CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Caso nº 15699 ERNESTO SERRANO PINTO Contra WILLIAM SERRANO PINTO; MARÍA VICTORIA LIÉVANO DE SERRANO; GUILLERMO SERRANO LIÉV ANO; CAROLINA SERRANO LIÉV ANO; MARTI-IA LILIANA SERRANO LIÉVANO; MARTI-IA LILIANA SERRANO LIÉVANO; ANA MILENA SERRANO GÓMEZ; SANDRA VICTORIA SERRANO GÓMEZ;
SERRANO GÓMEZ & CÍA. S. EN C.; SERRANO LIÉV ANO & CIA S. EN C. Y A VIDESA MACPOLLO S.A. LAUDO ARBITRAL JORGE ÜVIEDO ALBÁN Árbitro Único JORGE SANMARTIN JIMÉNEZ Secretario del Tribunal 6 de marzo de 2020 Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros {15699) Bogotá D.C., seis (06) de marzo de dos mil veinte (2020).
El Tribunal de arbitramento conformado para dirimir en derecho las controversias entre ERNESTO SERRANO PINTO, como parte convocante y WILLIAM SERRANO PINTO Y OTROS, como partes convocadas, profiere el laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá como regla procesal principal, la Ley 1563 de 2012 y el Código General det"Proceso como reglas subsidiarias, con lo cual decide con fuerza de cosa juzgada el conflicto planteado en la demanda.
CAPÍTULO! ANTECEDENTES l. PARTES Y REPRESENTANTES La parte convocante es: ERNESTO SERRANO PINTO, persOna natural con domicilio principal en la ciudad de BOGOTÁD.C. La parte convocada se compone de: A VIDESA MAC POLLO S.A., persona jurídica debidamente constituida con domicilio principal en la ciudad de BOGOTÁ D.C., representada legalmente por WILLIAM SERRANO PINTO, ciudadano colombiano mayor de edad con domicilio en la ciudad de BOGOTÁD.C. SERRANO LIÉV ANO & CÍA S.A.S. -anteriormente Serrano Liévano & Cía. S en C -, persona jurídica debidamente constituida con domicilio principal en la ciudad de BOGOTÁ D.C., representada legalmente por WILLIAM SERRANO PINTO, ciudadano colombiano mayor de edad con domicilio en la ciudad de BOGOTÁ D.C. SERRANO GÓMEZ & CÍA S. EN C., persona jurídica debidamente constituida con domicilio principal en la ciudad de BOGOTÁ D.C., representada legalmente por ERNESTO Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) SERRANO PINTO, ciudadano colombiano mayor de edad con domicilio en la ciudad de BOGOTÁD.C., WILLIAM SERRANO PINTO, persona natural con domicilio principal en la ciudad de FLORIDABLANCA (Santander), MARÍA VICTORIA LIÉVANO DE SERRANO, persona natural con domicilio principal en la ciudad de FLORIDABLANCA (Santander).
GUILLERMO SERRANO LIÉV ANO, persona natural con domicilio principal en la ciudad de BOGOTÁ D.C., representado judicialmente en este proceso por abogado en ejercicio a quien se le reconoció personería por este Tribunal. CAROLINA SERRANO LIÉV ANO, persona natural con domicilio principal en la ciudad de FLORIDABLANCA (Santander). MARTHA LILIANA SERRANO LIÉV ANO, persona natural con domicilio principal en la ciudad de BOGOTÁ D.C..
ANA MILENA SERRANO GÓMEZ, persona natural con domicilio principal en la ciudad de BOGOTÁ D.C. SANDRA VICTORIA SERRANO GÓMEZ, persona natural con domicilio principal en la ciudad de BOGOTÁ D.C., Todas las partes, tanto convocante como convocadas, representadas judicialmente en este proceso por abogados en ejercicio a quienes se le reconoció personería por este Tribunal, para dar pleno efecto al derecho de postulación.
2. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra incluido en el artículo 103 de los Estatutos de Avidesa Mac Pollo S.A. - escritura pública No. 7807 del 18 de diciembre de 1997, de la Notaría 3ª del Círculo de Bucaramanga -, que es del siguiente tenor: «Toda diferencia o controversia relativa a este contrato, a su ejecución, que se presente entre los accionistas o frente a la sociedad; lo mismo que en el momento de la disolución o liquidación se someterá a decisión arbitral.
Será un árbitro designado de común acuerdo por las partes, a/alta de acuerdo sobre el nombramiento del árbitro, se faculta al Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para que haga Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros ( 15699) el nombramiento.
El árbitro decidirá en derecho, sometiéndose a las normas sobre arbitraje y al Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, lugar que se determina para la instalación y funcionamiento del Tribunal de Arbitramento».
3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Y ETAPA INICIAL DEL PROCESO 3.1. El día 5 de junio de 2018 fue radicada por ERNESTO SERRANO PINTO, obrando a través de apoderado, la demanda arbitral que convocó al presente tribunal de arbitramento con fundamento en la cláusula compromisoria mencionada. 3.2. El día 17 de octubre de 2018 se celebró la audiencia de instalación del Tribunal y en el Acta de esta1 - Acta No. 1 - se dejó constancia de la designación y aceptación en término, del Dr. JORGE OVIEDO ALBÁN como árbitro único del Tribunal sin que hubiera manifestación alguna al respecto por parte de éstas.
De igual manera, a través del Auto No. 1 de la misma fecha se declaró legalmente instalado el Tribunal Arbitral constituido para dirimir las controversias surgidas entre las partes; se ~esignó a la Secretaria Ad-Hoc de la audiencia, se nombró como Secretario del Tribunal al Dr. JORGE SANMARTIN JIMÉNEZ, se fijó el lugar de funcionamiento del Tribunal en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se reconocieron personerías a los apoderados de las partes, se autorizó el uso de medios electrónicos para todas las actuaciones procesales y se establecieron las reglas sobre la radicación de documentos. 3.3.
Mediante el Auto No. 1 del 17 de octubre de 2018 se INADMITIÓ la demanda arbitral por las razones expuestas en la providencia. 3.4. El Auto No. l de la fecha mencionada fue objeto de solicitud de adición por parte del apoderado de SERRANO LIÉV ANO & CÍA. S. EN C.' a lo cual el Tribunal resolvió no adicionar la providencia objeto de la solicitud confonne las razones expuestas en el Auto No. 2 de la misma fecha. 3.5.
El secretario del Tribunal, Dr. JORGE SANMARTIN JIMÉNEZ, fue informado de su designación el día 18 de octubre de 2018 y en la misma fecha manifestó su ACEPTACIÓN 1 Folios 124 y siguientes, Cuaderno Principal l. 2 Téngase presente que la sociedad, en el transcurso del proceso, dejó de ser sociedad en comandita para ser una sociedad por acciones simplificada, por lo que más adelante será descrita como «S.A.S.».
Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) del cargo y suministró el correspondiente deber de información, frente al cual no hubo pronunciamiento de las partes. Su posesión se efectuó el día 26 de octubre de 20183• 3.6. Mediante memorial enviado vía correo electrónico el 19 de octubre de 2018, el Convocante remitió, en término, la subsanación de la demanda. 3.7.
A través del Auto No. 3 del 26 de octubre de 2018 -Acta No. 2-, el Tribunal admitió la demanda arbitral, ordenó correr traslado de esta y sus anexos, y se pronunció sobre las reglas procedimentales aplicables, definiendo que el Reglamento de la Cámara de Comercio de Bogotá sería la norma a seguir. Igualmente se pronunció sobre la debida integración del contradictorio, por lo que Ana Milena Serrano Gómez, Sandra Victoria Serrano Gómez y Serrano Gómez & Cía. S. en C. debían ser llamadas al proceso como demandados, ordenando, en consecuencia, correr traslado de la demanda y sus anexos a las personas mencionadas. 3.8.
El 3 de diciembre de 2018, el Convocante presentó reforma de la demanda en 44 folios y documento introductorio a la misma en 7 folios. 3.9. A través de correo electrónico remitido a la Secretaría del Tribunal el 4 de diciembre de 2018, las sociedades A VIDESA MACPOLLO S.A. y SERRANO LIÉV ANO S.A.S. --el cual también manifestaba su coadyuvancia al recurso presentado por A VIDESA MAC POLLO S.A.- impugnaron el Auto No. 3 -admisorio de la demanda-; acción esta que fue coadyuvada por el apoderado de los Convocados WILLIAM SERRANO PINTO, MARÍA V. LIÉV ANO DE SERRANO, GUILLERMO SERRANO LIÉV ANO Y OTROS. 3.10.
A través de Auto No. 4 del 5 de diciembre de 2018 el Tribunal INADMITIÓ la reforma a la demanda presentada por el Convocante, con base en la argumentación de la providencia mencionada. 3.11. Utiliz.ando medios electrónicos, el día 1 O de diciembre de 2018 la parte Convocante presentó memorial resumen de la subsanación de la demanda reformada-10 folios-y el texto integral de la demanda reformada subsanada en 46 folios con 1086 folios como anexos. 3.12.
Mediante Auto No. 5 del 13 de diciembre de 2018 se ADMITIÓ la reforma a la demanda arbitral presentada por el Convocante. Adicionalmente se ordenó correr traslado a 3 Folio 141, Cuaderno Principal l. Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) los Convocados ya notificados, así como a aquellos litisconsortes necesarios que al momento de proferirse el Auto mencionado, aún no habían sido informados del proceso4• 3.13.
El 18 de diciembre de 2018 el Tribunal recibió recursos de reposición formulados por A VIDESA MAC POLLO S.A. y SERRANO LIÉV ANO Y CÍA S.A.S. contra el Auto No. 05 -admisorio de la demanda reformada-. De igual manera, se recibió coadyuvancia de estos recursos, por parte del apoderado de los Convocados WILLIAM SERRANO PINTO, MARÍA V. LIÉV ANO DE SERRANO, GUILLERMO SERRANO LIÉVANO Y OTROS. 3.14.
El 19 de diciembre, a través de la Secretaría del Tribunal, se corrió traslado de los recursos presentados; el 20 de diciembre y dentro del término de traslado, la convocante descorrió el mismo. 3.15. El 9 de enero de 2019 el Tribunal Arbitral profirió el Auto No. 6 mediante el cual resuelve confirmar la providencia recurrida5• 3.16.
El 07 de febrero, dentro del término, fueron presentadas las contestaciones de SERRANO LIÉV ANO & CÍA S.A.S. y A VIDESA MAC POLLO S.A., así como la de los Convocados WILLIAM SERRANO PINTO, MARÍA V. LIÉV ANO DE SERRANO, GUILLERMO SERRANO LIÉV ANO Y OTROS, los cuales acogieron como propias las excepciones, contestación de los hechos y pretensiones y solicitud de pruebas presentadas por SERRANO LIÉV ANO & CÍA S.A.S. 3.17.
El 28 de febrero se notificaron personalmente ANA MILENA SERRANO GÓMEZ, SANDRA VICTORIA SERRANO GÓMEZ y SERRANO GÓMEZ & CÍA. S. EN C. (Folios 1-3 Cuaderno Principal 2). 3.18. El día 29 de marzo de 2019, a través de apoderado, ANA MILENA SERRANO GÓMEZ, SANDRA VICTORIA SERRANO GÓMEZ y SERRANO GÓMEZ & CÍA. S. EN C. presentaron escrito en el que solicitaron que fueran tenidas como litisconsortes por activa. 3.19.
En Auto No. 7 del 3 de abril de 2019 el Tribunal tuvo por contestada en término la demanda reformada, por parte de los Convocados SERRANO LIÉV ANO & CÍA S.A.S., AVIDESA MACPOLLO S.A. y WILLIAM SERRANO PINTO, MA.RÍA V. LIÉVANO DE 4 Téngase en cuenta el Auto No. 3 del 26 de octubre de 2018 - FI. 141 Cuaderno Ppal. 1. 5 Véase el Fl. 337 del Cuaderno Ppal. l. Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) SERRANO, GUILLERMO SERRANO LIÉV ANO Y OTROS.
De igual fonna consideró presentada en ténnino la manifestación de ANA MILENA SERRANO GÓMEZ, SANDRA VICTORIA SERRANO GÓMEZ y SERRANO GÓMEZ & CÍA. S. EN C.; reconoció personería a la apoderada de éstas últimas, reiteró su posición como litisconsortes pasivas, ordenó correr traslado de las excepciones fonnuladas contra la demanda y de los documentos anexos a las contestaciones. 3.20.
El 10 de abril de 2019, a través de medios electrónicos, se radicó memorial suscrito por los apoderados de las partes en el que solicitan la suspensión del proceso desde el 12 hasta el 22 de abril de 2019, ambas fechas incluidas. La solicitud fue resuelta favorablemente en Auto No. 7 de la fecha mencionada que adicionalmente programó la fecha de fijación de gastos del Tribunal6• 3.21.
El 11 de abril de 2019 se recibió memorial del Convocante en el cual se pronuncia sobre las excepciones de mérito y realiza varias solicitudes probatorias. 3.22. El día 07 de mayo de 2019 se realizó la audiencia de fijación de gastos y honorarios del Tribunal Arbitral que había sido programada por auto No 8 de 26 de abril de 2019, así, en el Auto No. 1 O se fijaron los honorarios y gastos.
No obstante, la providencia fue recurrida por las partes Convocante y Convocada por lo que el Tribunal procedió a resolver las impugnaciones correspondientes, modificando la providencia de gastos y honorarios a través de Auto No. 11 de la misma fecha. 3.23. El 21 de mayo de 2019 la Convocada AVIDESA MACPOLLO S.A. remitió al Tribunal memorial con anexo en el que deja constancia del pago, en término, del 50% de los honorarios del Tribunal.
De esta actuación el Tribunal corrió traslado a todas las partes advirtiendo que la Convocada A VIDESA MACPOLLO S.A. tenía el derecho de pagar la parte correspondiente al Convocante ERNESTO SERRANO PINTO dentro de los cinco días hábiles siguientes al vencimiento del término original de la consignación. 3.24. Dentro del ténnino adicional, el 28 de mayo de 2019, AVIDESA MACPOLLO S.A. pagó la mitad restante de los gastos y honorarios decretados. 6 Téngase presente que correspondería al No. 8, pero aparece en el Acta de la fecha (Fls. 28 y 29 Cuaderno Principal 2) como Auto No 7.
Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) 3.25. En virtud de lo anterior, el Tribunal procedió, a través de Auto No. 12 del 5 de junio de 2019, a fijar fecha para la PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE. 3.26. A través de Auto No. 13 del 7 de junio de 2019 se resolvió la solicitud de la convocada A VIDESA MAC POLLO S.A. incluida en la remisión del segundo cheque - 28 de mayo de 2019 - relativa a los temas de reembolso de las sumas pagadas a nombre del convocante. 3.27.
El 28 de junio de 2019, a través de apoderado, A VID ESA MACPOLLO S.A. presentó memorial en el que se opone a la solicitud probatoria del Convocante del 11 de abril del mismo año. 3.28. El 2 de julio de 2019, antes de iniciarse la Primera Audiencia de Trámite, el Convocante presentó memorial en el cual descorre traslado de la oposición a pruebas descrita en el numeral anterior.
4. MEDIDAS CAUTELARES Junto con la demanda inicial presentada el 5 de junio de 2018, se presentó solicitud de medidas cautelares, resuelta favorablemente el 26 de octubre del mismo año a través de Auto No. 1 de esa fecha. En la misma providencia se condicionó el decreto de las medidas cautelares al pago de caución por parte del Convocante, Ernesto Serrano Pinto.
Después de prorrogarse una vez, la caución fue pagada el 16 de noviembre de 2018; en consecuencia, mediante Auto No. 3 del Cuaderno de Medidas Cautelares, se decretó la medida cautelar solicitada. Posteriormente, en memorial del 3 de diciembre, el Convocante pidió ampliación de las medidas cautelares decretadas. Los Autos Nos. 1 y 3 del Cuaderno de Medidas Cautelares, fueron objeto de recurso de reposición por parte de SERRANO LIÉV ANO & CÍA. S.A.S. quien también coadyuvó el recurso presentado contra el Auto No. 1 del cuaderno mencionado, el 4 de diciembre de 2018, por el apoderado de AVIDESA MAC POLLO S.A. Frente a lo anterior, el 10 de diciembre del mismo año el Convocante descorrió traslado de tales impugnaciones.
Con posterioridad, A VIDESA MACPOLLO S.A. solicitó que el Convocante presentara caución con el fin de evitar la ampliación de las medidas cautelares. En respuesta, el demandante descorrió traslado del documento a través de memorial del 12 de diciembre de Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) 2018 el cual, a su vez, fue respondido por SERRANO LIÉV ANO & CÍA al día siguiente, 13 de diciembre de 2018.
En esta última fecha, mediante Auto No. 4 del Cuaderno de Medidas Cautelares, el Tribunal también se pronunció sobre las anteriores actuaciones y decidió modificar el auto recurrido. Ordenó, así mismo, ajustar la caución requerida a Ernesto Serrano Pinto. En respuesta, el Convocante presentó recurso de reposición contra la mencionada providencia. A pesar de lo anterior, el demandante renunció a sus solicitudes de medidas cautelares el 30 de enero de 2019.
5. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES 5.1. La primera audiencia de trámite se celebró el 2 DE JULIO DE 2019, en ella se profirió el Auto No 16 mediante el cual el Tribunal se declaró competente para conocer las controversias surgidas entre las partes de que dan razón la demanda reformada y sus contestaciones, referidas al contrato de sociedad celebrado por las partes.
Los Convocados interpusieron en el transcurso de la diligencia recurso contra la mencionada providencia. 5.2. Mediante Auto No 17 del mismo 2 de julio de 2019, proferido dentro de la primera audiencia de trámite, se confirmó la providencia impugnada. 5.3. Mediante Auto No 18 del mismo 2 de julio de 2019, proferido dentro de la primera audiencia de trámite, se decretaron la totalidad de las pruebas solicitadas, exceptuando los oficios requeridos por A VID ESA MACPOLLO S.A., debido a que la solicitud versaba sobre un expediente de la Superintendencia de Sociedades, que la parte hubiera podido conseguir solicitándolo directamente al Despacho respectivo. 5.4.
La providencia de pruebas fue objeto de solicitud de aclaración por parte de los apoderados de A VIDESA MAC POLLO S.A. y SERRANO LIÉV ANO S.A.S. 5.5. Mediante Auto No. 19 de la misma fecha, se aclaró la providencia objeto de la solicitud, en los términos expresados en tal documento. 5.6. Las pruebas decretadas por el Tribunal, fueron practicadas así: Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación 5.6.1. 5.6.1.1.
Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) Dictamen Pericial El dictamen pericial de parte fue remitido, en término, al Tribunal el día 20 de septiembre de 20197• 5.4.1.2. Mediante Auto No. 35 del 1 º de octubre de 2019 se corrió traslado a las partes, por tres días, del dictamen pericial. 5.4.1.3.
El día 16 de octubre de 2019 el apoderado de AVIDESA MAC POLLO S.A. presentó dictamen de contradicción --con anexos- al dictamen de parte presentado por el Convocante. 5.4.1.4. Mediante Auto No. 36 del 17 de octubre de 2019 el Tribunal citó a los autores del dictamen de parte presentado por el Convocante. Igualmente, citó de OFICIO a el autor de la pericia de contradicción confonne las razones expuestas en la providencia. 5.4.1.5.
En audiencia del 21 de noviembre de 2019 se recibió en declaración a los peritos autores tanto del dictamen pericial de parte del Convocante como del peritazgo de contradicción presentado por la Convocada. El Tribunal a través de Auto No. 39 de la fecha, decidió prescindir de la comparecencia del segundo autor de la experticia de parte del Convocante, por considerar suficiente ilustración en el punto. 5.6.2.
Pruebas Testimoniales 5.6.2.1. El testimonio de LUIS OMAR GALÁN QUIROZ, fue recibido por el Tribunal en audiencia, el 27 de septiembre de 2019. 5.6.2.2. El testimonio de CARLOS HUGO ESTRADA NIETO, fue recibido por el Tribunal en audiencia, el 27 de septiembre de 2019. 5.6.2.3. El testimonio de MARIO ALFONSO ROJAS, fue recibido por el Tribunal en audiencia, el 27 de septiembre de 2019. 5.6.2.4.
El testimonio de ÁLV ARO JOSÉ APARICIO ESCALLÓN, fue recibido por el Tribunal en audiencia, el 1 º de octubre de 2019. 5.6.2.5. El testimonio de MARÍA ISABEL MONTAÑEZ, fue recibido por el Tribunal en audiencia, el 1° de octubre de 2019. Debe tenerse en cuenta que este testimonio, de 7 Ver Auto No. 27 del 30 de agosto de 2019, específicamente el folio 234 del Cuaderno Principal 2.
Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) OFICIO, se mantuvo como prueba a practicar debido a que el Convocan.te no la solicitó expresamente y los Convocados, en su totalidad, desistieron de la prueba. La testigo aportó, en 27 folios, tres documentos que fueron trasladados a las partes conforme lo ordenado en Auto No. 35 de la fecha.
Todo lo anterior consta en el Acta No. 20 del mismo día. 5.6.2.6. El testimonio de AUGUSTO MARTÍNEZ CARREÑO, fue recibido por el Tribunal en audiencia, el 1° de octubre de 2019. En el curso de su declaración aportó documentos en 9 folios que fueron trasladados a las partes conforme lo ordenado en Auto No. 35 de la fecha. 5.6.2.7. El testimonio de FELIPE HERRERA, fue recibido por el Tribunal en audiencia, el 25 de octubre de 2019.. 5.6.2.8.
El testimonio de WILLIAM SERRANO PINTO, fue desistido por A VIDESA MACPOLLO S.A. y SERRANO LIÉV ANO & CÍA. S.A.S. Desistimiento que fue aceptado mediante Auto No. 30 del 24 de septiembre de 2019. Los testimonios practicados fueron en su totalidad grabados y trascritos; no obstante la prueba obra en el audio anexo al expediente8, se trascribieron las grabaciones como un servicio del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá que facilitó el análisis de la prueba, tanto a las partes como al Tribunal mismo. 5.6.3.
Inspección Judicial Respecto de la inspección judicial con exhibición de documentos de la parte convocada A VIDESA MACPOLLO S.A., decretada por el Tribunal en el acápite 1.2.2 del Auto de Pruebas del 2 de julio de 2019, si bien se decretó, fue suspendida posteriormente en Auto No. 24 del 20 de agosto de 2019 por las razones allí expuestas.
En el Auto No. 27 del 5 de septiembre de 2019 se prescindió completamente de este medio probatorio y, por ende, de su práctica. 5.6.4. Exhibición de Documentos La exhibición de documentos se surtió de la siguiente manera: 8 Folios 81 y 82 cuaderno de pruebas No 12 Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Página 11 de84 Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros {15699) 5.6.4.1.
En el Auto de pruebas se ordenó correr traslado de los documentos aportados por A VID ESA MAC POLLO S.A. al demandante para que éste, dentro del término señalado, estableciera con claridad y precisión cuáles documentos debían ser exhibidos por aquélla, evitando la repetición innecesaria de documentos en el expediente. 5.6.4.2. El 5 de julio del 2019, el Convocante manifestó al Tribunal los documentos que ya estaban incorporados al expediente. 5.6.4.3.
Al día siguiente, 6 de julio, la Convocada A VIDESA MAC POLLO S.A. manifestó puntualmente su rechazo a las solicitudes probatorias del Convocante. 5.6.4.4. Mediante Auto No. 21 del 8 de julio de 2019 se ordenó a AVIDESA MAC POLLO S.A. la exhibición de los documentos descritos en esa providencia9• 5.6.4.5. El mencionado Auto No 21 fue recurrido por SERRANO LIÉVANO & CÍA. S.A.S., recurso coadyuvado por A VIDESA MAC POLLO S.A. y el apoderado de las personas naturales WILLIAM SERRANO PINTO Y OTROS.
