Colombiana De Salud S.A. Y Otros vs Fiduciaria La Previsora S.A. Y Otro

Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 1 TRIBUNAL ARBITRAL COLOMBIANA DE SALUD S.A., FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. y FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA DE SANTANDER -FOSCAL- Vs. FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022) Agotado el trámite procesal correspondiente, con observancia de los requisitos legales y dentro de la oportunidad legal, el Tribunal profiere, en derecho, el Laudo de mérito del Proceso Arbitral convocado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, radicación 124296.

ANTECEDENTES 1. Partes Procesales 1.1.- Convocante: Conformada por los siguientes partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5:

1.1.1. COLOMBIANA DE SALUD S.A., sociedad comercial, IPS, conforme al certificado de existencia y representación legal expedido el 27 de agosto de 2020 por la Cámara de Comercio de Bogotá; constituida mediante Escritura Pública 482 de 11 de marzo de 1997, Notaría 10 de esta ciudad. Domiciliada en el municipio de Chía, se identifica con el NIT 830.028.288-7 y es representada legalmente por Javier Augusto Romero Castañeda, quien otorgó poder para este proceso.

1.1.2. FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., sociedad comercial, IPS, según el certificado de existencia y representación legal expedido el 21 de agosto de 2020 por la Cámara de Comercio de Bogotá; constituida mediante Escritura Pública 2816 de 9 de noviembre de 1988 de la Notaría 35 de esta ciudad. Domiciliada en Bogotá, D.C., identificada con el NIT 800.050.068-6 y es representada legalmente por el Gerente General Blanca Elvira Cortes Reyes, quien otorgó poder para este proceso.

1.1.3. FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA DE SANTANDER -FOSCAL-, según el certificado expedido el 10 de agosto de 2020 por la Secretaría de Salud de Santander, IPS, inscrita en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud del Grupo de Acreditación en Salud y SOGC de la Secretaría de Salud Departamental como Institución Prestadora de Servicios de Salud; domiciliada en el municipio de Floridablanca, se identifica con el NIT 890.205.361-4 y es representada por Jorge Ricardo León Franco, quien otorgó poder para este proceso.

La parte convocante es representada judicialmente en este proceso por el Abogado Oswaldo Hernández Ortiz, según poderes especiales que se aportaron con la demanda. El Tribunal le reconoció personería por Auto de 21 de enero de 2021 (Acta 1). Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 2 1.2.- Convocada: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FOMAG, patrimonio autónomo que se identifica con el NIT 830.053.105-3, representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., FIDUPREVISORA S.A. en virtud del Contrato de Fiducia Mercantil celebrado por Escritura Pública 0083 del 21 de julio de 1990, Notaría 44 de Bogotá, entre esta fiduciaria y LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

De acuerdo con la certificación expedida el 25 de agosto de 2020 por la Superintendencia Financiera de Colombia, FIDUPREVISORA S.A. es sociedad de economía mixta de carácter indirecto y del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sometida a control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.

Fue constituida por Escritura Pública 25 de 29 de marzo de 1985, Notaría 33 de Bogotá, se identifica con NIT 860.525.148-5. Tiene domicilio en Bogotá, D.C. y es representada legalmente por el Presidente, los Vicepresidentes y el Gerente de Operaciones. El poder para este proceso lo otorgó el Vicepresidente del Fondo de Prestaciones Jaime Abril Morales.

La parte convocada es representada judicialmente en este proceso por el Abogado Fernando José Liborio Escallón Morales, según poder especial que obra en el expediente. El Tribunal le reconoció personería por Auto de 19 de abril de 2021 (Acta 4). 2. El contrato suscrito entre las partes Es el denominado “CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MEDICO- ASISTENCIALES No. 12076-006-2012 ENTRE FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A. Y LA UNION TEMPORAL UT ORIENTE REGION 5”, suscrito el 30 de abril de 2012 entre “(i) FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., obrando en nombre y representación del patrimonio autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG, cuenta especial de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, entidad representada en este contrato por (…) Vicepresidente Fondos de Prestaciones, delegado para suscribir el contrato, según delegación conferida por el presidente de la FIDUCIARIA, de una parte, y (ii) por la otra, la UNIÓN TEMPORAL UT ORIENTE REGIÓN 5, constituida por la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA DE SANTANDER – “FOSCAL”, COLOMBIANA DE SALUD S.A. y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S., el 14 de febrero de 2012”, contrato que según la cláusula Segunda, tiene el siguiente objeto: “EL CONTRATISTA se obliga por medio del presente contrato a garantizar Prestación de los Servicios de Salud para los Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios, zonificados en la Región 5 integrada por los departamentos Arauca, Boyacá, Cesar, Guajira, Norte de Santander y Santander, de acuerdo con las condiciones jurídicas, financieras y técnicas definidas en el pliego de condiciones y en la propuesta presentada por el CONTRATISTA, y que hacen parte integral del presente contrato”1. 3.

El Pacto Arbitral En la cláusula Vigésima Tercera del “CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MEDICO-ASISTENCIALES No. 12076-006-2012”, las partes incluyeron cláusula compromisoria cuyo texto es el siguiente2: 1 Página 8 del Contrato. 2 Páginas 24 y 25 del Contrato. Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 3 “CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA.- SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS- Las partes convienen que en el evento en que surja alguna diferencia entre las mismas por razón o con ocasión del presente contrato, buscarán, en primer término, una solución directa mediante la conciliación, la amigable composición o la transacción, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la notificación que cualquiera de las partes envíe a la otra.

Si en dicho término no fuere posible un arreglo a sus diferencias, las partes convienen que las diferencias que surjan entre ellas, con relación a la celebración, ejecución, terminación y liquidación de este contrato, serán sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento. El Tribunal se sujetará a lo dispuesto en la legislación vigente, será de carácter legal y emitirá su laudo en derecho.

En todo caso, habrá lugar al recurso de anulación previsto en la Ley. Así mismo, el Tribunal deberá sujetarse a las siguientes reglas: -. En el evento en que el convocante sea EL CONTRATISTA no podrá, bajo ninguna circunstancia, ante ninguna jurisdicción, en ningún proceso o actuación de carácter administrativo o judicial o tribunal de arbitramento, vincular a la Fiduciaria la Previsora S.A. -.

El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros nombrados de común acuerdo por las partes. En caso de no ser posible, serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de la lista que tenga para el efecto. -. El Tribunal tendrá como domicilio y sesionará en la ciudad de Bogotá D.C. -.

El Tribunal fallará en derecho y su decisión será definitiva y obligatoria para las partes y por ende será exigible ante cualquier Juez o Tribunal competente. -. Los gastos relacionados con ocasión de la aplicación de la presente cláusula serán pagados por el CONTRATISTA y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Una vez proferido el correspondiente laudo la parte vencida reembolsará a la otra parte que resulte favorecida, el importe que se determine por el Tribunal según lo abonado por éste con motivo del procedimiento y en todo caso sujetándose ambas partes a lo que ordene el laudo arbitral o fallo, prevaleciendo este sobre cualquier estipulación que hayan pactado entre ellos. -.

Los pagos que se deben realizar por causa o con ocasión de la aplicación de la presente cláusula bajo ninguna circunstancia se podrán realizar con cargo a los recursos propios de la sociedad fiduciaria que administra el patrimonio autónomo “Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. (…)”. Se advierte que las partes no han objetado la existencia, validez y eficacia del pacto arbitral antes transcrito. 4.

El trámite del proceso 4.1. El 28 de agosto de 2020 Colombiana de Salud S.A., Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A. y Fundación Oftalmológica se Santander - FOSCAL-, por intermedio de apoderado especial, presentaron demanda arbitral ante al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá contra La Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, representado por Fiduciaria La Previsora S.A., para dirimir las controversias derivadas del Contrato de Prestación de Servicios Médico- Asistenciales 12076-006-2012. 4.2.

Para dar cumplimiento a lo acordado en la cláusula compromisoria sobre la integración del Tribunal, el 31 de agosto de 2020 el Centro de Arbitraje convocó a las partes a reunión de designación de Árbitros, que finalmente se realizó el 10 de noviembre siguiente y en ella, de común acuerdo, designaron Árbitros a los Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 4 doctores Clara Inés Vargas Hernández, Luis Camilo Osorio Isaza y Álvaro Salcedo Flórez, quienes manifestaron su aceptación oportunamente. 4.3.

El Tribunal se instaló el 21 de enero de 2021, fue designada Presidente la doctora Clara Inés Vargas Hernández y Secretario Pedro Orlando Garavito Valencia, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo (Acta 2). 4.4. En la audiencia de instalación el Tribunal, entre otros asuntos, admitió la demanda arbitral, ordenó notificar y correr su traslado (Auto 2). 4.5.

El 2 de febrero de 2021 se notificó el Auto admisorio de la demanda a la parte convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.6. El 7 de abril de 2021 el apoderado judicial de la convocada radicó en tiempo la contestación de la demanda y por Auto 4 de 19 de abril siguiente se corrió traslado de las excepciones, se concedió plazo a la convocante para que aportara o solicitara pruebas relacionadas con la objeción formulada contra el juramento estimatorio y se efectuó control de legalidad (Acta 4). 4.7.

El 22 de abril de 2021 la convocada interpuso recurso de reposición parcial contra el Auto 4, por considerar que al momento de efectuar el control de legalidad el Tribunal debió pronunciarse “en el sentido que en la demanda no se observaron los requisitos previstos en el artículo 206 del CGP en relación con el juramento estimatorio y por lo tanto, se produzcan los efectos que la ley prevé”.

Dentro del término de su traslado la convocante se opuso a la prosperidad del recurso y, luego, por Auto 5 de 7 de mayo siguiente el Tribunal lo negó y, además, fijó fecha para la audiencia de conciliación (Acta 5). 4.8. El 26 de abril de 2021 la parte convocante radicó escrito en el que se pronunció sobre las excepciones de mérito y solicitó pruebas adicionales y, además, radicó solicitud para que se decretara prueba en relación con el juramento estimatorio. 4.9.

El 30 de junio de 2021 la convocante presentó reforma integrada de la demanda, que fue admitida por Auto 7 de 2 de julio siguiente y se ordenó notificar y correr traslado de ella (Acta 7), decisión notificada por estado el 6 de julio de 2021. 4.10. El 26 de julio de 2021 la convocada radicó oportunamente la contestación a la reforma de la demanda y por Auto 8 de 27 de julio siguiente se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas y se concedió plazo a la convocante para que aportara o solicitara pruebas relacionadas con la objeción formulada contra el juramento estimatorio (Acta 8).

El 2 de agosto de 2021 la convocante radicó memoriales en los que se pronunció al respecto. 4.11. El 17 de agosto de 2021 con intervención de los representantes legales de las partes, sus apoderados y el Ministerio Público se celebró audiencia de conciliación que se declaró fallida y se dispuso continuar con el proceso, razón por la cual por Auto 11 de la misma fecha se fijaron los honorarios y gastos del proceso arbitral (Acta 10). 4.12.

La parte convocante pagó oportunamente las partidas a su cargo y, además, canceló por la convocada las sumas que ésta no pagó y solicitó se expidiera la certificación de que trata la Ley 1563 de 2012, artículo 27, inciso segundo. El 8 de septiembre de 2021 Fiduprevisora remitió comprobante del reembolso a la convocante de las sumas pagadas a su nombre, hecho que fue corroborado por ésta en memorial radicado el 14 de septiembre de 2021 en el que manifestó que ya no era necesaria la certificación solicitada.

En ella el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las cuestiones sometidas a su conocimiento, fijó el término de duración del proceso arbitral en ocho (8) meses, según lo dispuesto por el Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020, artículo 10 y, además, resolvió sobre las pruebas solicitadas por las Partes y fijó el calendario para practicarlas (Acta 11). 4.14.

Por Auto de 29 de septiembre de 2022 se ordenó de oficio la citación de la Sociedad Médica Clínica Riohacha S.A.S. en calidad de litisconsorte de la parte convocante, para los fines y efectos previstos en el Código General del Proceso, artículo 61, concordante con el artículo 36 del Estatuto Arbitral. Se concedió el término de veinte (20) días para que la citada, si lo consideraba necesario, hiciera el pronunciamiento que estimara pertinente.

En razón de lo anterior y según lo ordena la ley, el proceso se suspendió mientras se surtía la notificación personal de ese Auto y vencía el término otorgado (Acta 12). 4.15. El 6 de octubre de 2021 se envió por correo electrónico certificado la notificación personal a la Sociedad Médica Clínica Riohacha S.A.S., hoy Nueva Clínica Riohacha S.A.S. Según lo dispuesto por el artículo 8, inciso tercero, del Decreto Legislativo 806 de 2020, la notificación se entiende realizada el 8 de octubre siguiente y el término concedido corrió entre los días 11 de octubre y 9 de noviembre de 2021, ambas fechas incluidas. 4.16.

El 9 de noviembre de 2021 la representante legal de la Sociedad Médica Clínica Riohacha S.A.S., hoy Nueva Clínica Riohacha S.A.S., radicó memorial en el que manifestó que su representada no participará en este proceso arbitral. 4.17. Por Auto de 12 de noviembre de 2021 se ordenó la reanudación del proceso y se fijaron nuevas fechas para la práctica de pruebas (Acta 13). 4.18.

A partir del 23 de noviembre de 2021 (Acta 14) y hasta el 17 de diciembre siguiente (Acta 18) se practicaron las pruebas decretadas. 4.19. El 17 de febrero de 2022 se realizó la audiencia en la que las Partes presentaron sus alegatos de conclusión (Acta 19). El 28 de febrero siguiente la señora Agente del Ministerio Público radicó Concepto respecto de las controversias que se debaten en este proceso. 4.20.

El Tribunal sesionó en 20 audiencias, incluyendo la de lectura de la parte resolutiva del Laudo. 5. Duración del proceso y término para resolver Toda vez que en el pacto arbitral las partes no establecieron el término de duración del proceso, en principio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, sería de seis (6) meses.

Sin embargo, de conformidad con el inciso quinto del artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020, expedido con motivo de la emergencia sanitaria por el Covid-19, el término “será de ocho (8) meses” contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite. La demanda en este caso fue radicada el 28 de agosto de 2020, por lo tanto el Tribunal aplicó la norma de emergencia vigente.

Como la primera audiencia de trámite se realizó el 28 de septiembre de 2021, el término de este proceso se cumplía el 28 de mayo de 2022. Según lo dispuesto por la Ley 1563 de 2012, artículo 11, para el cómputo del término del proceso se deben tener en cuenta los días en que estuvo suspendido; en este caso de conformidad Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 6 con lo dispuesto por el artículo 61, CGP, inciso segundo, el proceso estuvo suspendido entre los días 11 de octubre y 9 de noviembre de 2021, ambas fechas incluidas, es decir durante 20 días hábiles.

En razón de lo anterior, el término para proferir Laudo se cumple el 29 de junio de 2022, lo que significa que este Laudo se expide en oportunidad legal. Sobre este aspecto, en cumplimiento del inciso final del artículo 10, Ley 1563 de 2012, al comienzo de cada audiencia tuvo lugar control de términos, sin reparo de las partes. 6.

El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Para dar cumplimiento al artículo 49, Ley 1563 de 2012, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá informó a Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado sobre la presentación de la demanda y la instalación del Tribunal.

El 2 de febrero de 2021 el Tribunal notificó el Auto admisorio de la demanda a las dos entidades. Como Agente del Ministerio Público actuó la doctora Paola García Aristizábal, Procuradora Sexta Judicial II para Asuntos Administrativos. A la fecha, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no intervino en el trámite. II. LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA 1.

La demanda arbitral reformada La Convocante en la demanda arbitral reformada, formuló las siguientes pretensiones3: “PRIMERA: Que se declare que, en la ejecución del contrato para la prestación de servicios médico-asistenciales Nº 12076-006-2012 celebrado entre el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la UNIÓN TEMPORAL ORIENTE REGIÓN 5, de la cual son participes las personas jurídicas demandantes, se presentó insuficiencia integral en el valor de la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio (UPCM) para atender y financiar el Plan de Atención en Salud del Magisterio, de acuerdo a lo pactado y ejecutado en dicho contrato y lo que resulte probado en este proceso.

SEGUNDA: Que se declare que, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, incumplió el contrato No. 12076-006-2012, por cuanto no realizó los estudios anuales para establecer la suficiencia de la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio (UPCM) durante la ejecución contractual, con el propósito de determinar la necesidad de los incrementos extraordinarios del valor de la UPCM, como lo ordenó el Consejo Directivo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en el Acuerdo No. 6 de 2011, numeral 9.

Estructura Financiera, que se incorporó al Pliego de Condiciones del Proceso de Selección Pública LPFNPSM-003-2011. TERCERA: Que se declare que el numeral 1 de la cláusula cuatrigésima cuarta del Contrato No.12076-006-2012, que estipuló: “1. En consideración a la forma de pago de los contratos objeto de la presente Convocatoria Pública, esto es, por capitación, la asunción y administración de la totalidad de los riesgos que se desprenden de la provisión de servicios de salud en los cuatro niveles de complejidad, le corresponden al contratista”, es inaplicable e ineficaz, por violación de los Pliegos de Condiciones del Proceso de Selección pública LP-FNPSM-003-2011, especialmente de la Adenda Nº 1 de enero 12 de 2012, numeral 20. 3 Páginas 5 a 9, Reforma Demanda Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 7 CUARTA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al pago por concepto de daño emergente a favor de las personas jurídicas demandantes de la suma de CIENTO DOCE MIL OCHENTA MILLONES CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS TREINTA PESOS ( $112.080.198.730) o superior, que corresponde a las pérdidas sufridas por las demandantes en el contrato No.12076-006-2012, en razón de la insuficiencia de la UPCM declarada en la pretensión primera, conforme a lo que resulte probado, mas la indexación e intereses de mora (inciso segundo, numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993) correspondientes así: La suma por concepto de daño emergente se indexa a partir del 28 de agosto de 2018, fecha que corresponde al término pactado en el contrato para su liquidación, esto es, seis (6) meses después de su terminación el 28 de febrero de 2018, que a la fecha de la presentación de esta reforma de la demanda asciende a la suma de NUEVE MIL SEISCIENTOS VENTIDOS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS QUINCE PESOS ($9.622.440.515), para un valor histórico actualizado de CIENTO VEINTIDOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS.

($122.682.345.491). El pago de los intereses legales de mora calculados desde el 28 de agosto de 2018, aplicando la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, que arroja un interés de mora a la fecha de presentación de la reforma de la demanda que asciende a CUARENTA Y UN MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($41.793.785.697).

Para un total entre capital e intereses de CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE PESOS ($164.4 76.131.189). La indexación e intereses mencionados se calcularon, sin perjuicio de su actualización y causación hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral. QUINTA: Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene por concepto de lucro cesante al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al pago de los perjuicios sufridos por las personas jurídicas demandantes integrantes de la UNION TEMPORAL ORIENTE REGION 5 así: A la utilidad dejada de percibir durante la ejecución del contrato, en razón de la insuficiencia de la UPCM, cuyo valor asciende a la suma de CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS DIECINUEVE PESOS ($45.557.589.519) con la indexación correspondiente y el pago de los intereses legales de mora (inciso segundo, numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993) así: La Indexación sobre la suma mencionada a la fecha de presentación de esta reforma de la demanda asciende a la suma de TRES MIL NOVECIENTOS ONCE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($3.911.263.543).

Para un valor histórico actualizado de CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTE NUEVE PESOS ($49.867.077.329). Al pago de los intereses legales de mora calculados desde la fecha en que debió percibirse, esto es, 28 de agosto de 2018 que corresponde al termino pactado en el contrato para su liquidación, aplicando la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado el cual asciende a la suma de DIECISEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES CINCUENTA Y UN MIL DIEZ PESOS ($16.988.051.010) a la fecha de presentación de esta reforma de la demanda.

La indexación e intereses mencionados se calcularon, sin perjuicio de su actualización y causación hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral. SEXTA: Que, se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a cumplir el laudo arbitral dentro del término de cinco (5) días contados a partir de la fecha de su notificación. SÉPTIMA: Que, se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a favor de las personas jurídicas demandantes, los intereses comerciales sobre el monto total de las condenas impuestas en el laudo arbitral, desde la fecha en que se notifique el laudo arbitral y hasta aquella en que efectivamente se produzca el pago de las condenas impuestas.

OCTAVA: Que, se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al pago de las costas del proceso arbitral, incluidas las agencias en derecho”. 2. Fundamentos fácticos de la demanda reformada Los hechos que soportan las pretensiones de las convocantes están relacionados y debidamente clasificados en el texto de la reforma integrada de la demanda arbitral4 y, enseguida el Tribunal presenta resumen de los mismos, así: Inicialmente la convocante presentó los “ANTECEDENTES PRECONTRACTUALES” y afirma que Fiduprevisora S.A., en calidad de administradora de los recursos y vocera del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG- y según lo dispuesto por su Consejo Directivo, el 15 de diciembre de 2011 dio apertura al Proceso de Selección Pública LP-FNPSM-003- 2011, cuyo objeto fue la contratación de la prestación de los servicios del Plan de Atención Integral en Salud para los Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios en el Territorio Nacional (Hecho 1).

En cuanto a las características del respectivo pliego señaló que es analítico, “dado que determinaba todas las condiciones de la ejecución del contrato, quedando obligados todos los oferentes a ajustarse expresamente a las condiciones del pliego, so pena de que en caso contrario sus ofertas no fueran consideradas”; se conformó con 3 Anexos, 9 apéndices y 3 matrices; y, que durante el proceso de selección se profirieron 8 Adendas, el Acta de Explicación del Pliego de Condiciones (20 de diciembre de 2011), el Acta de Asignación de riesgos del (7 de diciembre de 2011) y 10 documentos de Aclaración del Pliego (Hecho 2).

Informó que el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG- expidió el Acuerdo 06 de 1º de noviembre de 2011, "Por medio del cual se modifican los lineamientos para la contratación de servicios de salud para el magisterio, aprobados en el Acuerdo Nº 4 del 22 de julio de 2004 y Acuerdo Nº 2 del 4 de junio de 2008", e introdujo modificaciones al modelo médico- asistencial existente, que se incorporaron al pliego de condiciones del proceso de selección pública en el documento “Estudios Previos”, que aparece en el Apéndice 6 A de los pliegos de condiciones.

Acuerdo 06 de 2011, que también fue incorporado al pliego de condiciones y al contrato, cuyas modificaciones que se incluyeron en los numerales “4. FORMA Y PAGO DE ATENCION” y “7. ESTRUCTURA FINANCIERA”. 4 Páginas 9 a 72, Demanda reformada Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 9 Con respecto a la estructura financiera de dicho Acuerdo la convocante destacó los siguientes aspectos: “1.- Por vez primera se constituyó un fondo para atender las enfermedades de Alto Costo, y así cubrir los riesgos que se originan en la prestación de estos servicios. 2.- Se pagaría por el sistema de pago por capitación la atención y prestación de los servicios médicos de los niveles I, II y III y se excluyen para pago por evento algunas actividades especiales de promoción y prevención y salud ocupacional. 3.- En cuanto a la estructura financiera de la Unidad de Pago por Capitación de Magisterio (UPCM), en realidad se mantuvo la formula existente desde el año 2008, es decir, la UPCM está conformada por la UPC (Unidad de Pago por Capitación del Régimen Contributivo) más un porcentaje adicional del 48.32% de la UPC, el denominado Factor Magisterio. 4.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debía realizar estudios de suficiencia anual de la UPCM, durante ejecución del contrato, para evidenciar la suficiencia o no de la UPCM, estudios que son necesarios para garantizar la sostenibilidad del plan de salud del Régimen del Magisterio, como sí ocurre en los otros Regímenes de salud, que realizan de manera anual el estudio de suficiencia de la UPC del Régimen Contributivo y Subsidiado.

(…)”. (Hecho 3). Indicó que de conformidad con el artículo 1.2, el objeto del Proceso de Selección Pública fue la prestación de los servicios “a los afiliados y beneficiarios del FNPSM en todos los niveles de atención, lo cual incluye además transporte dentro y fuera de la región; actividades de Promoción y Prevención y Salud Ocupacional, bajo la modalidad de capitación e implicará la obligación de garantizar, directa e indirectamente, la prestación integral del Plan de Atención de Salud del Magisterio." (Hecho 4).

Explicó que en el Capítulo 2 del Pliego se regularon las BASES ECONÓMICAS, FINANCIERAS Y CONTABLES DE LA CONTRATACIÓN, y cita la definición de la “Unidad de Pago por Capitación del Magisterio (UPCM)”: “Corresponde al valor que FIDUPREVISORA pagará a cada contratista por cada usuario, cotizante o beneficiario, de manera mensual de acuerdo a la región geográfica, el grupo etario y el género, con el fin de que le sean brindados la totalidad de los servicios del Plan de Salud.

Este valor denominado UPCM (Unidad de Pago por Capitación del Magisterio) resulta de la aplicación de la siguiente fórmula: Dónde: UPCM = UPCez + 48,32% UPCez UPCM= Unidad de Pago por Capitación del Magisterio. UPC= Unidad de Pago por Capitación del Régimen Contributivo. e= Grupo Etario (Subíndice). Grupo de personas clasificados por rango de edades que comparten similares características epidemiológicas, uso de los servicios de salud y los costos respectivos, establecidas por la Comisión de Regulación en Salud para cada vigencia, la cual constituye una de las variables para ajustar el riesgo de la UPC. z= Zona Geográfica (Subíndice).

Afirma que tales variables “conllevan un mayor riesgo de desactualización de los estudios de suficiencia de la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio (UPCM), por lo que su análisis anual era determinante para garantizar la calidad del servicio médico-asistencial”. Concluyó que la UPCM puede resultar insuficiente “bien sea porque los siniestros presentados (atenciones en salud) resultaron superiores a lo previsto en los estudios actuariales, o bien por incremento en los gastos relacionados con el contrato, o por decisiones del responsable del pago que alteren la prima calculada y como consecuencia que el ingreso previsto no se perciba”(Hecho 5).

Luego expuso la convocante: El artículo 2.1.2 de los Pliegos señaló cómo se remunerarían los servicios contratados y en el artículo 2.0 su incremento y reajuste (hechos 6 y 7). El Capítulo 5, numeral 5.3 del Pliego estableció la "ESTIMACIÓN, TIPIFICACIÓN Y ASIGNACIÓN DE LOS RIESGOS PREVISIBLES INVOLUCRADOS EN LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD DEL FNPSM” que transcribió (hecho 8).

Que el mismo tema se incluyó en el Anexo B de la minuta del contrato de los pliegos, cláusula 44 y explica que tales textos “en buena parte son similares, existen frases que no aparecen en el texto del pliego del artículo 5.3 mencionado, que se suponen deben ser idénticas, dado que se trata de la misma regulación” y, al efecto destaca el numeral 1, respecto del cual afirma que “no aparece en el numeral 5.3 del Pliego de Condiciones” (hecho 9).

El 7 de diciembre de 2011 se realizó la Audiencia de Asignación de Riesgos y destaca el numeral 4 -PRESENTACIÓN DE LOS RIESGOS PREVISIBLES- para afirmar que “en los riesgos que se iban a discutir en la audiencia, en parte alguna se incluyó la frase que hemos destacado en el hecho noveno de la minuta del contrato, ni tampoco se transcribió la totalidad del numeral 5.3 de los pliegos de condiciones” (hecho 10).

Alude luego al desarrollo de la Audiencia de Asignación de Riesgos y cita algunas intervenciones sobre el tema y las explicaciones que se dieron, lo cual dio lugar a la Adenda1 de enero 12 de 2012 relativa a los riesgos previsibles, razón por la cual concluye “de conformidad con el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, se asignaron los riesgos en forma definitiva, como quedó confirmado en la Adenda Nº 1 del pliego de fecha 12 de enero de 2012, numeral 20”.

(hechos 11 a 12) Afirmó la convocante que hubo “Inclusión irregular del numeral 1 en la cláusula cuatrigésima cuarta del contrato, con violación de la Adenda No.1 numeral 20, en lo referente a los riesgos asignados”, razón por la cual afirma que, “Esta cláusula que incluyó el FOMAG-FIDUPREVISORA sorpresivamente en el contrato, sin autorización del contratista, violando lo dispuesto en el numeral 20 de la Adenda No. 1 del 12 de enero de 2012, es ineficaz, por lo cual es inaplicable, y así lo solicitaremos en las pretensiones de la demanda, todo ello en concordancia con el numeral 1.17 del Pliego de Condiciones, que regula la prevalencia del Pliego y su Adendas sobre los demás documentos”.

En lo relativo a la UPCM, señaló que el único análisis que se incluyó al respecto fue el denominado “ESTUDIO DE SUFICIENCIA DE UPCM 2010-TOTAL PAIS, documento que aparece en el Anexo 6A Estudio Previos”, respecto del cual hace algunas observaciones y añade, “La construcción del denominado Factor Magisterio se remonta al año 2008 cuando se expidió el estudio denominado "ESQUEMA DE FINANCIACIÓN DEL PLAN DE ATENCIÓN EN SALUD DE LOS AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG- Y SUS BENEFICIARIOS A TRAVÉS DE LA UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN DE MAGISTERIO (UPCM), que fue incluido en los pliegos de la licitación de ese año, y fue suscrito por la consultora Mery Concepción Bolívar Vargas, tiene fecha de mayo de 2008 y contiene 24 folios y fijó un plus del 48.32% sobre la base de la unidad de capitación (UPC) del régimen contributivo.

Llama la atención que esta fórmula se haya mantenido sin variación durante diez años y fue la que se utilizó en el proceso de Selección Pública LP-FNPSM-003-2011” (hecho 14). El 22 de febrero de 2012 la Unión Temporal Oriente Región 5 presentó propuesta, que en su capítulo 4 contenía los criterios de habilitación de las mismas y en el capítulo 7 los criterios de evaluación, de donde destaca, “los factores de evaluación de las propuestas previstos en el pliego, que mencionamos y transcribimos, no incluían previsión alguna en lo referente a la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio (UPCM), en consecuencia, los oferentes sobre este punto, no podían en sus ofertas apartarse de este aspecto, ya que estaban obligados a que ésta estuviera en estricta concordancia con el pliego de condiciones, sus formatos y anexos” (hechos 15 a 17).

Que el 30 de abril de 2012, una vez surtido el proceso de evaluación, “recibida la recomendación del Consejo Directivo del FOMAG-, se procedió a celebrar el contrato para la prestación de servicios médico-asistenciales Nº 12076-006-2012” (hecho 18). En el segundo capítulo de los hechos se desarrolla el tema del Contrato Celebrado y destacó varias de sus cláusulas, la primera relativa a las definiciones, la Segunda referida a su objeto; y, la vigésima primera: Obligaciones contractuales (hechos 19 y 20).

Explicó que “La ejecución del contrato se hizo en seis departamentos Arauca, Boyacá, Cesar, Guajira, Norte de Santander y Santander. Dada la dispersión geográfica de los servicios a prestar en los 292 municipios, la red se conformó con aproximadamente 2300 prestadores entre IPS, Profesionales de Salud y otros proveedores de servicios, necesarios para atender el plan de Beneficios” (hecho 21).

Agregó que el Pliego definió “como requerimiento de información al contratista el reporte mensual de los RIPS, (Registro Individual de Prestación de Servicios de Salud), que son de carácter obligatorio para el Sistema General de Seguridad Social (Resolución 3374 de 2000) y son generados por todas las IPS que constituyen la Red de Prestadores de la UT ORIENTE REGION 5, así mismo solicita el diligenciamiento de los FIAS, Formatos Individuales de Atención en Salud, que son formatos de monitoreo estadístico definidos por FIDUPREVISORA y que también se debían entregar con una periodicidad mensual.

Se les da connotación de soportes indispensables para la presentación de la factura de capitación mensual y el pago Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 12 de los servicios”.

Enseguida se explicó en detalle la estructura de los FIAS y los RIPS (hecho 22). El contrato tendría duración de 48 meses, a partir del 1º de mayo de 2012 hasta el 30 de abril de 2016, y se firmaron 8 otrosíes, lo cual implicó que el contrato se prorrogó hasta el 28 de febrero de 2018 (hecho 23). Transcribió la cláusula Séptima referida al valor del contrato, donde se indicó, “Para todos los efectos legales y fiscales y dada la modalidad de contratación, la cuantía del contrato será INDETERMINADA PERO DETERMINABLE, de acuerdo con el número de afiliados y beneficiarios registrados por los contratistas a FIDUPREVISORA S.A., multiplicado por las UPCM respectivas.

No obstante, para fines presupuestales y de suscripción de la garantía única, el valor del contrato será de QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($556.000'000.000,oo MICTE); resultante del producto del número de usuarios determinado para la región o a través del procedimiento de libre elección, en aquellas regiones donde aplique.

Esta ecuación se ajustará, para los pagos mensuales, en los porcentajes que se tengan establecidos, para cada región y contratista. No obstante lo anterior, la cuantía podrá modificarse posteriormente de acuerdo con el número de afiliados registrados por FIDUPREVISORA S.A." (hecho 24). Agregó que en la cláusula octava se estipuló la forma de pago y en la décima séptima lo relativo a liquidación del contrato, respecto de lo cual afirma que éste, “debió liquidarse bilateralmente a más tardar el 28 de agosto de 2018, circunstancia que no ocurrió”.

Agrega que “El proyecto de acta de liquidación elaborado por FOMAG• FIDUPREVISORA, fue remitido por vía electrónica a la UNION TEMPORAL ORIENTE REGION 5 el 25 de junio de 2020” (hecho 25). En el tercer capítulo de los hechos de la demanda desarrolló el tema de la “INSUFICIENCIA DE LA UPCM”, donde concluye que “Dado que es el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO quien asumió el riesgo de la insuficiencia de la UPCM, se ratifica que el aseguramiento en salud del Régimen de Salud del Magisterio le corresponde a ese Fondo, dado que es el responsable del pago, de conformidad con las normas correspondientes”.

(…) “la Insuficiencia de la UPCM es un riesgo previsible expresamente estimado, tipificado y asignado al FNPSM y constituye el objeto de esta demanda” (hecho 26). Se explicaron luego las razones de la insuficiencia de la UPCM que identifica así: “1. Mayor siniestralidad”; “2. El estudio actuarial no incluyó todas las variables de la UPCM”;

“3. No se realizaron estudios anuales de suficiencia de la UPCM”; “4. El ajuste anual de la UPCM no se hizo en igual porcentaje al que se ajustó la UPC del Régimen Contributivo para para cada vigencia”; “5. Desconocimiento de otros estudios de suficiencia de la UPCM para atender el Plan de Beneficios de Magisterio”; “6. Desconocimiento de decisiones judiciales”; y, “7.

Decisiones del FOMAG que afectaron la remuneración del contratista” (hecho 27). Presentó los “Parámetros Técnicos para determinar la Insuficiencia de la UPCM” donde indica que “El estudio Técnico que debe hacerse para determinar la insuficiencia integral de la UPCM, debe establecer si las frecuencias de uso o las tarifas de los servicios de salud se aumentaron, respecto a lo establecido en el estudio del Apéndice 6 A del Pliego de Condiciones que fue el utilizado para definir el valor de la UPCM, como lo dispone el numeral 20 de la Adenda No 1 del 12 de enero de 2012” (hecho 28).

Luego, mencionó los “Aspectos financieros de la Insuficiencia de la UPCM” y precisa que “la UNION TEMPORAL ORIENTE REGION 5 y sus partícipes, no podían determinar la insuficiencia integral de la UPCM, hasta tanto no conociera el valor definitivo de los ingresos reconocidos por FOMAG-FIDUPREVISORA para todo el contrato” (hecho 29). Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 13 Afirmó que el 25 de junio de 2020 el FOMAG por conducto de Fiduprevisora envió a la Unión Temporal Oriente Región 5 el proyecto de acta de liquidación del contrato y que “Dado que no se recibieron los soportes anunciados, estos se solicitan y son entregados parcialmente vía electrónica el día 16 de julio de 2020”; que los soportes no estaban completos y que la contratista “no aceptó el Proyecto de Acta de Liquidación” (hecho 30).

Destacó que el proyecto de Acta de Liquidación “devela la posición oficial del FOMAG respecto a los ingresos adeudados al contratista, por lo tanto aunque ese proyecto de acta no fue aceptado por el contratista, en la práctica con este documento se concretó que el FOMAG unilateralmente disminuye la remuneración del contratista”, y que ello afecta la suficiencia de la UPCM, “dado que, cambia el balance financiero entre el ingreso y los costos y gastos Ocasionados durante la ejecución del contrato para atender la demanda de servicios de salud del Magisterio” (hecho 31).

Efectúo el “Balance financiero del contrato” y expuso que “Para restablecer la suficiencia de la UPCM es necesario el reconocimiento de los dos componentes del perjuicio: el daño emergente derivado del balance negativo del contrato como se explicó y la utilidad dejada de percibir, que se constituye en el lucro cesante de los demandantes” (hecho 32).

Expuso la “necesidad de este proceso arbitral”, por cuanto “el FOMAG no cumplió con la obligación de liquidar el contrato de acuerdo con lo pactado, es decir, el 30 de agosto de 2018, y notificó un proyecto de acta de liquidación el 25 de junio de 2.020, 28 meses después de terminado el contrato, el que no fue aceptado por el contratista” que ello “implicó la materialización de la insuficiencia de la UPCM y dado el tiempo transcurrido sin liquidación del contrato, la UNION TEMPORAL ORIENTE REGION 5 y sus partícipes se enfrentaban a una eventual caducidad de la acción contractual, sin posibilidad alguna de reclamar por vía judicial la insuficiencia de la UPCM, que es la pretensión esencial de esta demanda arbitral” (hecho 32 (sic)).

Explicó que “Los costos y gastos de la UNION TEMPORAL ORIENTE REGION 5 y los partícipes demandantes corresponden a la ejecución contractual, por servicios de salud efectivamente prestados a los usuarios del programa Magisterio y por las actividades administrativas requeridas para el cumplimiento del objeto contractual” (hecho 33). Advirtió que el contrato 12076-006-2012 no ha sido liquidado (hecho 34).

Finalmente, dejó constancia que “la UNIÓN TEMPORAL ORIENTE REGIÓN 5 y sus partícipes, cumplieron diligentemente sus obligaciones conforme a lo pactado en el contrato, y no fueron sancionadas por incumplimiento durante toda la ejecución del contrato y tampoco adeudan suma alguna al FOMAG-FIDUPREVISORA” (hecho 35). 3. Contestación de la demanda reformada y excepciones interpuestas FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., actuando en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, contestó oportunamente la reforma de la demanda, se refirió a todos y cada uno de los hechos, se opuso a todas las pretensiones, objetó el juramento estimatorio y propuso las siguientes excepciones de mérito5:

1.1. INEXISTENCIA DE OBLIGACIONES INVOCADAS COMO INCUMPLIDAS 5 Páginas 33 a 59, Contestación demanda reformada Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 14

1.2. INEXISTENCIA DE LA INSUFICIENCIA EN EL VALOR DE LA UPCM EN EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS MEDICO ASISTENCIALES N.º 12076-006-2012

1.3. AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, EN LO QUE RESPECTA A LA REALIZACIÓN DE LOS ESTUDIOS ANUALES PARA ESTABLECER LA SUFICIENCIA DE LA UPCM 1.4. APLICABILIDAD Y EFICACIA DEL NUMERAL 1 DE LA CLÁUSULA CUATRIGÉSIMA CUARTA DEL CONTATO No. 12076-006-2012

1.5. RUPTURA DEL PRINCIPIO DE LA ASUNCIÓN DEL ALEAS NORMAL EN LOS CONTRATOS (LA CAUSA PARA CADA PARTE).

1.6. DESPLAZAMIENTO DE LOS RIESGOS INHERENTES A LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL

1.7. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE HACER INCREMENTOS EXTRAORDINARIOS EN EL VALOR DE LA UPCM

1.8. RUPTURA DEL PRINCIPIO DE LA CONMUTATITIVIDAD CONTRACTUAL.

1.9. INAPLICABILIDAD DE QUE “LAS RECOMENDACIONES Y LINEAMIENTOS” SE CONSIDEREN ESTIPULACIONES CONTRACTUALES.

1.10. HECHO PROPIO

1.11. CONOCIMIENTO DEL CONTRATISTA SOBRE LA FÓRMULA DE LA UPCM

1.12. SUSCRIPCIÓN DE LA CARTA DE OFERTA

1.13. AUSENCIA DE CAPACIDAD DE LA CONVOCANTE PARA COMPARECER COMO PARTE EN EL PRESENTE TRÁMITE ARBITRAL

1.14. EXCEPCIÓN GENERICA 4. Réplica a las excepciones La parte Convocante se pronunció en tiempo sobre las excepciones interpuestas y solicitó pruebas adicionales6; también radicó memorial con solicitud de pruebas relacionadas con la oposición a la objeción formulada al juramento estimatorio7. III. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y SU PRÁCTICA A.- Decreto de las pruebas solicitadas Ejecutoriado el Auto mediante el cual el Tribunal asumió competencia, enseguida resolvió sobre las pruebas solicitadas por las partes (Acta 11), así: 1.

Pruebas solicitadas por la parte convocante 1.1. Documentales: Se ordenó tener como pruebas los documentos aportados por esta parte al proceso relacionados en la reforma de la demanda radicada el 30 de junio de 20218 y también en el memorial de 2 de agosto siguiente con el cual se descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas contra la reforma9. 1.2.

Dictamen de parte Técnico y Financiero: Se ordenó tener como prueba pericial, en su valor legal, en los términos del artículo 227, CGP, el “dictamen de parte técnico y financiero, emitido por INTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. con fecha 30 de junio de 2021, firma que con equipo multidisciplinario efectuó el estudio y análisis conforme al cuestionario puesto en consideración por las personas 6 Memorial de 26 de abril de 2021 7 Memorial de 26 de abril de 2021 8 Páginas 72 a 76 de la reforma 9 Páginas 1 y 2 del escrito Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 15 jurídicas demandantes”; esta experticia fue aportada por la parte convocante con la reforma integrada de la demanda y fue suscrita por Julio Cesar Chaparro Castro, representante legal de la firma, también por Carlos Arturo Sarmiento Limas, Perito Profesional Médico, Ronald Andrés Viasus Aguilar, Perito Contador, y Bibiana Tovar Alfonso, Perito Financiero.

El dictamen también fue invocado como prueba en el memorial de 2 de agosto de 2021, mediante el cual la convocante solicitó pruebas relacionadas con el juramento estimatorio10, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 206, CGP, inciso segundo. Dentro del término de su traslado la parte convocada solicitó ordenar, con fines de contradicción, la citación de los peritos para que en audiencia fueran interrogados acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. 1.3.

Documentos en poder de la parte convocada: Según lo previsto por el inciso segundo del artículo 167 del Código General del Proceso, se ordenó a la parte convocada aportar, en el término de diez (10) días, “los anexos y los documentos de trabajo que sustentaron el Estudio “Primer informe Estudio de Suficiencia de UPCM 2010 - Total País” que aparece en el Apéndice 6 A ANEXO ESTUDIOS PREVIOS, del Pliego de Condiciones del Proceso de Selección Pública LP-FNPSM-003-2011”, según lo solicitado por la convocante en la petición de pruebas presentada el 2 de agosto de 2021, relacionadas con el juramento estimatorio.

Está información no fue aportada al expediente. 2. Pruebas solicitadas por la parte convocada 2.1. Documentales: Se ordenó tener como pruebas los documentos aportados por esta Parte al proceso que relacionó en el capítulo VIII de la contestación a la demanda reformada. 2.2. Interrogatorios de parte: Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 198 del CGP y teniendo en cuenta que la solicitud reunió los requisitos de ley11, se decretó interrogatorio a los representantes legales de las personas jurídicas demandantes. 2.3.

Declaración de terceros: Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 212 del CGP, se ordenó, de conformidad con lo solicitado en la contestación a la demanda reformada12, rindieran declaración las siguientes personas: 2.3.1. José Fernando Arias. “Gerente Servicios de Salud FOMAG – (…) Supervisor del contrato, quien podrá deponer sobre las afirmaciones contenidas en la contestación de reforma de la demanda”. 2.3.2.

Martha Camelo. “Coordinación Financiera y Administrativa GSS FOMAG, quien podrá deponer sobre la liquidación de la cápita y temas relacionados con Facturación”. 2.3.3. José Yesid Plazas. “Coordinación Financiera y Administrativa GSS FOMAG, quien podrá deponer sobre la liquidación de la cápita y temas relacionados con facturación cápita y ejecución contractual”. 2.3.4.

Edwin Alberto Rodríguez. “profesional de la Dirección para la Automatización de la Gestión y Aseguramiento de la información, quien podrá deponer sobre el 10 Página 2 del escrito 11 Página 65 de la contestación a la reforma integrada de la demanda 12 Página 65 Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 16 manejo de bases de datos entregadas a la convocante en el marco de la ejecución del Contrato”. 2.3.5.

Sandra Marcela Gómez Dorado. “Representante Legal de D y G Consultores S.A.”, “quien podrá deponer sobre las afirmaciones contenidas en la contestación de la reforma de la demanda”. 2.3.6. Jorge Alberto Velásquez. “Representante Legal de la Asociación Profesional de Actuarios, quien podrá deponer sobre el “Primer Informe de suficiencia de UPCM” que hizo parte de la Licitación Pública No. LP-FNPSM-003-2011”. 2.3.7.

Miguel García, “quien podrá deponer sobre el cálculo de la UPC para la liquidación de capitas en el Contrato 12076-006-2012”. 2.4. Dictamen de contradicción. Según los artículos 227 y 228 del CGP se decretó como prueba pericial el dictamen anunciado en la contestación a la demanda reformada y que fue presentado el 27 de octubre de 2021 por la Unión Temporal Valor, compuesta por Alonso Castellanos Rueda y Capitalcorp S.A.S., en el que participaron el ingeniero industrial Elías Willie Naizir y el administrador de empresas Juan Felipe Mantilla. 2.5.

Declaración de los peritos. Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 228 del CGP, se ordenó la citación de los peritos Carlos Arturo Sarmiento Limas, Ronald Andrés Viasus Aguilar y Bibiana Tovar Alonso, quienes elaboraron el dictamen pericial aportado por la parte convocante, para que en audiencia fueran interrogados acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. 3.

Pruebas decretadas de oficio En ejercicio de la facultad prevista en el artículo 170 del CGP, el Tribunal decretó las siguientes pruebas de oficio: 3.1. Por Auto de 23 de noviembre de 2021 (Acta 14) se ordenó a la parte convocante aportar copia legible de la Escritura Pública 0083 de 21 de junio de 1990, Notaría 44 de Bogotá y de sus prórrogas. 3.2.

Por Auto de 2 de diciembre de 2021 (Acta 17) se decretó el testimonio de José Fernando Arias. 4. Desarrollo de la etapa probatoria Las pruebas decretadas se practicaron así: 1. El 27 de octubre de 2021 la Unión Temporal Valor, compuesta por Alonso Castellanos Rueda y Capitalcorp S.A.S., radicó el dictamen de contradicción anunciado en la contestación a la demanda reformada, en el que además participaron el Ingeniero Industrial Elías Willie Naizir y el Administrador de Empresas Juan Felipe Mantilla.

Dentro de su traslado la convocante solicitó ordenar la citación de los peritos para que en audiencia fueran interrogados acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. 2. Por Auto de 12 de noviembre de 2021 se ordenó agregar al expediente el dictamen de contradicción anunciado en la contestación a la demanda reformada (Acta 13). 3.

El 25 de noviembre de 2021 la parte convocada suministró enlace para acceder a la carpeta digital “Contrato fiducia mercantil” que contiene copia legible del contrato Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 17 de fiducia celebrado mediante la referida escritura, así como de 37 documentos más que dan cuenta de sus prórrogas y modificaciones. 4.

El 26 de noviembre de 2021 se recibió el testimonio de Edwin Alberto Rodríguez. Esta declaración fue grabada por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y el respectivo archivo digital, así como su transcripción fueron puestos a disposición de las partes y del Ministerio Público. 5. Por Auto de la misma fecha, 26 de noviembre, se aceptó el desistimiento presentado por la parte convocada a la recepción del testimonio de Sandra Marcela Gómez Dorado y también se ordenó la incorporación al expediente de la carpeta digital aportada por dicha parte que contiene la Escritura Pública 0083 de 21 de junio de 1990, Notaría 44 de Bogotá, junto con sus prórrogas y modificaciones, prueba que se ordenó de oficio (Acta 15). 6.

Por Auto de 30 de noviembre de 2021 se aceptó el desistimiento presentado por la parte convocada a la recepción de los testimonios de Martha Camelo, Jorge Alberto Velásquez y José Fernando Arias (Acta 16). 7. Por Auto de 2 de diciembre de 2021 se aceptó el citado desistimiento sobre la recepción del testimonio de José Yesid Plazas (Acta 17). 8.

El 17 de diciembre de 2021 se recibieron los testimonios de José Fernando Arias Duarte y Miguel García Cancino; también se recibió la declaración, con fines de contradicción, de los peritos que rindieron el dictamen aportado por la convocante con la reforma de la demanda, así como de Alonso Castellanos Rueda, responsable del dictamen de contradicción anunciado en la contestación a la demanda reformada y aportado el 27 de octubre de 2021.

Las declaraciones fueron grabadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y el respectivo archivo digital, también las transcripciones, fueron puestos a disposición de las partes y del Ministerio Público. 9. Por Auto de 17 de diciembre de 2021 se decretó el cierre de la etapa probatoria (Acta 17).

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Según lo dispuesto por el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, una vez concluida la instrucción del proceso, el 17 de febrero de 2022 se realizó audiencia en que las partes presentaron verbalmente sus alegatos de conclusión. Inicialmente el apoderado de la parte convocante expuso los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan los derechos invocados por sus representadas y solicitó acoger las pretensiones de la reforma de la demanda arbitral y, por el contrario, negar las excepciones de mérito formuladas en contra.

Luego el apoderado de la parte convocada, a su vez, presentó los argumentos de hecho y de derecho que sustentan las excepciones de mérito propuestas contra la reforma de la demanda que solicitó acoger y, en consecuencia, negar las pretensiones incoadas. El 28 de febrero de 2022 la Procuradora, Agente del Ministerio Público, rindió Concepto respecto de las controversias que se debaten en este proceso.

A los argumentos expuestos en los alegatos de las partes y en el Concepto de la Agente del Ministerio Público se referirá el Tribunal al estudiar y resolver las pretensiones y excepciones propuestas. Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 18 V. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES Los presupuestos procesales corresponden a “las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa”13. Sobre este tema la Corte Suprema de Justicia, expuso que su verificación “se debe asumir oficiosamente, por corresponder a las condiciones necesarias que habilitan proveer sobre el mérito del litigio, las cuales guardan relación con la competencia del juez, demanda en forma, capacidad para ser parte y capacidad procesal o para comparecer al proceso”14.

Más adelanté precisó: “Acerca del entendimiento de aquellos, poco después de la vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1970, la Corte hizo algunas precisiones y en tal sentido conceptuó que son “(…) los requisitos exigidos por la ley para la regular formación y el perfecto desarrollo del proceso, deben hallarse presentes para que el juez pueda proferir sentencia de mérito; que su ausencia lo conduce a un fallo inhibitorio, con fuerza de cosa juzgada formal pero no material; y que como estos requisitos implican supuestos previos a un fin pretendido, se impone al fallador, dado el carácter jurídico público de la relación procesal, el deber de declarar oficiosamente, antes de entrar a conocer y decidir sobre las pretensiones y excepciones deducidas por los litigantes si existen o no los presupuestos del proceso.

“Corresponde pues pronunciar sentencia inhibitoria cuando en el proceso faltan los presupuestos atinentes a la capacidad para ser parte y a la demanda en forma; no los referentes a la competencia del juez o a la capacidad procesal, pues estos dos aspectos, por estructurar también causales de nulidad, conducen preferencialmente a invalidar la actuación” (fallo de casación de 12 de enero de 1976, G.J. 2393, t. CCII, pág.9, citado en sentencias de 21 de marzo de 1991, G.J. 2447, T. CCVIII, pág. 212, 20 de octubre de 2000, Exp. 05682, entre otras)”.

Del examen de los documentos que obran en el expediente el Tribunal considera que los presupuestos procesales se cumplen en este caso, conforme se expone enseguida. 1.1. Demanda en forma En su oportunidad se verificó por el Tribunal que la demanda arbitral y su posterior reforma cumplen con las exigencias procesales contenidas en el artículo 82 del Código General del Proceso y demás normas concordantes y complementarias, razón por la cual las sometió a trámite. 1.2.

Capacidad de los sujetos procesales En la Sentencia antes citada la Corte Suprema de Justicia precisó que la capacidad para ser parte es “correlativa a la capacidad de goce o sustancial, corresponde a 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 15 de julio de 2008, Exp. 68001-3103-006-2002-00196-01: “[…] elementos estructurales de la relación jurídica procesal, exigencias imperativas para su constitución válida o para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento sustancial. […] esto es, a la competencia del juez natural, la demanda en forma y la capacidad procesal para ser parte y comparecer a proceso”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, Radicación: 25000-23-26- 000-2002-02193-01(29.652): “[…] Si bien se había venido sosteniendo que los presupuestos para que una relación jurídico procesal pudiera surgir válidamente eran la demanda en forma, la competencia del juez, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, y que la ausencia de alguna de ellas conducía a sentencia inhibitoria, lo cierto es que hoy en día se entiende que la inhibición por la ausencia de presupuestos procesales se reduce a la falta de capacidad para ser parte y a algunos casos excepcionales de inepta demanda pues las dos restantes, así como cualquier otro vicio que expresamente señale la ley, configuran causales de nulidad que deben regirse por los artículos 140 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…) y 132 y siguientes del Código General del Proceso.” 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

M.P. Dra. Ruth Marina Díaz Rueda. 6 de junio de 2013. Exp. 11001-0203- 000-2008-01381-00 Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 19 toda persona, sea natural o jurídica, por el sólo hecho de serlo, para ser sujeto de una relación procesal”; y en cuanto a la capacidad para comparecer al proceso, indicó, “se traduce en la aptitud de la persona para ejecutar y recibir con eficacia todos los actos procesales, identificándose con la capacidad legal o de ejercicio del derecho civil”, y concluye: “Por consiguiente, ‘toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso’, sólo que para comparecer al proceso, la jurídica debe hacerlo por ‘medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos’, mientras que la natural puede comparecer por sí al proceso cuando no ha sido declarada incapaz conforme a la ley, pues si lo fue, debe hacerlo por conducto de su representante, o con autorización de éste (artículo 44, Código de Procedimiento Civil) (sent. cas. de 8 de agosto de 2001, exp. 5814).

