, cronograma de obra y flujo de caja por parte de EL GERENTE DEL PROYECTO, y encontrarse los mismos debidamente aprobados por el INTERVENTOR DEL PROYECTO y la JUNTA DEL FIDEICOMISO. 2) Haberse elaborado los estudios y especificaciones técnicas definidas de PROYECTO y haber sido aprobados por el INTERVENTOR. 3) Haberse aprobado por la JUNTA DEL FIDEICOMISO los planos arquitectónicos y urbanísticos definitivos del proyecto. 4) Haberse obtenido las licencias de urbanismo y construcción que se requieran para el mismo. […] 5) Haberse presentado el cronograma general de ejecución del PROYECTO por el GERENTE DEL PROYECTO y haber sido aprobado por la JUNTA DEL FIDEICOMISO. 6) Haberse realizado el estudio de títulos de los inmuebles que harán parte del proyecto, con resultados satisfactorios. […]” 3 De conformidad con la cláusula 1 del Contrato de Gerencia, el gerente del proyecto se obliga para con la fiduciaria “según lo establecido al respecto en el contrato de fiducia” y a “realizar todas las actividades propias de la naturaleza del concepto de ´Gerencia del Proyecto´… identificado en todos sus aspectos en el pliego de condiciones del concurso… e identificado, igualmente en los documentos puestos a disposición de los proponentes, junto con el pliego (documentos que se incorporan como parte integral del presente contrato) y, en desarrollo de dichas actividades…” Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 En lo que concierne a la segunda fase o Fase operativa, ésta debía iniciarse “[…] a partir de la de fecha en la se alcancen y cumplan los objetivos del periodo preoperativo y que se hayan igualmente trasferido al FIDEICOMISO los inmuebles sobre los cuales se desarrollará el proyecto, previa elaboración del estudio de títulos de los mismos por parte de LA FIDUCIARIA con resultados satisfactorios.

“En este periodo se desarrollará la construcción del proyecto y a partir de su iniciación LA FIDUCIARIA destinará los recursos del FIDEICOMISO a la ejecución del proyecto, en coordinación con el GERENTE DEL PROYECTO, asumiendo los costos directos e indirectos del mismo, de conformidad con el presupuesto y flujo de caja previamente aprobados por la JUNTA DEL FIDEICOMISO y el INTERVENTOR.

Se estima un tiempo de cuarenta (40) meses para la ejecución del PROYECTO. […]” (Folio 007 del Cuaderno de Pruebas No.1) Como se aprecia, desde el mismo Contrato de Fiducia se había establecido de manera general las prestaciones a cargo de la Gerencia del Proyecto que debía ejecutar a lo largo de las fases Preoperativa y Operativa, las cuales, a la postre, fueron minuciosamente detalladas en la Cláusula Segunda del Contrato de Gerencia relativa a las “OBLIGACIONES DEL GERENTE DE PROYECTO”, distribuidas temáticamente en relación con: “Diseño del Proyecto”;

“gestión administrativa”; “comercialización y ventas del PROYECTO”; “gestión económica y financiera”; “gestión técnica del PROYECTO”; “gestión social y ambiental del PROYECTO” y; “gestión jurídica.” (Folios 023 a 030, del Cuaderno de Pruebas No.1) Son precisamente, estas obligaciones perfectamente individualizadas a cargo de la Gerencia del Proyecto, las que les dan toda la materialidad y sentido a las cláusulas del Contrato de Gerencia y su respectivo Otrosí, en cuanto a la forma en que se pactó la remuneración. Lo anterior sin perder de vista, que la ejecución de las actividades a cargo de la Gerencia del Proyecto durante la Fase preoperativa, son indiscutiblemente la base sobre la cual el contratista debía ir amortizando la suma de dinero que recibió la Gerencia del Proyecto – a título de anticipo - para la realización de las actividades que se contemplaron para la referida Fase y, requisito sin e qua non para continuar con el resto del desarrollo del Proyecto.

La parte Convocada ha propuesto la excepción de inexistencia de la obligación de pago a su cargo y a favor de la parte Convocante, la cual hace consistir en que, de acuerdo con el Contrato de Fiducia “ningún acto de disposición sobre los recursos que componen el Patrimonio Autónomo destinado al proyecto San Victorino puede ser ejecutado directamente por la entidad financiera sin que medie orden o decisión a través de la Junta del Fideicomiso”, lo cual no ha sucedido, puesto que la orden de no pago impartida por la Junta del Fideicomiso se mantiene aún. Así mismo señala la Convocada que “Según se acredita con la documental que se aporta con esta contestación de demanda, fue la Contraloría General de la República la que solicitó a la administración fideicomitente, abstenerse de seguir efectuando pagos bajo el denominado contrato de gerencia. El actor aceptó tal situación y por lo mismo no reclamó pago.

A su cargo estará acreditar que las circunstancias que llevaron a tal situación ya se han superado”. En otras palabras y en suma, las excepciones propuestas por la Parte Convocada parten de la premisa de que la existencia misma de la obligación de pago depende de un acto o expresión unilateral del fideicomitente. Es evidente que el punto de partida en el análisis de esta excepción ha de ser el de fijar el alcance que, a la luz de nuestro derecho positivo, tiene tanto el principio de la fuerza obligatoria de los contratos, consagrado por el artículo 1602 del Código Civil, como el principio del efecto relativo del contrato, que no es otra cosa que una consecuencia del primero. Conforme al principio de la fuerza obligatoria, el contrato es ley para las partes, lo que significa que una vez perfeccionado el acuerdo contractual, las partes quedan vinculadas de tal manera, que la única forma de romper ese vínculo es el de que ellas mismas decidan dejarlo sin efectos, el llamado contrarius consensus por la doctrina, o por cualquiera de las causas legales, que Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 en principio son las enunciadas por el artículo 1625 del Código Civil.

Es lo que dice el artículo 1602 del Código Civil, a saber: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” Dicho de manera muy simple, el principio del efecto relativo del contrato significa que los derechos y obligaciones que surgen del negocio jurídico sólo pueden ser exigidos por quienes ostentan la calidad de Partes.

Vale decir que, quienes no concurren a la celebración del contrato son terceros y como tales no pueden, por regla general, resultar ni acreedores ni deudores en razón del negocio no celebrado por ellos, o al que no hayan accedido por su propia voluntad, sea total o parcialmente, con la única y notable salvedad de la estipulación a favor de tercero, consagrada por el artículo 1506 del Código Civil.

Descendiendo al caso concreto que ocupa a este Tribunal, la aplicación de los principios generales que se acaban de explicar sucintamente, nos conduciría a trazar una tajante línea divisoria entre el Contrato de Fiducia atrás referido y el Contrato de Gerencia. Ello significaría, entonces, que las vicisitudes de un contrato no tienen por qué incidir en los efectos del otro, razón por la que, si la Junta del Fideicomiso o el fideicomitente mismo dan una orden en tal o cual sentido al fiduciario, tal orden debe ser cumplida por éste, sin perjuicio de las obligaciones asumidas por el fiduciario con quien contrató para cumplir con los fines del contrato de fiducia, salvo, por supuesto, que éste último, tercero respecto del contrato de fiducia, haya asumido, en su contrato, esto es, en el Contrato de Gerencia, la obligación de someterse a determinadas decisiones adoptadas en aquél, o asumido el deber de suministrar al fideicomitente información, o el de prestarle servicios de asesoría, para sólo citar unas pocas hipótesis.

Pero es claro que esas obligaciones no surgen del contrato al que fue ajeno, sino del suyo propio. A este propósito resultan pertinentes las siguientes palabras de un eminente jurista, quien además es un autorizado experto en negocios fiduciarios: “La participación –dice- que es indispensable para formar el contrato de fiducia es la del fiduciante y la del fiduciario.

No la del beneficiario, cuando él es un sujeto distinto que no tiene la primera condición. Siempre, sin error, sin hesitación y sin ambages: el fiduciario y el fideicomitente tienen que prestar su voluntad, porque si falta la de alguno de los dos, no hay contrato de fiducia Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 posible.