El Convocante se opuso al recurso y solicitó la adición de la providencia impugnada. 5.6.4.6. A través del Auto No 22 del 8 de julio de 2019 se confirmó y adicionó la providencia objeto de la reposición en cuanto a los documentos a exhibir por parte de la Convocada A VIDESA MAC POLLO S.A., De igual manera, requirió a ésta última para que a más tardar el 22 de agosto de 2019 se manifestara sobre la existencia o inexistencia de los documentos descritos en la providencia o su efectivo aporte al proceso.
A la parte Convocante se le estableció como fecha límite, en virtud de acuerdo entre las partes, el 16 de agosto de 2019 para que comunicara a A VIDESA MAC POLLO S.A. cuáles documentos debían ser exhibidos. 5.6.4.7. El 16 de agosto de 2019, el Convocante presentó memorial en el que detalla ciertos documentos visibles durante sus visitas a la sociedad A VIDESA MAC POLLO S.A., fuera de los ya decretados en providencias previas.
En consecuencia, el Tribunal, en Auto No. 24 del 20 de agosto de 2019, requirió a la sociedad mencionada para que exhibiera tales documentos a más tardar el 26 de agosto de 2019. Igualmente, requirió a la misma para que exhibiera los ya decretados, con el mismo límite temporal y advirtió que la sociedad 9 Folio 131 Cuaderno Principal 2.
Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) Convocada podía aclarar si los documentos existen o no, o si ya están incorporados al expediente. 5.6.4.8. Mediante memorial en 4 folios del 26 de agosto de 2019, la Convocada A VIDESA MAC POLLO S.A. entregó la infonnación solicitada en exhibición. De estos documentos se ordenó correr traslado a través de Auto No. 27 del 05 de septiembre de 2019. 5.6.4.9.
El numeral segundo del Auto No. 24 fue recurrido por A VIDESA MAC POLLO S.A. el 23 de agosto de 2019. Frente a lo cual el Tribunal confinnó parcialmente la providencia atacada a través de Auto No. 27 del 05 de septiembre de 2019. En consecuencia, A VIDESA MAC POLLO S.A. fue requerida para que aquellos documentos que el Tribunal consideró pertinentes después de resolver el recurso comentado fueran exhibidos, a más tardar, el viernes 13 de septiembre de 2019. 5.6.4.10.
El 13 de septiembre de 2019, a través de memorial radicado en el Centro de Arbitraje y Conciliación, la convocada A VID ESA MAC POLLO aportó los documentos que el Tribunal ordenó exhibir. 5.6.4.11. En el Acta No. 20 del 1° de octubre de 2019 se dejó constancia de que A VIDESA MAC POLLO S.A. presentó la totalidad de los documentos solicitados para exhibición el día 13 de septiembre de 2019.
De estos documentos se corrió traslado el 16 de septiembre a través de Secretaría 1°. 5.6.5. Interrogatorios de Parte Respecto de los interrogatorios de parte decretados, éstos se surtieron así: 5.6.5.1. El del Convocado, WILLIAM SERRANO PINTO tuvo lugar en audiencia del Tribunal el 24 de septiembre de 2019. Respecto de AVIDESA MAC POLLO S.A. y SERRANO LIÉV ANO & CÍA. S.A.S. manifestaron desistir de esta declaración de parte.
Desistimiento aceptado mediante Auto No. 30 del 24 de septiembre de 2019. 5.6.5.2. El del Convocado, GUILLERMO SERRANO LIÉV ANO tuvo lugar en audiencia del Tribunal el 24 de septiembre de 2019. 10 Acta No. 20 del 1 ° de octubre de 2019, específicamente el folio 257 del Cuaderno Principal 2. Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros ( 15699) 5.6.5.3.
El de la Convocada. A VIDESA MAC POLLO S.A. tuvo lugar en audiencia del Tribunal el 24 de septiembre de 2019. 5.6.5.4. El del Convocante, ERNESTO SERRANO PINTO tuvo lugar en audiencia del Tribunal el 24 de septiembre de 2019. 5.6.5.5. El de la Convocada, SERRANO LIÉV ANO Y CÍA. S.A.S. tuvo lugar en audiencia del Tribunal el 24 de septiembre de 2019. 5.7.
Mediante Auto No. 40 del 21 de noviembre de 2019, el Tribunal declaró concluida la instrucción del proceso y cerrada la etapa probatoria, citando a audiencia de alegatos de conclusión para el 24 de enero de 2020. La audiencia para alegatos de conclusión fue llevada a cabo el 24 de enero de 2020 y en ella se escucharon por el Tribunal las alegaciones de cada una de las partes y fue recibido el escrito síntesis de las intervenciones de ERNESTO SERRANO PINTO, A VIDESA MAC POLLO S.A. y SERRANO LIÉV ANO & CÍA. S.A.S. En esta misma audiencia, por medio de Auto No. 41, se fijó el día seis (6) de marzo de 2020 como fecha para celebrar la audiencia de fallo.
En total se surtieron 25 audiencias de todas las cuales ha quedado constancia en el actas del expediente, se deja expreso que la numeración de las actas no coincide con el número de actas, dado que existen dos actas numeradas como No 6, sin que esta circunstancia constituya defecto o irregularidad alguna.
6. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO El término de duración del proceso, teniendo presente que las partes no realizaron indicación especial sobre este aspecto, por disposición del artículo 1 O y 11 de la Ley 1563 de 2012, es de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, es decir, se computa a partir del día 02 de julio de 2020 (Cuaderno Principal No. 2 folios 99 a 121) por lo que el vencimiento para proferir el laudo respectivo, en principio, sería el día 2 de enero de 2020.
A dicho ténnino, por mandato de la nonna en mención, deben adicionarse Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) los días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes, asaber11: PROVIDENCIA Y FECHAS QUE ACTA EN QUE COMPRENDE LA DÍAS HÁBILES QUE FUERON SUSPENSIÓN DEL FUERON SUSPENDIDOS DECRETADAS PROCESO Se decreta la suspensión del AUTO No. 23 en ACTA proceso arbitral desde el día No. 12 del 08 de julio de 9 de julio de 2019 hasta el día 28 2019 16 de agosto de 2019 (ambas fechas incluidas).
Se decreta la suspensión del AUTO No. 35 en ACTA proceso arbitral desde el día No. 20 del 01 de octubre 2 de octubre de 2019 hasta el 7 de 2019 día 10 de octubre de 2019 ambas fechas incluidas). Se decreta la suspensión del proceso arbitral desde el día I 6 de diciembre de 20 I 9 AUTO No. 40 en ACTA hasta el día 1 O de enero de No. 23 de 21 de 17 noviembre de 2019 2020 En el Auto 40 dice que es del 16 de diciembre al 1 O de enero de 2020 (ambas fechas incluidas).
TOTAL 52 11 No se cuenta la suspensión entre el 12 y 22 de abril de 2019 -ambas fechas incluidas- dado que ésta se dio antes de la Primera Audiencia de Trámite. Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) En consecuencia, al sumar los 52 días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido, el término para proferir el laudo y sus eventuales aclaraciones en tiempo se extiende hasta el 17 de marzo de 2020.
Por lo anterior, el presente laudo es proferido dentro de la oportunidad debida. CAPÍTULOII SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA l. DEMANDA 1.1. Pretensiones formuladas en la demanda La parte CONVOCANTE solicitó al Tribunal que en el laudo se pronunciara acerca de las siguientes pretensiones: «Con base en las consideraciones formuladas en la presente demanda, respetuosamente le solicito al Honorable Tribunal de Arbitramento que, mediante laudo que haga tránsito a cosa juzgada, acceda a las siguientes pretensiones: l. Pretensión Primera.- Que, en los términos del artículo 43 de la Ley 1258 de 2008, se declare que William Serrano Pinto, María Victoria Liévano de Serrano, Guillermo Serrano Liévano, Carolina Serrano Liévano, Martha Liliana Serrano Liévano y Serrano Liévano y Cía. S.A.S. ejercieron abusivamente los derechos de voto que les corresponden en su calidad de accionistas de Avidesa Mac Pollo S.A., durante la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas de esta última compañía celebrada el 16 de marzo de 2018, al aprobar la capitalización de los dividendos correspondientes al ejercicio social de 2017. 2.
Pretensión Segunda.- Que se declare la nulidad absoluta de la decisión, adoptada con los votos de los demandados durante la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas de Avidesa Mac Pollo S.A. celebrada el 16 de marzo de 2018, consistente en aprobar la capitalización de los dividendos correspondientes al ejercicio social de 2017. 2.1 Primera Pretensión Consecuencia/ de la Pretensión Segunda. - Que, como consecuencia de lo anterior, se le ordene al representante legal de Avidesa Mac Pollo S.A. cancelar los títulos de acciones y efectuar las anotaciones correspondientes en el libro de registro de accionistas de la compañía, con el fin de que se restablezca la composición accionaria vigente antes de la capitalización abusiva aprobada con los votos de los demandados. 2.2.
Segunda Pretensión Consecuencia/ de la Pretensión Segunda.- Que, según el tenor imperativo de los artículos 155 y 454 del Código de Comercio, se ordene el pago en efectivo de dividendos por una suma total de $4.889.544.800, equivalente al 70% de las utilidades repartibles de Avidesa Mac Pollo S.A. en el ejercicio social de 2017, en proporción al porcentaje de participación de cada accionista, de acuerdo con la siguiente tabla: ' Cámara dé Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) Inversiones Serrano Liévano S.A.S. 0,00186% $90.984,15 Martha Liliana Serrano Liévano 2,90299% $141.943.105,33 Carolina Serrano Liévano 2,90299% $141.943.105,33 Guillermo Ernesto Serrano Liévano 2,90299% $141.943.105,33 Maria Victoria Liévano de Serrano 3,97357% $194.289. 720,68 William Serrano Pinto 40,48669% $1.979.615.035,03 Inversiones Serrano Gómez S. en C. 0,00186% $90.984,15 Ana Milena Serrano Gómez 1,70255% $83.246.880,96 Sandra Victoria Serrano Gómez 1,70255% $83.246.880,96 Ernesto Serrano Pinto 43,42194% $2.123.134.998,09 3.
Pretensión Tercera.- Que, en los términos del articulo 43 de la Ley 1258 de 2008, se declare que Wil/iam Serrano Pinto, Maria Victoria Liévano de Serrano, Guillermo Serrano Liévano, Carolina Serrano Liévano, Martha Liliana Serrano Liévano y Serrano Liévano y Cia. S.A.S. ejercieron abusivamente los derechos de voto que les corresponden en su calidad de accionistas de AvidÚa Mac Pollo S.A., durante la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas de esta última compañía celebrada el 16 de marzo de 2018, al aprobar el aumento del capital autorizado de la sociedad. 4.
Pretensión Cuarta.- Que se declare la nulidad absoluta de la decisión, adoptada con los votos de los demandados durante la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas de Avidesa Mac Pollo S.A. celebrada el 16 de marzo de 2018, consistente en aprobar un aumento del capital autorizado de la compañía. 4.1. Primera Pretensión Consecuencia/ de la Pretensión Cuarta.- Que, como consecuencia de lo'anterior, se declare la nulidad absoluta de la decisión aprobada por /ajunta directiva de Avidesa Mac Pollo S.A. el 28 de septiembre de 2018, consistente en aprobar un reglamento para la emisión y colocación de acciones ordinarias de la sociedád. 4.1.1.
Pretensión Subsidiaria de la Anterior Pretensión Consecuencia!.- Que, como consecuencia de las anteriores pretensiones, se declare que los contratos de suscripción de acciones celebrados entre esa compañia y sus accionistas, por virtud de la emisión de acciones ordinarias de la sociedad aprobada el 28 de septiembre de 2018, no reunieron todos los elementos esenciales y, por consiguiente, son inexistentes.
Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) 4.2. Segunda Pretensión Consecuencia/ de la Pretensión Cuarta.- Que, como consecuencia de lo anterior, se le ordene al representante legal de Avidesa Mac Pollo S.A. cancelar los títulos de acciones y efectuar las anotaciones correspondientes en el libro de registro de accionistas de la compañía, con el fin de que se restablezca la composición accionaria vigente antes de la aprobación del reglamento de emisión y colocación de acciones por parte de la junta directiva de Avidesa Mac Pollo S.A. durante la reunión del 28 de septiembre de 2018. 4.3.
Tercera Pretensión Consecuencia! de la Pretensión Cuarta.- Que, como consecuencia de lo anterior, se le ordene al representante legal de Avidesa Mac Pollo S.A. devolver a los accionistas las sumas aportadas por virtud de la emisión y colocación de acciones aprobada por la junta directiva de Avidesa Mac Pollo S.A. durante la reunión del 28 de septiembre de 2018, que ascienden a $39.999.687.900, así: Carolina Serrano Liévano 41.255 $1.161.163.230 Guillermo Ernesto Serrano Liévano 41.255 $1.161.163.230 Martha Liliana Serrano Liévano 41.255 $1.161.163.230 William Serrano Pinto 55.201 $1.553.687.346 María Victoria Liévano de Serrano 221.437 $6.232.565.802 Inversiones Serrano Liévano S.A.S. 355.235 $9.998.444.310 Inversiones Serrano Gómez S. en C. 26 $731.796 Ana Milena Serrano Gómez 24.195 $680.992.470 Sandra Victoria Serrano Gómez 24.195 $680.992.470 Ernesto Serrano Pinto 617.096 $17.368.784.016 5.
Pretensión Quinta. - Que se condene a los demandados al pago de las costas del proceso arbitral, incluidas las agencias en derecho.» CWllara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) 1.2. Hechos en que se sustenta la demanda inicial Las pretensiones formuladas por la parte CONVOCANTE en la demanda inicial, están sustentadas en los siguientes hechos cuyo compendio se extrae textualmente del mencionado libelo. <<Á continuación se presenta un recuento sucinto de los principales hechos relevantes en este proceso: J. Avidesa Mac Pollo S.A. es una sociedad anónima constituida el 22 de mayo de 1969, mediante la escritura pública n. º 1764, otorgada por la Notaria 3ª de Bucaramanga. 2.
La actividad comercial de Avidesa Mac Pollo S.A. se concentra en la explotación avícola, así como en la producción, importación y comercialización de alimentos para la industria agropecuaria. 3. Para la época en que aprobaron las decisiones controvertidas en este proceso, las acciones emitidas por Avidesa Mac Pollo S.A. estaban divididas en dos bloques de acciones de propiedad de las familias Serrano Liévano y Serrano Gómez, según se describe a continuación: William Serrano Pinto 132,192 María Victoria Liévano de Serrano 1,322,449 Guillermo Serrano Liévano 235,573 Carolina Serrano Liévano 235,573 Martha Liliana Serrano Liévano 235,573 Serrano Liévano & Cía. S. en C. 2,153,387 Total 4,314,747 Ernesto Serrano Pinto 3,523,618 Ana Milena Serrano Gómez 138,159 Sandra Serrano Gómez 138,159 Serrano Gómez & Cía S. en C. 151 Total 3,800,087 Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación 1.6% 16.2% 2.9% 2.9% 2.9% 26.5% 53.2% 43.4% 1.7% 1.7% 0.002% Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) 4.
Como puede apreciarse en el cuadro antes expuesto, la familia Serrano Liévano es propietaria de un bloque mayoritario en el capital de Avidesa Mac Pollo S.A., al paso que los miembros de la familia Serrano Gómez revisten la calidad de accionistas minoritarios en la compañía. 5. El control ejercido por la familia Serrano Liévano sobre Avidesa Mac Pollo S.A. puede apreciarse tanto en la mayoría accionaria antedicha como en el hecho de que los miembros de esa familia ocupan los principales cargos en la administración social.
En efecto, William Serrano Pinto y Guillermo Serrano Liévano ocupan dos de los tres escaños de !ajunta directiva de Avidesa Mac Pollo S.A., así como los cargos de representante legal principal y suplente, respectivamente. Adicionalmente, Guillermo Serrano Liévano ha sido designado como "director de proyectos" de Avidesa Mac Pollo S.A. 6.
Desde hace algunos años se han venido presentado diferencias agudas entre los dos bloques de accionistas de Avidesa Mac Pollo S.A. Estas desavenencias han trascendido el ámbito estrictamente familiar para dar pie a un conflicto societario que le sirve de trasfondo a las decisiones cuestionadas con esta demanda. 7. El señor Ernesto Serrano Pinto ha formulado reiteradamente, y por lo menos desde el 2016, sendos reparos respecto de la administración de los negocios de Avidesa Mac Pollo S.A. a cargo de la familia Serrano Liévano. 8.
En verdad, desde hace algunos años, Ernesto Serrano Pinto ha manifestado su profunda inconformidad con varias de las decisiones adoptadas por William Serrano Pinto y Guillermo Serrano Liévano en ejercicio de sus cargos en la representación legal de Avidesa Mac Pollo S.A., particularmente en cuanto a la celebración de operaciones con personas vinculadas a la familia Serrano Liévano. 9.
Así, por ejemplo, durante la reunión de la asamblea general de accionistas de Avidesa Mac Pollo S.A., celebrada el 19 de abril de 2016, el apoderado de uno de los accionistas que integran la familia Serrano Gómez puso de presente "su perplejidad frente a las operaciones con socios, particularmente el valor de los intereses pagados por los créditos concedidos a la sociedad [... ].
Destacó, así mismo, los pagos de arrendamientos y honorarios a algunos de los accionistas, actos que, concluye, [... ] constituyen un trato preferencial". 1 O. De la misma manera, durante la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas de Avidesa Mac Pollo S.A., que se celebró el 28 de marzo de 2017, los apoderados de Ernesto Serrano Pinto formularon varios reparos sobre la frecuente celebración de operaciones entre la compañía y familiares de William Serrano Pinto y Guillermo Serrano Liévano. 11.
El apoderado de Ernesto Serrano Pinto hizo énfasis en las mismas circunstancias durante la reunión en que se adoptaron las decisiones controvertidas. Durante la sesión del máximo órgano que se llevó a cabo el 16 de marzo de 2018, el referido apoderado manifestó su ''preocupación [por J el creciente ritmo de distracción de recursos sociales hacia el patrimonio de los accionistas controlantes de la compañía [... ].
Esta expoliación desmedida del patrimonio de Avidesa Mac Pollo S.A. ha venido acompañada de actuaciones de naturaleza opresiva en contra de los accionistas minoritarios de la Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) compañía, incluidas ratificaciones abruptas de operaciones lesivas para el patrimonio social y capitalizaciones abusivas [... ].
Con estas conductas reprochables se han venido frustrando los derechos económicos del señor Ernesto Serrano [...) en una clara expropiación perpetrada por los accionistas controlantes de la sociedad 12. Las mismas desavenencias se ven reflejadas en el acta correspondiente a la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de Avidesa Mac Pollo S.A. del 14 de noviembre de 2018, durante la cual mi poderdante insistió en su "inconformidad ante la Asamblea por la forma como la administración en general ha venido atropellando nuestros derechos de accionistas minoritarios. 13.
Los referidos cuestionamientos presentados por Ernesto Serrano Pinto evidencian pronunciadas discrepancias entre los bloques de accionistas correspondientes a las familias Serrano Liévano y Serrano Gómez. Este conflicto puede constatarse, entonces, en el quebrantamiento de las relaciones personales entre ambos bloques de accionistas, así como en el funcionamiento de los diferentes órganos sociales de Avidesa Mac Pollo S.A., que con frecuencia se han convertido en el escenario donde se ventilan dichas desavenencias. 14.
Como consecuencia de las diferencias mencionadas en el numeral anterior, el bloque mayoritario de Avidesa Mac Pollo S.A., liderado por William Serrano Pinto y Guillermo Serrano Liévano, ha venido expropiando sistemáticamente al bloque minoritario compuesto por Ernesto Serrano Pinto y sus familiares. 15. La opresión de los accionistas minoritarios de Avidesa Mac Pollo S.A. se ha puesto de manifiesto en decisiones tales como la desviación indebida de recursos sociales hacia el patrimonio de la familia Serrano Liévano, la celebración de contratos viciados por conflicto de interés y lafifación de honorarios exorbitantes para William Serrano Pinto y Guillermo Serrano Liévano. 16.
El ritmo de distracción de recursos sociales hacia el patrimonio de los accionistas controlantes de Avidesa Mac Pollo S.A. ha crecido vertiginosamente durante los últimos años. Mientras que en el 2015 los controlantes recibieron pagos por una suma aproximada de $805. 000.000, durante el 2017 se les giraron recursos a esas mismas personas por casi $5.500.000.000, según se describe en el siguiente cuadro: Recursos extraídos por los accionistas controlantes 2015 a 2017 William Serrano Pinto $146.172.4 $ 46.454.802 35 María Victoria Liévano de S. $ $ 21.466. 667 67.200.000 Serrano Liévano S.A.S.. $212.625.4 $ 02 227.548.500 Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Página21 de84 $ 241.354. 775 Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) Martha L. Serrano Liévano $180.000.0 $ $ 00 190.809.434 203.048.864 Guillermo Serrano Liévano $ $ 20.499.840 $ 19.200.000 21.678.576 Total $625.197.8 $ $ 37 506. 779.243 466.082.215 Martha L. Serrano Liévano $180.000.0 $ $ 00 180. 000. 000 180. 000. 000 William Serrano Pinto $2. 640. 000.
O $4.388.309. 7 00 21 Serrano Blanco S.A.S. $ $ 417.500.000 444. 5 OO. 000 Total $180.000.0 $3.237.500.0 $5.012.809.7 00 00 21 17. El señor Ernesto Serrano Pinto ha puesto en conocimiento de las autoridades competentes las anteriores circunstancias mediante la presentación de una demanda ante la Delegatura para Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, orientada a controvertir la ratificación de operaciones viciadas por conflictos de interés, celebradas en detrimento de los intereses de la compañía. 18.
Mediante auto proferido el 27 de junio de 2018, la Superintendencia de Sociedades manifestó haber "encontrado suficientes méritos para decretar una medida cautelar[...] consistente en requerir al representante legal de Avidesa Mac Pollo S.A. para que, en el término de cinco días hábiles, allegue a este proceso un informe de todos los actos y contratos celebrados por la compañía en los que William Serrano y Guillermo Ernesto Serrano hubieran tenido un conflicto de interés. 19.
El 7 de noviembre de 2018 la representante legal suplente de Avidesa Mac Pollo S.A. suministró a la Delegatura para Procedimientos Mercantiles un informe de 666 páginas en el que se relacionan las múltiples operaciones que la compañía ha celebrado con los accionistas contra/antes o personas vinculadas a e/los tan solo en el 2017. 20. Durante la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas de la compañía celebrada el 16 de marzo de 2018, los demandados en este proceso ratificaron todas las operaciones que les permitieron extraer recursos de Avidesa Mac Pollo S.A. durante el 2017. 21.
En desarrollo de la referida estrategia de expropiación, los accionistas contra/antes de Avidesa Mac Pollo S.A. aprobaron, de manera precipitada y sin una justificación real, la Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros {15699) capitalización de buena parte de los dividendos decretados durante la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas de la compañia celebrada el 16 de marzo de 2018. 22.
Los accionistas minoritarios de Avidesa Mac Pollo S.A., incluido mi poderdante, votaron en bloque en contra de esa capitalización. Así quedó consignado en el acta n. º 97, en la cual se registraron los votos negativos de mi poderdante y los demás accionistas minoritarios. 23. A pesar de lo anterior, mi poderdante no tuvo más remedio que aceptar el pago de dividendos en acciones liberadas de Avidesa Mac Pollo S.A. para evitar que se diluyera su porcentaje de participación en la compañía. 24.