Lo anterior permite precisar, que en lo tocante a la “capacidad para ser parte”, por regla general, según el inciso 1º del artículo 44 ejusdem, se reconoce a “[t]oda persona natural o jurídica”, a partir del hecho de su existencia (…). En cuanto a la “capacidad para comparecer al proceso”, al tenor de los párrafos 2º y 3º del señalado precepto, la tienen “las personas que pueden disponer de sus derechos.

Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente autorizadas por estos con sujeción a las normas sustanciales” y respecto a “[l]as personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos”. (…)” De los documentos que obran en el expediente se observa que tanto la parte Convocante como la parte Convocada son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso, su existencia y representación legal está debidamente acreditada y tienen capacidad para disponer por cuanto en la documentación no aparece restricción alguna.

Además, por tratarse de un arbitramento en derecho, las partes han comparecido al proceso por medio de apoderado debidamente constituido. En este caso las personas jurídicas convocantes son tres de las cuatro partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 conformada para cumplir con el objeto del contrato origen de la litis; en cuanto a la otra partícipe, el Tribunal advierte que fue citada de oficio y que por intermedio de su representante legal manifestó no tener interés en intervenir en este proceso.

Al respecto de la capacidad de las uniones temporales para comparecer como parte a procesos judiciales, en un principio el Consejo de Estado consideró, que al igual que los consorcios, no tenían capacidad para comparecer directamente a juicio y que debían hacerlo por medio de sus partícipes. Sin embargo, en sentencia de 25 de septiembre de 2013 rectificó y unificó esta posición15 y expuso: “3.- Rectificación y unificación de la Jurisprudencia en relación con la capacidad con la cual cuentan los consorcios y las uniones temporales para comparecer como parte en los procesos judiciales.

A juicio de la Sala, en esta ocasión debe retomarse el asunto para efectos de modificar la tesis jurisprudencial que se ha venido siguiendo y, por tanto, debe puntualizarse que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas –comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales─, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que 15 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sala Plena. CP Dr. Mauricio Fajardo Gómez Radicación 25000-23-26-000-1997-03930-01(19933). Ref.: Sentencia de unificación jurisprudencial - Consorcios Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 20 pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo –legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante.

(…)” Según la anterior interpretación, aunque los consorcios y uniones temporales no son personas jurídicas, sí tienen capacidad procesal y están facultados para demandar directamente por medio de su representante o hacerlo por intermedio de sus integrantes, como ocurrió en este caso. En el área que se gobierna exclusivamente por las normas de los Códigos Civil y de Comercio, igualmente los consorcios y uniones temporales carecen de personería jurídica, por lo que su presentación en procesos judiciales debe hacerse de manera individual por cada uno de sus integrantes.

Además, el Tribunal considera que uno o varios de los integrantes de una unión temporal o un consorcio pueden acudir a presentar demanda para la solución de controversias contractuales, sin que se pueda exigir que necesariamente todos deban hacerlo conjuntamente, ello en respeto de la autonomía de la voluntad. Sin embargo, mediante la figura procesal de integración del litisconsorcio, quienes no acudieron inicialmente a demandar deben ser citados, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia; cumplido lo anterior queda debidamente conformado el litisconsorcio e integrado el contradictorio, situación que ocurrió en el presente caso.

Del estudio de los documentos aportados, el Tribunal encuentra que las convocantes y la convocada son personas jurídicas cuya existencia y representación legal está acreditada en debida forma, ostentan capacidad para ser parte y comparecer al proceso, legitimadas por el ordenamiento jurídico en ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y, además, por tratarse de arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por intermedio de sus representantes legales y apoderados, debidamente constituidos. 1.3.

Excepción de “AUSENCIA DE CAPACIDAD DE LA CONVOCANTE PARA COMPARECER COMO PARTE EN EL PRESENTE TRÁMITE ARBITRAL”. 1.3.1. La convocada propuso la excepción de “AUSENCIA DE CAPACIDAD DE LA CONVOCANTE PARA COMPARECER COMO PARTE EN EL PRESENTE TRÁMITE ARBITRAL”, con fundamento en que “el contrato para la prestación de servicios médico asistenciales 12076-006- 2012, suscrito entre LA FIDUPREVISORA y la UNIÓN TEMPORAL UT REGIÓN ORIENTE 5 integrada por FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA DE SANTANDER “FOSCAL”, COLOMBIANA DE SALUD S. A. y SOCIEDAD MEÉDICA CLIÍNICA RIOACHA S.A.S., el 30 de abril de 2012, correspondió al giro ordinario de las funciones de la entidad financiera estatal, y en conclusión, si bien se trata de un contrato estatal, en virtud de lo previsto en el parágrafo de la Ley 80 de 1993, su régimen jurídico es de derecho privado y no le es aplicable el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública”.

Citando jurisprudencia del Consejo de Estado, indica que el contrato de servicios médico asistenciales 12076-006-2012, suscrito entre LA FIDUPREVISORA y la UNIÓN TEMPORAL UT REGIÓN ORIENTE 5 integrada por FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., FUNDACIÓN OFTALMOLOGICA DE SANTANDER “FOSCAL”, COLOMBIANA DE SALUD S. A. y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOACHA S.A.S., el 30 de abril de 2012, su régimen jurídico es de derecho privado y no el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, por lo que no le es aplicable la sentencia de Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 21 unificación mencionada, y así lo consideró el Consejo de Estado en la sentencia del 23 de octubre de 2020.

Afirma que: “Según los poderes que obran en el expediente los poderes para instaurar la presente demanda, fueron conferidos al doctor OSWALDO HERNANDEZ ORTIZ por parte del señor JORGE RICARDO LEÓN FRANCO, en calidad de representante legal de FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA DE SANTANDER -FOSCAL, por parte de la señora BLANCA ELVIRA CORTÉS REYES en calidad de representante legal de FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., por parte del señor JAVIER AUGUSTO ROMERO CASTAÑEDA, en calidad de representante legal de COLOMBIANA DE SALUD S.A.”.

Además que: “Toda vez que como ya quedó evidenciado, el contrato para la prestación de servicios médico asistenciales No. 12076-006-2012, suscrito entre LA FIDUPREVISORA y la UNIÓN TEMPORAL UT REGIÓN ORIENTE 5 integrada por FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., FUNDACIÓN OFTALMOLOGICA DE SANTANDER “FOSCAL”, COLOMBIANA DE SALUD S. A. y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOACHA S.A.S., el 30 de abril de 2012, correspondió al giro ordinario de las funciones de la entidad financiera estatal, y su régimen jurídico es de derecho privado y no el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública.

Las reglas aplicables serán las civiles, comerciales y financieras”. Igualmente, con fundamento en jurisprudencia del Consejo de Estado concluye: “(…) la parte Convocante que instauró la demanda, a la luz de la ley, no tiene capacidad para comparecer como parte demandante en este trámite arbitral, pues ha debido otorgarse poder por cada uno de los integrantes de la UT Región 5, es decir por parte de FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., FUNDACIÓN OFTALMOLOGICA DE SANTANDER “FOSCAL”, COLOMBIANA DE SALUD S. A. y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOACHA S.A.S., y tal como obra en el expediente, el poder fue otorgado por FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., FUNDACIÓN OFTALMOLOGICA DE SANTANDER “FOSCAL”, y COLOMBIANA DE SALUD S. A., lo que evidencia que SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOACHA S.A.S. no otorgó poder alguno para adelantar el presente trámite arbitral”. 1.3.2.

Al contestar las excepciones propuestas, la parte convocante indicó: “(…) el ente denominado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – es con quien realmente se celebró́ el contrato entre las partes, la entidad fiduciaria solamente es un instrumento jurídico que mediante la representación permite la celebración del contrato, en virtud de que el FOMAG carece de personería jurídica, pero en ningún caso quiere decir que por esta razón, el contrato haya sido celebrado por la entidad fiduciaria en su propio nombre, ya que actuó como lo expresa el contrato, como representante del patrimonio autónomo y, que por esta sola razón, como lo pretende el excepcionante, el régimen jurídico del contrato lo determina la naturaleza jurídica del representante fiduciario”.

Afirmó que al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – la Ley 91 de 1989 le otorgó capacidad para contratar, no obstante carecer de personería jurídica, en consecuencia, entra en las entidades a las que se refiere el literal b) del artículo 2° de la Ley 80 de 1993. En consecuencia, al ser el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG-, un organismo sin personería jurídica, pero con capacidad para contratar, le son aplicables las disposiciones de la Ley 80 de 1993, no las de la entidad fiduciaria que utiliza como medio para contratar.

Por el contrario, es claro que el régimen aplicable al citado contrato es el de la Ley 80 de 1993, en cumplimiento del literal b) del artículo 2° de dicha norma, lo cual confirma la razón por la cual en los pliegos y en la cláusula Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 22 vigésima segunda del contrato expresamente se dispuso que el mismo estaba sometido entre otras leyes a la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007, régimen que el propio FOMAG adoptó desde el Pliego de Condiciones del Proceso de Selección No. LP-FNPSM-003-2011.

Sostuvo que los contratos celebrados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se regulan por la Ley 80 de 1.993 y la Ley 1150 de 2007, y en ningún caso, por el régimen jurídico de la entidad Fiduciaria que en desarrollo del contrato de Fiducia mercantil celebra el contrato en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Es claro, que estas formas asociativas como lo son los consorcios y las uniones temporales surgieron por la autorización de la Ley 80 de 1993, y por ello en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de septiembre de 2013, reconoció́ que dichas formas asociativas tenían capacidad procesal para demandar y ser demandadas en los procesos ante la jurisdicción contenciosa o la arbitral según sea el caso.

Consideró la convocante que se pretende que como el régimen del contrato celebrado entre las partes está regulado por el derecho privado, la demanda debió́ presentarse por la totalidad de los partícipes de la Unión Temporal Oriente Región 5. Al respecto, ni siquiera en los contratos regulados por la Ley 80 de 1993, como lo sostuvo el Consejo de Estado se exige que todos los partícipes de la Unión Temporal deban hacer parte de la demanda; puede ser demandante la Unión Temporal o el consorcio o sus partícipes individual o colectivamente.

Es claro por otra parte, que en el derecho privado esas formas asociativas (uniones temporales y consorcios) no tienen la misma connotación que en el derecho público, razón por la cual en los procesos civiles o comerciales sometidos a las normas del derecho privado, esas formas asociativas no tienen capacidad procesal para demandar o ser demandados.

Concluyó que en el derecho privado suponiendo la conformación de una unión temporal que celebró un contrato con una persona no de derecho público, los demandantes deben ser los partícipes, pero no necesariamente todos, pueden ser uno o varios, dependiendo del interés jurídico que asista a cada participe. En ningún caso, en una circunstancia de estas un juez podría negar el acceso a la justicia a un participe de una unión temporal por el hecho de que los demás participes no concurrieron a demandar.

No hay ninguna norma en el Código General del Proceso que exija que los partícipes de una unión temporal conformada dentro del derecho privado, todos ellos colectivamente deban concurrir en la demanda, pues si ello fuera así́ significaría que en el derecho privado se reconocería la existencia de las uniones temporales o de los consorcios. 1.3.3.

Al respecto de la excepción advierte el Tribunal previamente que sobre la naturaleza jurídica y el régimen aplicable al contrato objeto del proceso se pronunciará posteriormente. Sin embargo, para resolver la excepción el Tribunal considera que, aunque las uniones temporales y los consorcios no son personas jurídicas, en el derecho público sí tienen capacidad procesal y están facultados para demandar directamente por medio de su representante o hacerlo por intermedio de sus integrantes.

En el área que se gobierna exclusivamente por las normas de los Códigos Civil y de Comercio, los consorcios y uniones temporales carecen de personería jurídica, por lo que su presentación en procesos judiciales debe hacerse de manera individual por cada uno de sus integrantes. En el presente caso, no presenta la demanda la UNIÓN TEMPORAL UT REGIÓN ORIENTE 5, sino que concurrieron a demandar tres de sus cuatro integrantes, FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., FUNDACIÓN OFTALMOLOGICA DE SANTANDER “FOSCAL”, y COLOMBIANA DE Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 23 SALUD S. A. Normativamente no hay exigencia relacionada con la necesidad de que todos los integrantes de la UT deban hacerlo conjuntamente, ello en respeto de la autonomía de la voluntad.

Pero, con el fin de precaver la presencia de todos los integrantes de una parte que deban encontrarse presentes en el proceso, el Código General del Proceso prevé la figura del litisconsorcio, según la cual, si no concurrieron todos a formular la demanda, se dispondrá la citación de quienes falten, y en caso de no haberse ordenado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia, hecho lo cual queda debidamente integrado el contradictorio, aunque los citados no comparezcan al proceso.

Esta situación ocurrió en el presente caso, en el que la SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOACHA S.A.S., cuarta integrante de la Unión Temporal contratista, no concurrió a presentar la demanda conjuntamente con las otras tres, por lo cual el Tribunal ordenó de oficio su citación, con la notificación respectiva, quien manifestó expresamente por escrito no tener interés de intervenir en este proceso.

En efecto, mediante Auto 18, notificado el 30 de septiembre de 2021, por estado, el Tribunal ordenó (i) la citación de la Sociedad Médica Clínica Riohacha S.A.S. en calidad de litisconsorte de la convocante, ii) el suministro por la parte convocante de la dirección electrónica y física de ésta y iii) la suspensión del proceso mientras se surtía la notificación de aquella.

El 30 de septiembre de 2021 el apoderado de la convocante envió mensaje con el que suministró los datos de contacto requeridos. El 6 de octubre de 2021 se envió por correo electrónico certificado la notificación personal a la Sociedad Médica Clínica Riohacha S.A.S., hoy Nueva Clínica Riohacha S.A.S. Según lo dispuesto por el artículo 8, inciso tercero, del Decreto Legislativo 806 de 2020, la notificación se entiende realizada el 8 de octubre siguiente y el término corrió entre los días 11 de octubre y 9 de noviembre de 2021, ambas fechas incluidas.

Según lo dispuesto por el artículo 61 del CGP, inciso segundo, el proceso arbitral estuvo suspendido entre los días 11 de octubre y 9 de noviembre de 2021, es decir durante 20 días hábiles. El 9 de noviembre de 2021 la representante legal de la Sociedad Médica Clínica Riohacha S.A.S., hoy Nueva Clínica Riohacha S.A.S., radicó memorial en el que manifestó que su representada no participará en este proceso arbitral.

Por lo anterior, el Tribunal dispuso: “Toda vez que la suspensión del proceso operó por mandato legal durante el término concedido al litisconsorte para comparecer, esto es, durante los días 11 de octubre y 9 de noviembre de 2021, ambas fechas incluidas, se decretará la reanudación del mismo a partir del 10 de noviembre de 2021”. Y, “En razón de la manifestación de la representante legal de la sociedad citada como litisconsorte y en aplicación de lo dispuesto por el inciso final del artículo 36 del Estatuto Arbitral, se continuará el trámite del proceso sin su intervención”.

La excepción de “AUSENCIA DE CAPACIDAD DE LA CONVOCANTE PARA COMPARECER COMO PARTE EN EL PRESENTE TRÁMITE ARBITRAL”, no prospera. Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 24 1.4.

Competencia del Tribunal Al respecto el Tribunal inicia por recordar que ninguna de las partes ha controvertido la competencia del Tribunal para conocer y decidir las pretensiones y excepciones propuestas en el presente caso. Si bien en la primera audiencia de trámite, cuando el Tribunal declaró su competencia para conocer y resolver las controversias a que se refieren la demanda reformada y su contestación, con fundamento en la Clausula Compromisoria contenida en la cláusula Vigésima Tercera del contrato, el apoderado de la convocada presentó recurso de reposición, no lo hizo para controvertir la declarada competencia, sino por dos aspectos completamente diferentes: la capacidad de la convocante por cuanto no demandaron todos los integrantes de la Unión Temporal Oriente Región 5, toda vez que no existe poder otorgado para este proceso por la Sociedad Médica Clínica Riohacha S.A.S., y la calificación del régimen del contrato que supuestamente fue resuelta por el Tribunal.

Este recurso fue negado por el Tribunal. Aclarado lo anterior, se reitera lo expuesto por el Tribunal en la primera audiencia de trámite cuando estudió y resolvió sobre su competencia, donde señaló que según lo dispuesto por el artículo 116 de la Constitución Política, así como por su desarrollo normativo estatutario (Leyes 270/1996 y 1285/2009) y legal (Ley 1563/2012), el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice (Ley 1563, artículo 1º).

En cuanto al pacto arbitral, la misma Ley 1563, artículo 3, enseña que “es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas”. A efecto de resolver sobre su competencia, el Tribunal debe encontrar la existencia del pacto arbitral, su referencia a una controversia jurídica determinada, la capacidad de las partes y la posibilidad de resolver tales controversias mediante arbitraje.

Así mismo, en consideración a la intervención de una Entidad Estatal, el Tribunal debe someterse a los límites de competencia fijados por el Legislador y desarrollados tanto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado. Del examen de los documentos aportados al proceso, el Tribunal encuentra: El pacto arbitral: Según ya se expuso, el 30 de abril de 2012 se suscribió el “CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MEDICO-ASISTENCIALES No. 12076-006-2012 ENTRE FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A. Y LA UNION TEMPORAL UT ORIENTE REGION 5”, en el que las partes decidieron voluntaria y autónomamente incorporar una cláusula compromisoria, para sustraer de la justicia ordinaria o permanente del Estado, el conocimiento y decisión de las controversias que pudieran presentarse “con relación a la celebración, ejecución, terminación y liquidación” de ese contrato, para que fueran resueltas por particulares investidos excepcional y temporalmente de jurisdicción. La competencia de este Tribunal de Arbitramento surge entonces, conjuntamente, del artículo 116 de la Constitución Política, las Leyes Estatutaria de la Administración de Justicia y 1563 de 2012, así como de la inequívoca voluntad de las partes de someterse a arbitraje, según lo consignado en la cláusula Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 25 compromisoria citada y transcrita en esta providencia, voluntad que se materializa con la convocatoria del Tribunal, la presentación de la demanda y su posterior reforma, así como las respectivas contestaciones, con el propósito de que las pretensiones, excepciones y objeciones formuladas por las partes sean resueltas en derecho de manera definitiva mediante laudo arbitral.

En lo que se refiere a la etapa de arreglo directo contemplada en el primer párrafo de la cláusula compromisoria, el Tribunal advierte, según el artículo 13 del CGP, no es de obligatoria observancia y no constituye “incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda”.

Sobre este aspecto ninguna de las partes presentó objeción alguna; no obstante, el Tribunal aprecia que transcurrió término superior al pactado, en el cual la convocada presentó proyecto de liquidación que no fue aprobado por la convocante, lo que permite inferir que las partes intentaron sin éxito el arreglo directo de sus controversias.

Ninguna de las partes ha atacado la existencia, eficacia y validez del pacto arbitral. Arbitrabilidad subjetiva: Con relación a este aspecto, el Tribunal reitera que tiene competencia para resolver las controversias puestas en su conocimiento, por los siguientes motivos: a. La Convocante y la Convocada acordaron la Cláusula Compromisoria; b. Las partes tienen capacidad legal para someter sus diferencias al conocimiento de un tribunal arbitral; c. Tanto el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. y la Unión Temporal Oriente Región 5, estipularon la Cláusula Compromisoria a través de sus representantes facultados para ello, sin reparo o controversia sobre dicha prerrogativa en cabeza de los signatarios del pacto arbitral; y d. Los árbitros fueron designados en la forma prevista en la Cláusula Compromisoria, el Tribunal se instaló debidamente y, se cumplió por la convocante el pago total de los honorarios y gastos fijados para este proceso.

Lo anterior se complementa con la circunstancia de que el trámite del proceso se desarrolló de conformidad con la Constitución y la ley, garantizando el debido proceso y la igualdad de derechos de las Partes. Arbitrabilidad objetiva Como punto de partida, el Tribunal señala que el conflicto sometido a su consideración corresponde a “asunto de libre disposición”, en los términos de la Ley 1563, artículo 1º, inciso inicial, puesto que debe decidir si se presentó insuficiencia integral en el valor de la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio (UPCM) (Pretensión Primera), como se alega por la convocante, y si el FOMAG incumplió el Contrato 12076-006-2012, por cuanto “no realizó los estudios anuales para establecer la suficiencia de la UPCM durante la ejecución contractual, con el propósito de determinar la necesidad de los incrementos extraordinarios” (Pretensión Segunda).

Como consecuencia de la eventual prosperidad de las anteriores pretensiones, corresponderá resolver si procede la imposición de las condenas pecuniarias solicitadas por concepto de daño emergente y lucro cesante, con su actualización e intereses, o si, por el contrario, se deben declarar probadas las excepciones formuladas por la parte convocada y negar las pretensiones.

En lo que se refiere a la Pretensión Tercera de la demanda reformada, que persigue se declare “que el numeral 1 de la CLÁUSULA CUATRIGÉSIMA CUARTA del Contrato Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 26 No.12076-006-2012, es inaplicable e ineficaz, por violación de los Pliegos de Condiciones del Proceso de Selección pública LP-FNPSM-003-2011, especialmente de la Adenda Nº 1 de enero 12 de 2012, numeral 20”, el Tribunal considera que también tiene competencia para resolverla, en razón a que su arbitrabilidad no está excluida de su conocimiento.

Advierte el Tribunal previamente que sobre la naturaleza jurídica y el régimen aplicable se pronunciará posteriormente en aparte especial. La pretensión tercera armoniza con los hechos de la demanda reformada y está amparada por la cláusula compromisoria y su autonomía, en cuanto se refiere de manera concreta a aspecto propio de la celebración del contrato.

Resulta procedente que el Tribunal resuelva sobre la inaplicabilidad e ineficacia de una cláusula contractual porque se refiere a asuntos que comprende el medio de control de controversias contractuales que puede ser resuelto por el juez del contrato. En derecho administrativo no se trata de actos expedidos en ejercicio de las denominadas facultades exorbitantes contempladas la Ley 80 de 1983, artículo 14.

En ese sentido, el Consejo de Estado, en decisión de unificación de 18 de abril de 201316 expuso: “En este punto resulta importante agregar que la Sección Tercera de esta Corporación, mediante sentencia del 10 de junio de 200917, se pronunció sobre el alcance de la sentencia C-1436 de 200018, mediante la cual la Corte Constitucional examinó la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993.

En aquella oportunidad, esta Sección concluyó, tal como lo hizo el juez constitucional, que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado, con clara alusión a aquéllos que consagra expresamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir, los de: a) interpretación unilateral del contrato, b) modificación unilateral del contrato, c) terminación unilateral del contrato, d) sometimiento a las leyes nacionales, e) caducidad y f) reversión, y concluyó también que los demás actos administrativos contractuales, es decir, aquellos que surgen del ejercicio de facultades distintas a aquellas que de manera expresa recoge el artículo 14 acabado de citar, sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de árbitros, “en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna”.

“En un pronunciamiento reciente, esta Corporación reiteró lo expuesto en la sentencia del 10 de junio de 2009, en cuanto a que los tribunales de arbitramento pueden conocer de los conflictos derivados de los actos administrativos expedidos con ocasión de la relación contractual, excepto de los proferidos con fundamento en los poderes exorbitantes a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993; al respecto, señaló: “En este orden, y en esta lógica, la conclusión que parece uniforme en estas líneas es que existen múltiples actos administrativos que pueden dictarse al (sic) interior de una relación contractual, y que entre ellos, una parte, los derivados de las potestades exorbitantes de la ley 80 de 1993, no pueden ser juzgados por los tribunales de arbitramento; los demás actos administrativos contractuales sí”19 (Subraya el Tribunal). 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sala Plena de la Sección Tercera. Auto del 18 de abril de 2013. Expediente No. 85001-23-31-000-1998-00135-01; radicación No. 17859. 17 Nota al pie de la providencia citada: “70. Expediente 36.252” 18 Nota al pie de la providencia citada: “71. M.P. Alfredo Beltrán Sierra”. 19 Nota al pie de la providencia citada: “72. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de octubre de 2012, expediente 39.942” Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 27 De otro lado, si de conformidad la Ley 1563 de 2012, artículo 5, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente, aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido, con mayor razón procederá el pronunciamiento del Tribunal sobre la inaplicación o ineficacia de una de las cláusulas contractuales.

La inaplicabilidad o invalidez de una estipulación contractual es asunto que puede ser sometido a decisión arbitral y no existe restricción para que el Tribunal pueda resolver la referida pretensión Tercera de la demanda reformada, que se refiere a la asignación de riesgos del contrato, asunto que además, si bien en estricto sentido no es patrimonial si tiene esa consecuencia. Cabe concluir que, desde la óptica de la libre disponibilidad –primer factor a considerar en torno a la arbitrabilidad objetiva–, el Tribunal tiene competencia “para decidir de fondo la controversia”, como señala el artículo 30 del estatuto arbitral.

Se reitera que del análisis de la demanda arbitral y su reforma, así como de sus respectivas contestaciones, el Tribunal considera que las controversias que han sido puestas en su conocimiento se encuentran comprendidas dentro del alcance de la cláusula compromisoria porque conciernen directamente al “CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MEDICO-ASISTENCIALES No. 12076-006- 2012”, son de naturaleza patrimonial y de contenido particular y concreto, se refieren a una relación jurídica contractual específica y son susceptibles de disposición por las partes.

Igualmente se encuentran dentro de lo autorizado en la Ley 1563 de 2012, artículo 5º. De otra parte, se advierte que la convocada no ha controvertido la competencia del Tribunal para resolver las pretensiones de la demanda reformada y al respecto ningún reparo formuló en la primera audiencia de trámite. Con fundamento en las consideraciones anteriores, el Tribunal reitera la competencia para resolver las pretensiones de la demanda reformada y las excepciones de mérito y oposiciones formuladas en contra.

2. CONTROL DE LEGALIDAD En cumplimiento de lo dispuesto por artículo 132 del C.G.P. corresponde hacer el control de legalidad en este momento procesal. Revisada la actuación surtida, el Tribunal encuentra cumplidos los requisitos para la validez del proceso arbitral, que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales y constata que no existe vicio constitutivo de nulidad que deba ser saneado, así como que las actuaciones se han cumplido con arreglo a la finalidad de las normas constitucionales y procesales, observando los derechos de audiencia, defensa, contradicción y, en general, el debido proceso, lo cual fue advertido por el Tribunal en la primera audiencia de trámite y al finalizar cada una de las etapas procesales.

El más reciente control de legalidad se realizó en audiencia del 17 de febrero de 2022, una vez concluyó la etapa de alegaciones; los apoderados de las Partes y el Ministerio Público manifestaron estar de acuerdo con el mismo (Acta 19). Por lo expuesto, es procedente dictar Laudo de mérito, que según lo previsto en el Pacto Arbitral debe proferirse en derecho.

3. CALIFICACION DE LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES Como quiera que el artículo 280 del Código General del Proceso establece el deber del juez de calificar en este momento la conducta procesal de las partes, y de ser Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 28 el caso deducir indicios de ella, el Tribunal pone de presente que durante el presente trámite el comportamiento de las partes y de sus apoderados se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno, y recalca su buena fe en el manejo de la problemática planteada y su disposición para atender de la mejor manera los requerimientos del Tribunal para el adecuado desarrollo del proceso.

Sin embargo, advierte el Tribunal que la parte convocada no cumplió con lo dispuesto en Auto 15 de 28 de septiembre de 2021, en el que, al decretar las pruebas, se le ordenó aportar, en el término de diez (10) días, “los anexos y los documentos de trabajo que sustentaron el Estudio “Primer informe Estudio de Suficiencia de UPCM 2010 - Total País” que aparece en el Apéndice 6 A ANEXO ESTUDIOS PREVIOS, del Pliego de Condiciones del Proceso de Selección Pública LP- FNPSM-003-2011”, según lo solicitado por la convocante en la petición de pruebas presentada el 2 de agosto de 2021, relacionadas con el juramento estimatorio.

Como está información no fue aportada al expediente, en aplicación de lo previsto en el primer inciso del artículo 280 CGP, el Tribunal considerará indicio en su contra con respecto a lo que la convocante pretendía probar con dichos documentos, si resulta necesario para la solución de la controversia.

4. SOBRE LA CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL No obstante que no se interpuso la excepción de caducidad, el Tribunal considera pertinente examinar de oficio este tema para establecer si la acción contractual fue ejercida oportunamente. Sobre este particular, el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, determina expresamente cuál es la oportunidad para presentar la demanda, así: “Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

(…). En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: (…) iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;

(…)” (Subraya el Tribunal). Se advierte entonces que la oportunidad para presentar la demanda depende del vencimiento del término para liquidar el contrato. Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 29 La cláusula Décima Séptima del Contrato 12076-006-2012, respecto de su liquidación estableció: “CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA.- LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.

El contrato, por ser de tracto sucesivo, deberá liquidarse de conformidad con lo previsto en el Artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y Artículo 11 de la Ley 1150 de 2.007. Para el efecto, terminado el mismo por cualquier causa, se liquidará dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de Terminación. (…)” Según la cláusula Sexta del contrato, éste tendría duración de “cuarenta y ocho (48) meses, contados a partir del 1 de mayo de 2012 hasta el 30 de abril de 2016”; sin embargo, consta en el expediente que en razón de la suscripción de 8 otrosíes las partes prorrogaron la vigencia del contrato hasta el 28 de febrero de 201820 Como la Cláusula Décima Séptima del contrato remite a la Ley 80 de 1993, se observa que en el Capítulo VI, que trata precisamente de la liquidación de los contratos, el artículo 60, que fue modificado por el artículo 217 del Decreto 19 de 2012, precisa: “Artículo 60: Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación. También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.21 Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para evatar (sic) las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

(…)” Subraya el Tribunal). Esta norma determina qué contratos deben ser materia de liquidación, el alcance y contenido del acta de liquidación y los requisitos para que ello proceda, pero no indica cuál es el plazo en que ésta se debe suscribir. Para el efecto se acude al artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, también citado en la Cláusula Décima Séptima del Contrato 12076-006-2012, la cual sí establece los términos en que debe hacerse la liquidación bilateral o, en su defecto, unilateral del contrato: “Artículo 11.

Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. (…) En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. (…)”.

(Subraya el Tribunal). 20 Otrosí 8 de 21 de noviembre de 2017, Cláusula Segunda: “PRORROGAR el plazo de ejecución del CONTRATO, hasta e veintiocho (28) de febrero de 2018”. 21Texto subrayado declarado exequible mediante Sentencia C-967-12 de 21 de noviembre de 2012 Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 30 Se reitera que de conformidad con lo pactado por las partes en la cláusula Décima Séptima del Contrato 12076-006-2012, éste debió liquidarse bilateralmente a más tardar el día 28 de agosto de 2018, lo que no ocurrió, y que pudo ser liquidado unilateralmente dentro de los 2 meses siguientes y tampoco se hizo, por lo que debe establecerse con base en esas fechas si la demanda fue presentada oportunamente.

Según lo dispuesto por el literal j) del numeral 2. del artículo 164 del CPACA antes transcrito, en las controversias relativas a contratos “el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”. A su turno, según el literal v) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que no se logró la liquidación del contrato por mutuo acuerdo dentro del término acordado por las partes que venció el 28 de agosto de 2018 y tampoco se liquidó unilateralmente por la Administración dentro de los 2 meses siguientes que vencieron el 28 de octubre de ese mismo año, a partir de entonces se computan los 2 años a que se refiere el literal j) citado; por lo tanto, el término para presentar la demanda se extendió hasta el 28 de octubre de 2020.

De otra parte, el artículo 94 del Estatuto Procesal establece que “La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad siempre que el auto admisorio de aquella o el mandamiento ejecutivo se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación de tales providencias al demandante.

Pasado este término, los mencionados efectos solo se producirán con la notificación al demandado”. Consta en el expediente que la demanda arbitral fue radicada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el día 30 de agosto del 2020. Consta igualmente en el expediente que el Auto admisorio de la demanda arbitral, proferido el 21 de enero de 2021, fue notificado el 2 de febrero siguiente a la parte convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, lo cual significa que la demanda se presentó oportunamente e interrumpió el término de caducidad del medio de control.

En lo que se refiere a la reforma de la demanda, si bien se presentó el 30 de junio de 2021, el Tribunal advierte que no encuentra alteración de las partes o de las pretensiones o de los hechos en que ellas se fundan (artículo 22, Ley 1563 de 2012), lo cual tiene fundamento en lo expresado por el Consejo de Estado “la misma puede ser enmendada sin necesidad de revisar la configuración de la caducidad de la acción cuando se pretenda realizar una simple alteración de las peticiones elevadas desde un comienzo -dado que éstas fueron puestas en consideración de la jurisdicción- (…)” (Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 25 de mayo de 2016.

Exp. 40077), por tanto, la presentación de la demanda reformada no altera la interrupción del término de caducidad que operó con la presentación de la demanda inicial, según se precisó. Con base en lo anterior, el Tribunal considera que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 94 del CGP, toda vez que la demanda arbitral fue presentada dentro de los 2 años siguientes al vencimiento del plazo de 2 meses con los que FIDUPREVISORA contaba para liquidar unilateralmente el contrato y que la convocada fue notificada del Auto Admisorio de la demanda dentro del término del año a que se refiere el citado artículo 94, la presentación de la demanda arbitral tuvo la eficacia de interrumpir el término para que se produjera la caducidad de la acción contractual.

Así el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente, según la norma en cita, a partir del cual se cuentan los dos años para demandar, venció el 28 de octubre de 2018. En razón a que la demanda inicial fue presentada el 30 de agosto del 2020, la misma fue oportuna”. 5. NATURALEZA Y RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL CONTRATO CELEBRADO ENTRE FIDUPREVISORA, OBRANDO EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, Y LA UNION TEMPORAL UT ORIENTE REGIÓN 5. 5.1.

Ninguna de las partes ha discutido la existencia y validez del contrato objeto del proceso, aportado como prueba, el cual inicia expresando que entre FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., obrando en nombre y representación del patrimonio autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, cuenta especial de la Nación -Ministerio de Educación Nacional, entidad representada en el contrato por el “Vicepresidente Fondo de Prestaciones, delegado para suscribir el contrato, según delegación conferida por el presidente de la FIDUCIARIA” y LA UNIÓN TEMPORAL UT ORIENTE REGIÓN 5, “quien para los efectos de este contrato se denomina el CONTRATISTA”, acuerdan celebrar el presente Contrato para garantizar la prestación de servicios del plan integral en salud para los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios en el territorio nacional. 5.2.

Cabe recordar, que la Ley 91 de 1989, artículo 3, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG-, como cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. 5.3. Dicho FONDO, según el artículo 5 de la citada ley, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado; 2.

Garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo; 3. Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda; 4.

Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes y 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones. Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 32 5.4.

En cuanto a la naturaleza jurídica del Fondo, la Corte Constitucional (Sentencia C-928 de 2006), ha considerado que “(i) se trata de una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, sin personería jurídica y cuyos recursos son administrados por una Sociedad de Economía Mixta, de carácter indirecto del orden nacional, (Fiduciaria La Previsora S.A.), vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa[2];

(ii) es el encargado tanto del reconocimiento de dichas prestaciones, con un visto bueno previo de la fiduciaria, como de su pago[3]; (iii) al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio tiene asignada la función, entre otras, de determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridades en que serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo para garantizar así una distribución equitativa de los recursos, si existe disponibilidad presupuestal se imparte visto bueno a las solicitudes[4]; y (iv) hay que compaginar el subsistema de los servicios médicos asistenciales del Magisterio con las normas de la Constitución Política y no se puede afirmar por consiguiente que aquél ha quedado por fuera del sistema constitucional de seguridad social en salud”. 5.5.

De otra parte, de conformidad con lo previsto en la Ley 91 de 1989, artículo 6, en el respectivo contrato de fiducia mercantil se preverá la existencia de un Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, integrado por los siguientes miembros: 1. El Ministro de Educación Nacional o el Viceministro, quien lo presidirá, 2.

El Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado, 3. El Ministro de Trabajo y Seguridad Social o su delegado, 4. Dos representantes del magisterio, designados por la organización gremial nacional que agrupe el mayor número de asociados docentes y 5. El Gerente de la entidad fiduciaria con la cual se contrate, con voz pero sin voto.

Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que tendrá las siguientes funciones (Ley 91/89, artículo 7): “1. Determinar las políticas generales de administración e inversión de los recursos del Fondo, velando siempre por su seguridad, adecuado manejo y optimo rendimiento. 2. Analizar y recomendar las entidades con las cuales celebrará los contratos para el funcionamiento del Fondo. 3.

Velar por el cumplimiento y correcto desarrollo de los objetivos del Fondo. 4. Determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridad conforme al cual serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de tal manera que se garantice una distribución equitativa de los recursos. 5. Revisar el presupuesto anual de ingresos y gastos del Fondo y remitirlo al Gobierno Nacional para efecto de adelantar el trámite de su aprobación. 6.

Las demás que determine el Gobierno Nacional. Parágrafo. El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para el cumplimiento de sus funciones en las entidades territoriales, considerará preferentemente recomendar o escoger a los Fondos Prestacionales, que en algunas de aquellas vienen atendiendo a los docentes, a fin de contratar con dichos organismos en el respectivo territorio.

Ello sin perjuicio de que por razones de buen servicio se recomiende a una o varias entidades diferentes. Tanto la primera como la segunda alternativa deberán estar plenamente autorizadas en el contrato de fiducia mercantil a que alude el artículo 3. de la presente Ley”. 5.6. También dispuso la Ley 91 de 1989, artículo 8, junto con otras normas, los recursos con los cuales se constituirá dicha cuenta especial -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-: (i) El 5% del sueldo básico Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 33 mensual del personal afiliado al Fondo;

(ii) Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos; (iii) El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes; (iv) El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes;

(v) El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados; (vi) El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4 de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales; (vii) El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio;

(viii) Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinaran a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas.

Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año; (ix) Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda y (x) Los recursos que reciba por cualquier otro concepto. 5.7.

Sobre dichos recursos asignados a la cuenta especial -FOMAG- para el cumplimiento de los objetivos anteriormente enumerados, por disposición del artículo 3 de la Ley 91 de 1989 serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. 5.8. En efecto, mediante Escritura Pública 0083, de 21 de junio de 1990, Notaría 44 de Bogotá, entre el MINISTRO DE EDUCACIÓN NACIONAL, actuando en nombre y representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional, y FIDUCIARIA LA PREVISORA LTDA., hoy en día FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., se celebró contrato de fiducia mercantil, se fijó como su finalidad primordial la eficaz administración de los recursos del Fondo, así como la de garantizar, entre otras, la adecuada prestación de los servicios medico asistenciales del personal docente (Clausula Primera).

Se señaló como su objeto en la Clausula Segunda, el de constituir fiducia mercantil sobre los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que la FIDUCIARIA los administre, invierta y destine a los objetivos previstos para el FONDO, conforme a las instrucciones que le sean impartidas por el Consejo Directivo del mismo.

Contrato de fiducia en el que se consagró como una de las obligaciones de FIDUPREVISORA la de contratar con las entidades que señale el Consejo Directivo del FONDO, “de acuerdo con las instrucciones que éste le imparta”, los servicios médico asistenciales del personal docente afiliado al FONDO (Cláusula Quinta, numeral 5). Este contrato fue prorrogado en varias oportunidades y algunas de sus cláusulas modificadas, entre otras, para incluir entre sus finalidades la constitución de un patrimonio autónomo con los recursos asignados al FONDO, de acuerdo con las instrucciones que le sean impartidas por el Consejo Directivo del mismo (OTROSI de fecha 25 de enero de 2006).

Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el Código de Comercio, artículo 1233, el cual prevé para todos los efectos legales, que los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto de activos del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un “patrimonio autónomo” afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo.

En cuanto a los derechos y deberes de la sociedad fiduciaria, el Decreto 1049 de 2006, “Por el cual se reglamentan los artículos 1233 y 1234 del Código de Comercio”, dispone: Artículo 1º. Derechos y deberes del fiduciario. Los patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aún cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legal y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia. El fiduciario, como vocero y administrador del patrimonio autónomo, celebrará y ejecutará diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deberá expresar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo.

En desarrollo de la obligación legal indelegable establecida en el numeral 4 del artículo 1234 del Código de Comercio, el Fiduciario llevará además la personería del patrimonio autónomo en todas las actuaciones procesales de carácter administrativo o jurisdiccional que deban realizarse para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del beneficiario o del constituyente, o para ejercer los derechos y acciones que le correspondan en desarrollo del contrato de fiducia. Parágrafo.

El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales. En el mismo sentido, el Decreto 2555 de 2010, “Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 2.5.2.1.1 dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 2. 5.2.1.1 Derechos y deberes del fiduciario. Los patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aun cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legales y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia (el resaltado no es original).

El fiduciario, como vocero y administrador del patrimonio autónomo, celebrará y ejecutará diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deberá Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 35 expresar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo (el resaltado no es original).

PARÁGRAFO. El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales. En efecto, existe un patrimonio autónomo denominado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y la entidad fiduciaria, FIDUPREVISORA, puede celebrar Contratos en su calidad de vocera y administradora de mismo, no sólo de conformidad con la ley, sino en el marco de su obligación de contratar con las entidades que señale el Consejo Directivo del FONDO, de acuerdo con las instrucciones que éste le imparta, los servicios médico asistenciales del personal docente afiliado al FONDO (Contrato de fiducia mercantil, Cláusula Quinta, numeral 5), comprometiendo el patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deberá expresar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo.

Pero, es el patrimonio autónomo el que se constituye en receptor de los derechos y obligaciones legales y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por la entidad fiduciaria en cumplimiento del objeto y los fines previstos en el contrato de fiducia mercantil. Lo anterior es coincidente con las Certificaciones expedidas por FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., aportadas con la reforma de la demanda para ser tenidas como prueba, según las cuales, en virtud del contrato de fiducia mercantil contenido en la escritura pública 0083 del 21 de junio de 1990 de la notaría 44 de Bogotá D.C., se constituyó el PATRIMONIO AUTONOMO -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, conformado como una individualidad jurídica propia, afecto a una finalidad determinada y con la facultad legal de adquirir derechos y contraer obligaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.5.2.1.1. del Decreto 2555 de 2010.

Además, la Fiduciaria la Previsora S.A. actúa en calidad de vocero y administrador del mencionado Patrimonio Autónomo, por lo tanto, todos los actos jurídicos y contratos que celebre la Fiduciaria para la consecución de la finalidad contemplada en el acto constitutivo se realizarán en nombre, por cuenta y a cargo exclusivo del Patrimonio Autónomo conforme al Decreto 1049 de 2006 (resalta el Tribunal). 5.10.

No comparte el Tribunal la afirmación de la parte convocante, en el sentido de que de conformidad con lo previsto en la Ley 91 de1989, artículo 7, inciso segundo, “al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – la Ley 91 de 1989 le otorgó capacidad para contratar, no obstante carecer de personería jurídica, en consecuencia, entra en las entidades a las que se refiere el literal b) del artículo 2° de la Ley 80 de 1993, no sólo por cuanto si dicha ley le hubiere otorgado al FOMAG capacidad para contratar no hubiere sido necesaria la intermediación de FIDUPREVISORA para el efecto, sino porque de conformidad con el contrato de fiducia mercantil antes citado, celebrado entre el Ministro de Educación Nacional, en representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, y Fiduprevisora, se le asignó a la Fiduciaria la obligación de “Contratar con las entidades que señale el Consejo Directivo del FONDO y de acuerdo a las instrucciones que este le imparta, los servicios medico asistenciales del personal docente afiliado al Fondo” (Cláusula Quinta, numeral 5).

Lo que le corresponde al Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 36 Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es “Analizar y recomendar las entidades con las cuales celebrará los contratos para el funcionamiento del Fondo”.

Además, el patrimonio autónomo FOMAG debe actuar mediante su vocera y administradora, Fiduprevisora, quien actúa en su nombre y representación, y así se dejó constando expresamente en el contrato objeto del proceso. 5.11. De otro lado, dicho patrimonio autónomo puede comparecer y actuar en procesos judiciales mediante la vocería y personería jurídica que ostenta la respectiva entidad fiduciaria, de conformidad con lo previsto en el Código General del Proceso, artículo 54, inciso tercero, que dispone: “Las personas jurídicas y los patrimonios autónomos comparecerán al proceso por medio de sus representantes ….

En el caso de los patrimonios autónomos constituidos a través de sociedades fiduciarias, comparecerán por medio del representante legal o apoderado de la respectiva sociedad fiduciaria, quien actuará como su vocera”, como así ha intervenido en el presente caso. 5.12. Ahora bien, el contrato objeto del proceso se celebró entre “(i) FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., obrando en nombre y representación del patrimonio autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, cuenta especial de la Nación -Ministerio de Educación Nacional, entidad representada en el contrato por… Vicepresidente Fondo de Prestaciones, delegado para suscribir el contrato, según delegación conferida por el presidente de la FIDUCIARIA… de una parte y (ii) por la otra, LA UNIÓN TEMPORAL UT ORIENTE REGIÓN 5…”, como resultado del proceso de selección pública LP-FNPSM-003-2011, abierto por la sociedad FIDUPREVISORA S.A…, administradora de los recursos y vocera del patrimonio autónomo, “…cuyo objeto es para “Contratar la prestación de los servicios de salud para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios, en el territorio nacional”, según el pliego de condiciones aportado por las partes para ser tenido como prueba.

Dicho contrato se firmó el 30 de abril de 2012, con plazo de duración de cuarenta y ocho (48) meses contados a partir del 1º de mayo de 2012 hasta el 30 de abril de 2016 (Clausula Sexta). Se prorrogó mediante OTROSI 1 hasta el 31 de julio de 2016; OTROSI 2 hasta el 15 de enero de 2017; OTROSI 3 hasta el 15 de febrero de 2017; OTROSI 4 hasta el 31 de mayo de 2017;

OTROSI 5 hasta el 30 de septiembre de 2017; OTROSI 6 hasta el 31 de octubre de 2017; OTROSI 7 hasta el 22 de noviembre de 2017 y OTROSI 8 hasta el 28 de febrero de 2018 que aclara en la Cláusula Primera, “…la prestación del servicio médico asistencial del CONTRATO, será únicamente en los siguientes departamentos: Boyacá, Arauca, Cesar, Norte de Santander y Santander”.

En cada una de sus prórrogas citadas igualmente se adicionó el valor total del contrato. Contrato de prestación de servicios de salud, que dentro del marco constitucional del Sistema de Seguridad Social en Salud, implica la prestación de un servicio público a cargo del Estado, artículos 48 y 49, que para el magisterio y sus beneficiarios corresponde al régimen de salud especial (Ley 100 de 1993, artículo 279), y como tal regulado por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes, en armonía con las funciones otorgadas por ley al FOMAG y al Consejo Directivo del Fondo para el cumplimiento de los fines que igualmente se le asignaron al Fondo. 5.13.

Se debe reconocer que la naturaleza de este acuerdo de voluntades es la de un contrato estatal, teniendo en consideración que uno de los extremos contratantes, hoy convocado, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO, si bien no es persona jurídica, es una cuenta especial de la Nación -Ministerio de Educación Nacional-. Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 37 Además, no obstante ser el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica por expresa disposición de la Ley 91 de 1989, el Consejo Directivo del Fondo dispuso en sus Acuerdos 02 de 2008 y 06 de 2011, este último vigente para la época de celebración del contrato, que “El proceso de selección y los contratos, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, previo informe de evaluación que deberán presentar los consultores y asesores externos contratados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y atendiendo la recomendación del Consejo Directivo” (resalta el Tribunal). 5.14.

De otra parte, en cuanto a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., representante del Fondo en el contrato, según el Certificado de la Superintendencia Financiera aportado como anexo a la contestación de la demanda, es sociedad anónima de economía mixta, de carácter indirecto y del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 5.15.

En conclusión, el contrato que ocupa al Tribunal es de derecho público, referido a la prestación de servicios médico-asistenciales para el personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios, materia particularmente regulada por la ley, al que se le aplican las normas de las Leyes 80 de 1989 y 1150 de 2007, y decretos reglamentarios, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal y demás normas pertinentes, y se regula por las Leyes 91 de 1989, 10 de 1990, 1464 de 2012, en lo pertinente, y 1562 de 2012 "Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional", los Decretos 1011 de 2006 “Por el cual se establece el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, 4747 de 2007 “Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones” y demás normas concernientes, así como por los Acuerdos 04 de 2004, 02 de 2008, 06 de 2011 y 1 de 2012, del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, las demás normas que los adicionen, modifiquen o remplacen y las demás introducidas en las actas del citado Consejo que le sean aplicables.

6. PRONUNCIAMIENTO PRELIMINAR SOBRE LOS DICTAMENES PERICIALES APORTADOS AL PROCESO 6.1. Dictamen técnico y financiero aportado por la convocante La parte convocante presentó como prueba con la reforma de la demanda, dictamen pericial elaborado por la sociedad INTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A., en su calidad de perito técnico, contable y financiero, “con el objetivo de establecer la suficiencia o insuficiencia de la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio UPCM y el balance financiero del contrato 12076-006-2012, hasta la fecha de rendición de nuestra experticia”. 6.2.

Dictamen de contradicción aportado por la convocada La parte convocada presentó dictamen de contradicción rendido por ALONSO CASTELLANOS RUEDA, autor del dictamen, quien afirmó estar “…obrando en mi Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 38 condición de administrador de empresas, representante legal de la Unión Temporal Valor, compuesta por la firma Capitalcorp S.A.S. y el suscrito”. 6.3.

El apoderado de la convocada, en la contestación a la reforma de la demanda, indicó: “VI. OPOSICIÓN AL DICTAMEN PERICIAL APORTADO POR LA CONVOCANTE”: “De conformidad con el artículo 227 del Código General del Proceso, en concordancia con el artículo 228 del mismo estatuto, se manifiesta al Tribunal que la parte Convocada pretende valerse de la práctica de un dictamen técnico y financiero que soportará sus excepciones y objeción al juramento; siendo el término insuficiente para aportar el aludido dictamen la presente contestación a la reforma de la demanda.

Por lo que se solicita al Honorable Tribunal establecer un término prudencial para su presentación, no inferior a 60 días hábiles, reservándonos el derecho de modificar las pruebas que de éste dependa y los correspondientes cuestionarios”. Solicitó además la comparecencia de los peritos de parte a efectos de interrogarlos sobre su idoneidad, así como sobre el contenido del dictamen.

Sin embargo no presentó objeción por error grave contra el dictamen pericial aportado por la convocante, según se advirtió. 6.4. Cabe recordar, que el artículo 228, inciso cuarto, CGP dispone que: “En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave”. En el mismo sentido, la Ley 1563 de 2012, artículo 31, inciso 5, ordena: “En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave.

Dentro del término de su traslado, o del de sus aclaraciones o complementaciones las partes podrán presentar experticias para controvertirlo”. En efecto, estas normas no excluyen la posibilidad de que la parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial, lo objete por error grave. Lo que disponen es que no habrá lugar a trámite especial, teniendo en cuenta que la normatividad procesal anterior preveía procedimiento específico para la objeción por error grave (Código de Procedimiento Civil, artículo 238, numeral 5º), que al ser dilatorio del proceso fue suprimido por el Código General del Proceso.

Una interpretación en el sentido de que bajo la nueva normatividad no se puede presentar objeción por error grave contra dictámenes periciales, sería contraria a la Constitución por resultar violatoria del derecho de defensa. Al respecto de los cambios en materia de contradicción del dictamen pericial, entre los sistemas del Código de Procedimiento Civil y del Código General del Proceso, el Consejo de Estado ha considerado que: “En resumen, el Código General del Proceso modificó la contradicción del dictamen pericial en los siguientes aspectos: i) desapareció el trámite incidental de la objeción grave, lo cual no significa que se haya eliminado la posibilidad de plantear la objeción a través del interrogatorio o del contra-dictamen, sobre aquellas causas que anteriormente, en el Código de Procedimiento Civil, daban lugar la objeción grave o sobre otros aspectos orientados a que el dictamen sea desestimado…” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, Sentencia de primero (1º) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 11001-03-26-000- 2016-00038-00(56494).

Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral). 6.5. Como se advirtió, el apoderado de la parte convocada no presentó objeción por error grave contra el dictamen de parte, por lo que las manifestaciones contenidas en el dictamen de contradicción aportado por la convocada, que aluden a que aquel adolece de graves errores conceptuales y metodológicos, no serán resueltas como objeción por error grave, sino apreciadas por el Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 232 del CGP.

Precisado lo anterior, aborda el Tribunal el análisis de los dictámenes aportados al proceso por las partes, con el fin de establecer, si como se afirma en el de contradicción, el de la convocante presenta graves errores conceptuales y metodológicos, asunto que si bien, no implica en estricto sentido la decisión de una objeción, esta valoración previa se considera necesario analizarla anticipadamente, teniendo en cuenta que la citada manifestación del peritaje de la convocada tiene implicaciones sobre todo el dictamen pericial de parte. 6.8.