No pasa lo mismo con el beneficiario: su voluntad es irrelevante a la formación del contrato”. Y añade: “El segundo criterio (el autor se refiere a los efectos jurídicos) es muy importante al mismo tiempo. Los efectos jurídicos del acto deben radicarse en el patrimonio de aquellos sujetos sin cuya voluntad el negocio no se forma. “En el contrato de fiducia, eso es predicable siempre de fiduciante y fiduciario.

Si algún tercero deriva derechos, no será parte, porque aun cuando cumple con este segundo requisito, no se ajusta en nada al primero. De un tercero que deriva derechos del contrato fiduciario puede afirmarse que recibe en su patrimonio –sea por la sola estipulación o por la aceptación que de ella haga- un efecto jurídico del acto, pero no podrá decirse jamás que sin él el acto no puede formarse.

En consecuencia ese tercero jamás será parte, ni antes ni después de su aceptación”4. Obsérvese como los terceros pueden adquirir derechos, con aceptación o sin ella, pero nunca obligaciones sin que medie su consentimiento. Revisado el texto del Contrato de Gerencia del Proyecto, no obstante las múltiples referencias que en él se hacen al Contrato de Fiducia, así como al papel del fideicomitente en la selección del gerente del Proyecto y la participación que en el desarrollo del contrato tiene la Junta del Fideicomiso que maneja los bienes del fideicomiso5, lo cierto es que tales obligaciones sólo pueden serle exigidas a los miembros de la Unión Temporal URBE por su 4 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Negocios Fiduciarios- Su significación en América Latina, Legis, 2ª.

Edición, Bogotá 2017, p. 257. 5 Así, a manera de ejemplo, en el capítulo primero, sección de “consideraciones previas” del Contrato de Gerencia se establece que “la Empresa de Renovación Urbana de Bogotá, Fideicomitente Principal (inicial) del Fideicomiso 005 de 2.007, mediante concurso 001 de 2007 llevó a cabo el proceso de selección de la Gerencia del Proyecto..”, (…) “3) Que en el Pliego de Condiciones del concurso realizado bajo el sistema de contratación directa, existen disposiciones pre-contractuales que rigen, junto con las cláusulas de este contrato, las relaciones de las partes”, (…) “5) Que la UNIÓN TEMPORAL URBE CAPITAL representada por JULIAN GOMEZ NARANJO, resultó ganadora del concurso 001 de 2.007-P2 realizado por la Empresa de Renovación Urbana de Bogotá”.

Por otra parte, en el capítulo primero, sección “algunas definiciones previas”, se establece que la junta del fideicomiso “es el máximo órgano decisorio y consultivo respecto de todos los asuntos inherentes al cumplimiento de los objetivos del PATRIMONIO AUTÓNOMO, a través del cual LOS FIDEICOMITENTES impartirán instrucciones a FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A.” (subraya por fuera de texto).

Adicionalmente, la cláusula primera se dice, entre otras cosas, que la GERENCIA DEL PROYECTO estará sujeta a las directrices y decisiones de la JUNTA DEL FIDEICOMISO, conforme a los términos del pliego de condiciones, a la oferta presentada y al presente contrato y al PATRIMONIO AUTÓNOMO; y en la cláusula segunda, entre otras, que el gerente del proyecto debe dirigir al DISEÑADOR “conforme al reglamento de la JUNTA DEL FIDEICOMISO”, la cual deberá aprobar el diseño y los ajustes que a él se hagan por su orden; debe así mismo aprobar el estudio de factibilidad; desarrollar la base de datos para que la JUNTA DEL FIDEICOMISO tenga las suficientes herramientas de información; rendir informes mensuales a la JUNTA DEL FIDEICOMISO; presentar para consideración y aprobación de la JUNTA DEL FIDEICOMISO, el proyecto de modelo económico y financiero así como la propuesta de comercialización y ventas, y otras de similar alcance en cuanto a la comercialización y ventas del PROYECTO, la gestión económica, financiera, jurídica, técnica, social y ambiental del mismo.

Para sustentar la excepción objeto de análisis, la parte convocada sostiene que el pago no puede hacerse, aduciendo que en este caso se presenta una coligación contractual entre el Contrato de Fiducia y el Contrato de Gerencia del Proyecto, lo que, a su juicio, implica que el segundo está, por así decirlo, amarrado a la suerte del primero. En esa línea por consiguiente, los dineros que la fiduciaria debe girar a la Convocante, son recursos públicos, de modo que –se cita el alegato de conclusión presentado por el apoderado de la fiduciaria- “puede inferirse que nos encontramos frente a un contrato con un régimen especial, que si bien no permite calificarlo de manera directa como estatal, si está permeado de indiscutibles elementos de derecho administrativo, en tanto, la coligación con el contrato estatal de fiducia mercantil así lo impone, expresado de manera específica y concreta, por el fin perseguido por aquél, y la utilización, destinación e inversión de recursos públicos”6.

El supuesto régimen especial a que se refiere el apoderado de la Convocada se traduce en la aplicabilidad del artículo 13 de la ley 1150 de 2007 al Contrato de Gerencia de Proyecto, lo que significa que el manejo de los recursos transferidos por la ERU (fideicomitente) a la fiduciaria, y por ésta a la Convocante para la ejecución del Contrato de Gerencia, a pesar de que conforman un patrimonio autónomo, está sometido a las reglas y principios de gestión fiscal conforme a los artículos 209 y 267 de la Constitución Política.

Dicho de otra manera, bajo la tesis de la Convocada, cualquier pago que haga la fiduciaria -hoy Alianza Fiduciaria- luego de haber recibido la orden de terminar el Contrato de Gerencia, podría constituir un detrimento al patrimonio público, con graves consecuencias legales, tanto penales como disciplinarias. La figura de la coligación contractual, también conocida como conjunto o conjunción contractual, se presenta cuando dos o más contratos autónomos están dirigidos al cumplimiento de un fin, sin el cual no tendrían razón de ser.

Se crea por consiguiente una necesaria interdependencia entre ellos, lo que ha llevado a la doctrina a precisar el alcance de la repercusión de la suerte o de las contingencias de uno de los negocios en el otro. 6 Alegato de conclusión de la parte convocada, pág. 13. Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia desde hace un buen tiempo.

En sentencia de casación civil de mayo 21 de 1968, dijo la Corte: “El examen de las conexiones posibles entre los negocios jurídicos lleva a clasificarlos en simples y plurales, y a detenerse en las relaciones planteadas entre las varias categorías y la magnitud e intensidad de su interdependencia, atendiendo al orden en que se producen, al lazo de continuidad que los vincula, a su estructura y a la finalidad práctica o económico- social de que están imbuidos (cas.

Mayo 31/1938, XLVI, 566/74). Los contratos conexos o coligados constituyen una variedad de la cualificación negocial en la que es factible encontrar entidades dispositivas distintas que se influyen en forma de principal y accesoria, subordinada o auxiliar, hasta llegar a plantearse una interacción más o menos intensa de las vicisitudes en las figuras que se acompañan, de que es ejemplo la díada compuesta por el contrato de obligación y el contrato de garantía, donde hay un ligamen de dependencia funcional y unilateral (cas. mayo 27/1942, LV, 316/20)”.

“[………] Y la doctrina ha precisado los alcances de la conexión aquí formulada, indicando que cada figura iuris tiene características propias, requisitos independientes y alternativas exclusivas, al propio tiempo que, dada la conexión funcional, ocurre la repercusión de ciertas contingencias singulares en un ámbito más extenso y profundo; de manera que la calificación de principal o accesorio, subordinado o auxiliar, corresponde a una relación de finalidades prácticas”.

“De más está decir que la invalidez de cada una de las varias contrataciones así coligadas estriba en sus propios vicios y no se transmite a la complementaria, como quiera que la sanción es individual y no pasa a los actos que con fundamento en el negocio nulo se hayan celebrado luego o incluso con anterioridad (cas. junio 13/1944, LVII, 398/399).