En efecto, si Ernesto Serrano Pinto hubiese sido el único en exigir que el pago de sus dividendos se hiciera en dinero-tal y como lo permite el articulo 455 del Código de Comercio-su porcentaje de participación en el capital de Avidesa Mac Pollo S.A. habría pasado de 43.4219% a 41.9592% 25. La capitalización antes mencionada ha servido para frustrar los derechos económicos de Ernesto Serrano Pinto y la familia Serrano Gómez, quienes se han visto forzados a renunciar al pago de dividendos en efectivo para preservar su porcentaje de participación en Avidesa Mac Pollo S.A. 26.
Durante la misma reunión asamblearia del 16 de marzo de 2018, la familia Serrano Liévano no sólo aprobó la capitalización de dividendos en cuestión, sino que también reformó los estatutos para aumentar el capital autorizado de Avidesa Mac Pollo S.A. 27. Las anteriores determinaciones fueron aprobadas en contra de los votos de los accionistas minoritarios de la compañia, quienes presentaron las constancias que quedaron transcritas en el acta n. º 97. 28.
El 28 de septiembre de 2018, !ajunta directiva de Avidesa Mac Pollo S.A. aprobó un reglamento de emisión y colocación bajo el cual habrán de colocarse, con sujeción al derecho de preferencia, 1.421.157 acciones ordinarias de la compañia, a su valor nominal más una prima en colocación de $27.146 por acción. Esta decisión fue aprobada con los votos de los directores designados por la familia Serrano Liévano, a pesar de las objeciones del señor Felipe Herrera, suplente de Ernesto Serrano Gómez en la junta directiva de Avidesa Mac Pollo S.A. 29.
El 1º de octubre de 2018 la representante legal suplente de Avidesa Mac Pollo S.A. remitió a mi poderdante una oferta de suscripción de acciones,junto con el reglamento aprobado por la junta directiva y el respectivo contrato de suscripción. 30. El objeto del aludido contrato fue, precisamente, suscribir parte de las acciones en reserva que se crearon con el aumento de capital aprobado en la reunión asamblearia del 16 de marzo de 2018. 31.
En efecto, la cláusula primera del referido negocio jurídico establece que "[Ernesto Serrano Pinto J se obliga a suscribir y pagar 617. 096 acciones ordinarias, de valor nominal de mil pesos ($1. 000. oo), moneda corriente, cada una, junto con una prima en colocación de acciones de $27.146, moneda corriente, por acción. 32. Vale la pena señalar que, de no haberse aprobado el referido aumento en el capital autorizado, Avidesa Mac Pollo S.A. no habría contado con suficientes acciones en cartera para celebrar los contratos de suscripción a que se ha hecho referencia. Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) 33.
Por lo anterior, y al igual que ocurrió con la capitalización de dividendos, mi poderdante no tuvo más remedio que aceptar la oferta de suscripción de acciones el 24 de octubre de 2018, para evitar que se diluyera su porcentaje de participación en Avidesa Mac Pollo S.A. 34. Ciertamente, de haber sido el único en rechazar la oferta de suscripción-y en vista de que la cláusula 14 del reglamento de emisión y colocación previó que las acciones no suscritas se adjudicarían entre los demás accionistas-el porcentaje de participación de Ernesto Serrano Pinto en el capital de Avidesa Mac Pollo S.A. habría podido disminuir de 43.422% a 37.273%. 35.
En la misma fecha en que se aceptó la aludida oferta, Ernesto Serrano consignó $5. 789.594. 672 por concepto del primer pago del valor de las acciones suscritas, en los términos impuestos por la junta directiva. 36. El 17 de diciembre de 2018 vence el plazo para realizar un segundo pago del valor de las acciones suscritas, también por la suma de $5. 789.594.672. 37.
El tercer pago del valor de las acciones suscritas, por el mismo valor de $5. 789.594.672, deberá hacerse el 17 de febrero de 2019». 2, CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA REFORMADA Los miembros de la parte CONVOCADA presentaron oportunamente escritos de contestación de la demanda reformada (Cuaderno Principal No. 1 folios 338 a 468) manifestando, que se oponían a la totalidad de las pretensiones de la misma.
De igual fonna, aceptaron algunos hechos y negaron otros. En los documentos de contestación de la demanda fueron esgrimidas expresamente las siguientes excepciones de mérito: 2.1. Por parte de SERRANO LIÉV ANO & CÍA, S,A,S, «6.1. Inexistencia de abuso del derecho - la parte que represento ejerció su derecho al voto con el genuino y legitimo convencimiento de estar actuando en el mejor interés de la Compañía. 6.2.
Los mecanismos implementados por los órganos sociales para conseguir recursos son decisiones que, al no ser infundadas ni caprichosas, deben ser respetadas por los jueces. 6.3. Inexistencia de abuso del derecho e inexistencia de daños-la decisión cuestionada no tuvo como propósito ni efecto ocasionar un daño al demandante y los demás miembros de la familia Serrano Gómez. 6.4.
Inexistencia de abuso del derecho - la decisión cuestionada no tuvo como propósito ni como efecto obtener una ventaja injustificada para Serrano Liévano S.A.S. ni los demás miembros de la familia Serrano Liévano. 6.5. No están presentes los elementos que deben acreditarse para que exista un abuso del derecho al voto por parte de los demandados.
Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) 6.5.1. Inexistencia de un conflicto societario. 6.5.2. El patrón de conducta del bloque mayoritario. 6.5.3. La justificación ofrecida para sustentar la decisión. 6. 6. Ernesto Serrano actúa en contra de sus propios actos. 6. 7.
La conducta de Ernesto Serrano Pinto es abusiva. 6.8. La segunda pretensión consecuencia de la pretensión segunda pretende suplantar o reemplazar a los órganos sociales con capacidad de decisión y a los estatutos que regulan a la sociedad Falta de competencia del Tribunal Arbitral.» Adicionalmente, la Convocada SERRANO LIÉV ANO & CÍA. S.A.S., propuso a través de una «Manifestación especial.12» las siguientes excepciones de mérito adicionales: «6.9.
Equivalencia y paridad de las decisiones sociales cuestionadas respecto de todos los accionistas de la Compañía. 6.10. Falta de sustento legal y fáctico para solicitar la nulidad de las decisiones cuestionadas. 6.11. Inexistencia de abuso del derecho - mi representada ejerció su derecho al voto con el mejor interés de la sociedad en mente. 6.12.
Inexistencia de abuso del derecho - la decisión cuestionada no tuvo como propósito o efecto ocasionar un daño al demandante y los demás miembros de la familia Serrano Gómez. 6.13. Inexistencia de abuso del derecho - la decisión cuestionada no tuvo como propósito o efecto obtener una ventaja injustificada para los accionistas mayoritarios. 6.14.
En el presente asunto no están presentes los elementos que deben acreditarse para que exista un abuso del derecho al voto por parte de mi representada. 6.15. En derecho, la segunda pretensión consecuencia! de la pretensión segunda no resulta admisible pues con ella se pretende que el Tribunal desborde la habilitación que le fue conferida por las partes mediante la cláusula compromisoria, y no decida en derecho sino conforme a criterios netamente empresariales. 6.16.
La actuación surtida por mi representada está ajustada a derecho. 6.17. Existencia de una causa debidamente justificada para tomar las decisiones que ahora se censura. 6.18. Prevalencia del interés social sobre el exclusivo y caprichoso interés de uno o algunos de sus accionistas. 6.19. Ausencia de legitimación en la causa por pasiva. 6.20.
Ausencia de legitimación en la causa por activa. 12 Véase el folio 406 del Cuaderno Principal l. Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) 6.21. El inexistente conflicto societario planteado por /aparte demandante no es más que la materialización de una línea de conducta abusiva ejercida por el demandante (Abuso de las minorías). 6.22.
La agenda del demandante y los demás accionistas de la familia Serrano Gómez va en contravía del interés y buen suceso de la Compañía. 6.23. De oficio, cualquier excepción que resulte evidencia para el Tribunal de conformidad con los hechos que encuentre probados en el proceso». 2.2. Por parte de Avidesa MacPollo S.A. «J. Las capitalizaciones demandadas (tanto la de dividendos como la ordenada por la Junta Directiva), son necesarias para mantener una adecuada estructura financiera y garantizar el crecimiento y desarrollo de la empresa. 2.
Las capitalizaciones demandadas (tanto la de dividendos como la ordenada por la Junta Directiva), no tienen por finalidad la expropiación del Demandante y/o la expoliación de recursos sociales. 3. Inexistencia de un "agudo" conflicto familiar que ha trascendido al ámbito societario. 4. Inexistencia de un Plan de Expropiación del Demandante y/o Expoliación de Avidesa Mac Pollo S.A. 5.
Ni el pago de los dividendos en acciones ni la capitalización ordenada por la Junta Directiva.fueron abruptamente aprobados. 6. Inexistencia de perjuicios para Ernesto Serrano Pinto. 7. Mala Fe del Demandante Ernesto Serrano Pinto, Falta de Legitimación en Causa y Abuso del Derecho. 8. Falta de competencia del Tribunal Arbitral para Ordenar la distribución de utilidades en efectivo. 9.
Genérica». 2.3. Por parte de William Serrano Pinto, María Victoria Liévano de Serrano; Guillermo, Martha Liliana y Carolina Serrano Liévano El apoderado de las personas naturales Convocadas expresamente en el escrito de la demanda refonnada, manifestó lo siguiente en su escrito destinado a contestar la misma: «Como excepciones, propongo y acojo como propias las mismas que quedaron plasmadas en la contestación de la demanda presentada por SERRANO LIÉVANO S.A.S., a las cuales me remito expresamente por las mismas razones de economía procesal ya mencionadas».
Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) 2.4. Por parte de Ana Milena Serrano Gómez, Sandra Victoria Serrano Gómez y Serrano Gómez & Cía. S. en C. Según lo detenninado por el Tribunal Arbitral en Auto No. 7 del 03 de abril de 2019, las personas mencionadas se erigen como litisconsortes necesarias por pasiva.
No obstante, no se hizo presentación de contestación alguna dada la solicitud del 29 de marzo del mismo año cuyo contenido es que sean tenidas como litisconsortes necesarias por activa, a este respecto debe tenerse en cuenta lo dicho por el Tribunal en la providencia mencionada 13• CAPÍTULO 111 PRESUPUESTOS PROCESALES Los presupuestos procesales para que el Tribunal pueda realizar el estudio de fondo de la controversia se encuentran reunidos, toda vez que: a) La parte convocante y los convocados son plenamente capaces; b) El apoderado de la parte convocante cuenta con poder suficiente para comparecer al proceso; c) Las partes han pactado libremente dirimir sus controversias mediante un Tribunal de arbitramento; d) La competencia del Tribunal está claramente detenninada en el pacto arbitral, este se instaló legalmente, asumió la competencia, garantizó el debido proceso, no observa causal de nulidad en las actuaciones procesales; e) La demanda cumple con todas las exigencia legales y f) se consignaron de fonna oportuna los honorarios y gastos de este proceso.
Adicionalmente la totalidad de la actuación del Tribunal se ha ceñido al debido proceso: debidamente notificadas todas las providencias del Tribunal a todas las partes, a salvo la publicidad, el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales. Por consiguiente, reunidos todos los presupuestos procesales y sin que exista causal de nulidad que invalide la actuación, el Tribunal abordará el análisis de fondo de la controversia planteada. 13 Acta No. 6 del 03 de abril de 2019, fls. 22 a 26 Cuaderno Principal 2.
Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros ( 15699) CAPITULO IV CONSIDERACIONES Según se puede observar en la demanda que dio origen a este proceso, en particular los hechos y pretensiones referidos anterionnente, la demanda arbitral pretende que se declare la nulidad absoluta de dos decisiones calificadas por la convocante como "abusivas", aprobadas en la reunión de Asamblea General de Accionistas llevada a cabo el 16 de marzo de 2018, la primera de las cuales consistió en la capitalización de la mayoría de los dividendos generados por Avidesa Mac Pollo S.A., durante el período 2017; y la segunda, una reforma estatutaria que tuvo por objeto aumentar el capital autorizado de la compañía de $9.600.000.000 a $17.000.000.000.
La parte convocante alega tanto en la demanda, como en los alegatos de conclusión, que dichas decisiones encajan en los presupuestos contemplados en el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 para que se pueda predicar el abuso del derecho de voto, basándose en afirmar la existencia de un agudo conflicto familiar entre los accionistas de Avidesa Mac Pollo S.A., que llevó a los convocados a valerse de sus mayorías accionarias para burlar el mecanismo de repartición forzosa de utilidades establecido en los artículos 155 y 454 del Código de Comercio y así llevar al convocante a realizar erogaciones a favor de la compañía para evitar una dilución en su porcentaje de participación accionaria además de desviar dineros de la compañía hacia los patrimonios de los demandados.
Afirma que la capitalización y el aumento del capital autorizado no estuvieron antecedidos de análisis por parte de la junta directiva de Avidesa Mac Pollo S.A. ni tampoco un estudio de las alternativas posobles para sufragar un plan de inversiones. Por su parte, la convocada Avidesa Mac Pollo S.A., por medio de apoderado, ha manifestado que no son ciertos los motivos aducidos por el convocante para pedir la nulidad de las decisiones adoptadas por la Asamblea General de Accionistas de 16 de marzo de 2018 y la Junta Directiva de 28 de septiembre de 2018 en las que se dispuso el pago en acciones de una parte de los dividendos del ejercicio 2017 y se aprobó el reglamento de emisión y colocación de acciones para capitalizar la compañía con el fin de adecuar la nueva planta de beneficio Cámara de Comercio de Bogotá~ Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) adquirida en Córdoba.
También afirma que no es verdad que dichas capitalizaciones se hayan fraguado por los demandados para expropiar al demandante como consecuencia de un agudo conflicto familiar, y por el contrario, afirmar que las mencionadas capitalizaciones son necesarias para el crecimiento sostenible de la Compañía, cuidando el balance de su estructura financiera y los niveles de endeudamiento.
Serrano Lievano y Cía S.A.S., y en el mismo sentido William Serrano Pinto; María Victoria Liévano de Serrano; Guillermo, Martha Liliana y Carolina Serrano Liévano, por medio de sus respectivos apoderados también se han manifestado su desacuerdo con las afirmaciones y pretensiones demandadas y en síntesis, alegan que las decisiones mencionadas han sido cuestionadas bajo falsas acusaciones de expropiación y expoliación atribuidas a las demandadas basándose en un presunto agudo conflicto familiar que ha motivado una estrategia con el fin de afectar los intereses del demandante y demás miembros de la familia Serrano Gómez.
Con base en lo anterior, el Tribunal procederá a referirse a lo solicitado por el demandante y los demandados en las excepciones propuestas, junto con algunas precisiones conceptuales previas que se consideran necesarias en torno al abuso del derecho de voto en materia societaria, a efectos de poder aclarar los aspectos objeto de debate surgidos en el transcurso de la litis. l. EL ABUSO DEL DERECHO Y SU RECONOCIMIENTO EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO Vale la pena señalar, simplemente a modo de contextualización, que la teoría del abuso del derecho parte de aswnir que todo derecho tiene una finalidad y su ejercicio un motivo, de tal manera que si hay discordancia entre la finalidad del derecho y el móvil que tuvo en cuenta su titular al ejercerlo, se configura el abuso.
En palabras de JOSSERAND: " es abusivo cualquier acto que, por sus móviles y por su fin, va contra el destino, contra la/unción del derecho que se ejerce; al criterio puramente intencional tiende a sustituirse un criterio funcional, derivado del espíritu del derecho, de la función que le está encomendada. Cada derecho tiene su espíritu, su objeto, su finalidad; quien quiera que intente apartarlo de su misión social, comete una falta, delictuosa Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) o cuasidelictuosa, un abuso del derecho susceptible de comprometer, dado el caso, su responsabilidad.
Todo se reduce, pues, a discernir por una parte el espíritu, la función del derecho controvertido, y por otra parte, el móvil a que el titular ha obedecido en el caso concreto. Si hay concordancia, el derecho se ha ejercido correctamente, es decir, impunemente; si hay discordancia, el ejercicio se convierte en abuso y es susceptible de entrar en juego la responsabilidad del agente" 14• En el Derecho colombiano, la teoría del abuso del derecho fue acogida mediante varias sentencias dictadas en los años treinta del siglo XX.
Así, en sentencia de 6 de septiembre de 1935 señaló la Corte: " la teoría del abuso del derecho Tiene por fundamento la consideración de que el derecho es una función que debe ejercerse para el cumplimiento del fin social y sobre bases de estricta justicia, o sea, sin traspasar los limites de la moral(...) Pero si el fin que persigue el actuante es sólo el de perjudicar a otro o dañar un interés, no ejercita el fin legítimo para el cual el derecho subjetivo existe.
El derecho sólo puede existir para satisfacer necesidades justas, legitimas y racionales. Por esto, hay que aceptar que nadie puede tener una/acuitad emanada de la norma, del derecho objetivo, cuya finalidad no sólo sea estéril para el bien propio, sino dañosa para los demás o para el fin social; y si alguno obrase de esta manera, tendría que considerarse su conducta como señaladamente abusiva (...)"15• También resulta útil citar la sentencia de 21 de febrero de 1938 que basándose en los postulados de JOSSERAND, consideró: "Según la teoría del abuso de los derechos cada uno de ellos tiene su razón de ser, y su misión que cumplir; cada uno de ellos persigue un fin del cual no es dable desviarse a su titular.
Los derechos son dados para la sociedad, a la cual sirven, más que al individuo; por lo tanto no son absolutos sino relativos; deben pues ejercitarse dentro del plano de la respectiva institución, conforme al espíritu que los inspira, no siendo lícito imprimirles una falsa dirección sin abusar de ellos, con lo cual el titular compromete su responsabilidad hacia la victima de esa desviación. Vanamente alegarase que se ha utilizado un derecho; porque habiéndose cometido una falta en el ejercicio de ese derecho, tal falta es precisamente lo que causa el abuso del derecho, es decir, el acto cumplido como enseña Josserand, conforme a determinado derecho subjetivo, pero que está en conflicto con el derecho en general o el derecho objetivo, con lo que él y otros autores llaman juridicidad, o conjunto de la regla social"16• 14 JOSSERAND, LUIS, Del abuso de los derechos y otros ensayos, Temis, Bogotá, 1999, págs. 5 y 6 y JOSSERAND, LUIS, El espíritu de los derechos y su relatividad, traducción de Eligio Sánchez Larios y José M. Cajica Jr., Puebla, 1946, pág. 324. 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, 6 de septiembre de 1935, G. J., t. XLII, pág. 602. 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 21 de febrero de 1938 G. J., t. XLV, pág. 61.
Además, las Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros {15699) Además del reconocimiento jurisprudencia!, la figura del abuso del derecho ha sido objeto de reconocimiento legal y constitucional. Así, el Código de Comercio (Decreto 4 l O de l 97 l) estableció en el artículo 830: "El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause".
Por su parte, la Constitución Política de 1991 estableció en el artículo 95 como un deber de la persona y el ciudadano: "l. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios". siguientes sentencias de casación de la Corte Suprema de Justicia: 30 de octubre de 1935, G.J., t. XLIII, pág. 313; 9 de abril de 1942, G. J., t. LIII, pág. 302 entre otras.
En épocas más recientes: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Pedro Lafont Pianetta, 31 de octubre de 1995 en cuyas consideraciones dijo la Corte: "A partir de la moderna concepción del Derecho, conforme a la cual cada uno de los derechos subjetivos de que se encuentra investida una persona tiene una misión social y económica que cumplir y una finalidad que le es propia, cuya utilización en contrario implica un abuso que genera la obligación de indemnizar los perjuicios que por ello se causen, la jurisprudencia nacional, con apoyo en el artículo 80. de la Ley 153 de 1887, dio cabida a este principio general, por encontrar que él es un regla imprescindible para regular la pacifica convivencia entre los asociados, que se encuentra inmersa en el espíritu general de la legislación. 2.- Si bien es verdad que la prohibición del abuso del derecho no tiene específica consagración legislativa en el Derecho Civil, si fue elevada a la categoría de norma legal por el Código de Comercio expedido mediante Decreto 410 de 1971, vigente desde el lo. de enero de 1972, estatuto éste cuyo artículo 830 preceptúa que "el que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause". 3.- Con todo, la jurisprudencia nacional, bajo la consideración de que los derechos han de ejercerse conforme a la función social que les compete y sin que puedan atentar contra la justicia que debe presidir las relaciones sociales, tiene precisado que "es abusivo todo acto que, por sus móviles y por su fin, es opuesto a la destinación, a la función del derecho en ejercicio", de tal manera que, como "cada derecho tiene su espíritu, su objeto y su finalidad, quien quiera que pretenda desviarlo de su misión social, comete una culpa, delictua\ o cuasi de\ictual, un abuso del derecho, susceptible de comprometer con este motivo su responsabilidad", cual lo dijo la Corte en sentencia de 21 de febrero de 1938, (G.J. T XLVI, pág. 60), reiterada posteriormente.
Ello significa, entonces, que para que pueda incurrirse en abuso del derecho, se hace indispensable que aquél de quien éste se predica incurra en culpa, es decir, en una conducta en la que no habría incurrido otra persona de recto proceder puesta en sus mismas circunstancias, ya por acción deliberada y a propósito, ya por negligencia o imprudencia en el actuar".
También, las sentencias de casación de 23 de junio de 2000; 16 de septiembre de 2010; 1 de noviembre de 2013; 26 de septiembre de 2014, de las cuales pueden verse algunos apartes de las consideraciones en: JARAMILLO JARAMILLO, CARLOS IGNACIO, El abuso del derecho y su proyección en los ámbitos sustancial y procesal civil. Pe,jiles de la conducta abusiva e inobservancia del deber de obrar de buena fe, Pontificia Universidad Javeriana, Ibañez, Bogotá, 2019, págs. 117 a 122.
Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Página31 de84 Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699)
2. EL ABUSO DEL DERECHO Y SU RECONOCIMIENTO EN MATERIA SOCIETARIA 2.1. El abuso del Derecho en la Ley 1258 de 2008 sobre sociedades por acciones simplificadas y su aplicación a otros tipos societarios La Ley 1258 sobre sociedad por acciones simplificada (S.A.S.) reguló el abuso del derecho en el artículo 43 de la siguiente manera: "Articulo 43.
Abuso del derecho. Los accionistas deberán ejercer el derecho de voto en el interés de la compañía. Se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para una tercera ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañia o para los otros accionistas.
Quien abuse de sus derechos de accionista en las determinaciones adoptadas en la asamblea, responderá por los daños que ocasione, sin perjuicio que la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la determinación adoptada, por la ilicitud del objeto. La acción de nulidad absoluta y la de indemnización de pe,juicios de la determinación respectiva podrán ejercerse tanto en los casos de abuso de mayoría, como en los de minoría y de paridad.
El trámite correspondiente se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades mediante el proceso verbal sumario ". En la doctrina, FRANCISCO REYES explica que la regulación del abuso del derecho en la Ley 1258 llenó los vacíos que en la legislación colombiana presenta el régimen general del artículo 830 del Código de Comercio, norma que en concepto del autor resulta insuficiente para resolver los conflictos societarios, " debido a dos circunstancias especificas: (i) los conocidos problemas de la jurisdicción ordinaria y de los tribunales de arbitraje, cuya usual lentitud entorpece la teoría del abuso, en especial por dificultades en apreciación de las pruebas; y (ii) la consideración según la cual el abuso del derecho tan solo da lugar a una indemnización de perjuicios, de acuerdo con el artículo 830 citado.