Errores conceptuales planteados en el dictamen de contradicción: “El primer error conceptual consiste en una interpretación jurídica que hace el perito, por medio de la cual transforma la naturaleza del Contrato, convirtiéndolo en un Contrato de reembolso de gastos incurridos sin control y con derecho a una utilidad mínima garantizada”.

“El segundo error en que incurre el perito y que constituye la columna vertebral de la “prueba”, es comparar de manera reiterada la labor desarrollada por la Convocante con una labor de seguros o aseguramiento”. 6.9. En cuanto a los errores metodológicos dicho dictamen considera que son: (i) La razonabilidad de los costos, pues no están verificados ni comprobados los costos.

El costo de los servicios fue libremente definido por los prestadores quienes en buena parte son los mismos miembros de la unión temporal; (ii) Comparar el Régimen Contributivo con el Régimen de Excepción del Magisterio; (iii) Ignorar las diferencias en los esquemas financieros del régimen contributivo y del contrato en cuanto a “recobros”;

(iv) Ignorar el vasto conocimiento que la Contratista tenía de los servicios a prestar; (v) Interpretar erróneamente la asignación de riesgos, ignorando lo pactado por las partes. Se cita el documento precontractual ignorando el contrato y se indica erróneamente que el riesgo de insuficiencia de la UPCM fue asignado incondicionalmente al FNPSM sin probar además que el riesgo hubiere ocurrido;

(vi) Utilizar documentos no contractuales como soporte de las afirmaciones, como el Estudio 1 realizado por la firma Consultores Profesionales y Actuariales Ltda., para los años 2009 – 2010; (vii) Sacar conclusiones que se derivan de supuestas falencias en el proceso licitatorio; (viii) Basar reclamaciones en hechos que dependían de la Contratista, como la que le daba amplia latitud al Contratista respecto de los costos en que podía incurrir para la prestación de los servicios;

(ix) Hacer comparaciones inadecuadas; (x) Basar conclusiones en análisis de tipo jurídico; (xi) Equiparar el Contrato con actividades de aseguradoras privadas; (xii) Presumir que la Contratante debió prever todo y predecir con exactitud el futuro y (xiii) No verificar la información utilizada como base para su análisis. 6.10. Con respecto al primer error conceptual, sobre el que se dice consiste en una interpretación jurídica que hace el perito, por medio de la cual transforma la naturaleza del Contrato, convirtiéndolo en un Contrato de reembolso de gastos incurridos sin control y con derecho a una utilidad mínima garantizada, lo que advierte el Tribunal es que el planteamiento de este error esta fundado en la interpretación que hace el perito de contradicción de ciertas conclusiones del aparte financiero del dictamen de parte, procediendo al análisis del pliego de condiciones, la minuta y el contrato, sacando este sí, conclusiones que solo Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 40 corresponde hacer al Tribunal, en aspectos tales como la forma de pago y la asignación de riesgos, labor que, como bien afirma, no le corresponde hacer al perito.

El hecho de considerar el dictamen de parte, en su análisis financiero, la valoración de ingresos y costos, incluyendo un porcentaje o factor de utilidad, es asunto del orden jurídico que será definido por el Tribunal más adelante. Por esta razón, no son admisibles los fundamentos de este supuesto error grave, mediante los cuales veladamente también se define la naturaleza jurídica del contrato y la asignación de riesgos. 6.11.

En cuanto al segundo error conceptual, sobre el que se dice constituye la columna vertebral de la “prueba”, con fundamento en que se compara de manera reiterada la labor desarrollada por la Convocante con la labor de seguros o aseguramiento, considera el Tribunal que tampoco tipifica error grave que lo haga inatendible. Con respecto al planteamiento de este segundo error conceptual, analizado el dictamen de parte, observa el Tribunal que al responderse la primera pregunta del capítulo técnico, referida a realizar comparación entre el Régimen Contributivo y el Régimen especial del Magisterio, en cuanto a las fuentes de su financiamiento, inicia con la historia de la seguridad social en Colombia, considerando que el Instituto de Seguros Sociales adopta el esquema europeo de tres seguros.

A partir de allí continúa denominando seguro a cada uno de los sistemas previstos en la Ley 100 de 1993 y al igual lo hace con las prestaciones consagradas en la Ley 91 de 1989 para el magisterio, con mención a un primer sistema de seguro de salud a cargo de las EPS, un segundo seguro denominado popularmente pensional y un tercer seguro denominado de riesgos laborales.

Las menciones y comparaciones del dictamen de parte con el Régimen Contributivo tienen razón de ser en cuanto ese era el objetivo de la pregunta, paralelismo que involucra la mención relacionada con que las EPS se consideran por ley entidades de aseguramiento. Otro tanto sucede con la respuesta a la pregunta 7, del Capítulo Técnico, relacionada con el estudio técnico del comportamiento del costo de los servicios de salud prestados y los gastos adicionales relacionados con la ejecución del contrato, que utiliza la misma metodología empleada por el Estudio de Suficiencia Total País- 2010 según la cual, afirma que para dicha labor empleó la Metodología General usualmente utilizada para determinar la prima pura de riesgo en el ramo de la salud de una compañía de seguros o de una EPS, ya sea para un plan voluntario o para un plan obligatorio de salud.

De otro lado, la mención de “aseguramiento” es propio de los sistemas de salud. En Colombia, la Ley 1122 de 2007, artículo 14, establece que las entidades promotoras de salud, en cada régimen, son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento, cuya organización implica: (i) la administración del riesgo financiero, (ii) la gestión del riesgo en salud, (iii) la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, (iv) la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y (v) la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario.

Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. La Ley 91 de 1989, para referirse a la primordial función del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le asigna la de “garantizar” la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo.

La metodología empleada por este, la misma que utilizan los estudios de suficiencia de la UPCM, aportados al proceso como prueba, no puede servir de soporte al pretendido error grave. El parámetro tomado por el dictamen de parte fue el contrato, con incidencia en el contexto de las conclusiones del dictamen, sin que se aprecie equivocación o alteración sustancial de su objeto.

El Tribunal observa que las conclusiones del dictamen de parte se basan en metodología debidamente explicada, según datos que corresponden a la ejecución del contrato, y el análisis financiero realizado concierne igualmente al método utilizado en otros estudios sobre la suficiencia de la UPCM, como se precisó. Además, si bien es cierto se compara el régimen contributivo con el de excepción del magisterio es un ejercicio útil técnicamente, que permite apreciar las particularidades de éste y establecer si el plus del magisterio resultó insuficiente durante la ejecución del contrato, es decir, es útil para responder las preguntas que se le formularon, y además para comprender el sentido del dictamen en cuanto al régimen especial del magisterio.

La utilización de información y metodología relacionada con la determinación de la UPC del régimen contributivo por parte del perito de parte, no puede dar lugar a originar error grave, la que, entre otras cosas, puede ser necesaria dado que la UPCM tiene un componente basado en la UPC de dicho régimen, circunstancia de la cual no puede deducir el Tribunal que tal dictamen hubiere equivocado sus respuestas o conclusiones, o que tales datos fueren errados o falsos, circunstancia que no se ha planteado en este caso. 6.12.

Sobre los trece errores metodológicos citados en el dictamen de contradicción como motivos de error grave, considera el Tribunal que vistos sus fundamentos no se advierte sean constitutivos de esta clase de errores, que impidan al Tribunal tenerlo en cuenta para valorarlo como prueba para los efectos pretendidos por la convocante. Además, algunos de ellos se encuentran soportados en la interpretación jurídica del pliego de condiciones, anexos y adendas, así como de cláusulas contractuales.

Pasa el Tribunal a explicarlos en el mismo orden propuesto: (i) se dice que falta verificación de la razonabilidad de los costos incurridos por la Contratista. Sin embargo, observa el Tribunal que en manos de FIDUPREVISORA se encuentra dicha información, FIAS 20, llamado consolidador de actividades con costo y frecuencia de uso, documentos que cada mes debía enviarle la contratista, sin que se hubiere demostrado en este proceso su no coincidencia;

(ii) La comparación del Régimen Contributivo con el Régimen de Excepción del Magisterio, no lo hace equivocado ni afecta sus conclusiones; estas comparaciones se han hecho en otros estudios que se aportaron como prueba al proceso, y que determinan la suficiencia o insuficiencia de la UPCM justamente con el fin de mostrar porque la ecuación financiera del régimen del magisterio tiene plus adicional;

(iii) Sorprende al Tribunal que se endilgue error por hacer las comparaciones entre los regímenes contributivo y del magisterio, para luego atacarlo por ignorar las diferencias en los esquemas financieros del régimen contributivo y del contrato en cuanto a “recobros”; (iv) El ignorar el vasto conocimiento que la Contratista tenía de los servicios a prestar no es un argumento dirigido a demostrar error grave metodológico del dictamen de parte;

(v) sobre la interpretación errónea de la asignación de riesgos, ignorando lo pactado por las partes, ya indicó el Tribunal que no se atenderá. El perito del dictamen de contradicción soporta este error igualmente en una interpretación jurídica de la tipificación y asignación de los riesgos previsibles, que no atenderá el Tribunal; (vi) La utilización de documentos no contractuales tampoco se traduce en errores graves del dictamen.

Al dictamen Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 42 de contradicción no le corresponde interpretar cuáles son o no son los documentos contractuales;

(vii) Sacar conclusiones que se derivan de supuestas falencias en el proceso licitatorio tampoco se convierte en error grave del dictamen de la convocante; (viii) El ataque por basar reclamaciones en hechos que dependían de la Contratista, como la que le daba amplia latitud (sic) al Contratista respecto de los costos en que podía incurrir para la prestación de los servicios, se basa en interpretaciones del dictamen de contradicción sobre las condiciones contractuales que no puede atender el Tribunal;

(ix) Hacer comparaciones inadecuadas, es punto sobre el que ya se pronunció el Tribunal como no atendible; (x) Basar conclusiones en análisis de tipo jurídico, ya indicó el Tribunal que no serán atendidas, en caso de que estas existan; (xi) Equiparar el Contrato con actividades de aseguradoras privadas, ya indicó el Tribunal que tales comparaciones no se transforman en errores graves;

(xii) Presumir que la Contratante debió prever todo y predecir con exactitud el futuro, se trata de apreciación del dictamen de contradicción que no sustenta ningún error grave y (xiii) No verificar la información utilizada como base para su análisis, no se atenderá por cuanto en el dictamen inicial se utiliza información que reposa en manos de la convocada, sin que se hubiere probado inconsistencia. 6.13.

Del interrogatorio que se practicó tanto a los peritos que elaboraron el dictamen allegado por la convocante como al perito autor del dictamen presentado por la convocada, no aprecia el Tribunal que contenga contradicciones o sugerencias de errores graves. 6.14. Como ninguno de los supuestos motivos de error grave que se le endilgan al dictamen aportado por la convocante fue probado como tal, el Tribunal atenderá dicho dictamen pericial teniendo en cuenta que fue presentado por peritos que acreditaron su idoneidad y sobre los que no se ha presentado tacha de imparcialidad.

Este dictamen empleó una metodología aceptable en cuanto se trata de la misma que se utiliza en estudios de suficiencia de la UPCM, según pruebas que obran en el proceso, fundamentado en parámetros objetivos relacionados con el tema objeto de estudio. Por tanto, el Tribunal valorará el dictamen de parte de conformidad con lo previsto en el artículo 232 CGP, en cada uno de los momentos en que el Tribunal lo considere necesario para resolver las pretensiones de la reforma de la demanda y las excepciones.

7. PRONUNCIAMENTO SOBRE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES El Tribunal advierte que al analizar y decidir sobre las pretensiones de la demanda reformada también se pronunciará sobre las excepciones relativas a cada una de éstas, las cuales quedarán resueltas en capítulo especial. 7.1. Pretensión Primera de la reforma de la demanda “PRIMERA: Que se declare que, en la ejecución del contrato para la prestación de servicios médico–asistenciales No 12076-006-2012 celebrado entre el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la UNIÓN TEMPORAL ORIENTE REGIÓN 5, de la cual son participes las personas jurídicas demandantes, se presentó insuficiencia integral en el valor de la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio (UPCM) para atender y financiar el Plan de Atención en Salud del Magisterio, de acuerdo a lo pactado y ejecutado en dicho contrato y lo que resulte probado en este proceso”.

Posición de la convocante Se afirmó en la reforma de la demanda, aspecto que afectó la suficiencia integral en el valor de la UPCM, objeto de esta pretensión, se ocasionó porque el ajuste no se cumplió en porcentaje equivalente al de la UPC del Régimen Contributivo, pues Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 43 en las vigencias 2014, 2016 y 2018 no se aplicó́ el incremento de la UPC completo al cálculo de la UPCM, desconociendo lo estipulado en el Punto 2.9 del Pliego de Condiciones (Hecho Vigésimo Séptimo, razones de la insuficiencia, Punto 4).

Mencionó que lo anterior ocurrió por cuanto el FOMAG - FIDUPREVISORA incluyó sin autorización del contratista la siguiente frase en la Cláusula Octava, parágrafo primero, del Contrato: “No se aplicará ningún aumento extraordinario que se haga a la UPC del Régimen Contributivo por parte de la CRES como resultado de inclusión de servicios al POS siempre y cuando estos no estén cubiertos por el Plan de Beneficios del Magisterio”, inclusión unilateral del FOMAG que no estaba en la minuta del contrato, Anexo B del Pliego de Condiciones.

Aseveró también, que la irregular inclusión de la frase señalada en el contrato tiene impacto financiero en la remuneración establecida, al reducir el incremento anual de la UPC, que es la base de cálculo y aplicar una “UPC de Fiduprevisora” o valor X, distinto de la UPC oficial del Régimen Contributivo, técnicamente presenta desactualización de la base de cálculo de la fórmula de la UPCM, dado que, se está afectando la UPC y, por tanto, la totalidad de los rubros “M” de la UPCM que se calculan sobre esta UPC.

En esas condiciones, indicó la convocante, el incremento anual de la UPCM efectuado por FOMAG-FIDUPREVISORA, fue menor al previsto en el Pliego de Condiciones numeral 2.9. y a las resoluciones con las cuales se definió́ el incremento de la UPC del Régimen Contributivo, situación que afectó la suficiencia de la UPCM. Posición de la convocada La parte convocada, al responder el hecho Vigésimo Séptimo de la demanda reformada, consideró que “los incrementos se efectuaron teniendo en cuenta las Resoluciones del Ministerio en el porcentaje que hace referencia al “Incremento porcentual de la UPC NO correspondiente a la actualización del POS – SUFICIENCIA”; es decir, sin tener en cuenta el incremento por Nuevas Tecnologías, las cuales estaban cubiertas por el PLUS.

Es por ello que se debe tener en cuenta la senda histórica de incrementos y no pretender aplicar el porcentaje total de la Resolución año a año como lo refiere la Convocante”. Rechazó la aseveración y conclusiones sobre aparentes e inexistentes omisiones a la Minuta del Contrato. El Contrato es ley entre las partes y a él concurrieron voluntariamente, sus estipulaciones son válidas y obligatorias.

Afirmó que el carácter indicativo de la minuta “es eso, indicativo”, tal como lo establece el numeral 5.2 del Pliego de Condiciones: “Las condiciones contractuales se establecen en la minuta indicativa del contrato que se incluye en el Anexo B del presente pliego de condiciones. La condición indicativa supone la posibilidad de introducirle modificaciones a la minuta cuando se observe que hay discrepancias en la formulación o interpretación sobre derechos u obligaciones de las partes o sus alcances, para darle el sentido pretendido de conformidad con el conjunto integral del pliego de condiciones o LA FIDUCIARA establezca la conveniencia de introducirle ajustes o cambios en los términos contractuales, siempre que dichas modificaciones no impliquen alteración de los elementos esenciales del contrato”.

Mencionó que el carácter indicativo de la Minuta del Contrato permite cambios en el documento. Si al Licitante le parecía tan extraño el Contrato una vez adjudicado hubiere podido: i) Manifestarlo y así expresarlo, lo cual no sucedió; o ii) No suscribir el Contrato, lo cual tampoco sucedió; más bien procedió presuroso a legalizarlo. Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 44 Solo lo vino a argumentar 5 años después de firmado y ejecutado, que el Contrato no era de su agrado.

Aseveró que la jurisprudencia aportada respecto de la prevalencia de los pliegos frente al contrato no es aplicable al caso, la minuta del contrato es indicativa, es decir susceptible de cambios en el proceso precontractual. En otros procesos en los cuales se establece una minuta única -no indicativa- es cuando se puede aplicar la interpretación jurisprudencial, que además debe cumplir test desarrollado en el caso sub judice.

En relación con esta Pretensión la convocada propuso las excepciones de “INEXISTENCIA DE OBLIGACIONES INVOCADAS COMO INCUMPLIDAS”, “INEXISTENCIA DE LA INSUFICIENCIA EN EL VALOR DE LA UPCM EN EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS MEDICO ASISTENCIALES No 12076- 006-2012”, “RUPTURA DEL PRINCIPIO DE LA ASUNCIÓN DEL ALEAS NORMAL EN LOS CONTRATOS (LA CAUSA PARA CADA PARTE)”, “DESPLAZAMIENTO DE LOS RIESGOS INHERENTES A LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL”, “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE HACER INCREMENTOS EXTRAORDINARIOS EN EL VALOR DE LA UPCM”, “INAPLICABILIDAD DE QUE “LAS RECOMENDACIONES Y LINEAMIENTOS” SE CONSIDEREN ESTIPULACIONES CONTRACTUALES”, “HECHO PROPIO”, “CONOCIMIENTO DEL CONTRATISTA SOBRE LA FÓRMULA DE LA UPCM” y “SUSCRIPCIÓN DE LA CARTA DE OFERTA”.

Concepto del Ministerio Público Inició recordando que los riesgos asumidos por el contratista son los derivados de la prestación de los servicios durante la ejecución, en razón a la remuneración que se le ofreció, la cual incluye la forma de pago por capitación. Y respecto de la cual tuvo la oportunidad de revisar y valorar costos estimados, entre otros aspectos con miras a aceptar dicha forma de remuneración. Consignó textualmente: “(…) en virtud de la planeación adelantada para el proceso de selección que dio origen al contrato, y de la cual hizo parte la parte convocante, el riesgo asumido por el contratista, en lo previsible del mismo, en principio estaría cubierto con el ajuste de la UPCM que si está a cargo del Fondo.

Así lo explicaron varios de los testigos en la audiencia de pruebas como más adelante se anotará”. “El contratista asumió entonces el riesgo del resultado del contrato, previo haber considerado la fórmula propuesta en la etapa precontractual y en tal virtud presentó su oferta comprometiéndose a asumir los riesgos que le correspondían. Todo esto con pleno conocimiento tal como se observa de lo manifestado en los interrogatorios de parte practicados en la etapa probatoria del presente proceso y con la libertad de aceptar o no la adjudicación del contrato tal como se anunció desde los pliegos de condiciones”.

“Por su parte el Fondo asumió el riesgo de reconocer una remuneración adicional únicamente en los casos en que técnicamente se hubiera establecido la insuficiencia de la UPCM en caso de presentarse circunstancias extraordinarias e imprevisibles las cargas podrían cambiar y el Fondo debía asumir ese riesgo, precisamente si se demostraba técnicamente una insuficiencia en la remuneración aprobada, aspecto que se tratará en el siguiente numeral”.

Atendiendo las razones de la insuficiencia, aludidas en la demanda, encontró el Ministerio Publico que la mayoría no son de recibo, pues se trata de situaciones extraordinarias o imprevisibles, o porque el punto de partida se dio en el marco de la etapa precontractual, por ejemplo el relacionado con la mayor siniestralidad por frecuencias que busca cuestionar el estudio actuarial del Apéndice 6 A del Pliego.

Al respecto, se considera que tales circunstancias no se encuadran dentro de las situaciones extraordinarias que activarían la revisión de la suficiencia de la UPCM por parte del Fondo, pues fueron aspectos que, como ya se dijo, fueron analizados y valorados desde la etapa contractual y buscaban precisamente cubrir los costos en que podían incurrir las IPS.

Y sobre este punto de la cobertura del riesgo, coinciden varios testigos. Tampoco resultan de recibo los cuestionamientos en torno al estudio de Suficiencia de UPCM 2010-Total País que sirvió de base para el contrato, cuando en su oportunidad bien pudo realizar las observaciones referentes a las variables que a su juicio dejo por fuera dicho estudio.

Sobre el Acuerdo 6 de 2011, numeral 9, y en atención a las divergencias entre las partes respecto de su vinculación con el pliego de condiciones o no, sea lo primero señalar que fue referente del mismo tal como se advierte de su contenido y en todo caso no puede restársele su carácter vinculante, en razón a que se ajustaron y adoptaron los lineamientos para la contratación de los servicios de salud para el Magisterio y fue base para el contrato que ocupa al Tribunal.

En relación con el reajuste de la UPCM en igual porcentaje al que se aplica a la UPC del Régimen Contributivo, obligación que se estipuló en el párrafo de la Cláusula Octava del Contrato, consideró el Ministerio Publico que la omisión de dicho ajuste anual si constituye un incumplimiento del contrato. Cualquier disposición que vaya en contravía de ese ajuste estaría desconociendo el pliego de condiciones y su carácter vinculante, de conformidad con jurisprudencia del Consejo de Estado que citó, rompería el equilibrio económico del contrato consistente en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, de manera que si se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, con cita de jurisprudencia del Consejo de Estado, sustentó la Procuradora: “Bajo el anterior contexto, cualquier disposición contractual o acto del Fondo contratante tendiente a desconocer la obligación arriba referida en relación con el ajuste anual de la UPCM en igual porcentaje al que se ajustó la UPC del Régimen Contributivo para cada vigencia, no son aceptables.

Y en tal sentido, los ajustes anuales que no se efectuaron o se realizaron parcialmente durante la vigencia del contrato conforme a lo probado en el presente proceso, deben ser reconocidos por el Fondo”. “De lo contrario se estaría ante el rompimiento del aludido equilibrio económico o financiero y además desconociendo los parámetros relacionados con el valor del contrato y sus ajustes previamente discutidos y acordados en la etapa precontractual y que sirvieron de base para la posterior celebración del mismo”.

“Las razones relacionadas con la demora en la liquidación como fundamento de la insuficiencia de la UPCM y los argumentos en torno al cumplimiento del contrato por parte del contratista escapan el objeto de debate y en virtud de la puesta en conocimiento de las partes, se entienden que están siendo discutidos en el marco de otro proceso arbitral”.

Conclusión del Ministerio Publico, “Salvo mejor consideración del Honorable Tribunal Arbitral, respetuosamente considero que en el presente caso no hay lugar a acceder a la totalidad de las pretensiones, salvo por lo referente a la insuficiencia de la UPCM, en principio, causada por el no reajuste anual a la que estaba obligada el Fondo en las diferencias que resulten probadas” (destaca el Tribunal).

Según el hecho Séptimo de la reforma de la demanda: “Debe precisarse que no debe confundirse el ajuste de la UPCM que se establece anualmente en igual porcentaje a la UPC del régimen contributivo, con el incremento extraordinario que podría tener el valor de la UPCM, dependiendo del estudio anual de suficiencia que mostraría la necesidad de este, como lo dispone el párrafo segundo trascrito”.

Además, las razones de la insuficiencia alegada, durante la ejecución del contrato, se encuentran especificadas en el hecho Vigésimo Séptimo, que aluden a los dos aspectos atrás citados. 2. Para iniciar considera preciso el Tribunal recordar, que de conformidad con la Ley 100 de 1993, artículo 279, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mantendrán su régimen especial de seguridad social integral, el cual debe ser respetado.

En efecto, mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde, entre otros objetivos, garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. Y, a dicho Consejo Directivo le compete velar por el cumplimiento y correcto desarrollo de los objetivos dispuesto para el Fondo, también analizar y recomendar las entidades con las cuales celebrará los contratos para su funcionamiento, entre otras.

En desarrollo de sus funciones legales y reglamentarias, el CDFNPSM expidió el Acuerdo 4 de 2004, “Por medio del cual se modifica el sistema de servicios médico- asistenciales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, que en el artículo 1º aprueba el nuevo modelo de servicios de salud para el Magisterio, conforme las características que el mismo define, considerando que de las alternativas puestas a consideración del Consejo Directivo se optó por aquella que garantizara la eficiencia, oportunidad, calidad, equidad, solidaridad y cobertura nacional en la prestación de esos servicios.

En el Punto 7, estructura financiera, dicho Acuerdo indica: “El Consejo Directivo aprueba la propuesta de la Fiduciaria La Previsora y de FECODE de mantener el sistema de UPGF. En cuanto al monto, el Consejo adopta la propuesta de la Fiduciaria de que la UPGF sea equivalente a la UPC del sistema contributivo mas un 31,3 %, en el entendido de la nivelación de beneficios por lo alto, con la garantía expresada por la Fiduciaria respecto de la viabilidad financiera de la propuesta y respetando el acuerdo para las regiones especiales”.

“Los aspectos puntuales, particulares y operativos para la implementación y desarrollo del nuevo modelo serán definidos por el Consejo Directivo en las próximas sesiones”. Posteriormente, mediante el artículo 1º del Acuerdo 2 de 2008, del mismo Consejo Directivo, “Por medio del cual se modifican los lineamentos para la contratación de los servicios de salud para el magisterio, aprobados en el Acuerdo 4 de julio 22 de 2004”, acordó ajustar y adoptar los lineamientos para la contratación de los servicios de salud para el magisterio, entre los cuales, en el Punto 2 se dispuso: Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 47 Cancelar por capitación la atención y prestación de los servicios en los niveles I, II, III y IV y asistencial de Salud Ocupacional.

El pago correspondiente a la promoción y prevención de la prestación de los servicios en salud y, promoción y prevención de la salud ocupacional se cancelarán por evento. Constituir una cuenta especial administrada por la Fiduciaria, a efectos de cubrir los riesgos que se originen por la prestación de los servicios correspondientes al IV Nivel o Alto Costo.

Los recursos de la cuenta especial que administrará la Fiduciaria para cubrir aquellas patologías que representan mayor riesgo, serán aportados por los contratistas prestadores de salud, de acuerdo con un cálculo actuarial y mediante descuento directo de la facturación mensual del IV Nivel. El Punto 4, regula el proceso de selección y remite los contratos que se regirán por las disposiciones de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007: Someter al proceso de libre elección todos aquellos oferentes que superen el 75% del puntaje total de la evaluación contenida en los pliegos de condiciones del proceso de invitación pública.

El proceso de selección y los contratos, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, previo informe de evaluación que deberán presentar los consultores y asesores externos contratados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y atendiendo la recomendación del Consejo Directivo.

En el Punto 7, estructura financiera, se aprueba la siguiente Unidad de Pago por Capitación del Magisterio: UPCM = UPCez + 48,32% UPC promedio del Magisterio Corresponde a la UPC del régimen contributivo por los grupos etarios y las zonas geográficas mas un plus porcentual fijo que cubre aquellos aspectos que son inherentes al régimen de excepción, el cual se calculó en 48,32% del valor de la UPC promedio del Magisterio.

Donde: UPC= Unidad de Pago por Capitación del Régimen Contributivo e= grupo etario z= zona geográfica Y, en el Punto 8., sobre ACTIVIDADES ADMINISTRATIVAS, se dispuso: Garantizar que los prestadores de los servicios de salud implementen y presten de manera unificada las siguientes actividades: (i) sistema de información; (ii) call center;

(iii) carnet único nacional y, (iv) manual de usuarios. Los costos para la implementación de las actividades descritas, se encuentran proyectados e incluidos en el porcentaje adicional de la UPCM. Luego, mediante Acuerdo 06 de 2011, del CDFNPSM, “Por medio del cual se modifican los lineamientos para la contratación de los servicios de salud para el magisterio, aprobados en los acuerdos No. 04 de julio 22 del 2004 y No. 2 de 2008”, nuevamente se introdujeron modificaciones al modelo médico-asistencial del magisterio.

En el Punto 1. Se dispuso el MODELO DE ATENCIÓN: En el marco del Régimen de Excepción del Magisterio, adoptar un modelo de Atención Integral a los usuarios del régimen, con un médico familiar que tenga el conocimiento integral del estado de salud de la familia desde el punto de vista físico, mental y social, y que estimule la prevención. También el Plan de Beneficios y la cobertura (Puntos 2.

Y 3). En el Punto 5. FORMA Y PAGO DE ATENCIÓN, dispuso: Cancelar por capitación la atención y prestación de los servicios en los niveles I, II, III y asistencial de Salud Ocupacional. El pago correspondiente a la promoción y prevención de Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 48 la prestación de los servicios en salud y, promoción y prevención de la salud ocupacional se cancelarán por evento.

Constituir un fondo único con carácter de cuenta especial administrada por la fiduciaria LA PREVISORA S.A., a efectos de cubrir los riesgos que se originen por la prestación de los servicios correspondientes al Alto Costo. Los recursos de la cuenta especial que administrará la Fiduciaria para cubrir aquellas patologías que representan mayor riesgo, serán aportados por los contratistas prestadores de salud, de acuerdo con un cálculo actuarial y mediante descuento directo de la facturación mensual del porcentaje del Alto Costo.

Los recursos no serán reembolsados a los prestadores de salud. En caso de agotarse los recursos del Fondo Único de Alto Costo por recobros de los prestadores el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá aportar los recursos necesarios para atender los recobros que por patologías de alto costo realicen los prestadores de acuerdo con lo establecido en los Pliegos de Condiciones.

Sobre el PLAZO DE EJECUCIÓN, Punto 6, se acordó: El Consejo Directivo ha decidido que el plazo de ejecución de los contratos para la prestación de los servicios médico-asistenciales será de cuarenta y ocho (48) meses. En la SELECCIÓN DE CONTRATISTAS, Punto 8, se dispuso, entre otros asuntos, que: “El proceso de selección y los contratos, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, previo informe de evaluación que deberán presentar los consultores y asesores externos contratados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y atendiendo la recomendación del Consejo Directivo”.

En el Punto 9. ESTRUCTURA FINANCIERA, se aprobó la siguiente unidad de pago por capitación del Magisterio: UPCM = UPCez + 48,32% UPC promedio de la Región. Corresponde a la UPC del régimen contributivo teniendo en cuenta grupos etarios, género y zonas geográficas, mas un porcentaje del promedio de la UPC de la región para cubrir aquellos aspectos que son inherentes al régimen de excepción, el cual se calculó en 48,32% del valor de la UPC promedio de la Región. Donde: UPC= Unidad de Pago por CAPITACIÓN DEL RÉGIMEN contributivo e= grupo etario z= zona geográfica Al inicio de cada año se ajustará el valor de la UPCM en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del Régimen Contributivo teniendo como base la definición que establezca la CRES con respecto a la UPC.

El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá́ aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM fijada para el Fondo previo estudio que muestre la necesidad de los mismos de forma anual”. Y, en el Punto 10, sobre ACTIVIDADES ADMINISTRATIVAS, se acordó: Garantizar que los prestadores de los servicios de salud implementen y presten de manera unificada las siguientes actividades: (i) sistema de información;

(ii) call center. De otro lado, en el Pliego de Condiciones que dio origen al contrato objeto del proceso se dispuso: “El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Acuerdo No. 06 de noviembre 1 de 2011 “Por medio Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 49 del cual se modifican los lineamentos para la contratación de los servicios de salud para el magisterio, aprobados en los Acuerdos 4 de julio 22 de 2004 y Acuerdo No. 2 del 4 de Junio de 2008”, introdujo modificaciones al modelo médico – asistencial, que se incorporan al presente pliego de condiciones” (CAPÍTULO 1.- CONDICIONES FORMALES, penúltimo inciso).

En el mismo Pliego, Punto

2.1.1. UNIDAD DE PAGO, se reguló así: Corresponde al valor que FIDUPREVISORA pagará a cada contratista por cada usuario, cotizante o beneficiario, de manera mensual de acuerdo a la región geográfica, el grupo etario y el género, con el fin de que le sean brindados la totalidad de los servicios del Plan de Salud. Este valor denominado UPCM (Unidad de Pago por Capitación del Magisterio) resulta de la aplicación de la siguiente fórmula: UPCM = UPCez + 48,32% UPC promedio de la Región. Donde: UPCM = Unidad de Pago por Capitación del Magisterio.

UPC= Unidad de Pago por Capitación del Régimen Contributivo e= Grupo Etario (Subíndice). Grupo de personas clasificados por rango de edades que comparten similares características epidemiológicas, uso de los servicios de salud y los costos respectivos, establecidas por la Comisión de Regulación en Salud para cada vigencia, la cual constituye una de las variables para ajustar el riesgo de la UPC.

Z= Zona Geográfica (Subíndice). Conjunto de Municipios y Distritos que comparten características similares de oferta de servicios, de dispersión de la población, geográficas y de infraestructura vial, establecidas por la Comisión de Regulación en Salud, la cual constituye una de las variables para ajustar el riesgo de la UPC. UPC promedio del Magisterio = Unidad de Pago por Capitación promedio teniendo en cuenta los grupos etarios y zonas geográficas de la Región. En la etapa correspondiente del proceso de selección pública, la anterior formula fue sustituida mediante Adenda 5, Punto 5, así: UPCM = UPCez + 48,32% UPCez Donde: UPCM = Unidad de Pago por Capitación del Magisterio UPC= Unidad de Pago por Capitación del Régimen Contributivo e= Grupo Etario (Subíndice).

Grupo de personas clasificados por rango de edades que comparten similares características epidemiológicas, uso de los servicios de salud y los costos respectivos, establecidas por la Comisión de Regulación en Salud para cada vigencia, la cual constituye una de las variables para ajustar el riesgo de la UPC. z= Zona Geográfica (Subíndice).

Conjunto de Municipios y Distritos que comparten características similares de oferta de servicios, de dispersión de la población, geográficas y de infraestructura vial, establecidas por la Comisión de Regulación en Salud, la cual constituye una de las variables para ajustar el riesgo de la UPC. Esta última estructura se incluyó en el Contrato, Cláusula Primera, Definiciones, “UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN DEL MAGISTERIO (UPCM): Corresponde, actualmente, a la Unidad de Pago por Capitación (UPC) del Régimen Contributivo de acuerdo al grupo etario y la zona geográfica, a la que se le adiciona un porcentaje Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 50 fijo de la UPC Promedio del Magisterio, que cubre aquellos aspectos que son inherentes al Régimen de excepción” (Contrato, Clausula Primera, Definiciones).

“UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN DEL MAGISTERIO (UPCM): Corresponde al valor que FIDUPREVISORA pagará a cada contratista por cada usuario, cotizante o beneficiario, de manera mensual de acuerdo a la región geográfica, el grupo etario y el género, con el fin de que le sean brindados en su totalidad los servicios del Plan de Salud. Este valor denominado UPCM (Unidad de Pago por Capitación del Magisterio) resulta de la aplicación de la siguiente formula: “UPCM = UPC e z + 48,32% UPC e z. Donde: UPCM = Unidad de Pago por Capitación del Magisterio.

En cuanto al ajuste de la UPCM en igual porcentaje al de la UPC del régimen contributivo, en el Pliego de Condiciones correspondiente al proceso de selección pública de contratistas, aportado como prueba al proceso, Punto 2.9 REAJUSTE AL VALOR DE LA UPCM, componente de las BASES ECONÓMICAS, FINANCIERAS Y CONTABLES DE LA CONTRATACION, Capitulo 2, sobre el ajuste del valor de la UPCM, así como en la minuta de contrato adjunta al pliego, se dispuso: “Al inicio de cada año se ajustará el valor de la UPCM en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del Régimen Contributivo teniendo como base la definición que establezca la CRES con respecto a la UPC.

El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM fijada para el Fondo previo estudio que muestre la necesidad de los mismos”. Se trata de ajustes de riesgo, teniendo en cuenta que sobre el primer inciso mencionado, el que interesa a esta parte del análisis, el mismo pliego de condiciones, Punto 5.3.3.

Riesgos Económicos, dispone: “Los riesgos económicos ordinarios o extraordinarios propios el entorno económico del país son asumidos por el FNPSM y el Consejo Directivo del FNPSM, al inicio de cada año teniendo en cuenta, lo definido por la CRES, o quien haga sus veces, con respecto a la UPC del Sistema de Seguridad Social en Salud”. En igual sentido aparece en la Adenda 1, Punto 20.

El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá́ aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM fijada para el Fondo previo estudio que muestre la necesidad de los mismos. No se aplicará ningún aumento extraordinario que se haga de la UPC del Régimen Contributivo por parte de la CRES como resultado de inclusión de servicios al POS siempre y cuando estos no se encuentren cubiertos tampoco por el Plan de Beneficios del Magisterio”. 3.3.

Corresponde al Tribunal determinar si FIDUPREVISORA tenía facultad para incluir dicha expresión en la forma de pago dispuesta en el Contrato, que modifica las condiciones para el ajuste de la UPCM en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del régimen contributivo, establecida en el Pliego de Condiciones y la minuta de contrato, como parte de la estructura financiera de la UPCM.

Respecto de las modificaciones a la minuta de contrato, se consignó en el Pliego de Condiciones, el Punto 5.2. CONDICIONES CONTRACTUALES, así: “Las condiciones contractuales se establecen en la minuta indicativa del contrato que se incluye en el Anexo B del presente pliego de condiciones. La condición indicativa supone la posibilidad de introducirle modificaciones a la minuta cuando se observe que hay discrepancias en la formulación o interpretación sobre derechos u obligaciones de las partes o sus alcances, para darle el sentido pretendido de conformidad con el conjunto integral del pliego de condiciones o LA FIDUCIARA establezca la conveniencia de introducirle ajustes o cambios en los términos contractuales, siempre que dichas modificaciones no impliquen alteración de los elementos esenciales del contrato” (destaca el Tribunal).

En efecto, de conformidad con la citada disposición, “Las condiciones contractuales se establecen en la minuta indicativa del contrato”, y la condición indicativa de la minuta le permite a FIDUPREVISORA la posibilidad de introducir modificaciones, como en efecto lo hizo durante el proceso licitatorio, observaciones al Pliego, según se aprecia en las Adendas 1, Puntos 55, 56, 57, 58, 59, 61 y 62 y 6, Punto 8.

Sin embargo, como ya se indicó, no se encuentra que mediante adenda se hubiere modificado la minuta de contrato, en cuanto al parágrafo primero de la cláusula octava, forma de pago, ajustes a la UPCM, y por esta razón en el pliego de condiciones definitivo no se incluye dicha disposición. Cabe recordar, que de conformidad con el Acto de Apertura del Proceso de Selección Pública LP – FNPSM-003 – 2011, Decisión Séptima, “Cualquier modificación a los documentos del Proceso de Selección Pública LP – FNPSM-003 – 2011, su cronograma o presupuesto, se hará mediante Adenda”.

Además, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 2.2.4, Decreto 734 de 2012, reglamentario entre otras disposiciones de lo previsto en la Ley 1150 de 2007, vigente para la época de celebración del contrato, se incluye lo siguiente: “Modificación del aviso de convocatoria y del pliego de condiciones. La modificación del pliego de condiciones se realizará a través de adendas.

La entidad señalará en el pliego de condiciones el plazo máximo dentro del cual puedan expedirse adendas, o, a falta de tal previsión, señalará al adoptarlas la extensión del término de cierre que resulte necesaria, en uno y en otro caso, para que los proponentes cuenten con el tiempo suficiente que les permita Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 52 ajustar sus propuestas a las modificaciones realizadas.

Salvo en el evento previsto en el segundo inciso del numeral 5del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 para la licitación pública, no podrán expedirse y publicarse adendas el mismo día en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, ni siquiera para la adición del término previsto para ello”. Si bien FIDUPREVISORA puede generar modificaciones a la minuta de contrato, estas deben producirse mediante adenda y no deberían ocurrir después de publicado el pliego de condiciones definitivo, sin mediar adenda, con el fin de preservar los principios de igualdad, transparencia, buena fe y confianza legítima, teniendo en cuenta que es sobre las bases de este documento que los interesados presentan su propuesta u oferta, por lo que cualquier modificación hecha posteriormente, especialmente si se trata de cambiar la forma de pago o las bases financieras presupuestadas para ofertar, desconocería los citados principios.

Lo anterior armoniza con lo previsto en la Cláusula Segunda del Contrato, al indicar el objeto del mismo: “EL CONTRATISTA se obliga por medio de este contrato a garantizar Prestación de los Servicios de Salud para los Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios, zonificados en la Región 5 integrada por los departamentos Arauca, Boyacá, Cesar, Guajira, Norte de Santander y Santander, de acuerdo con las condiciones jurídicas, financieras y técnicas definidas en el pliego de condiciones y en la propuesta presentada por el CONTRATISTA, y que hacen parte integral del presente contrato” (resalta el Tribunal).

Cabe recordar, con respecto a los pliegos de condiciones, la Corte Constitucional, en armonía con jurisprudencia del Consejo de Estado, ha considerado que el pliego de condiciones, se puede definir como el conjunto de reglas que elabora exclusivamente la Administración para disciplinar el procedimiento de selección objetiva del contratista y delimitar el alcance del contrato estatal.

Se trata de acto de contenido general, que fija los parámetros para comparar las propuestas presentadas por los oferentes y permite regular los derechos y obligaciones que emanan de la suscripción del contrato. De ahí que no sea simple acto de trámite, sino verdadero acto administrativo mediante el cual se plasma declaración de inteligencia y voluntad dirigida a producir efectos jurídicos, máxime cuando los pliegos tienen esencialmente un contenido normativo por ser la ley de la licitación y la ley del contrato (SU713/06 y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1° de agosto de 1991, Expediente 6802.

C.P. Juan de Dios Montes Hernández). La Corte Constitucional igualmente preciso que, resaltando el Tribunal: “Los pliegos de condiciones como actos administrativos gozan de la presunción de legalidad y son de obligatorio cumplimiento para la Administración, los licitantes y los contratistas. Por lo anterior, (i) los pliegos resultan inalterables e inmodificables, salvo las excepciones que establezca la ley;

(ii) Las propuestas deben ajustarse a los requisitos y condiciones en ellos previstos so pena de rechazo; y finalmente, (iii) su nulidad por violación de la Constitución o la ley debe impugnarse ante la justicia administrativa, por parte de quienes tengan interés directo en ello”. 3.4. De otro lado, en el contrato, Cláusula Primera, Definiciones, se dispone sobre el Pliego de Condiciones: “Es el documento que contiene las condiciones aprobadas por el Consejo Directivo del FNPSM para el proceso de selección, incluyendo sus Anexos, Apéndices y Adendas”, y, en el Contrato, Cláusula Trigésima Primera, Documentos del Contrato, se precisa: “Forman parte integrante de este instrumento todos los documentos que componen los antecedentes, invitaciones, pliego de condiciones, sus adendas y sus anexos, propuestas, certificados, autorizaciones, representaciones, actas, acuerdos los antecedentes de los procesos de selección, así como también todos los enunciados en la parte enunciativa y considerativa del Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 53 contrato.

Igualmente conformará el expediente del presente, las comunicaciones del supervisor, sus informes mensuales, los originales de las garantías constituidas y demás documentos que durante su ejecución se produzcan por EL CONTRATISTA, así como la correspondencia cruzada entre EL CONTRATISTA y Fiduciaria La Previsora S.A.”. En efecto, no puede el Tribunal atenerse al contrato y hacer caso omiso de lo previsto en las Adendas, el Pliego de Condiciones definitivo y sus Anexos como lo sugiere la parte convocada al contestar la reforma de la demanda. 3.5.

Ahora bien, la citada expresión adicionada en el contrato por FIDUPREVIORA, al parágrafo primero de la Clausula Octava, modifica las bases previstas en el pliego de condiciones para el ajuste de la UPCM que se hará al inicio de cada año en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del Régimen Contributivo teniendo como base la definición que establezca la Comisión de Regulación en Salud (CRES), hoy Ministerio de Salud y Protección Social, con respecto a la UPC.

Sobre el punto, la convocada adujo haber hecho los ajustes de la UPCM de conformidad con las resoluciones de las citadas autoridades en relación con la UPC del régimen contributivo, y explica los porcentajes que aplicó para el efecto en los fundamentos de la excepción de mérito que denomina: “4.2. INEXISTENCIA DE LA INSUFICIENCIA EN EL VALOR DE LA UPCM EN EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS MEDICO ASISTENCIALES 12076- 006-2012” (página 36).

Para ello, presenta dos cuadros, uno en el que se mencionan las resoluciones respectivas expedidas por parte de la Comisión de Regulación en Salud -CRES- para el año 2012 y el Ministerio de Salud y Protección Social, años 2013 a 2018, mediante las cuales se realiza el ajuste anual a la UPC del Régimen Contributivo y Subsidiado y, el otro, que muestra la tabla de incrementos porcentuales de la UPC según porcentaje correspondiente a la actualización del POS, sin embargo, este no correspondiente a su actualización e incremento porcentual total de la UPC, vigencias 2012 a 2016.

Indica a continuación, por fuera del cuadro, los porcentajes correspondientes a los años 2017 y 2018. En efecto, en ellos observa el Tribunal que para el año 2012, según el Acuerdo 030 de 28 de diciembre de 2011, de la CRES, el incremento porcentual de la UPC correspondiente a su actualización del POS fue 4.1%, no correspondiente a la actualización 5.1%, y el incremento porcentual total de la UPC, se varió en 9.4%.

Para el año 2013, según la Resolución 4480 de 27 de diciembre de 2012, del Ministerio de Salud y Protección Social, el POS no fue actualizado, excluyó la actualización del POS 3.89% y el incremento porcentual total del mismo, la UPC, 3.89%. Para el año 2014, según Resolución 5522 de 27 de diciembre de 2013, del Ministerio de Salud y Protección Social, el incremento porcentual de la UPC correspondiente a la actualización del POS 2.6%, no el 1.8% y el incremento porcentual total de la UPC, 4.4%.

Para el año 2015, según Resolución 5925 de 23 de diciembre de 2014 del Ministerio de Salud y Protección Social, el POS no fue actualizado; el correspondiente a la actualización 6.06% y el incremento porcentual total de la UPC, igual, o sea, 6.06%. Para el año 2016, según Resolución 5593 de 2015 del 24 de diciembre de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social, el incremento porcentual de la UPC correspondiente a la actualización del POS 2.92%, no correspondiente con su cifra completa 6.53% y el incremento porcentual total de la UPC, 9.45%.

Y para Año 2018 indicó que el ajuste de la UPC fue 4.10%. La convocada, además explica los ajustes a la UPCM por parte de FIDUPREVISORA, durante la ejecución del contrato, en la respuesta al hecho vigésimo séptimo de la reforma de la demanda: “La forma detallada de los incrementos aplicados por Fiduprevisora se remite en el documento PDF adjunto denominado “Cálculo UPC para la liquidación de Cápitas”, de acuerdo con las certificaciones de incremento UPC emitidas por el Min Salud.

Se adjunta tabla anual de resumen de dichos incrementos”. Dicha prueba fue aportada como tal por la convocada. 3.6. El Tribunal observó y analizó el citado documento, especialmente con respecto a los años 2014, 2016 y 2018, teniendo en cuenta que la inconformidad de la convocante sobre este punto se refiere únicamente a estos años, y encontró las siguientes explicaciones: Ajuste año 2014: “El aumento de la UPC previsto para el año 2014 contempló la inclusión de nuevas tecnologías al Plan de Beneficios, con lo cual el incremento del 4.4% contemplaba 2.6% para la actualización del POS y el restante 1.8% por aumento de los servicios y actualización de precios.

Con base en las condiciones contractuales pactadas, del incremento realizado por el Ministerio de Salud para la UPC del Régimen Contributivo del año 2014, se tendrá en cuenta como incremento para calcular la UPCM del año 2014 el 1.8%.”. Ajuste año 2016: “… el Ministerio de Salud actualizó el plan de beneficios del Régimen Contributivo, con lo cual el incremento de la UPC fue 9.45%, incremento compuesto por el 6.53% para compensar aumentos en los precios y en los servicios y 2.92% para inclusiones del POS, por lo tanto, para establecer el valor de la UPCM del año 2016 se tiene en cuenta el 6.53% de incremento frente a la UPCM de 2015”.

Ajuste año 2018: “El aumento de la UPC previsto para el 2018 incluyó el costo de la financiación de la inclusión de nuevas tecnologías en el plan de beneficios del régimen contributivo, por lo tanto el incremento del 7.83% estaba compuesto del 3.73% para financiar dichas inclusiones y del 4.10% para el aumento de los servicios y la actualización de precios, con base en lo anterior, para el cálculo del incremento de la UPCM del año 2018 se tendrá en cuenta el 4.10%.” De acuerdo con lo anterior, aprecia el Tribunal que el ajuste anual de la UPCM no aplicó uno de los porcentajes que correspondía al ajuste de la UPC del Régimen Contributivo, teniendo como base la definición que estableció el Ministerio de Salud y Protección Social, en las resoluciones respectivas, con respecto a la UPC, pues deja de incluir el incremento porcentual de la UPC correspondiente a los ajustes por actualización del POS así: (i) Para el año 2014 no se tuvo en cuenta el porcentaje de 2.6%, correspondiente a la actualización del POS, por cuanto “contempló la inclusión de nuevas tecnologías al Plan de Beneficios” y se ajusta la UPC únicamente en 1.8%;

(ii) en el año 2016 no se tuvo en cuenta el porcentaje de 2.92%, que lo fue para inclusiones del POS, y el ajuste de 6.53% y (iii) en el año 2018, como el aumento de la UPC incluyó “el costo de la financiación de la inclusión de nuevas tecnologías en el plan de beneficios del régimen contributivo”, no tuvo en cuenta el porcentaje de 3.73% para financiar dichas inclusiones y se incrementa en 4.10%. 3.7.

Evidenciado lo anterior, no aparece como cierta la afirmación de la parte convocada quien manifestó haber hecho los ajustes de conformidad con las Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 55 resoluciones de las autoridades correspondientes.

Pese a que esta parte no hizo alusión a la disposición adicionada en el texto contractual, según la cual: “No se aplicará ningún aumento extraordinario que se haga de la UPC del Régimen Contributivo por parte de la CRES como resultado de inclusión de servicios al POS siempre y cuando estos no se encuentren cubiertos tampoco por el Plan de Beneficios del Magisterio”, y a pesar de su inclusión en el contrato, el Tribunal la analizará para establecer si con este fundamento Fiduprevisora podía hacer el ajuste de la UPCM excluyendo el porcentaje correspondiente a la actualización del POS, con respecto a la UPC, durante los años 2014, 2016 y 2018.

La citada disposición contractual, que introduce restricciones al ajuste de la UPCM en cuanto al de la UPC del régimen contributivo, se refiere a: (i) la no aplicación de ningún aumento extraordinario que se haga de la UPC del Régimen Contributivo por parte de la CRES, hoy Ministerio de Salud y Protección Social, (ii) como resultado de la inclusión de servicios al POS y (iii) siempre y cuando estos no se encuentren cubiertos tampoco por el Plan de Beneficios del Magisterio.

La determinación de la UPC de manera periódica viene dispuesta desde la Ley 100 de 1993, articulo 156, literal f), al disponer que: “Por cada persona afiliada y beneficiaria, la Entidad Promotora de Salud recibirá una Unidad de Pago por Capitación -UPC- que será establecida periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en salud”.

Igualmente, de conformidad con la Ley 1122 de 2007, artículo 7, corresponde a la Comisión de Regulación en Salud definir el valor de la UPC de cada Régimen y aprobar su incremento a más tardar el 31 de diciembre de cada año, so pena que dicho valor se incrementara automáticamente en la inflación causada, disponiendo, además, que el valor de la UPC debe ser revisado por lo menos una vez al año. Y, en igual sentido lo disponen los Decretos 2562 de 2012, que traslado la función que correspondía a la Comisión de Regulación en Salud -CREC-, al Ministerio de salud y Protección Social, y 1464 de 2012 “Por el cual se definen criterios para que el incremento de la UPC se vea reflejado en el valor de los servicios de salud”.

De otro lado, sobre la periodicidad con que deben hacerse los ajustes por actualización del POS, la Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, dispone, artículo

25. ACTUALIZACIÓN DEL PLAN DE BENEFICIOS, inciso primero: “El Plan de Beneficios deberá actualizarse integralmente una vez cada dos (2) años atendiendo a cambios en el perfil epidemiológico y carga de la enfermedad de la población, disponibilidad de recursos, equilibrio y medicamentos extraordinarios no explícitos dentro del Plan de Beneficios”.

El Parágrafo de dicho artículo dispuso: “El Plan de Beneficios deberá actualizarse de manera integral antes del primero (1º) de diciembre de 2011”. Atendiendo lo anterior, el incremento de la UPC del régimen contributivo tiene lugar, cada año a cargo de la autoridad competente, y cada dos (2) años, se efectúa incluyendo el componente correspondiente a la actualización del POS, tal como lo muestran el Acuerdo 030 de 2011 de la CRES y las resoluciones 4480 de 2012, 5522 de 2013, 5925 de 2014, 5593 de 2015, 6411 de 2016 y 5268 de 2017 del Ministerio de Salud y Protección Social.

Lo anterior indica que los incrementos porcentuales que viene haciendo la autoridad competente a la UPC del régimen contributivo, cada año, así como las actualizaciones al POS del mismo régimen, cada dos años, son actualizaciones habituales, regulares u ordinarias de conformidad con la ley, por lo que no puede afirmarse que correspondan a un “aumento extraordinario de la UPC del Régimen Contributivo”.