Sin embargo, el óbice que la nulidad del contrato principal implica para el desencadenamiento de los efectos finales y el mandato que conlleva de retorno integral de las partes la statu quo ante, se traducen en afectación del negocio subordinado, pero dejando a salvo su validez”7. Más recientemente, en sentencia de casación civil de 25 de septiembre de 2005, se confirma este entendimiento, al afirmar que “en los contratos 7 HINESTROSA, Fernando, Casación Civil, Jurisprudencia, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1980, págs. 243- 244.

Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 coligados, según enseña la doctrina, no hay un único contrato atípico con causa mixta, sino una pluralidad combinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación económica unitaria y compleja”, lo que hace que cada uno de los contratos, aunque autónomos en cuanto a los requisitos de validez y a la producción de los efectos jurídicos que le son propios, “desde el punto de vista jurídico no puedan ser tratados como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza y estructura así lo exija, o bien porque entonces quedaría sin sentido la disposición de intereses configurada por las partes y articulada mediante la combinación instrumental”8.

Lo que, a juicio del Tribunal, se deduce de la doctrina jurisprudencial a que se ha hecho referencia, es, en primer término, la autonomía de cada uno de los contratos que se coligan, lo que hace que, cada uno de ellos, considerados individualmente, deban cumplir su propia función práctico- social, conforme a la definición típica hecha por el legislador o a la que corresponda según el acto dispositivo particular cuando éste no corresponde a ninguno de los tipos contractuales, esto es, cuando el acto de autonomía privada es atípico; y, en segundo lugar, que el criterio de coligación responde a una causa, entendida en sentido subjetivo, esto es, como finalidad buscada o causa final, de modo que la articulación es indispensable para la obtención del resultado buscado, razón por la cual si uno de los contratos resulta ineficaz, por ejemplo porque es nulo, esa vicisitud repercute en el todo, no en el sentido de que el contrato subordinado adolezca del mismo vicio y deba ser sancionado de igual manera, sino que termina por pérdida de su razón de ser.

Dicho de otra manera, la coligación no significa que cualquier contingencia del contrato principal se transmita al subordinado. Sólo la que implica ineficacia y con el alcance que se deja señalado. Así lo dijo la propia Corte Suprema de Justicia en casación civil de junio 1º de 2009: “la variedad negocial se ata por la interdependencia funcional y teleológica y, aun cuando, cada tipo negocial conserva su individualidad normativa, su eficacia encuentra condicionamiento recíproco”9.

La doctrina francesa, y hoy el propio Code Civil a raíz de la reforma de 2016, ha precisado el alcance del concepto de conjunto o conjunción contractual 8 Exp. 2000- 0028. 9 Exp. 2002- 0099- 01. Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 o de contratos coligados.

Así, los profesores Zenatti- Castang y Revet, dicen a éste propósito: “Una operación contractual puede apoyarse en varios contratos, celebrados entre las mismas personas o entre personas diferentes. Por ejemplo, una adquisición puede ser tributaria del préstamo que la financia al punto que el adquirente no pueda concebir la primera sin el segundo. La libertad contractual permite a las partes en diferentes contratos ligar entre ellas esos actos.

El interés esencial atado a un tal lazo de unión reside en la solidarización de la finalidad del conjunto de los actos así reunidos: si uno no nace (porque la condición suspensiva bajo la cual fue celebrado falla), el otro fracasa en su nacimiento, o si él se extingue, por anulación o resolución, los otros desaparecen, en principio en virtud de una caducidad”.

Y más adelante: “La pertenencia de un contrato a un conjunto contractual exige que se aprecie a esta escala la existencia de la causa de las obligaciones de cada contrato. Así, mientras que considerado en él mismo, un contrato de compra de cintas sonoras por una suma irrisoria esta desprovista de causa, el hecho de que ese contrato se inscriba en el cuadro de una operación económica que constituye un conjunto contractual indivisible consistente en la explotación de las obras grabadas en cintas sonoras tiene el alcance de conferirle una causa.

Dicho de otra manera, la causa de la obligación no debe ser buscada sólo en el contrato del cual ella hace parte, ella debe serlo en las obligaciones que dependen de la totalidad del conjunto contractual”10. Como puede verse, la interdependencia o indivisibilidad entre los varios contratos coligados hace que el principal o subordinante funcione como causa, razón de ser, del subordinado, de tal manera que sólo cuando el contrato subordinante desaparece, cualquiera que sea la causa de su ineficacia, arrastra consigo al o los contratos que le están subordinados.

Y viceversa, cuando el subordinado resulta ineficaz. Piénsese en el caso de la compraventa de inmueble financiada por un Banco. Si la venta es nula es obvio que el mutuo carece de razón de ser y debe, por consiguiente, caducar. Pero lo mismo sucede cuando el mutuo resulta ineficaz. La venta debe caer. En consecuencia, el efecto de la coligación no es el de que cualquier contingencia o vicisitud que se produzca en cualquiera de los contratos repercuta en los otros.

Esa repercusión se da sólo cuando opera una causa de ineficacia. 10 Cours de droit civil- Contrats- Théorie générale- Quasi- contrats, PUF, Paris, 2014, págs. 221/225. Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 “Los jueces de fondo no dudan en poner en evidencia –dicen Terré, Simler y Lequette-, sin incurrir en censura de la Corte de Casación, los vínculos existentes entre varios contratos, de tal manera que la anulación de uno de ellos o aun su resolución o su resiliación entraña de rebote la del contrato que le es indisociable.

La causa es entonces subyacente a la noción de indivisibilidad o de interdependencia, utilizada por la jurisprudencia para fundamentar sus decisiones. Una tesis de doctorado reciente propone un análisis renovado de la causa, de inspiración esencialmente subjetivista, con el fin de intentar responder a esta dificultad. Según su autor, la causa sería ´el fin contractual común a las partes o perseguido por una de ellas y tenido en cuenta por las otras, hace que la ausencia de causa se traduzca en la imposibilidad para las partes de alcanzar ese fin contractual´”11.

En la reciente reforma al Código Civil Francés sobre el régimen de los contratos, y el régimen general y de la prueba de las obligaciones, ordenanza No. 2016- 131 de febrero 10 de 2016, todos estos desarrollos doctrinales y jurisprudenciales fueron objeto de una regulación concreta que se encuentra en el artículo 1186 de la nueva nomenclatura.

La norma dispone: “El contrato válidamente celebrado caduca si uno de sus elementos esenciales desaparece. / Cuando la ejecución de varios contratos es necesaria para la realización de una misma operación y uno de ellos desaparece, caducan los contratos cuya ejecución se hace imposible por esa desaparición y aquellos para los cuales la ejecución del contrato desaparecido era condición determinante del consentimiento de un parte”12.

En Italia ocurre algo similar, esto es, se considera que la única consecuencia de la figura de la coligación contractual es la de que la ineficacia de uno conduce a la ineficacia de los otros. El profesor Massimo Bianca dice a este propósito: “A los contratos coligados se aplican, por lo tanto, las reglas de la nulidad parcial, de donde la invalidez de un contrato puede comportar la invalidez de los otros que a él están ligados; también las reglas de la imposibilidad parcial sobrevenida, de donde la imposibilidad en la ejecución de un contrato puede comportar la resolución de los otros; las del incumplimiento imparcial, de tal forma que el incumplimiento de un contrato puede comportar, también, la resolución de los demás contratos; la de excepción de 11 Droit civil- Les obligations, 8e. édition, Dalloz, Paris, 2002, p. 353. 12 DESHAYES, O, GENICON, T, LAITHIER, Y-M, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, LexisNexis, Paris, 2016.

Consecuentemente, no le asiste la razón al apoderado de la parte convocada al pretender, invocando al efecto la figura de la coligación contractual, que como el Contrato de Fiducia mercantil es un contrato estatal, el Contrato de Gerencia, si bien no tiene tal naturaleza -de estatal-, por estar “permeado de indiscutibles elementos de derecho administrativo” (por el objeto de la operación contractual que es el de recuperar la zona de San Victorino, de interés público y porque los bienes fideicomitidos son recursos públicos), asume la naturaleza de un contrato sometido a un régimen especial, lo que se traduce en que a la fiduciaria le son aplicables las normas relativas a los contratos estatales, incluyendo las reglas sobre caducidad de la contratación administrativa.