Esta interpretación restrictiva de la teoría del abuso - que surge de la lectura exegética del artículo - se basa, además, en la concepción doctrinaria según la cual el abuso del derecho es faente de obligaciones per se, con independencia de otros institutos, tales como la nulidad absoluta del acto jurídico "17• Ahora, cabe señalar que a juicio de este tribunal, la acción por abuso del derecho no es exclusiva para las sociedades por acciones simplificadas, encontrándose argumentos de 17 REYES VILLAMIZAR, FRANCISCO, SAS La sociedad por acciones simplificada, 4ª edición, Legis, Bogotá, 2018, pág. 133.
Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) carácter jurisprudencial, doctrinal y legislativo para ello. En efecto, relación con la aplicación de la acción por abuso del derecho de voto a otros tipos societarios, se encuentran ya casos donde se ha procedido de esa manera.
Así, en laudo arbitral de 3 de agosto de 2011 en el conflicto suscitado entre Yepes Ávila y Cia S. en C., y otros contra Inversiones Lopera Macias S. en C., y otros. Así se dijo específicamente en las consideraciones del laudo: "Sobre estas bases y el caudal jurisprudencia/ de la Corte Suprema de Justicia y de tribunales arbitrales hoy está consagrada claramente para las sociedades comerciales porque al contemplarla la Ley 1258 de 2008 (artículo 43) para las sociedades por acciones simplificadas, por virtud de la analogía y en particular de la aplicabilidad de las leyes a casos de similares perfiles (artículo 1 del Código de Comercio, 30 del Código Civil, 8 de la Ley 153 de 1887 y 37 del Código de Procedimiento Civil) todas las sociedades comerciales reciben la misma normativa pues, como bien anota Néstor Humberto Martínez, no puede actuarse "como si esta institución fuera exclusiva de un tipo societario"18• Además de ello, es claro que el artículo 252 de la Ley 1450 de 2011 y 24 del Código General del Proceso, extendieron la acción por abuso del derecho ·de voto a otros tipos societarios distintos a la sociedad por acciones simplificada.
En efecto, literal e, numeral 5 del artículo 24 del Código General del proceso establece que la Superintendencia de Sociedades tendrá facultades jurisdiccionales en materia societaria, referidas a: "La declaratoria de nulidad absoluta de la determinación adoptada en abuso del derecho por ilicitud del objeto y la de indemnización de perjuicios, en los casos de abuso de mayoría, como en los de minoría y de paridad, cuando los accionistas no ejerzan su derecho a voto en interés de la compañia con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para si o para un tercero ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas".
Por su parte, el artículo 252 de la Ley 1450 de 2011, por la cual se expidió en Plan Nacional de Desarrollo 201 O - 2014, establece: "Artículo 252. Atribución de facultades jurisdiccionales. Las funciones jurisdiccionales otorgadas a la Superintendencia de Sociedades, por el artículo 44 de la Ley 1258 de 2008, con fundamento en lo previsto en el artículo 116 de la 18 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo arbitral de 3 de agosto de 2011, Yepes Ávila y Cia S. en C. y otros contra Inversiones Lopera Macias S. en C. y otros.
Árbitros: Julio Benetti Salgar, Jorge Cubides Camacho y Hemando Cardozo Luna. Comentando este laudo en la doctrina y de~tacando que la acción por abuso del derecho no es solo para las sociedades por acciones simplificadas: RENGJFO GARCÍA, ERNESTO, "El abuso del derecho", en Marcela Castro de Cifuentes (coord.. ), Derecho de las obligaciones.
Con propuestas de modernización, t. III, 2ª edición, Universidad de los Andes, Temis, Bogotá, 2018, pág. 331. Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) Constitución Política, procederán respecto de todas las sociedades sujetas a su supervisión "19• 2.2.
Los requisitos del abuso del derecho de voto en el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 y las conductas que pueden configurarlo Ahora bien, para lo que concierne al caso objeto de pronunciamiento en este laudo arbitral, el Tribunal procederá a analizar los requisitos exigidos en el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 para que se constituya abuso del derecho de voto en la aprobación de la capitalización de dividendos correspondientes al ejercicio social de 2017 y de esa manera verificar, previo análisis del acervo probatorio, si se ejercieron abusivamente los derechos de voto de parte de los accionistas de Avidesa Mac Pollo S.A.: William Serrano Pinto;
María Victoria Liévano de Serrano; Guillenno Serrano Liévano; Carolina Serrano Liévano; Martha Liliana Serrano Liévano y Serrano Liévano y Cia. S.A.S. (pretensión primera de la demanda) para posterionnente pronunciarse sobre la eventual declaración de nulidad absoluta de la decisión adoptada por los demandados durante la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas de Avidesa Mac Pollo celebrada el 16 de marzo de 2018, consistente en aprobar la capitalización de dividendos correspondientes al ejercicio social de 2017 (pretensión segunda de la demanda); al igual que el posible ejercicio abusivo de voto por parte de los demandados en la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas de A videsa Mac Pollo S.A., de 16 de marzo de 2018 en la que se aprobó el aumento de capital autorizado de la compañía (pretensión tercera de la demanda) y la eventual declaración de nulidad absoluta de la decisión (pretensión cuarta de la demanda).
La Superintendencia de Sociedades, analizando el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008, ha señalado que conforme a lo establecido en la nonna, son tres los presupuestos bajo los cuales se configura el abuso del derecho de voto: (i) El ejercicio con el propósito de causar daño a la compañia o a otros accionistas; (ii) El ejercicio con el fin de obtener para si o para un 19 Cabe recordar que este artículo continúa vigente.
Según dispuso el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 "por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 "Todos por un nuevo país" y el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018 - 2022 "Pacto por Colombia, Pacto por la equidad". Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) tercero, ventajas injustificadas y (iii) El voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañia o para otros accionistas2°.
De igual forma, tanto la doctrina nacional como la Superintendencia de Sociedades se han pronunciado acerca de las conductas de los accionistas que pueden ser consideradas como abusivas. Una de ellas el caso de la "retención de utilidades" manifestada en la negativa a repartir dividendos para un accionista21. En la Sentencia 800 -44 del 18 de julio de 2014, la Superintendencia de Sociedades se pronunció acerca de una negativa de los accionistas mayoritarios de una compañía de repartir utilidades de la misma durante varios ejercicios, justificándose en un plan de expansión de las operaciones de la misma, estableciendo que como no se había presentado una justificación legítima para retener indefinidamente los excedentes de liquidez de la sociedad, la conducta de los mayoritarios estaba orientada por la finalidad de privar a una de las accionistas de las utilidades correspondientes22• En cuanto al abuso de mayoría en la "capitalización de la sociedad', como "mecanismo para reducir a la impotencia a grupos minoritarios, por medio de la dilución de sus participaciones de capita1"23, también la Superintendencia de Sociedades se ha manifestado señalando que esta es una conducta abusiva, afirmando que: "La capitalización abusiva se presenta, por ejemplo, cuando una emisión primaria de acciones se aprueba para diluir, en forma premeditada, la participación de un accionista en el capital de la compañia.
En esta hipótesis, la capitalización no tiene como propósito principal conseguir nuevos recursos para el fondo social, sino que, por el contrario, se convierte en un simple instrumento para expropiar a un asociado" 24• Adicionalmente en la doctrina, MARTÍNEZ NEIRA ha señalado que esta es una de las modalidades de abuso del derecho, cuando no está fundada: 20 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-120050 de 30 de septiembre de 2009. 21 MARTÍNEZ NEIRA, NESTOR HUMBERTO, Cátedra de Derecho contractual societario.
Regulación comercial y bursátil de los contratos societarios, 2ª edición, Legis, Bogotá, 2014, pág. 51 O. 22 Superintendencia de Sociedades, Delegatura de procedimientos mercantiles, Sentencia 800 - 44 de 18 de julio de 2014, Isabel Cristina Sánchez Beltrán contra Centro Integral de Atención del Infractor de Tránsito S.A.S., Jeny Marcela Cardona y Juan Carlos Cardona. 23 REYES VILLAMIZAR, ob. cit., pág. 145. 24 Superintendencia de Sociedades, Delegatura de procedimientos mercantiles, Sentencia 800 - 20 de 27 de febrero de 2014, Capital Airports Holding Company contra CAH Colombia S. A. CWllara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) " en necesidades reales de las empresas (interés social) y, por el contrario, apunta inequívocamente a causar daño a los socios minoritarios o algunos de ellos diluyendo su participación en la propiedad de la compañía( ) Por ende, es abusivo y contrario al interés social promover capitalizaciones infundadas, que solamente se sustentan en el propósito de diluir a algunos asociados, frente a desproporcionados aumentos de capital o a sabiendas de que aquellos carecen de recursos para mantener su statu quo" 25.
También MARTÍNEZ NEIRA afirma que las "operaciones entre vinculados", con el objetivo de transferir rentas a título de prestaciones "irreales o en condiciones inusuales" pueden ser consideradas como abusivas26.
3. LAS CONDUCTAS DE LOS DEMANDADOS CALIFICADAS COMO ABUSIVAS POR LA PARTE DEMANDANTE Siguiendo los parámetros indicados en el punto anterior, el Tribunal procederá al análisis de los argumentos propuestos por cada una de las partes, con el fin de establecer si los mencionados requisitos se configuran en el caso en concreto. El apoderado de la parte demandante, afirma que el Señor Ernesto Serrano Pinto en su calidad de accionista de Avidesa Mac Pollo S.A. ha sufrido perjuicios como consecuencia de los votos emitidos por los miembros de la familia Serrano Liévano para aprobar tanto la capitalización de dividendos, como para aprobar el aumento de capital autorizado.
Según lo narrado en la demanda, el Señor Ernesto Serrano Pinto y los demás miembros de la familia Serrano Gómez debieron aceptar el pago de dividendos en acciones liberadas de la compañía y no el pago en dinero efectivo lo cual habría acarreado la dilución de su participación porcentual en el capital suscrito de la sociedad27 • Se argumenta también por la parte convocante, que el perjuicio del Señor Ernesto Serrano Pinto: "se ha visto agravado como consecuencia de la materialización de la segunda capitalización aprobada abusivamente por la familia Serrano Liévano en el transcurso de la sesión asamblearia en comento.
Ciertamente, el señor Ernesto Serrano Pinto se ha visto forzado, para no ver diluido su porcentaje de participación en Aviesa Mac Pollo S.A., a realizar los aportes de capital exigidos por la junta directiva en el reglamento de emisión y colocación de acciones aprobado en la 25 MARTÍNEZ NEIRA, ob. cit., pág. 504. 26 MARTÍNEZ NEIRA, ob. cit., pág. 514. 27 Cfr. págs. 18 y 19 de la demanda.
Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) reunión del 28 de septiembre de 2018. Dicho reglamento, cabe resaltar, es consecuencia directa del aumento de capital autorizado que aprobaron los accionistas que conforman el bloque de control.
A la fecha, el señor Ernesto Serrano Pinto se ha visto obligado a realizar erogaciones por valor de $5. 789.594. 672 para preservar su porcentaje de participación actual. Los aportes que deberá en los próximos meses ascienden a la suma de $11.579.189.344"28• En la demanda, se arguye además que el ánimo de lucro del Sr. Ernesto Serrano Pinto dificilmente podría satisfacerse si no recibe dividendos en efectivo.
En cuanto a la verificación del requisito consistente en el ejercicio del derecho de voto con el fin de obtener Para sí o para un tercero ventajas injustificadas y generarle daño a algunos de los accionistas, la parte convocante presenta y argumenta en la demanda una serie de "indicios" que a su juicio apuntan a que los accionistas controlan.tes de Avidesa Mac Pollo S.A., aprobaron las decisiones ya mencionadas con el ánimo de perjudicar al Señor Ernesto Serrano Pinto.
Tales indicios son enunciados de la siguiente manera: a. Las decisiones se adoptaron en el curso de un agudo conflicto intrasocietario entre los accionistas de Avidesa Mac Pollo S.A. Este conflicto intrasocietario lo argumentan basándose en los reparos manifestados por el Señor Ernesto Serrano Pinto con varias de las decisiones tomadas por los representantes legales de Avidesa Mac Pollo S.A., particulannente en cuanto a la celebración de operaciones con personas vinculadas a la familia Serrano Liévano, las cuales - según afinna -, han producido durante los tres últimos ejercicios contables, un" creciente ritmo de distracción de recursos sociales hacia el patrimonio de los accionistas controlantes de la compañía"29• De igual manera, argumenta que en la reunión extraordinaria de la Asamblea General de Accionistas de Avidesa Mac Pollo S.A., celebrada el 14 de noviembre de 2018, manifestó sus reparos a la decisión de capitalización y posterior reglamento de emisión y colocación de acciones de la sociedad, señalando que las inversiones alegadas por Avidesa Mac Pollo S.A. necesita efectuar una serie de inversiones que en su sentir no están soportadas con estudios acuciosos que pennitan establecer su viabilidad, análisis financieros a mediano y largo plazo y retomo de inversiones. 28 Cfr. página 20 de la demanda. 29 Cfr. página 23 de la demanda:.
Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) b. Las decisiones de capitalizar dividendos y aumentar el capital social fueron aprobadas de manera intempestiva y sin mayores explicaciones30 Este indicio lo argumenta la parte convocante señalando que las decisiones controverdidas se adopt8:fon de manera intempestiva y sin ofrecer mayores explicaciones para aprobarlas, al no haber sido mencionada la capitalización de dividendos ni el aumento de capital autorizado en la convocatoria a reunión ordinaria de 16 de marzo de 2018, como tampoco contó con la oportunidad suficiente para estudiarlas31 • De igual fonna, señala que la aprobación de un reglamento de emisión y colocación de acciones fue también injustificada. c. Las justificaciones ofrecidas por los demandados para aprobar las decisiones controvertidas son evidentemente irreales32 Según el convocante, la compañía contaba a la época de la capitalización y el aumento de capital con reservas totales por $133.684.097.000, suma que en afinnación suya" excede significativamente las supuestas necesidades de inversión invocadas por los accionistas controlantes de Avidesa Mac Pollo S.A. para aprobar ambas decisiones" 33• d Los demandados se valieron de una estructura coercitiva para burlar la regla sobre repartición forzosa de utilidades34 En afinnación del demandante, "...la familia Serrano Liévano diseñó una capitalización coercitiva para burlar la regla de repartición forzosa de utilidades a que alude el artículo 155 del Código de Comercio y forzar a los minoritarios a realizar cuantiosas erogaciones a título de injustificados aportes a la compañía"35• Así, en concepto del convocante, el Señor Ernesto Serrano Pinto y demás miembros de la familia Serrano Liévano se vieron obligados a recibir utilidades representadas en acciones liberadas en vez de dividendos, para de esta manera evitar la dilución36• 3° Cfr. página 26 de la demanda. 31 Cfr. página 26 de la demanda. 32 Cfr. página 28 de la demanda. 33 Cfr. página 29 de la demanda. 34 Cfr. página 32 de la demanda. 35 Cfr. página 32 de la demanda. 36 Cfr. página 36 de la demanda.
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4. LA RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS Tal como se señaló anteriormente en la síntesis de la controversia, los demandados se han opuesto a los señalamientos y por ende a las pretensiones de la convocante. En efecto, el apoderado judicial de Avidesa Mac Pollo S.A., en su escrito de contestación de la demanda señala que no son ciertos los motivos aducidos por el demandante para pedir la nulidad de las decisiones adoptadas por la Asamblea General de Accionistas el 16 de marzo de 2018 y la Junta Directiva de 28 de octubre de 2018 en las que '' se dispuso. el pago en acciones de una parte de los dividendos del ejercicio 2017 y se aprobó el reglamento de emisión y colocación de acciones para capitalizar la compañía,m. Como se mencionó anteriormente, a esta contestación en cuanto a manifestación sobre los hechos, pretensiones y excepciones, adhirió el apoderado de William Serrano Pinto;
María Victoria Liévano de Serrano; Guillermo, Martha Liliana y Carolina Serrano Liévano38. Afirma el apoderado de Avidesa Mac Pollo S.A. que no es verdad que dichas capitalizaciones hayan sido fraguadas por los demandados para expropiar al demandante como consecuencia de un agudo conflicto familiar al igual que afirma que tales capitalizaciones son necesarias para el crecimiento sostenible de la compañía, cuidando el balance de su estructura financiera y los niveles de endeudamiento" que fueron en verdad las razones que las motivaron y que el demandante pretende rebatir...
"39. Por su parte, el apoderado judicial de Serrano Liévano y Cía S.A.S., en la contestación a la demanda afirma que las decisiones de la Asamblea General de Accionistas de 16 de marzo de 2018 estuvieron sustentadas en la necesidad de preparar a Mac Pollo frente a los retos presentes y futuros de la industria avícola nacional y por ende, no tuvieron como propósito causar daño al demandante y demás miembros de la familia Serrano Gómez, como tampoco a la compañía, " sino propender por el bienestar de la compañía, lo que redundará en 37 Cfr. Contestación de la demanda del apoderado de Avidesa Mac Pollo S.A., página l. 38 Cfr. Contestación de la demanda del apoderado de Avidesa Mac Pollo S.A., página l. 39 Cfr. Contestación de la demanda del apoderado de William Serrano Pinto;
Maria Victoria Liévano de Serrano; Guillenno, Martha Liliana y Carolina Serrano Liévano, páginas I y 2. Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) beneficio de todos y cada uno de sus accionistas" 4º. Tales retos, en síntesis, se manifiestan en la presencia de competidores internacionales en virtud de los acuerdos de libre comercio suscritos por el país y el aseguramiento de un plan de inversiones, que según afirma, permitiría concluir que la actuación de los demandados no fue abusiva ni intempestiva, ni "tenía como propósito desviar hacia el patrimonio de los mayoritarios los flujos de caja de la compañía"41 • S. ESTUDIO DEL MATERIAL PROBATORIO RECAUDADO EN EL PROCESO, RESPECTO ESPECÍFICAMENTE DE CADA PRETENSIÓN Y EXCEPCIÓN PROPUESTOS 5.1.
Marco general de lo pedido y lo probado Como es regla procesal, corresponde al demandante probar los supuestos de hecho en que funda sus pretensiones (onus probandi), pues tal como se ha explicado en la doctrina: "¿Por qué la carga de la prueba incumbe al actor? Dicen otros que porque el actor quiere modificar una situación de hecho preexistente y por eso introduce su acción, no pudiendo hacer justicia por su propia mano. Que la situación de hecho suele ser conforme al derecho, suele ser regular "42• en este caso lo primero que debe afirmarse es que el Tribunal concedió todas las oportunidades de ley al convocante, e inclusive, mediante providencia motivada ( auto No 21 de 8 de julio de 2019) determinó distribuir la carga de la prueba, estableciendo el deber de la convocada A VIDESA MAC POLLO S.A. de aportar todos los documentos en su poder y custodia, por la mayor cercanía con el material probatorio; en ese mismo auto (folio 118 del cuaderno principal No 2) se recordó que no obstante concedida esta exhibición a fondo de la convocada, el convocante de todas maneras debía probar los supuestos de hecho de su demanda, en este sentido recuerda la doctrina nacional refiriéndose al artículo 167 del CGP: 4° Cfr. Contestación de la demanda del apoderado de Serrano Liévano y Cia. S.A.S., páginas 5 a 12. 41 Cfr. Contestación de la demanda del apoderado de Serrano Liévano y Cia. S.A.S., páginas 12 a 16. 42 ROCHA, ANTONIO, De la prueba en derecho, 3ª edición, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1951, págs. 14 a 15.
Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) "Si bien el efecto de dicha regla se atempera con lo indicado en el inciso segundo de la misma disposición y también al acogerse a la contraria o sea de la oficiosidad en el decreto y practica de pruebas, prevista en el artículo 170 del CGP es lo cierto que prevalece la primera pues nadie mejor que los interesados para conocer los medios de prueba que deben emplear con e/fin de demostrar los hechos en que.fundamentan sus pretensiones o excepciones "43.
Se destaca por el Tribunal que se parte de un supuesto de seguridad legal y es que los accionistas mayoritarios pueden tomar decisiones que son válidas y obligatorias para todos los socios, decisiones que solo serán cuestionables y viciadas de ilegalidad si en ellas hay una clara e inequívoca intención de lesionar al minoritario. Entender el derecho propio de las decisiones sociales y las mayorías en otro sentido, esto es que la decisión de las mayorías de la capitalización de la sociedad es sospechosa por el solo hecho de ser una decisión mayoritaria, crearía una carga desproporcionada a los mayoritarios y administradores de la sociedad de dar explicaciones y fundamentos de sus decisiones que solo serían aceptables según satisfagan la voluntad y criterio de razonabilidad del accionista minoritario.
Esta posición no se compadece con la naturaleza misma del contrato de sociedad, así como las contingencias propias que asume el accionista minoritario, quien, si bien tiene el derecho de ser informado de las causas reales, razonables y demostradas de una capitalización, asume el deber y la carga de afrontar la capitalización o la dilución, se reitera, como una contingencia propia de su condición de accionista.
Esto significa que quien alega el abuso debe probarlo. No existe tarifa legal alguna para esta probanza, siendo de particular relevancia la prueba indiciaria (precisamente porque cuando se da un abuso este no suele ser claramente documentado y es orquestado de manera sigilosa) que junto con la aplicación de las reglas de la sana crítica y la experiencia deben llevar al juzgador a la convicción, sin lugar a duda razonable de que los accionistas mayoritarios tenían la inequívoca voluntad de lesionar al accionista minoritario.
Sobre esto también cabe resaltar las palabras de la Superintendencia de Sociedades en orden a que, como lo ha destacado además la doctrina, esta entidad " ha puesto de presente que 43 LÓPEZ BLANCO, HERNÁN F ABJO, Código General del Proceso. Pruebas, Dupré editores, Bogotá, 20 17, pág. 46. Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Página41 de84 Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) el abuso constituye un mecanismo excepcional cuyos presupuestos deben acreditarse debidamente durante el proceso"44• En palabras de la entidad: "Este Despacho también ha hecho referencia a la elevada carga probatoria que deben satisfacer quienes propongan una acción judicial por abuso de mayoría. En estas hipótesis, no es suficiente alegar que las decisiones aprobadas en una reunión de la asamblea fueron contrarias a los intereses subjetivos de un accionista minoritario.
Para acreditar que se produjo un abuso, debe demostrarse que las actuaciones del mayoritario estuvieron motivadas por una finalidad ilegítima"45• En el plano probatorio, el Tribunal en su momento ordenó a la sociedad AVIDESA MAC POLLO S.A. la exhibición más amplia posible de todos sus documentos, precisamente en una inversión dinámica y razonada de la carga probatoria, en búsqueda de los elementos del abuso del derecho de los mayoritarios que por su posición privilegiada respecto de la información de la sociedad, le ponían al minoritario ERNESTO SERRANO PINTO en una especial dificultad para demostrar el abuso del derecho alegado.
La exhibición se dio, y tal como procesalmente acaeció se aportaron todos los documentos seleccionados por el convocante, para garantizar la plenitud probatoria frente a la incertidumbre de la existencia de probables indicios del alegado abuso. Se recuerda que el concepto de indicio y su apreciación requiere no solo unos hechos indicadores que generen algún nivel de sospecha o duda, sino el señalamiento convergente e inequívoco de un hecho indicado que sea imposible desconocer o dejar de evidenciar para llegar a un verdadero valor de certeza para fundar una decisión judicial.