Además, para efectos de la contratación de la prestación de los servicios de salud del magisterio, FIDUPREVISORA debe actuar de conformidad con los lineamientos que para el efecto imparta el Consejo Directivo del Fondo, entidad que aprobó los pliegos de condiciones, los cuales para la época del contrato objeto del proceso se encuentran contenidos en el Acuerdo 06 de 2011, “Por medio de la cual se modifican los lineamientos para la contratación de los servicios de salud para el magisterio, aprobados mediante los Acuerdos No. 04 de julio 22 de 2004 y No. 02 de 2008”, citado en el Punto 8 de las consideraciones y antecedentes del contrato, y en el pliego, que no contemplan la no aplicación de ningún aumento extraordinario de la UPC del Régimen Contributivo por parte de la CRES, hoy Ministerio de Salud y Protección Social como resultado de la inclusión de servicios al POS, siempre y cuando estos no se encuentren cubiertos tampoco por el Plan de Beneficios del Magisterio.

Por esta razón, en los antecedentes y consideraciones del contrato se expresó: “Que FIDUPREVISORA S.A., obrando en nombre y representación del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en desarrollo de las disposiciones legales citadas y del contrato de fiducia mercantil mencionado y lo dispuesto por el Consejo Directivo del Fondo, adelantó el Proceso de Selección No. LP-FNPSM-003-2011 cuyo objeto fue la Contratación de la prestación de los servicios de salud para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio y sus beneficiarios en el territorio nacional, por regiones” (resalta el Tribunal).

El pliego de condiciones, las Adendas, la minuta de contrato, como en los acuerdos del Consejo Directivo del Fondo, vigentes para la época de su celebración, no previeron la estipulación que se adicionó en el contrato, Clausula Octava, parágrafo primero, a la cual se viene refiriendo el Tribunal. Atrás se señaló, en el pliego de condiciones punto 5.2 que las modificaciones son posibles, siempre que éstas “no impliquen alteración de los elementos esenciales del contrato”. 3.9.

Cabe recordar que el Acuerdo 09 de 29 de septiembre de 2016, expedido por el Consejo Directivo del Fondo, mediante el cual se ajustan y adoptan los lineamientos para la contratación de los servicios de salud para el magisterio, al definir la estructura financiera para los respectivos contratos dispuso: “La actualización de la UPCM se efectuará realizando un incremento anual igual al porcentaje determinado por el Ministerio de Salud y Protección Social para la UPC del régimen contributivo, sin tener en cuenta el porcentaje por inclusión de tecnologías en el POS, salvo aquel porcentaje que corresponda a inclusión en el POS de nuevas tecnologías en salud no consideradas en el plus del magisterio según el estudio financiero que sustenta el presente Acuerdo, en razón a que no han sido objeto de recobros al Fosyga” (resalta el Tribunal).

Sin embargo, esta disposición es inaplicable al contrato objeto del proceso, para los años posteriores a la expedición del citado Acuerdo, pues este no fue incluido como modificación al contrato en las prórrogas con posterioridad a su entrada en vigencia. Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 57 3.10.

De otro lado, sin que la parte convocada hubiere invocado soporte normativo alguno para dejar de ajustar la UPCM sin incluir el porcentaje correspondientes a las actualizaciones del POS, es necesario que el Tribunal considere la no aplicación al caso lo previsto en el Decreto 1464 de 2012, “Por el cual se definen criterios para que el incremento de la UPC se vea reflejado en el valor de los servicios de salud”.

Cabe recordar que este decreto fue expedido teniendo en cuenta entre otras consideraciones: “Que la unificación de los Planes Obligatorios de Salud, además de la solicitud que mediante el precitado Acuerdo 30 de 2011 formuló la CRES al Gobierno Nacional de adoptar medidas a fin de que el incremento de la UPC se vea reflejado en los contratos de prestación de servicios de salud celebrados entre las Entidades Promotoras de Salud - EPS y las Instituciones Prestadoras de Salud - IPS, hacen necesaria la definición de criterios que permitan incrementar el valor de los servicios de salud tanto en el régimen contributivo como subsidiado” (resalta el Tribunal), razón por la cual, su objeto definido en el artículo 1°, consiste en establecer “los criterios para la fijación de los incrementos del valor de los servicios de salud acordados o que se llegaren a acordar entre las Entidades Promotoras de Salud -EPS de los regímenes contributivo y subsidiado, así́ como las demás Entidades Obligadas a Compensar - EOC y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud -IPS públicas o privadas, cualquiera que sea la modalidad pactada para la prestación de servicios de salud, en virtud de los incrementos del valor de la Unidad de Pago por Capitación -UPC que defina la Comisión de Regulación en Salud -CRES-, siempre que dicho incremento no corresponda a una inclusión o actualización de los Planes Obligatorios de Salud - POS de cualquier régimen”.

Es claro el decreto en cuanto a la necesidad de definir criterios que permitan incrementar el valor de los servicios de salud, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado, dada la unificación de los planes obligatorios en salud, para los servicios acordados o que se llegaren a acordar entre las entidades promotoras de salud -EPS- de los regímenes contributivo y subsidiado, así como en las demás entidades obligadas a compensar –EOC- y las entidades prestadores de salud -IPS- públicas o privadas, cualquiera que sea la modalidad pactada para la prestación de servicios de salud.

Por tanto, los mencionados supuestos de hecho no aplican al régimen especial del magisterio, exceptuado del régimen de seguridad social. En efecto, se dispuso en el artículo 2º, numeral 6 del citado decreto: “Para el incremento de los contratos de capitación en los que se pacte como pago un porcentaje de la UPC, deberá excluirse el incremento de la UPC que corresponda a actualizaciones al plan obligatorio de salud, toda vez que la EPS con cargo a este incremento deberá financiar las nuevas prestaciones incluidas en el Plan Obligatorio de Salud” (resalta el Tribunal).

Esta disposición del decreto en mención no es aplicable al caso por cuanto los criterios definidos para incrementar el valor de los servicios de salud lo fueron para los servicios acordados o que se llegaren a acordar entre las entidades promotoras de salud - EPS- de los regímenes contributivo y subsidiado, como para las demás entidades obligadas a compensar -EOC- y las entidades prestadores de servicios de salud - IPS- públicas o privadas, cualquiera que sea la modalidad pactada para la prestación de estos servicios.

Las disposiciones citadas fueron reproducidas, sin modificación alguna por el Decreto 780 de 2016, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”, artículos 2.5.3.5.1 y 2.5.3.5.2, numeral 6, que no son aplicables al caso que ocupa al Tribunal por las mismas razones expuestas anteriormente. 3.11.

Tampoco encuentra el Tribunal que la actuación de Fiduprevisora pueda corresponder a la facultad prevista en la Cláusula Trigésima Tercera del Contrato, Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 58 “Aplicación de los Principios de Terminación, Modificación e Interpretación Unilaterales”, en relación con los artículos 15, 16, 17 y 18 de la Ley 80 de 1993.

Para el caso, se trataría de la facultad de interpretación unilateral del artículo 15 de la citada ley, que dispone: “Si durante la ejecución del contrato surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones que pueden conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal, si no se logra acuerdo, interpretará en acto administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia”, por cuanto no se reúnen los supuestos de hecho previstos en la norma y tampoco se invocó por la convocada.

Al respecto, la Corte Constitucional, al encontrar ajustado a la Constitución el artículo 15 de la Ley 80 de 1993 (sentencia C-1514/00), precisó que “La norma acusada autoriza a la administración para interpretar unilateralmente contratos celebrados por la administración. La misma disposición señala dos requisitos concurrentes para que proceda el ejercicio de la cláusula: que las disposiciones objeto de interpretación “puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer” con el contrato y, que exista un intento de acuerdo previo.

Es decir, la ley únicamente autoriza a la administración a interpretar unilateralmente las cláusulas de un contrato si, a la falta de un acuerdo con la contraparte, se compromete la realización de algunos fines estatales: prestar un servicio público. En resumen, solamente procede a fin de asegurar el cumplimiento de un mandato constitucional: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado.

Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional” (C.P. art. 365)”, ninguno de los cuales aplicable al caso. Los requisitos indicados no se reúnen en el presente caso teniendo en cuenta que la disposición contractual en estudio no conducía a la paralización o afectación grave del servicio de salud del magisterio que implicara su interpretación unilateral, y tampoco se promovió por parte de Fiduprevisora acuerdo con la contratista.

La convocada no invocó esta disposición como soporte de su alegación. 3.12. No encuentra el Tribunal justificación para que FIDUPREVISORA hubiere omitido ajustar la UPCM en igual porcentaje al que se ajustó la UPC del Régimen Contributivo, teniendo como base la definición establecida en las respectivas resoluciones del Ministerio de Salud y Protección Social, con respecto a la UPC, para los años 2014, 2016 y 2018.

En igual sentido concluyó el Ministerio Público su concepto: “Cosa distinta ocurre con la obligación de reajuste contenida en la primera parte del parágrafo en cita según la cual al inicio de cada año se debe ajustar “ el valor de la UPCM en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del Régimen Contributivo teniendo como base la definición que establezca la Comisión de Regulación en Salud (CRES) con respecto a la UPC.” La no realización de dicho ajuste anual si constituye un incumplimiento del contrato”, afirmación que, si bien es cierta, para el Tribunal si bien pudo contribuir a la insuficiencia de la UPCM, no tiene el alcance que le da el Ministerio Publico, como adelante se analiza. 3.13.

Al respecto del punto examinado, en oficio de mayo 14 de 2015, con radicado 20150320769592, aportada como prueba al proceso, la Unión Temporal Oriente Región 5 planteó reclamación al FOMAG sobre el ajuste de la UPCM para el año 2014, por las razones que se han expresado, respuesta que se echa de menos por el Tribunal. 3.14. Ahora bien, el Régimen del Magisterio es peculiar, teniendo en cuenta que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mantienen Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 59 su régimen especial de seguridad social integral, el cual debe ser respetado (Ley 100 de 1993, art. 279).

En efecto, las disposiciones expedidas, tanto por la ley como por el Consejo Directivo del Fondo, son autónomas con respecto a las del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pese a que la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio, UPCM, tiene un primer componente, la UPC del régimen contributivo, el cual ha sido tratado por el Tribunal anteriormente, y cuyo incremento anual sirve para el ajuste también anual de la UPCM que corresponde aplicar a FIDUPREVISORA de conformidad con las resoluciones que al respecto expide el Ministerio de Salud y Protección Social, de conformidad con la ley, pero debe entenderse en armonía con la formula y ajustes previstos para establecer el valor de la UPCM que se pagará a los contratistas del régimen del magisterio.

Cabe recordar, el Ministerio de Salud y Protección Social, antes la CRES, fija los porcentajes de incremento de la UPC mediante la revisión anual previo análisis del estudio de suficiencia POS-UPC, el que junto con otros documentos complementarios y el análisis de compatibilidad con el Marco Fiscal de mediano plazo para la vigencia correspondiente, de conformidad con lo informado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entre otros aspectos, y cada dos años teniendo en cuenta la actualización del POS, permiten la toma de dicha decisión, buscando que la UPC sea suficiente para financiar el Plan Obligatorio de Salud - POS-, entre otros asuntos, ajustando de esta manera el riesgo respectivo.

En el Régimen de Salud del Magisterio el ajuste anual del valor de la UPCM en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del Régimen Contributivo teniendo como base la definición que establezca la Comisión de Regulación en Salud (CRES) con respecto a la UPC, hoy en día el Ministerio de Salud y Protección Social, es uno de los componentes que coadyuva a que la UPCM sea suficiente para financiar el modelo médico-asistencial especial del magisterio.

De manera que, el incompleto ajuste anual de la UPCM por omitirse en porcentaje equivalente al que se ajuste la UPC del Régimen Contributivo, con respecto a la UPC, de conformidad con el contrato, afecta la suficiencia de la UPCM. 3.15. Con el fin de probar en este caso, que existió insuficiencia integral de la UPCM, por el no ajuste en igual porcentaje al que se ajustó la UPC del régimen contributivo, de conformidad con el contrato, la convocante aportó dictamen pericial en el que, a la Pregunta 6 del Capítulo Técnico: “Determinación de la insuficiencia de la UPCM”, “Sírvase el Perito establecer si el incremento aplicado a la UPCM como consecuencia del incremento de la UPC del Régimen Contributivo, garantizó la suficiencia de la UPCM, durante la ejecución del contrato, si la respuesta es negativa sírvase explicar las razones pertinentes”, responde: “En consecuencia, este perito concluye que no se aplicó́ el incremento de la UPC completo al cálculo de la UPCM en cada vigencia anual, lo que implica técnicamente una desactualización de la base de cálculo de la fórmula de la UPCM, por lo que, en esas condiciones, el incremento anual de la UPCM efectuado por FOMAG- Fiduprevisora, menor al previsto en la fórmula utilizada para el estudio de suficiencia, deja de garantizar la suficiencia de la UPCM” (resalta el Tribunal).

Dicho dictamen sostiene que “El incremento de la UPC del Régimen Contributivo, aplicado para definir el incremento anual de la UPCM en el contrato entre FOMAG-Fiduprevisora y la UT Oriente Región 5 no garantiza la Suficiencia de la UPCM” (resalta el Tribunal), por cuanto: “Para el año 2014, la Resolución 5522 de 2014, no incorporó información sobre la forma en que se calculó́ el incremento anual, pero el Ministro de Salud y Protección Social, Alejandro Gaviria Uribe, explicó, que el aumento del 4,4% en la Unidad de Pago por Capitación (UPC) para el 2014, se podía descomponer en tres partes: inclusión de nuevas tecnologías al Plan de Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 60 Beneficios, control de precios a medicamentos e inflación asociada a la prestación de los servicios de salud”.

“Fiduprevisora tomó la decisión por primera vez de no aplicar la totalidad del incremento de la UPC del Régimen Contributivo e incrementar la UPCM a los contratistas del Sistema de Salud del Magisterio, sino tan solo en un 2%, factor correspondiente a la inflación”. “El mecanismo de aplicar parcialmente el incremento de la UPC del Régimen Contributivo determinado por el Ministerio de Salud se aplica nuevamente en dos años más de la vigencia del contrato, 2016 y 2018, únicamente no se aplica para los años 2015 y 2017”.

“El argumento que se esgrime es que las nuevas tecnologías que se incorporan en la UPC ya estaban contempladas en el PLUS del magisterio o 48,32% adicional sobre la UPC del Régimen Contributivo, en los rubros específicos que podrían caber en la definición de avances tecnológicos: avances tecnológicos con el 1.87% de la UPC y medicamentos no POS con el 11.92% de la UPC”.

Se conceptúa en el dictamen que “El problema mayor es que la reducción del incremento anual fijado por el Ministerio, en cualquier año, tiene un efecto acumulativo sobre todos los años subsiguientes, es decir un efecto multiplicador, o geométrico en términos matemáticos. Este efecto es acumulativo, pues si se reduce por ejemplo un 2% el primer año la UPC base, por la incorporación de nuevas tecnologías, el aumento de los siguientes años se hará́ sobre una base ya reducida, lo que acaba configurando una especie de porcentajes acumulables similares al interés compuesto prohibido en la legislación colombiana, pero no al aumento, sino al descenso”.

Además: “…esto significa que se rompió la relación de la fórmula UPC del Contributivo + M (o Plus del Magisterio), de 1.4832, es decir 48.32% superior a la UPC del Contributivo, que constituyó la fórmula de pago del Pliego. Para 2016 el 1.48 UPC del Contributivo de 2012 o 48.32% superior a la UPC de este régimen ya se había reducido a 1,4104, es decir que tan solo se pagó un 41,04% adicional sobre la UPC real del Régimen Contributivo.

Para el último año del contrato el pago por afiliado solo es superior en 36.17% a la UPC real que el Régimen Contributivo paga a las EPS”. “La forma en que fue calculada la UPCM, en efecto, implica dos rubros que podrían caber en la definición de avances tecnológicos: avances tecnológicos con el 1.87% de la UPC y medicamentos no POS con el 11.92% de la UPC.

Estos dos rubros, en primer lugar, solo suman 13,79% del 48% adicional que constituye el Plus del Magisterio o mayor valor de la UPCM en relación con la UPC del Régimen Contributivo”. “Al reducir el incremento anual de la UPC, que es la base de cálculo y aplicar una “UPC de Fiduprevisora” o valor X, distinto de la UPC oficial del Régimen Contributivo, se está́ afectando la UPC establecida en la fórmula de cálculo y, por tanto, la totalidad de los rubros del “M” de la UPCM que se calculan sobre esta UPC.

Es preciso señalar que el 71.5% de este plus corresponde a ítems como mayor frecuencia de uso, no cobro de cuotas moderadoras, promoción y prevención, salud ocupacional, transporte, etc., que no tienen nada que ver con la inclusión de nuevas tecnologías y que se afectaron con la reducción de la base de cálculo de la formula o UPC”. “Adicionalmente, al romper la relación “UPC del Régimen Contributivo más unos componentes”, calculados como relación con la UPC de este régimen, no se sabría si se está́ pagando menos por promoción y prevención o salud ocupacional o por la compensación de no cobro de las cuotas moderadoras que reciben las EPS.

Por ejemplo en el Régimen Contributivo para el año 2014, según la Resolución 5522 se paga a las EPS, adicionalmente a la UPC, $21.574,80 que equivale a un plus del 4% sobre el valor la UPC, mientras en la UPCM Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 61 del magisterio tan solo se venía pagando según la fórmula inicial de la UPCM un 3.64% de la UPC por este concepto, y si se aplica el citado incremento únicamente de inflación, este componente se reduciría al 3.5% de la UPC del Régimen Contributivo, es decir 20.846,62 pesos, lo que quiere decir que el Sistema de Salud del Magisterio se pagarían 728,18 pesos menos por afiliado año para promoción y prevención que en el Régimen Contributivo”.

“En consecuencia, se habría tomado la decisión de reducir la UPC base del cálculo de la fórmula de la UPCM y, sobre esta base, también todo el paquete que diferencia el servicio de salud del magisterio del POS del Régimen Contributivo, incluidos los componentes que compensaban los que reciben las EPS del Régimen Contributivo aparte de la UPC (como cuotas moderadoras, copagos o promoción y prevención), y la explicación de que los avances tecnológicos ya estaban considerados en la UPCM no sería justificación suficiente para afectar absolutamente todos los rubros incluidos en el monto del pago por afiliado, que significa realmente la diferencia entre el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Sistema de Salud del Magisterio.

En realidad, no se hizo un ajuste basado en un cálculo técnico, pues no responde tal modificación de la fórmula de pago -establecida en el Pliego de Condiciones- a las técnicas actuariales más elementales aplicadas a los estudios de UPC y UPCM”. “Por otra parte, el hecho de que en la UPC del Régimen Contributivo se hayan incluido nuevos medicamentos y tecnologías no implica que los recursos estimados en la UPCM inicial salgan sobrando, pues la presión tecnológica de las compañías de medicamentos, dispositivos e insumos médicos hace que permanentemente surjan y se promocionen tecnologías nuevas que los proveedores del Magisterio estarán en obligación de suministrar pues así́ lo establece su contrato.

De tal modo que, por más que se actualice el POS del Régimen Contributivo, siempre habrá́ un margen entre lo aprobado y la tecnología presente y comercializada en los servicios de salud”. “El problema que observamos es que la decisión de no reconocer el incremento por nuevas tecnologías de la UPC del Régimen Contributivo, señalado en la explicación previa, parte del “supuesto” de que con la inclusión de algunos servicios No POS en el POS del Régimen Contributivo, el costo de los servicios No POS (hoy no UPC) que recobran las EPS, se reducirían en la misma proporción. Sin embargo, la realidad demuestra lo contrario, que a pesar de la inclusión de algunos servicios, medicamentos e insumos no POS en el POS-UPC, los recobros de las EPS del Régimen Contributivo por servicios y medicamentos no POS continúan mostrando porcentajes similares sobre la UPC, si no mayores, pues si bien algunos se incorporan anualmente en el POS, cada año surgen nuevos servicios y medicamentos o nuevas tecnologías que no existían previamente, para incrementar nuevamente el costo del No POS”.

“Es así́ que las EPS del Régimen Contributivo han venido incrementando los recobros al FOSYGA (hoy Adres) por servicios, medicamentos o tecnologías que no hacen parte del POS, a pesar de que algunos servicios que previamente no estaban en el POS han sido incluidos en este”. “El resultado real de no trasladar el incremento completo de la UPC, es que el valor a reconocer por la UPCM alejó progresivamente el pago por afiliado del magisterio, del 48,32% sobre la UPC del Régimen Contributivo, aunque teóricamente se siga aplicando el 48,32%, pero sobre una base menor (que Fiduprevisora continua llamando UPC, pero que no es ya la UPC del Régimen Contributivo), y dado que las EPS reciben también muchos de los factores del M o PLUS del Magisterio, como cuotas moderadoras y copagos, promoción y prevención, que sí se indexan anualmente sobre el valor total de la UPC, así́ como recobros por riesgos profesionales, reconocimiento adicional por patologías de mayor costo y recobros por servicios no POS, finalmente el efecto logrado es modificar la fórmula de pago establecido en el pliego de condiciones, y reducir por esta vía el monto a pagar a los contratistas: La consecuencia es que se acerca progresiva y notablemente el valor reconocido per cápita en el Magisterio al ingreso per cápita de las EPS establecido por norma en el Régimen Contributivo, a pesar de que el Plan de Beneficios del Magisterio sea mucho más amplio en contenidos y derechos”.

Además, advierte el Tribunal, el dictamen de contradicción no controvierte este punto de manera específica, ni la convocada presentó excepción, soporte o prueba que cuestione las conclusiones del dictamen, que armonizan con las expuestas por el Tribunal y el Ministerio Público sobre el indebido ajuste de la UPCM en cuanto la UPC, al dejar de incluir el porcentaje correspondiente a la actualización del POS durante los años 2014, 2016 y 2018.

En consecuencia las liquidaciones y, además, la omisión de indicadores en algunas fechas señaladas disminuyo el acceso a mayores recursos generando otra causa del desequilibrio en la actualización del valor de la UPCM. El Tribunal acogerá en este punto criterio del dictamen de parte en cuanto concluye que el incremento de la UPC del Régimen Contributivo, aplicado por FIDUPREVISORA para definir el incremento anual de la UPCM en el contrato entre FOMAG-Fiduprevisora y la UT Oriente Región 5, no garantiza la Suficiencia de la UPCM. 4.

Pasa el Tribunal a analizar y resolver el segundo punto planteado por la convocante, referido igualmente a la pretensión primera, sobre la insuficiencia integral en el valor de la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio (UPCM) para atender y financiar el Plan de Atención en Salud del Magisterio, por no realizar incremento extraordinario del valor de la UPCM fijada para el FONDO, “previo estudio que muestre la necesidad del mismo”. 4.1.

La convocante indicó en el hecho Octavo de la reforma de la demanda: “Los Riesgos previsibles del contrato. En lo referente a la ESTIMACIÓN, TIPIFICACIÓN Y ASIGNACIÓN DE LOS RIESGOS PREVISIBLES INVOLUCRADOS EN LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD DEL FNPSM, es un tema directamente relacionado con la insuficiencia de la UPCM”.

Sobre el tema, se transcribió lo inicialmente señalado en el Capítulo 5, numeral 5.3 del Pliego de Condiciones, Proceso de Selección Pública LP-FNPSM-003-2011donde se afirma, el “riesgo de Insuficiencia de la UPCM fue un riesgo económico previsible expresamente asignado y asumido en su totalidad por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO”.

Posteriormente, la parte convocante contrastó lo anterior con lo consignado en la minuta de contrato, artículo 44, concluyendo que presentan diferencias en su redacción; luego, afirma que como consecuencia de las observaciones de los participantes en la audiencia de asignación de riesgos, celebrada el 7 de diciembre de 2011, el Consejo Directivo del FOMAG aprobó́ la adenda correspondiente en lo referente a la asignación de riesgos (hecho décimo segundo), transcribiendo el contenido de la sustitución del punto 5.3. del Pliego de Condiciones, por lo que: “En consecuencia, siguiendo la regulación del Pliego de Condiciones de esta licitación, de conformidad con el artículo 4o de la Ley 1150 de 2007, se asignaron los riesgos en forma definitiva, como quedó confirmado en la Adenda No 1 del pliego de fecha 12 de enero de 2012, numeral 20” (hecho décimo segundo).

Afirmó en el hecho Vigésimo Sexto que: “El riesgo económico previsible de insuficiencia de la UPCM fue asignado en su totalidad al FNPSM. Como se estableció en los documentos precontractuales y contractuales del Proceso de Selección Pública LP-FNPSM-003-2011, el riesgo de insuficiencia de la UPCM fue expresamente asignado en su totalidad al FNPSM, como riesgo previsible, y así́ lo dispuso la Adenda No. 1 de enero 12 de 2012, numeral 20…”.

Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 63 Adicionalmente, en el hecho Vigésimo Séptimo, indicó: “Razones de la Insuficiencia. La UPCM pagada a la Unión Temporal Oriente Región 5 durante la ejecución contractual resultó insuficiente por las siguientes razones: a) Mayor siniestralidad: Los siniestros presentados (atenciones en salud) resultaron superiores a las frecuencias previstas en los estudios actuariales, o por un incremento importante de las tarifas de los servicios como lo previó la Adenda No 1 del 12 de enero de 2012, numeral 20. b) El estudio actuarial no incluyó todas las variables de la UPCM: En los estudios previos del Pliego de Condiciones Apéndice 6 A el análisis que validó la suficiencia de la UPCM para el contrato celebrado entre las partes, no consideró la totalidad de variables que podían afectar el gasto del plan de beneficios de salud del Magisterio. c) No se realizaron estudios anuales de suficiencia de la UPCM: No se realizó una revisión periódica a la suficiencia de la UPCM mediante estudios actuariales, como lo recomendó́ el autor del estudio técnico citado en el Apéndice 6 A como Estudio Previo del Proceso de Selección Publica LPFNPSM 003-2011, y como lo dejó previsto el numeral 9 del Acuerdo 06 de 2011 del Consejo Directivo del FOMAG, al disponer que se podía aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM, previo estudio que muestre la necesidad de los mismos de forma anual. d) Desconocimiento de otros estudios de suficiencia de la UPCM para atender el Plan de Beneficios de Magisterio: Indicó que se refiere concretamente al estudio denominado Análisis Financiero del Modelo de Salud del Fondo del Magisterio, de fecha julio de 2016, elaborado por la firma EConcept, (Prueba 10) contratada por FOMAG, quien estimó con la información estadística suministrada por FIDUPREVISORA para los años 2014 y 2015 que el valor del Plus del Magisterio es del 60 %, sin incluir el componente de Salud Ocupacional que es proyectado por el estudio “Estimaciones de la remuneración requerida para la prestación de servicios asistenciales derivados de accidentes de trabajo y enfermedades laborales de los docentes del FOMAG, de octubre de 2016” (Prueba 11), para un total del factor Magisterio del 62,67 % de la UPC. e) Desconocimiento de decisiones judiciales.

Sostiene que el FOMAG- FIDUPREVISORA para efectos de revisión de la UPCM, no tuvo en cuenta el laudo arbitral proferido en diciembre de 2014 por el Tribunal de Arbitramento convocado por la Unión Temporal Avanzar Médico Región 1 y otros (Prueba 13), el cual declaró que durante la ejecución de ese contrato años 2009, 2010 y 2011 se presentó Insuficiencia Integral de la UPCM, dicho pronunciamiento judicial debió́ al menos generar un nuevo estudio de suficiencia de la UPCM.

Debe aclararse que la estructura financiera de la UPCM del contrato 1122- 14-08 celebrado entre el FOMAG y la Unión Temporal Avanzar Médico Región 1, era idéntica a la del contrato 12076-006-2012, esto es, UPCM= UPC + 48,32% UPC y que la ejecución de ese contrato incluyó los años 2009 y 2010, por lo que no es explicable que conocida esa decisión judicial con efecto de cosa juzgada, no se hubiesen tomado los correctivos o actualizados los estudios y se decidió́ mantener el valor de la UPCM acorde al Estudio actuarial que se denominó Estudio de Suficiencia Total país 2010 de la firma Consultores Profesionales y Actuariales Ltda., estudio que señaló que en los años 2009 y 2010 había en promedio suficiencia de la UPCM, lo que es contrario a lo probado y decidido en el citado Tribunal. f) Decisiones del FOMAG que afectaron la remuneración del contratista: Indicó que el FOMAG tomó decisiones con posterioridad a la terminación del contrato que modificaron el ingreso previsto por la UPCM, al variar el reconocimiento económico de las variables contenidas en la estructura financiera de la UPCM.

El contratante mediante comunicaciones a la Unión Temporal desconoció sus propias decisiones durante toda la ejecución contractual, tomando determinaciones que afectaron la remuneración de la contratista estipulada en el Pliego de Condiciones y en el Contrato, como se explicara en el hecho vigésimo noveno”. También expuso que teniendo en cuenta los aspectos financieros de la Insuficiencia de la UPCM, la integralidad de la UPCM se predica de todas sus variables y de los Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 64 ítems que la componen.

Por consiguiente, para cuantificar los efectos financieros de la insuficiencia de la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio (UPCM) se deben considerar los costos y gastos que tuvo la UNIÓN TEMPORAL ORIENTE REGIÓN 5 y sus partícipes durante la ejecución del contrato, para atender la demanda de los servicios incluidos en el plan de beneficios del Magisterio, y a su vez, la totalidad de los ingresos recibidos por todas las variables y los ítems que componen la UPCM.

Por ello, en el párrafo segundo de la cuarta viñeta, cláusula octava forma de pago del contrato, se estipuló: “los valores reconocidos, tanto por capitación como por evento, son de cargo de la UPCM, con la cual se garantiza la totalidad de los servicios de salud señalados en el Pliego de Condiciones, sin que haya lugar al pago de valores superiores a lo definido aquí”. 4.2.

La parte convocada rechazó por inexacta la aseveración de que el incremento extraordinario de la UPCM se haría dependiendo del estudio anual de suficiencia. Indicó, lo que realmente establece el numeral 2.9 es que al inicio de cada año se ajustará el valor de la UPCM en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del Régimen Contributivo teniendo como base la definición que establezca la CRES con respecto a la UPC.

El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM fijada para el Fondo previo estudio que muestre la necesidad de los mismos”. Además, señaló, el Tribunal bien puede observar lo que allí se prevé, es que por parte del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se podrá aplicar cualquier Incremento extraordinario al valor de la UPCM fijada por el Fondo, previo estudio que demuestre esa necesidad.

Lo que implica, de un lado, que es potestativo de este órgano, más no obligación contractual y en todo caso, tal eventual ajuste, solo se podría efectuar previo estudio que muestre la necesidad de los mismos, no como plantea la Convocante que se debe presentar estudio anual de suficiencia y que ello constituye obligación contractual por parte de la Convocada. 4.3.

El Ministerio público encontró que la mayoría de las razones de las insuficiencias aludidas en la reforma de la demanda no son de recibo, pues no se trata de situaciones extraordinarias o imprevisibles, o porque el punto de partida se dio en el marco de la etapa precontractual. 4.4. Con el fin de resolver este segundo aspecto de la citada Pretensión Primera, encuentra procedente el Tribunal recordar que el porcentaje adicional para el magisterio, 48.32%, fue definido por la Consultora Mery Bolívar, según documento denominado “ESQUEMA DE FINANCIACIÓN DEL PLAN DE ATENCIÓN EN SALUD DE LOS AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y SUS BENEFICIARIOS A TRAVÉS DE LA UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN DE MAGISTERIO (UPCM)”, de mayo de 2008, aportado como prueba al proceso.

El documento inicia recordando que “Los servicios que se contratan se plasman en el Plan de Atención en Salud del Magisterio y se financian actualmente de la UPGF (Unidad de Pago por G1112.-) Familiar), el presente documento presenta el nuevo esquema de financiación del plan de beneficios a través de la definición de una nueva Unidad de Pago por Capitación del Magisterio (UPCM)” (resalta el Tribunal).

Por lo tanto, “El objetivo es elaborar el estudio técnico del esquema de financiación del Plan de Atención en Salud del Magisterio para los afiliados del FOMAG y sus beneficiarios a través una nueva unidad que corrija el riesgo por las variables edad, sexo y zona geográfica y contemple la financiación de los servicios complementarios del Plan”.

Indicó que, por lo tanto, la UPC del régimen contributivo financia los servicios del Plan Obligatorio de Salud (POS) del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se ajusta por riesgo en consideración a tres variables: la edad, el sexo y la zona. Hasta ahora, se ha establecido la financiación del POS del Sistema General Seguridad Social en Salud con las variaciones de la UPC del régimen contributivo y sus mecanismos de ajuste de riesgo, los cuales son competencia del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud a través de los estudios que realiza el Ministerio de la Protección Social, organismo que ejerce la Secretaria Técnica.

Por lo que se hace necesario el estudio de la financiación de los servicios contenidos en el Plan de Atención Complementaria del Magisterio en atención del PLUS adicional o Unidad de Pago de Atención Complementaria del Magisterio. Para el “CÁLCULO DE LA UNIDAD DE PAGO DE ATENCIÓN COMPLEMENTARIA DEL MAGISTERIO (PLUS)”, se tuvo en cuenta: (i) Las fuentes de información del modelo son los FIAS 2007 y la del POS es el "Estudio de suficiencia Plan Obligatorio de Salud - Unidad de Pago por Capitación 2006 y de los actuales mecanismos de ajuste del riesgo determinantes del gasto de la Unidad de Pago por Capitación" Informe al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Enero de 2008, (ii) La metodología para el cálculo del PLUS en lo que se refiere a servicios de salud se basa en el comportamiento de la frecuencia de las actividades, intervenciones, procedimientos, medicamentos e insumos de los afiliados al FOMAG durante 2007; y en el comportamiento de la severidad o costos de estos servicios durante el mismo periodo, según lo reportado por los actuales prestadores de servicios de salud contratados por el FOMAG y los manuales tarifarios vigentes como son el Decreto 2423 de 1996 y (iii) Del producto de las frecuencias y la severidad de cada una de las actividades, intervenciones, procedimiento, medicamentos e insumos se calculan los costos esperados o margen de riesgo de cada uno de estos.

Posteriormente, “la sumatoria de los márgenes de riesgo nos dan el valor de la UPC PACM neta que corresponde a los servicios de salud”. Además procede con: 1. El cálculo de la Unidad de Pago por Capitación promedio del Magisterio, 2. El Cálculo de los programas de salud ocupacional, 3. El cálculo de promoción y prevención ajustado a perfil epidemiológico, 4.

El cálculo de servicios asistenciales adicionales, -Consulta médica y de odontología general y especializada con frecuencia de uso mayor al Sistema General de Seguridad Social en Salud - Avances tecnológicos (cirugías, procedimientos e insumos) – Suministro de monturas – Suministro de prótesis y órtesis – Medicamentos no POS – Alto costo – Transporte y acompañante-, 5.

Cálculo de financiación de los servicios y 6. Cálculo administrativo. Luego, con fundamento en la tabla de distribución porcentual de la Unidad de Pago de Atención Complementaria del Magisterio (PLUS), total de “48.31%” (tomado del original, página 23 del Concepto). Finalmente se indicó: “La Unidad de Pago por Capitación del Magisterio (UPCM) corresponde a la UPC del régimen contributivo por los grupos etarios y las zonas geográficas, a la que se le adiciona un plus porcentual fijo de la UPC promedio del Magisterio, que cubre aquellos aspectos qué son inherentes al régimen de excepción, el cual se calculó́ en 48,32%.

Contrato que igualmente define el Factor Magisterio, así: “Es el porcentaje adicional que corresponde a 48.32% UPCez dentro de la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio UPCM, donde: UPC = Unidad de pago por CAPITACIÓN DEL RÉGIMEN Contributivo; e = Grupo etario; y z = Zona Geográfica”. Porcentaje adicional que corresponde a 48.32% UPCez, dentro de la UPCM, que cubre aquellos aspectos que son inherentes al Régimen de excepción para el Magisterio, que determina por competencia el Consejo Directivo del Fondo, sin depender de ninguna otra autoridad, cuando mediante Acuerdo fija los lineamientos para la contratación de los servicios de salud para el magisterio y como estructura financiera aprueba la Unidad de pago por Capitación, para garantizar los servicios de salud para el Magisterio y debe reconocerse como pago a los contratistas.

De otro lado, en las consideraciones y antecedentes del contrato, dispuso en el Punto 8: “Que el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en desarrollo de sus funciones legales y reglamentarias, expidió el Acuerdo No. 6 de 1 de noviembre de 2011, por medio del cual se introducen modificaciones al Plan Integral de Salud del Magisterio a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se hacen recomendaciones sobre el proceso de selección de los contratistas para la prestación de los servicios de salud para los afiliados al Fondo y sus beneficiarios”.

Y, en el Punto 10, “Que para el proceso de Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 67 selección de los contratistas se acordó: f. Mantener la UPCM y la forma de pago actual hasta tanto se presenten y analicen nuevos estudios de suficiencia” (resalta el Tribunal). 4.7.

Si bien la forma de pago y la UPCM se mantuvieron en la forma indicada, “hasta tanto se presenten y analicen nuevos estudios de suficiencia”, de todas maneras desde el pliego de condiciones se dispusieron reajustes al valor de la UPCM, que se encontraban previstos en el Acuerdo 06 de 2011, así: “2.9. REAJUSTE AL VALOR DE LA UPCM Al inicio de cada año se ajustara el valor de la UPCM en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del Régimen Contributivo teniendo como base la definición que establezca la CRES con respecto a la UPC.

El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM fijada para el Fondo previo estudio que muestre la necesidad de los mismos”. En efecto, de conformidad con estas reglas del pliego, la UPCM se ajusta por riesgo en dos eventos: (i) al inicio de cada año en la forma mencionada en el inciso primero citado, con relación a la UPC y (ii) el CDFNPSM podrá aplicar cualquier incremento extraordinario a la UPCM fijada para el Fondo, previo estudio que muestre la necesidad de los mismos, según el inciso segundo. De manera que, de conformidad con el Acuerdo 06 de 2011 del CDFNPSM, para el proceso de selección de los contratistas se acordó mantener la forma de pago y la UPCM actual hasta tanto se presenten y analicen nuevos estudios de suficiencia, así también se consignó en el contrato, lo que indica que el valor de la UPCM en la forma antes mencionada se encontró suficiente para cubrir la prestación de los servicios de salud del magisterio, Región 5, contratación 2012-2016, para el momento de la celebración del contrato, pero durante su ejecución se aplicarían los ajustes citados.

En el contrato, de conformidad con el parágrafo primero de la Cláusula Octava, forma de pago, se incluyeron los ajustes citados, pero se adicionó la expresión final que fue objeto de análisis anteriormente. “Al inicio de cada año se ajustara el valor de la UPCM en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del Régimen Contributivo teniendo como base la definición que establezca la Comisión de Regulación en Salud (CRES) con respecto a la UPC.

El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá́ aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM fijada para el Fondo previo estudio que muestre la necesidad de los mismos. No se aplicará ningún aumento extraordinario que se haga de la UPC del Régimen Contributivo por parte de la CRES como resultado de inclusión de servicios al POS siempre y cuando estos no se encuentren cubiertos tampoco por el Plan de Beneficios del Magisterio”.

Esta disposición contractual diferencia claramente, como se indicó atrás, del ajuste anual del valor de la UPCM en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del régimen contributivo, teniendo en cuenta las resoluciones de las entidades respectivas, de cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM fijada para el Fondo previo estudio que muestre la necesidad de los mismos, que podrá ser aplicado por CDFNPSM, sin dependencia alguna de la actuación de otra autoridad, por cuanto “el porcentaje adicional que corresponde a 48.32% UPCez dentro de la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio UPCM”, Plus para el magisterio, cubre aquellos aspectos que son propios de este régimen especial, los cuales, por competencia, fija dicho Consejo Directivo del Fondo.

En este caso, si bien se hicieron ajustes al valor de la UPCM, relacionados con la UPC del régimen contributivo, de manera incompleta, es evidente que el Consejo Directivo del Fondo, durante la ejecución del contrato, no aplicó ningún incremento extraordinario en el valor de la UPCM fijada para el Fondo, con el argumento planteado en la contestación a la reforma de la demanda, de tratarse de facultad mas no obligación contractual, según se reiteró en el alegato de conclusión y en el concepto del Ministerio Público en el sentido de no haberse presentado circunstancia extraordinaria que permitiera actuar en dicho sentido. 4.9.

Al respecto, considera el Tribunal que los mencionados ajustes de riesgos estipulados en el parágrafo primero de la Cláusula Octava del contrato, forma de pago, tienen relación directa con los riesgos previsibles, cláusula cuatrigésima cuarta del contrato, como se analizará a continuación. 4.10. El artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 impone a las entidades públicas contratantes la obligación de incorporar en los pliegos de condiciones la “estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación estatal”, con el fin de desarrollar y dar armonía a los principios de planeación contractual, transparencia y selección objetiva.

En efecto, en aplicación de dichos principios, le corresponde a la entidad estatal determinar aquellos acontecimientos con probabilidad de ocurrencia que puedan afectar la contratación, de conformidad con lo previsto en el artículo 88, Decreto 2474 de 2008, reglamentario del artículo 4, Ley 1150 de 2007, que impone estimar, valorar y tipificar los riesgos que puedan presentarse en desarrollo del contrato con el fin de cuantificar la posible afectación de la ecuación financiera del mismo, y señalar el sujeto contractual que soportará, total o parcialmente, la ocurrencia de la circunstancia prevista, o la forma en que se recobrará el equilibrio contractual, cuando se afecte por la ocurrencia del riesgo, entendiendo que la experiencia de las entidades, con respecto al bien o servicio que desean adquirir, les permite conocer al inicio del proceso licitatorio las contingencias de común ocurrencia y que se deben prever, con el fin de actuar de la mejor manera en dicho sentido, y luego, con la intervención de los proponentes configurar la fijación definitiva de los riesgos en el pliego de condiciones.

De conformidad con lo previsto en el mismo artículo 88 citado: “Para los efectos previstos en el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riegos involucrados en la contratación todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo.

El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales”. De otra parte, de acuerdo con el inciso segundo del citado artículo: “En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva”(resalta el Tribunal).

Con el fin de dar cumplimiento a dicha norma legal, se dejó consignado en el Pliego de Condiciones: “1.10.4. Audiencia de revisión de asignación de riesgos. Con el objeto de revisar el tema de asignación de riesgos dentro del contrato señalados en el numeral 5.3, del pliego de condiciones, y establecer su distribución definitiva, se celebró una audiencia en la fecha y hora que indica el cronograma del numeral 1.10” (resalta el Tribunal). 4.11.

Revisados por el Tribunal el estudio previo de contratación y su modificación 1, el proyecto de pliego de condiciones, la Adenda 1. 20, el pliego de condiciones definitivo, documentos elaborados por la contratante, observa la tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en el contrato, sin que se hubiere aportado a este proceso el documento soporte, advirtiendo coincidencia en cuanto a que no todos los riesgos fueron asignados a la contratista como lo sostiene la convocada, aunque con ciertas modificaciones en la Cláusula Cuatrigésima Cuarta del Contrato, según se precisará más adelante. 4.12.

Cabe recordar previamente que de conformidad con la ley al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponde garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales del magisterio, “para lo cual contratará la prestación de dichos servicios”, de conformidad con las instrucciones que imparta el CDFNPSM, y teniendo en cuenta que el riesgo del aseguramiento es diferente al riesgo por la prestación de servicios de salud. 4.13.

Según documento aportado al proceso, de fecha 23 de noviembre de 2016, la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, al responder queja interpuesta por el apoderado de las convocantes, afirma que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el responsable asegurador en salud.

Dijo expresamente, resaltando el Tribunal: “El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como ente asegurador en salud no solo será responsable de garantizar la red prestadora de servicios de salud, sino la calidad, oportunidad, eficiencia y eficacia de los servicios de salud, además de responder por la negligencia o no garantía de estos por parte de los prestadores de servicios de salud en concordancia con la Circular No. 066 de 2010, que establece lo siguiente: “2.

ASEGURAMIENTO EN SALUD Entiéndase por aseguramiento en salud 1. La administración del riesgo financiero, 2. La gestión del riesgo en salud, 3. La articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, 4. La garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud, y 5. La representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario.

“Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud, esto es, la salud y la vida del usuario afiliado. “(…) Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 70 “RESPOSABILIDAD DERIVADA DEL CONTRATO DE ASEGURAMIENTO EN SALUD “A quien se afilia el usuario es al asegurador en salud, no al prestador de los servicios de salud, quien se compromete con la calidad, oportunidad, eficiencia en el servicio, en el manejo de la salud, en el manejo de la vida, es el asegurador no el prestador, todo esto derivado de la responsabilidad contractual establecida por la firma del contrato de aseguramiento entre el asegurador y el afiliado.

(…)” En el mismo documento, continua la Supersalud afirmando que: “La red prestadora de servicios de salud es la encargada de garantizar la prestación de servicios de salud a los afiliados del régimen especial o de excepción del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mientras que la Fiduciaria la Previsora, como ha quedado indicado es la entidad encargada de administrar y velar porque los recursos destinados a la salud de los maestros y sus beneficiarios cumplan con su finalidad”.

“Tanto las IPS como la Fiduciaria la Previsora son las entidades que deben garantizar el derecho a la salud de toda la población afiliada a dicho régimen”. Concluye esta entidad: “De lo anterior es fácil concluir que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. no puede delegar, ni transferir a las IPS el aseguramiento, pues podría presentarse una práctica ilegal, al endilgar al contratista, responsabilidades que le competen por ley, única y exclusivamente a la Fiduciaria (…)”.

“Consecuencia de lo anterior, es de anotar que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en el marco de su responsabilidad de contratar los servicios de salud para el magisterio, no puede desconocer y, mucho menos vulnerar las disposiciones, facultades y funciones legales que tienen los prestadores de servicios de salud (PSS) y trasladarles una responsabilidad que no es propia, ni inherente al objeto de estos, como es el aseguramiento a la Seguridad Social en Salud (…)”. 4.14.

Además, según el Acta que contiene la Audiencia de Riesgos, de manera expresa se indicó por el Consultor del proceso Dr. Eduardo Martínez M., Punto 6.2, inciso tercero: “La Previsora actúa como aseguradora y los contratos son de prestación de servicios. La unidad de capitación es una forma de pago a todo costo por cada usuario que está vinculado al sistema y en la medida que el número de usuarios crece pues crecen los ingresos del prestado porque se paga por usuario atendido por usuario inscrito, digamos que con esas aclaraciones y con el agradecimiento de toda la información de la que hemos tomado atenta nota para reevaluar el tema de los riesgos, no tendríamos ningún otro comentario” (resalta el Tribunal). 4.15.

De otro lado, debe considerarse lo presentado en la Cláusula Segunda del Contrato, sobre el objeto del mismo: “EL CONTRATISTA se obliga por medio de este contrato a garantizar Prestación de los Servicios de Salud para los Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios, zonificados en la Región 5 integrada por los departamentos Arauca, Boyacá, Cesar, Guajira, Norte de Santander y Santander, de acuerdo con las condiciones jurídicas, financieras y técnicas definidas en el pliego de condiciones y en la propuesta presentada por el CONTRATISTA, y que hacen parte integral del presente contrato”, cláusula que contiene la garantía propia de la prestación de los servicios de salud contratados en las condiciones de los apartes resaltado por el Tribunal que no puede confundirse con la función del FONDO, como asegurador, de garantizar la prestación de los servicios de salud, para cuyos efectos, entre otros, se firma el contrato.

Lo anterior se refleja en la distribución de los riesgos previsibles, configurada por la entidad contratante desde el inicio del proceso de selección pública, según la cual, como se advirtió, se asignaron riesgos tanto al contratista como al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 71 4.16.

Cabe recordar que la Ley 1751 de 2015, Estatutaria del Derecho a la Salud, califica la salud como derecho fundamental autónomo y su prestación de servicio público esencial obligatorio, que para el magisterio se traduce en la atención integral de los servicios de salud, prevista en el Acuerdo 06 de 2011 del CDFNPSM, Punto 1, modelo vigente para la época del contrato, “MODELO DE ATENCIÓN: En el marco del Régimen de Excepción del Magisterio, adoptar un modelo de Atención Integral a los usuarios del régimen, con un médico familiar que tenga el conocimiento integral del estado de salud de la familia desde el punto de vista físico, mental y social, y que estimule la prevención”.

Así también se encuentra previsto en el Apéndice 3 A del Pliego de Condiciones, Plan de Atención en Salud para el Magisterio. De tal manera corresponde también la gestión integral del riesgo, es decir, al FOMAG le corresponde, por ley, garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo, cubriendo los riesgos propios de su condición de asegurador, es decir, garantizar que los servicios de salud requeridos estén cubiertos con los recursos correspondientes, que la UPCM sea suficiente para dicho efecto, teniendo en cuenta además los factores de ajuste previstos en relación con la UPCM para mantener la suficiencia, y a los prestadores de servicios de salud para el magisterio les incumbe gestionar el riesgo en salud de la población contratada por el FOMAG – Fiduprevisora, ejecutando la gestión individual del riesgo en la forma prevista en el contrato, asistencial y con enfoque de promoción y preventivo, basado en la práctica de Medicina Familiar y en esta medida asumen el riesgo previsible por esta gestión. 4.17.

La tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en el contrato, contenidas en el proyecto de pliego de condiciones, fue presentada a los posibles proponentes en la audiencia respectiva, quienes expresaron en la misma sus comentarios y apreciaciones. Se reitera, en el Pliego de Condiciones, Punto 1.10.4 se dispuso: “Con el objeto de revisar el tema de asignación de riesgos dentro del contrato señalados en el numeral 5.3., del pliego de condiciones, y establecer su distribución definitiva se celebró una audiencia en la fecha y hora que indica el cronograma del numeral 1.10.).

Con ocasión de lo sucedido en la audiencia de riesgos, de manera concreta en la Adenda 1, Punto 20, así se consignaron los riesgos previsibles: “20. Se sustituye el numeral, 5.3. ESTIMACIÓN, TIPIFICACIÓN Y ASIGNACIÓN DE LOS RIESGOS PREVISIBLES INVOLUCRADOS EN LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD DEL FNPSM así: “5.3 RIESGOS PREVISIBLES” “Las siguientes son las condiciones relativas a la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en el objeto de los contratos a celebrarse con los proponentes seleccionados y que, eventualmente, pueden afectar, a cualquiera de las partes, el equilibrio económico de los mismos:” “5.3.1 Riesgos Operativos:” “Riesgo de la demanda Individual en salud: Se tipifica con variabilidad en la demanda individual de las personas por los servicios médico-asistenciales que puedan afectar la disponibilidad, oportunidad, cantidad y calidad de los servicios de salud en todos los niveles de complejidad dentro del plazo del contrato.

Es un riesgo que se asigna al Contratista; se establece en el marco de variaciones ordinarias del perfil epidemiológico vigente en cada una de las regiones y tiene en cuenta la inexistencia de copagos del servicio por parte del Usuario, Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 72 puede estimarse en un rango de más o menos el 10%, de la demanda promedio individual actual.” “Riesgo de la demanda por aumento de la población usuaria.

Se tipifica con variabilidad en la demanda por novedades en cuanto al número de usuarios por atender en los servicios médico-asistenciales que puedan afectar la disponibilidad, oportunidad, cantidad y calidad de los servicios de salud en todos los niveles de complejidad dentro del plazo del contrato. Es un riesgo que asume el FNPSM en el 100% puesto que por cada usuario se paga una UPCM por mes.” “Riesgo de la demanda por aumento del tiempo del contrato.

Se tipifica con variabilidad en el periodo de tiempo de prestación de los servicios médico asistencial por aumento en el plazo del contrato. Es un riesgo que asume el FNPSM en el 100% puesto que por cada periodo de ampliación del contrato se paga usuario una UPCM por mes.” “5.3.2 Riesgo Financiero.” “Riesgo aumentos de la demanda de Alto costo: Se tipifica por la alta incidencia de las enfermedades de alto costo, El riesgo financiero de las enfermedades de alto costo se comparte, y se crea un mecanismo de encargo fiduciario Fondo Único con aportes del CONTRATISTA, para garantizar la financiación de sus costos, pero además el FNPSM aportará recursos en caso de presentarse déficit en los fondos del encargo fiduciario.

Se estima en el 2,5% dentro del Factor Magisterio de la UPCM, el riesgo de mayores costos por atención de alto costo, que es el monto de los recursos que van al Fondo Único.” “Riesgo aumentos de los eventos de promoción y prevención de enfermedades generales y de salud Ocupacional: Se tipifica por el aumento de variaciones en las actividades a realizar Es un riesgo que asume el FNPSM en el 100% puesto que se paga por evento.” “Riesgo por la mora en los pagos del contrato: Se tipifica cuando la facturación realizada en debida forma no es pagada por el FNPSM dentro del plazo fijada para ello.

El riesgo financiero por la mora en los pagos será mitigado por el FNPSM con la programación oportuna del Programa de Caja PAC, ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.” “5.3.3 Riesgos Económicos:” “El riesgo económico se tipifica por las modificaciones ordinarias o extraordinarias de precios de los servicios o de un incremento extraordinario de la demanda de servicios” (resalta el Tribunal).