Y no es así, en primer lugar porque los bienes fideicomitidos son sumas de dinero, las que por sí mismas son bienes absolutamente fungibles, lo que supone, de acuerdo con el artículo 663 del Código Civil, su destrucción cuando son utilizadas y por lo mismo la transferencia de propiedad con cargo de restituir otros de igual género y calidad14.

Dichas sumas están dotadas, como corolario de su fungibilidad absoluta, de neutralidad intrínseca, en el sentido que ellas (las unidades monetarias) no son lícitas o ilícitas, de carácter público o privado, tanto más cuanto que con ellas se conformó un patrimonio autónomo. En segundo lugar, porque es claro que el Contrato de Fiducia no ha sido declarado ineficaz (en la acepción genérica del término), de tal manera que el Contrato de Gerencia, aunque terminado por decisión unilateral de la fiduciaria en acatamiento de una decisión de la Junta del fideicomiso, subsiste hasta y para los efectos de su liquidación. En tercer lugar, porque la propia ley ha establecido que a ciertos contratos en que intervienen entidades estatales no le son aplicables las limitaciones previstas en el numeral 5 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, cual ocurre con el artículo 36 de ley 388 de 1997, cuyo inciso 5º dispone: “Igualmente las entidades municipales y distritales y las áreas metropolitanas podrán participar en la ejecución de proyectos de urbanización y 13 Derecho civil 3.

El Contrato, Traducción de F. Hinestrosa y E. Cortés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 505. 14 Art. 663 del Código Civil: “Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles. A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan. Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles”.

(Destaca el Tribunal). Art. 2221 del mismo Código: “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”. Y el art. 2222 del Código Civil dispone: “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición (léase entrega), y la tradición transfiere el dominio”.

Y, por último, porque el artículo 13 de la ley 1150 de 2007, que dispone que “las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al de Estatuto de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal” (subrayas del Tribunal), no resulta aplicable, no sólo porque ni la Convocada ni la Convocante ostentan el carácter de entidades estatales (las únicas a las que se aplica la norma), sino porque esta disposición alude a las entidades estatales sometidas a un régimen especial, como ciertas empresas industriales y comerciales del Estado verbigracia las mencionadas en el artículo 76 de la ley 80 de 1993.

Por lo demás, es claro que el artículo 209 de la Constitución Política se refiere a “las autoridades administrativas”. Ahora bien, si de conformidad con el texto literal del artículo 267 de la Carta, la Contraloría General de la República ejerce su función pública sobre “la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes de la nación”, para el caso concreto que ocupa al Tribunal, resulta por lo menos discutible que, a pesar de existir jurisprudencia en contrario y de la posición reiteradamente asumida por la propia Contraloría, pueda esta realizar una gestión fiscal tratándose de un contrato de fiducia mercantil para cuya ejecución se crea un patrimonio autónomo, totalmente diferente de los patrimonios del fideicomitente y del fiduciario, con transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos que, como ya se vio, por su naturaleza jurídica gozan de fungibilidad absoluta por tratarse de sumas de dinero.

Sobre el particular, como bien lo dice el profesor Rodríguez Azuero, “aun en formas tradicionales de contratación, hay momentos en que los dineros de origen público entran al patrimonio del particular y no son susceptibles, entonces de control fiscal alguno. Tal ocurre con los anticipos recibidos por los contratistas, pendientes aún de ejecutarse el contrato”15.

Por lo demás, los ámbitos de responsabilidad fiscal, disciplinaria, penal y contractual son distintos e 15 Ob. cit. p. 565. Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 independientes y, en esa medida, como lo reitera el Tribunal en esta misma Sección, la decisión de la Contraloría no incidiría en la decisión referente al pago.

Pero sea lo que fuere de la discusión anterior, lo cierto es que, para los efectos del caso que ocupa al Tribunal, éste debe definir si hay o no lugar al pago de las sumas pretendidas por las convocantes en desarrollo del Contrato de Gerencia, para lo cual el Tribunal considera que el hecho mismo de que la Contraloría de Bogotá pueda o no ejercer su función de control de gestión fiscal realizada por particulares y, en efecto, en este caso la ejerció sin encontrar responsabilidad a cargo de la Convocante, es por completo indiferente para la definición de este proceso.

Por otra parte, señala la Convocada que, de acuerdo con los documentos aportados con la contestación, fue la Contraloría de Bogotá16 la que solicitó a la administración fideicomitente, abstenerse de seguir efectuando pagos bajo el denominado Contrato de Gerencia, advirtiendo al efecto que la Convocante aceptó tal situación y por lo mismo no reclamó pago.

En relación con la excepción de “hecho de un tercero”, el Tribunal trae a colación algunos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en esta materia: “1. Cuando para exonerarse de la responsabilidad civil el demandado invoca el hecho de un tercero, para los efectos, tanto de la prueba como de la liberación misma, tal hecho, a opción del demandado, puede ser aducido o no como culposo.

(…) En el segundo caso, el hecho invocado por el demandado se asimila a la causa extraña no imputable, y, por consiguiente, no le basta probarlo sino que es necesario que acredite que reviste las características de irresistible e imprevisible. En ambos supuesto, el hecho del tercero debe aparecer como inevitable, debido a que todos tenemos el deber, dentro de nuestras actividades, de evitar el hecho dañoso y atenuar sus consecuencias”17.

“El error de conducta (…) constituiría lo que la doctrina llama el hecho de un tercero, que la jurisprudencia considera que se comprende dentro de la intervención de un elemento extraño. La intervención de este elemento extraño configura una causal de irresponsabilidad del demandado, siempre que el hecho 16 El comunicado expedido por la Contraloría de Bogotá, al que hace referencia la Convocada es el Informe Final de Visita Fiscal con fecha de octubre de 2012. 17 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casación Civil de 24 de marzo de 1939.

Magistrado Ponente Juan Francisco Mujica. Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 del tercero tenga con el daño sufrido por la víctima una relación exclusiva de causalidad, pues en tal supuesto la culpa del demandado es extraña al perjuicio.

(Cas. 29 de febrero de 1964. G. J. Tomo 106 2271 pag. 163) 18”. Así pues, el hecho de un tercero alude a la intervención de un elemento extraño que necesariamente debe revestir las características de irresistible, imprevisible e inevitable. Adicionalmente, de forma concurrente, para que ésta se configure como una causal de exclusión de responsabilidad, siempre y cuando el hecho del tercero tenga una relación exclusiva de causalidad con el daño sufrido.

Para determinar si esta excepción se encuentra probada, es necesario analizar si el Informe Final de Visita Fiscal con fecha de octubre de 2012 realizado por la Contraloría de Bogotá constituye un hecho de un tercero, causal de exclusión de responsabilidad. Para ello, en primer término, a pesar de la vaguedad con la que fue formulada esta excepción, en testimonio rendido por la señora Martha Güiza Rojas realizado en la audiencia del 23 de febrero de 2017, se señaló que el informe al que se hacía referencia es el precitado: “DRA. OCAMPO: Usted aportó un documento de la Contraloría que no sé cómo se llama, en el que se inició la investigación y se encontraron los hallazgos tal vez, usted menciono…(interpelado) SRA. GÜIZA: Informe final de visita fiscal de octubre de 2012.

DRA. OCAMPO: usted mencionó, es que yo no he tenido la oportunidad de mirar el documento como tal, usted mencionó que en ese informe final de visita la Contraloría le dijo específicamente al ERU que se abstuviera de liquidar el contrato? SRA. GÜIZA: No, que hacia una serie de recomendaciones en donde decía que efectivamente estaba objetando como ha sido el proceso de selección, el tema de los otrosíes, pero que en el marco que evidencia de los soportes no había nada que efectivamente se pudiera acreditar que los pagos que corresponde a los anticipos de los 3.600 y pico de millones no se traducían en un beneficio social ni estaban soportados en unos productos y en el marco del acta 18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria.

Sentencia del 27 de febrero de 1998. Magistrado Ponente Dr. Rafael Romero Sierra. Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 de liquidación se abstuvieran de efectuar los pagos 19no solicitó abstenerse de seguir efectuando pagos bajo el denominado Contrato de Gerencia sino que señalan la necesidad de tomar de forma inmediata acciones efectivas por parte de la Administración Distrital tendientes a remediar los riesgos inminentes de afectación al patrimonio público distrital”.