Al decir de la Jurisprudencia: "Tiene por sentado esta Corporación que la deducción de los indicios con fundamento en los hechos indicadores, es asunto que compete al juzgador, quien sin embargo ha de tener en cuenta, cuando se trate de indicios contingentes, que sean plurales, concordantes, convergentes, a mas de la gravedad de los mismos y que de ellos, lógicamente pueda deducirse la conclusión a la que llega el sentenciador, a la cual ha de arribar mediante un proceso intelectual que le permita adquirir certeza o convicción judicial "46. 44 REYES VILLAMIZAR, ob. cit., pág. 146. 45 Superintendencia de Sociedades, Delegatura de procedimientos mercantiles, Sentencia Procedimientos Mercantiles, Sentencia de 20 de noviembre de 2014 en el caso de Alexander Rodríguez contra Jorge Díaz Ángel y otros, número del proceso: 2013 - 801 - 129. 46 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de febrero 23 de 1990.
Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) Los hechos de el no reparto de dividendos y la capitalización misma no son por si solos constitutivos de un abuso del derecho, precisamente porque requerirían de otros hechos indicadores no probados que demostraran de manera inequívoca esta voluntad dañina de mayoritarios contra minoritarios, por ejemplo, una suma en capitalización absolutamente extraordinaria que se saliera de toda lógica dentro del ejercicio económico de la sociedad, la citación subrepticia a una asamblea o la detenninación sorpresiva de la capitalización, o el conocimiento por parte de los mayoritarios de una especial y probada condición de inusual indefensión financiera o personal del minoritario que hicieran aventajada y abusiva la capitalización47• Hecha estas aclaraciones la labor del Tribunal se centra en verificar, si se demostraron los fundamentos de hecho de la demanda que como se ha explicado en extenso trata sobre el abuso del derecho al voto de los mayoritarios acá convocados, contra el minoritario ERNESTO SERRANO PINTO.
Establece la doctrina: "Por ende, es abusivo y contrario al interés social promover capitalizaciones infundadas, que solamente se sustentan en el propósito de diluir a algunos asociados, frente a desproporcionados aumentos de capital o a sabiendas de que aquellos carecen de recursos para mantener su statu quo "48 Entiende el Tribunal, que la presunción de legalidad que cobija los actos de los socios mayoritarios (fundados en el artículo 188 del Código de Comercio), pueden ser cuestionada y rebatida y finalmente desprovista de eficacia legal cuando se demuestra: • Que la determinación tiene carácter infundado: por infundado se entiende que carece de fundamento real o raciona/49, esto es que probadamente hay una acción que surge de manera abrupta, sin ningún precedente o causa distinto dentro de los negocios de la sociedad, y: • El propósito exclusivo y excluyente de diluir al accionista minoritario, aunado al aprovechamiento abusivo de un conocido estado de iliquidez o carencia de recursos 47 Cfr. MARTÍNEZ NEIRA, ob. cit., pág. 504. 48 MARTiNEZ NEIRA, ob. cit., pág. 504. 49 https://dle.rae.es/?w=infundado.
Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) para soportar la capitalización, esto es que la capitalización se realice como un acto inequívoco para lesionar la frágil condición del minoritario. Procede entonces analizar las pruebas para verificar si los móviles correspondieron o no a un acto caprichoso, premeditado e infundado de perjudicar a ERNESTO SERRANO PINTO, basándose en un agudo conflicto familiar, en decisiones tomadas de manera intempestiva y desinformada, con el objetivo de procurarles una ventaja ilegítima a los convocados accionistas mayoritarios. 5.2.
Sobre la existencia o no de un agudo conflicto familiar En primer lugar se aludirá al "agudo conflicto familiar" que ha sido alegado por el apoderado del convocante como indicio del ejercicio abusivo del voto con el fin de obtener ventaja injustificada para algunos de los accionistas y generarle daño a su representando. En efecto, se afirma en la demanda que se presenta un agudo conflicto familiar entre las partes, lo cual fue motivo para que se tomara la decisión de capitalización y aumento de capital autorizado de la compañía, unido al reparto de dividendos en acciones y no en dinero en efectivo.
Sobre este punto el Tribunal considera necesario hacer alusión a las manifestaciones hechas por el propio convocante en el testimonio que fue rendido en audiencia de 24 de septiembre de 2019 cuya grabación y transcripción obran en el expediente. Ante las preguntas hechas por el apoderado de A VIDESA MAC POLLO S.A., relacionadas con la existencia de "agudos conflictos familiares" entre el convocante y los demás accionistas, se aprecia una confesión de su parte en relación a que se trata de una diferencia de apreciación sobre los negocios, mas no de una relación familiar en conflicto o resquebrajada.
Para efectos de claridad, se transcribe la pregunta y su respuesta a continuación, destacando varios apartes que a juicio del Tribunal permiten inferir lo ya anotado: "DR. BECHARA: Pregunta No. 1 Cuénteme por favor en qué consisten las supuestas diferencias familiares agudas a las que usted se refiere en la demanda entre la familia Serrano Lievano y la familia Serrano Gómez? Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) SR. SERRANO: Bueno yo no sé qué tanto sean las diferencias agudas pero si hay unas diferencias en cuanto el modo de relacionarnos en este momento en la familia con los negocios, nosotros hemos sido una familia, hemos sido hermanos y es una tradición que hemos tenido desde mis padres, nosotros nunca hemos tenido diferencias y este primera generación que fueron mi papá y mi mamá, siempre mantuvimos unas uniones muy grandes hasta esta segunda generación y la hemos mantenido con mis hermanos, con William especialmente he tenido una relación extraordinaria, a él lo aprecio, lo quiero, hemos desarrollado negocios desde que teníamos casi que era del colegio, hemos tenido una excelente relación. Yo he sido la persona que durante toda mi vida de empresario, si, me he caracterizado por formar empresas, por trabajar en unión de la familia, de que todos los principios de formación, todo se comparta, ha sido siempre el ideal que yo siempre he mantenido acá. Desafortunadamente hace unos 5 años que uno de los negocios de la familia que yo lideraba en una en una organización que se llama California pues en su buen momento la vendimos, si, después de que vendimos esta compañia, entonces yo tenería mucho más tiempo para poder dedicarme a otras actividad, sí. Entonces, en una asamblea de Avidesa Macpollo, sí, yo presenté en este momento ante la asamblea unas constancias diciéndoles a los miembros de familia, a mis hermanos toda esa cuestión, le dije bueno y ahora que vendí Conservas California que es una compañía muy importante, uno adquiere pues muchos conocimiento de mercado, de producto masivo, como llegar a diferentes clientelas toda esta cuestión, entonces dije en una constancia que dejé por escrito, hombre ahora que tengo más tiempos, yo soy accionista de esta compañía, tengo 48 y pico% de la empresa pues me gustaría tener una mayor participación en cuanto a las precisiones que se puedan tomar.
Les dije bueno, esta es una compañia de familia, es una compañia tradición, es una copia que hay que preparar/a hacia el futuro, y todo eso hice una serie de consideraciones importantes como es tener un gobierno corporativo porque hoy en día las empresas se caracterizan por eso, eso hay que llevarlo para que la compañia llegue mañana las nuevas generaciones se puedan vincular sin ningún problema, evitando conflictos de intereses y que hayan rápidamente más buenas oportunidades de negocio y que se mantenga esa unidad familiar.
Todo eso les propuse en esa asamblea, igualmente dije es una compama muy importante, debemos mantener una junta directiva más independiente, una junta directiva que aporte realmente el crecimiento de la empresa para efecto de que tengamos mucho más independiente no de miembros se familia, entonces todo esto se consiguió la revisoría fiscal, esa es una empresa muy importante.
La revisoría fiscal hay que manejarla lo que tenga diferentes auditorias, cosas de esas, la compañia está creciendo, entonces todas esas situaciones las puse de Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) manifiesto en su momento, pues no les pareció a la parte de la familia Serrano Lievano y ahí empezaron las diferencias.
Unas diferencias que eran todas buscando el desarrollo, el crecimiento de la empresa, de que realmente haya claridad en los negocios. de que se evitará conflictos de interés, todo eso y ahí empezó ese malestar que seguramente el doctor Bechara llama". En este mismo sentido, se aprecia por el Tribunal la respuesta dada a la pregunta 3: "DR. BECHARA: Pregunta No. 3 Hasta ese momento no había diferencias en la compañía? SR. SERRANO: Diferencias siempre hay, lo que pasas es que cuando se manejan los negocios de las cosas de familia con confianza donde realmente exista un entendimiento, donde realmente por encima de cualquier interés prima que esa unidad familiar pues uno no puede decir que no hay diferencias pero tampoco hay peleas porque uno no tiene porqué ponerse a pelear con los hermanos cuando los hermanos todos estamos trabaiando en un bien común que en ese momento eran las compañías, entonces si pueden presentarse diferencias pero no peleas".
En este mismo sentido, se manifestó frente a la pregunta No. 4: "DR. BECHARA: Pregunta No. 4 Y en este momento se han presentado peleas? SR. SERRANO: Qué podemos llamar peleas, hay muchas cosas que uno dice, cuál es la diferencias entre tener una opinión que no comparto con cualquier persona, con mi hermano, por ejemplo, entonces esa diferencias de no compartir pues uno no puede llamar una pelea, una diferencias sencillamente, entonces esas diferencias si existen".
En la misma línea de lo anotado, se encuentran las respuestas del Señor Ernesto Serrano Pinto a las preguntas hechas por el abogado Julio González, apoderado de Serrano Liévano y Cía. S.A.S., en las cuales el Señor Ernesto Serrano se pronunció acerca de sus relaciones con los otros accionistas: "DR. GONZiLEZ: Pregunta No. 4 A partir del momento en que usted toma la decisión cuando nos contó que el señor Lievano se va de la compañia y se nombra o usted nombra como gerente al doctor William, usted ha confiado la gestión del doctor William como gerente de la compañia? SR. SERRANO: SI, sí, sí. ( ) SR. SERRANO: Y se lo he manifestado por escrito varias veces al doctor, yo pase una carta por escrito".
Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) Como pudo evidenciarse en el testimonio del Señor Ernesto Serrano Pinto, tal desagrado consiste en que a Guillermo Serrano Liévano lo hubiesen nombrado gerente de proyectos de la compañía. Esto último se infiere con meridiana claridad de la respuesta que dio el convocante en su testimonio a las preguntas No. 5 y 6, hechas por el apoderado de Avidesa Mac Pollo S.A., que se transcriben a continuación: "DR. BECHARA: Pregunta No. 5 Don Ernesto cuénteme una cosa, usted está de acuerdo con la designación de Guillermo Ernesto Serrano León como gerente de planeación y desarrollo de la empresa Avidesa Macpollo? SR. SERRANO: Ese es una posición en que uno dice está de acuerdo o estoy en desacuerdo, una empresa como Avidesa Macpollo es una empresa bastante compleja en su administración, en su desarrollo, en todas esas cuestiones, se necesita muy criterio en cuento al manejo, cuando habla uno de proyectos está seguro de qué es lo que está uno proponiendo, uno no puede improvisar en estas cosas porque realmente cualquier improvisación pues eso tiene costos para la compañia".
"En ese momento mi hermano nombró a Guillermo Serrano como gerente de proyectos, eso no pasó por;unta directiva ni pasó porque él le hubiese dicho hombre, Ernesto, consultar conmigo todas estas cuestiones, sencillamente Ernesto recibió una comunicación de la secretaria de él, un comunicado diciendo oiga, he nombrado al señor Guillermo Serrano como gerente de proyectos y desarrollo, solicito la colaboración para Guillermo Serrano, entonces así de fría fue la comunicación donde nombraron a una persona para un cargo tan importante, que por lo menos hubiese dicho mire usted qué le parece que está Guillermo, que tiene las condiciones y con los títulos que usted quiera para ser el gerente de desarrollo, no, eso no existió y así fue como recibí la comunicación y así fue como recibí el nombramiento del doctor Guillermo Serrano. DR. BECHARA: Pregunta No. 6 Déjeme don Ernesto preguntar si para usted el doctor Guillermo no tiene el suficiente criterio ni la seriedad para desarrollar ese cargo de gerente de planeación y desarrollo o si por el contrario lo que le molesta es que le hayan comentado su asignación? SR. SERRANO: Uno no puede decir que me molesta si no le consultaron, uno basas sus principios en las calidades humanas de la gente, en la experiencia que tenga, hombre una empresa que se requiere una gerencia de desarrollo es importante, si estábamos hablando de inversiones gigantescas, no estarnos hablando de comprar una nevera o comprar cualquier tontería que no vale nada, si, estarnos hablando de unas inversiones gigantescas, son grandes y son importantes.
Ahí no vale mucho que una persona se puede equivocar en desarrollar, en si hace una planeaciones, aquí vamos porque está la gerencia de desarrollo, entonces con Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) qué criterio uno mane;a una persona que no tienen esa experiencia porque él no tenía la experiencia n el conociendo para decir yo soy proyectos de proyectos, no, lo nombraron y llegó una comunicación diciendo este es el gerente el proyecto y de ahí para adelante a ver qué pasa, así mi respuesta doctor".
Otros testigos también se pronunciaron acerca de la relación entre el Señor Ernesto Serrano Pinto con su sobrino Guillermo Serrano Liévano y aunque en sus respuestas manifestaron la existencia de diferencias de parte del Señor Ernesto Serrano hacia él, estas no dan cuenta de un conflicto familiar que pueda calificarse como "agudo" y tampoco penniten probar que esto fue lo que motivó las decisiones impugnadas y sobre las cuales versa este litigio,.
Así puede apreciarse en la respuesta dada a una de las preguntas realizadas por el apoderado del convocante al testigo Ornar Galán: "DR. LONDOÑO: Muchas gracias señor Galán, lo que uste acaba de mencionar en su respuesta que entre los hermanos Serrano Pinto ha habido malentendidos, textualmente manifestó que lamentaba mucho que estuvieran en conflicto, ha manifestado que hay dificultades, los ha incitado a resolver y textualmente citó condiciones de índole personal, yo quisiera entonces preguntarle y que le explique al despacho en su criterio y por lo que conoce la familia, cuál fue el momento a partir del cual empezaron a deteriorarse las relaciones entre William y Ernesto y sus respectivas familias? SR. GALÁN: Yo no quiero hablar en términos de deterioro porque me parece que no es el apropiado, es una realidad, cuál es la realidad, el doctor William Serrano tiene tres hijos dos mujeres y un varón, Ernesto tiene dos hijas, yo también tengo dos hijas y quién sucede a quién, cuál es la persona llamada a reemplazar, entonces cada uno escoge qué estudia, entonces en el caso de Ana Milena entonces escogió que estudiaría diseño gráfico y temas afines a la publicidad, etcétera, maravilloso, y ella tan pronto termino su trabajo por una compañía y trabajaba para Ernesto y si los trabajos eran para Lechesan le cobran a Lechesan, si los trabajos era para California le cobran a California el que fuere y estuvo vinculada al negocio desde ese punto de vista e igual también Sandra Victoria que nos acompañaba en !ajunta del puesto bolsa.
En el caso del doctor William, la persona más preparada de las mujeres es Carolina a quien yo representaba en la asamblea de accionistas, una persona valiosísima, muy preparada, pero se casa y no está en Colombia, no está disponible entonces eso, por un lado. Pero la persona a la que más formación le dieron fue a Guillermo Ernesto y además Guillermo Ernesto lo trae Ernesto y lo pone a trabajar con él en California y en Lechesan y después Armando lo llevan a Iserra, entonces Guillermo Ernesto aparece Cámara de Comcrci-o de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) foliado por esas enseñanzas y ese trabajo de preparación, claro, en el mundo uno quisiera que lo representarán o que los reemplazarán seres superiores, no, no, lo reemplazan a unos son seres humanos y Guillermo Ernesto tiene virtudes y tiene defectos.
Entonces dentro de esas virtudes y dentro de esos defectos aparece un panorama donde el doctor William dice, yo me retiro, me debo retirar, me parece lo más lógico lo más entendible y entonces quién debe sustituirle, entonces preparan y está todo organizado para que sea Guillermo Ernesto, y yo lo entiendo así todo el tiempo. Inclusive Ernesto orgulloso de su sobrino toda la vida, entonces dice uno, oiga, qué bueno esto, pero en el plano ya de la vida real aterrizada la realidad, usted se siente como con vacío de poder porque no es su hijo el que lo está sustituyendo, sino es su sobrino entonces usted lo nota lejano y comienza a querer otras cosas.
Entonces ensaya con los yernos y Ernesto ha ensayado con los yernos trajo a de Sanautos y trajo al esposo Ana Milena recientemente de Sanautos, entonces eso han hecho daños es traer a alguien cercano para que lo reemplace, así como en su momento don Ernesto Serrano Pinto me dijo, yo me retiro, venga usted y ayude a.mis hijos, sea usted nuestro consejero y vamos a desarrollar los negocios en esas tres direcciones.
Entonces eso pasó y quizás Ernesto, y estoy especulando porque no sé si sea así o no sea as[, a Ernesto seguramente no le gustó ni le va a gustar y a quién le va a gustar. no le va a gustar, entonces eso hace una diferencia sustancial y entonces por esa diferencia sustancial pues aparecen siempre conse;eros y asesores y miles de personas que se acercan a dar opciones, y a dar soluciones y siempre la administración de empresas dice, no, entonces a ir a la familia del negocio y traiga terceros profesionales administradores que esos son los exitosos.
Créanme, esa es una de las formas de fracasar porque normalmente ese tercero entra con una posición de liderazgo nunca se podrá imponer a los jefes y eso lo vivimos en Jserra, no es que me lo está inventando, lo vivimos en Jserra, contratamos un tercero y finalmente el líder era Armando les tocó volver a que el liderazgo lo hacía Armando.
Esa es la historia de esta familia y es una historia de éxito, yo no quiero desdibu;ar el éxito por esa diferencia de percepción de parte Ernesto, Ernesto mi amigo, pero se equivocó, él debe entender que si Guillermo Ernesto ya ingreso a la organización y que si William lo ve como su sucesor no pasa nada, por el contrario, qué bueno que así sea, distinto que no hubiera, que no existiera esa persona a quien acudir y cuál es la responsabilidad, si le ve defectos, si le ve deficiencias, fortalézcale, minimice/e esos defectos, dele lo que fuera yo me paso en esa tarea, dando conse;os dándole asesoría y asistencia pero pues finalmente se volvió una discusión;urídica y constancias prefabricadas y posiciones las asambleas y en las;untas antipáticas y odiosas porque con eso no se construye, con eso se destruye, si yo llegó a una asamblea de accionistas con una constancia prefabricada de que voy a decir que Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) fulano es malo y zutano es malo y voy a votar en contra porque esto no, eso hace mucho daño y están jugando con la imagen de la empresa y con la confianza que significa la empresa en el mercado.
Es lo más delicado, créame la seguridad alimentaria está ahí, esa es la verdadera seguridad alimentaria, si no la situación de los pobres colombianos sería peor la única manera de nutrirse hoy en Colombia es componiendo pollo por qué no se puede comer carne de res, por qué no se puede comer cerdo, pues por precios, porque es muy costoso y todo esto está ahí detrás jugando porque Avidesa suple de una manera muy importante la dieta nutricional de los colombianos. Entonces yo digo, si vale la pena una confrontación de este tamaño de estas cosas por un hecho irreversible, si hubiera sido, al contrario, Ernesto tuviera un hijo pues sería él, por qué no, entonces me parece que es como, es ese como el problema no es ni las cifras, ni el capital, ese es el problema entonces yo digo si ese es el problema señores jueces, por favor esa es la cuestión a resolver.
Pero abuso, mire, si de abuso se trataré cientos de oportunidades ha habido para que se dé en cualquiera de las compañías y siempre la respuesta el doctor Wi/liam ha sido, ojo Luis Ornar no juguemos con candela vuelva y cite, vuelva y analice, libros abiertos, todos, se ha mejorado la organización de estas empresas, ha mejorado enorme.
Lo único positivo que tiene esta diferencia de criterios es eso, de que la compañía mucho más robusta desde el punto de vista administrativo y del punto de vista de su quehacer, pero créanme llevamos dos años de incertidumbre por una tontería, excúseme lo de la tontería, porque esa para mí es una tontería, de que Guillermo Ernesto no es hijo Ernesto, ese es el problema, si fuera hijo no había problema". 5.3.
Sobre la toma de decisiones de forma intempestiva y sin mayores explicaciones y la intención de causar daño a algunos de los accionistas El Tribunal procede a analizar las pruebas aportadas al proceso, con el fin de determinar si las decisiones impugnadas fueron tomadas de manera intempestiva y sin mayores explicaciones y además, si las mismas fueron tomadas con la intención de causar daño a alguno o algunos de los accionistas.
Las actas aportadas con la demanda arbitral por el propio convocante, y que no fueron tachadas por ninguna de las partes convocadas, gozan - por ley50 - de presunción de 50 Artículo 264 CGP donde Los libros y papeles de comercio cansti/uyen plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí. Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Olros (15699) autenticidad, por lo que estos documentos permiten al Tribunal tomar atenta nota tanto de su contenido representativo como declarativo, sin la menor duda o sospecha de su integridad y nivel de certeza.
Desde el año 2015, tal como consta en el Acta de Asamblea General de Accionistas en reunión ordinaria de 26 de febrero de 201551, existían diferencias sobre la distribución de utilidades, y en particular frente a la pregunta del acá demandante que consta en dicho documento el señor William Serrano explicó: "La compañía requiere una serie de recursos para actualizar su infraestructura con el fin de seguir ocupando el primer lugar en el mercado que hasta ahora tiene, así como para llevar a cabo lo planes de crecimiento previstos.
Agrega que esta situación es de conocimiento de la junta directiva, que estuvo de acuerdo con ese planteamiento". Desde esta época se observa por parte del Tribunal un patrón de conducta de conducta de ERNESTO SERRANO PINTO, centrado en la cuantía del reparto de utilidades, pero no hay manifestación en contra del propósito de obtener recursos para invertir en planta y equipos para el crecimiento de la compañía; de hecho, en esa época se permitió por parte del aquí demandante, con su voto y sin sal vedad es destinar parte de las utilidades para este fin y otra parte para el reparto de utilidades52• De manera consecuente, en Acta No 093 de 19 de Abril de 2016 Acta de Asamblea General de Accionistas en reunión ordinaria de segunda convocatoria53 se expresa nuevamente por el presidente de la reunión, el Señor Bernardo Escallón quien representaba en la misma a SERRANO LIEV ANO Y CIA S EN C (hoy S.A.S): "Que la compañía realizará unas inversiones importantes para la ampliación del mercado y por lo tanto requiere que se incrementen las reservas de la compañía" acto seguido se hizo una propuesta de reparto de utilidades, también por parte del señor Escallón proponiendo que se tomasen 20 minutos para estudiar la propuesta. 51 Folio 443 a 454 cuaderno de pruebas No 3 52 Adviértase que en dicha reunión hubo una propuesta de reparto de utilidades de diez mil millones de pesos, que fue objetada por ERNESTO SERRANO solicitando que fuera de quince mil millones, ante lo cual se hizo una contrapropuesta de doce mil millones que fue aceptada unánimemente por la asamblea. 53 Folio 504 a 518 cuaderno de pruebas No 3.
Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Página SI de 84 Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) En el acta consta que el apoderado de SERRANO GOMEZ Y CIA S en C, propuso reducir el tiempo de receso a 10 minutos, lo cual se aceptó sin reparo, y además acto seguido, luego de algunas consideraciones legales propuso que se destinaran a la reserva de inversiones de la sociedad y capital de trabajo la suma $15.085'838.215, lo cual se aprobó por unanimidad.
En documento fechado el 28 de marzo de 2017. y presentado como constancia al punto 9 (proposiciones y varios) del orden del dia de la Asamblea General de Accionistas, el aquí convocante manifestó "la conveniencia y necesidad de contar con planes estratégicos de expansión y adecuada generca (sic) de desarrollo de proyectos para Mac Pollo S.A. ".