“Los riesgos económicos ordinarios o extraordinarios propios del entorno económico del país son asumidos por el FNPSM y el Consejo Directivo del FNPSM, al inicio de cada año teniendo en cuenta, lo definido por la CRES, o quien haga sus veces, con respecto a la UPC del Sistema de Seguridad Social en Salud.” “La modificación de la UPCM, se resuelve a través de un estudio técnico que determine la suficiencia financiera de la unidad de pago del Magisterio, partiendo de los siguientes eventos” (resalta el Tribunal): a. “Teniendo en cuenta que el CDFNPSM, con fundamento en el estudio técnico que para esos efectos se realizó (Anexo al Estudio), determinó el valor de la UPCM, en el evento en que técnicamente y producto de un aumento de las frecuencias de uso de los servicios o de las tarifas, que no sean atribuibles a un manejo ineficaz de la gestión de riesgo o de la mala implementación del modelo de salud incluido los modelos de auditoría y guías de atención necesarios para tal fin, se presente de manera integral una insuficiencia del mismo para atender la demanda de los servicios del Magisterio, el FNPSM asumirá́ los riesgos económicos originados por dicha Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 73 situación. La integralidad de la UPCM se predica de todas sus variables y de los ítems que la componen” (resalta el Tribunal). b. “De ocurrir lo contrario, esto es, cuando se presente un desfase considerable a favor del CONTRATISTA producto de una disminución de frecuencia de uso de los servicios o de las tarifas, que no sean atribuibles a un manejo efectivo de la gestión del riesgo o de la implementación eficaz del modelo de atención, el contratista deberá́ restablecer el equilibrio contractual a favor de FNPSM.” “Los riesgos no previsibles, vale decir, los que no pueden, hoy en día, ser estimados, tipificados y asignados, y que sean ajenos a la naturaleza jurídica del reconocimiento de pago por capitación, deberán ser resueltos en su oportunidad, de llegar a presentarse, a través de las diferentes disposiciones legales establecidas.”.

De manera similar, en el pliego de condiciones definitivo, resaltando el Tribunal algunos apartes, de los riesgos previsibles, se determina: 5.3. ESTIMACIÓN, TIPIFICACIÓN Y ASIGNACIÓN DE LOS RIESGOS PREVISIBLES INVOLUCRADOS EN LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD DEL FNPSM Las siguientes son las condiciones relativas a la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en el objeto de los contratos a celebrarse con los proponentes seleccionados y que, eventualmente, pueden afectar, a cualquiera de las partes, el equilibrio económico de los mismos: 5.3.1 Riesgos Operativos en Salud: Se tipifica con variabilidad en la demanda de servicios médicos que puedan afectar la disponibilidad, oportunidad, cantidad y calidad de los servicios de salud en todos los niveles de complejidad dentro del plazo del contrato o por aumento del tiempo del contrato.

Se asignan al CONTRATISTA, los riesgos de variabilidad en la demanda de servicios dentro del plazo del contrato, por ser propios de su conocimiento, y en consideración a la forma de pago por capitación. El FNPSM suministra en el presente pliego de condiciones la cantidad de usuarios por zona geográfica y grupo etario para que el Proponente, de acuerdo con el análisis autónomo que realice, pueda estimar la demanda de servicios durante el periodo del contrato, y establecer el riesgo para decidir su participación en este proceso de selección. El Riesgo operativo por extensión del plazo lo asume el FNPSM, haciendo los pagos de las UPCM por el tiempo extendido, el cual podrá́ ser hasta del 50% del tiempo inicial del contrato. 5.3.2 Riesgo Financiero.

Se tipifica por la alta incidencia de las enfermedades de alto costo, el aumento de los eventos de promoción y prevención de enfermedades generales y de salud Ocupacional y, el aumento de la demanda de servicios, y por la mora en los pagos del contrato por parte del FNPSM. El riesgo financiero de las enfermedades de alto costo se comparte, y se crea un mecanismo de encargo fiduciario único con aportes del CONTRATISTA, para garantizar la financiación de sus costos, pero además el FNPSM aportará recursos en caso de presentarse déficit en los fondos del encargo fiduciario.

El riesgo financiero por el aumento de los eventos de promoción y prevención de enfermedades generales y de salud ocupacional por inducción de la demanda lo asume el FNPSM pagando por los eventos efectivamente realizados. Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 74 El riesgo financiero por el aumento de la demanda de servicios lo asume el CONTRATISTA por ser propios de su conocimiento, de la posibilidad de prevenirlos a través de programas de promoción y prevención y en consideración a la forma de pago por capitación. El riesgo financiero por la mora en los pagos está cubierto por la programación y ejecución debida y oportuna del Programa Anual de Caja PAC. 5.3.3 Riesgos Económicos: El riesgo económico se tipifica por las modificaciones ordinarias o extraordinarias de precios de los servicios o de un incremento extraordinario de la demanda de servicios (resalta el Tribunal).

Los riesgos económicos ordinarios o extraordinarios propios del entorno económico del país son asumidos por el FNPSM y el Consejo Directivo del FNPSM, al inicio de cada año teniendo en cuenta, lo definido por la CRES, o quien haga sus veces, con respecto a la UPC del Sistema de Seguridad Social en Salud. La modificación de la UPCM, se resuelve a través de un estudio técnico que determine la suficiencia financiera de la unidad de pago del Magisterio, partiendo de los siguientes eventos: a) Teniendo en cuenta que el CDFNPSM, con fundamento en el estudio técnico que para esos efectos se realizó y que hace parte integral de los presentes Pliegos de Condiciones (Apéndice No. 6), determinó el valor de la UPCM, en el evento en que técnicamente y producto de un aumento de las frecuencias de uso de los servicios o de las tarifas, que no sean atribuibles a un manejo ineficaz de la gestión de riesgo o de la mala implementación del modelo de salud incluido los modelos de auditoría y guías de atención necesarios para tal fin, se presente de manera integral una insuficiencia del mismo para atender la demanda de los servicios del Magisterio, el FNPSM asumirá́ los riesgos económicos originados por dicha situación. La integralidad de la UPCM se predica de todas sus variables y de los ítems que la componen (destaca el Tribunal). b) De ocurrir lo contrario, esto es, cuando se presente un desfase considerable a favor del CONTRATISTA producto de una disminución de frecuencia de uso de los servicios o de las tarifas, que no sean atribuibles a un manejo efectivo de la gestión del riesgo o de la implementación eficaz del modelo de atención, el contratista deberá́ restablecer el equilibrio contractual a favor de FNPSM.

Los riesgos no previsibles, vale decir, los que no pueden, hoy en día, ser estimados, tipificados y asignados, y que sean ajenos a la naturaleza jurídica del reconocimiento de pago por capitación, deberán ser resueltos en su oportunidad, de llegar a presentarse, a través de las diferentes disposiciones legales establecidas”. Finalmente, el contrato, Capítulo XIII, estipulo: “ESTIMACIÓN, CUANTIFICACIÓN Y ASIGNACIÓN DE LOS RIESGO PREVISBLES INVOLUCRADOS EN LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD DEL FNPSM”, resaltando el Tribunal, “CLÁUSULA CUATRIGÉSIMA CUARTA.

En desarrollo de lo establecido en el artículo 47 (sic) de la Ley 1150 de 2007, reglamentado por el artículo 88 del Decreto reglamentario No. 2474 de 2008, las siguientes son las condiciones relativas a la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en el objeto de los contratos a celebrarse con los proponentes seleccionados y que, eventualmente pueden afectar, a cualquiera de las partes, el equilibrio económico de los mismos: “1.

En consideración a la forma de pago de los contratos objeto de la presente Convocatoria Pública, esto es, por Capitación, la asunción y administración de la totalidad de los riesgos Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 75 que se desprenden por la provisión de servicios de salud en los cuatro niveles de complejidad, le corresponden al contratista.

“2. Para el caso de las actividades contractuales cuyos pagos se realizan por evento (promoción y prevención de enfermedades generales y salud ocupacional), por el contrario, se tiene que el FNPSM asumirá el riesgo del aumento de frecuencias de uso de los servicios por parte de los usuarios. “3. Sin perjuicio de que el Consejo Directivo del FNPSM, al inicio de cada año, establezca las políticas y porcentajes para ajustar el valor de la UPCM, para lo cual podrá tener en cuenta, entre otros, lo definido por el CNSSS, o quien haga sus veces, con respecto a la UPC; el IPC o el incremento del SMMLV; el riesgo con relación a la UPCM, se resolverá a través de un estudio técnico que determine la suficiencia financiera de la unidad de pago del Magisterio, partiendo de los siguientes eventos: “3.1.

Teniendo en cuenta que el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en el estudio técnico que para esos efectos se realizó y que hace parte integral de los presentes Pliegos de Condiciones (Apéndice No.6), determinó el valor de la UPCM, en el evento en que técnicamente se presente de manera integral una insuficiencia del mismo para atender la demanda de los servicios del Magisterio, el FNPSM asumirá los riesgos económicos originados por dicha situación. La integralidad de la UPCM se predica de todas sus variables y de los ítems que la componen (resalta el Tribunal).

“3.2. De ocurrir lo contrario, esto es, cuando se presente un desfase considerable a favor del contratista producto de una disminución de frecuencia de uso de los servicios o de las tarifas, que no sean atribuibles a un manejo efectivo de la gestión del riesgo o de la implementación eficaz del modelo de atención, el contratista deberá restablecer el equilibrio contractual a favor de FNPSM”.

“Los riesgos no previsibles, vale decir, los que no pueden, hoy en día, ser estimados, tipificados y asignados, y que sean ajenos a la naturaleza jurídica del reconocimiento de pago por capitación, deberán ser resueltos en su oportunidad, de llegar a presentarse, a través de las diferentes disposiciones legales establecidas en la Ley 80 de 1.993 y 1150 de 2.007 y en el contexto de la jurisprudencia sobre la teoría del desequilibrio económico de los contratos estatales”. 4.18.

Como se aprecia, prima facie, con algunas diferencias entre lo consignado en el pliego y el contrato, que se precisarán más adelante, tanto en la Adenda 1, Punto 20, como en el Pliego de Condiciones y el contrato, en relación con los riesgos previsibles que eventualmente pueden afectar a cualquiera de las partes el equilibrio económico del contrato, se asignaron al contratista los riesgos por la provisión de servicios y al FNPSM los riesgos tipificados sobre la insuficiencia de la UPCM y relacionados con los ajustes de la UPCM según el parágrafo primero de la Cláusula Octava del Contrato, configuración de los riesgos previsibles dispuesta por el FOMAG-Fiduprevisora con aprobación del CDFNPSM, imponiéndose cargas y obligaciones, bajo el entendido de haber determinado el valor de la UPCM.

De esta manera se establecieron condiciones y reglas claras, así como responsabilidades de asignación de riesgos en cabeza de cada una de las partes que generan obligaciones y derechos. En efecto, en primer lugar, la constante fue que se tipificó y asignó al FNPSM, como previsibles, en el pliego: “Los riesgos económicos ordinarios o extraordinarios propios del entorno económico del país son asumidos por el FNPSM y el Consejo Directivo del FNPSM, al inicio de cada año teniendo en cuenta, lo definido por la CRES, o quien haga sus veces, con respecto a la UPC del Sistema de Seguridad Social en Salud”, las cuales, en el contrato, se especifican, así: “Sin perjuicio de que el Consejo Directivo del FNPSM, al inicio de cada año, establezca las políticas y porcentajes para ajustar el valor de la UPCM, para lo cual podrá tener en cuenta, entre otros, lo Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 76 definido por el CNSSS, o quien haga sus veces, con respecto a la UPC; el IPC o el incremento del SMMLV…” Y, en segundo lugar, al FNPSM, según el pliego, también, se precisó, “El riesgo económico se tipifica por las modificaciones ordinarias o extraordinarias de precios de los servicios o de un incremento extraordinario de la demanda de servicios”.

“La modificación de la UPCM, se resuelve a través de un estudio técnico que determine la suficiencia financiera de la unidad de pago del Magisterio, partiendo de los siguientes eventos: a) Teniendo en cuenta que el CDFNPSM, con fundamento en el estudio técnico que para esos efectos se realizó y que hace parte integral de los presentes Pliegos de Condiciones (Apéndice No. 6), determinó el valor de la UPCM, en el evento en que técnicamente y producto de un aumento de las frecuencias de uso de los servicios o de las tarifas, que no sean atribuibles a un manejo ineficaz de la gestión de riesgo o de la mala implementación del modelo de salud incluido los modelos de auditoría y guías de atención necesarios para tal fin, se presente de manera integral una insuficiencia del mismo para atender la demanda de los servicios del Magisterio, el FNPSM asumirá́ los riesgos económicos originados por dicha situación. La integralidad de la UPCM se predica de todas sus variables y de los ítems que la componen”.

Y, en el contrato, dichas estipulaciones se consignaron así: “3. Sin perjuicio de que el Consejo Directivo del FNPSM, al inicio de cada año, establezca las políticas y porcentajes para ajustar el valor de la UPCM, para lo cual podrá tener en cuenta, entre otros, lo definido por el CNSSS, o quien haga sus veces, con respecto a la UPC; el IPC o el incremento del SMMLV; el riesgo con relación a la UPCM, se resolverá a través de un estudio técnico que determine la suficiencia financiera de la unidad de pago del Magisterio, partiendo de los siguientes eventos: 3.1.

De lo anterior aprecia el Tribunal como tampoco cierta la afirmación de la convocada en el sentido de que el riesgo de la insuficiencia de la UPCM lo asume el contratista, siendo evidentes y claros los textos transcritos, estipulaciones contractuales que no pueden ser rebatidas con testimonio como se pretendía hacer en el alegato de conclusión por la convocada, declaración que analizada parece referirse al riesgo asumido por el contratista como “riesgo operativo” en algunos documentos, y en el Punto 1, de la Clausula Cuatrigésima Cuarta del contrato. 4.19.

Sin bien el riesgo económico de la insuficiencia de la UPCM aparece asignado al FNPSM, en el evento y por las razones consignadas, sin embargo en el contrato se suprimieron apartes de la tipificación correspondiente que aparecían en el pliego de condiciones, así: (i) en la Adenda 1 y el Pliego de Condiciones se precisó: “5.3.3 Riesgos Económicos: El riesgo económico se tipifica por las modificaciones ordinarias o extraordinarias de precios de los servicios o de un incremento extraordinario de la demanda de servicios”, disposición suprimida en el contrato y (ii) en el primer evento relacionado con la modificación de la UPCM, que se resuelve mediante estudio técnico que determine la suficiencia financiera de la unidad de pago del Magisterio, también se suprimió en el contrato el siguiente texto: “y producto de un aumento de las frecuencias de uso de los servicios o de las tarifas, que no sean atribuibles a un manejo ineficaz de la gestión de riesgo o de la mala implementación del modelo de salud incluido los modelos de auditoría y guías de atención necesarios para tal fin”.

También se reitera lo precisado por la Corte Constitucional, resaltando el Tribunal: “Los pliegos de condiciones como actos administrativos gozan de la presunción de legalidad y son de obligatorio cumplimiento para la Administración, los licitantes y los contratistas”. Teniendo en cuenta lo anterior y que el pliego de condiciones forma parte del contrato (Cláusula Trigésima Primera del Contrato), sobre cuyo texto se hizo la oferta, de conformidad con lo previsto en el inciso tercero del artículo 88, Decreto 2474 de 2008, reglamentario del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, que dispone: “La tipificación, estimación y asignación de los riesgos así previstos, debe constar en el pliego definitivo”.

“La presentación de las ofertas implica de la aceptación por parte del proponente de la distribución de riesgos previsibles efectuada por la entidad en dicho pliego”, dichos textos del pliego se integran al contrato y habrán de tenerse en cuenta por el Tribunal en cuanto tipifica como riesgo económico “las modificaciones ordinarias o extraordinarias de precios de los servicios o de un incremento extraordinario de la demanda de servicios” y “el evento en que técnicamente y producto de un aumento de las frecuencias de uso de los servicios o de las tarifas, que no sean atribuibles a un manejo ineficaz de la gestión de riesgo o de la mala implementación del modelo de salud incluido los modelos de auditoría y guías de atención necesarios para tal fin”, según también se consignó en la Cláusula Segunda del Contrato, como ya lo advirtió el Tribunal.

De todas maneras, interpretando los puntos 3, 3.1 y 3.2 del contrato, sobre los riesgos previsibles, a la misma conclusión se llega, teniendo en cuenta que el Punto 3.2 determina de manera expresa la frecuencia de uso de los servicios, en cuanto a su disminución: “De ocurrir lo contrario, esto es, cuando se presente un desfase considerable a favor del contratista producto de una disminución de frecuencia de uso…”; regla contractual que significa que cuando en el Punto 3.1 se dispone: “en el evento en que técnicamente se presente de manera integral una insuficiencia del mismo para atender la demanda de los servicios del Magisterio, el FNPSM asumirá los riesgos económicos originados por dicha situación. La integralidad de la UPCM se predica de todas sus variables y de los ítems que la componen”, se encuentra involucrado igualmente el argumento contrario, es decir, el aumento de la frecuencia de uso de los servicios, riesgo asumido por el FNPSM. 4.20.

De acuerdo con lo anterior el aumento de la frecuencia de uso de los servicios es uno de los aspectos previstos y tipificado como circunstancia potencial del riesgo de insuficiencia de la UPCM, es decir, con probabilidad de ocurrencia en relación con el objeto contractual, riesgo asignado al FNPSM pues es quien, según aparece estipulado “asumirá los riesgos económicos originados por dicha situación”. 4.21.

En relación con la expresión: “que no sea atribuible a un manejo ineficaz de la gestión de riesgo o de la mala implementación del modelo de salud incluido los modelos de auditoría y guías de atención necesarios”, refiriéndose al evento en que técnicamente y producto del aumento de las frecuencias de uso de los servicios o de las tarifas, el FNPSM asumirá los riesgos, no existe prueba en el proceso que demuestre que el aumento de las frecuencias de uso de los servicios se produjo por dichas circunstancias.

Además, en relación con la citada expresión, el FOMAG de manera permanente debía evaluar la gestión del riesgo y la implementación del modelo de atención en Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 78 salud a cargo del contratista, mediante las auditorias respectivas, sin que en ningún momento, por cuestionamientos sobre dichos puntos, se hubiere impuesto sanción alguna; por el contrario, se certificó por parte de FOMAG el buen cumplimiento de las obligaciones por parte de la UT, según pruebas que obran en el proceso, de manera que al FOMAG le corresponde cumplir con el riesgo que asumió. 4.22.

Precisado lo anterior, independientemente de lo ya definido sobre la insuficiencia de la UPCM, advertida en punto anterior, corresponde al Tribunal resolver, si durante la ejecución del contrato, también se materializó el riesgo relacionado con la insuficiencia del valor de la UPCM, en cuanto al porcentaje adicional, o Plus para el magisterio, 48.32% UPCez dentro de la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio UPCM, para atender y financiar el Plan de Atención en Salud del Magisterio, de acuerdo con lo pactado y ejecutado en el contrato y lo que resulte probado en este proceso, punto planteado en la primera pretensión de la reforma de la demanda. 4.23.

Con el fin anterior, es necesario aludir en primer lugar a las formas de pago del contrato, contenidas en la Cláusula Octava: (i) Por capitación, el cual consiste en reconocer, por cada afiliado y sus beneficiarios, el valor calculado de acuerdo con lo establecido en el Pliego de Condiciones. Este sistema aplicara para los servicios contemplados en todos los niveles de complejidad, (ii) Se reconocerá por evento las atenciones de Promoción de la Salud y Prevención de las Enfermedades originadas por enfermedad general o Salud Ocupacional, según lo establecido en la matriz de actividad y tarifas de las Matrices y de los Apéndices 3 A y 7 A y (iii) Para los eventos de alto costo, el Fondo constituirá un encargo fiduciario en FIDUPREVISORA, que será una cuenta especial única para todas las regiones para cubrir aquellos valores que sobrepasen el porcentaje establecido en la UPCM para cubrir dichos eventos, de acuerdo con la normatividad establecida en los pliegos (Pliego de Condiciones, Punto 2.4.).

De conformidad con la Clausula Octava del Contrato, inciso tercero, el valor de 2.5% será descontado mensualmente de la UPCM a los contratistas, como se establece en el Pliego de Condiciones, para enviar al Fondo Único de Alto Costo. La entidad contratista podrá hacer recobros a este fondo para cubrir aquellos rubros que sobrepasen el 15% de la UPCM Regional resultado de la atención de las patologías determinadas como de Alto Costo y que son el soporte del encargo fiduciario.

Los valores reconocidos, tanto por capitación como por evento, son con cargo a la UPCM, con la cual se garantiza la totalidad de los servicios de salud señalados en el pliego de condiciones, sin que haya lugar al pago de valores superiores a lo allí definido. De otro lado, también debe hacerse referencia a la distribución de la UPCM, que según documento aportado como prueba por la parte convocada, es la siguiente: (i) Para el Fondo de Enfermedades de Alto Costo: 2.50%, (ii) Para pagos por evento: Promoción y Prevención Enfermedades de origen común, 3,64% y Promoción y Prevención Enfermedades de Origen Ocupacional, 0,93%, y (iii) Por capitación: UPC del régimen Contributivo ajustada en 41,25%.

Total: 48,32%. También debe mencionarse previamente, la distribución de la UPCM en cuanto a servicios: (i) Programas de Promoción y Prevención Salud Ocupacional, 0,936%, servicios asistenciales de este programa, 2,79%; (ii) Promoción y Prevención Enfermedades de Origen Común, 3,644%; (iii) servicios asistenciales adicionales (consultas médicas y de odontología general y especializada, avances tecnológicos -cirugías, procedimientos e insumos-, suministro de monturas, prótesis y ortesis, medicamentos no POS, alto costo, transporte y estadía o acompañante, 32,23%;

(iv) financiación de los servicios (no cobro de cuotas moderadoras ni copagos, Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 79 períodos mínimos de carencia (26 SNAS), 4,81% y (v) Administrativos (call center, manual de usuario, carnets, sedes exclusivas, áreas exclusivas, sistemas de información), 3,9103%, para un total de 48,32%. 4.24.

Como se aprecia y se contrató, la UPCM constituye factor fundamental, no solo para calcular la forma de pago del contrato, sino porque con ella se debe garantizar la atención de la totalidad de los servicios médico-asistenciales del magisterio en la forma pactada y detallada en el pliego de condiciones, anexos y adendas, teniendo en cuenta que los valores reconocidos tanto por capitación como por evento son con cargo a ella, sin que haya lugar al pago de valores superiores.

Es decir, el cálculo del valor de la UPCM, con los ajustes de riesgo convenidos, de conformidad con el contrato, parágrafo primero, cláusula octava, y los documentos que se integran, debe ser suficiente para cumplir con dicho fin durante el período de ejecución del contrato 4.25. Se aportó como prueba al proceso el estudio que muestra suficiencia de la UPCM, total país, para los años 2009 y 2010, el cual forma parte de los documentos del proceso de selección pública que dio origen al contrato que ocupa al Tribunal.

Se trata del estudio de suficiencia UPCM – Anexo estudio previo, documento denominado Primer informe, Estudio de Suficiencia de UPCM 2010 - Total País, Actuario Jorge Alberto Velásquez, cuyo objetivo general fue: “Realizar el estudio de Suficiencia de la UPCM 2010 con relación a los servicios del plan de atención de salud del magisterio, a que tienen derecho los afiliados (pensionados retirados, pensionados activos, sustitutos, Docentes activos y beneficiarios) del FNPSM (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio)”.

El estudio tuvo como base: (1) La población afiliada expuesta a riesgo promedio mes durante el año 2010, (ii) La cápita recibida por los contratistas del FOMAG durante el año 2010 y (iii) Los gastos de salud de los afiliados durante el año 2010, valorados a través de los RIPS (Registros Individuales de Prestación de Servicios de Salud).

Aclarando que los contratistas reciben adicionalmente de Fiduprevisora, los pagos por evento de Prevención y Promoción y también los programas de Salud Ocupacional. Para el cumplimento del objetivo propuesto se realizaron análisis previos que tuvieron en cuenta: 1. El Plan de Salud del FOMAG; 2. La Unidad de Pago por Capitación -UPCM-; 3.

La población afiliada – beneficiarios y 4. Las regiones y contratistas. En relación con las bases de datos se consideró: 1. La población expuesta a riesgos – promedio mes durante el año 2010 (Afiliados expuestos: promedio mes 2010: Total país 911,403), 2- La cápita pagada por Fiduprevisora a los contratistas por afiliado expuesto a riesgo: promedio mes 2010: Total país $64,261. 3.

El gasto per cápita por afiliado expuesto a riesgo: promedio mes durante el año 2010, con fundamento en los RIPS, -depuración y validación de las bases de datos RIPS, metodología de cálculo de Gasto Per Cápita -frecuencia -severidad -prima pura de riesgo o costo puro de riesgo, gasto per cápita originado por la atención médica de los afiliados de parte de los contratistas, utilizando la Metodología General, que se usa normalmente para determinar la prima pura de riesgo en el ramo de la salud de una compañía de seguros o de una EPS, ya sea para el plan voluntario o para un plan obligatorio de salud y el gasto administrativo por contratista.

Dicha Metodología se explicó a continuación para el caso específico del Plan de Salud del FOMAG, con base en las RIPS de los archivos AC, AP, AM y AT, durante el año 2010; también para el cálculo de gasto per cápita -frecuencia - severidad – prima pura de riesgo o costo puro de riesgo, analiza: (i) El plan de atención en salud del FOMAG;

(ii) Bases de datos; (iii) Población expuesta a riesgo; (iv) Gastos médicos incurridos netos por afiliado expuesto a riesgo; (v) Frecuencia y (vi) Severidad o Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 80 costos de los procedimientos médicos.

Lo anterior para obtener el Gasto per Cápita por afiliado expuesto promedio mes total país y por contratista durante el año 2010, se aplicó la metodología descrita. Además, con fundamento en la información contenida en el formato 20 de FIAS, 2010 de cada uno de los contratistas, se estimó el gasto administrativo promedio. Posteriormente se expresó: “Conociendo el Costo Puro Neto de Riesgo o el gasto médico incurrido per cápita incluyendo el gasto administrativo y la cápita recibida por el contratista durante el año 2010, determinamos la suficiencia o no suficiencia de la UPCM reconocida por el FOMAG a cada uno de los contratistas.

Con base en la siguiente formula”. “Suficiencia UPCM= Gasto Per Cápita (incluye gasto administrativo) / (Ingreso Per Cápita Promedio Mes o Cápita promedio mes recibida por el contratista)”. Luego se hizo el estudio de suficiencia UPCM 2010, y el estudio de suficiencia: periodo 2009 y 2010. Para el 2009, se tuvo en cuenta los pagos adicionales de la cápita, pagada a los contratistas durante el primer semestre de 2010.

Conociendo el porcentaje de gastos administrativos estimados según formato 20 de FIAS para los años 2009- 2010, estimaron el gasto promedio ponderado para el 2009-2010. Igualmente se estableció el gasto promedio ponderado de la cápita pagada a los contratistas y del gasto per cápita durante el período 2009-2010, contratista por contratista.

En efecto, aplicada la fórmula mencionada, el estudio llego a la conclusión que la UPCM del año 2009 fue insuficiente en -5.57%, según el cuadro que aparece, página 41. Sin embargo, se procedió a establecer la suficiencia del período 2009- 2010, mediante un gasto promedio ponderado, según el porcentaje de gastos administrativos estimados, formato 20 de FIAS, obteniendo el porcentaje de gastos a aplicar en dicho período del 10.71%.

Igualmente se promedió la cápita pagada a los contratistas, obteniendo suficiencia de 1.62% en el período 2009-2010. Además, se llevó a pesos la cápita pagada a los contratistas durante el 2009, con base en el porcentaje de crecimiento de la UPC del Sistema de seguridad Social en Salud para el 2010, equivalente al 3.84% y el gasto per cápita durante el año 2009, con base en el indicador de IPC de la salud alcanzada a diciembre de 2010, equivalente a 4.31%, obteniendo a valor presente neto del 31 de diciembre de 2010, suficiencia de la UPCM del 1.17% (pág. 44).

En las conclusiones del estudio se afirma que la cápita promedio mes durante el 2010, recibida por los contratistas, es suficiente en 9.85% con respecto al gasto per cápita, y que en el período 2009-2010, a diciembre 31 de 2010, la cápita promedio mes durante el 2010 recibida por los contratistas es suficiente en 1.17%, con respecto al gasto per cápita (pág. 46).

Dicha determinación de suficiencia resulta de una relación ingreso per cápita - gasto per cápita, además de haber considerado la población expuesta a riesgo promedio mes durante el año 2010, según las bases del objetivo general del informe. La suficiencia de la UPCM 2010 -Total País, con relación a los servicios del plan de atención en salud del magisterio, tuvo como base la población afiliada expuesta riesgo promedio mes durante el 2010, la cápita recibida por los contratistas del FOMAG durante el 2010 y los gastos de salud de los afiliados, año 2010.

La metodología para el cálculo de gasto per cápita tiene en cuenta, entre otros aspectos, la frecuencia de uso, para obtener finalmente “el Costo Puro Riesgo Salud promedio mes por afiliado de edad x, por cada actividad, como el producto entre la frecuencia media de dicha actividad en la población objeto del estudio y Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 81 su Costo Promedio Mes.

De tal manera, la frecuencia de uso de los servicios y su costo es componente esencial del Costo Puro Riesgo Salud, como se denomina en el estudio. 4.26 En relación con el mismo estudio, que sirvió para la contratación de la prestación de los servicios de salud para el magisterio, 2012-2016, advierte el Tribunal, determinó insuficiencia notoria de la cápita para el año 2009, que solo resultó suficiente en el promedio ponderado entre los años 2009 y 2010, es decir se ajustó de manera retrospectiva.

De otro lado, para determinar la suficiencia del ingreso recibido por UPCM, según las fuentes de información obtenidas, determinó si los gastos de los proveedores por la prestación del servicio fueron o no cubiertos con los ingresos recibidos por parte de Fiduprevisora, de manera total país, sin discriminar situación concreta y particular de cada uno de los proveedores de los servicios.

Además, el ajuste por gasto administrativo es ponderado y se promedian gastos cuando los contratistas presentan información incompleta. 4.27. Con el fin de probar en este caso la insuficiencia de la UPCM, durante la ejecución del contrato objeto del proceso, con relación al punto analizado, la parte convocante presentó con la reforma de la demanda dictamen pericial técnico, contable y financiero, ya mencionado anteriormente, “con el objetivo de establecer la suficiencia o insuficiencia de la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio UPCM y el balance financiero del contrato 12076-006-2012, hasta la fecha de rendición de nuestra experticia”.

Este dictamen, en el Capítulo Técnico: Determinación de la insuficiencia de la UPCM, en relación con la Pregunta 8: “Sírvase el señor perito establecer si se presentó Insuficiencia Integral de la UPCM, durante la ejecución del contrato No 12076-006-2012 celebrado entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Unión Temporal Oriente Región 5, para atender la demanda de los servicios en salud del Magisterio y sí la respuesta es positiva, señale las razones, extensión y porcentaje de dicha insuficiencia”, responde: “Este peritaje pudo establecer que se presentó Insuficiencia Integral de la UPCM, durante la ejecución del contrato No 12076-006-2012 celebrado entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Unión Temporal Oriente Región 5, para atender la demanda de los servicios en salud del Magisterio, basado en los siguientes resultados del análisis realizado:” “1.

Incremento en la Frecuencia de uso de los servicios. “Se evidencia un número de eventos por afiliado que sobrepasa en 60,7% los eventos calculados por la firma CONSULTORES PROFESIONALES Y ACTUARIALES LTDA para el estudio de suficiencia de la UPCM 2010-Total País (Apéndice 6 A del Pliego de Condiciones)”. “2. Insuficiencia de la prima, dado el análisis de siniestralidad o gasto en salud y teniendo en cuenta la fórmula de construcción de suficiencia de la prima o UPCM.

“La firma Consultores Profesionales y Actuariales Ltda., en el Estudio de suficiencia de la UPCM 2010- Total País. Citado en el Apéndice 6 A del Pliego, que sirvió́ de base para la contratación estudiada, como la absoluta mayoría de los estudios actuariales en el campo de las primas de salud, calculan inicialmente la prima pura o gastos en la prestación de servicios de salud, costo que debe equivaler al 90% y posteriormente incluyen un porcentaje de administración y utilidad, que equivale regularmente al 10%, para obtener el valor de la prima total, en este caso la UPCM.

Sobre la Pregunta 9: “Si en la respuesta anterior el perito establece que existió insuficiencia de la UPCM, sírvase explicar las causas de dicha insuficiencia”, responde: “Son varias las causas que explican la insuficiencia encontrada, las primeras estructurales, por cálculo errado de la UPCM o estudios previos de suficiencia construido sobre promedios que no contemplan las diferencias regionales, además de dejar por fuera del cálculo ítems de gasto determinados por el contrato entre El FOMAG y los prestadores; las segundas, operacionales, derivadas de ajustes realizados sobre la fórmula y los mecanismos de remuneración determinados en el Pliego de Condiciones del Proceso de Selección Publica LP- FNPSM -003- 2011.

Acto seguido se describen, una por una. “Cálculo inicial errado de la UPCM “Aunque en este contrato se hubieran reconocido para el pago de la UPCM todos los afiliados atendidos por el Contratista, y aunque se hubiera pagado anualmente la prima establecida en el Pliego de Condiciones, igual se habría podido presentar insuficiencia, por cuanto el cálculo inicial de la UPCM tiene errores importantes en la estimación de la siniestralidad que pueden causar por sí solos la insuficiencia”.

“1.-Insuficiencia de la prima pura “La construcción de la estructura de la UPCM se remonta al estudio: “Esquema de Financiación del Plan de Atención en Salud de los Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios a través de la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio (UPCM)”, de fecha mayo de 2008 elaborado por la consultora Mery Concepción Bolívar Vargas.

En este se tomó como base el gasto en salud del Régimen Contributivo, o prima pura, al que se le adicionaron algunos ítems que reconocen gasto en salud adicional para los afiliados del magisterio y otros que no se van a traducir en gasto en salud, sino que sirven para compensar condiciones de servicio especiales o el no ingreso de algunos recursos que cobran las EPS adicionales a la UPC.

“2.- Mayores frecuencias de uso en la ejecución del contrato FOMAG-UT Oriente Región 5, que las contempladas en el Estudio de Suficiencia de la UPCM 2010-Total País (Apéndice 6 A) elaborado por la firma CONSULTORES PROFESIONALES Y ACTUARIALES LTDA para los años 2009 y 2010, contratado por FOMAG- Fiduprevisora. “3.- Afectación de la Remuneración Se señaló que el segundo grupo de causas de la suficiencia de la UPCM en el contrato en cuestión son operacionales, derivadas de ajustes realizados sobre la fórmula y los mecanismos de remuneración determinados en el Pliego de Condiciones del Proceso de Selección Publica LP- FNPSM -003- 2011.

“La prima calculada para el pago per cápita puede resultar insuficiente, si el Contratante no la paga de conformidad con lo establecido en el Pliego de Condiciones y, por tanto, el contratista no logra recaudar el 100% de los ingresos previstos por dicha prima por afiliado año. En el contrato entre Fiduprevisora-FOMAG y la UT Oriente Región 5, no fue posible que la remuneración alcanzara el 100% de los ingresos previstos, por tres razones: “3.1- Negación injustificada de reconocimiento y pago de afiliados “3.2- Modificación de los pagos por evento establecidos en el Pliego”. 4.28.

El Tribunal acogerá en parte este dictamen, en cuanto indica que se presentó insuficiencia integral de la UPCM, por “Incremento de la frecuencia de uso de los Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 83 servicios”, que sobrepasa en 60,7% los eventos calculados por la firma CONSULTORES PROFESIONALES Y ACTUARIALES LTDA para el estudio de suficiencia de la UPCM 2010-Total País (Apéndice 6 A del Pliego de Condiciones).

La metodología empleada para obtener tal conclusión tuvo como referente la misma utilizada en el informe realizado por CONSULTORES PROFESIONALES Y ACTUARIALES LTDA para el estudio de suficiencia de la UPCM 2010-Total País, analizado por el Tribunal en capítulo anterior. El dictamen tuvo la información reportada en RIPS durante los 70 meses de ejecución del contrato (excepto Guajira) que muestra promedio de 199 actividades por afiliado a lo largo del contrato y, por tanto, frecuencia promedio de 2,839 actividades mes por afiliado expuesto, cifra que es 60,7% superior a la identificada en el 2010 por el estudio de la firma CONSULTORES PROFESIONALES Y ACTUARIALES LTDA (1,7665), frecuencia con la que fue posible determinar la suficiencia de la UPCM para el mismo año en el conjunto del Sistema de Salud del Magisterio.

De otro lado, los Registros RIPS se encuentran en poder de Fiduprevisora, teniendo en cuenta que la contratista debía remitirlos para efectos de la facturación, sin embargo el dictamen de contradicción no refutó dichos datos, ni el resultado final. Además, el peritaje precisa: “Dado que las frecuencias de uso se calcularon solo con las actividades registradas en RIPS, sin incluir el número de las actividades de promoción y prevención y de salud ocupacional pagadas por evento, ni las otras actividades incluidas en el gasto que no tenían RIPS, la frecuencia calculada por este peritaje es técnicamente comparable con la frecuencia del estudio del Apéndice 6 A”.

“El resultado final de la operación del contrato entre FOMAG-Fiduprevisora y la UT Oriente Región 5 evidencia la mayor frecuencia de utilización de los servicios por afiliado, lo que se traduce forzosamente en mayor gasto y por tanto en un resultado de insuficiencia (ya que se evidenció que el mayor costo no obedeció́ a tarifas elevadas)”.

En dicho dictamen pericial se precisó: “Los servicios prestados a los afiliados del Magisterio que superan en frecuencias y por tanto en gasto final lo calculado en la UPCM, son los servicios de laboratorio, radiología e imágenes, medicamentos e insumos, otros medios de diagnóstico y terapéutica, cirugía general y especializada, así́ como los tratamientos de alto costo, en especial diálisis renal, cirugía cardiovascular, tratamiento del cáncer, unidad de cuidados intensivos y trasplantes”.

“Estos son prácticamente los mismos servicios que encontró́ subestimados en el cálculo de la UPCM realizado en el año 2016, para la nueva contratación, la firma EConcept, dirigida por el consultor y exministro de salud, Mauricio Santamaria”. El dictamen concluye insuficiencia de la UPCM, durante la ejecución del contrato, por el incremento en la frecuencia de uso de los servicios, en cuanto “Se evidencia un número de eventos por afiliado que sobrepasa en 60,7% los eventos calculados por la firma CONSULTORES PROFESIONALES Y ACTUARIALES LTDA para el estudio de suficiencia de la UPCM 2010-Total País (Apéndice 6 A del Pliego de Condiciones”.

Se reitera, como preámbulo a la descripción de la metodología del acápite técnico, el peritaje de parte precisó las fuentes de información dispuestas para realizar el análisis del comportamiento del ingreso y el gasto de la UT, así como los mecanismos utilizados en su procesamiento. Además, la validación de bases de datos de RIPS, entre otros aspectos.

Sobre la materia, se examinó la suficiencia de la UPCM para 2010 establecida por el estudio Total País, ya mencionado, que tomo como base el cálculo de la siniestralidad o gasto promedio mes afiliado, o prima pura, resultante de multiplicar el número de actividades promedio mes realizadas a cada afiliado, por el costo promedio de la actividad y fueron relacionados con todas las actividades Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 84 incluidas en el plan de Beneficios del Magisterio.

Además, tuvo en cuenta los Ingresos percibidos por todas las variables contenidas en la UPCM, es decir, los ingresos pagados por capitación y por evento durante la ejecución del contrato y hasta la fecha de realización del dictamen. 4.29. El Ministerio Público, en su concepto, a propósito del aumento de la frecuencia de uso de los servicios, y los datos sobre dicha frecuencia contenidos en el estudio de suficiencia Total País, indicó: “Lo anterior, no obstante haber aceptado dichos cálculos en la etapa pre contractual, no siendo oportuno en esta etapa cuestionar la base sobre la cual se estructuró el contrato y que fue compartida en su momento a todos los proponentes”.

Sin embargo, la conclusión de los peritos no cuestiona el porcentaje de frecuencia de uso de los servicios contenido en el estudio Total País, solo la compara para determinar que, durante la ejecución del contrato “Se evidencia un número de eventos por afiliado que sobrepasa en 60,7% los eventos calculados por la firma CONSULTORES PROFESIONALES Y ACTUARIALES LTDA para el estudio de suficiencia de la UPCM 2010-Total País (Apéndice 6 A del Pliego de Condiciones”). 4.30.

El dictamen de parte no se atenderá en cuanto en la misma respuesta a la pregunta 8, afirma: La firma Consultores Profesionales y Actuariales Ltda., en el Estudio de suficiencia de la UPCM 2010- Total País. Citado en el Apéndice 6 A del Pliego, que sirvió́ de base para la contratación estudiada, como la absoluta mayoría de los estudios actuariales en el campo de las primas de salud, calculan inicialmente la prima pura o gastos en la prestación de servicios de salud, costo que debe equivaler al 90% y posteriormente incluyen un porcentaje de administración y utilidad, que equivale regularmente al 10%, para obtener el valor de la prima total, en este caso la UPCM”.

“Este gasto en salud, como se ha señalado, no incluye gastos de administración ni utilidad sino que constituyen el costo validado para el cálculo de la prima pura, al cual deberá agregarse un 10% de administración para determinar la suficiencia de la UPCM”, por cuanto no corresponde a lo pactado en el contrato, consideraciones que se precisarán al resolver la pretensión quinta de la demanda reformada.

Tampoco se atenderán todas las conclusiones del dictamen de parte mencionadas al responder la pregunta 9 sobre las causas de dicha insuficiencia. En efecto, se indica que hubo insuficiencia de la UPCM por: “Insuficiencia de la prima, dado el análisis de siniestralidad o gasto en salud y teniendo en cuenta la fórmula de construcción de suficiencia de la prima o UPCM”, ya que ataca aspectos conocidos durante el proceso licitatorio y aceptados al formular la oferta y firmar el contrato, sin perjuicio de lo que resulte precisado al estudiar las pretensiones de condena y el dictamen de parte, Capítulo Financiero.

Por las mismas razones, no se atenderá el dictamen de parte en cuanto afirma que hubo cálculo errado de la UPCM y a la insuficiencia de la prima pura, “que se remonta al estudio: “Esquema de Financiación del Plan de Atención en Salud de los Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios a través de la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio (UPCM)”, de fecha mayo de 2008 elaborado por la consultora Mery Concepción Bolívar Vargas”, ni sobre las inconformidades sobre los estudios previos del Pliego de Condiciones, Apéndice 6 A, teniendo en cuenta que estas circunstancias no pueden ser controvertidas en este proceso por las razones ya mencionadas, además por cuanto no corresponden a lo pretendido en este caso, teniendo en cuenta que según la pretensión primera de la reforma de la demanda la insuficiencia alegada claramente se refiere a la ejecución del contrato y debe ser “de acuerdo a lo pactado y ejecutado”.

Por esta razón no se atenderá tampoco lo relacionado con las decisiones tomadas por el FOMAG con posterioridad a la terminación del contrato que modificaron el ingreso previsto por la UPCM, al variar el reconocimiento Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 85 económico de las variables contenidas en la estructura financiera de la UPCM, reiterando, no es pretensión de este proceso lo acontecido culminado el contrato. 4.31.

Tampoco se tendrán en cuenta las razones de insuficiencia invocadas en la reforma de la demanda, relacionadas con el desconocimiento de lo decidido en el laudo arbitral proferido en diciembre de 2014 por el Tribunal de Arbitramento convocado por la Unión Temporal Avanzar Médico Región 1 y otros (Prueba 13), por cuanto las decisiones de los laudos arbitrales sólo tienen efecto entre las partes vinculadas al respectivo proceso. 4.32.

Sobre la no realización de la revisión periódica a la suficiencia de la UPCM mediante estudios actuariales, como lo recomendó el autor del estudio técnico citado en el Apéndice 6 A como Estudio Previo del Proceso de Selección Publica LPFNPSM 003-2011, y dejó previsto el numeral 9, Acuerdo 06 de 2011 del Consejo Directivo del FOMAG, se resolverá al abordar el estudio de la pretensión segunda de la reforma de la demanda. 4.33.

No se atenderán tampoco las circunstancias invocadas en la reforma de la demanda (hecho Vigésimo Noveno) ocurridas con posterioridad a la terminación del contrato, por cuanto, como ya se expresó, no corresponde a lo pretendido que se refiere a la insuficiencia durante la ejecución del contrato, ni hechos referidos al cumplimiento del contrato por parte de la Contratante. 4.34.

De otro lado, en cuanto al desconocimiento del estudio denominado Análisis Financiero del Modelo de Salud del Fondo del Magisterio, de fecha julio de 2016, elaborado por la firma EConcept (Prueba 10), contratada por FOMAG y aportado como prueba al proceso, si bien es realizado con posterioridad a la firma del contrato objeto del proceso, sí permitirá al Tribunal observar una de sus conclusiones en cuanto a la asignación de recursos del Fondo, insuficiente para el año 2014.

El denominado “Análisis Financiero del Modelo de Salud del Fondo del Magisterio, FIDUPREVISORA S.A. – julio de 2016, fue realizado con “Toda la información corresponde al periodo de enero de 2015 a abril de 2016” (pág. 4). Luego del análisis de los gastos totales de los prestadores de servicios de salud del magisterio, al igual que el presupuesto aprobado por concepto de salud a esta misma población, los coeficientes de suficiencia para cada uno de los años estudiados, para 2014 se estima coeficiente de 1.057, indicador de insuficiencia de recursos para este año. En el Punto 1.3.

Estados Financieros del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se afirmó: “Para llevar a cabo el análisis de suficiencia de la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio, se utilizó la información reportada en los Estados Financieros del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyos recursos son administrados por la FIDUPREVISORA.

La información reporta el presupuesto de ingresos y gastos, tanto de apropiación final como de ejecución mes a mes, desde el año 2012 hasta el mes de mayo de 2016”. En el mismo documento, Punto 7. “Análisis de Suficiencia Específico de la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio” (pág. 66), después de aplicar la metodología respectiva, en el Punto 4.2 los resultados fueron que observando en resumen los gastos totales de los prestadores de servicios de salud del magisterio, al igual que el presupuesto aprobado por concepto de salud a esta misma población, los coeficientes de suficiencia para cada uno de los años estudiados, para 2014 se estima un coeficiente de 1.057, indicador de insuficiencia de recursos para este año, pues para un presupuesto asignado de $1.025.924.810 (sic), se ejecutó́ el 105.7 del mismo.

De forma análoga, para un presupuesto asignado en 2015 de $1.166.584.792.431 pesos corrientes, se ejecutó el 95.6 del mismo. Para este último año, es posible afirmar que los recursos asignados fueron suficientes. Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 86 Se afirmó que: “Los resultados anteriores indican insuficiencia de recursos para la prestación de servicios de salud del Magisterio para el año 2014.

Esto difiere del resultado obtenido en el punto anterior, en el cual, según la información presente en los estados financieros del Fondo Nacional de Prestación de Prestaciones Sociales del Magisterio, enviado por la Fiduprevisora, los recursos presupuestados para la prestación de servicios de salud del magisterio resultan suficientes todos los años”. 4.35.

Se ha demostrado en este proceso insuficiencia de la UPCM, durante la ejecución del contrato, por el incremento en la frecuencia de uso de los servicios, por cuanto “Se evidencia un número de eventos por afiliado que sobrepasa en 60,7% los eventos calculados por la firma CONSULTORES PROFESIONALES Y ACTUARIALES LTDA para el estudio de suficiencia de la UPCM 2010-Total País (Apéndice 6 A del Pliego de Condiciones.

Es decir, se encuentra probada la materialización del evento y la situación tipificada como riego económico, riesgo contractual previsible que constituye una carga para quien lo sumió, el FOMAG, y que implica el deber de soportar los efectos originados. 4.36. Teniendo en cuenta que en el presente caso no se demostró que se tomaron las previsiones necesarias para la mitigación del riesgo asumido por el FNPSM, en consecuencia, no se aplicó incremento extraordinario del valor de la UPCM fijada para el Fondo, previo estudio que mostrara la necesidad de mismo, estudio que tampoco se realizó para los efectos correspondientes, debe el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio asumir los efectos por la materialización probada del riesgo por insuficiencia integral de la UPCM, en cuanto a sus dos componentes, es decir, el no ajuste de la UPCM en igual porcentaje al que se ajustó la UPC del Régimen Contributivo, según ya se explicó, y la insuficiencia de la UPCM para atender la demanda de los servicios del magisterio por aumento de la frecuencia de uso de los servicios o de la demanda de servicios. 4.37.

Cabe recordar, que lo pretendido y probado en este caso es el aumento de la frecuencia de uso de los servicios, no el aumento de las tarifas, como se menciona en el concepto del Ministerio Público, aspecto este no tratado en el dictamen pericial de parte. 4.38. De otra parte, la insuficiencia probada, ninguna relación tiene con la demora en la liquidación del contrato, según apreciación del Ministerio Público.

Si se observa la reforma de la demanda, en ella se indica que: “Mientras existan factores “establecidos y reconocidos pre y contractualmente” que puedan afectar los ingresos, o los costos y gastos, o ambos, no será posible determinar el balance financiero del contrato”. “Entre los factores “establecidos y reconocidos pre y contractualmente” en este caso está la forma de pago y la remuneración establecida en el pliego y el contrato, que hace que el ingreso del contratista durante el tiempo de ejecución del contrato resulte apenas una estimación, de carácter provisional”.

“Como existieron ingresos por concepto de las variables de la UPCM que no se habían cerrado o concluido en la fecha en que debió liquidarse el contrato, 28 de agosto de 2018, y con posterioridad el FOMAG tomó decisiones extemporáneas que modificaron la remuneración de las variables de la UPCM, razón por la cual, no fue posible conocer el ingreso definitivo del contrato, durante su ejecución, ni a la fecha prevista contractualmente para su liquidación” (hecho Vigésimo Noveno).

Es decir, en sentir de la convocante, la demora en la liquidación del contrato impidió conocer cuál era el ingreso definitivo por todos los conceptos pactados en el contrato, que era una variable necesaria para el estudio de suficiencia integral de la UPCM y para determinar el balance financiero del contrato, más no que la demora en la liquidación del contrato era la causa de la insuficiencia. 4.39.

Ahora bien, sin haber propuesto la excepción de contrato no cumplido, la convocada al contestar los hechos de la reforma de la demanda (35.1), aduce que Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 87 la contratista "presentó obligaciones no cumplidas a satisfacción o cumplidas parcialmente, teniendo en cuenta los informes remitidos por la Gerencia de Servicios de Salud durante las vigencias 2015 a 2017 y el mes de enero de 2018 en el marco del Contrato 12076-006-2012”.

Observado el cuadro, junto con el respectivo soporte probatorio aportado con la contestación a la demanda, observa el Tribunal que se trata de informes de supervisión de algunos meses de 2015, 2017 y 2018, de conformidad con la Cláusula Trigésima Séptima del contrato, no concluyentes de incumplimiento contractual, informes dentro de los cuales no se encuentra relacionada como incumplida o cumplida parcialmente por la contratista la de actualización de la base de datos, según trata de presentar en el alegato de conclusión la convocada con apartes del testimonio del señor Edwin Alberto Rodríguez.

En relación con que “hay un incumplimiento de gran importancia y es el hecho de que el Contratista, todavía, al día de hoy, no ha entregado el Paz y salvo de los prestadores de los servicios a que está obligado”, no se encuentra prevista como obligación de la contratista cumplirla durante la ejecución del contrato, sino al final, para el pago de todas las sumas de dinero a su favor incluyendo el último mes del contrato (Cláusula Décima).

Sobre las otras obligaciones reportadas como incumplidas o cumplidas parcialmente, el Contratante, con fundamento en el artículo 17 y su parágrafo de la Ley 1150 de 2007, en armonía con la Cláusula Trigésima Novena del Contrato, tiene la facultad de imponer multas por los incumplimientos, parciales o totales, de las obligaciones contractuales por parte de la Contratista, indicando las causas para proceder en este sentido.

No aparece probado en el proceso que se hubiere impuesto alguna al Contratista, de lo que puede concluir el Tribunal, no hay incumplimiento de importancia tal que prestara mérito para señalar deterioro del servicio y la imposición de sanciones. En efecto, el FOMAG de manera permanente debía evaluar la gestión del riesgo y la implementación del modelo de atención en salud a cargo del contratista, mediante las auditorias respectivas, sin que en ningún momento, por cuestionamientos sobre dichos puntos, se hubiere impuesto sanción; por el contrario, se certificó por parte de FOMAG el cumplimiento de las obligaciones por parte de la UT, según pruebas que obran en el proceso.

Además, de conformidad con lo previsto en la Cláusula Décima del Contrato, parágrafo primero, “LA CONTRATANTE tiene un plazo de cuarenta y cinco (45) días calendarios a partir de la terminación del contrato y/o la finalización del último mes del mismo, para informarle al CONTRATISTA que ha incumplido una o varias obligaciones mediante acto administrativo motivado, contra el cual proceden los recursos de ley.

Vencido el plazo indicado sin que se expida el acto administrativo, la CONTRATANTE está en la obligación de hacerle al CONTRATISTA y dentro de los diez (10) días calendarios siguientes al vencimiento del plazo que se tiene para expedir el precitado acto administrativo, el pago de todas las sumas de dinero que le adeuda incluyendo el último mes del contrato, siempre y cuando el contratista presente el paz y salvo de la red contratada”, acto administrativo cuya expedición no se ha acreditado en este proceso.

Entiende el Tribunal que el contrato se cumplió en términos generales por parte de la Contratista, pese a ciertos informes de supervisión sobre incumplimientos o cumplimientos parciales de algunas obligaciones, presentados durante los años 2015, 2017 y 2018, los que, dada la magnitud del servicio de salud a prestar, a criterio de la misma Contratante no fueron objeto de la imposición de multa o sanción alguna.

Como prueba se aportaron al proceso dos certificaciones, una de fecha noviembre 18 de 2016 y otra de 30 de marzo de 2017, en las que aparece, “BUENA” la calificación del servicio. Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 88 4.40.