(subrayas del Tribunal). De lo anterior se extrae dos elementos fundamentales, en primer lugar, el informe que tuvo en cuenta la Convocada para abstenerse de realizar los pagos a la Convocante es el Informe aludido. Por otro lado, en el señalado testimonio, la testigo afirmó que contrario a lo afirmado por la Convocada en esta excepción, lo que señalaba el informe eran una serie de recomendaciones.

Antes de referirnos al Informe, es necesario resaltar lo señalado por el artículo 267 de la Constitución Política en relación con el control fiscal: "El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. “Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley.

Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado (…) La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización”.

De lo anterior se colige que, por mandato constitucional, la Contraloría de Bogotá como órgano de control fiscal, no puede intervenir en los procesos administrativos de sus entes vigilados. No puede desatenderse al propósito de la norma precitada, esto es, como bien reseña esta entidad de control, “resguardar la absoluta independencia que en todo momento debe existir entre el ente que tiene la función de ejercer el control fiscal y la gestión de las entidades 19 Cuaderno de Pruebas No. 3.

Folio 559 Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 vigiladas, demarcación orientada a evitar lo que tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional han distinguido con la expresión de “coadministrar””20.

Uno de los mecanismos que se ha implementado para el cumplimiento de la función de control fiscal son las visitas fiscales, a partir de las cuales se elaboran los informes. Los informes, tal como señala la Real Academia de la Lengua Española son una “[d]escripción, oral o escrita, de las características y circunstancias de un suceso o asunto”21.

De hecho, legalmente los informes fiscales no constituyen una verdadera orden pues éstas realizan un análisis de posibles situaciones irregulares que pongan en riesgo el erario público, exponen un estado de las cosas, más no constituyen por regla general, una instrucción ni contienen órdenes. Lo anterior, responde a la realidad del Informe Final de Visita Fiscal con fecha de octubre de 2012 y cuyo objeto fue la “Evaluación jurídica y financiera a los contratos suscritos por la ERU con la Fiduciaria Bogotá S.A., Contrato suscrito entre la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. y URBE CAPITAL, Contrato de diseño y Estudio Técnico – UT Quinteto (sic) Wiesner, Contrato de Interventoría de Diseños; y Construcción de obra del proyecto y sus respectivas interventorías suscrito con el Consorcio Centro Comercial, para la ejecución del proyecto San Victoria Centro Internacional de Comercio Mayorista”.

Ahora bien, contrario a lo afirmado por la Convocada, este informe no ordenó a ésta abstenerse de realizar los pagos, lo cual coincide por cierto con lo señalado en el testimonio de la señora Güiza. Adicionalmente, según la Convocante, los anticipos dejaron de pagarse por parte de la Fiduciaria desde el mes de diciembre de 2010, mientras que el informe señalado corresponde a octubre de 2012, por lo cual no se explica cómo un informe posterior pudo tener incidencia en hechos anteriores.

Por los motivos expuestos, el Tribunal declara no probadas la excepciones objeto de análisis en la presente Sección del laudo. 20 Contraloría de Bogotá. Respuesta de fondo. Código de solicitud 2017-115726-82111-SE. Radicado 2017ER0037956 del 19/04/2017. 21 http://dle.rae.es/?id=LYB2BS5|LYF57Ax Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 3.3.

Violación del principio legal “el contrato ley para las partes”, nadie puede alegar su propia culpa a su favor (mora creditoris), falta de liquidación, el actor no es contratista cumplido, falta de prueba de los gastos que amortizan el anticipo y ausencia de pacto sobre gastos reembolsables. Procede el Tribunal a pronunciarse sobre estas excepciones propuestas por la Convocada en una misma Sección, por considerar que todas ellas están íntimamente relacionadas, pues requieren el análisis y decisión por parte del Tribunal sobre el cumplimiento o no de las Partes de los términos del Contrato de Gerencia, así como el análisis de diferentes variables asociadas con la liquidación del Contrato de Gerencia, su relevancia y efectos.

Tal como lo ha explicado el Tribunal en la Sección 0 anterior, la cláusula quinta del Contrato de Gerencia, parcialmente modificada por el otrosí suscrito el día 30 de julio de 2009, estableció el pago a que tenía derecho la Convocante, distinguiendo al efecto dos etapas: una preoperativa en la que el Gerente del Proyecto tendría derecho a una remuneración por sus actividades de gestión administrativa, comercializadora, financiera, técnica y jurídica del Proyecto, la cual le sería cancelada mediante el pago de unos anticipos amortizables; y otra operativa en la que el Gerente del Proyecto recibiría una comisión por comercialización y ventas y de cuya sumatoria se haría el descuento del anticipo en la forma indicada en la misma cláusula.

En la medida que como ha expresado el Tribunal, no se presta a dudas que el contrato que ha dado lugar a esta controversia no es estatal y se trata de un contrato celebrado entre dos particulares y que, por consiguiente, está sometido por entero a las reglas del derecho civil y mercantil, es bajo ésta óptica que debe examinarse a qué corresponde el pago del anticipo a que se refiere la cláusula quinta del contrato: ¿es un pago anticipado o, por el contrario, se trata de un simple adelanto que una de las partes le hace a la otra para permitirle la iniciación y ejecución del contrato a la otra? La respuesta al interrogante planteado resulta relevante pues, si se trata de un pago anticipado, quien lo hace está cumpliendo con la obligación a su cargo extinguiéndola.

En otras palabras, quien recibe en pago una suma de dinero la hace suya desde ese mismo momento. Debe sí, cumplir con la contraprestación a su cargo, pues de no hacerlo, se vería expuesto a la acción Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 resolutoria de la parte cumplida y, por lo tanto, a devolver la suma recibida más los perjuicios (C.C. art. 1546).

En cambio, cuando se adelanta una suma de dinero con el fin de facilitar el cumplimiento de la obligación a cargo de la otra parte, lo que en realidad hace la parte que la entrega es financiar a su contraparte. Quien financia, o quien anticipa, no está cumpliendo la obligación de cancelar el precio de la obra o el servicio contratado.

Es por ello que, recibido el anticipo, es necesario, como en cualquier mutuo, devolverlo en la forma que haya sido acordada. En este caso mediante la amortización sobre el precio efectivo del contrato. Es obvio, entonces, que cuando se pacta un anticipo a favor de una de las partes, ésta tiene un crédito frente a la otra y, por lo mismo, el derecho de exigirlo mediante la correspondiente acción de cumplimiento, o de abstenerse de ejecutar el contrato hasta tanto la otra no haya hecho entrega del anticipo (Código Civil artículo 1609).

Pero, se insiste, no debe perderse de vista que la finalidad de este adelanto es la de facilitar el cumplimiento del objeto del contrato y, en este sentido, si éste desaparece, sea por imposibilidad sobrevenida o por terminación anticipada del contrato, como en cualquier pacto accesorio, el anticipo pierde su razón de ser, por ausencia de causa.

Es lo mismo que ha dicho en reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado, refiriéndose al pago del anticipo en la contratación estatal. Así, en sentencia de diciembre 11 de 2003 dijo, refiriéndose al pago del anticipo: “El pago de dicha suma lo era y lo sigue siendo un adelanto del precio que aún no se ha causado, que la entidad pública contratante hace al contratista para que a la iniciación de los trabajos disponga de unos fondos que le permitan proveerse de materiales y atender los primeros gastos del contrato, tales como los salarios de los trabajadores que disponga para la obra. [….] De ahí que se sostenga que es la forma de facilitarle al contratista la financiación de los bienes, servicios u obras que se han encargado con ocasión de la celebración del contrato”22.

Y en sentencia de 13 de julio de 2000 sostuvo que “El anticipo es pacto en el contrato regulado por la ley, que proviene de la autonomía de la voluntad, que genera obligaciones y derechos recíprocos entre las partes, en momentos diferentes. En una primera instancia es obligación del contratante y derecho del contratista, de entregar y recibir –previa constitución de la garantía-, respectivamente, una 22 Exp.