De manera puntual en ese mismo documento señaló: "la empresa además de seguir manteniéndose como la empresa avícola mas importante del país con la operación que ha venido desarrollando en los últimos años, requiere también el de buscar expandirse, buscar, detectar y desarrollar negocios que le permitan también incursionar en el mercado internacional, lo cual implica necesariamente el desarrollo de proyectos nuevos o alianzas estratégicas Se evidencia que nuestros competidores año tras año se van consolidando, al considerar la posibilidad de buscar un socio estratégico incluso internacional que le va a permitir el crecimiento y que puedan competir en mercados internacionales.
Mac Pollo S.A. por el contrario, ni siquiera considera la posibilidad de pensar en esta opción que le permita no quedar en unos años rezagados frente a nuestros directos competidores, lo cual a futuro puede traer consecuencias patrimoniales que afectará el patrimonio familiar. A pesar de las reservas anuales que tienen como objetivo efectuar nuevas inversiones, no se presenta ni a la junta directiva ni a la asamblea de accionistas proyectos concretos de modernización de procesos, tecnificación de los procesos que se hacen manualmente, realización de inversiones en tecnología. Así las cosas se requiere que Mac Pollo S.A. se prepare tanto técnica como estratégicamente para atender las importaciones masivas del mismo producto que ofrece nacionalmente" (el Subrayado es del Tribunal).
En este documento el señor ERNESTO SERRANO PINTO, claramente manifiesta y reclama a la sociedad sobre la necesidad de contar con planes y proyectos que pennitan la consolidación y proyección de la sociedad para atender el futuro por venir; de manera expresa manifiesta no solo que conoce las necesidades de inversión, la destinación de dineros para las mismas, sino que las exige en su documento; estas pruebas evidencian que el convocante desde esa época era consciente de la necesidades de inversión. Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) Adicionalmente, en acta de Junta Directiva No 779 de 5 de junio de 201754 en el punto 5 se encuentra lo que se denomina PRESENTACION, EVOLUCION PLAN ESTRATEGICO "el cual precisa los objetivos al 2025 para garantizar el desarrollo consistente y ordenado de la empresa presentando videos de los avances y ejecuciones logrados en las diferentes áreas, así mismo se expone la visión defaturo de AVIDESA MAC POLLO S.A., las estrategias y planes de acción "55, en dicha reunión se encontraba el señor FELIPE HERRERA como suplente de ERNESTO SERRANO PINTO.
En acta No 781 de 26 de septiembre de 2017, se presentó el denominado INFORME PLANTA MONTERIA, se comentó de una serie de inversiones proyectadas y se destaca una intervención del Doctor Rugo Estrada que se refiere a las fuentes de financiamiento de largo plazo, y sugirió considerar una capitalización que pennitiera a la empresa mantener su estructura financiera ante lo cual el Señor ERNESTO SERRANO PINTO manifestó su desacuerdo por no estar en el orden del dia.
En esa misma junta directiva el Doctor Estrada manifestó la necesidad de capitalizar la empresa mediante una asamblea extraordinaria para presentar ese plan, para mantener la estructura de capital y endeudamiento que le·pemütiera ejecutar las inversiones necesarias para el crecimiento y sortear las diferentes situaciones económicas, la propuesta fue aceptada con 2 votos positivos y 1 negativo de Ernesto Serrano).
El Tribunal considera que este documento es esencial porque no obstante no estar de acuerdo, queda claro que existía desde esta época un proyecto declarado expresamente de capitalizar la empresa. En otras juntas directivas también se habló acerca de estos temas, tal como puede apreciarse en las Actas 782 de 21 de noviembre de 2017, 783 de 18 de enero de 2018 y 784 de febrero 21 de 2018.
En esta última se puso a disposición un proyecto de reparto de utilidades, en donde se presentaron como consideraciones las necesidades de inversión las cuales "requieren que se incremente su capital, 2, El pago de dividenc{os en acciones ". Todos estos documentos evidencian una certeza clara para el Tribunal: no hay duda de que desde el año 2015 el propio convocan.te era declaradamente consciente de la necesidad de invertir, pues, tal como lo evidencia el documento, conoce el mercado y sus variables con S4 Cuaderno de pruebas No 4 folios 985 a 996. 55 Folio 987 Cuaderno de pruebas 4.
Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) maestría así como las necesidades de la compafiía, de allí que decir que la necesidad y razonabilidad del proyecto de inversiones que se presentaron en el año 2018 por parte de la administración, eran una sorpresa o una excusa para forzar una capitalización de la empresa, resulta contraevidente con los documentos que el propio convocante produjo en la historia de la sociedad.
Una cosa es que el socio minoritario tenga objeciones sobre el modo en que se gerencia la compañía (para lo cual existe una acción legal que no compete a este Tribunal) y otra cosa es que se haya ocultado, fraguado o inventado de manera torticera y maliciosa un plan de gastos e inversiones que, como se observa se vino fonnando desde 2015, y ya para la asamblea de 16 de marzo de 2018, era un proyecto con costos y proyecciones específicas, como se observa en el acta 097 aportada a folios 737 a 932 del cuaderno de pruebas No 4. se· destaca que dentro de esa acta, extraída de forma fidedigna y no objetada de los libros de comercio oficiales de AVIDESA MAC POLLO S.A., se encuentra el INFORME DE GESTIÓN (folios 763 a 868 del expediente56), documento que coincide íntegramente con el documento tanto aportado por el convocante como ANEXO 8 INFORME DE GESTION PRESENTADO EN 201857, así como el INFORME DE GESTION 2017 encuadernado 58 y que durante el proceso se ha sugerido que este documento fue elaborado ex post facto, con destino a este proceso59• Esta afinnación no se compadece con la realidad probada; de manera independiente a que el cuaderno se haya eventualmente empastado para este proceso ( circunstancia esta que al Tribunal no le consta y sobre la cual no se ha aportado ningún tipo de prueba que lo demuestre), este contiene exactamente la misma infonnación fue aportada por el convocante y además por la convocada como resultado de solicitud de exhibición, se reitera como parte del acta de esa fecha, vertida en los libros de la sociedad de manera consecutiva y sin objeción mediante una tacha de falsedad, lo cual deja sin sustento el argumento de la creación de la prueba con destino al proceso. 56 Cuaderno de pruebas No 4 57 Páginas 340 58 Folio 306 (un sobre con un cuaderno foliado) que está en el cuaderno de pruebas No 7 59 Alegatos de conclusión de Ernesto Serrano Pinto, páginas 4 y 74.
Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) Adicionalmente, el Tribunal se permite resaltar la respuesta dada por el Señor ERNESTO SERRANO PINTO a una de las preguntas que se le formuló por el Árbitro en su testimonio en relación con el conocimiento previo acerca de las decisiones tomadas en la Asamblea General de Accionistas de 16 de marzo de 2018: "DR. OVIEDO: Entonces solo insisto para tener yo claridad, pero entonces usted estaba informado previamente sobre la decisión que se iba adoptar? SR. SERRANO: Sí, sí, sí, cuál era la decisión si iba a ver una capitalización y estaba a consideración de la asamblea, la asamblea que tenía que tomar la decisión de poner a confirmación de la asamblea se votaba o no se votaba, el doctor Mendoza voló en contra de esa capitalización. DR. OVIEDO: Siguiendo sus instrucciones.
SR. SERRANO: No recuerdo si fueron mis instrucciones pero de todas maneras (lnlerpe:lado) DR. OVIEDO: No, por eso le preguntó, siguiendo o su lineamientos o como los quiera indicar, sus indicaciones o lo que usted le dijo que votara o él era autónomo para votar como él quisiera? SR. SERRANO: Sí, sí, sí, él era autónomo porque tenía una representación. DR. OVIEDO: Pero lo consultó con usted previamente? SR. SERRANO: No, bueno, qué es consultando previamente? Perdone.
DR. OVIEDO: Lo conversó, lo charló con usted? SR. SERRANO: Sí porque cuando uno va a una asamblea y uno delega una persona para que lo represente, sí, y hay un orden del día y en ese orden del día oiga mire aquí hay que tomar decisiones respecto a esto, uno con criterio mira a ver si vota positivo o vota negativo, en la cuestión doctor Mendoza votó negativo".
Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) De igual manera, ante otras preguntas que le fueron formuladas, el señor ERNESTO SERRANO PINTO manifestó haber ejercido el derecho de inspección que como accionista detenta y también haber conocido de manera previa a la Asamblea General de Accionistas de 16 de marzo de 2018 el informe de gestión. "DRA. CORREAL: Pregunta No. 2 Indique al Tribunal si usted ha ejercido su derecho de inspección que como accionista tiene? SR. SERRANO: Sí lo hemos ejercido".
"DRA. CORREAL: Pregunta No. 3 Indique por favor al Tribunal si usted conoce los informes de gestión que han preparado la administración respecto del desarrollo SR. SERRANO: No solamente los conozco doctora sino el informe de gestión es preparado y aprobado en la junta directiva en la cual también no he estado de acuerdo con el informe de gestión de !ajunta directiva que se presenta a la asamblea, como soy un miembro de junta pasa por la junta".
Por otra parte y con respecto de las experticias presentadas por las partes al proceso, es necesario hacer unas observaciones y consideraciones puntuales: En primer lugar, el documento presentado por VISTRA ADVISORS60 tiene varios comentarios: De un lado el Tribunal, por intennedio de la secretaría y en respuesta a solicitud de la parte convocante y a costa de esta, entregó una copia integra digital no autenticada del expediente el dia 1 O de septiembre de 201961, dejando claro la pregunta sobre si los expertos tuvieron o no acceso al expediente que generó varios debates al interior del proceso y con razón de la contradicción de esta pieza, la cual en efecto se surtió en audiencia de 21 de noviembre de 2019.
Otro comentario es que, no obstante hacer tenido pleno acceso a todo el expediente, la parte no aportó los documentos requeridos por ley en donde consten los documentos que le sirven 60 Que obra al cuaderno de pruebas No l l folios 310 a 322 61 De esto quedó constancia en el numeral 4° del infonne secretaria! del Acta No 17 de 12 de septiembre de 2019.
Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito62, es decir que desde un punto de vista formal - procesal, esta pieza no cumple con la plenitud de los requisitos de ley y en tal medida no es un dictamen pericial en el que el juez pudiese fundar sus conclusiones, precisamente por que no está soportado ni en sus fuentes, ni en la calidad de sus autores.
No obstante, lo anterior, y en aras de cwnplir con la misión constitucional de proteger los derechos materiales; en particular el derecho a probar y la libertad probatoria y no sacrificarlo en culto excesivo a la forma63, el Tribunal analiza esta pieza procesal en búsqueda de algún aporte probatorio que permita esclarecer la verdad de los hechos alegados en la demanda.
La primera observación es que en el informe pericial se declara no haber encontrado ningún documento que demuestre la proyección de flujos esperados para la inversión propuesta por la capitalización, y ante la ausencia de información no puede calcular un punto de equilibrio del proyecto de inversión, ni proyecciones alternas de endeudamiento para financiar los proyectos, concluyendo que " en nuestra opinión la ausencia de los documentos mencionados en los puntos 1 - 3 no permite justificar una capitalización con fundamentos financieros y operativos sólidos".
Llama la atención del Tribunal que el documento en realidad no niega la existencia de proyectos, ni entra a calificar la necesidad de la inversión; no analiza de manera alguna el estado de endeudamiento de la compañía ni la naturaleza del sector en donde se desempeña (el sector AVICOLA) sino que extraña un método de proyección que, en la opinión de los autores, debía haberse dado.
El Tribunal extraña esos análisis que pudieran haber demostrado la ausencia de causas de las inversiones o la irracionalidad notoria de las·mismas, pero el documento se limita a una opinión que en últimas lo que demuestra es que sus autores tienen una diferencia con la gerencia de A VID ESA MAC POLLO S.A. en la forma de proyectar los gastos e inversiones, que - se destaca por el Tribunal - no es que sean ficticios o inexistentes, sino critican la metodología financiera que ellos extrañan en las decisiones tanto de la Asamblea General como de la Junta Directiva. 62 Artículo 226 CGP inciso 4°. 63 Artículo 228 de la Constitución Política Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) El Tribunal, habiendo escuchado en extenso a los miembros de la junta directiva que testificaron en este proceso y los documentos (videos) exhibidos en audiencia, entiende que las inversiones en planta y equipos ni son ficticias, ni irracionales, ni sorpresivas, más allá de que no exista dentro del expediente un documento financiero elaborado con el nivel de detalle de una banca de inversión que es lo que en últimas extraña el convocante y ratifican los expertos: entonces se concluye que una cosa es que existan diferencias en el estilo gerencial entre convocante y convocados, que está más que probado, y otra que la gerencia de A VIDESA MAC POLLO S.A. esté fraguando una capitalización irracional y absolutamente innecesaria con el propósito central de diluir o lesionar al socio minoritario: ello claramente no se ha probado, y el documento que se analiza tampoco logra demostrar un análisis de mercado del sector que desaconseje una capitalización tanto de los dividendos como de la sociedad misma, por tener un nivel no solo de solvencia sino de control del mercado tal que hagan definitivamente innecesaria tal operación. Por su lado, la convocada A VID ESA MAC POLLO S.A. presentó dictamen de contradicción suscrito por JUAN CARLOS QUINTERO PUERTA 64, anexos certificados de educación y hoja de vida del experto.
Este dictamen, dividido en 2 capítulos: en un primer capítulo se contradice el documento de V A (VISTA ADVISORS), advirtiendo la contradicción que "existen múltiples apreciaciones subjetivas y descontextualizadas y se anticipa que no existe forma de contradecir los argumentos relativos a la decisión del 16 de marzo de 2018, por estar vacíos de contenido" en un segundo capítulo, el experto hace un análisis del contexto de los documentos del expediente en donde a su juicio existen suficientes elementos financieros y contables para considerar sustentada y justificada la necesidad de inversión. Para el Tribunal este dictamen logra demostrar tanto las falencias del primer dictamen, como señalar de la mano de un experto, revisando la situación financiera demostrada de A VID ESA MAC POLLO S.A. para finales del 2017 que las inversiones requeridas tenían una razonabilidad de mercado y financieras y no resultaban para nada antojadizas o improvisadas; de hecho este experto analiza el sector avícola, y compara los niveles de endeudamiento, revisando la razonabilidad de manjar un endeudamiento razonable, dejando claro que 64 Folios 2 a 81 cuaderno de pruebas No 12.
Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) entender las reservas de la compañía como un dinero a la vista es un error tanto contable como financiero ( en abierta contradicción a una pieza probatoria aportada con la demanda denominada INFORME DERECHO DE INSPECCION AÑO 201 r/'5, elaborada por JEGGA ACCOUNTING HOUSE LIDA, que afirma que para 31 de diciembre de 2016 AVIDESA MAC POLLO contaba con un total de reservas de$ 119.319'492 ), destacando que conforme los propios estados financieros, las reservas estaban invertidas en activos productivos, con una liquidez en bancos para 31 de diciembre de 2017 de 1429 millones de pesos, cifra minúscula frente a las necesidades de inversión de los proyectos existentes para esa época.
En conclusión, el dictamen de contradicción y sus anexos, reiteran al Tribunal el que si existían razones y proyecciones previas a la decisión de capitalización, que estas eran lo suficientemente serias y fundamentadas, aunque no estuviesen presentadas como el convocante lo hubiese querido. Además de todo lo mencionado anteriormente, el Tribunal no encuentra prueba alguna que permita inferir que las decisiones impugnadas estuvieron motivadas por un deseo de causarle daño al Señor Ernesto Serrano Pinto o a otros accionistas de Avidesa Mac Pollo S.A., concretamente a los integrantes de la familia Serrano Gómez.
Así se puede observar concretamente en la respuesta dada a una de las preguntas del apoderado de Ana Milena Serrano Gómez; Sandra Victoria Serrano Gómez y Serrano Gómez & Cia. S. en C. por el señor FELIPE HERERA: "DR. IBÁÑEZ: Gracias, mi última pregunta doctor, considera usted bajo su criterio, su opinión personal de lo que usted conoce de la situación y los hechos que rodean las circunstancias de modo, tiempo y lugar de este proceso, si las capitalizaciones acá demandadas pueden tener un objeto distinto al beneficio de la compañía y por el contrario de acuerdo al conflicto familiar existente perjudicar al accionista Ernesto Serrano?" DR. IBÁÑEZ: lndíquele a este despacho de acuerdo al conocimiento que tienen de este conflicto el motivo de las capitalizaciones demandadas podrida de ceras (sic) circunstancias distintas al crecimiento de la compañía? SR. HERRERA: Francamente no podría afirmar lo otro es decir no me corresponde internarme entre el espíritu de los que aprobaron las capitalizaciones cuál era el sentido, mi opinión sería digamos absolutamente personal y no profesional, no sé si se me haga explicar, no sabría si esa es la intención el causar un perjuicio a otro 65 Folios 416 al 452 cuaderno de pruebas No 1 Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) accionista esta sea específicamente la intención, lo desconozco habría que digamos, sé que sé que los procesos de capitalización no fueron en mí concepto no fueron bien sustentados, no obedecieron algunas razones económicas valederas, no se estudió ninguna otra alternativa de inversión distinta de los recursos propios de los accionistas, no se estableció con un comparativo con el sector financiero que alternativas de obtención de recursos existían.
Inclusive nunca se valoró la alternativa de un inversionista ya sea nacional o extranjero para la obtención de recursos, no, nunca se evaluó ninguna otra alternativa distinta a la capitalización directa de los accionistas". Finalmente, el Tribunal considera relevante transcribir algunos apartes del testimonio del Señor Ernesto Serrano Pinto, donde frente a la pregunta hecha por el Árbitro en relación a si la decisión de capitalización le generó a él un daño y a los demás una ventaja, concretamente manifestó - con valor de confesión-, que pese al esfuerzo de debió hacer para cumplir con la misma, esta no le generó a los demás una ventaja y a él una dilución, sino que por el contrario, quedaron en igualdad de condiciones.
"DR. OVIEDO: Similar a lo anterior pero relacionado con esto, usted puede informar a este Tribunal y si es así dígalo con qué fundamento si esas decisiones, ese capitalizar a la compañía generaron para los otros accionistas distintos a usted una venta;a que no esté;ustificado (sic) que los haya puesto a ellos en una meior posición que la suya? SR. SERRANO: Sí, no considero que haya una venta;a porque al no diluirme yo mantuve mi participación dentro de la compañia, entonces pues ellos no tuvieron ningún venta;a, digámoslo así, al no haber yo aportado el capital, no lo conseguí precisamente para eso, para que no hubiese alguna ventqja de la contraparte para que tuviera una mayor participación, entonces por ese lado no, yo conseguí la plata pero a mi si me costó trabajo conseguirla para aportarla y no que me no me diluyera, entonces para mi si representó un esfuerzo más grande.
DR. OVIEDO: Un esfuerzo pero digamos a partir de que se toma la decisión independientemente del esfuerzo que a usted le toque hacer, usted cree que de los resultados que esa decisión se obtiene para la compañia, usted está en una situación menos venta;osa que los otro accionistas? O si quiere la misma pero al contrario, los otros estaban en una situación más venta;osa que usted, los otros accionistas? SR. SERRANO: Pues yo creo que hasta el momento yo creo que estamos en igualdad de condiciones doctor".
Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) Por todo lo anterior, el Tribunal arbitral encuentra que no están probados los hechos sobre los cuales se basan las pretensiones por parte del convocante, no habiendo quedado demostrado que los accionistas de A VIDESA MAC POLLO S.A., y los convocados SERRANO LIÉV ANO S.A.S. así como los miembros de esa familia, hubieran orquestado o fraguado un proyecto de persecución y dilución arbitraria del Señor Ernesto Serrano Pinto ni hubiésen ejercido de manera abusiva el derecho de voto en Asamblea General de Accionistas de 16 de marzo de 2018 con el fin de generarle un daño, de manera que tales pretensiones, como se indicará en la parte resolutiva, deberán ser negadas. 5.4.
Sobre las operaciones con vinculados El Tribunal arbitral considera necesario referirse en un punto especial en relación con las que han sido denominadas durante el proceso como "operaciones con vinculados". Ello, haciendo salvedad que a pesar de que entre las pretensiones de la demanda no se le pide al Tribunal pronunciarse acerca de la validez o no de las mismas o sobre la existencia o no de posibles conflictos de interés, resulta de todas maneras pertinente pronunciarse sobre las mismas, dado que un tema que la demanda señala, es que las operaciones, esto es negocios jurídicos con vinculados ha sido una fonna en que el grupo SERRANO LIEV ANO ha abusado de su condición de controlante y administradora de la sociedad, generando un perjuicio cierto para los intereses de la misma sociedad y el convocante, en la medida en que ha existido un "creciente ritmo de distracción de recursos sociales hacia el patrimonio de los accionistas controlantes de la compañfa"66 afirmando que "los demandados se han apropiando de una buena parte de los flujos de efectivo de la compañia por virtud de la celebración de contratos viciados por conflicto de interés "67 concluyendo que "La desviación reiterada de recursos sociales hacia el patrimonio de la familia Serrano Liévano hace posible que ese bloque de accionistas reciba de forma anticipada una parte de las utilidades generadas por la actividad de explotación económica a cargo de AVIDESA MAC POLLO S.A. sin tener que esperar el pago de dividendos".
El Tribunal analiza.este punto del eventual conflicto de intereses con vinculados, en este caso miembros de la familia Serrano Liévano, como sigue: 66 Página 23 de la demanda refonnada, folio 285 cuaderno principal No l. 67 Página 33 de la demanda refonnada, folio 168 cuaderno principal No 1 Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros ( 15699) l. No obstante que resulte eventualmente llamativo o inclusive o en apariencia sospechoso el que un miembro de la familia, rente sus bienes o preste sus servicios a la sociedad A VID ESA MAC POLLO S.A., desde el punto de vista jurídico este solo hecho - el vínculo de parentesco - no prueba que esas relaciones hagan parte de un plan de expropiación de un patrimonio donde su hermano, tío y primas (Ernesto Serrano Pinto, las hermanas Serrano Gómez y SERRANO GOMEZ Y CIA S. en C) son accionistas minoritarios con importante participación en la sociedad.
En derecho privado, el parentesco no constituye vicio de la voluntad ni presume nulidad en el objeto, salvo expresos casos, como la venta al hijo de familia6 8; de resto en materia comercial no solo es válido, sino relativamente usual que entre comerciantes con rango de parentesco se sostengan negocios jurídicos sin detrimento del orden público, ni de los derechos de terceros. 2.
Para que existiera un saqueo de los bienes y flujos de efectivo de A VIDESA MAC POLLO S.A. era menester demostrar, por parte del convocante, que estos contratos o relaciones con vinculados, se hacían como verdaderas simulaciones, con precios por fuera totalmente del mercado (ya por bajos o altos) en claro perjuicio de la sociedad69, o que las prestaciones pactadas, nunca se prestaban, constituyendo de facto donaciones para los contratistas de A VIDESA MAC POLLO S.A. El convocante aportó con su demanda un extenso documento denominado informe de operaciones por partes vinculadas ordenado por la superintendencia de sociedades numerado con anexo 26, con 667 folios, en donde se mencionan múltiples empresas y personas vinculadas con la familia SERRANO LIEV ANO en donde se destacan por sus cifras las siguientes operaciones: FRIMAC S.A. servicio de transporte, recursos recibidos como "total año" por $116.749'68l.421 y AVIDESA DE OCCIDENTE S.A. por pollo, salsamentaría, huevo incubable, materia prima, pollito 1 dias maquinaria- equipos y otros $ 125.797'693.0987º; 68 Articulo 1852 del Código Civil y 906 núm. 1 del Código de Comercio. 69 En el caso Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo arbitral de 3 de agosto de 2011, Yepes Ávila y Cia S. en C. y otros contra Inversiones Lo pera Macias S. en C. y otros.