Finalmente, en relación con las obligaciones de las partes contratantes y la probada insuficiencia integral de la UPCM, por la cual debe responder el FNPSM, cabe recordar que la conmutatividad contractual, en su parte pertinente al artículo 1498 del Código Civil, considera que “el contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; …” De otro lado el artículo 28 de la Ley 80 de 1993 tiene el siguiente tenor: “En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos” (El destacado es del Tribunal) Henri y Léon Mazeaud, consideran que la clasificación de los contratos en conmutativos y aleatorios, del artículo 1965, Código Civil Francés (de la época), es subdivisión de los contratos a título oneroso, indicando que el contrato es conmutativo “… cuando la ventaja que cada una de las partes obtiene del contrato es susceptible de ser evaluada por ella en el momento de la conclusión del acto”, agregando más adelante, al reseñar el interés de la distinción entre contratos conmutativos y aleatorios, a manera de ejemplo, que “… el legislador exige para dos contratos conmutativos la venta de inmuebles y la partición, un equilibrio económico entre las prestaciones; anula esos contratos cuando el vendedor o uno de los coparticipes ha sufrido una lesión…”..

(El destacado es del Tribunal). (MAZEAUD HENRI Y LÉON, Lecciones de Derecho Civil, Parte Segunda, Volumen I, traducción de Luis Alcalá – Zamora y Castillo, Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires 1978, páginas 117 y119). Por otra parte, Guillermo y Eduardo Ospina, después de criticar como inexactas las definiciones del artículo 1498 del Código Civil, establece que el contrato oneroso es conmutativo” …. cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, …”, concluyen que el contrato es “… conmutativo cuando reúne tres condiciones a saber a) que sea oneroso o útil para todas las partes, que en él intervienen; b) que no sea aleatorio, es decir, que dicha utilidad pueda ser apreciada desde el momento mismo de la celebración del acto, y c) que produzca prestaciones “que se miren como equivalentes” entre sí, o sea, que determinen un cierto equilibrio en la economía del contrato.-….”.

(Ospina Fernández Guillermo y Ospina Acosta Eduardo, Teoría General del Contrato y el Negocio Jurídico, Temis, Bogotá 2009, página 63). El contrato público, en general cuenta con las características de oneroso y conmutativo, lo que implica que no solo nace como tal, sino su conmutatividad debe mantenerse durante la ejecución, y aún, más allá. Al respecto dijo el H. Consejo de Estado: “… El fenómeno de la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse” (Consejo de Estado Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección C, consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 22 de junio de 2011.

Radicación número: 85001-23-31-003- 1998-00070-01(18836) Actor: TOPCO S. A. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIAS). Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 89 Al respecto cabe recordar el planteamiento del H. Consejo de Estado en sentencia del 07 de febrero de 2011 (Enrique Gil Botero, expediente 85001233100019980007101), en torno, de una parte, al contrato como ley para sus intervinientes, en oposición a teorías más modernas que se fundan en otros principios como por ejemplo la solidaridad y la buena fe, de donde se transcriben los siguientes apartes: “En la teoría del negocio jurídico y, específicamente en relación con los contratos de tracto sucesivo o ejecución periódica, siempre ha existido una tensión permanente en la aplicación del principio pacta sum servanda, (artículos 1618 y 1624 del Código Civil) y el postulado del rebus sic stantibus, el primero, clara expresión de un modelo liberal en el que las partes libremente se vinculan y obligan a una serie de prestaciones que deben ser cumplidas en los precisos términos estipulados en la convención, mientras que el segundo obedece a una visión social y principalmente, solidaria del contrato, en donde la ejecución de las obligaciones atiende a las diversas circunstancias que pueden llegar a modificar las condiciones iniciales del acuerdo de voluntades.

En consecuencia, la tensión que se aprecia en el trasfondo de la problemática reside en los principios de conmutatividad y la autonomía de la voluntad en el contrato estatal. Lo anterior, como quiera que ambos postulados, con puntuales matices tienen aplicación en la contratación pública, razón por la que es necesario adelantar una precisa articulación e interpretación de los mismos, en aras de la satisfacción del interés público.

Dentro de este panorama se inserta la condición conmutativa del contrato estatal, según la cual, en los términos del artículo 1498 del Código Civil, “el contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez (…).” En consecuencia, lo que delimita la citada naturaleza del negocio jurídico estatal está referido a la equivalencia de la prestación y contraprestación, sin llegar al extremo de pretender una exactitud matemática.

Por lo tanto, la conmutatividad supone simetría entre las prestaciones que integran las obligaciones recíprocas que se desprenden para las partes, sin que esa circunstancia suponga en todos los casos asegurar la utilidad al contratista, en otros términos, es posible que en un contrato conmutativo al margen de la satisfacción de los intereses inherentes al acuerdo, se presenten pérdidas económicas para cualquiera de las partes, puesto que esa posibilidad es inherente a cualquier negocio jurídico.

(…) Como se aprecia, el paradigma del contrato estatal difiere, en este aspecto, sustancialmente del de naturaleza privada, toda vez que en este último las partes buscan la satisfacción de intereses personales y, siempre que se respeten los postulados de orden público y de la buena fe, es posible que alguno de los contratantes llegue a soportar una pérdida económica significativa derivada del mismo negocio, razón por la que no devenga aplicable la teoría del restablecimiento económico del contrato.

Contrario sensu, al mediar el interés general en el contrato estatal, la administración pública no persigue un objetivo particular o individual sino el cumplimiento de los propósitos públicos, en esa medida, la finalidad consiste en la ejecución de la obra o la prestación del servicio en un escenario de eficiencia” (destaca el Tribunal).

En conclusión, si se parte de la base de que la convocante cumplió el contrato, como se dejó patente en punto anterior, y no se evidenció en el proceso manejo ineficaz de la gestión del riesgo o mala implementación del modelo de salud incorporado en el acuerdo de voluntades que convoca al Tribunal, se debe aceptar, conforme con lo expuesto por el H. Consejo de Estado en la providencia antes transcrita (Radicación número: 85001-23-31-003-1998-00070-01), que las condiciones contractuales existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato han debido mantenerse durante toda la ejecución del contrato, como quedó antes expuesto, quebrándose de esta manera, la conmutatividad propia del mismo, toda vez que, tratándose de contrato estatal, su objetivo específico fue el cumplimiento de un propósito público tan relevante Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 90 como la salud del sector que pretendía cubrir, sin que la convocante tuviese que asumir pérdida por el cumplimiento del contrato que honró, conforme a lo antes expuesto y a certificaciones que en tal sentido militan en el proceso incorporadas como prueba. 4.41.

En virtud de lo anterior, el Tribunal declarará que en la ejecución del contrato para la prestación de servicios médico–asistenciales 12076-006-2012, celebrado entre el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la UNIÓN TEMPORAL ORIENTE REGIÓN 5, de la cual son participes las personas jurídicas demandantes, se presentó insuficiencia integral en el valor de la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio (UPCM) para atender y financiar el Plan de Atención en Salud del Magisterio, de acuerdo con lo pactado y ejecutado en este contrato y las consecuencias se determinarán cuando se analice si los recursos que recibieron las convocantes por la prestación de los servicios de salud fueron suficientes o no para cubrir los costos y gastos sufragados para cumplir con este objetivo. 4.42.

Las excepciones de: “INEXISTENCIA DE OBLIGACIONES INVOCADAS COMO INCUMPLIDAS”, “INEXISTENCIA DE LA INSUFICIENCIA EN EL VALOR DE LA UPCM EN EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS MEDICO ASISTENCIALES No 12076- 006-2012”, “RUPTURA DEL PRINCIPIO DE LA ASUNCIÓN DEL ALEAS NORMAL EN LOS CONTRATOS (LA CAUSA PARA CADA PARTE)”, “DESPLAZAMIENTO DE LOS RIESGOS INHERENTES A LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL”, “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE HACER INCREMENTOS EXTRAORDINARIOS EN EL VALOR DE LA UPCM”, “INAPLICABILIDAD DE QUE “LAS RECOMENDACIONES Y LINEAMIENTOS” SE CONSIDEREN ESTIPULACIONES CONTRACTUALES”, “HECHO PROPIO”, “CONOCIMIENTO DEL CONTRATISTA SOBRE LA FÓRMULA DE LA UPCM” y “SUSCRIPCIÓN DE LA CARTA DE OFERTA”, de conformidad con las consideraciones expuestas, no prosperan, independientemente de lo que más adelante se resuelva en el capítulo respectivo. 7.2.

Pretensión Segunda de la reforma de la demanda “SEGUNDA: Que se declare que, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, incumplió el contrato No. 12076-006-2012, por cuanto no realizó los estudios anuales para establecer la suficiencia de la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio (UPCM) durante la ejecución contractual, con el propósito de determinar la necesidad de los incrementos extraordinarios del valor de la UPCM, como lo ordenó el Consejo Directivo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en el Acuerdo No. 6 de 2011, numeral 9.

Estructura Financiera, que se incorporó al Pliego de Condiciones del Proceso de Selección Pública LPFNPSM-003-2011”. Posición de la convocante En la reforma de la demanda la convocante afirmó que no se realizaron estudios anuales de suficiencia de la UPCM. No se realizó la revisión periódica a la suficiencia de la UPCM mediante estudios actuariales, como lo recomendó́ el autor del estudio técnico citado en el Apéndice 6 A Estudio Previo del Proceso de Selección Pública LPFNPSM 003-2011, y lo tuvo previsto el numeral 9, Acuerdo 06 de 2011 del Consejo Directivo del FOMAG, al disponer que se podía aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM, “previo estudio que muestre la necesidad de los mismos de forma anual”.

Expresó que así mismo en las Consideraciones y Antecedentes del Contrato 12076- 006-2012 celebrado entre las partes, en la página 3, se incluyó en su texto Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 91 numerales 8, 9 y 10 síntesis del Acuerdo 6 del 1º de noviembre de 2011, por tanto, no solamente fue incorporado al Pliego de Condiciones, sino también al contrato.

Además, indicó la convocante que, de las disposiciones contractuales trascritas, era obligación del FOMAG-FIDUPREVISORA realizar estudios de suficiencia anual de la UPCM, que para los efectos de este contrato no se cumplieron. También señaló, fundamentando la insuficiencia de la UPCM, que: “c) No se realizaron estudios anuales de suficiencia de la UPCM: No se realizó una revisión periódica a la suficiencia de la UPCM mediante estudios actuariales, como lo recomendó el autor del estudio técnico citado en el Apéndice 6 A como Estudio Previo del Proceso de Selección Publica LPFNPSM 003-2011, y como lo dejó previsto el numeral 9 del Acuerdo 06 de 2011 del Consejo Directivo del FOMAG, al disponer que se podía aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM, previo estudio que muestre la necesidad de los mismos de forma anual”.

Posición de la convocada La convocada, respecto del Punto 2.9 del Pliego de Condiciones, indicó que lo que allí se prevé, es que por parte del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se podrá́ aplicar cualquier Incremento extraordinario al valor de la UPCM fijada por el Fondo, previo estudio que demuestre esa necesidad.

Lo que implica, de un lado que es potestativo de este órgano, mas no obligación contractual y en todo caso tal eventual ajuste, sólo se podría efectuar “previo estudio que demuestre la necesidad del mismo” y no como indica la Convocante que se debía presentar estudio anual de suficiencia y que ello constituyó obligación contractual incumplida por parte de la Convocada.

Propone la excepción de mérito de: “4.3. AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, EN LO QUE RESPECTA A LA REALIZACIÓN DE LOS ESTUDIOS ANUALES PARA ESTABLECER LA SUFICIENCIA DE LA UPCM”. La fundamentó en que tal como se señaló, la UPCM se calcula anualmente teniendo como soporte la UPC - Unidad de Pago por Capitación- aprobada para el Régimen Contributivo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud- SGSSS.

Las aprobaciones se efectúan mediante Acuerdo o Resolución expedida anualmente por la Autoridad competente, las cuales se basan en los estudios que esta realice de la suficiencia de la UPC del periodo correspondiente, por lo que siempre la UPC cuenta con estudios de suficiencia. Y a esta UPC se le adiciona el 48.32% del factor Magisterio para compensar los mayores servicios que se prestan en relación con el POS.

Afirmó, la Convocante hubiera querido que se adelantaran otros estudios que sustentaran la viabilidad de un ajuste extraordinario, ya que la suficiencia de la UPC está demostrada con los estudios que hace la autoridad sanitaria, pero, lamentablemente para él, no se dieron los supuestos contractuales para efectuar tal tipo de ajuste. Además, agrega que es evidente el texto contractual, cuando establece que el FOMAG podrá efectuar incrementos extraordinarios cuando se demuestre su necesidad.

Y, en tal virtud, no puede atribuírsele a la Convocada obligación contractualmente inexistente, más aún cuando durante la ejecución del Contrato, en ningún momento se produjo alguna situación extraordinaria que prestara merito para estudios adicionales de suficiencia, ni la convocante lo solicitó. Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 92 En consecuencia, solicitó al Tribunal declare la ausencia de incumplimiento contractual por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como excepción, en cuanto a la necesidad de la realización de los estudios anuales para establecer incrementos extraordinarios de la UPCM.

Posición del Ministerio Público En el Concepto rendido por el Ministerio Público, sobre la segunda pretensión de la demanda reformada, expuso: “Otra de las razones por las cuales a juicio de la demandante se dio la insuficiencia de la UPCM tiene que ver con la no realización de estudios anuales de suficiencia de la unidad, según se recomienda en el Apéndice 6 A del pliego y como lo previó el numeral 9 del Acuerdo 06 de 2011 del Consejo Directivo del FOMAG en los siguientes términos: (…) Sobre este Acuerdo y en atención a las divergencias entre las partes respecto de su vinculación con el pliego de condiciones o no, sea lo primero señalar que el mismo fue referente del mismo tal como se advierte de su contenido y en todo caso no puede restársele su carácter vinculante, en razón que a través del mismo se ajustaron y adoptaron los lineamientos para la contratación de los servicios de salud para el Magisterio y fue base para el contrato que nos ocupa.

No obstante lo anterior, de la lectura de su numeral 9 en cita, no se deriva una obligación de realizar estudios anuales como lo sugiere la parte demandante, sino más bien una facultad potestativa en la medida que estable que el Consejo Directivo del Fondo “podrá” aplicar un incremento extraordinario en la UPCM previo estudio que muestre la necesidad del mismo de forma anual.

Y ello tiene sentido si se observa que en el mismo texto se consigna la obligación al inicio de cada año de ajustar el valor de la UPCM en igual porcentaje al que ajusta la UPCM del Régimen Contributivo. Y en relación con esto último cabe resaltar que dicha obligación también se estipuló en el Pliego de Condiciones así: “2.9. REAJUSTE AL VALOR DE LA UPCM Al inicio de cada año se ajustará el valor de la UPCM en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del Régimen Contributivo teniendo como base la definición que establezca la CRES con respecto a la UPC.

El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM fijada para el Fondo previo estudio que muestre la necesidad de los mismos” (Subrayado y resaltado fuera de texto). De igual forma también se consignó en el Apéndice B - Minuta del Contrato - del Pliego de Condiciones el parágrafo primero de la Cláusula octava del contrato señaló lo siguiente: “PARÁGRAFO PRIMERO. Al inicio de cada año se ajustara el valor de la UPCM en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del Régimen Contributivo teniendo como base la definición que establezca la Comisión de Regulación en Salud (CRES) con respecto a la UPC.

El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM fijada para el Fondo previo estudio que muestre la necesidad de los mismos” (subrayado fuera de texto). Y finalmente quedó consignado en el contrato en la cláusula octava en su parágrafo primero así: “PARAGRAFO PRIMERO. Al inicio de cada año se ajustara el valor de la UPCM en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del Régimen Contributivo teniendo como base la definición que establezca la Comisión de Regulación en Salud (CRES) con respecto a la UPC.

El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM fijada para el Fondo previo estudio que muestre la necesidad de los mismos. No se aplicará ningún aumento extraordinario que se haga a la UPC del Régimen Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 93 Contributivo por parte de la CRES como resultado de inclusión de servicios al POS siempre y cuando estos no estén cubiertos tampoco por el Plan de Beneficios del Magisterio”.

“En virtud de lo anterior la potestad de ajuste por parte del Consejo Directivo previa la realización de estudios no puede considerarse como una obligación periódica, ya que la misma podía ser ejercida de manera facultativa ante la demostración o reclamación de una posible insuficiencia de la UPCM durante la ejecución del contrato y no a posteriori como resultó en el presente caso.

De ahí que no se comparta la posición de un incumplimiento contractual frente a la posibilidad de hacer estudios sobre la suficiencia de dicha unidad” (destaca el Tribunal). En cuanto a la insuficiencia y las causas transcritas por el Ministerio Publico, quedaron analizadas en la pretensión anterior. Consideraciones del Tribunal 1. El Acuerdo 6 de 2011, mediante el cual el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ajusta y adopta los lineamientos para la contratación de los servicios de salud para el magisterio, teniendo en cuenta los criterios discutidos, evaluados y acordados en las sesiones del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Artículo 1º), dispuso en el numeral 9.

ESTRUCTURA FINANCIERA: “El Consejo Directivo aprueba la siguiente Unidad de Pago por Capitación del Magisterio: UPCM = UPCez + 48,32% UPC promedio de la Región. Corresponde a la UPC del régimen contributivo teniendo en cuenta grupos etarios, género y zonas geográficas, más un porcentaje del promedio de la UPC de la región para cubrir aquellos aspectos que son inherentes al régimen de excepción, el cual se calculó en 48,32% del valor de la UPC promedio de la Región. Donde: UPC= Unidad de Pago por CAPITACIÓN DEL RÉGIMEN contributivo e= grupo etario z= zona geográfica Al inicio de cada año se ajustara el valor de la UPCM en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del Régimen Contributivo teniendo como base la definición que establezca la Comisión de Regulación en Salud (CRES) con respecto a la UPC.

El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá́ aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM, previo estudio que muestre la necesidad de los mismos de forma anual” (destaca el Tribunal). Sin embargo, en el pliego de condiciones, punto 2.9, y el contrato, parágrafo primero de la Cláusula Octava, a la última disposición del citado Acuerdo se le suprimió la expresión “de forma anual”. 2.

Dicho Acuerdo fue incorporado en las consideraciones y antecedentes del contrato, al indicar en el Punto 8: “Que el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en desarrollo de sus funciones legales y reglamentarias, expidió el acuerdo No. 6 de 1 de noviembre de 2011, por medio del cual se introducen modificaciones al Plan Integral de Salud del Magisterio a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se hacen recomendaciones sobre el proceso de selección de los contratistas para la prestación de los servicios de salud para los afiliados al Fondo y sus beneficiarios”.

Y, en el Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 94 Punto 10 se dispuso: “Que para el proceso de selección de los contratistas se acordó: f. Mantener la UPCM y la forma de pago actual hasta tanto se presenten y analicen nuevos estudios de suficiencia” (resalta el Tribunal). 3.

Del examen de la disposición mencionada, contenida también en el pliego y en el parágrafo primero de la Cláusula Octava del Contrato, con el siguiente texto: “El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá́ aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM, previo estudio que muestre la necesidad de los mismos”, encuentra el Tribunal que se trata de facultad otorgada al CDFNPSM, que no puede ser interpretada como regla contractual que dependiendo de la voluntad exclusiva del Consejo Directivo de Fondo no tenga efecto, pues de serlo sería estipulación ineficaz de pleno derecho por contravenir lo dispuesto en numeral 5º, literal e), artículo 24 la Ley 80 de 1993, según lo prevé el inciso final de dicho numeral.

Por el contrario, se trata de facultad que permite al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM fijada para el Fondo, previo estudio que muestre la necesidad, como forma de ajuste del riesgo, con el fin de garantizar la sostenibilidad del plan de salud del Régimen excepcional del Magisterio.

De no existir dicha disposición, habría imposibilidad para la aplicación de cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM, aunque se advirtiera su necesidad, previo estudio. Recuerda el Tribunal que en el contrato se dejó expuesto como antecedente y consideración el hecho de que se acordó “Mantener la UPCM y la forma de pago actual hasta tanto se presenten y analicen nuevos estudios de suficiencia”, lo cual refuerza la anterior interpretación del Tribunal en el sentido de que manteniendo la UPCM “actual”, se advertía que podrían presentarse y analizarse nuevos estudios de suficiencia, evidente para la ejecución del contrato y no después de su conclusión. De otro lado, de conformidad con lo estipulado en el contrato de fiducia mercantil, contenido en la Escritura Pública 083 de 1990, Notaría 44 de Bogotá, una de las obligaciones de FIDUPREVISORA es la de contratar con las entidades que señale el Consejo Directivo del FONDO, de acuerdo con las instrucciones que este le imparta, los servicios médico asistenciales del personal docente afiliado al FONDO (Cláusula Quinta, numeral 5).

Dichas instrucciones se encuentran en los acuerdos que expide el CDFNPSM; para el caso, el Acuerdo 06 de 2011, mediante el cual se ajustan y adoptan los lineamientos para la contratación de los servicios de salud para el magisterio, teniendo en cuenta los criterios discutidos, evaluados y acordados en las sesiones del citado Consejo Directivo.

Contrariando lo anterior, el mismo CDFNPSM aprobó el proyecto de pliego de condiciones (Punto 1.10.1. Pliego definitivo), sin que se incluyera la expresión “de forma anual”, en el inciso segundo del Punto 2.9, REAJUSTE AL VALOR DE LA UPCM, desapareciendo en los posteriores textos, también del contrato. 4. En relación con la citada facultad otorgada al CDFNPSM, es necesario distinguir la de aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM, con la de realizar estudios para determinar la necesidad de los ajustes, los cuales se pasaron por alto sin atender la consideración expresada en el contrato en el sentido de “mantener la UPCM y la forma de pago actual hasta tanto se presenten y analicen nuevos estudios de suficiencia”; tampoco puede entenderse como una obligación a cargo de la convocante, en el sentido de tener la carga de formular la solicitud en tal sentido, sin tener en cuenta que al haberse asignado al FOMAG el denominado riesgo económico por insuficiencia de la UPCM, le correspondería a éste determinar Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 95 la necesidad de ajuste del riesgo durante la ejecución del contrato para lo cual era necesario la realización de estudio previo.

Se insiste, no puede confundirse el incremento extraordinario, que podría hacerse o no de la UPCM, de conformidad con el contrato, con el lineamiento expedido por el mismo CDFNPSM de los estudios anuales de suficiencia. Estudios, que por demás, le hubieren permitido a Fiduprevisora determinar la posibilidad de que se presentara el segundo evento previsto en la tipificación y asignación de riesgos, a favor del FONDO, establecido de manera idéntica tanto en el pliego de condiciones como en el contrato, la hipótesis, según la cual,: “De ocurrir lo contrario, esto es, cuando se presente un desfase considerable a favor del contratista producto de una disminución de frecuencia de uso de los servicios o de las tarifas, que no sean atribuibles a un manejo efectivo de la gestión del riesgo o de la implementación eficaz del modelo de atención, el contratista deberá restablecer el equilibrio contractual a favor de FNPSM”.

Los estudios mencionados, que hubieren podido determinar la necesidad de aplicar cualquier incremento extraordinario de la UPCM, no se realizaron durante los seis años de ejecución del contrato, pese a que el plus de 48.32% para el magisterio se encontraba aprobado desde el Acuerdo 02 de 2008, y en el Acuerdo 6 de 2011 con las dos formas de ajuste al valor de la UPCM. 5.

En cuanto a la expresión “al inicio de cada año” se ajustara el valor de la UPCM, como literalmente está escrito, tal ajuste tiene lugar, “en igual porcentaje al que se ajuste la UPC de régimen contributivo”, aumento anual que opera de forma automática, teniendo en cuenta como base la definición que establezca la CRES con respecto a la UPC del régimen contributivo, con la característica de ser el elemento que mantiene activado el ajuste a las condiciones de costos y volumen de factores de salud a nivel nacional, que se reflejan para cada región (como ya se ha advertido la Región 5, también contribuyó a la formación de estos elementos de actualización de precios anual), ajuste de la UPCM que depende del de la UPC del citado régimen, cuya competencia corresponde hoy al Ministerio de Salud y Protección Social.

Sin embargo, este ajuste es diferente al del inciso que se examina, referido a la aplicación de “cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM fijada para el Fondo previo estudio que muestre la necesidad de los mismos”, cuya competencia corresponde al Consejo Directivo sin el concurso del citado Ministerio. 6. La señalada facultad del Consejo Directivo, además de estar consignada en la cláusula que se discute por las partes, está prevista en los ordinales 3 y 8, artículo 4º de la Ley 80 de 1993, como obligación que debe cumplir la contratante en cualquier evento en que se presenten circunstancias que afecten la conmutatividad del contrato, haciendo por ejemplo los estudios que hoy se le reclaman omitidos, para lograr las correcciones a que hubiese lugar, con el fin de mantener la suficiencia de la UPCM.

Se reitera, la obligación de la convocada no era disponer o realizar estudios, sino que tal actividad era responsabilidad del CDFNPSM, según sus propios lineamientos, mediante los cuales se determinara la necesidad de aplicar ajustes a la UPCM. De la misma manera, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, establece a cargo de la entidad contratante los medios para el cumplimiento del objeto contractual, poniendo a su cargo la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, con herramientas tan valiosas como interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, y hasta dar terminación del contrato cuando ello sea del caso, con el objeto de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

Es decir, dicho porcentaje Plus se mantuvo por casi 10 años, para los contratos con vigencia 2008-2012 y 2012-2016, prorrogados estos últimos hasta el 2018, en la forma mencionada, con ajustes de la UPCM en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del Régimen Contributivo. 7. Además, observa el Tribunal que mediante Acuerdo 9 de 2016 el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ajustó y adoptó los lineamientos para la contratación de los servicios de salud del magisterio, teniendo en cuenta las recomendaciones de expertos y los criterios discutidos en las sesiones del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Artículo 1º).

En el Punto

6. PLAZO DE EJECUCIÓN, dispuso: “El plazo de ejecución de los contratos para la prestación de los servicios de salud a los afiliados al FOMAG en cada región definida en el Pliego de Condiciones, será de cuarenta y ocho (48) meses”. Y, en el Punto 9. ESTRUCTURA FINANCIERA: “El Consejo Directivo aprueba la siguiente Unidad de Pago por Capitación para garantizar los servicios de salud de los afiliados del Magisterio: UPCM = UPC ez + 62.67% UPCez Donde: • UPC= Unidad de Pago por Capitación del Régimen Contributivo • e= grupo etario • z= zona geográfica Corresponde a la UPC del régimen contributivo teniendo por los grupos etarios y las zonas geográficas más un plus o porcentaje fijo que debe destinarse exclusivamente a la prestación de los servicios de salud, lo que cubre aquellos aspectos que son inherentes al régimen de excepción, el cual se calculó en 59.88% sobre el valor de la UPC del Régimen Contributivo.

La actualización de la UPCM se efectuará realizando un incremento anual igual al porcentaje determinado por el Ministerio de Salud y Protección Social para la UPC del régimen contributivo, sin tener en cuenta el porcentaje por inclusión de tecnologías en el POS, salvo aquel porcentaje que corresponda a inclusión en el POS de nuevas tecnologías en salud no consideradas en el plus del magisterio según el estudio financiero que sustenta el presente Acuerdo, en razón a que no han sido objeto de recobros al FOSIGA.

Dentro del valor de la UPCM se entiende incluido el valor per Cápita fijo, correspondiente 2.79% de la UPC del régimen contributivo, para el componente de atención en salud derivada de los riesgos laborales”. Este Acuerdo no se aplicó al contrato objeto del proceso que inició su ejecución el 1º de mayo de 2012 y se extendió hasta el 28 de febrero de 2018. 8.

Destaca el Tribunal que el plus del Magisterio de 48.32% vigente desde el Acuerdo 02 de 2008, se mantuvo en el Acuerdo 06 de 2011, se aplicó al contrato objeto del proceso que inició su ejecución el 1º de mayo de 2012, y se extendió hasta el 28 de febrero de 2018, con ajustes de la UPCM incompletos. No obstante, mediante Acuerdo 09 de 2016 dicho plus se calculó en 62.67%, el cual no se aplicó a este contrato, por haberse cumplido el término del contrato y no haberse incluido en las prórrogas.

Dado que el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a cuyo cargo tiene asignada la obligación de realizar estudios de forma anual, con el fin de que pudiera aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM, no se encuentra vinculado al proceso, en consecuencia, no es posible dar prosperidad a la segunda pretensión. 11.

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal no accederá a la Pretensión Segunda. 12. Por la anterior determinación, no es necesario que el Tribunal de curso a la excepción de “AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, EN LO QUE RESPECTA A LA REALIZACIÓN DE LOS ESTUDIOS ANUALES PARA ESTABLECER LA SUFICIENCIA DE LA UPCM”, porque su fundamento es distinto al que permitió al Tribunal negar la mencionada pretensión. 7.3.

Pretensión Tercera de la reforma de la demanda “TERCERA: Que se declare que el numeral 1 de la cláusula cuatrigésima cuarta del Contrato No.12076-006-2012, que estipuló: “1. En consideración a la forma de pago de los contratos objeto de la presente Convocatoria Pública, esto es, por capitación, la asunción y administración de la totalidad de los riesgos que se desprenden de la provisión de servicios de salud en los cuatro niveles de complejidad, le corresponden al contratista”, es inaplicable e ineficaz, por violación de los Pliegos de Condiciones del Proceso de Selección pública LP- FNPSM-003-2011, especialmente de la Adenda No 1 de enero 12 de 2012, numeral 20”.

Posición de la Convocante La convocante pide se declare, que “el numeral 1 de la cláusula cuadragésima cuarta del contrato 12076-006-2012… es inaplicable e ineficaz por violación del pliego de condiciones, especialmente de la adenda 1 de enero 12 de 2012, numeral 20”. En el hecho octavo, invoca la convocante a “los riesgos previsibles del contrato”, en lo referente a la estimación de tipificación y asignación de los riesgos previsibles, capítulo 5, numeral 5.3. pliego de condiciones, donde se estableció lo siguiente… 5.3.1 “riesgos operativos de salud” … Se asignan AL CONTRATISTA los de variabilidad en la demanda de servicios dentro del plazo del contrato, por ser propios de su conocimiento, y en consideración a la forma de pago POR CAPITACION (destaca el Tribunal). … 5.3.3.

“riesgo financiero” … El riesgo financiero por el aumento de la demanda de servicios lo asume EL CONTRATISTA por ser propios de su conocimiento, de la posibilidad de prevenirlos a través de programas de promoción y prevención y en consideración a la forma de pago POR CAPITACION (destaca el Tribunal). En el hecho noveno “minuta del contrato del pliego de condiciones” anexo B (parte de los pliegos), incluye lo siguiente la cláusula 44, sobre asignación de riesgos previsibles, Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 98 “1) en consideración a la forma de pago de los contratos objeto de la presente convocatoria pública, “esto es, por capitación” la asunción y administración de la totalidad de los riesgos que se desprenden de la provisión de los servicios de salud en los 4 niveles de complejidad le corresponden AL CONTRATISTA” (página 10) (destaca el Tribunal).

En el hecho décimo “audiencia de asignación de riesgos”, y en el otro siguiente, el décimo primero, “desarrollo de la audiencia” la convocante destacó de la reunión que tuvo lugar el 7 de diciembre de 2011, los siguientes textos, numeral 4°, Presentación de riesgos previsibles: Acta de la audiencia de riesgos proceso de selección LP-FNPSM-003-2011, “Riesgo operativo”, que tiene que ver con la viabilidad de la demanda de los servicios, es decir mayor o menor demanda que dependerá de la prevención y promoción en salud, que es un riesgo que se asigna AL CONTRATISTA por la experiencia que tienen en el manejo de estos servicios y se debe disponer del número de proveedores suficientes para que se conserven los estándares de calidad” … “Riesgo financiero” variabilidad en la demanda de los servicios que cause efectos financieros la asume EL CONTRATISTA” (destaca el Tribunal).

Refiere que en la presentación del doctor Eduardo Martínez “asesor externo del proceso de contratación”, CONSUCON LTDA recordó en la audiencia, “hacer los ajustes al pliego”, y presentó resumen de los riesgos incluidos en el pliego. Dice que a continuación, intervino el hoy apoderado Oswaldo Hernández para señalar que los responsables del pago asumen el aseguramiento, “tratándose de contratos de capitación no se puede trasladar el riesgo al prestador”, y agrego, “la IPS no pueden asumir el aseguramiento… legalmente no pueden hacer aseguramiento en salud”.

La convocante destacó de la presentación, entre otras cuestiones, la nueva intervención del Dr. Eduardo Martínez, en la “audiencia de asignación de riesgos”, donde dijo, en la parte pertinente, “Previsora actúa como aseguradora y los contratos son, prestación de servicios. La unidad de capitación es una forma de pago a todo costo por cada usuario…”.

Al final de la audiencia, el consultor respondió de la siguiente manera: “para todos es claro que estamos en el periodo de construcción de los pliegos de las condiciones, todas las observaciones que muy juiciosamente han hecho todos los intervinientes en este proceso serán evaluadas y serán incorporadas en la medida en que sean aplicables, convenientes y necesarias para clarificar el tema de riesgos… como decía al principio este es el periodo de construcción del pliego de condiciones que hacemos en conjunto con todos los actores que tienen que ver en esta prestación de servicios…”.

La convocante citó el artículo 4, Ley 1150 de 2007 sobre la previsibilidad del riesgo, para concluir que el concepto de previsibilidad no entraña necesariamente que el contratista por esa sola razón deba asumirla. Advirtió también la convocante que, tratándose de contrato de prestación de servicios de salud, bajo la modalidad de pago por capitación, éste se encuentra regulado por el Decreto 4747 de 2007 vigente hasta el 6 de mayo de 2016, fecha en la cual fue reproducido en su totalidad por el Decreto 780 de 2016; el artículo 2 de este estatuto que rigió inicialmente el contrato y luego reproducido por el siguiente, en cuanto al campo de aplicación, lo extiende a los regímenes especiales y de excepción, cuando suscriben acuerdos de voluntades con las prestadoras de servicios, o sea las IPS.

En el hecho décimo segundo concluyó la convocante, el aseguramiento en salud “esta instituido en favor del paciente o usuario, por lo cual no puede ser limitado por estipulación contractual”, con modificaciones introducidas al pliego, insiste que si bien es cierto se efectuó audiencia de asignación de riesgos el 7 de diciembre de 2011, no corresponde al pliego inicial.

Posición de la Convocada En la contestación a la demanda reformada, la convocada, a las pretensiones planteadas por la convocante, advirtió oponerse a la prosperidad “de todas y cada una de ellas”, y dio respuesta concreta a los hechos, así: En cuanto al numeral primero, clausula cuadragésima cuarta del contrato, relacionada con la forma de pago por capitaciones y los riesgos, señaló “la asunción y administración de la totalidad de los riesgos que se desprenden de la provisión de servicios de salud en los 4 niveles de complejidad, le corresponden al contratista”.

Agregó que el contrato “es ley entre las partes y a él concurrieron voluntariamente, sus estipulaciones son válidas y obligatorias para ellas”, destacando que las deliberaciones en las audiencias son procedimiento precontractual para dar claridad sobre el proceso licitatorio y sobre el contenido de los contratos y las obligaciones; afirma, “evidentemente lo que impera es el contrato, mas aunque en tales audiencias, se dejó claro que el riesgo del resultado del contrato, como es obvio, le corresponde al contratista”.

También, en cuanto al mismo hecho décimo primero, la convocada al negarlo pide observar “íntegramente el acto de audiencia de asignación de riesgos y no los apartes trascritos en forma parcial y eventualmente sesgada”; también considera que glosas o comentarios de los participantes no obligan a la entidad contratante hasta que ellos se incorporen en los pliegos y en el contrato y destaca que el carácter indicativo de la minuta, “es eso.

Indicativo”. La convocada, agrego: “el texto final del contrato es el que las partes suscribieron”. Además, la convocada propuso la excepción de “APLICABILIDAD Y EFICACIA DEL NUMERAL 1 DE LA CLÁUSULA CUATRIGÉSIMA CUARTA DEL CONTATO No. 12076-006-2012”, señalando que, “a diferencia de otros procesos donde los pliegos son de condiciones estáticos… en el pliego objeto de este proceso, al establecer que la minuta es indicativa, permitió la posibilidad que la Fiduciaria introdujera ajustes o cambios a los términos contractuales y, en consecuencia no hay ni pudo haber discrepancias entre el pliego y el contrato”; para reafirmar la argumentación, y de otra parte, la aceptación por la convocante, esta aceptación quedo consignada con la “suscripción del mismo por parte de la Unión Temporal… el 30 de abril de 2012 y de sus respetivos 8 otrosí…”, en consecuencia pide sea desestimada la tercera pretensión. De otro lado, también planteó excepción sobre la misma materia: “desplazamiento de los riesgos inherentes a la ejecución contractual”, afirmando que el contratista asumió los riesgos a través del pago por capitación, “… pretender que la convocada lo haga, constituye desplazamiento de este riesgo, que es de aquellos inherentes a la ejecución del contrato y propio del contratista”.

Posición del Ministerio Público En el Concepto rendido por el Ministerio Público, sobre la tercera pretensión, se expuso: “Pues bien, sea lo primero señalar que el pliego de condiciones es un documento de suma relevancia en la etapa precontractual que vincula a las partes y en caso de discrepancia con el contrato prevalece aquél frente a este último.

Así lo ha reconocido el Consejo de Estado en su jurisprudencia22: “El pliego es el acto sobre el cual se desarrolla el proceso de selección y la ejecución del contrato, por lo tanto, se erige como la hoja de ruta o el plan de navegación sobre el cual se diseña, estructura y concreta el denominado proceso contractual de la administración pública; por consiguiente, todo su contenido es obligatorio para las partes, al grado tal que sus disposiciones prevalecen sobre el clausulado del contrato una vez suscrito el mismo.

En otros términos, entre una discrepancia y divergencia entre el pliego de condiciones y el contrato, prevalecerá aquél sobre este último.” No obstante lo anterior, es una realidad que producto del desarrollo de la etapa precontractual el pliego así como la minuta del contrato y demás documentos que hacen parte del mismo puedan modificarse, producto incluso de las observaciones y negociaciones entre las partes como manifestación de la autonomía de la voluntad, sin que se desnaturalice el objeto del contrato o del proceso de selección ni se invaliden el clausulado del contrato mismo.

Así las cosas, se considera que el principio según el cual el pliego prevalece sobre el contrato no es absoluto y no excluye la modificación de la minuta del contrato, como sucedió en el presente caso. Lo anterior siempre y cuando la modificación no sea abrupta, abusiva y/o contraria a derecho. Con todo, a juicio de la suscrita lo contenido en la Adenda no se contradice con lo establecido en la cláusula del contrato cuya ineficacia se pretende, y en cambio se complementan, incluso con las demás estipulaciones del pliego y del contrato.

En efecto, la cláusula no puede leerse de manera aislada ya que los demás numerales también se refieren a la asignación de los riesgos, los cuales fueron compartidos en atención a la naturaleza de los mismos y de las obligaciones de cada parte, tal como se deriva de su contenido integral: (…) Así pues, los riesgos que asumió el contratista son los que se derivados de la prestación de los servicios durante la ejecución, en razón a la remuneración que se le ofreció, la cual incluye la forma de pago por capitación. Y respecto de la cual tuvo la oportunidad de revisar y valorar costos estimados, entre otros aspectos con miras a aceptar dicha forma de remuneración. Y el cual en virtud de la planeación adelantada para el proceso de selección que dio origen al contrato, y de la cual hizo parte la parte convocante, el riesgo asumido por el contratista, en lo previsible del mismo, en principio estaría cubierto con el ajuste de la UPCM que si está a 22 Nota al pie del Concepto: 8. 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00833-01(25642) Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 101 cargo del Fondo.

Así lo explicaron varios de los testigos en la audiencia de pruebas como más adelante se anotará. El contratista asumió entonces el riesgo del resultado del contrato, previo haber considerado la fórmula propuesta en la etapa precontractual y en tal virtud presentó su oferta comprometiéndose a asumir los riesgos que le correspondían. Todo esto con pleno conocimiento tal como se observa de lo manifestado en los interrogatorios de parte practicados en la etapa probatoria del presente proceso23 y con la libertad de aceptar o no la adjudicación del contrato tal como se anunció desde los pliegos de condiciones.

De no estar de acuerdo con los estudios que se adelantaron con el fin de determinar la estructura de la remuneración que el Fondo estaba dispuesto a reconocer a los contratistas, debió así manifestarlo dentro de las etapas dispuestas para ello. Y es que desde un principio y en eso tanto el Acuerdo 06, los documentos precontractuales –pliego de condiciones, adendas, anexos, minutas, entre otros- los cuales fueron puestos a consideración de los participantes en el proceso de selección, como el contrato que finalmente se suscribió concuerdan al establecer como unidad de remuneración la UPCM, definida como el valor que la FIDUPREVISORA pagaría al contratista por cada usuario, cotizante o beneficiario, de manera mensual de acuerdo a la región geográfica, el grupo etario y el género, con el fin de que le sean brindados en su totalidad los servicios del plan de salud.

Así mismo, en cuanto a la forma de pago se determinaron 2 alternativas; i) por capitación, consistente en reconocer, por cada uno de los afiliados y sus beneficiarios, el valor calculado de acuerdo con lo establecido en los pliegos de condiciones, aplicable para los servicios contemplados en todos los niveles de complejidad, ii) por evento, en los casos de las atenciones de promoción de la salud y prevención de enfermedades por enfermedad general o salud ocupacional.

Por su parte el Fondo asumió el riesgo de reconocer una remuneración adicional únicamente en los casos en que técnicamente se hubiera establecido la insuficiencia de la UPCM en caso de presentarse circunstancias extraordinarias e imprevisibles las cargas podrían cambiar y el Fondo debía asumir ese riesgo, precisamente si se demostraba técnicamente una insuficiencia en la remuneración aprobada, aspecto que se tratará en el siguiente numeral (resalta el Tribunal).

(…)”. Consideraciones del Tribunal 1. La Adenda 1, hecha durante el “proceso de selección pública”, tuvo lugar el 12 de enero de 2012 y se refiere a casi todos los puntos del pliego, destacando en el 20 la sustitución del numeral 5.3 sobre estimación, tipificación y asignación de riesgos previsibles; en la parte pertinente, así: 5.3.1 “riesgos operativos” Riesgo de la demanda individual en salud: se tipifica con variabilidad en la demanda individual de las personas por los servicios médicos asistenciales que puedan afectar la disponibilidad, oportunidad, cantidad y calidad de los servicios de salud en todos los niveles de complejidad dentro del plazo del contrato.

Es un riesgo que se asigna AL CONTRATISTA…” (destaca el Tribunal). 2. El contenido del numeral 1 de la cláusula 44 del contrato hace referencia, a que en consideración a la forma de pago pactada por capitación, la asunción y administración de la totalidad de los riesgos “que se desprenden de la provisión de servicios de salud en los 4 niveles de complejidad, le corresponden al contratista”. 23 Nota al pie del Concepto: 9.

Ver interrogatorios rendidos por el Representante Legal de la Fundación Oftalmológica de Santander; Representante Legal Colombiana de Salud; Representante Legal Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 102 3.

En primer término, el Tribunal analiza la cuestión referida a la posible “violación del pliego de condiciones…”. En efecto, la demanda reformada se refiere a esta materia, así: “la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en los contratos de prestación de servicio de salud FNPSM, que es tema directamente relacionado con la insuficiencia de la UPCM”.

El punto se plantea en el sentido de determinar si los riesgos previsibles, cuando la forma de pago es por capitación, corresponde asumirlos al contratista; se trata del examen de la documentación conformada por el pliego principal y la minuta del contrato, “anexo B”, que hace parte del mismo pliego, a fin de establecer si la Adenda 1 del 12 de enero de 2012, numeral 20, prevalece, y en todo caso, si está disponiendo algo distinto, más allá de lo finalmente consignado en el contrato suscrito por las partes, la cláusula 44, numeral 1. 4.

Analizados los argumentos de la convocante y la convocada respecto a los hechos y su calificación, debe observarse por el Tribunal que las modificaciones introducidas mediante la Adenda 1 del pliego, constituyen parte del proceso previsto debiendo haberse incorporado al texto definitivo del contrato. El Tribunal, no obstante, observa que para determinar si la minuta del contrato efectivamente fue objeto de modificaciones que no hubieran sido resultado de conocimiento, análisis y valoración por tratarse de carácter indicativo, esto es, que no está sujeto a intangibilidad o prohibición de modificaciones, debe partir de la consideración según la cual, la legislación autoriza cambios y modificación de los pliegos, y si ellos fueron objeto de análisis y resultado de examen por las partes, recogidos en las distintas formas que complementan el debido proceso de su participación, tal como se observó y destacó en la presentación de los pliegos para que los participantes pudieran formular observaciones y dejar consignados los criterios y examen de los ajustes pertinentes en el pliego definitivo, con lo cual se dio cumplimiento al procedimiento ordenado en la legislación. En síntesis, de conformidad con la Ley 1150 de 2007, artículo 4, para la contratación de los servicios los pliegos deben contener la asignación de riesgos para la contratación de los servicios de salud, sin perjuicio de que la prestación esté garantizada por la entidad contratante.

La asignación de riesgos constituye herramienta para la preservación de los principios que rigen la contratación pública; a esta contratación estatal le son aplicables los principios de planeación, transparencia, economía y responsabilidad, de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa (artículo 23, Ley 80); en consonancia con lo previsto en el artículo 5.2 “de los derechos y deberes de los contratistas”, los de colaborar con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y “que este sea de la mejor calidad…” y de manera general, “obraran con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales…”.

Teniendo en cuenta, se trata de riesgos previsibles estimables, tipificables y cuantificables, el servicio debe armonizar con los valores de austeridad y buen manejo de los recursos de la salud, dentro de las obligaciones para la prestación plena de los servicios a los usuarios; además, el compromiso de la utilización cuidadosa de los medios, tanto en los procedimientos médicos y los tratamientos, como de los aspectos administrativos, que permitan, dentro de los cálculos y previsiones de las partes, contar con los recursos monetarios necesarios para tal fin; esto es, cumplir objetivos claramente establecidos correspondientes al buen servicio y el manejo riguroso y eficiente, inclusive, que cubra las actividades misionales y las administrativas, que en este caso se cumplieron, sin que se Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 103 hubiere demostrado en el proceso actuación de las convocantes no acorde con los valores y principios mencionados.

Esta función de la determinación y distribución de los riesgos previsibles en contratos estatales está consignada, en todos los demás, incluidos los de la contratación general pública y los regidos bajo la Ley 80 de 1993, porque no se entendería, que fueran riesgos previsibles indeterminados o al arbitrio de los contratistas. En el caso que ocupa al Tribunal, consecuencia de la planeación, del examen en detalle sobre los costos, inclusive del manejo ponderado de las contingencias, son riesgos determinados y asumidos con motivo del contrato estatal.

Se reitera, la Ley 1150 de 2007, así lo prevé, Artículo 4. De la distribución de los riesgos de contratos estatales. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.

Lo propio contiene el Decreto 2474 de 2008, articulo 88 determinación de los riesgos previsibles, para los efectos previstos en el artículo 4º, Ley 1150 de 2007, según el cual, se entienden involucradas en la contratación todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo…; advierte el mismo decreto, que la entidad en el proyecto del pliego debe tipificar los riesgos y los interesados en presentar ofertas, pronunciarse sobre lo anterior con las observaciones al mismo en la audiencia dentro del proceso de licitación, de todo lo cual “se levantara acta que evidencie en detalle la discusión”, disponiendo al final que la tipificación y asignación de los riesgos así previstos deben constar en el pliego definitivo, y concluye “la presentación de las ofertas implica de la aceptación por parte del proponente de la distribución de riesgos previsibles efectuada por la entidad en dicho pliego”.

Ítem más, para asegurar la provisión de los recursos al sistema, ya se advirtió arriba, en este caso la insuficiencia, no es cierto que la totalidad del riesgo este asumida por la contratista, toda vez que el numeral 3.1, cláusula 44, establece que los eventos “en que técnicamente se presente de manera integral insuficiencia del mismo (UPCM), para atender la demanda de los servicios del magisterio, el FNPSM asumirá los riesgos económicos originados por dicha situación, la integralidad de la UPCM se predica de todas sus variables y de los ítems que la componen”, lo cual constituye la garantía de asegurador por el FOMAG para la prestación plena del servicio, como se analizó en este proceso en la parte pertinente por el Tribunal.

También el Tribunal destaca que el pliego de condiciones, paginas 71, 72 y 73 “5.2 condiciones contractuales”, y el anexo B “minuta del contrato…”, agregan, el carácter indicativo del que se predica la posibilidad de introducir modificaciones a dicha minuta cuando se observe discrepancias en la formulación o interpretación sobre derechos y obligaciones de las partes y sus alcances, siempre que dichas modificaciones no impliquen alteración de los elementos esenciales del contrato, como se analizó antes; la minuta del contrato inicia con la siguiente leyenda, “la presente minuta del contrato es un referente que se ajustara en todo caso teniendo en cuenta las observaciones y precisiones finales del proceso de selección”.

Destaca el Tribunal que la inclusión en el contrato de la cláusula 44, numeral 1, no constituyo violación de los pliegos. Contiene texto con asignación de riesgos cuyas bases están consignadas en el pliego principal, que en el Punto

1.2. ALCANCE DEL OBJETO, inciso cuarto, dice: “Para ello los contratistas deberán utilizar su experiencia, recursos tecnológicos, conocimiento especializado y todos los medios disponibles a su alcance para cumplir a cabalidad con el objeto que se pretende contratar y asumir los riesgos inherentes al servicio contratado y a la forma de pago determinada.

Por lo tanto, el contratista debe responder de manera integral por el manejo del riesgo y la garantía de los servicios médicos asistenciales incluidos en estos Pliegos de Condiciones, y será responsable de la atención en salud de los usuarios del servicio”, y en la minuta, que también hace parte del mismo pliego, identificada como anexo B, materias las cuales fueron objeto de la adenda 1, donde se incluyeron las mismas para los pagos por capitación, aunque la adenda 1, en forma descriptiva los señalo como “los servicios de salud en todos los niveles de complejidad”, los cuales también quedaron a cargo de los contratistas; lo propio, en cuanto a la definición del reembolso que comparten contratistas y el FOMAG para el reintegro de los denominados de alto costo; se precisó, los demás riesgos, incluyendo el de la insuficiencia, se atribuyen al FNPSM, tal como ya se había dispuesto en el pliego y la minuta del contrato.

Tanto el pliego como el contrato constituyen ley para las partes y la Adenda 1 hace parte del pliego. La Adenda 1, con redacción diferente, prevé las mismas hipótesis del pliego, la minuta y el contrato, o sea, se ajusta a lo que se dispone respecto del riesgo, esto es, se asume en las condiciones contractuales del pliego, los riesgos previsibles a cargo del contratista, excepto el de la insuficiencia, por el FOMAG.

Los riesgos previstos en la cláusula 44, numeral 1, son los que se podrían presentar en la ejecución del contrato, correspondientes a los normales en los que incurre el contratista, como lo afirma la convocada en su alegato de conclusión; diferentes a los demás riesgos dispuestos en la misma cláusula, uno de los cuales fue estudiado por el Tribunal al resolver la pretensión primera, esto es, el de la insuficiencia de la UCPM.

En consecuencia, dicha cláusula 44 numeral 1, reiterada en la Adenda 1 del pliego, que prevalece en relación con los riesgos previsibles en los servicios por capitación, de cargo del contratista, es aplicable y tiene eficacia, sin que pueda predicarse por esta razón su nulidad. Queda así resuelta la pretensión 3° de la demanda. La excepción de “APLICABILIDAD Y EFICACIA DEL NUMERAL 1 DE LA CLÁUSULA CUATRIGÉSIMA CUARTA DEL CONTATO No. 12076-006-2012”, no procede dado que no prosperó la pretensión, como ninguna otra que tenga relación con esta pretensión. Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 105 7.4.

Pretensiones Cuarta y Quinta reforma de la demanda CUARTA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al pago por concepto de daño emergente a favor de las personas jurídicas demandantes de la suma de CIENTO DOCE MIL OCHENTA MILLONES CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS TREINTA PESOS ($112.080.198.730) o superior, que corresponde a las pérdidas sufridas por las demandantes en el contrato No.12076-006- 2012, en razón de la insuficiencia de la UPCM declarada en la pretensión primera, conforme a lo que resulte probado, más la indexación e intereses de mora (inciso segundo, numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993) correspondientes así: La suma por concepto de daño emergente se indexa a partir del 28 de agosto de 2018, fecha que corresponde al término pactado en el contrato para su liquidación, esto es, seis (6) meses después de su terminación el 28 de febrero de 2018, que a la fecha de la presentación de esta reforma de la demanda asciende a la suma de NUEVE MIL SEISCIENTOS VENTIDOS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS QUINCE PESOS ($9.622.440.515), para un valor histórico actualizado de CIENTO VEINTIDOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS.

Para un total entre capital e intereses de CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE PESOS ($164.476.131.189). La indexación e intereses mencionados se calcularon, sin perjuicio de su actualización y causación hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral. QUINTA: Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene por concepto de lucro cesante al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al pago de los perjuicios sufridos por las personas jurídicas demandantes integrantes de la UNION TEMPORAL ORIENTE REGION 5 así: A la utilidad dejada de percibir durante la ejecución del contrato, en razón de la insuficiencia de la UPCM, cuyo valor asciende a la suma de CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS DIECINUEVE PESOS ($45.557.589.519) con la indexación correspondiente y el pago de los intereses legales de mora (inciso segundo, numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993) así: La Indexación sobre la suma mencionada a la fecha de presentación de esta reforma de la demanda asciende a la suma de TRES MIL NOVECIENTOS ONCE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($3.911.263.543).

La indexación e intereses mencionados se calcularon, sin perjuicio de su actualización y causación hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral. Posición de la parte convocante En el hecho Trigésimo Segundo - Balance financiero del contrato, la parte convocante indicó que para determinar el resultado financiero del contrato, se toma como ingresos, los efectivamente percibidos durante la ejecución contractual hasta la fecha de presentación de la reforma de la demanda.