No. 13348, Rad. No. 1993- 08696, en GIL BOTERO, E., Tesauro de Responsabilidad Contractual de la Administración Pública, T. II., Bogotá, Ed. Temis, 2015, p. 14. Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 suma determinada de dinero, con cargo a los recursos del contrato, con el objeto de financiar al contratista en las prestaciones a su cargo (adquisición de bienes, servicios, obras, etc..).

En segunda instancia el anticipo, en su resultado, constituye una obligación del contratista y un derecho del contratante, en los siguientes aspectos: De inversión en los objetos determinados en el contrato y de pago por amortización, por parte del contratista. De recibir, por amortización, y/o hacer efectiva la garantía de anticipo, o de cumplimiento, según el Estatuto de Contratación vigente, por parte del contratante, por hechos del contratista que impliquen mal manejo o incorrecta inversión de los dineros de propiedad pública”23.

Por lo tanto, descendiendo al caso concreto que ocupa al Tribunal, y habida cuenta de que el Contrato de Gerencia terminó por decisión unilateral de la Fiduciaria Bogotá S.A., quien, en cumplimiento de la decisión adoptada por la Junta del Fideicomiso el 7 de julio de 2011, comunicó dicha determinación a la Convocante el día 12 de 2011, el pago de cualquier suma imputable al anticipo carece por completo de razón de ser.

Por supuesto, puede ser posible que Fiduciaria Bogotá S.A., hoy Alianza Fiduciaria, por virtud de la cesión de contrato que le hiciera aquella, le esté adeudando a las convocantes alguna suma de dinero por concepto de gastos de administración u otros en que la Unión Temporal haya podido incurrir durante la etapa preoperativa, pero ello sólo podrá saberse al momento en que se haga la liquidación del Contrato de Gerencia o cuando se sometan a la decisión del juez del contrato tales cuestiones de hecho y de derecho.

Sólo en ese instante se conocerá a ciencia cierta si hay un crédito a favor de las convocantes o, por el contrario, un débito a su cargo. La Corte Constitucional en Sentencia T-714 de 2013, sostuvo que “El principio de congruencia es uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, ´en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó´.

En este orden, se erige con tal importancia el principio de congruencia que su desconocimiento es constitutivo de las antes denominadas vías de hecho, hoy causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.” 23 Exp. No. 12513, Rad. No. 2000- 12513, Sección Tercera, Sala Plena, en GIL BOTERO, Enrique, Tesauro de Responsabilidad Contractual de la Administración Pública, T. II, Ed. Temis, Bogotá, 2015, ps. 4- 5.

Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 En la misma providencia, sobre la plena aplicación del mencionado principio en materia arbitral, la Corte Constitucional advirtió que “el principio de congruencia forma parte fundamental del derecho al debido proceso y debe, en este orden, ser acatado por todos los Jueces de la República, independientemente de la jurisdicción a la que pertenezcan, vale la pena precisar que de igual forma rige las actuaciones adelantadas por los tribunales de arbitramento, por cuanto, tal como se expuso en capítulos precedentes de esta providencia, el artículo 116 Constitucional faculta a los árbitros, transitoriamente, para que ejerzan la función pública de administrar justicia en los términos que determine la ley.

De igual forma, el artículo 121 Superior establece que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que atribuyen la Constitución y las leyes. Es así como debe tenerse en cuenta que aun cuando el procedimiento arbitral se caracteriza por ser más flexible en relación con los procedimientos de la vía judicial ordinaria, en tanto los fines impuestos por la Constitución Política se encuentran dirigidos a colaborar con la rama judicial, no solamente para descongestionar la administración de justicia, sino para rendirla pronta y eficazmente, los árbitros deben respetar tanto las disposiciones legislativas que regulan su ejercicio, como todas aquellas que tengan que ver con el orden público y con los derechos fundamentales de las personas.” Con base en las pretensiones presentadas por la Convocante en la demanda, así como en los hechos objeto de debate y en el material probatorio del proceso, todo lo cual ha de fijar los límites de la decisión de este Tribunal, este no puede establecer ninguno de los elementos relevantes necesarios para tomar una decisión sobre el cumplimiento o no de las Partes de sus obligaciones derivadas del Contrato de Gerencia. Así, sólo para referirnos a uno de los asuntos centrales del debate que plantea las excepciones propuestas por la Convocada, tal como lo advirtió el Tribunal en la Sección 0 anterior, el mecanismo de remuneración previsto en el Contrato de Gerencia supone el análisis de múltiples variables como por ejemplo, si se cumplieron o no las actividades de Gerencia correspondientes a la fase preoperativa del Proyecto en los términos convenidos y cuáles fueron las preventas o vinculaciones realizadas, determinaciones que resultan inviables para el Tribunal con base en las pretensiones presentadas por la Convocante en la demanda, así como en los hechos objeto de debate y en el material probatorio del proceso.

Por otra parte, como ha quedado probado en el proceso, no ha habido liquidación consensuada Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 por las Partes y en consecuencia tampoco un acuerdo sobre las prestaciones mutuas de las Partes.

En estas condiciones, el Tribunal encuentra que le asiste la razón a la Parte Convocada al encontrar probadas las excepciones de fondo objeto de análisis, por las razones y en los términos expresados. 3.4. Nulidad absoluta de las cláusulas en las que se soporta la exigencia de pago Señala la Convocada que “Tal vez como lo registra la Contraloría, los pagos comprometidos a favor del actor por concepto de anticipos, son contrarios al ordenamiento legal vigente para la época en que se convinieron” y agrega que “Por lo mismo, el Tribunal tendrá la responsabilidad de definir acerca de su nulidad”.

Al analizar si se cumplen los presupuestos para la nulidad es necesario referirnos a lo señalado por el Código Civil en esta materia. Según el artículo 1740 del Código Civil, “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes”.

En concordancia con lo señalado, el Código de Comercio establece en el artículo 899 del Código de Comercio causales taxativas para su configuración: “Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: “Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; “Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y “Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”.

De manera que el análisis de esta excepción debe evaluar si el pacto de anticipos y su cuantía en el Contrato de Gerencia da lugar a una de las causales antes mencionadas. Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 De las causales señaladas, se concluye evidentemente que la estipulación de anticipos (i) no tiene causa u objeto ilícito y (ii) no fue celebrado por una persona absolutamente incapaz.

Ahora, es necesario evaluar si esta cláusula contraría o vulnera una norma imperativa. Como se ha reiterado, el Contrato de Gerencia se rige por el derecho privado24 por lo que, de conformidad con el principio de libertad contractual, éstas gozan de relativa libertad para estipular las cláusulas del contrato que regirán su relación. Se trae a colación, entonces, lo señalado por la Contraloría de Bogotá D.C., tanto en el Auto No. 121 de 17 de agosto de 2011 que decidió archivar el proceso de responsabilidad fiscal No. 170100-0100/11, como el que resolvió en grado de consulta el proceso señalado y, por medio del cual, se confirmó la decisión de archivo25.

Al respecto, se indicó que el Contrato de Gerencia efectivamente se regía por el derecho privado, ateniendo a la naturaleza de las partes (privado) y, en consecuencia, no le eran aplicables las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, sino específicamente las del Código de Comercio. Fue entonces, en ese entendido, que las partes de común y libre acuerdo convinieron la Cláusula Quinta Contrato de que trata sobre la remuneración a la Gerencia del Proyecto por la ejecución del objeto del Contrato y dentro del cual se incluye la entrega de una suma de dinero a título de anticipo.

Posteriormente, las partes de común acuerdo modificaron la Cláusula Quinta en relación con el anticipo por medio del “OTROSÍ AL CONTRATO DE GERENCIA DEL “PROYECTO DE RENOVACIÓN URBANA SAN VICTORINO CENTRO COMERCIAL (…) APROBADO POR LA JUNTA DEL FIDEICOMISO CONFORME CONSTA EN EL ACTA NO. 25 DE JULIO 27 DE 2009”. Ahora, aun cuando el Contrato de Gerencia original señalaba que la remuneración no podría modificarse durante su vigencia y que la mencionada remuneración no estaría sujeta a revisiones, cambios ni ajustes, no sobra 24 Contrato de Gerencia, “[…] CLÁUSULA VIGÉSIMA OCTAVA LEGISLACIÓN APLICABLE: En lo no previsto en las cláusulas anteriores, el presente contrato se regulará por la legislación de la República de Colombia y en especial por lo que dispone el Código de Comercio y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993). […]” 25 Cuaderno de pruebas No. 3.