Árbitros: Julio Benetti Salgar, Jorge Cubides Camacho y Hemando Cardozo Luna, se probó que mediante unos cánones de arrendamiento irrisorios, respecto de los valores del mercado, el grupo controlante abusó de el grupo minoritario. 7° Cuaderno de pruebas No 2 folio 5. Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) respecto de estos gastos el Tribunal extraña que, en el dictamen de parte, ni siquiera se mencione el punto haciendo un estudio de mercado sobre los costos de los servicios que se alegan como exorbitantes y expropiatorios que permitan a Tribunal dudar de la razonabilidad de estas cifras.
Adicionalmente, no se aportaron certificados o se solicitaron pruebas que demuestren quienes son los accionistas de estas empresas, Para indicar que los SERRANO LIEV ANO son en realidad controlantes de las mismas. En la declaración de MARIA ISABEL MONTAÑEZ, se explicó: "DR. MENDOZA: Pregunta No. 7 Avidesa Macpol/o la compama que usted representa ha solicitado cotizaciones para entender si lo que cobra Frimac está dentro de las condiciones de mercado, ha hablado, por ejemplo, con competidores de Frimac o no lo ha hecho? SRA. MONTAÑEZ: Claro que si y mire no se comprometen, cuando conocen de los volúmenes que manejamos y de las exigencias no se compromete, nosotros en las entregas urbanos mire, por ejemplo, hasta donde llega Frimac, las entregas urbanas Frimac entrega el producto y recoge el dinero y va y lo consigna en las cuentas de Avidesa Macpollo.
Qué nos trae a nosotros en las distribuidoras, los volantes de consignación porque imagínese que nos llevaran el bulto de billetes, fuera del riesgo seria inimaginable, ellos tienen ese compromiso, cuando le hablamos alguna empresa de que nos ayudarán por lo volúmenes no se comprometen y se siniestra ese efectivo Frimac nos responde por el 100% del efectivo, lo mismo que nos responde por el 100% del producto en sus diferentes presentaciones porque ellos tienen unas pólizas de seguros amplias que nos garantiza que nosotros no corremos riesgo".
De aquí que no se trate de ficciones y sea plenamente creíble el argumento de la rentabilidad como límite del valor de los servicios. En un correo electrónico que fue objeto de debate probatorio 71 se lee que Guillermo Serrano Lievano manifiesta: "Mercedes estamos revisando las tarifas fuera de Bogotá en donde estamos revisando costos para ser más competitivos.
Entre estos costos están los fletes. Según los análisis están cobrando el flete basado en el kilo más costoso entregado X su distancia. Esto significa que todos los kilos de una ruta se cobran X el del valor del entregado a mayor costo, esto resta 71 Cuaderno de pruebas No 9 folio 167. Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros ( 15699) competitividad no solo en Bogotá, sino donde se aplique este párametro.
Considero esto se debe revisar buscando reducir los costos. Por otro lado encontramos la posibilidad de empresas regionales que les interesa y estarían en la posibilidad de atender algunas zonas posiblemente a menor costo. Debemos revisar comparativamente las tarifas, para de acuerdo a los diferentes intereses que se presentan en los transportadores de una y otra zona poder llegar a un menor costo de distribución".
Esta prueba lejos de demostrar alguna malicia o acto expropiatorio demuestra todo lo contrario: el señor Serrano Liévano busca las mejores opciones de.mercado para A VIDESA MAC POLLO, en claro beneficio de la compañía. Por otra parte, no se pidió ninguna prueba tendiente a demostrar que los bienes y servicios de que dan razón las relaciones consideradas como expropiatorias eran simples relaciones de papel.
No obstante lo anterior, la convocada SERRANO LIEV ANO Y CIA S.A.S., al momento de contestar la demanda, hizo referencia a los referidos contratos así, confesando su existencia pero explicando su razonabilidad: l. Los contratos existentes con MARTHA SERRANO LIEVANO como directiva corporativa de publicidad y propietaria de unos locales alquilados a la sociedad. 2.
Los contratos existentes con SERRANO LIEV ANO S en C; arrendadora a MAC POLLO de la GRANJA MESA DE LOS SANTOS 3. Los honorarios pagados a WILLIAM SERRANO PINTO por AVIDESA MAC POLLOS.A. 4. Los cánones de arrendamiento pagados a SERRANO LIEV ANO Y CIA S. en C. ISERRA y PUNTO 39 5. Loa honorarios pagados a GUILLERMO SERRANO LIEV ANO, como alto ejecutivo de A VIDESA MAC POLLO 6.
El arrendamiento pagado por el apartamento de FLORIDABLANCA a la sociedad SERRANO BLANCO S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) 7. Los intereses pagados a WILLIAM SERRANO PINTO y MARIA VICTORIA LIEV ANO DE SERRANO por cuenta de los créditos otorgados por a A VIDESA MACPOLLO.
En los documentos aportados con la contestación de A VIDESA MAC POLLO S.A. se aportaron nueve contratos72; se destaca que respecto de estos documentos, en el traslado de los mismos, la convocante no pidió prueba nueva alguna (testimonios por ejemplo), y las preguntas sobre estos documentos fueron escasas en las declaraciones de parte, por lo que el Tribunal debe tener por ciertos y reales los textos de estos documentos, tanto en su autoría como en su contenido, como correspondientes a relaciones reales confonne se describe en donde el Tribunal revisa uno a uno los contratos para escudriñar si hay algún tipo de relación sospechosa o ajena al giro de los negocios de A VIDESA MAC POLLO S.A. que permitan dar por fundados los dichos de la demanda: l. ORDEN DE PRESTACION DE SERVICIOS entre WILLIAM SERRANO PINTO y AVIDESA MAC POLLO S.A. de 16 de septiembre de 2016, por 60 millones de pesos mensuales, más bonificación y con el de objeto de prestar de manera independiente los servicios de asesoría en la dirección, planeación y ejecución de estrategias gerenciales de A VIDESA MAC POLLO S.A.; se destaca que WILLIAM SERRANO PINTO es el representante legal de MAC POLLO y gerente general de esa sociedad; en su declaración de parte WILLIAM SERRANO explicó a este respecto: "DR. MENDOZA: Perdón repitamos la pregunta, tal vez, diga cómo es cierto sí o no don William que una parte de los flujos de caja generados por Avidesa Macpol/o en el año 2017 se destinó al pago de obligaciones contraídas directamente a favor suyo, es decir, honorarios y bonificaciones o a favor de compañías con las que usted tiene vínculos en calidad de accionista o administrador, tales como Serrano Liévano y ? SR. SERRANO: Eso no es cierto y empiezo por aclararle lo siguiente, yo llegué a la gerencia general de Avidesa Macpollo en el 2003 y duré trabajando sin sueldo hasta el 2014, hasta que en una asamblea uno de los participantes dijo oiga, pero esto si está muy raro al doctor Serrano no le han asignado salarios, por qué y estaba ahí en ese momento el doctor Néstor Humberto Martínez precidiendo esa asamblea, dijo oiga qué cosa rara y esto si son funciones de la junta directiva entonces por favor esto debe ser delegado en /ajunta directiva y lógicamente solamente se puede, están hablando en el señor que lleva aquí trabajando más de JO años para que antes no 72 Cuaderno de pruebas No 3.
Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) pidió. Vamos solamente a contemplar los 3 últimos años, palabras del doctor Néstor Humberto, así /ajunta se delegó en !ajunta directiva, estaba conformada por mi hijo Guillermo Ernesto, mi persona y Ernesto Serrano en los suplentes eran el doctor Hugo, el doctor Carreño y el doctor Gonzales, nosotros como miembros principales de la junta directiva dijimos yo no puedo participar aquí en esta cuestión de esos salarios, nosotros como miembros principales delegamos yo no sé si Ernesto quiera delegar y no yo no sé si sí lo hizo o no lo hizo, en todo caso no obtuvimos ninguna cuestión de vínculos con respecto al aspecto salarial.
Estas personas encargadas primero que todo son personas de un alto nivel, el doctor Hugo Estrada fae presidente del grupo Corona, una persona muy importante el doctor Hugo Estrada, presidente ya no ejercía aquí el grupo la cuestión de la presidencia del grupo Corona, pero sí era una persona de alta cuestión del grupo Corona. Segundo, estaba el doctor Marlínez que había sido el presidente de la corporación financiera y estaba el doctor González que era la persona que era el suplente de Ernesto Serrano, ellos hicieron todos los estudios que lo llevaron a que en el mismo volumen de salarios y de cosas, para acá y para allá un día llegamos a la junta y dijimos bueno ya habíamos estudiado no sé qué y después como 3 meses, miramos que esta gerencia por su actividad y como se quiera llamar le vamos a asignar una partida de 60 millones de pesos mensuales, le quiero contar algo hasta la fecha no hemos hecho ningún reajuste".
El Tribunal considera razonablemente explicada la cuantía de este contrato dada la responsabilidad del directivo, se reitera sin elementos argumentativos del convocante que prueben su alegada irracionalidas. 2. Contrato de arrendamiento de instalaciones para explotación comercial de aves - granja en pie de cuesta Santander, entre SERRANO LIEV ANO Y CIA S en C y AVIDESA MAC POLLO S.A., suscrito el 29 de diciembre de 2011, por 12 millones de pesos mas IV A; se evidencia plena relación con el objeto del desarrollo avícola, el precio no se observa exorbitante e igual no fue objetado en su valor. 3.
Arrendamiento LOCAL COMERCIAL SERRANO LIEV ANO Y CIA S en C y A VID ESA MAC POLLO S.A. del inmueble 339 del centro comercial IS ERRA 100, de 26 de enero de 2011, canon mensual de $2'958.000; el contrato y su valor no fue objetado por el convocante, adicionalmente el Tribunal, conforme las reglas de la experiencia, no observa que el canon sea exorbitante o irracional. 4.
Arrendamiento LOCAL COMERCIAL SERRANO LIEV ANO Y CIA S en C y A VIDESA MAC POLLO S.A. del inmueble 226 del centro comercial PLAZA 39, Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) de 26 de enero de 2011, canon mensual de $1'382.183; el contrato y su valor no fue objetado por el convocante, adicionalmente el Tribunal, conforme las reglas de la experiencia no observan que el canon sea exorbitante o irracional. 5.
Arrendamiento apartamento ubicado en FLORIDABLANCA propiedad de GUILLERMO SERRANO LIEV ANO como arrendador, y A VIDESA MAC POLLO S.A. como arrendataria, para uso de los funcionarios y proveedores de Mac Pollo, de 15 de Noviembre de 2014, valor del canon mensual $ 1 '600.000; no hay objeción sobre este contrato ni su objeto por el convocante; el canon no se observa exorbitante. 6.
Arrendamiento local comercial entre MARTHA LILIANA SERRANO LIEV ANO como arrendador, y A VIDESA MAC POLLO S.A. como arrendataria, inmueble en el conjunto BOLIVIA ORIENTAL DE BOGOTA ( Carrera 103 D # 86 -87 Etapa 2 Manzana I conjunto BOLIVIA ORIENTAL) de 30 de junio de 2008, valor del canon mensual $ 2'000.000; no hay objeción sobre este contrato ni su objeto por el convocante; el canon no se observa exorbitante, aun traído a valor presente ( se recuerda que se trata de un local COMERCIAL). 7.
Arrendamiento local comercial entre MARTHA LILIANA SERRANO LIEVANO como arrendador, y A VIDESA MAC POLLO S.A. como arrendataria, inmueble en BARRIO VILLALUZ ( Carrera 77 A # 63 B -04 Lote No 12 Manzana 34 urbanización VILLALUZ) de 30 de diciembre de 2006, valor del canon mensual $ 4'000.000; no hay objeción sobre este contrato ni su objeto por el convocante; el canon no se observa exorbitante, aun traído a valor presente ( se recuerda que se trata de un local COMERCIAL). 8.
Arrendamiento local comercial entre MARTHA LILIANA SERRANO LIEV ANO como arrendador, y A VIDESA MAC POLLO S.A. como arrendataria, inmueble en SOACHA (Carrera 7A # 16 -18 /20) de 30 de diciembre de 2009, valor del canon mensual $ 4 '000.000; no hay objeción sobre este contrato ni su objeto por el convocante; el canon no se observa exorbitante, aun traído a valor presente (se recuerda que se trata de un local COMERCIAL). 9.
Arrendamiento local comercial entre MARTHA LILIANA SERRANO LIEV ANO como arrendador, y A VIDESA MAC POLLO S.A. como arrendataria, inmueble en Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros ( 15699) CENTRO COMERCIAL PUNTO 170 (Locales 114 y 115 Avenida Carrera 58 # 169 A- 55) de 29 de jnnio de 2011, valor del canon mensual$ 2'000.000; no hay objeción sobre este contrato ni su objeto por el convocante; el canon no se observa exorbitante, aun traído a valor presente (se recuerda que se trata de un local COMERCIAL). 1 O. Contrato de servicios profesionales entre MARTHA LILIANA SERRANO LIEVANO como arrendador, y A VIDESA MAC POLLO S.A. para el diseño y elaboración de artes, catálogos y publicidad de MAC POLLO S.A. por valor de $10'000.000 mensuales, celebrado el21 de diciembre de 2010, no hay objeción sobre este contrato ni su objeto por el convocante; para el calificación y estudios que se anexa al contrato por parte de a la diseñadora industrial, los honorarios no se observan exorbitantes. 11.
Asesoria en gestión entre SERRANO BLANCO S.A.S. y A VIDESA MAC POLLO S.A. para las estrategias comerciales y planeación estratégica de 22 de diciembre de 2014, valor mensual 30 millones de pesos; el contrato firmado por GULLERMO SERRANO LIEV ANO, como representante legal de esta sociedad, hacen entender al Tribunal que mediante esta forma contractual se remunera un alto cargo como lo es directo de mercadeo en una empresa de venta al menudeo de un producto esencial, básico y de consumo masivo73 como es el pollo crudo; según el Tribunal lo percibió de la exposición de lo que es MAC POLLO S.A. y las exposiciones sobre los estrechos márgenes de utilidad de este producto 74 este cargo es esencial en las ventas de la compañía, por lo que los honorarios son correspondientes con la responsabilidad frente al volumen de ventas necesarios diariamente para mantener sostenible la empresa.
El Tribunal considera pertinente, además, señalar que como fluye de las pruebas aportadas al proceso, las operaciones con vinculados no constituyen un tema nuevo ni sorpresivo para ninguno de los accionistas de A VIDESA MAC POLLO S.A., sino que por el contrario, han sido promovidas y toleradas por ellos de tiempo atrás, de fonna que la Compañía ha celebrado habitualmente operaciones con empresas en las que participen miembros de las 73 Que es lo que en economía se conoce como commodities. 74 Declaración de William Serrano Pinto.
Cámara de Comercio de Bogotá~ Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) familias Serrano Liévano y Serrano Gómez, y también empresas que pertenezcan a los trabajadores. Además de no corresponderle al Tribunal calificar si tales operaciones están afectadas o no por conflictos de interés, lo cierto es que hacen parte de lo que puede denominarse "cultura de la compañía".
En este sentido se pronunció la Señora MARÍA ISABEL MONTAÑEZ, ante algunas de las preguntas hechas por el árbitro: "DR. OVIEDO: Gracias. Usted le puede informar a este Tribunal si entre de lo que yo podría o quisiera calificar como cultura de la empresa ha sido habitual que Avidesa Macpollo celebre operaciones con sociedades con empresas en las que participen miembros de las familias Serrano Lievano-Serrano Gómez, es habitual que ese tipo de operaciones se celebren? DRA..
MONTALES (sic): Si señor, pues en el tiempo que yo he estado en la compañia con los accionistas Serrano Pinto pues ha sido la tradición, no, o sea, siempre de que ellos entraron a la compañia ha sido costumbre celebrar operaciones con otras empresas de la familia. No ha sido mal visto por ninguno de los accionistas, por ningún miembro de junta esa costumbre y como también, digamos, ellos han tenido empresas de alimentos o de lácteos, jugos, tienen como un común denominador con el pollo, entonces por eso donde se expende pollo también se expendía en su momento.
Antes de que vendieran las empresas, se expendían los jugos California, néctares California, los enlatados de California, la leche de Lechesan, el chocolate Gironés porque eso lo pedían los consumidores que van a los puntos de venta, entonces desde el comienzo siempre fue bien visto y nunca generaba, digamos, un desajuste económico para nuestra compañia Avidesa Macpollo, al contrario siempre se compraba para tener una rentabilidad y pues siempre se celebraron, o sea, tendría, se pueden tener 20 años de estarse celebrando.
Inclusive cuando ya vendieron las empresas al Grupo Gloria, entonces continuamos comprando los mismos productos al Grupo Gloria porque las amas de casa compraban todos esos productos, entonces continuamos comprando, eso siempre se hizo y con el visto bueno de todos". "DR. OVIEDO: Y en esos 40 años usted ha tenido la posibilidad de participar, y si lo ha hecho en calidad de qué, en reuniones de la asamblea de accionistas o junta directiva? SRA. MONTAÑÉZ: En las de junta si, yo participo y actúo como secretaria".
"DR. OVIEDO: Habitualmente? Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros ( 15699) DRA.MONTAÑES: Habitualmente". DR. OVIEDO: Y en esas reuniones, señora Montañés, usted ha escuchado o le consta y si es así se lo puede informar por favor a este Tribunal, si en esas reuniones de junta directiva se han cuestionado esas operaciones en algún momento? SRA. MONTAÑÉZ: Pues mire que ahora ultimo si, digamos desde el 2016 tal vez".
"DR. OVIEDO: Pero en los 40 años antes no se había cuestionado? SRA. MONTAÑÉZ: No, no, es que a mí eso me causa siempre mucha extrañeza, porque cómo es posible que unas relaciones durante un tiempo fueran vistas como beneplácito y de un momento a otro se volvieron malas, no, no logro entender". "DR. OVIEDO: Agradezco su respuesta. Una pregunta similar pero relacionada con los trabajadores, en esos 40 años que usted lleva trabajando para la compañia, usted ha observado y si es así también le pido por favor que se lo informe a este Tribunal, si la compañía ha promovido que se celebren contratos con empresas en las que pertenezcan los trabajadores, a las que pertenezcan los trabajadores, perdón, se los ha, si se quiere, estimulado para que constituyan empresas que a su turno celebren operaciones conAvidesa Macpollo? SRA. MONTAÑÉZ: El caso específico de Frimac fue hace 26 años creada por el antiguo gerente, en qué sentido, pues hace 26 años éramos todavía pequeños, sin embargo, ya el transporte era un tema muy sensible para las operaciones de compañía y se nos empezó a salir de las manos. Entonces, el gerente de ese momento, pues, consulto con los accionistas, los señores Serrano Pinto y concluyeron que era provechoso hacerlo de manera separada, entonces la propuesta del gerente de ese entonces, el doctor Lievano, fue pues, que sea una compañia que mantenga los estándares de calidad que nosotros necesitamos para nuestro producto y que sea del fondo de empleados o del fondo de trabajadores de Mac Pollo y los trabajadores que estábamos en ese momento, entonces, se creó Frimac.
Yo fui socia, fundadora, porque, pues lo que estábamos de esa época, la mayoría entramos como socios y así empezó a funcionar Frimac, esa en una empresa con el visto bueno de los propietarios de Avidesa Macpollo de acuerdo con una propuesta que formuló el gerente de MacPollo en ese momento". Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal d~ Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros ( 15699) También en este sentido se pronunció el Señor William Serrano Pinto, ante algunas preguntas fonnuladas por el apoderado de Avidesa Mac Pollo S.A.: "DR. BECHARA: Doctor Guillermo por favor cuéntele al Tribunal si Avidesa Macpollo celebra operaciones con sociedades en las que participe directamente el señor Ernesto Serrano Pinto o su familia? SR. SERRANO: Sí yo quiero comentarle a este Tribunal de que hay operaciones que se hacen con empresas en donde hay vinculados o asociados de la familia Serrano Gómez y estaS operaciones no son tan mínimas como la quiere ver aquí presentar el doctor Mendoza, realmente a manera de ejemplo, por ejemplo con !afirma Interchen se hacen operaciones multimillonarias de más de mil millones de pesos y esta empresa Interchen es donde el esposo de una hija de Ernesto Serrano que es Sandra Victoria él es representante legal y es una empresa familiar de él. Entonces este es un ejemplo de una empresa que si la memoria no me falla en primer lugar no ha sido ni del pasado son operaciones que vienen del pasado, son continuas, son de valores representativos porque son de varios, miles de millones de pesos eso es solamente un ejemplo además de esto, el señor Ernesto Serrano también hace operaciones en el hotel Regency del cual Ernesto Serrano es accionista.
Existen otra serie de empresas en las cuales también Ernesto Serrano es accionista como es la empresa Sanautos que realiza también operaciones con A videsa Macpollo, en el pasado también en una empresa que era Lechesan y California que era gestionada por Ernesto Serrano y el decidió venderla a un grupo internacional que era el grupo Gloria esos productos también se vendían en los almacenes Macpollo, como productos para que la gente pudiera comprar adicional del pollo, pudiera comprar jugo y pudiera comprar leches y Macpollo se beneficiaba también obteniendo una rentabilidad por esa venta y por esa compra que realmente hacía. Son varios los ejemplos en los cuales empresas que están relacionadas con Ernesto Serrano Pinto hacen operaciones con Avidesa Macpollo lo han hecho en el pasado, lo continúan haciendo y pues son operaciones que se vienen haciendo y es importante que el Tribunal tenga en cuenta esa situación de que se han hecho operaciones con operaciones de ambos grupos y no porque se haga una operación con una empresa que esta con un asociado o con un vinculado de uno u otro se pueda aseverar que eso está llevando a distraer una serie de flujos de recursos.
Eso no tiene absolutamente ninguna razón de ser porque son operaciones que vuelvo y repito se hacen a precios de mercado se hacen para beneficio de la empresa y se hacen de esa relación de complementariedad que ha existido y ha existido con las dos familias, no ha existido con una sola familia, si eso fuera así pues se pierde el concepto y se pierde el entendimiento de como las cosas, porque presento una de una forma y porque me olvido de resaltar o de presentar o indicar que también estas están,,, aca.
"DR. BECHARA: Doctor Guillermo el doctor Ernesto Serrano Pinto miembro de junta directiva ha manifestado alguna vez su reproche o le ha pedido a la sociedad Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros {15699) que deje de realizar operaciones con la firma lnterchen que usted indica es de su yerno o su yerno tiene su participación o la familia del yerno es la propietaria de esa sociedad? SR, SERRANO: Fíjese que el señor Ernesto Serrano nunca ha manifestado eso, todo lo contrario en una asamblea llevo y leyó un comunicado en donde decía que esas operaciones eran para beneficio de la empresa y que esa era la explicación que el daba en ningún momento él ha solicitado de que esas operaciones no se continúen en ningún momento él también ha considerado que esas operaciones se reduzcan o algo para generar más recursos que como decía aquí el doctor Mendoza de operaciones que se están haciendo si él había estado en consideración de reducir esas operaciones para que hubieran más recursos para la capitalización. Nunca lo ha hecho, todo lo contrario lo que ha hecho es decir que esas operaciones están muy bien y que esas operaciones continúan es que aquí es donde uno ve de que unas operaciones que se hacen por un lado se ven como con una óptica y otras operaciones que se hacen por otro lado, se ven con otra óptica y tienen otra medición".