Los costos y gastos generados con ocasión de la ejecución contractual serán los que efectivamente resulten probados en la contabilidad de los demandantes. La diferencia entre el ingreso percibido por los demandantes y los costos y gastos contabilizados, incluyendo el gasto administrativo, determinará el daño emergente. Daño emergente= Ingresos percibidos - (Costo médico + gasto administrativo).

La parte convocante precisa que es necesario a partir del costo médico de los demandantes, lo que se denomina como prima pura que equivale al 90% de la UPCM, calcular el 100% de la UPCM. Este 100%, según la convocante, lo integra el valor correspondiente al costo médico más el gasto administrativo más la utilidad, según lo establecido en los estudios de suficiencia de la UPC del Régimen Contributivo (Prueba 17), de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 1438 de 2011, que sirve de base para el cálculo de la UPCM.

Al 10 % de la UPC se le debe restar el valor del gasto administrativo, esa diferencia equivale a la utilidad, según la convocante. Posición de la convocada Al contestar la reforma de la demanda la convocada indicó que la remuneración es la pactada en el contrato y el gasto corresponde a la autonomía técnica y administrativa del Contratista.

Agregó que si el Contrato esta sin liquidar es porqué la Unión Temporal no ha concurrido a su Liquidación, pues se negó a adelantarla bilateralmente, por lo cual, existe otro Tribunal que decidirá́ sobre este aspecto, así como una Demanda de Reconvención de la Convocada, por lo cual, las cifras que presenta no son oponibles recíprocamente ni están demostradas.

Afirmó, “la convocante pretende contestar por esta vía la respuesta a sus hechos que la convocada presentó en un claro defecto metodológico pues se asume que esta reforma es integral por lo cual sus respuestas a otros hechos no son de recibo”. Además, afirmó, se comprobará que la convocante incumplió diferentes obligaciones contractuales por lo cual no es cierto que este haya cumplido “todas” las obligaciones.

La Convocante durante la ejecución contractual presentó obligaciones no cumplidas a satisfacción o cumplidas parcialmente, teniendo en cuenta los informes remitidos por la Gerencia de Servicios de Salud durante las vigencias 2015 a 2017 y el mes de enero de 2018 en el marco del Contrato 12076- 006-2012. Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 107 Con relación a las pretensiones mencionadas, involucra hechos en las excepciones de “INEXISTENCIA DE OBLIGACIONES INVOCADAS COMO INCUMPLIDAS” y “RUPTURA DEL PRINCIPIO DE LA CONMUTATITIVIDAD CONTRACTUAL”.

Posición del Ministerio Público Consideró, como se hizo explícito en su concepto, no hay lugar a acceder a la totalidad de las pretensiones, salvo por lo referente a la insuficiencia de la UPCM. Consideraciones del Tribunal 1. Las dos pretensiones transcritas en este numeral, por tratarse de materias que están integradas de alguna manera para su estudio, se resolverán en forma concurrente.

Corresponde al Tribunal abordar el conocimiento de la cuarta y quinta pretensión, asociadas a la petición de insuficiencia de la UPCM. Mediante la pretensión cuarta la convocante pretende el pago por concepto de daño emergente, el cual estima en el equivalente a “las pérdidas sufridas” en el contrato y las relaciona en razón de la insuficiencia de la UPCM.

En cuanto a la fundamentación de su pretensión la convocante presentó “Dictamen pericial, técnico y financiero”, que se estudiará y calificará adelante en lo relacionado con esta pretensión. De su parte, la convocada formuló en la contestación de la demanda reformada, excepciones de “inexistencia de la insuficiencia en el valor de la UPCM”, y de la “inexistencia de la obligación de hacer incrementos extraordinarios en el valor de la UPCM”, y finalmente la de “conocimiento del contratista sobre la fórmula de la UPCM”, cuyo estudio fue objeto de calificación, no habiendo prosperado ninguna; también lo fueron las excepciones de “ruptura del principio de la asunción del aleas normal en los contratos” y los de “desplazamiento de riesgos inherentes a la ejecución contractual”, las cuales también fueron objeto de pronunciamiento por el Tribunal.

En esta oportunidad el Tribunal se referirá a estas excepciones en lo que tiene relación con asuntos propios de estas pretensiones. Además, la convocada presentó peritaje de contradicción al cual el Tribunal se refirió en aparte anterior de este Laudo. El Tribunal destaca del concepto del Ministerio Publico, su conclusión según la cual, “no hay lugar a acceder a la totalidad de las pretensiones, salvo por lo referente a la insuficiencia de la UPCM”, en lo que converge con la decisión que adopta el Laudo.

Invocó la Procuradora, en su concepto, refiriéndose a la insuficiencia, pronunciamiento del Consejo de Estado y con sus palabras, afirma, “rompería el equilibrio económico o financiero el contrato (sic) consiste en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento”. 2.

El peritaje está orientado a la evidencia y demostración contable y financiera de costos y pagos efectivamente causados por concepto de servicio misional, el de Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 108 carácter médico, los procesos y tratamientos y los demás componentes incluido el administrativo, atendidos en el plan de beneficios en salud, remunerados por cápita, y también con los de alto costo y los demás por evento de la parte preventiva y ocupacional. 3.

Los conceptos de capitación, están identificados en la UPCM, que corresponde al valor de la atención integral bajo esta modalidad, con el neto de 41.25%, descontando los porcentajes de 2.5% para el Fondo de Alto Costo y la diferencia para cubrir los otros conceptos (promoción, prevención y salud ocupacional), en conjunto, su valor se determinó en el 48,32% (apéndice 6 A).

El monto de la capitación y el resultado de los eventos de promoción y prevención, los ocupacionales y alto costo, señalan el resultado de la insuficiencia que significó las pérdidas cuantificadas por las demandantes, esto es, la afectación a la conmutatividad del contrato por causa de que, habiendo cumplido con las responsabilidades definidas en él para la prestación de servicio médico integral al Magisterio por las IPS, y no existiendo de su parte, la de prestadores del servicio, negligencia, ineficacia o inadecuada utilización de los medios y cumplidas las responsabilidades, corresponde a este Tribunal definir sobre dichas pérdidas. 4.

El Tribunal, una vez concluido el contrato e identificados los aspectos exclusivamente reservados a los planteados en este proceso, no se ocupa de hechos posteriores, solamente de los que tuvieron lugar durante la ejecución del contrato con las respectivas prórrogas. 5. La insuficiencia, objeto de la pretensión 1°, atrás quedó identificado el riesgo previsible a cargo del FOMAG, por conducto de Fiduprevisora y, por tanto, constituye el monto de la pérdida reclamada con la pretensión 4°.

De otro lado, también es necesario puntualizar en materia de la suficiencia de la UPCM, mecanismo tutelar del contrato de prestación de los servicios de salud, el cual está caracterizado porque sus contratistas u operadores obran como colaboradores para contribuir con el cumplimiento de los fines superiores de la salud de los usuarios con calidad e integralidad, durante los 4 años pactados inicialmente y los cerca de dos siguientes, por lo que los costos por la prestación del servicio deben ser equivalentes a la remuneración correspondiente, con el fin de guardar la conmutatividad contractual.

Si se prueba que la UPCM fue suficiente para garantizar la prestación del servicio, durante la ejecución del contrato, ello indicaría que se reembolsaron los costos y gastos incurridos por la contratista para tal fin, incluyendo la contingencia de la utilidad; de no ser así, y dada la tipificación y asignación del riesgo de insuficiencia al FNPSM, éste debe asumir el costo de la materialización del mismo, sin que ello signifique cambio de la naturaleza o forma de pago del contrato.

En efecto, del interrogatorio de los peritos de parte puede destacarse, en cuanto a la precisión de las pérdidas por parte de las convocantes, la respuesta de uno de sus autores, la encargada de la parte financiera Viviana Tovar, cuando afirma desde su punto de vista financiero y en relación con la remuneración, lo siguiente: “entonces aquí en este contrato, lo estamos haciendo de una manera muy, muy sencilla, la más sencilla que hay, y es comparar desde el punto de vista del contrato los ingresos menos los egresos y eso me está ocasionando una perdida, y de esta perdida que es el daño emergente, (…)” (destaca el Tribunal).

El servicio se prestó y parte de los costos equivale a pérdidas que resultan identificables pues corresponden a la conmutatividad propia de los contratos sinalagmáticos, donde si bien es cierto, y de acuerdo con la teoría de los riesgos, ellos están a cargo de uno u otro cocontratante, en este caso se trata es de servicios Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 109 remunerados, y se repite, ya lo hizo el Tribunal, con la modalidad convenida, por capitación de una parte, por eventos y alto costo, las demás. Lo anterior, se precisa, de hecho se calcula en la contabilidad, lo médico y lo administrativo; sin embargo para el pago, no comprende rubros de costos separados o sea, los médicos, los administrativos y utilidades posibles, porque se entienden, los primeros cancelados conjuntamente con los médicos y los segundos, las utilidades posibles, porque estas dependen de factores que no están garantizados, sino son fruto de la ejecución del contrato que puede conducir a ellos, o a resultados adversos a los propios intereses del contratista. 6.

El caso que aquí convoca al Tribunal y lo que muestran los hechos, si se parte de la base de que los riesgos previsibles, como quedó arriba señalado están regulados inclusive el de la insuficiencia, debe atenderse, porque las capitaciones y reintegros por alto costo y otros conceptos, no cubrieron la totalidad de lo equivalente a lo que se comprometieron los contratistas, esto es la atención integral de salud a los maestros afiliados y beneficiarios, usuarios del sistema con la totalidad de los factores, representados en costos médicos y administrativos causados y conducen, concluido el contrato, a ser necesariamente cubiertos porque de no serlo, el contratista incurriría en empobrecimiento injusto, por haber prestado el servicio a satisfacción, de lo cual obra constancia escrita de Fiduprevisora, sin haberse, de parte del contratante cubierto plenamente lo ejecutado, sino apenas parcialmente.

La perdida, advierte el Tribunal, consecuencia del servicio prestado, no siendo a causa de ineficiencia, ineficacia o incumplimiento de sus responsabilidades, sino por no haber alcanzado a cubrir la totalidad del costo médico y gasto administrativo, debe ser reconocida en la medida que así resulte probada. Acogido el peritaje se encuentra establecida suma de dinero causada que debe pagar la convocada.

No sobra advertir, estos contratos como los demás de la administración pública están sujetos a los principios generales de la buena fe y la lealtad contractual, circunstancias que se entiende, apenas al momento de la demanda, hicieron posible identificar y evidenciar que los montos del pago recibido, cumplido el contrato, no fueron suficientes para cubrir la totalidad de los servicios prestados, causando pérdida.

Finalmente, aun cuando ya fue advertido específicamente, el Tribunal se limita a la controversia generada por las partes, donde debe mencionarse que consta en el proceso la circunstancia de que no ha tenido lugar todavía la liquidación final del contrato, liquidación en la cual las partes definen sus cuentas después de cumplida su ejecución y solamente podrían formularse otras reclamaciones posteriormente, si media constancia de la respectiva mención previa.

No siendo este el caso, se reitera, la convocante presenta la pretensión válidamente y este Tribunal es competente para resolverla por estar conforme a la cláusula compromisoria como quedó consignado atrás. 7. Al efecto, la convocante presentó, como quedó indicado “dictamen técnico, financiero y contable”, que incluyó capítulos técnico y financiero como parte de las pruebas.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta la pretensión de la convocante en la que pide condenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al pago por concepto de daño emergente en favor de las personas jurídicas demandantes, cuantificado en la suma de $112.080.198.730, que corresponde, según su afirmación, “a las pérdidas sufridas por las convocantes en el contrato 12076-006- 2012, en razón de la insuficiencia de la UPCM”; otra mayor, consideró la Financiera Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 110 Viviana Tovar calificándola como daño emergente, “está enfocado básicamente a la perdida real que, digamos a la perdida de ese balance combinar ingresos menos egresos, que eso me está dando una pérdida de $122 mil millones, básicamente los intereses a los que nos estamos refiriendo es a ese daño, es a ese daño emergente”; cuantía que más adelante precisará el Tribunal, limitando su monto a lo que aparezca debidamente probado.

Se examinó su contenido, las razones que lo fundamentan, y la evidencia contable y financiera que lo soporta, para lo que corresponda a la valoración y certeza que resulten pertinentes, frente a las excepciones formuladas por la convocada, la contradicción del peritaje, resultantes en materia contable y también financiera, y las demás pruebas y evidencias aplicables al caso.

El Tribunal debe examinar en detalle aspectos del dictamen pericial de la convocante, en particular, establecer si hubo costos y gastos, tanto médicos como de carácter administrativo, que hubieran superado los valores recibidos por capitaciones, de otro lado, los otros por concepto de servicios de los denominados alto valor, y demás, los cuales tengan soporte en la realidad de los hechos y en la solidez de la contabilidad, la facturación y demás documentación verificada para recibir, formular las cuentas y obtener los pagos, a fin de determinar esta diferencia. De otro lado, el denominado dictamen financiero de contradicción, presentado por Fiduprevisora que obra en representación del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG, también fue objeto de calificación. En esta última materia, debe repetirse el sentido de la argumentación y de la contradicción por parte de la convocada, sin prejuicio de que ya lo fue, por el Tribunal; ahora, frente al examen de las pérdidas que presenta la convocante, se reitera, la convocada, enlistó objeciones, a las cuales, cabe reiterar algunas como: la “interpretación jurídica del perito de la convocante”, donde enfoca desde la presentación inicial, oposición por “suponer que el contrato fue de aseguramiento”; en capitulo siguiente, señala errores metodológicos asociados con la razonabilidad de los costos, la comparación impropia del régimen contributivo con el de excepción, ignorando las diferencias de sus esquemas financieros y con el contrato a base de recobros; cuestiona ignorar el conocimiento de la contratista para los servicios que debía prestar; interpretación errónea de la asignación de los riesgos; inclusión de documentos no contractuales como soporte; conclusiones derivadas de supuestas falencias en el proceso licitatorio; reclamaciones sobre hechos que dependían del contratista y, nuevamente, comparaciones inadecuadas con otro tipo de contrato.

Llama la atención al Tribunal que el dictamen de contradicción, ya fue mencionado, argumenta conclusiones en análisis de tipo jurídico, precisamente remitiéndolas al contenido de carácter técnico y financiero del dictamen pericial al que contradice, querellándose de ausencia de auditoria o mínimo de presencia al menos de la representación legal o el contador de la entidad respectiva, y fundamentalmente, “arroja un manto de dudas sobre la confiabilidad de la información utilizada y de las conclusiones alcanzadas”, ya que en gran medida, según el criterio del dictamen de contradicción, se parte de los costos a los que hace referencia, porque provienen de la contabilidad de las IPS, las cuales desarrollan otro tipo de actividades que también generan costos, sin certeza que la información allí mencionada esté relacionada exclusivamente con la ejecución del contrato; omite confrontarlos con los datos de la entidad convocada.

En efecto, observa una vez más el Tribunal, no aparece en este peritaje de contradicción hechos o glosas a la evidencia, confrontación numérica, contable o Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 111 financiera, o cuestionamiento específico a la documentación que la soportó. No descalifica en concreto qué cantidad o cobro no aparece en su contabilidad; tampoco planteó glosa del examen practicado.

Básicamente, el dictamen de contradicción se concentra en señalar que se cometieron errores que invalidarían el dictamen objeto de la contradicción, y fundamentalmente, “si no fuera por cuenta de un análisis de tipo eminentemente jurídico que busca transformar la naturaleza del contrato firmado”, para censurarlo, excede en sus apreciaciones, también de carácter jurídico, el alcance de un dictamen técnico y financiero, donde, afirma, se confunde el contrato basado en la remuneración por medio de cápita, dándole valor equivalente con otro que permitiría “rembolso de la totalidad de los costos” incurridos por la convocada, los cuales, además, se incrementaban por cuenta de una utilidad garantizada por la contratante, bajo la errónea interpretación del perito de la convocante; sobre varias de estas censuras ya se pronunció atrás el Tribunal.

Otro error conceptual lo caracteriza el peritaje de contradicción “con el supuesto implícito en el dictamen del perito de la convocante de que el contrato se puede asimilar a una actividad de aseguramiento similar a la que desarrollan las EPS del régimen contributivo”, destaca que el dictamen incurrió en comparaciones con las actividades que desarrollan este tipo de servicios, “como si lo mismo fuese aplicable para la contratista en el desarrollo de las actividades pactadas”, y agrega, los servicios que desarrollan ambos tipos de entidades son bastante diferentes;

“mientras las EPS del régimen contributivo operan en un mercado donde deben competir permanentemente para contratar los servicios de diferentes IPS, la contratista, una unión temporal, contrata muchos de estos servicios con sus mismos componentes, generando flujo de negocios de volumen importante que cuentan con la certeza del pago por los servicios prestados, sin tener que incurrir en el costo de financiación de cartera”; reitera, señalando que con frecuencia hay demoras en los pagos de los servicios a cargo de la EPS, inclusive los de alto costo no POS, “las EPS frecuentemente esperan varios años para poder recuperar los costos incurridos, en contraste con la situación del contratista que tenía la certeza de contar con el pago de manera anticipada, sin incurrir en ningún costo de mercadeo para generar ingresos en la recuperación de sus costos”, concluye repitiendo que el perito convocante, comete “numerosos errores metodológicos, cada uno de los cuales sería suficiente para invalidar las conclusiones alcanzadas en su dictamen”.

Finalmente, antes de entrar a la transcripción, análisis y calificación, del peritaje por la convocante, el Tribunal reitera, ya examinó y precisó, el dictamen, el cual tiene como fundamento, lo previsto en la legislación, los acuerdos y protocolos de su formación, excluyendo los que no alcanzaron a cumplir los requisitos y fueron objeto de su retiro.

Adicionalmente, como quedó consignado por el contador Ronald Viasus, al responder interrogatorio del apoderado de la Fiduciaria acerca de la materialidad del desempeño y los criterios estadísticos aplicados, respondió de la siguiente manera: “claro que sí, mire, la materialidad de desempeño es una de las partes de la metodología que se tiene a nivel mundial con el desarrollo de las normas internacionales de auditoría, la norma internacional de auditoria existe específicamente una NIA que nos habla sobre la materialidad, que es la materialidad, son las consideraciones cuantitativas y cualitativas que se deben tener en cuenta cuando se está realizando este tipo de experticia, como también las auditorias que se realicen a nivel de los trabajos que se hayan desarrollado, sobre esa metodología lo que aplican son ese tipo de consideraciones para poder determinar unas muestras que son razonables para el desarrollo de la experticia, tomando en consideración diferentes bases contables”.

Los puntos de derecho son competencia exclusiva y excluyente del Tribunal, también se enfatizó atrás, y desde luego, la ponderación necesaria para darle validez y efectos que correspondan, fundamento de las pretensiones que prosperan, Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 112 lo serán con fundamento en la solidez de las pruebas que lo soporten.

Y se reitera, es evidente la ausencia, por parte de la convocada y del peritaje de contradicción de la confrontación con fundamentación contable y financiera del peritaje que a continuación se examina. El dictamen de parte explica en el Punto 4 la metodología, Punto 4.2. Capitulo financiero: “Para la determinación del balance financiero del contrato 12076-006- 2012 hemos hecho especial énfasis en la aplicación de las Normas de Aseguramiento de Información – NAI, las cuales han sido incorporadas en nuestra legislación a través de la ley 1314 de 2009, reglamentada mediante los Decretos 302, 2420 y 2496 de 2015, las cuales incluyen las Normas Internacionales de Auditoria – NIA…”, relacionando a continuación una breve descripción de las aplicadas a la ejecución de su alcance.

También afirma que “para revisar las operaciones del contrato se puso en práctica la siguiente metodología: “1. Se solicitó a la administración de la UT Oriente R5 la información contable por el periodo comprendido entre los años 2012 y 2018, así mismo se solicitó la información contable de los miembros de la Unión Temporal, en la que registraron los costos y gastos que demandó la ejecución del contrato.

“2. Se efectuaron las respectivas verificaciones y cruces de las conciliaciones bancarias de la Unión Temporal con el objetivo de establecer el recaudo efectivo de los ingresos y los pagos realizados por la Unión Temporal en torno a sus costos y gastos de operación, tarea que también fue aplicada en las contabilidades de los partícipes convocantes.

“3. Se revisaron y analizaron las diferentes cuentas que empleo la Unión Temporal y sus integrantes convocantes para registrar las operaciones derivadas de la ejecución del contrato. “4. Se conciliaron los ingresos que figuran como recaudados en la contabilidad de la Unión Temporal con la dispersión que esta hacia sus integrantes. “5. Se efectuó una verificación de los soportes que respaldan los costos registrados en la contabilidad en cada una de las unidades funcionales determinadas para el plan único de cuentas del sector salud.

“6. Se realizó una verificación de los gastos administrativos registrados en la contabilidad de la Unión temporal y de sus partícipes convocantes. “7. Se realizó un entendimiento de los flujos de procesos ejecutados de acuerdo con el contrato 12076-006/2012., tanto en la Unión Temporal como en los partícipes convocantes. “8. Se creó una base de datos con la información extraída directamente del software contable empleado por la UT y sus partícipes convocantes con la cual se pudo realizar todo tipo de ordenamientos lógicos, clasificación de operaciones y análisis estadísticos.

Y, concluye: “Consideramos que la anterior metodología aplicada en la revisión y análisis de las operaciones del contrato, nos garantiza que las conclusiones plasmadas en el presente dictamen pericial en torno a la determinación del balance financiero del contrato se encuentran sustentadas en una evidencia competente y suficiente”. Además, la metodología del dictamen pericial de la convocante, en la última parte del peritaje, utiliza el de las preguntas en el llamado “capitulo financiero”; siguiendo el orden, se trascriben las de su presentación, pertinentes, así: Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 113 Pregunta 1: El perito se servirá establecer los ingresos efectivamente recibidos (recaudados) por la Unión Temporal que les correspondían a los partícipes demandantes con ocasión de la ejecución del contrato 12076-006-2012, desde el inicio del mismo y hasta la fecha de elaboración de su dictamen.

Respuesta: En primer término, determina la exclusión de Sociedad Medica Riohacha para dejar únicamente el examen de los ingresos percibidos por la Unión Temporal con el resto de los tres participes que la conforman, acá convocantes. A continuación, precisa, se parte de facturación pagada por Fiduprevisora, o sea, datos que puede verificar la entidad contratante, señalando que el soporte de pago fue “corroborado en los respectivos extractos bancarios y los registros contables de la UT R5” Señala que al valor facturado se le descontó los netos glosados y el correspondiente al 2.5% de los ingresos de cápita y ajustes de cápita destinados a cubrir cuentas de alto costo, por cuanto no entran a las arcas de Unión Temporal ya que tiene, como destino exclusivo, “el fondeo de un fideicomiso que es utilizado para atender posteriormente los recobros de alto costo que superen el 15% de la UPC” (sic); también los de otros pagos ya descritos por promoción y prevención y los de salud ocupacional (y los que además a continuación se describen).

Se trascribe citas del peritaje, así: a. Cápita y ajuste de cápita: por estos dos conceptos la Fiduprevisora pagó a la UT Oriente R5 un total de 104 facturas… concepto que para las 104 facturas pagadas asciende a $16.681.304.133. … Resultado de los ingresos recibidos por la UT Oriente R5 por concepto de cápita y ajuste de cápita es $938.757.505.365. b. Alto Costo: por este concepto la Fiduprevisora pagó a la UT Oriente R5 un total de 557 facturas que ascienden a $161.815.540.773. … Así las cosas, al tomar el total facturado y descontar el valor total glosado se obtienen los ingresos recibidos por la UT Oriente R5 por concepto de Alto Costo por $85.725.674.104. c. Promoción y prevención: por este concepto la Fiduprevisora pagó a la UT Oriente R5 un total de 86 facturas que ascienden a $43.620.004.083. … Los ingresos recibidos por la UT Oriente R5 por concepto de Promoción y Prevención por $42.141.869.829. d. Salud ocupacional: por este concepto la Fiduprevisora pagó a la UT Oriente R5 un total de 60 facturas que ascienden a $7.005.004.800. … Se tiene los ingresos recibidos por la UT Oriente R5 por concepto de Salud Ocupacional por $6.565.259.138. e. Tutelas: por este concepto la Fiduprevisora pagó a la UT Oriente R5 un total de 116 facturas que ascienden a $597.135.287. … Los ingresos recibidos por la UT Oriente R5 por concepto de Tutelas por $508.024.309. f. Junta Regional: por este concepto la Fiduprevisora pagó a la UT Oriente R5 un total de 116 facturas que ascienden a $79.852.694. … Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 114 Los ingresos recibidos por la UT Oriente R5 por concepto de Junta Regional en cuantía $79.852.694.

Observa el Tribunal que no fueron objeto de glosa o contradicción estos conceptos, de parte de la Fiduciaria ni en el peritaje de contradicción y que para efecto de lo que se precisará más adelante son sumas netas recibidas por cada ítem. A continuación, se presentan en el dictamen, entre páginas 159 y la 163, el detalle de la obtención de los ingresos recibidos, así: en las páginas 159 y 160 discriminados por cápita y ajustes de cápita, los recobros por alto costo, promoción y prevención, salud ocupacional, tutelas y junta regional.

En la página 161, el resumen de los ítems anteriores en el que se destaca el total en pesos, $1.073.778.185.439. La página 162, muestra los “ingresos recibidos” por toda la Unión Temporal y la exclusión de los obtenidos por Clínica Riohacha, por lo cual la cifra anterior, restados $71.205.403.292, a favor de ésta, “los ingresos efectivamente recibidos (recaudados)” exclusivamente; por los participantes demandantes de la Unión Temporal, $1.002.572.782.147” (destaca el Tribunal).

En el pie de página se lee “fuente: facturas, extractos bancarios UT, acta inventario de facturas en proceso de pago y registro contable de ingresos y dispersión Clínica Riohacha en la UT oriente región 5”. Finalmente, la página 163 muestra gráficamente el cuadro de “ingresos recibidos por los participantes demandantes”, y una vez más, los ingresos recaudados por ellos, en la cuantía señalada de $1.002.572.782.147; estas cifras no fueron objeto de glosa, objeción u observación por la convocada, ni en el peritaje de contradicción; tampoco se negó o planteó que hubiese otro rubro distinto.

Las fuentes y soportes, se entiende son operaciones que tuvieron como referente las bases comunes de operación con Fiduprevisora a cargo del FOMAG, o sea, su validación estuvo a disposición de la convocada y lo propio respecto al dictamen de contradicción; suma esta, cuyo origen se registró, es el recaudo recibido de la convocada por los convocantes, tiene soporte múltiple en facturas, extractos bancarios y registro contable, las cuales sustentan validez necesaria al Tribunal.

Pregunta 2: Con base en la contabilidad y demás documentos financieros y contractuales de los partícipes convocantes sírvase establecer los costos médicos incurridos en la ejecución del contrato 12076-006-2012. Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 115 Respuesta: “Revisados los registros contables de los partícipes convocantes donde han quedado consignados los costos médicos incurridos por estos en el desarrollo del contrato, a continuación, presentamos por cada participe los respectivos costos médicos incurridos”.

A continuación, en la página 165, el dictamen consolida por años, desde el 2012 al 2018 y el acumulado, donde aparece discriminado por IPC, costos de cada una de las 3 partícipes demandantes, Foscal, Fundamep y Colombiana de Salud, los cuales son consolidados en la siguiente pagina 166, para el total de costos médicos con base en la contabilidad de los participantes convocantes, el cual asciende a $1.044.189.513.356, fuente: (contabilidad participantes convocantes); en todo caso, el registro se consigna necesariamente a la convocada.

Estas cifras no fueron objeto de observaciones o rechazo por la convocada, tampoco al peritaje de contradicción le mereció glosa u observación; datos que fueron del conocimiento y traslado para su examen y del rigor de la revisión en los formatos RIPS y los individuales, FIAS, finalmente alimentando la base de datos HEON, responsable único para regir el contrato, los pagos por capitación y los demás cobros y retroactivos por alto costo y otros.

La convocante reitera en el alegato de conclusión páginas 133 y 134 que el dictamen financiero procedió a validar los registros contables desde la fuente, esto es, “los auxiliares contables y reviso los soportes contables de manera física, de acuerdo a lo indicado en el numeral 42, capitulo financiero, páginas 31 a 37 para determinar que estos costos médicos, tenidos en cuenta por el dictamen de INTEGRA correspondieron exclusivamente con las actividades asistenciales del contrato ejecutado por las convocantes” (destaca el Tribunal).

Pregunta 3: Tomando como referente la contabilidad de los partícipes convocantes sírvase establecer los gastos administrativos incurridos en la ejecución del contrato 12076-006-2012. Respuesta: El dictamen dice textualmente “Revisados los registros contables de los partícipes convocantes donde han quedado consignados los gastos administrativos incurridos por estos en el desarrollo del contrato, a continuación, presentamos por cada participe los respectivos gastos administrativos incurridos”.

Las anteriores respuestas, consolidados los ingresos por costos médicos y gastos administrativos, no fueron específicamente controvertidos, en las cifras, por el dictamen financiero de contradicción, sin embargo, se destaca, pagina 20, 2.1, referencia de la razonabilidad de los costos, la siguiente glosa: “Un error recurrente en el dictamen es la falta de verificación de razonabilidad de los costos incurridos por la Contratista.

La Contratista, una unión temporal compuesta por varias IPS, prestaba los servicios que ahora considera costosos y persigue un pago adicional. Por esta razón, la razonabilidad de estos costos requiere ser probada, lo cual no hizo el Perito de la Convocante. A lo largo del dictamen, el perito utiliza la información suministrada por las IPS, la cual no contrasta con información del mercado relevante para asegurar su razonabilidad, ya que la compara con el mercado de EPS, no el de las IPS como las que componen la Contratista.

El costo de los servicios prestados fue libremente definido por los prestadores, quienes en buena parte son los mismos miembros de la unión temporal. En este contexto existen incentivos perversos que podrían, por ejemplo, inducir a elevar artificialmente los costos cargados dentro del Contrato, ya que estos beneficiarían de dos maneras a la Contratista y, por un lado, las IPS percibirían mayores ingresos y por otro la Contratista (la unión temporal) incurriría en mayores costos que ahora pretende sean asumidos por la Contratante”.

De otro lado, observa el Tribunal, aparece en el peritaje división entre lo administrativo y los costos médicos. El mecanismo para atención de servicios de salud mediante remuneración integral, se cancela por capitación, el llamado alto costo y por evento. Los pagos indicados cubren los dos aspectos, esto es, costo médico, el cual, comprende además lo administrativo; entendido también que de los resultados de la operación provienen las utilidades, las cuales dependen de la buena gestión, del manejo de los costos y gastos y de los mecanismos de gestión administrativa que se traducen en competitividad y productividad y el resultado, en favorable o de pérdida, factores resultado del desempeño del contratista; también del cuidadoso manejo de los riesgos previsibles, bajo su responsabilidad, pactados conforme a la ley, son factor importante, en el resultado de ganancia o pérdida.

Resulta pertinente referir del cuestionario “naturaleza técnica” el examen desde este punto de vista por el peritaje bajo estudio, para advertir en primer término que varias de las cifras no coinciden con las que se vienen analizando; por ejemplo, en materia de “gasto reportado”, menciona la cantidad de $1.138.355.830.110 para referirlo a “servicios de salud en los RIPS y las actividades no incluidas en RIPS, que este perito valido como gasto en salud para el cálculo de suficiencia, equivalente al 90% del costo de la UPCM a lo largo del contrato, el 100% del valor de la UPCM debió ser $1.264.839.811.233 y obtiene la siguiente consecuencia: Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 117 “valor necesario para cubrir de una parte, los costos médicos del contrato que se vieron afectados por la mayor frecuencia o demanda de servicios por parte de los afiliados y por otra, los gastos administrativos y la utilidad del contrato, según la fórmula utilizada en los estudios de suficiencia de la UPC del Ministerio de Salud y del apéndice 6 A del pliego de condiciones” (página 132 peritaje).

Lo anterior por cuanto se considera, “la mayoría de los estudios actuariales en el campo de salud, calculan inicialmente la prima para gastos en la prestación de servicios de salud, costo que debe equivaler al 90% y posteriormente incluyen un porcentaje de administración y utilidad, que equivale regularmente al 10% para obtener el valor de la prima total, en este caso la UPCM”.

Y concluye el estudio en esta materia que a la prima pura, “deberá agregarse un 10% de administración para determinar la suficiencia de la UPCM”, criterio que no comparte el Tribunal porque no corresponde a las características ni a lo pactado en el contrato, como adelante se reitera. En efecto, atrás quedó reseñado que durante el análisis y discusión de los pliegos, se preguntó por los convocantes (pregunta 7),“vemos con satisfacción que el 100% del plus de la UPCM fue destinado en su totalidad al componente de salud, pero deseamos conocer la fuente de financiación del componente administrativo…”, cuya respuesta fue: “la planificación general y la utilidad están cubiertas dentro de la UPC, ver apéndice 6 A” (destaca el Tribunal), a lo que se agrega o reitera, los últimos 7 ítems “costos administrativos”, con esa expresión y otros específicos, están allí sumados como parte del componente UPCM, 48.32%, teniendo en cuenta los netos discriminados atrás. Anticipa el Tribunal, la modalidad acordada en el contrato, que incluyó en este monto lo correspondiente, tanto a gastos médicos, como los previstos con carácter de administrativos y los efectos que adelante se indican, fue la que rigió su ejecución y con la cual se les dio cumplimiento a las obligaciones contraídas en el contrato.

Pregunta 4: Sírvase el perito indicar los porcentajes para costos médicos y para gastos administrativos y utilidad que se encuentran plasmados en los estudios de suficiencia de la UPC para el régimen contributivo elaborados por el Ministerio de Salud para los años 2012 a 2018. Respuesta: De las cifras identificadas en los puntos anteriores, plantea el dictamen basado en los estudios de suficiencia, ecuación según la cual, “así las cosas tenemos que los porcentajes solicitados en la pregunta son 90% para costos médicos y 10% para gastos administrativos y utilidad”.

El Tribunal advierte que no comparte la ecuación señalada por el perito, según la cual al 90% de gasto médico corresponde otro porcentaje del 10% por gastos y utilidad, porque así no está pactado en el contrato, toda vez que, en este caso, como se precisó en el punto anterior, la discriminación de lo efectivamente recibido se entiende, corresponde a lo pagado por Fiduprevisora y recibido por las convocantes, una vez más, representado en las capitaciones y lo percibido de alto costo y recobros por promoción, prevención y salud ocupacional correspondiente al contrato concluido.

De otro lado, lo causado pendiente, lo que no ha sido objeto de pago hasta ahora, debido a la insuficiencia encontrada, es la cantidad, la cual será objeto de Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 118 reconocimiento en favor de las convocantes, en la cuantía y oportunidad que conforme a las pruebas se precisarán enseguida.

En este punto, es importante analizar algunos de los aspectos que, destacados de la audiencia de exposición oral, en el alegato que a continuación se analiza, resultan pertinentes a este proceso, en materia de la condena que se profiere. En efecto, de una parte, la convocante reitera que, “el mayor costo médico se generó por la mayor frecuencia de uso de los servicios” y sostiene que “el valor de la pérdida para los tres convocantes es equivalente al 11% del valor total de los ingresos que percibieron en los 70 meses” (pág. 138 alegato final).

No sobra advertir, sin embargo, que las conclusiones del Tribunal después de señalados los aspectos que afectaron el valor de al UPCM, estarán representados en valores absolutos y no es necesario convertirlos en porcentaje de suficiencia o no de este indicador, porque el contrato está concluido, máxime que no se fijó estimación, con techo o límites, para los riesgos previstos.

El Tribunal también escuchó y analizó los argumentos pertinentes, sustento de las pruebas aportadas por la convocada en el sentido de que el contratista “es un proveedor de servicios por más de 5 años, teniendo en cuenta las prórrogas voluntariamente aceptadas”, y formula preguntas como, “pide que lo indemnicen porque no ganó lo que ha debido o deseado, de acuerdo con patrones de utilidad inexistentes y totalmente rebatidos”, y agrega, “solicitan después de ejecutado el contrato y sus prorrogas que los indemnicen porque no obtuvieron unas utilidades que hubiesen deseado obtener” (Pág. 47, escrito del alegato final).

Lo anterior no sería argumento válido para desconocer la insuficiencia probada. En este punto con base en las pruebas analizadas, el Tribunal precisa que las pérdidas establecidas, no incluyen utilidades como fueron solicitadas por las convocantes, ni cálculo para su reconocimiento, porque lo pactado fueron costos médicos y administrativos mediante pago por capitación, además por evento y lo correspondiente para enfermedades de alto costo.

Los gastos administrativos durante el término del contrato y sus prórrogas, también hacen parte del pago por capitación con aplicación de la UPCM que correspondió a cada uno de los años de su ejecución, complementados además con los ítems que corresponden a los de alto costo y los de promoción, prevención y salud ocupacional. En cuanto al resultado de la insuficiencia para cubrir los servicios médicos y gastos administrativos establecidos en el dictamen pericial de parte, éstos constituyen el equivalente al monto de la pérdida por la prestación del servicio, que si bien tuvieron lugar durante la ejecución únicamente aparecieron acreditados al final del contrato como consecuencia de este proceso.

De las pruebas aportadas se establece el monto causado, el cual debe reconocerse en el Laudo. Lo anterior se evidencia, porque de otra forma, la insuficiencia en los pagos se hubiera establecido en algún momento de la ejecución del contrato, y lo resultante del análisis pericial es que únicamente al momento del consolidado final, la convocante reclamó suma mayor a su favor, no identificada con anterioridad.

En efecto, en la ejecución del contrato no se acreditó contablemente ausencia de recursos en cuantía suficiente para atender los gastos médicos y los administrativos; la situación apenas se evidenció después de consolidar las cuentas, cuando aparecen al final valores que significarían pérdida en el evento de no reconocerse el pago que el Tribunal dispondrá. Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 119 El contrato, se reitera, se ejecutó; sin embargo, está demostrado, hay cargo causado a favor de los convocantes en monto equivalente a la insuficiencia integral de la UPCM, de conformidad con sus dos componentes analizados al resolver la pretensión primera y reflejado en el monto del valor de la pérdida.

Continua la trascripción del dictamen pericial de la convocante, así: Pregunta 5: Tomando como referencia la respuesta a la pregunta 2 y teniendo en cuenta el porcentaje de costo médico indicado en la respuesta a la pregunta anterior, señale a cuanto debió ascender el rubro de gastos administrativos y utilidad para que se conservara la relación de equilibrio entre el costo médico y el gasto administrativo y utilidad que determina la suficiencia de la UPCM, plasmada en los estudios a que hace referencia la pregunta 4.

Respuesta: “tomando como referencia los porcentajes indicados en la respuesta a la pregunta 4, tenemos que el monto total de los costos médicos representa el 90% del valor total recibido como prima tal como lo indica la siguiente formula: Prima (UPC) = 90% (Costos Médicos) + 10% (Gastos administrativos +Utilidad)” (…) De acuerdo a lo anterior, “los gastos administrativos” y la utilidad para que se conserve la relación de equilibrio entre el costo médico y el gasto administrativo y utilidad conforme lo determinan los estudios de suficiencia de la UPCM, ascenderían a $116.021.057.040”.

En este punto el Tribunal como ya se indicó atrás, se aparta de lo planteado en el dictamen y no comparte la ecuación señalada por el perito, de que al 90% de gasto médico corresponde otro rubro, consistente en el 10% por concepto de gastos y utilidad, porque así no está pactado en el contrato y, en consecuencia, no son objeto de habilitación y aceptación por el Tribunal.

Pregunta 6: A partir de la respuesta a la pregunta anterior tome el valor allí determinado y reste el valor de los gastos administrativos identificados en la respuesta a la pregunta No 3 y estime la utilidad que debió arrojar la ejecución del contrato 12076-006-2012. Respuesta: Como se indicó en la respuesta a la pregunta N°3, los gastos administrativos incurridos por los partícipes convocantes en la ejecución del contrato 12076-006-2012 ascendieron a $70.463.467.521.

Por su parte, el gasto administrativo y la utilidad necesaria para conservar la relación de equilibrio contra el costo médico ascendió a $116.021.057.040. Así las cosas, la Utilidad corresponde a: Utilidad = Precio (UPCM)- Gastos administrativos Utilidad = $116.021.057.040 - $70.463.467.521 Utilidad = $45.557.589.519 De acuerdo con anterior, la utilidad del contrato 12076-006-2012, conforme a los postulados de la pregunta es $45.557.589.519.

Los costos médicos por valor de $1.044.189.513.356 y gastos administrativos por $70.463.467.521, sumados equivalen a $1.114.652.980.877, y el balance Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 120 financiero restada la cantidad de $1.002.572.782.147, recibida por la convocante, se contrae a la cantidad de $112.080.198.730.

Como se indicó, el Tribunal procederá a liquidar el valor de los costos médicos y gastos administrativos pendientes de pago, que equivale a las pérdidas resultantes a la terminación del contrato, las cuales se identifican como “insuficiencia” integral, es decir la deficiencia de la UPCM, que considera la relación entre los ingresos percibidos por la parte convocante, integrantes de la contratista, por la prestación de los servicios contratados frente a los costos y gastos en que éstas incurrieron para atenderlos, únicamente determinada esta deficiencia cuando estuvieron cumplidos el término del contrato y los respectivos otrosí de prórroga, cuyo monto adelante se reitera y se limita a los costos y gastos pendientes de pago.

Pregunta 7: A partir de las respuestas a las preguntas 1, 2, y 3 se servirá el Perito establecer para los partícipes convocantes, el Balance financiero del contrato 12076-006- 2012 a la fecha de rendición de su dictamen Pericial. Respuesta: “Tomando en consideración las respuestas señaladas en la pregunta, procedemos a determinar el balance financiero del contrato enfrentando los ingresos percibidos (recaudados) con los costos y gastos incurridos.

Tal como lo observamos en la siguiente tabla”. La pregunta 7 conduce a determinar el balance financiero del contrato, enfrentando los ingresos percibidos (recaudados), con los costos y gastos incurridos, introduciéndolos sin rubro especifico pues su monto está integrado a la cifra de los ingresos percibidos por todo concepto, costo médico, en cuantía de $1.044.189.513.356.

Sumado el concepto de gasto “administrativo” por la cantidad de $70.463.467.521 y restados los ingresos del total de costos y gastos pagados por valor de $1.002.572.782.147, conduce al balance financiero en la suma de $112.080.198.730. Se indicó por el Tribunal que en el dictamen de contradicción, escenario apropiado para proponer glosa, tacha o censura a cifras que tenían como confrontarse por bases de datos y contabilidades que interactúan entre ellas, y que, por el hecho de no existir contradicción, con el debido traslado de esta prueba como corresponde, el Tribunal otorga valor, en particular a las que aparecen como costos médicos y los administrativos, ingresos percibidos de Fiduprevisora en la parte que no fue cancelada por la convocada y deben serlo ahora porque la convocante ejecutó la prestación del servicio en debida forma, y allí se entiende incluidos unos y otros.

Daño emergente. En la pretensión Cuarta la convocante señala el daño emergente como consecuencia de las pérdidas sufridas. El Código Civil, artículos 1613 y en adelante, se ocupa de la indemnización de perjuicios que comprende el daño emergente y lucro cesante, provenientes de no haberse cumplido obligaciones por una de las partes. La indemnización de perjuicios según los artículos 1615 y 1616 de la misma codificación, se debe desde que el deudor se ha constituido en mora y si no se puede imputar dolo al deudor “solo es responsable de los perjuicios que se previeron a partir… del contrato”.

El artículo 1617 ibidem determina que cuando la obligación es pagar una cantidad de dinero, la indemnización de prejuicios por mora “está sujeta a las reglas siguientes…”. El artículo 1614 del Código Civil tiene el siguiente tenor, en la parte pertinente: Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento;

(…)” La pérdida causada, fundamentalmente hace parte de conductas, donde no es, prima facie, atribuirle a otra parte, sino también consecuencia de circunstancias, a partir de las cuales, identificado el origen que las genera, nace la obligación de reparar el bien económico a que tendría derecho, y en este caso lo tiene, como se ha venido precisando.

Por lo anterior, habrá lugar a pagar el monto de la pérdida en la suma que enseguida se determina, la cual se hace exigible a partir de la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda. Por lo anterior, el Tribunal encuentra fundamentación válida para determinar en favor de la convocante, daño emergente por efecto de los servicios prestados y causados, costos médicos y gastos administrativos en cuantía de $112.080.198.730 a su favor, los cuales representan pérdidas operacionales y cuyo monto corresponde a la insuficiencia integral de la UPCM acreditada en el proceso. 9.

De otra parte, se tiene en cuenta que en la Pretensión Cuarta de la reforma de la demanda se solicita condenar a la parte convocada al pago del daño emergente, en la cuantía que ya definió el Tribunal -en razón de la insuficiencia de la UPCM-, Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 122 “más la indexación e intereses de mora (inciso segundo, numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993)” desde el 28 de agosto de 2018.

Por encontrar procedente esta pretensión y no existiendo pacto de intereses moratorios, el Tribunal los liquidará en la forma establecida en la Ley 80 de 1993, artículo 4º, numeral 8, que dispone “(…), en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”.

Para el efecto, se tiene en cuenta que el Decreto 734 del 201224, en su artículo 8.1.1 señala: “Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º, numeral 8 de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior.

En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos”. Sin embargo, el Tribunal no accederá a condenar al pago de la indexación e intereses moratorios a partir del 28 de agosto de 2018 como se solicitó en la pretensión, por cuanto no existe fundamento legal para ello, sino desde la notificación del auto admisorio de la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 1608 del Código Civil, que señala que el deudor está en mora “1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora; 2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.

En este último evento, aplicable al caso, en armonía con el artículo 94 del CGP que precisa, “La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, (…)”, la condena a indexación e intereses se liquidará desde el 2 de febrero de 2021.

Con fundamento en lo anterior, inicialmente se determinará el valor actualizado del valor del daño emergente reconocido, así: Actualización del valor del daño emergente Periodo Año Fecha de inicio Fecha final Días del periodo IPC de cada año IPC año anterior IPC proporcional año anterior Valor histórico Valor Actualización Valor histórico más actualización 2020 1,61% $112.080.198.730 $ 112.080.198.730 2021 2/02/2021 31/12/2021 333 5,62% 1,61% 1,49% $ 1.669.154.360 $ 113.749.353.090 2022 1/01/2022 17/05/2022 137 5,62% 2,14% $ 2.432.782.692 $ 116.182.135.782 Fuente IPC: DANE (Hecho notorio, artículo 180 CGP) Totales $112.080.198.730 $ 4.101.937.052 $ 116.182.135.782 De conformidad con la liquidación anterior, la suma de $112.080.198.730 correspondiente al daño emergente, actualizado desde la notificación del Auto admisorio de la demanda y hasta la fecha de este Laudo, asciende a la suma de $116.182.135.782.

Con base en esta cifra se liquidan los intereses moratorios, así: 24 Por el cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se dictan otras disposiciones. Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 123 Cálculo de intereses moratorios Vr.

Actualizado $ 116.182.135.782 Tasa Moratoria (Art. 1617 Código Civil) 12% Fecha inicial 2/02/2021 Fecha final 17/05/2022 Número de días 470 Número de años (470 días/360) 1,3056 Monto de intereses $18.201.867.939 Total daño emergente actualizado más intereses $134.384.003.721 Con base en la anterior liquidación, el Tribunal condenará al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a las personas jurídicas demandantes, el valor del daño emergente por $112.080.198.730, que actualizado desde la fecha de notificación del Auto admisorio de la demanda y hasta la fecha de este Laudo asciende a $116.182.135.782, que corresponde a las pérdidas sufridas por éstas en ejecución del Contrato No. 12076-006-2012, en razón de la insuficiencia de la UPCM reconocida por el Tribunal, más intereses de mora sobre esta suma liquidados en la forma establecida en la Ley 80 de 1993, artículo 4º, numeral 8, concordante con el Decreto 734 del 2012, artículo 8.1.1. por valor de $18.201.867.939, para un total de $134.384.003.721.

Queda así resulta la pretensión cuarta. 10. En cuanto a la pretensión quinta, donde se solicita “condene por concepto de lucro cesante al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al pago de los perjuicios sufridos por las personas jurídicas demandantes integrantes de la UNION TEMPORAL ORIENTE REGION 5”, así: “A la utilidad dejada de percibir durante la ejecución del contrato, en razón de la insuficiencia de la UPCM, cuyo valor asciende a la suma de CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS DIECINUEVE PESOS ($45.557.589.519) con la indexación correspondiente y el pago de los intereses legales de mora (inciso segundo, numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993)”.

El ya citado artículo 1614, tiene en su parte pertinente el siguiente texto, “… y por lucro cesante la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación o cumpliéndola imperfectamente o retardando su cumplimiento”. El Tribunal considera de acuerdo con el análisis de la legislación aplicable, que el lucro cesante hace referencia a ganancia o provecho que deja de reportarse, es decir pérdida patrimonial con la consecuencia para el afectado de recuperar lo que ha perdido, correspondiendo al causante de esta situación, reparar el hecho, siempre y cuando exista relación directa de causalidad entre este y el detrimento o la disminución patrimonial que se invoca.

La convocante solicita declarar por concepto de lucro cesante los perjuicios referidos a la utilidad dejada de percibir durante la ejecución del contrato, en razón de la insuficiencia de la UPCM. Precisa que es necesario partir del costo médico de los demandantes, lo que se denomina como prima pura que equivale al 90% de la UPCM, calcular el 100% de la UPCM.

Este 100%, según la convocante, lo integra el valor correspondiente al costo médico más el gasto administrativo más la Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 124 utilidad, según lo establecido en los estudios de suficiencia de la UPC del Régimen Contributivo (Prueba 17), de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 1438 de 2011, que sirve de base para el cálculo de la UPCM.

Al 10 % de la UPC se le debe restar el valor del gasto administrativo, esa diferencia equivale a la utilidad, según la convocante. Considera el Tribunal que en el presente caso no procede la condena por lucro cesante en la forma solicitada, porque la suma que se reclama en esta pretensión, por utilidad, resulta de operación financiera que no corresponde a lo pactado en el contrato, como ya se precisó antes al analizar el dictamen pericial de parte, respuesta a las preguntas 4, 5 y 6 del capítulo financiero.

Hubo suma causada que debe satisfacerse a fin de evitar pérdidas como quedó definido al resolver la pretensión cuarta anterior y no hay lugar a otro pago como el solicitado en esta pretensión quinta, pues el monto señalado por daño emergente cubre cualquier otro efecto adverso de no haberse obtenido el pago suficiente antes de terminar el contrato.

Por las razones expuestas se negará la pretensión Quinta de la demanda reformada y prosperan parcialmente las excepciones relacionadas con ésta, como se analizará más adelante.

8. DESICIÓN DE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO 8.1. Propuso la convocada en primer lugar la excepción de “INEXISTENCIA DE OBLIGACIONES INVOCADAS COMO INCUMPLIDAS”, fundamentada en que para incumplir una obligación se requiere que esta exista, y si la obligación no existe, no es exigible, no puede ser incumplida, tampoco los efectos derivados de un inexistente incumplimiento.

El eje principal de la Demanda sometida a su estudio es tratar de obtener que se le reconozca a la Convocante pago o indemnización o remuneración – “todavía no se entiende muy bien a lo que se aspira- porque el Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 12076-006-2012 que voluntariamente suscribió́ con mi Apoderada no le dio las utilidades o rendimientos que la Convocante esperaba, deseaba o ambicionaba”.

Ya que, en su decir, la remuneración que le ofreció́ el FOMAG no le resultó satisfactoria. Afirmó, además, que “los Señores Árbitros podrán leer atenta y detenidamente el Contrato” y no podrán encontrar en parte alguna obligación consistente en efectuar de manera automática reajustes extraordinarios y retroactivos a la remuneración pactada en el contrato, adicionales a los que cada año se efectuaron.

Al contestar las excepciones, la parte convocante solicitó denegar la excepción por las siguientes consideraciones: En parte alguna de la reforma de la demanda, las obligaciones del FOMAG se invocan o presentan en la forma como lo señala el excepcionaste, que corresponde más a sus propias argumentaciones que a la realidad de los planteamientos de la demanda.

Agrega, los argumentos de la excepción pueden conducir a que el Tribunal intente buscar en el contrato que al contratista se le garantizó la obtención de utilidades, o algún tipo de rentabilidad, o que se hicieran reajustes extraordinarios de la UPCM en forma automática, lo que ciertamente en esos términos el H. Tribunal no lo va a encontrar en la reforma de la demanda.

Dice la convocante, lo que planteó la demanda es que contractualmente se establecieron riesgos que expresamente fueron asumidos por el FOMAG, como por ejemplo el riesgo económico de insuficiencia de la UPCM, como se observa de la Adenda 1 del 12 de enero de 2012 numeral 20, que es aspecto totalmente distinto Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 125 del cual pueden derivarse efectos económicos en la medida que se pruebe que se produjo insuficiencia integral de la UPCM, “como en efecto lo estamos probando”.

Indicó, además, del párrafo final de la estructura financiera de la UPCM “señalamos en la demanda que se requerían estudios de forma anual”, que es lo usual tratándose de estudios de suficiencia, que consideramos era una obligación efectuarlos, estudios que en 70 meses de ejecución contractual no se realizaron para efectos de este contrato.

Estos estudios son necesarios para garantizar que la prestación del servicio de salud no se afecte por circunstancias económicas que alteren la UPCM, lo que redunda en beneficio de los usuarios del servicio. Finalmente expuso, otra obligación del FOMAG que resulta del Pliego de Condiciones y el contrato es la siguiente, el reajuste anual de la UPCM en forma completa, consecuencia del incremento anual de la UPC del Régimen Contributivo, “como lo explicaremos al contestar otra de las excepciones”.

Al respecto considera el Tribunal que la Pretensión Primera de la reforma de la demanda y su prosperidad no aluden a obligación de la convocada “consistente en efectuar de manera automática reajustes extraordinarios y retroactivos a la remuneración pactada en el contrato, adicionales a los que cada año se efectuaron”, sino a la ocurrencia del riesgo asumido por el FNPSM, no ajustado o mitigado durante la ejecución del contrato, en cuanto a la insuficiencia de la UPCM, en el evento de que técnicamente se presente de manera integral insuficiencia del mismo para atender la demanda de los servicios del Magisterio, “el FNPSM asumirá los riesgos económicos originados por dicha situación”, teniendo en cuenta que el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en el estudio técnico que para esos efectos se realizó y que hace parte integral de los presentes Pliegos de Condiciones (Apéndice No.6), determinó el valor de la UPCM.

Además, en cuanto a “Los riesgos económicos ordinarios o extraordinarios propios el entorno económico del país son asumidos por el FNPSM y el Consejo Directivo del FNPSM, al inicio de cada año teniendo en cuenta, lo definido por la CRES, o quien haga sus veces, con respecto a la UPC del Sistema de Seguridad Social en Salud”, según el pliego de condiciones y la Adenda 1, Punto 20, riesgo ajustado de manera incompleta durante la ejecución del contrato.

Los anteriores riesgos aparecen en el contrato, punto 3 de la Cláusula Cuatrigésima Cuarta, así: “Sin perjuicio de que el Consejo Directivo del FNPSM, al inicio de cada año, establezca las políticas y porcentajes para ajustar el valor de la UPCM, para lo cual podrá tener en cuenta, entre otros, lo definido por el CNSSS, o quien haga sus veces, con respecto a la UPC; el IPC o el incremento del SMMLV; el riesgo con relación a la UPCM, se resolverá a través de un estudio técnico que determine la suficiencia financiera de la unidad de pago del Magisterio, partiendo de los siguientes eventos: 3.1.

No puede confundirse o asimilarse el ajuste de la UPCM en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del Régimen Contributivo, anualmente, mencionado en el pliego de condiciones como “Los riesgos económicos ordinarios o extraordinarios propios del entorno económico del país son asumidos por el FNPSM y el Consejo Directivo del FNPSM, al inicio de cada año teniendo en cuenta, lo definido por la CRES, o quien Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 126 haga sus veces, con respecto a la UPC del Sistema de Seguridad Social en Salud”, con el riesgo por la insuficiencia de la UPCM para atender la demanda de los servicios del Magisterio, que podía ajustarse aplicando cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM previo estudio que mostrara la necesidad del mismo.

Los argumentos relativos a que no existe obligación de la convocada de reconocer utilidades o rentabilidad al contratista se resolverán de manera favorable teniendo en cuenta que al negarse la pretensión quinta de la reforma de la demanda el Tribunal encontró que no existe pacto contractual u obligación que refiera la garantía de un porcentaje del gasto para utilidades como lo determina el dictamen pericial de parte.

Por lo anterior, esta excepción prospera parcialmente. 8.2. La convocada también propuso la excepción de: “INEXISTENCIA DE LA INSUFICIENCIA EN EL VALOR DE LA UPCM EN EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS MEDICO ASISTENCIALES No 12076- 006-2012”, con fundamento en que la actualización anual de la UPC aprobada para el Régimen Contributivo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud- SGSSS, de cada anualidad, más el 48.32%, constituyeron la suficiencia de la UPCM, según los términos del Contrato.

Remuneración pagada por la Convocada a la Convocante, “existiendo inclusive a la fecha saldos a favor del Fondo”, producto de la diferencia entre el valor total reliquidado de las capitas mensuales depuradas en el marco de la liquidación del contrato y el valor facturado, menos los descuentos por ajuste de la base de datos durante la ejecución del contrato y reconocido a la Unión Temporal por concepto de cápita mensual y ajustes de cápita.

Además dice, el valor de la UPCM fue conocido y aceptado por la Unión Temporal al presentarle al proceso licitatorio y cada año se ajustó siguiendo los parámetros de indexación decretados por la autoridad correspondiente, con lo cual se compensaron los eventuales mayores costos originados en la IPC, los nuevos tratamientos y ajustes en la prestación de los servicios.

Además, por cuanto Fiduprevisora entregó durante el proceso precontractual todos los estudios y soportes que se utilizaron tanto para la determinación de la UPC y de la UPCM, los cuales “fueron evaluados y estudiados por la convocante o al menos debió hacerlo”. Al contestar la excepción la convocante indicó que, como lo expresaron en la demanda inicial y al contestar la excepción correspondiente y lo reiteramos en la reforma de la demanda, la suficiencia de la unidad de pago por capitación en contrato con esta forma de pago, resulta de estudios técnicos anuales que determinan si esa unidad es suficiente o no, por lo cual, en el contrato por capitación, su naturaleza jurídica y económica no es posible establecer de antemano si la unidad de pago por capitación va a ser suficiente o no durante la ejecución contractual, es solo estimación que hace la entidad contratante, razón por la cual, el Pliego de Condiciones establece la posibilidad de incrementos extraordinarios al valor de la UPCM según lo determine el estudio correspondiente.

Además, por esa misma razón, el FOMAG asumió totalmente el riesgo de insuficiencia de la UPCM en caso de presentarse. Sobre la excepción la convocante indicó, “los estudios periódicos de suficiencia de la Unidad de Pago por capitación son necesarios tanto en los regímenes de excepción como en el contributivo y subsidiado, que respecto de estos últimos anualmente efectúa el Ministerio de Salud, razón por la cual afirmar el excepcionaste que el contratista de salud (aunque la excepción se refiere a la convocada que es el FOMAG), podía medir, estimar o cuantificar sí la unidad de pago por capitación del Magisterio era suficiente o no durante la ejecución contractual, es contraria a la realidad técnica Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 127 y económica de las unidades de pago por capitación que impide esa estimación futura, razón por la cual, el FOMAG asumió el riesgo de insuficiencia de la UPCM”.

Indica que el excepcionaste omite mencionar que existen particularidades del Plan de Salud del Magisterio, reconocidas en las variables del denominado factor magisterio y que deben ser parte del análisis de la suficiencia de la UPCM. Estas variables no están incluidas en el alcance de los estudios de suficiencia de la UPC del Régimen Contributivo, motivo por el cual, el ajuste ordinario anual de la UPCM por el incremento de la UPC del Régimen Contributivo no tiene el efecto de garantizar su suficiencia como lo supone erradamente el excepcionaste.

Al respecto, se advierte por el Tribunal, que los argumentos expuestos antes para dar prosperidad a la pretensión primera de la reforma de la demanda son suficientes para negar esta excepción. Dichos argumentos incluyeron la explicación relativa a que no se atenderán argumentos de la convocante sobre hechos anteriores a la firma del contrato.

En efecto, no es cierto como lo afirma la convocada que la actualización anual de la UPC aprobada para el Régimen Contributivo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud- SGSSS, de cada anualidad, más el 48.32%, constituyeron la suficiencia de la UPCM, según los términos del Contrato, porque como se advirtió, además de que este ajuste se hizo de manera incompleta, solo constituye una parte del riesgo, pues según el contrato entre los riesgos previsibles, denominados económicos, se dispuso: “Sin perjuicio de que el Consejo Directivo del FNPSM, al inicio de cada año, establezca las políticas y porcentajes para ajustar el valor de la UPCM, para lo cual podrá tener en cuenta, entre otros, lo definido por el CNSSS, o quien haga sus veces, con respecto a la UPC; el IPC o el incremento del SMMLV; el riesgo con relación a la UPCM, se resolverá a través de un estudio técnico que determine la suficiencia financiera de la unidad de pago del Magisterio, partiendo de los siguientes eventos: 3.1.

(resalta el Tribunal), riesgo que se podía ajustar o mitigar durante la ejecución del contrato, en los términos del parágrafo primero de la Cláusula Octava del Contrato, con interpretación que no la deje sin efecto alguno o inválida, es decir, actuando en el marco de las obligaciones naturales el contrato, la de ocuparse de los estudios para establecer la necesidad de aplicar ajuste extraordinario de la UPCM.

En consecuencia la excepción de “INEXISTENCIA DE LA INSUFICIENCIA EN EL VALOR DE LA UPCM EN EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS MEDICO ASISTENCIALES No 12076- 006-2012”, no prospera. 8.3. También se propuso la excepción de “RUPTURA DEL PRINCIPIO DE LA ASUNCIÓN DEL ALEAS NORMAL EN LOS CONTRATOS (LA CAUSA PARA CADA PARTE)”, con fundamento en el inciso primero, numeral 1., de la Clausula Cuatrigésima Cuarta del Contrato, según lo cual indica que la convocante asumió los riesgos previsibles en consideración a la forma de pago de los contratos objeto de la convocatoria pública, esto es por capitación. Por tanto, los riesgos derivados de esta forma de pago, deben ser asumidos por la Convocante quien asumió el riesgo de ejecutar el contrato con la remuneración y forma de pago que se le ofreció y pretender que la Convocada lo haga, constituye desplazamiento de este riesgo, que es de aquellos inherentes a la ejecución Contractual y propio de la contratista.

Dice la convocada, no hay evidencia, ni prueba, ni solicitud de parte para que se invocaran riesgos extraordinarios y en consecuencia el Consejo Directivo ante la carencia de hechos o solicitudes de parte, no consideró dentro de su potestad, efectuar estudios adicionales a los que efectúa la Autoridad Nacional que determina los ajustes a la UPC básica.

La parte convocante, al contestar la excepción, indicó que la mencionada clausula, que intencionalmente o no, el FOMAG incluyó en el contrato, sin actualizarse respecto de lo dispuesto en el numeral 20 de la Adenda 1 del 12 de enero de 2012, no es aplicable porque es contraria a esta Adenda, por lo tanto, es evidente entonces su ineficacia, y así́ lo solicitamos en las pretensiones de la demanda, todo ello en concordancia con el numeral 1.17 del Pliego de Condiciones, que regula la prevalencia del Pliego y sus Adendas.

Afirmó que el concepto de previsibilidad de un riesgo no implica que el contratista por esa sola razón deba asumirlo; la responsabilidad corresponderá́ a la parte que lo asumió́, que, en este caso desde la audiencia de asignación de riesgos, el riesgo de Insuficiencia de la UPCM entre otros, fue expresamente asumido por el FNPSM y se concretó́ en forma expresa en la Adenda No 1 del 12 de enero de 2012 numeral 20.

La previsibilidad de un riesgo en los términos del artículo 4o de la Ley 1150 de 2007 significa que es riesgo que puede ocurrir y de antemano se estipula cuál de las partes contractuales asumirá ese riesgo. Expresó que en lo referente a los riesgos tratándose de contrato de capitación, el artículo 7° del Decreto 4747 de 2007 (artículo 2.5.3.4.7. del Decreto 780 de 2016), establece las condiciones de este contrato en el parágrafo 2 dispone lo siguiente: “Este mecanismo de pago no genera en ningún caso la transferencia de las obligaciones propias del aseguramiento a cargo exclusivo de las entidades responsables de cubrir el riesgo en salud”.

Consideró que el excepcionaste nuevamente confunde riesgos extraordinarios con los incrementos extraordinarios de la UPCM, visión equivocada, pues los incrementos extraordinarios de la UPCM quedaron previstos y se aplicarían previo estudio. El excepcionaste agrega lo siguiente: “El Consejo Directivo ante la carencia de hechos o solicitudes de parte no consideró dentro de su potestad, efectuar estudios adicionales a los que efectúa la autoridad nacional que determina los ajustes de la UPC básica”.

Al respecto, la conveniencia de los estudios anuales para efectuar los incrementos extraordinarios de la UPCM quedó consignada en el numeral 9 acuerdo 6 de 2011 del Consejo Directivo del FOMAG y carece de relación con los estudios anuales del Ministerio de Salud para definir la suficiencia de los regímenes contributivo y Subsidiado. Es equivocado pretender que, si la UPC del Régimen Contributivo es suficiente, consecuentemente la UPCM del Régimen de Excepción del Magisterio también lo es, cuando la suficiencia en ambos casos regula y ajusta parámetros diferentes, como, por ejemplo, entre otros, el plan de salud, la contratación por niveles de complejidad, las frecuencias de uso y otros beneficios adicionales como el transporte, entre otros.

Considera el Tribunal sobre la excepción, ya se advirtió anteriormente, teniendo en cuenta la forma de pago de los contratos objeto de la presente Convocatoria Pública, esto es, por Capitación, la asunción y administración de los riesgos que se desprenden por la provisión de servicios de salud en los cuatro niveles de complejidad, están a cargo de la contratista.

Es decir, como se advierte en la Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 129 excepción y en el alegato de conclusión de la convocada, corresponden a aquellos normales en que incurre el contratista, prestador del servicio, al celebrar este tipo de contratos.

Sin embargo, no son los únicos riesgos previsibles identificados teniendo en cuenta, pues precisamente el riesgo por la insuficiencia de la UPCM lo asumió como riesgo económico el FNPSM. Igualmente advirtió el Tribunal, que lo pactado en el contrato es la posibilidad de aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM, previo estudio que mostrara la necesidad del mismo y no la ocurrencia de circunstancias extraordinarias, como si se tratara del análisis de riesgos imprevisibles.

Además, también ya se precisó, la interpretación del FNPSM del parágrafo primero, Cláusula Octava del contrato, en el sentido de que “no hay ni hubo prueba de ningún evento extraordinario que implicara desplazamiento de los riesgos asignados contractualmente ni que requiriera estudios adicionales para cuantificarlos o determinarlos”, no solo dejaría la citada cláusula sin efecto, es decir, ineficaz, al depender de la exclusiva voluntad del CDFNPSM, hacer o no estudios, para establecer la necesidad de aplicar cualquier incremento de la UPCM, sino que la mención a “evento extraordinario”, hace referencia a riesgos imprevisibles no invocados en el presente caso.

Probada en este caso la insuficiencia integral de la UPCM, no atribuible a manejo ineficaz de la gestión de riesgo por las convocantes, o impropia implementación del modelo de salud, incluida la aplicación de los modelos de auditoría y guías de atención necesarios para tal fin, durante la ejecución del contrato, se tipificó el riesgo asumido por el FNPSM por la insuficiencia que se produjo por no incrementar el valor de la UPCM y por dejar de ajustarla en igual porcentaje al que se ajustó la UPC del Régimen Contributivo durante los años 2014, 2016 y 2018; además de que como se estableció en el peritaje hubo diferencia entre los costos médicos y administrativos con el valor de lo recibido de Fiduprevisora que representó perdida equivalente a la insuficiencia. En consecuencia, probada en este caso la insuficiencia de la UPCM por incremento extraordinario de la demanda de servicios, durante la ejecución del contrato, se tipificó el riego económico asumido por el FNPSM, además de la insuficiencia por omitir el ajuste de la UPCM en igual porcentaje al que se ajustó la UPC del Régimen Contributivo durante los años 2014, 2016 y 2018.

Por lo anterior, la excepción de “RUPTURA DEL PRINCIPIO DE LA ASUNCIÓN DEL ALEAS NORMAL EN LOS CONTRATOS (LA CAUSA PARA CADA PARTE)”, no prospera. 8.4. Se propuso además, la excepción de “DESPLAZAMIENTO DE LOS RIESGOS INHERENTES A LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL”, con fundamento en que “los riesgos derivados de esta forma de pago, deben ser asumidos por la Convocante quien asumió el riesgo de ejecutar el contrato con la remuneración y forma de pago que se le ofreció y pretender que la Convocada lo haga, constituye el desplazamiento de este riesgo, que es de aquellos inherentes a la ejecución Contractual y propio de la contratista”.

Reitera, no hay ni hubo prueba de evento extraordinario que implicara desplazamiento de los riesgos asignados contractualmente ni que requiriera estudios adicionales para cuantificarlos o determinarlos. Al contestar la excepción, la parte convocada insistió en que el riesgo de insuficiencia de la UPCM es riesgo definido, expresamente identificado, previsible en términos del artículo 4º, Ley 1150 de 2007, que asumió́ desde la audiencia de asunción de riesgos el FNPSM.

Por tanto, no hay desplazamiento de riesgos inherentes a la ejecución contractual, que signifique obligación del contratista Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 130 asumirlos, argumento del excepcionaste contraevidente con las expresas estipulaciones contractuales incluidas en el contrato.

Al respecto, considera el Tribunal suficientes los argumentos expuestos para resolver las anteriores excepciones, a los que se remite para resolver esta excepción. La excepción de “DESPLAZAMIENTO DE LOS RIESGOS INHERENTES A LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL”, no prospera. 8.5. También propuso la convocada la excepción “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE HACER INCREMENTOS EXTRAORDINARIOS EN EL VALOR DE LA UPCM”, con fundamento en que la Convocante, mediante “argumentos sofistas y transcripciones parciales” de las reglas contractuales trata -infundadamente- de hacer creer al Tribunal que existe obligación de efectuar incrementos extraordinarios al valor de la UPCM para lograr mayor ingreso que le permita obtener las utilidades que -aparentemente y sin demostrar- no logró por su ineficiente gestión. Además, por cuanto el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “podrá” aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM fijada para el Fondo, previo el estudio que demuestre la necesidad de los mismos.

En consecuencia, incrementos extraordinarios a la UPCM son potestad, no obligación por parte del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Al contestar la excepción la parte convocada afirmó la obligación y necesidad de realizar estudios de suficiencia de la UPCM anuales fue determinada por el Consejo Directivo de FOMAG en el numeral 9 Acuerdo 6 de noviembre de 2011 y a esta obligación, no a la que supone el excepcionante se refiere la demanda.

Al respecto, el Tribunal reitera que la prosperidad de la Pretensión Primera de la reforma de la demanda se fundamenta en el riesgo asumido por el FNPSM en cuanto a la insuficiencia de la UPCM, “en el evento en que técnicamente se presente de manera integral insuficiencia del mismo para atender la demanda de los servicios del Magisterio, el FNPSM asumirá los riesgos económicos originados por dicha situación”, teniendo en cuenta que el “el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en el estudio técnico que para esos efectos se realizó y que hace parte integral de los presentes Pliegos de Condiciones (Apéndice No.6), determinó el valor de la UPCM”.

En cuanto a la obligación de hacer incrementos extraordinarios ya se pronunció el Tribunal, de tal manera que la excepción de “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE HACER INCREMENTOS EXTRAORDINARIOS EN EL VALOR DE LA UPCM”, no prospera. 8.6. También se propuso la excepción de RUPTURA DEL PRINCIPIO DE LA CONMUTATITIVIDAD CONTRACTUAL, con fundamento en que la pretensión principal de la Convocante es lograr que se decreten utilidades a su favor a través de la vía de ajuste retroactivo en la UPCM, es decir a la remuneración que la Convocante, aceptó expresamente recibir a cambio de la prestación de los servicios descritos en el Contrato.

La conmutatividad es la correspondencia entre las prestaciones que las partes recíprocamente pactaron y se otorgan, en forma tal que, cada uno sabiendo los riesgos que asume, está dispuesto a pagar un precio por recibir a cambio de él, bien o un servicio. Además, el precio se ajustó considerando tanto lo pactado en el contrato, como lo previsto por la CRES o el Ministerio de Salud y Protección Social, que permitirá eventuales cambios.

Así́, la conmutatividad -la correspondencia entre las Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 131 prestaciones- se mantuvo, con ajustes anuales al precio construidos con base en lo determinado por la autoridad estatal.

Al contestar la excepción la parte convocante aduce que el excepcionante plantea supuesta “CONMUTATITIVIDAD CONTRACTUAL”, para desconocer que el FOMAG asumió́ el riesgo de insuficiencia de la UPCM, el cual, hace parte de las obligaciones del FOMAG, “como lo hemos explicado y demostrado al contestar las excepciones anteriores”. El excepcionante en cierta forma repitió los planteamientos de excepciones anteriores.

La circunstancia que se aplicaran ajustes ordinarios anuales de la UPCM a partir del incremento de la UPC, de modo alguno asegura que no se presentara insuficiencia de la UPCM, de allí́ que eran necesarios los estudios anuales para establecer si se justificaban los incrementos extraordinarios de la UPCM, que realmente se realizaron. Además, indica la convocada, “como lo señalamos al contestar la excepción anterior, el incremento anual de la UPC no fue trasladado en su totalidad en la forma estipulada en el Pliego de Condiciones, entonces bajo este solo aspecto la conmutatividad no se cumplió́ por parte del FOMAG”.

De otro lado, para respetar la conmutatividad que se supone en el contrato bilateral, deben respetarse las estipulaciones contractuales no incurriendo en interpretaciones unilaterales y extemporáneas después de la terminación del contrato. Por otra parte, la convocada afirmó, si el FOMAG asumió́ el riesgo de insuficiencia de la UPCM y no efectuó́ los estudios que permitieran establecer su suficiencia, por lo tanto, al resultar probado que se presentó insuficiencia de la UPCM en el contrato celebrado entre las partes, así́ las cosas, la conmutatividad consiste en reconocer los efectos económicos de esa insuficiencia que en su mayor parte no corresponden a utilidades si no a costos incurridos por el contratista para cumplir con el Plan de Salud del Magisterio.

Indicó la convocada que la UPCM del contrato en ejecución era igual a: la UPC del Régimen Contributivo + 48,32% de la UPC, y para el estudio del 2016 pasa la UPCM a ser igual a la UPC + 62,67 % de la UPC, todo lo anterior mostraba que en el contrato en ejecución, la UPCM ha debido incrementarse o al menos revisarse ya que dicho estudio se hizo con fundamento en las estadísticas y costos de los años 2014 y 2015, que correspondían a los años de ejecución del contrato celebrado entre las partes.

En consecuencia, afirmó, por las razones mencionadas, en ningún caso se ha presentado la ruptura de la conmutatividad contractual por parte del contratista, en este caso, la ruptura de la conmutatividad la generó el FOMAG como lo probamos, al no haber realizado los estudios que le permitieran establecer la suficiencia de la UPCM y los ajustes extraordinarios que se requirieran.

Al respecto de esta excepción, considera el Tribunal que la pretensión quinta de la reforma de la demanda no prosperó. La conmutatividad contractual no se mantuvo durante la ejecución del contrato, por razones diferentes a las invocadas por la convocada, sin que se hubiere probado ineficiencia de las convocantes. Se reitera, si la parte convocante cumplió el contrato y no se comprobó en el proceso manejo ineficaz de la gestión del riesgo o mala implementación del modelo de salud incorporado en el acuerdo de voluntades que convoca al Tribunal, se debe aceptar que las condiciones contractuales existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato han debido Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 132 mantenerse durante la ejecución del contrato, lo que no ocurrió afectando la conmutatividad propia del mismo, toda vez que, tratándose de contrato estatal, su objetivo específico es el cumplimiento de un propósito público relevante, como la salud, por lo que la parte convocante debía contar con recursos suficientes sin tener que asumir pérdida por el cumplimiento de contrato que honró, conforme a lo antes expuesto, y a certificaciones en tal sentido que militan en el proceso incorporadas como prueba.

La excepción de “RUPTURA DEL PRINCIPIO DE LA CONMUTATITIVIDAD CONTRACTUAL”, prospera de manera parcial, en cuanto se negó la Pretensión Quinta. 8.7. Adicionalmente la convocada propuso la excepción de “INAPLICABILIDAD DE QUE “LAS RECOMENDACIONES Y LINEAMIENTOS” SE CONSIDEREN ESTIPULACIONES CONTRACTUALES”, con fundamento en que la Convocante no puede alegar derechos adquiridos sobre sus solicitudes o las de terceros para modificar los términos licitatorios, ni pretender modificar la matriz de riesgos del Contrato con pretendidos argumentos que solamente eran elementos de discusión. Las argumentaciones y solicitudes de los licitantes no generan derechos para ellos ni obligaciones para la entidad contratante.

Estas nacen con la suscripción de los Contratos. Por ello, el Tribunal debía desechar solicitudes que no fueron recogidas en los Pliegos y fundamentalmente en el Contrato que voluntariamente firmaron. Al contestar la excepción la convocante afirmó que la convocada en esta excepción plantea que las intervenciones de los participantes durante la etapa precontractual, según su visión sobre el asunto, no pueden generar derechos.

Al respecto, lo que mostramos en los hechos de la demanda y la reforma de la demanda es que los proponentes dejaron observaciones y constancias durante esa etapa, normales y usuales en todo proceso licitatorio, pero en ninguna parte de la demanda o su reforma se dijo que dichas observaciones o constancias generaran derecho alguno, desde luego, sí muestran el entendimiento de los proponentes sobre los pliegos de condiciones que es aspecto distinto.

Al contestar la excepción, la convocante afirma, “la convocada en esta excepción plantea que las intervenciones de los participantes durante la etapa precontractual, según su visión sobre el asunto, no pueden generar ningún derecho. Al respecto, lo que mostramos en los hechos de la demanda y la reforma de la demanda es que los proponentes habían dejado observaciones y constancias durante esa etapa que son normales y usuales en todo proceso licitatorio, pero en ninguna parte de la demanda o su reforma se dijo que dichas observaciones o constancias generaran derecho alguno, desde luego sí muestran el entendimiento de los proponentes sobre los pliegos de condiciones que es un aspecto totalmente distinto”.

Para el Tribunal esta excepción tampoco puede tener prosperidad, teniendo en cuenta que los argumentos, mediante los cuales se dio prosperidad a la pretensión primera de la reforma de la demanda, tienen soporte en los documentos que hicieron parte del proceso licitatorio y en el contrato, aportados como prueba al proceso, sin tener en cuenta las recomendaciones que aparecen en los estudios de suficiencia mencionadas en hechos de la reforma de la demanda. 8.8.

La denominada excepción “HECHO PROPIO”, esta soportada en las sentencias de tutela T-475/92, según la cual el principio de buena fe, “impone no solo a la contratación administrativa sino a las relaciones entre los particulares … a sus relaciones con la Administración”, y T-295/99 que desarrolló los requisitos para que el principio de los Actos propios pueda ser aplicado, de la siguiente forma: a) Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz. b) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción – atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas. c) La identidad del sujeto o centros de interés que se Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 133 vinculan en ambas conductas.

En el caso en estudio los requisitos se cumplen a cabalidad, pues la Unión Temporal en todo momento de la ejecución del contrato conoció cuáles eran sus ingresos y costos, y asumió el riesgo de ejecutar el contrato conforme a la remuneración pactada. Se afirma igualmente: “Así las cosas, es claro que la Unión Temporal Oriente Región 5, debía reportar a la Convocada los servicios prestados y el número y movimientos de los afiliados, por lo que en todo momento de la ejecución del Contrato, conoció cuáles eran sus ingresos y costos; y conforme con lo dispuesto en el numeral primero de la cláusula Cuatrigésima cuarta, sumió el riesgo de ejecutar el contrato conforme a la remuneración que se le ofreció. Lo cual, la obligaba a conocer sus costos y tener, índices de eficiencia administrativa, tributaria, de gestión y de control, y en general todos los aspectos asociados a la operación y rentabilidad de su negocio”.

“En virtud de lo anterior, en caso de que se llegare a probar que los ingresos fueron insuficientes para atender los servicios contratados (lo cual no está probado y que rechazamos), fue por su propia gestión, por sus propios gastos administrativos, por sus costos y en general por su propia gestión y no porque la UPCM fuera insuficiente, dado que anualmente se realizaba el ajuste normativamente determinado por la Autoridad Competente, como suficiencia, a la UPC del régimen contributivo”.

Al contestar la excepción la convocante consideró que en esta excepción la parte convocada repite argumentaciones utilizadas en excepciones anteriores, como que la Unión Temporal Oriente Región 5 y sus partícipes fijaban los precios de la prestación de los servicios a su discrecionalidad, conociendo ampliamente la estructura de costos y margen de utilidad.

De otro lado indicó, no es cierto que la Unión Temporal conoció́ en todo momento de la ejecución del contrato cuales eran sus ingresos y costos, ya que: 1. La modalidad de remuneración de la UPCM incluye la capitación en sí misma y el pago por evento. 2. Con respecto a los ingresos dada la dinámica de los pagos recibidos del FOMAG, no era posible precisar en forma definitiva cuales fueron los ingresos percibidos, dado que los pagos no fueron recibidos en la oportunidad pactada en el contrato. 3.

A la terminación del contrato no se habían recibido todos los ingresos generados por los servicios prestados. 4. Existieron decisiones del FOMAG con posterioridad a la terminación del contrato que alteraron el esquema de ingresos esperado, por lo cual, no es cierto que en todo momento la Unión Temporal Oriente Región 5 tenía certeza de sus ingresos.

Afirmó, que normalmente los ingresos definitivos de un contrato se conocen cuando se liquida bilateralmente de común acuerdo o, cuando la entidad lo liquida unilateralmente, eventos que no ocurrieron así, pues el contrato debió́ ser liquidado de común acuerdo hasta el 28 de agosto de 2018, o unilateralmente dos meses después, circunstancias que no sólo se cumplieron el 24 de junio de 2020 cuando el FOMAG envió́ extemporáneamente proyecto de acta de liquidación que finalmente no fue acordado por las partes.

Por lo expuesto, el excepcionaste por lo demás, no puede afirmar que la Unión Temporal Oriente región 5 conocía sus ingresos durante la ejecución contractual. Respecto a los costos y gastos incurridos con ocasión de la ejecución contractual, indicó, es claro que la Unión Temporal y sus partícipes los conocían, pero es la relación entre los ingresos y por otra parte los costos y gastos con ocasión de las variables contenidas en la UPCM la que determina la insuficiencia. En consecuencia, sostuvo, no tiene fundamento en los hechos ni en las estipulaciones contractuales la afirmación del excepcionante consistente en que la Unión Temporal Oriente Región 5 asumió́ el riesgo de ejecutar el contrato conforme a la remuneración que se le ofreció́.

Al respecto de la excepción considera el Tribunal, que si bien es cierto que el principio de buena fe cobija tanto las actuaciones de los particulares como de las autoridades públicas, la cual se presumirá en “todas las gestiones” que aquellos adelanten ante éstas (Constitución Política, art. 83), no es menos cierto que en este caso la presunción no ha sido desvirtuada por la convocada, como le correspondía. La jurisprudencia constitucional ha entendido el principio de buena fe “como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico” (T- 021/08, entre otras) Por su parte, la confianza, entendida como las “expectativas razonables, ciertas y fundadas que pueden albergar los administrados con respecto a la estabilidad o proyección futura de determinadas situaciones jurídicas de carácter particular y concreto”, _ es un principio jurídico que encuentra fundamento en la buena fe, como ya se dijo, el respeto del acto propio- y el principio de seguridad jurídica.

Éste se conoce por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el principio de confianza legítima. El principio de confianza legítima ha sido valorado por la Corte Constitucional como mecanismo para conciliar el conflicto entre los intereses público y privado, cuando la administración ha creado expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones.

Por tanto, la confianza que el administrado deposita en la estabilidad de la actuación de la administración, es digna de protección y debe respetarse. Además, ha afirmado la Corte, que “Es este un principio que debe permear el derecho administrativo, el cual, si bien se deriva directamente de los principios de seguridad jurídica (arts. 1° y 4 de la C.P.), de respeto al acto propio[2] y buena fe (artículo 83 de la C.P.), adquiere una identidad propia en virtud de las especiales reglas que se imponen en la relación entre administración y administrado”.

Ahora bien, es cierto que la parte convocante asumió el riesgo de ejecutar el contrato conforme a la remuneración que se le ofreció, lo cual la obligaba a conocer sus costos y tener índices de eficiencia administrativa, tributaria, de gestión y de control, y en general todos los aspectos asociados a la operación y rentabilidad de su negocio.

Sin embargo, observados por el Tribunal los documentos del proceso licitatorio y el contrato, encuentra que, pese a que con fundamento en el pliego de condiciones definitivo la convocante presentó su oferta evaluando los citados aspectos, el contrato modificó ciertos aspectos influyentes en el ajuste de la UPCM esencial para la liquidación de la cápita, según se explicó en otros apartes del laudo.

Tampoco demostró que los ajustes anuales de la UPC del régimen citado hicieron suficiente la UPCM para todo el período de ejecución del contrato. En relación con el principio de los Actos propios considera el Tribunal que no puede ser aplicado en este caso pues no se reúnen los requisitos planteados por la jurisprudencia citada en la excepción. La teoría del hecho propio, que tiene su génesis en el principio de la buena fe, es invocada en este caso como excepción por la convocada, que la sustenta en que: “….Según los Pliegos de Condiciones, la capitación se realizaba con base en la población reportada por FIDUPREVISORA al inicio del contrato, la cual sería actualizada con base en las novedades que realicen las entidades territoriales y los cotizantes con relación con sus beneficiarios; y en todo caso, se realizaba la revisión de las capitaciones sobre la base real de la población afiliada en este periodo inicial, descontando o reintegrando aportaciones, según fuera el caso”;

“Adicionalmente, para poder presentar la facturación, la Unión Temporal Oriente Región 5, debía aportar los registros individuales de prestación de servicios de salud (RIPS), así́ como los formatos individuales de atención el salud (FIAS), y los demás documentos previstos en el Apéndice 5a del Pliego de Condiciones”; “…es claro que la Unión Temporal Oriente Región 5,debía reportar a la Convocada los servicios prestados y el número y movimientos de los afiliados, por lo que en todo momento de la ejecución del Contrato, conoció cuáles eran sus ingresos y costos; y conforme con lo dispuesto en el numeral primero de la cláusula cuatrigésima cuarta, asumió́ el riesgo de ejecutar el contrato conforme a la remuneración que se le ofreció. Lo cual, la obligaba a conocer sus costos y tener, índices de eficiencia administrativa, tributaria, de gestión y de control, y en general todos los aspectos asociados a la operación y rentabilidad de su negocio.

Maxime si los integrantes de la Unión Temporal Oriente Región 5 eran Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS y fijaban los precios de la prestación de sus servicios a su discrecionalidad, conociendo ampliamente su estructura de costos y margen de utilidad” y “En virtud de lo anterior, en caso de que se llegare a probar que los ingresos fueron insuficientes para atender los servicios contratados (lo cual no está probado y que rechazamos), fue por su propia gestión, por sus propios gastos administrativos, por sus costos y en general por su propia gestión y no porque la UPCM fuera insuficiente, dado que anualmente se realizaba el ajuste normativamente determinado por la Autoridad Competente, como suficiencia, a la UPC del régimen contributivo” Tal como lo afirma la propia excepcionante al proponer dicha excepción, la jurisprudencia no ha sido ajena al tema.

Este Tribunal entiende que el principio invocado se circunscribe a que, aun cuando las pretensiones sean lícitas no pueden ser contrarias a la conducta que ha desplegado una parte en la ejecución del contrato, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en extralimitación del propio derecho. Es así como la H. Corte Constitucional en la sentencia T-476 de 1992, expresó: “La buena fe supone la existencia de una relación entre personas y se refiere fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada.

En las gestiones ante la administración, la buena fe se presume del particular y constituye guía insustituible y parámetro de acción de la autoridad. La doctrina, por su parte, ha elaborado diversos supuestos para determinar situaciones contrarias a la buena fe. Entre ellos cabe mencionar la negación de los propios actos (venire contra factum proprium), las dilaciones injustificadas, el abuso del poder y el exceso de requisitos formales, sin pretender con esta enumeración limitar el principio a tales Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 136 circunstancias.

No es posible reducir la infracción de la buena fe a casos tipificados legalmente. De ahí que la aplicación de este principio suponga incorporar elementos ético-jurídicos que trascienden la ley y le dan su real significado, suscitando en muchas ocasiones la intervención judicial para calificar la actuación pública según las circunstancias jurídicas y fácticas del caso. 12.

La administración y el administrado deben adoptar un comportamiento leal en el perfeccionamiento, desarrollo y extinción de las relaciones jurídicas. Este imperativo constitucional no sólo se aplica a los contratos administrativos, sino también a aquellas actuaciones unilaterales de la administración generadoras de situaciones jurídicas subjetivas o concretas para una persona.

El ámbito de aplicación de la buena fe no se limita al nacimiento de la relación jurídica, sino que despliega sus efectos en el tiempo hasta su extinción.-….”.- Si se extrapolan estos presupuestos al caso que ocupa al Tribunal, se deben “…incorporar (al caso) elementos ético-jurídicos que trascienden la ley y le dan su real significado…” …. encontrándose la necesidad “…de una intervención judicial para calificar la actuación pública según las circunstancias jurídicas y fácticas del caso……” y no frente a colección de invocaciones de incumplimiento contractual, que no solamente han sido tratadas al resolver otras excepciones, y no se propuso la excepción de “contrato no cumplido”, ni está probada.

Tampoco se encontró mala fe en la actividad de la convocante en la ejecución del contrato. La excepción de “HECHO PROPIO”, no prospera. 8.9. También se propuso la excepción de “CONOCIMIENTO DEL CONTRATISTA SOBRE LA FÓRMULA DE LA UPCM”, fundamentada en que “la Convocante tuvo conocimiento de la fórmula de la UPCM y de su origen al presentar su oferta en el proceso de licitación y en virtud de la suscripción del Contrato 12076-006-2012 del 30 de abril de 2012, así como de los estudios que lo soportaron” Al contestar la excepción la parte convocante indica que el contratista conocía la fórmula de la UPCM al presentar su propuesta como también la totalidad del Pliego de Condiciones del Proceso de Selección Pública No. LP-FNPSM-003- 2011.

Afirma, la demanda de las personas jurídicas convocantes precisamente se fundamenta entre otras razones, en la estipulación contenida en la Adenda 1, numeral 20 del Pliego de Condiciones, aportada como prueba con la demanda, parte del Pliego de Condiciones, según la cual, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, asumió́ en forma expresa el riesgo de insuficiencia de la UPCM en el evento que este se presentara, aspecto que desde luego, se tuvo en cuenta al presentar la propuesta de la Unión Temporal Oriente Región 5 de la cual las convocantes son participes.

Al respecto considera el Tribunal, en varias oportunidades ha insistido, la convocante conocía la fórmula de la UPCM al presentar su oferta y por ello no se atendieron argumentos que pretenden desconocer tal situación; e igualmente el Tribunal ha hecho énfasis en que lo pretendido se refiere a la ejecución contractual y así lo ha resuelto, por lo que esta excepción no enerva la prosperidad de la pretensión. Por las razones expuestas, la excepción de “CONOCIMIENTO DEL CONTRATISTA SOBRE LA FÓRMULA DE LA UPCM”, no prospera. 8.10.

Se propone además la excepción de “SUSCRIPCIÓN DE LA CARTA DE OFERTA”, fundamentada en que “con la suscripción de la oferta, la Convocante conocía y asumía los riesgos del Contrato y ex post no puede solicitar que se modifique esa asignación”. Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 137 Al contestar la excepción la parte convocante aduce que “entre los riesgos que asumió el FOMAG, de acuerdo con la Adenda No. 1 que hemos transcrito, está el riesgo económico de insuficiencia de la UPCM, y a esos riesgos se refiere la carta de presentación de la propuesta de la Unión Temporal Oriente Región 5 del 22 de febrero de 2012, por lo que resulta equivocado y acomodaticio para sus propósitos la fundamentación de la excepción propuesta por la convocada”.

El Tribunal considera que los argumentos expuestos para resolver la excepción anterior igualmente sirven de soporte para negar ésta, recordando de forma adicional lo previsto en la Cláusula Segunda del Contrato, al indicar el objeto del mismo: “EL CONTRATISTA se obliga por medio de este contrato a garantizar Prestación de los Servicios de Salud para los Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios, zonificados en la Región 5 integrada por los departamentos Arauca, Boyacá, Cesar, Guajira, Norte de Santander y Santander, de acuerdo con las condiciones jurídicas, financieras y técnicas definidas en el pliego de condiciones y en la propuesta presentada por el CONTRATISTA, y que hacen parte integral del presente contrato” (resalta el Tribunal).

Por tanto, considerando que los argumentos en que se funda la excepción en estudio no enervan la pretensión primera de la demanda, la excepción de “SUSCRIPCIÓN DE LA CARTA DE OFERTA”, no prospera. 8.11. Respecto de la propuesta excepción genérica, no encuentra el Tribunal probado hecho que sustente cualquier otra excepción de mérito que deba declarar de oficio. 8.12.

Sobre la excepción “AUSENCIA DE CAPACIDAD DE LA CONVOCANTE PARA COMPARECER COMO PARTE EN EL PRESENTE TRÁMITE ARBITRAL”, ya se pronunció el Tribunal al referirse a la capacidad de las partes para comparecer al proceso, a los cuales se remite ahora, por lo que reitera, esta excepción no prospera. 8.13. Las excepciones de “AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, EN LO QUE RESPECTA A LA REALIZACIÓN DE LOS ESTUDIOS ANUALES PARA ESTABLECER LA SUFICIENCIA DE LA UPCM” y “APLICABILIDAD Y EFICACIA DEL NUMERAL 1 DE LA CLÁUSULA CUATRIGÉSIMA CUARTA DEL CONTATO No. 12076- 006-2012”, como ya se afirmó no prosperan por cuanto no se accedió a las pretensiones Segunda y Tercera, así como ninguna otra que tenga relación con estas pretensiones. 9.

Pretensiones Sexta y Séptima de la reforma de la demanda. SEXTA: Que, se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a cumplir el laudo arbitral dentro del término de cinco (5) días contados a partir de la fecha de su notificación. SÉPTIMA: Que, se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a favor de las personas jurídicas demandantes, los intereses comerciales sobre el monto total de las condenas impuestas en el laudo arbitral, desde la fecha en que se notifique el laudo arbitral y hasta aquella en que efectivamente se produzca el pago de las condenas impuestas.

Respecto del pago de condenas que se profieran contra entidades públicas, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, artículo 192, en lo pertinente establece: Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 138 “ARTÍCULO 192.

CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS O CONCILIACIONES POR PARTE DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS. (…) Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada (subraya el Tribunal).

Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código. (…)” Con fundamento en la norma citada, el Tribunal considera que por tratarse de normas de orden público, de forzosa observancia, no se puede acceder a lo solicitado en las pretensiones Sexta y Sétima de la demanda reformada y, en su lugar, ordenará que el pago de las condenas impuestas en favor de las convocantes y a cargo de la parte convocada se realice en la forma establecida en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA-.

10. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO En la contestación a la demanda reformada se formuló objeción al juramento estimatorio de la parte convocante y se adujo que ésta “no juró la estimación razonada, sino que se limitó a hacer una estimación, sin discriminar en forma detallada cada uno de los conceptos, ni indicar una metodología”, argumentos que la parte convocada expuso antes, en el recurso de reposición que interpuso contra el Auto 4 de 19 de abril de 2021, el cual, el Tribunal negó. Dentro del término de traslado de la objeción la parte convocante se opuso a ella e invocó como prueba el DICTAMEN PERICIAL TÉCNICO – FINANCIERO Y CONTABLE rendido por la sociedad Integra Auditores Consultores S.A., aportado con la reforma integrada de la demanda.

Igualmente solicitó como prueba ordenar a la convocada aportar los anexos y los documentos de trabajo que sustentaron el Estudio “Primer informe Estudio de Suficiencia de UPCM 2010 - Total País” que aparece en el Apéndice 6 A ANEXO ESTUDIOS PREVIOS, del Pliego de Condiciones del Proceso de Selección Pública LP-FNPSM-003-2011”, lo que fue ordenado en Auto 15 de 28 de agosto de 2021 con el cual decretó las pruebas del proceso.

Como se advirtió anteriormente, está información no fue aportada al expediente. El Tribunal advierte que la parte convocada no aportó prueba que soportara la objeción formulada contra el juramento estimatorio y tampoco allegó al expediente la información solicitada en la oposición a la objeción, hecho que, en aplicación de lo previsto en el primer inciso del artículo 280 CGP, permite tenerlo como indicio en su contra respecto de lo que la parte convocante pretendía probar con dichos documentos.

Además, como quedó visto, el Tribunal no encontró probados los supuestos errores graves endilgados al dictamen aportado por la convocante, citado también como soporte de la oposición a la objeción al juramento estimatorio. De conformidad con lo anterior, se niega la objeción formulada por la parte convocada contra el juramento estimatorio.

De otra parte, en cuanto a los efectos del juramento estimatorio, el artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por la Ley 1743 de 2014, artículo 13, en lo pertinente establece: Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 139 “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.

Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.

(…) Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

(…)” Como se puede apreciar, el artículo 206 del CGP contempla sanciones pecuniarias para el caso en que los valores reconocidos por el juez en la sentencia sean inferiores en más del 50% respecto de los estimados bajo juramento en la respectiva demanda. Se probó en este proceso insuficiencia integral en el valor de la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio (UPCM) para atender y financiar el Plan de Atención en Salud del Magisterio, en cuantía de $112.080.198.730, suma que traída a valor presente desde la presentación de la demanda junto con intereses moratorios asciende a $134.384.003.721.

Al comparar este rubro con el indicado en el juramento estimatorio realizado en la demanda reformada, esto es, la suma de $231.331.259.528, se aprecia que la cantidad estimada no excede en el cincuenta por ciento (50%) a la que resultó probada. Por lo anterior, no procede la aplicación de las sanciones contempladas en el artículo 206 del CGP.

En todo caso, el Tribunal considera que no obstante se negó la pretensión referida al lucro cesante, la parte convocante no actuó con temeridad en la estimación de la cuantía de sus pretensiones y no advierte fraude, colusión, falta de diligencia o cuidado en su actuación o la del apoderado.

11. LAS COSTAS En la pretensión Octava de la demanda reformada se solicitó condenar “al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al pago de las costas del proceso arbitral, incluidas las agencias en derecho”. Para resolver esta pretensión, el Tribunal tiene en cuenta que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA dispone que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

La remisión al Código de Procedimiento Civil se entiende realizada ahora al Código General del Proceso, que lo derogó y sustituyó. Este estatuto en el artículo 365, numeral 5º, establece, “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.

En razón de lo anterior, el Tribunal se abstendrá de imponer condena en costas, lo que incluye gastos procesales y agencias en derecho.

12. MEDIDA CAUTELAR DECRETADA EN CONTRA DE FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL Consta en el expediente, mediante Oficio No. 171V, de 23 de febrero de 2021, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Medellín, comunicó al Tribunal que dentro del Proceso Ejecutivo con radicación 05001 31 03 018 2019 00314 00, promovido por Instituto Cardio Vascular y de Estudios Especiales Las Vegas S.A. contra Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social, uno de los demandantes en este proceso arbitral, se decretó medida cautelar, así: “(…) Decretar la retención de los pagos ordenados en el laudo arbitral, que pudiesen resultar en favor de la demandada en los procesos que cursan en la cámara de comercio de Bogotá, que comprenden: // “(…) B) El embargo de los derechos o créditos en el proceso arbitral de COLOMBIAN (sic) DE SALUD SA, FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A, y FUNDACION OFTALMOLOGICA DE SANTANDER FOSCAL, como parte convocante y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como parte convocada, identificado con el numero (sic) 124296.

(…)” Mediante Auto 16 de 28 de septiembre de 2021 (Acta 11) y no obstante, según el artículo 593, numeral 5, del CGP, la medida cautelar se entiende perfeccionada desde la fecha de radicación del respectivo oficio, el Tribunal consideró necesario requerir al referido Despacho para que indicara el límite de la medida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 599, inciso tercero, del estatuto procesal.

En cumplimiento de lo anterior, el 20 de octubre de 2021 se remitió oficio en tal sentido, del cual no se obtuvo respuesta. No obstante lo anterior, para dar cumplimiento a la referida medida cautelar, el Tribunal ordenará a la parte convocada que los dineros producto de las condenas que se impondrán en este Laudo que correspondan a la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social, en razón de su participación porcentual en la Unión Temporal UT Región Oriente 5, sean puestos a disposición del Juzgado Primero Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de la ciudad de Medellín, para lo de su competencia, hasta la cuantía que se debió o debe determinarse, la cual no fue comunicada al Tribunal no obstante habérsele requerido para el efecto. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 1 de abril de 2016, Rad. 76001-23-33-000-2012-00130-01 (47.331), Rad. 76001-23-33-000-2012-00130-01 (47.331) “En tratándose de la condena en costas la propia jurisprudencia constitucional ha reconocido la aplicación de criterios de razonabilidad a efectos de determinar si es procedente su imposición: “la Corte acoge los criterios sentados por esa corporación, según los cuales el concepto jurídico indeterminado utilizado por el legislador en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo no concede al juez una facultad absolutamente potestativa de decidir cuándo procede o no la condena en costas, sino que otorga una facultad discrecional que le permite hacer una evaluación razonable de la conducta procesal de la parte vencida, dentro de cierto margen de apreciación personal.

Esta aplicación razonable de la norma implica que solamente resulta posible condenar en costas a dicha parte cuando ha procedido con notorio abuso del derecho de acceso a la justicia, por el ejercicio del derecho de acción o de defensa, de la facultad de solicitar o presentar pruebas, de interponer recursos o de promover incidentes, en forma claramente irrazonable, temeraria, infundada, dilatoria o desleal.

(…)”( Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)”. Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 141 VI.

PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal convocado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá por COLOMBIANA DE SALUD S.A., FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. y FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA DE SANTANDER - FOSCAL-, partícipes de la UNIÓN TEMPORAL UT ORIENTE REGIÓN 5, para dirimir sus controversias con el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG, representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., derivadas del Contrato de Prestación de Servicios Médico- Asistenciales 12076-006-2012, administrando justicia por habilitación de las Partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Declarar probadas parcialmente las excepciones de mérito denominadas “INEXISTENCIA DE OBLIGACIONES INVOCADAS COMO INCUMPLIDAS” y “RUPTURA DEL PRINCIPIO DE LA CONMUTATITIVIDAD CONTRACTUAL”, por las razones y con el alcance que se estableció en la parte motiva.

Segundo: Negar las demás excepciones de mérito propuestas por la parte convocada, por las razones expuestas en la parte motiva. Tercero: Declarar que en la ejecución del Contrato para la prestación de servicios médico–asistenciales No. 12076-006-2012 celebrado entre el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la UNIÓN TEMPORAL UT ORIENTE REGIÓN 5, de la cual son participes las personas jurídicas convocantes, se presentó insuficiencia integral en el valor de la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio (UPCM) para atender y financiar el Plan de Atención en Salud del Magisterio, de acuerdo con lo pactado y ejecutado en dicho contrato, por las razones expuestas en la parte motiva.

Cuarto: Condenar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a COLOMBIANA DE SALUD S.A., FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. y FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA DE SANTANDER -FOSCAL-, el valor del daño emergente por $112.080.198.730, que actualizado desde la fecha de notificación del Auto admisorio de la demanda y hasta la fecha de este Laudo asciende a $116.182.135.782, que corresponde a las pérdidas sufridas por éstas en ejecución del Contrato No. 12076-006-2012, en razón de la insuficiencia de la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio (UPCM), más intereses de mora sobre esta suma por valor de $18.201.867.939, para un total de CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES TRES MIL SETECIENTOS VEINTIUN PESOS ($134.384.003.721), de conformidad con la liquidación que aparece en la parte motiva de este Laudo.

Quinto: Ordenar que el pago de las condenas impuestas en favor de las convocantes y a cargo de la parte convocada se realice en la forma establecida en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-. Sexto: Negar las demás pretensiones de la demanda reformada. Séptimo: Abstenerse de imponer condena en costas.

Octavo: Declarar no probada la objeción al juramento estimatorio. Tribunal Arbitral de Colombiana de Salud S.A. y Otros, partícipes de la Unión Temporal UT Oriente Región 5 Vs. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Rad. 124296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 17 de mayo de 2022 - p. 143 TABLA DE CONTENIDO I.

ANTECEDENTES II. LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA

1. LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA 2.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA DEMANDA REFORMADA

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA REFORMADA Y EXCEPCIONES INTERPUESTAS 4. RÉPLICA A LAS EXCEPCIONES III. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y SU PRÁCTICA

1. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE CONVOCANTE

2. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE CONVOCADA

3. PRUEBAS DECRETADAS DE OFICIO

4. DESARROLLO DE LA ETAPA PROBATORIA IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN V. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

1.1. DEMANDA EN FORMA

1.2. CAPACIDAD DE LOS SUJETOS PROCESALES

1.3. EXCEPCIÓN DE “AUSENCIA DE CAPACIDAD DE LA CONVOCANTE PARA COMPARECER COMO PARTE EN EL PRESENTE TRÁMITE ARBITRAL”.

1.4. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

2. CONTROL DE LEGALIDAD

3. CALIFICACION DE LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES

4. SOBRE LA CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL 5. NATURALEZA Y RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL CONTRATO CELEBRADO ENTRE FIDUPREVISORA, OBRANDO EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, Y LA UNION TEMPORAL UT ORIENTE REGIÓN 5.

6. PRONUNCIAMIENTO PRELIMINAR SOBRE LOS DICTAMENES PERICIALES APORTADOS AL PROCESO

7. PRONUNCIAMENTO SOBRE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES

7.1. PRETENSIÓN PRIMERA DE LA REFORMA DE LA DEMANDA

7.2. PRETENSIÓN SEGUNDA DE LA REFORMA DE LA DEMANDA

7.3. PRETENSIÓN TERCERA DE LA REFORMA DE LA DEMANDA

7.4. PRETENSIONES CUARTA Y QUINTA REFORMA DE LA DEMANDA

8. DESICIÓN DE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO

9. PRETENSIONES SEXTA Y SÉPTIMA DE LA REFORMA DE LA DEMANDA.

10. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO

11. LAS COSTAS

12. MEDIDA CAUTELAR DECRETADA EN CONTRA DE FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL VI. PARTE RESOLUTIVA

Colombiana De Salud S.A. Y Otros vs. Fiduciaria La Previsora S.A. Y Otro