Folio 308. Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 recordar que el Código Civil colombiano consagra en el artículo 1602 la noción de que el “Contrato es ley para las partes”, al prever que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

En todo caso, de la revisión del ordenamiento jurídico se concluye que en derecho privado no existe prohibición alguna en relación con la estipulación de anticipos y su cuantía. Por los motivos expuestos, el Tribunal declara no probada la excepción objeto de análisis en la presente Sección del laudo. 3.5. Caducidad La Convocada manifiesta que el régimen del Contrato de Gerencia celebrado entre la Convocante y el patrimonio autónomo, al ser financiado con recursos públicos corresponde al de un contrato estatal independientemente de su régimen de derecho privado.

Por tal razón, estima la Convocada que el ejercicio del derecho de acción corresponde al del régimen público y el Código Contencioso Administrativo vigente para la época de la suscripción del Contrato de Gerencia, establecía como término para el ejercicio de las acciones pertinentes el de 2 años, plazo que para el momento en que fue presentada la demanda ya había sido superado.

La acción a la que de forma imprecisa hace referencia el Convocado es la acción contractual de que trata el artículo 87 del hoy derogado Decreto 1 de 1984: “Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”.

No obstante lo anterior, como lo ha expresado atrás el Tribunal, el Contrato de Gerencia es un contrato celebrado entre dos partes privadas (de derecho privado), y la acción mencionada es únicamente aplicable a los contratos estatales, los cuales, de acuerdo a lo señalado en la ley 80 de 1993, requieren que una de las partes sea una entidad estatal, así: “Artículo 32.

De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación” (subraya por fuera del texto) Por los motivos expuestos, el Tribunal declara no probada la excepción objeto de análisis en la presente Sección del laudo. 3.6.

Inexistencia de la Unión Temporal Urbe, falta de legitimación en la causa por activa, falta de competencia del Tribunal, inepta demanda Procede el Tribunal a pronunciarse sobre estas excepciones propuestas por la Convocada en una misma Sección, por considerar que todas ellas están íntimamente relacionadas, pues requieren el análisis y decisión por parte del Tribunal sobre la existencia o no de una unión temporal y su relevancia frente al Contrato de Gerencia. De acuerdo con la parte Convocada (i) el acuerdo de constitución de la UT Urbe ya finalizó por lo que a los miembros de una unión temporal inexistente no les asiste el mismo derecho de aquella figura, (ii) la Convocante no acreditó la legitimación con la que acuden a reclamar el pago de un presunto derecho que se radicaba en cabeza de una unión temporal que hoy en día es inexistente, (iii) el tribunal carece de competencia para definir las pretensiones pues el mecanismo arbitral solo está disponible para las partes del contrato, razón por la cual, no existiendo en la actualidad la UT contratista sus integrantes no sustituyen a la UT contratista bajo el pacto arbitral, y (iv) quienes legitiman su actuar en este proceso como actores, invocan su calidad de miembros de la UT Urbe, la cual es inexistente.

Para dar respuesta a las excepciones propuestas por la parte Convocada, es necesario referirse a la naturaleza de las uniones temporales en el derecho privado, cuyo régimen, aunque distinto a aquel aplicable a las uniones temporales a que se refiere la ley 80 de 1993, comparten características como que en ninguna de ellas, se configura una persona jurídica nueva e independiente respecto de los miembros que las integran.

Sobre las uniones temporales, la Superintendencia de Sociedades ha señalado lo siguiente: “En términos generales se tiene que la Unión Temporal no es una persona jurídica, sino una modalidad de contrato asociativo no tipificado en la nuestra legislación, por lo que quienes la conforman, tienen amplia libertad Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 para determinar los efectos y alcances del convenio que le da origen, entendiéndose que la responsabilidad de sus miembros es solidaria y mancomunada como ya se indicó, respecto de todas y cada una de las obligaciones que se deriven del contrato estatal, y frente a un eventual incumplimiento sus miembros se afectan de acuerdo con la participación que cada uno de ellos hubiere tenido en el contrato”26.

Si bien la regla general es que las uniones temporales tienen un alcance al tenor de lo indicado en el párrafo anterior, quienes la conforman poseen amplia libertad para determinar los efectos y alcances del convenio que da origen a la unión temporal, incluso celebrar contratos de derecho privado27. Por otro lado, de acuerdo con el artículo 7 de la ley 80 de 1993, éstas pueden ser definidas como la asociación de dos o más personas para la presentación de una misma “propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal”28.

En suma y de nuevo, las uniones temporales no configuran una persona jurídica distinta a quienes la conforman, por lo que no son titulares de derechos y obligaciones, y unos y otros corresponden a los sujetos de derechos unidos temporalmente. La Convocada sostiene que “De acuerdo a la regulación de las uniones temporales, solamente cuando ellas existan, es posible que las mismas comparezcan como un único sujeto procesal, de acuerdo a lo establecido a través de la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado.” En cuanto a la legitimación en la causa y capacidad procesal, el tema ha suscitado numerosos 26 Concepto de la Superintendencia de Sociedades.

Referencia 220-21502. 27 Superintendencia de Sociedades. Respuesta derecha de petición 2009-01-110914. Disponible en: http://www.supersociedades.gov.co/superintendencia/normatividad/conceptos/conceptos- juridicos/Normatividad%20Conceptos%20Juridicos/29711.pdf: “En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo anotado, se puede afirmar que las disposiciones legales atinentes a la contratación en derecho privado, permiten que los particulares realicen contratos mediante uniones temporales; en el entendido que este ordenamiento jurídico delega en las partes mediante la firma del contrato respectivo, el deber de fijar el alcance de los derechos, de las obligaciones que estas contraen, como de la responsabilidad derivada del incumplimiento del respectivo negocio jurídico”. 28 Sobre la inexistencia de una persona jurídica nueva o distinta a los unidos temporalmente en contratos estatales, también son numerosos los pronunciamientos de las altas cortes.

Véase por ejemplo Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Bogotá D.C., septiembre 25 de 2013. Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 debates, especialmente en el marco de la contratación estatal, pero de hecho tradicionalmente la posición del tribunal supremo de lo contencioso administrativo ha sido la contraria a la expuesta por la Convocada, a saber, que quienes deben comparecer al proceso son los unidos temporalmente y no la unión temporal misma como lo afirma la Convocada.

Ahora bien, con el paso del tiempo, la posición del Consejo de Estado en efecto ha cambiado y hoy parecería admitirse que, a pesar de no ser personas jurídicas, en virtud de la prerrogativa especial para contratar29 se le atribuyen otras facultades como el poder para ser titular de derechos y obligaciones y capacidad procesal30. Al respecto, señala el Consejo de Estado: “Ciertamente, con sujeción a la línea jurisprudencial que anteriormente imperaba, a los consorcios y a las uniones temporales no se les reconocía capacidad procesal para comparecer dentro de un proceso judicial bajo el entendimiento de que, efectivamente, no constituían una persona jurídica diferente a los sujetos que la conformaban, tal cual lo consideró el a quo.

“Posteriormente, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en pronunciamiento de unificación, recogió la postura jurisprudencial que dominaba la materia en cuanto a la falta de capacidad procesal de los consorcios y las uniones temporales para comparecer en juicio, ya fuere como integrantes de los extremos activo o pasivo de la litis o como litisconsortes.

“En el citado pronunciamiento la Sala Plena advirtió que si bien tanto la figura de los consorcios como la de las uniones temporales no constituían personas jurídicas distintas de las personas naturales o jurídicas que las integraban, en atención al expreso reconocimiento que la ley les otorgaba respecto de su capacidad contractual, cuestión que igualmente los habilitaba para ser titulares de los derechos y las obligaciones que emanaban de los contratos estatales cuya celebración se les autorizaba, también era claro que igual podían actuar dentro de los procesos judiciales, a través de su respectivo representante”31 32. 29 Ley 80 de 1993.

Artículo 6. 30 Corte Constitucional. Sentencia C-178 de 1996. Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell. 31 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 14 de septiembre de 2016. Consejero Ponente Martha Nubia Velásquez Rico. 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2013. Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez. “Debe precisarse que la tesis expuesta sólo está llamada a operar en cuanto corresponda a los litigios derivados de los contratos estatales o sus correspondientes procedimientos de selección, puesto que la capacidad jurídica que la Ley 80 otorgó a los consorcios y a las uniones temporales se limitó a la celebración de esa clase de contratos y la consiguiente participación en la respectiva selección de los contratistas particulares, sin que, por tanto, Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 Hechas las anteriores consideraciones el Tribunal advierte que, técnicamente las partes del Contrato de Gerencia y el otrosí respectivo, son en realidad la sociedad fiduciaria como vocera del patrimonio autónomo y las personas jurídicas que se unieron temporalmente para el desarrollo y ejecución del contrato y no la unión temporal que no tiene personería jurídica, quienes al tenor de la jurisprudencia citada a lo sumo, en materia de los contencioso administrativo, podrían actuar (no tendrían) a través de su respectivo representante dentro de los procesos judiciales.

Lo mismo ocurre naturalmente, respecto de la cláusula compromisoria, en cuanto a sus efectos frente a los miembros de la unión temporal. En la línea con lo anterior, el Tribunal encuentra que los unidos temporalmente fueron quienes presentaron la demanda con la que se dio inicio al presente proceso. De hecho, la apoderada actuó desde el primer momento a lo largo del proceso como apoderada de “los miembros de la UNIÓN TEMPORAL”, sus pretensiones están dirigidas a que el Tribunal haga unas declaraciones “a favor de los miembros de la Unión Temporal Urbe”.

Por los motivos expuestos, el Tribunal declara no probadas las excepciones objeto de análisis en la presente Sección del laudo. 4. Juramento estimatorio de la cuantía De conformidad con lo previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.

Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. (…) “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

(…) la aludida capacidad contractual y sus efectos puedan extenderse a otros campos diferentes, como los relativos a las relaciones jurídicas que, de manera colectiva o individual, pretendan establecer los integrantes de esas agrupaciones con terceros, ajenos al respectivo contrato estatal, independientemente de que tales vínculos pudieren tener como propósito el desarrollo de actividades encaminadas al cumplimiento, total o parcial, del correspondiente contrato estatal” Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 “También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” Al efecto la Corte Constitucional en Sentencia C-157 de 13, al decidir sobre la exequibilidad del parágrafo único del artículo 206 de la ley 1564 de 2012 (referente a la sanción del 5%), no sólo hizo algunas apreciaciones que el Tribunal considera valiosas para determinar si condena o no a la Convocada, sino que declaró exequible la norma “bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado.” El Tribunal también considera valioso para su análisis, la aclaración de voto hecha por la magistrada María Victoria Calle Correa en la misma sentencia, en el sentido que la sanción no ha de proceder cuando la causa por la cual el Tribunal niega las pretensiones “sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”, lo que llevó a la Magistrada Calle Correa a aclarar que la norma ha debido en efecto declararse exequible pero “bajo el entendido de que tal sanción por falta de demostración de los perjuicios, solo procede cuando la causa de la misma sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte” (subrayas fuera de texto).

Adicionalmente, con posterioridad a la jurisprudencia citada, el propio legislador mediante ley 1743 de 2014, modificó el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, acogiendo a no dudarlo la tesis de la Corte Constitucional, al agregar que “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” (subraya fuera de texto) Con base en la norma vigente (tal como fue modificada en el 2014), en la jurisprudencia Constitucional y en ciertos precedentes arbitrales relevantes, el Tribunal entiende que las sanciones de que trata el artículo bajo estudio, no pueden aplicarse Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 sólo por el hecho de constatar que hay una diferencia entre lo estimado y lo concedido, ni por la simple verificación que haga el Tribunal de que se han negado las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios, pues es necesario verificar las razones de una y otra situación, a la luz del comportamiento de las Partes.

Fundamentado en el análisis hecho por el Tribunal de los hechos objeto de debate, el material probatorio y la conducta de las Partes, el Tribunal no impone sanción alguna a por este concepto, pues considera que si bien hay lugar a negar las pretensiones, ello no se debe a la falta de demostración de los perjuicios ni al actuar negligente o temerario de ninguna de las Partes.

Por estas razones, no se impondrá sanción alguna a las partes por este concepto. 5. De la condena en costa y su liquidación Conforme a lo establecido en el artículo 365 numeral 1 del Código General del Proceso, se condena en costas a la Convocante por haber sido vencida en este proceso, condena que incluye las expensas y demás gastos procesales en que incurrió la Convocada, al igual que las agencias en derecho que se estiman en la suma de VEINTITRÉS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL PESOS ($23.649.000) equivalente a los honorarios de un árbitro.

En consecuencia, la liquidación de las costas a favor de ALIANZA FIDUCIARIA S.A., es la siguiente: 50% de los Gastos generales del proceso más las agencias en derecho Monto Honorarios de los árbitros $35.473.500 IVA 19% $ 4.493.310 Honorarios de la Secretaria $ 5.912.250 Iva 19% $ 1.123.327 Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación $ 5.912.250 IVA 19 % $ 1.123.327 Otros gastos $ 1.500.000 Agencias en derecho $23.649.000 Total: $79.186.964 Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 6.

Decisión En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre INDECON S.A.S. y OLANO INGENIERÍA S.A.S. por una parte y ALIANZA FIDUCIARIA S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo SAN VICTORINO CENTRO INTERNACIONAL DE COMERCIO MAYORISTA, por la otra parte, administrando justicia por habilitación de las Partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley:

RESUELVE

PRIMERO: Declarar que prosperan las excepciones denominadas “Violación del principio legal: El Contrato ley para las partes”, “nadie puede alegar su propia culpa a su favor (mora creditoris)” “Falta de liquidación”, “El actor no es contratista cumplido”, “Falta de prueba de los gastos que amortizan el anticipo” y “Ausencia de pacto sobre gastos reembolsables”, en los términos de la Sección 3.3. del presente laudo;

SEGUNDO: Negar las pretensiones Primera y Segunda de la Demanda por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo;

TERCERO: Negar las excepciones denominadas “Caducidad”, Nulidad Absoluta de las cláusulas en la que se soporta la exigencia de pago”, “Inexistencia de la obligación de pago para Alianza Fiduciaria”, “cobro sin causa”, “hecho de un tercero”,“Inexistencia de la Unión Temporal Urbe”, “Falta de legitimación en la causa por activa”, “Falta de competencia del Tribunal” e “Inepta demanda” en los términos de las Secciones 3.2., 3.4, 3.5 y 3.6 del presente laudo;

CUARTO: Condenar a INDECON S.A.S. y OLANO INGENIERÍA S.A.S. a pagar a ALIANZA FIDUCIARIA S.A. a la ejecutoria de este Laudo, la suma de SETENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($79.186.964,oo), por concepto de costas de este proceso;

QUINTO: Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con las constancias de ley para cada una de las Partes, y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; Tribunal de Arbitramento INDECON S.A.S – OLANO INGENIERIA S.A.S Vs. ALIANZA FIDUCIARIA S.A. _______________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 de julio de 2017 SEXTO: Disponer que en su oportunidad, se devuelva para su archivo, el expediente contentivo de este proceso arbitral al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. DANIEL RODRIGUEZ BRAVO FELIPE NAVIA ARROYO Presidente Árbitro RAFAEL ENRIQUE ROMERO CRUZ LAURA BARRIOS MORALES Árbitro Secretaria

Indecon S.A.S Y Olano Ingenieria S.A.S - Miembros Del Consorcio Unión Temporal Urbe vs. Patrimonio Autónomo San Victorino Centro Internacional De Comercio Mayorista Representado Por Alianza Fiduciaria S.A.

RESUELVE