"DR. BECHARA: Vamos a las operaciones con la familia Serrano Liévano si me lo permite el doctor Mendoza, para que me indique hace cuánto se viene desarrollando esas operaciones? SR. SERRANO: Estas operaciones que se hacen con la familia Serrano Liévano, vienen desde hace más de diez años, esas operaciones básicamente que se iniciaron desde la época que el mismo Ernesto Serrano era presidente de la junta, se iniciaron con el como presidente de la junta, se iniciaron con su conocimiento y son operaciones que han sido continuas por ese tiempo, que no son operaciones recientes, son todas operaciones que se originaron desde que el señor Ernesto Serrano era presidente de lajunt"a. "DR. BECHARA: Usted recuerda cuándo empezó don Ernesto Serrano a cuestionar tipo de operaciones con la familia Serrano Liévano? SR. SERRANO: Ernesto Serrano empezó a cuestionar estas operaciones yo diría que básicamente después de aquella asamblea de accionistas en la cual él le informaba a los accionistas que ya había vendido las empresas California y lechesan al grupo Gloria de Perú y que ahora contaba con tiempo para estar en la administración de la sociedad cuando por lo que había sido habitual era que él había liderado ese negocio de los jugos y los lácteos lo había desarrollado, lo había hecho decidió vender ese negocio, él llegó a esta asamblea y pues propuso esto y además propuso lo que les comentaba si el no encontraba una cuestión satisfactoria él quería poder estar en libertad de colocar en una banca de inversión, su participación accionaria.
Desde ese momento el empieza con una serie de quejas ante la superintendencia en donde empieza a utilizar estas operaciones con vinculados y con asociados que el mismo conocía y que se habían originado durante su presidencia como miembro de !ajunta para cuestionar esas operaciones ante la Superintendencia de Sociedades y Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros ( 15699) generar posiblemente tipos de acciones de la Superintendencia de Sociedades sobre los administradores de Avidesa Macpollo.
Entonces el en la medida que ha venido el tiempo, cada vez lo ha utilizado en mayor medida para diferentes tipos de argumentos, inicialmente lo empezó a utilizar como una forma de cuestionar o generar sanciones a los administradores y ha venido evolucionando hasta estas ocasiones que ahora se llega a afirmar que ese tipo de operaciones con vinculados si puede generar un impacto sobre las capitalizaciones que está realizando la empresa, entonces ha venido llamémoslo gradualmente de acuerdo a lo que ha considerado si se ha querido oponer a algo siempre era utilizado las operaciones con vinculados y relacionados.
Si se quería oponer a la administración generar una sanción ante la Superintendencia utilizaba las operaciones con vinculados llegando hasta esta ocasión donde pues el cuestionamiento de la razonabilidad de las operaciones de capitalización también quiere utilizarlas como un argumento sobre el cual no existen las razones adecuadas para que la firma desarrolle sus capitalizaciones y nada más inadecuado que eso, es que el principal derecho que le asiste a una empresa es poder desarrollarse, es poder tener un crecimiento, es poder permanecer y asumir un liderazgo en el mercado, entonces él ha empezado a utilizar esas operaciones pues muy seguramente pensando en motivaciones individuales de el a lo que el considere que le puede resultar conveniente y desde ahí ha empezado a utilizar eso".
De igual manera, el Señor WILLIAM SERRANO PINTO respondió en el mismo sentido ante algunas preguntas que le fueron formuladas por el apoderado de Serrano Liévano y Cía S.A.S.: "DR. GONZÁLEZ: Muchas gracias, le pido que ahora revisemos otro tema que también se ha mencionado por usted y es el que tiene que ver con las operaciones con vincúlados, voy a tratar de hacerle preguntas puntuales para que me dé respuestas puntuales, de acuerdo con su conocimiento las siguientes empresas tienen relación con Avidesa Macpollo y me contesta si sí o si no luego le hago unas preguntas posteriores? SR. SERRANO: Con Avidesa Macpollo ".
"DR. GONZÁLEZ: Latinoamericanos de conservas en liquidación? SR. SERRANO: Si tiene relación con Avidesa macpollo ". "DR. GONZALEZ: El doctor Ernesto Serrano Pinto, tiene participación en esa empresa? SR. SERRANO: El doctor Ernesto Serrano Pinto, tiene participación en latinoamericana de conservas". Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) "DR. GONZÁLEZ: Productora avícola de los Andes Limitada tiene relaciones comerciales con Avidesa Macpollo? SR. SERRANO: Tiene relaciones con Avidesa Macpollo ".
"DR. GONZÁLEZ: El doctor Ernesto Serrano Pinto tiene participación o relación alguna con esa empresa que acaba de mencionar? SR. SERRANO: El señor Ernesto Serrano Pinto es accionista de productora Avícola Los Andes". "DR. GONZÁLEZ: Sanautos S.A la misma pregunta tiene relaciones con Avidesa Macpollo? SR. SERRANO: Sanautos tiene relaciones con Avidesa Macpollo ".
"DR. GONZÁLEZ: El señor Ernesto Serrano Pinto tiene participación o relación de alguna manera con esa empresa? SR. SERRANO: El señor Ernesto Serrano Pinto es accionista de Sanautos S.A. " "DR. GONZÁLEZ: Le voy a hacer unas preguntas para abreviar las voy a juntar todas y usted me responde sí o no, lnterchen Limitada Avidesa de Occidente, Avica/a Colombiana S.A, productora Avícola de los Andes Limitada, Avidesa de occidente, operadores hoteleros reyes S.A esas empresas que acabo de mencionar lienen de alguna manera relación o vinculación con la empresa Avidesa Macpollo? SR. SERRANO: Tienen relación".
"DR. GONZÁLEZ: En esas empresas tiene participación, relación de manera indirecta el señor Ernesto Serrano Pinto o miembros de su familia? SR. SERRANO: Tiene participación Ernesto Serrano de manera directa o propia él o miembros de su familia". "DR. GONZÁLEZ: Ahora en relación con los mismos vinculados, pero de manera general incluyendo los que usted ya respondió por preguntas que le hicieron que son compañías de la familia Serrano Liévano o que tienen relación con Serrano Uévano o con compañías del señor Ernesto Serrano o miembros de /a familia Ernesto Serrano y que las han descrito como operaciones con vinculados.
Sin distinguir los unos o las otras, esas relaciones son útiles, se necesitan, generan utilidad o beneficio 'para Avidesa Macpollo están justificadas razonablemente? SR. SERRANO: Todas esas relaciones son útiles y le generan beneficio". Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros ( 15699) "DR. GONZÁLEZ: La compañía Avidesa Macpol/o se encarga indistintamente con unas o con otras en tener el cuidado y que los precios con los cuales estas compañías proveen productos o reciben productos mantengan precios de mercado?" SR. SERRANO: Avidesa Macpol/o consta mente está buscando las mejores opciones de costos y se encarga de que todas estas operaciones estén a precios de mercado, de acuerdo a su calidad, a su oportunidad, a su volumen de atención. "DR. GONZÁLEZ: Le entendí por una respuesta que le dio a una pregunta que le hizo el doctor Juan Fernando que por lo menos estas compañias tienen relaciones con Avidesa JO años o más es correcto este entendimiento? SR. SERRANO: Eso es correcto".
"DR. GONZÁLEZ: En ese tiempo el doctor Ernesto Serrano Pinto ha levantado la mano para quejarse porque existan esas relaciones de Avidesa Macpollo con compañías en las cuales él tiene participación o le pertenecen o miembros de su familia tienen participación? SR. SERRANO: Nunca se ha quejado". También el Señor ERNESTO SERRANO PINTO manifestó en varias de las respuestas que le fueron formuladas, el conocimiento que tenía acerca de operaciones celebradas entre A videsa Mac Pollo S.A. y empresas vinculadas en las que participa el mismo y miembros de las distintas familias: "DRA. CORREAL: Pregunta No. 8 Señor Ernesto Serrano por favor indique al Tribunal si usted es accionista de las sociedades Avidesa de Occidente SA, Balanceados SA, Productos Avícolas de los Andes SA, Proandes SA, Latinoamericana de Conservas en liquidación y Operadores Hoteleros Regency y si esas sociedades realizan algún tipo de operación o tiene algún tipo de relación con Avidesa Macpollo? Por favor.
SR. SERRANO: Sí soy accionista de esas compañías y esas compañías tienen alguna relación comercial con A vides a Macpollo ". "DRA. CORREAL: Pregunta No. 9 Indique por favor al Tribunal si usted alguna vez ha manifestado su desacuerdo con que estas sociedades que anteriormente mencioné sigan celebrando celebración o celebren operaciones con Avidesa Macpollo? SR. SERRANO: Hay unas sociedades, por ejemplo, que como grupo económico están integradas, por ejemplo, Avidesa de Occidente, sí, Proandes, Balanceados hacen Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) parte de un equipo económico y esas actividades se cruzan porque Avidesa Macpollo es la matriz de esas sociedades, de ese grupo de empresas, entonces hasta ahí las operaciones que comerciales que se necesitan, las otras empresas operadores hoteleros que le compran a Avidesa Macpollo el pollo que necesitan para los restaurantes, eso, sí, eso es como una relación y de pronto no son todos, algunas marcas de pollo y se compran y toda esa cuestión, qué otra empresa?" "DRA. CORREAL: Pregunta No. 11 Cuénteme entonces por favor si las operaciones que realizan las sociedades relacionadas con los miembros de la familia Serrano Lievano también han sido previamente aprobadas tal y como usted menciona que han sido aprobadas con las sociedades en las que usted tiene representación? SR. SERRANO: Esas negociaciones, sí, las han llevado a la asamblea y las llevan finalmente como un listado de operaciones de todas las empresas que ellos tienen y dice la asamblea, aquí hay una serie de operaciones que tiene la familia Serrano Lievano, entonces se pone a consideración de la asamblea entre la asamblea por mayoría las aprueba".
"DRA. CORREAL: Pregunta No. 12 Señor Ernesto diga por favor cómo es cierto, si o no, que Marc McGregor accionista y representante legal suplente de lnterchem Ltda. es esposo de su hija? SR. SERRANO: Sí, es el esposo de mi hija". En resumen, no hay evidencia de que estos contratos, pese a ser celebrados por personas o empresas de la familia SERRANO LIEV ANO, produzcan un enriquecimiento sin causa a sus suscriptores en detrimento de los intereses de A VIDESA MAC POLLO S.A. o de cualquiera de sus accionistas.
Así las cosas, para el Tribunal no resulta coherente que se aleguen como abusivas decisiones de la Asamblea General de Accionistas de cuyas motivaciones, contexto y circunstancias se demostró que el demandante tenía conocimiento previo y también que se pretenda sustentar corno un indicio de tal abuso, la presencia de contratos con vinculados que conforme lo alegado por el demandante han servido para distraer recursos de A VIDESA MAC POLLO S.A., hacia el patrimonio de algunos de sus accionistas en detrimento de los intereses de otros asociados y de la compañía misma, sobre los cuales ha quedado suficientemente probado que el demandante conocía de vieja data y también que él y miembros de la familia Serrano Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) Gómez ya sea de fonna directa o por medio de compañías en las cuales tienen participación, han celebrado también con A VIDESA MAC POLLO S.A. Sobre el particular, vale la pena tener en cuenta que ya en la doctrina se ha destacado que: " una pretensión es inadmisible y no puede prosperar cuando se ejercita en contradicción con el sentido que, objetivamente y de buena fe, ha de atribuirse a una conducta jurídicamente relevante y eficaz, observada por el sujeto dentro de una situación jurídica "75.
En este mismo sentido se ha pronunciado la doctrina nacional: "La conducta contradictoria no debe ser respaldada por el ordenamiento, de manera que una pretensión, aunque se ajuste a derecho, no puede admitirse si es contradictoria con comportamientos anteriores y se ha creado en el otro una confianza respecto del mantenimiento de la primera conducta "76• De la misma manera la jurisprudencia: " va contra los propios actos quien ejercita un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta precedente, lo que significa que la pretensión que se funda en tal proceder contradictorio es inadmisible y no puede en juicio prosperar "77• 5.5.
Resolución sobre pretensiones y excepciones A manera de conclusión procede el Tribunal a pronunciarse concretamente sobre las pretensiones de la demanda y las excepciones fonnuladas. Respecto de las pretensiones, no se demostró el ejercicio del abuso del derecho de voto de parte de los demandados, en los términos del artículo 43 de la Ley 1258 de 2008, de tal manera que no prospera la pretensión primera.
Por lo anterior, tampoco prospera pretensión segunda consistente en la declaración de nulidad absoluta de la decisión adoptada con los votos de los demandados durante la reunión ordinaria de la Asamblea General de Accionistas de A vides a Mac Pollo S.A. celebrada el 16 15 DiEZ- PICAZO Y PONCE DE LEÓN, LUIS, La doctrina de los propios actos, Bosch, Barcelona, 1963, pág. 189. 76 BERNAL F ANDIÑO, MARIANA, El deber de coherencia en el Derecho colombiano de los contratos, Editorial Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2013, pág. 321. 77 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, 26 de abril de 2006.
Fallo que también es citado y comentado por BERNAL F ANDIÑO, ob. cit., pág. 321. Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) de marzo de 2018 consistente en aprobar la capitalización de los dividendos correspondientes al ejercicio social de 2017.
Como consecuencia de esto, fracasan las pretensiones consecuenciales de la pretensión segunda. También está condenada al fracaso la pretensión tercera consistente en que se declare por parte del Tribunal que los demandados ejercieron abusivamente los derechos de voto que les corresponden en su calidad de accionistas de Avidesa Mac Pollo S.A. durante la reunión ordinaria de la Asamblea General de Accionistas de 16 de marzo de 2018 consistente en aprobar el aumento de capital autorizado de la sociedad y como consecuencia de esto, de igual manera la pretensión cuarta consistente en la declaratoria de nulidad absoluta de esta decisión adoptada con los votos de los demandados durante la reunión ya mencionada.
Por lo anterior, al no prosperar las pretensiones principales, tampoco lo hacen las consecuenciales. Finalmente, no prospera la pretensión quinta consistente en que se condene a los demandados al pago de las costas del proceso arbitral incluidas las agencias en derecho. El Tribunal ha escogido de todas las excepciones propuestas en las respectivas contestaciones a la demanda, tres que engloban todo el tema objeto de este proceso, a saber: 1.
Inexistencia de abuso del derecho - la parte ejerció su derecho al voto con el genuino y legítimo convencimiento de estar actuando en el mejor interés de la Compañía. 2. Inexistencia de abuso del derecho e inexistencia de daños - la decisión cuestionada no tuvo como propósito ni efecto ocasionar un daño al demandante y los demás miembros de la familia Serrano Gómez. 3.
Inexistencia de abuso del derecho - la decisión cuestionada no tuvo como propósito ni como efecto obtener una ventaja injustificada para Serrano Liévano S.A.S. ni los demás miembros de la familia Serrano Liévano. El Tribunal considera a manera de conclusión: dado que no se probaron los elementos del abuso del derecho, y adicionalmente la defensa logró demostrar la razonabilidad de las decisiones tomadas y la ausencia de malicia o dolo para con el convocante, estas tres Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros ( 15699) excepciones enervan la totalidad de las pretensiones y no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso sobre el resto de las excepciones, como expresamente lo permite la ley procesal.
CAPÍTULO V LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES Conforme la ley lo ordena, el juez debe calificar la conducta procesal de las partes; en este caso el Tribunal observa que todas las partes del proceso obraron con lealtad procesal sin que la defensa de sus posiciones litigiosas, realizada con ahínco e inclusive excepcionalmente con animosidad, puedan ser calificadas de manera alguna de temerarias o desleales.
Las partes cumplieron a cabalidad con sus deberes procesales (artículo 78 CGP), de allí que no ha lugar a deducir ningún indicio a favor o en contra de ninguna de las posiciones procesales por este concepto. CAPÍTULO VI LAS COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN Las costas del proceso, corresponden al derecho que tiene la parte vencedora del proceso, a que su contraparte le reembolse los gastos en los que demostradamente incurrió en el mismo, incluidos los costos estimados de la defensa judicial que forzosamente debió emplear.
Se deja claro que la condena en costas es la consecuencia legal que sufre la parte que dio lugar a la acción judicial o defensa que resulta vencida, sin que esta califique o sancione de manera alguna la conducta de la parte, simplemente es el reconocimiento al vencedor del resarcimiento de los gastos incurridos por cuenta y causa del proceso.
En los términos de la Corte Constitucional: "La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. Al momento de liquidar/as, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exü,ta prueba de su exisíencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.
De esta manera, las costas Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra". 78 En tal sentido, el juez debe pronunciar esta condena siguiendo los criterios del artículo 365 del CGP, en donde, en primer término, se establece: "Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos e~peciales previstos en este código". En este caso, dado que no ha prospera ninguna de las pretensiones de la demanda, resulta inexorable esta condena por la totalidad de los gastos en los que incurrieron los convocados. Adicionalmente, prevé la ley que, "Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones".
(Numeral 7º Articulo 365 CGP). En este caso, debe considerarse que en este proceso se perseguían además de vanas pretensiones declarativas no pecuniarias, reembolsos al convocante por valor de $17.368'784.016 que para efecto de estas condenas se toma como base para la fijación de las agencias en derecho, que se discriminaran, caso a caso teniendo como parámetro de un lado el ACUERDO PSAA16- 10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura de la República de Colombia, y de otro, para el evento del arbitramento los honorarios del árbitro único para cuyo tope se fijaron 500 SMLMV (Auto de 7 de mayo de 2019), de esta manera estas agencias, caso a caso, no superarán los honorarios decretados y pagados al señor árbitro.
De esta manera se procede a la liquidación así: l. A favor de A VIDESA MAC POLLO S.A., quien actuó mediante apoderado judicial, probadamente, esta sociedad pagó el I 00% de los honorarios y gastos del proceso, valor de los cuales se libró certificación por el Tribunal el día 3 de julio de 2019, por la suma de $454'393.510 para efecto de efectuar el reembolso directo al convocante, queda pues por 78 Sentencia C- 157 de 2013 Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) liquidar el 50% que esa parte debió asumir por este proceso esto es exactamente la suma de $454'393.510 Por agencias en derecho en razón a la permanente y activa actuación de la parte a través de su apoderado, quien además ejerció un papel activo en las decisiones relativas a medidas cautelares, se fija la suma de doscientos millones de pesos $200'000.000 Para un total a favor de esta parte de seiscientos cincuenta y cuatro millones trecientos noventa y tres mil quinientos diez pesos ($654'393.510) 2.
A favor de WILLIAM SERRANO PINTO, MARIA VICTORIA LIEV ANO DE SERRANO, MARTHA LILIANA SERRANO LIEV ANO, CAROLINA SERRANO LIEV ANO Y GUILLERMO SERRANO LIEV ANO no hay probados al expediente gastos que ameriten costas y solo ha lugar a agencias en derecho; por la actuación la parte y el tipo de alegaciones y esfuerzo procesal desplegado en las etapas del proceso se fija la suma de setenta millones de pesos ($70'000.000). 3.
A favor de SERRANO LIEV ANO Y CIA S.A.S. no hay probados al expediente gastos que ameriten costas y solo ha lugar a agencias en derecho por la actuación de la parte y el tipo de alegaciones y esfuerzo procesal desplegado en las etapas del proceso, quien además ejerció un papel activo en las decisiones relativas a medidas cautelares se fija la suma de doscientos millones de pesos ($200'000.000). 4.
A favor de ANA MILENA SERRANO GOMEZ, SANDRA VICTORIA SERRANO GOMEZ y SERRANO GOMEZ Y CIA S en C., deben tener una consideración especial toda vez que la posición de esta parte fue siempre de alineamiento argumentativo con la parte convocante, por esta razón no tendría sentido pronunciar condena en costas o agencias en derecho toda vez que no se cumplió con una actuación de resistencia u oposición a la demanda, que justifique una condena en costas y agencias en derecho.
Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) CAPITULO VII DECISIÓN El Tribunal Arbitral instalado e integrado para resolver en derecho las diferencias surgidas entre ERNESTO SERRANO PINTO de un lado y de otro: WILLIAM SERRANO PINTO, MARIA VICTORIA LIEV ANO DE SERRANO, MARIA VICTORIA LIEV ANO DE SERRANO, MARTHA LILIANA SERRANO LIEV ANO, CAROLINA SERRANO LIEV ANO, GUILLERMO SERRANO LIEV ANO, SERRANO LIEV ANO Y CIA S.A.S., A VIDESA MAC POLLO S.A., ANA MILENA SERRANO GOMEZ, SANDRA VICTORIA SERRANO GOMEZ y SERRANO GOMEZ Y CIA S en C. administrando justicia por expresa habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley;
RESUELVE
PRIMERO. Negar la totalidad de pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. Declarar probadas las excepciones propuestas por la convocada SERRANO LIEV ANO Y CIA S.A.S, nominadas cómo: l. Inexistencia de abuso del derecho - la parte ejerció su derecho al voto con el genuino y legítimo convencimiento de estar actuando en el mejor interés de la Compañía. 2. Inexistencia de abuso del derecho e inexistencia de daños - la decisión cuestionada no tuvo como propósito ni efecto ocasionar un daño al demandante y los demás miembros de la familia Serrano Gómez. 3.
Inexistencia de abuso del derecho - la decisión cuestionada no tuvo como propósito ni como efecto obtener una ventaja injustificada para Serrano Liévano S.A.S. ni los demás miembros de la familia Serrano Liévano. Por identificarse materialmente con las excepciones formuladas por A VIDESA MAC POLLO S.A. y enervar la totalidad de las pretensiones de la demanda formuladas contra Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699) todos los convocados, no ha lugar a pronunciamiento expreso sobre las otras excepciones propuestas confonne el inciso 3° del artículo 282 del CGP.
TERCERO. Condenar al señor ERNESTO SERRANO PINTO con CC 17037137 a pagar por concepto de costas del proceso incluidas las agencias en derecho las siguientes sumas a favor de las personas que a continuación se detenninan: l. A favor de AVIDESA MAC POLLO S.A. con Nit 890201881 - 4 la suma de seiscientos cincuenta y cuatro millones trecientos noventa y tres mil quinientos diez pesos ($654'393.510) 2.
A favor de WILLIAM SERRANO PINTO ce 5560149, MARIA VICTORIA LIEV ANO DE SERRANO ce 27950042, MARTHA LILIANA SERRANO LIEV ANO ce 63358509, CAROLINA SERRANO LIEV ANO ce 37558448 Y GUILLERMO SERRANO LIEV ANO CC 91253511 la suma de setenta millones de pesos ($70'000.000). 3. A favor de SERRANO LIEV ANO Y CIA S.A.S. Nit 800.018.181 - 6 la suma de doscientos millones de pesos ($200'000.000).
Las swnas deben ser pagadas a más tardar dentro de los diez (1 O) dias hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia; vencido el plazo se causarán intereses comerciales moratorias a la máxima tasa permitida por la ley colombiana.
CUARTO. Declarar causado el faltante de los honorarios del Árbitro y del secretario del Tribunal, por lo cual se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal, junto con el IV A respectivo, previo el cwnplimiento de lo dispuesto respecto del pago de la contribución especial arbitral creada por la Ley 1743 de 2014.
Así mismo, se dispone que la parte que pagó la totalidad de los gastos y honorarios deberá expedir y entregar los respectivos certificados individuales de las retenciones practicadas a nombre de cada uno de los árbitros y del secretario del Tribunal. Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento Ernesto Serrano Pinto Vs. William Serrano Pinto y Otros (15699)
QUINTO. Disponer que en la oportunidad legal el señor árbitro rinda las cuentas de las sumas entregadas por las partes para cubrir los gastos y honorarios de este Tribunal, y si es del caso, devolver cualquier saldo que quedare.
SEXTO. Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente del proceso para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una vez se encuentre en firme este laudo. Esta providencia queda notificada en audiencia. 1 Jº~-1u" JORGE OVIEDO ALB ~S~~;;;IN ~NEZ Secretario rE Árbitro Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación