TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) LAUDO ARBITRAL En Bogotá a los doce (12) días del mes de noviembre de 2013, el Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias jurídicas suscitadas entre ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) y CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) profiere el presente laudo arbitral, después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 y el Código de Procedimiento Civil, con el cual decide el conflicto planteado en la Demanda Principal, la Demanda de Reconvención, las contestaciones de las demandas y en las correspondientes réplicas.
CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES 1. Partes y representantes A. Parte convocante: La ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (en lo sucesivo, AIFC), persona jurídica de derecho privado debidamente constituida, con domicilio principal en Yopal y legalmente representada por BLANCA NINFA CARVAJAL AGUDELO, todo lo cual consta en Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Casanare y aportado al proceso.
B. Parte convocada: La sociedad CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (en lo sucesivo, CONCOL), persona jurídica de derecho privado debidamente constituida, con domicilio principal en Bogotá y legalmente representada por HENRY SÁNCHEZ ARENAS, todo lo cual consta en Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá y aportado al proceso. 1 r- TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) 2.
Pacto arbitral El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra en la cláusula décimo tercera del contrato de consultoría suscrito entre AIFC y CONCOL el 14 de marzo de 2011: "DÉCIMA TERCERA. - CLÁUSULA COMPROMISORIA. Tanto EL CONTRATISTA como EL CONTRATANTE aceptan someter las diferencias que surjan en torno a la eficacia, ejecución, interpretación, cumplimiento, modificación o terminación del presente contrato, al mecanismo de arreglo directo, etapa que tendrá un término de quince (15) días contados a partir de la presentación escrita que presente quien suscite la controversia.
Una vez surtido el trámite y lapso anteriores sin lograr acuerdos, dichas controversias podrán someterse a la decisión de un tribunal de arbitramento que: (i) estará integrado por tres (3) árbitros, salvo que el asunto sobre el cual verse la controversia sea menor a 400 SMLMV, caso en el cual será un (1) árbitro; (ii) los árbitros serán ciudadanos colombianos;
(iii) los árbitros serán abogados inscritos como tal en las listas de la Cámara de Comercio de Bogotá, (iv) serán designados de manera conjunta por EL CONTRATISTA y EL CONTRATANTE, o en su defecto, por sorteo de las listas de árbitros del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá sin necesidad de acudir ante la justicia ordinaria, (v) su sede será Bogotá, (vi) se regirá por las normas, tarifas y reglamentos de la Cámara de Comercio de Bogotá, (vii) su fallo será en derecho.
Este contrato es de Derecho Privado, por tanto se regirá exclusivamente por las disposiciones de la legislación Colombiana Comercial y Civil" 3. Convocatoria del Tribunal, designación de los árbitros y etapa introductoria del proceso La integración del Tribunal de Arbitraje se desarrolló de la siguiente manera: 2 ~ TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) La demanda principal fue presentada junto con todos sus anexos el día 17 de diciembre de 2012 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, entidad que procedió a convocar a las partes para realizar la correspondiente audiencia de designación de los árbitros.
El 18 de enero de 2013 las partes de común acuerdo designaron como árbitro único al doctor FABRICIO MANTILLA ESPINOSA. El Centro de Arbitraje, por conducto de su Director, procedió a integrar el Tribunal con la notificación de la designación y su respectiva aceptación por su integrante. De esta manera, fue convocado a una reunión para que en ella se procediera con la Instalación del Tribunal.
La audiencia de instalación del Tribunal arbitral se llevó a cabo el 8 de febrero de 2013. En esta oportunidad, mediante auto, el Tribunal decidió: 1) declararse legalmente constituido para dirimir en derecho las controversias surgidas entre AIFC, por un lado, y CONCOL, por el otro; 2) designar al doctor ALBERTO ACEVEDO REHBEIN como secretario; 3) fijar como sede de funcionamiento y lugar de la Secretaría del Tribunal las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; 4) reconocer personería jurídica a los apoderados de las partes, en los términos y condiciones de sus respectivos poderes; y 5) admitir la demanda y correr traslado a las partes por el término de veinte (20) días.
El 8 de marzo de 2013, la convocada contestó la demanda y presentó demanda de reconvención. Escritos de los cuales se corrió traslado a la convocante, quien oportunamente presentó su escrito de contestación. El traslado común de las excepciones fue descorrido por la parte convocada mediante memorial del 29 de abril de 2013, donde además aportó y solicitó pruebas adicionales.
En audiencia del 17 de mayo de 2013, después de declarar agotada y fracasada la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal fijó los honorarios del árbitro único y el secretario y los gastos del proceso. Las sumas decretadas fueron pagadas por las partes en la respectiva oportunidad procesal.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) 4. Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales En audiencia del 18 de junio de 2013, como se encontraba debidamente integrada la litis el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración, de las que dan cuenta la demanda arbitral, la demanda de reconvención y sus respectivas contestaciones y excepciones.
En la misma audiencia se profirió auto que decretó la totalidad de las pruebas solicitadas por las partes en sus debidas oportunidades procesales y ordenó su práctica. Practicadas todas las pruebas y puestas en conocimiento de las partes, en audiencia de 13 de septiembre de 2013, se declaró cerrado el debate probatorio y se citó a las apoderadas para la audiencia de alegatos de conclusión. El 8 de octubre de 2013 tuvo lugar la audiencia de alegatos de conclusión. Las apoderadas de las partes expusieron oralmente y en forma resumida sus alegaciones y entregaron al Secretario sus respectivas versiones escritas.
El Tribunal fijó el 12 de noviembre de 2013 a las 8:30 a.m. para llevar a cabo la audiencia de laudo de que trata el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012. S. Término de duración del proceso Como las partes no pactaron nada distinto, el término inicial de duración del presente proceso es de seis meses, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012.
El término comenzó a correr a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite la cual se llevó a cabo el 18 de junio de 2012. No obstante lo anterior, por solicitud de las partes el Tribunal decretó las siguientes suspensiones: - Mediante auto No. 4 del 12 de julio de 2013: del 13 de julio de 2013 hasta el 5 de agosto de 2013, ambas fechas inclusive (23 días). 4 ~ 1.., TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) - Mediante auto No. 9 del 13 de septiembre de 2013: del 14 de septiembre de 2013 hasta el 7 de octubre de 2013, ambas fechas inclusive (24 días). - Mediante auto No. 10 del 8 de octubre de 2013: del 9 de octubre de 2013 hasta el 11 de noviembre de 2013, ambas fechas inclusive (36 días).
Así las cosas, el término inicial de seis meses debe calcularse tomando en consideración los ochenta y tres (83) días de suspensión del proceso; por consiguiente, el término de vencimiento es el jueves 23 de marzo de 2014. En este orden de ideas, el laudo se profiere en forma oportuna, dentro del plazo establecido por la ley. CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1.
Pretensiones y hechos de las demanda A. Demanda Principal 1. Pretensiones "PETICIÓN Solicito a ustedes muy comedidamente se sirvan requerir a CONCOL S.A., para que nos cancele el 35% del valor real ejecutado por la AIFC, toda vez que por nuestra parte, no hubo ningún tipo de incumplimiento y en ningún momento, fuimos informados de las observaciones, los ajustes y/o correcciones, ni mucho menos de los términos en que estos tendrían que ser absueltos por parte de la AIFC, a pesar de nuestra continua insistencia realizada vía correo electrónico, para que nos dieran a conocer dichas observaciones.
" 2. Hechos "PRIMERO: El día 14 de marzo del año 2011 la empresa que legalmente represento ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE ''AIFC" Nit 5 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) 844002578-6 y la empresa CONSUL TORIA COLOMBIANA S.A, "CONCOL S.A "NIT 860.031.361-7, con domicilio en esta ciudad y representada por el señor HENRY SANCHEZ ARENAS ce No 13.801.347 expedida en Bucaramanga (Santander), se suscribió un contrato de CONSUL TORIA el cual tenía por objeto ''REALIZAR LA CARACTERIZACIÓN DEL RECURSO BOSQUE MEDIANTE LA APLICACIÓN DE INVENTARIOS FORESTALES, DE ACUERDO A LA METODOLOGÍA PROPUESTA EN EL PRESENTE DOCUMENTO'~ SEGUNDO: el valor del contrato en mención fue de TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SEIS PESOS($ 397.443.206 M/CTE) Sin !VA TERCERO: Durante la ejecución del contrato por parte de las cuadrillas de trabajo que se encontraban en Norte de Santander, se presentaron algunas situaciones que ponían en peligro la seguridad física de nuestros empleados.
CUARTO: En el mes de enero del presente año se suscribió acta de acuerdo de liquidación entre las partes sin que se llegara al 100% de ejecución de las labores.
QUINTO: El literal D, de la mencionada acta reporta "VALOR REAL EJECUTADO: $336 '189.509'~ SEXTO: El día 10 de enero de 2012, se factura por parte de la AIFC por el 65% del valor real ejecutado ($218 '523.181,00) tal y como lo señala el acta de entrega parcial No 1, presentando a CONCOL S.A la siguiente documentación: • Informe de Avance, con fecha Agosto 22 de 2011 (40% del Contrato). • Información de Campo Referente a la Caracterización Florística, Colectada a Través de la PDA (25% del Contrato). • Informe de Caracterización con Fecha Enero 04 de 2012 (del cual nunca se recibió observación alguna).
SEPTIMO: CONCOL S.A incumplió con lo reportado en la cláusula sexta del contrato ''FORMA DE PAGO" y literal E, del acta de acuerdo de liquidación ''DECLARACIONES DE LAS PARTES'; donde se impuso que dichas sumas serán 6 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) canceladas dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la presentación de la factura o documento equivalente, desembolsándonos este valor solo hasta finales de marzo del presenta año, sin embargo la AIFC, no presento queja ni requerimiento alguno, solo con el ánimo de llevar a feliz término el acuerdo contractual que nos ocupa.
OCTAVO: La AIFC, inició el procesamiento de la información de campo para la edición del respectivo informe de aprovechamiento forestal (35% RESTANTE DEL VALOR REAL EJECUTADO) solo hasta el mes de febrero de 2012, toda vez que se necesitaba esperar a que el personal de sistemas de CONCOL S.A, recibiera a satisfacción la información de las planillas de campo la cual requirió de la asignación de profesionales a cuenta nuestra para que realizara los ajustes a las observaciones sugeridas por la contratante, muchas vece~ inconsistencias que obedecían más al manejo interno de la plataforma utilizada por CONCOL S.A, que a errores propios de los formatos de campo ya tabulados por nosotros.
En ese orden de ideas, me permito informarles que solo hasta el 9 de marzo del presente año, se allegó por parte de CONCOL S.A, la información referente al listado de cruces del trazado, insumo fundamental para la edición del documento.
NOVENO: Desde el mismo momento en que por parte nuestra, entregamos a ellos el Informe de Aprovechamiento Forestal en el mes de Abril del presente año, siempre ha sido la posición de la AIFC de llevar a feliz término el compromiso contractual que nos ocupa. Pues vía E-mail fuimos insistentes en que se nos permitiera radicar la respectiva factura y también hemos solicitado los ajustes del respectivo documento, tal es el caso, de los siguientes correos electrónicos enviados a CONCOL S.A: e-mail de fecha 23 de abril de 2012; mail de fecha 02 de mayo de 2012, mail de fecha 21 de junio de 2012, mail con fecha 06 de julio de 2012, mail de fecha 18 de julio de 2012, mail de fecha 25 de julio de 2012.
De los comunicados referidos anteriormente el 23 de abril de 2012, se recibió respuesta por parte de CONCOL S.A donde manifestaban "el documento aún está en revisión, una vez terminada esta, remitiré las observaciones para que sean atendidas" (el resaltado es nuestro). Se anexan soportes.
DECIMO: CONCOL S.A, en ningún momento allegó a la AIFC, las observaciones referentes a dicho documento y solo hasta el 14 de agosto ( casi 4 meses 7 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) después) recibimos el documento con los ajustes que debieron haberse realizado (es decir que CONCOL S.A, ya habían corregido dicho documento), por lo que fueron decisiones arbitrarias e inconsultas, tomadas por CONCOL S.A, donde nos informaban que del saldo pendiente por facturar nos aplicarían una serie de descuentos, dichos descuentos procederían a aplicarse siempre y cuando CONCOL S.A, hubiere allegado dichos documentos con las observaciones y los ajustes a realizar.
Y que por parte la AIFC no se hubieren efectuado el en plazo perentorio estipulado por CONCOL S.A, tal y como reza el PARÁGRAFO SEGUNDO de la CLAUSULA TERCERA - OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA, del contrato que nos ocupa "TRABAJOS DEFICIENTES: EL CONTRATANTE podrá rechazar y no aceptar para el pago, la totalidad o parte de los trabajos que no se hubieren entregado a satisfacción del CONTRATANTE, y EL CONTRATISTA será responsable de los errores cometidos, así como de los atrasos que se produzcan como consecuencia de ellos y en general de los petjuicios que se causen a EL CONTRATANTE Si durante el desarrollo y ejecución de los servicios objeto del presente contrato EL CONTRATISTA se ve obligado a corregir los estudios, EL CONTRATANTE le comunicará al CONTRATISTA para que proceda a corregir el defecto, dentro de un periodo perentorio, de vencerse el plazo otorgada para subsanar la deficiencia, EL CONTRATANTE podrá contratar un tercero, cuyos costos y precios autoriza EL CONTRATISTA que sean trasladados y deducidos de las cuentas pendientes de pago.
"(El resaltado es nuestro). Al igual que lo estipulado en la cláusula DECIMA SEXTA - ENTREGA DE LOS PRODUCTOS, ''Para el recibo definitivo será necesario que no quede pendiente ninguna orden efectuada por escrito del CONTRATANTE, por atender o corregir, so pena de que se descuente de cualquier suma que se le adeude al CONTRA TJSTA, los recursos necesarios para corregir los errores que no fueron subsanados por él oportunamente.
"(El resaltado es nuestro). DECIMO PRIMERO.· Por parte de CONCOL se pretende descontar la suma de TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS M/CTE ($33.200.000,00), por concepto de gastos de personal como son.· Experto botánico botánico; Ingeniero de apoyo, Ingeniero Experto en elaboración de EIA (2 profesionales) y Programador de Sistemas.
Perfiles profesionales, que en ningún momento se encontraban reportados en la propuesta inicial hecha por la AIFC, para la adjudicación del contrato, ni mucho menos se fijaron al momento de establecer 8 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) el valor real ejecutado en el acuerdo de liquidación. Es decir, nos estarían descontando costos de personal no incluidos dentro del presupuesto de la propuesta para la adjudicación del contrato.
(ANEXO CUADRO VALOR EJECUTADO VERSIÓN CONCOL)." B. Demanda de Reconvención 1. Pretensiones "Pretensión primera: Que se declare que Asociación de Ingenios Forestales del Casanare (AIFC) incumplió las obligaciones contractuales contenidas en el contrato suscrito por las partes el 14 de marzo de 2011 y el acta de liquidación firmada el 24 de noviembre de 2011 Pretensión segunda: Que se declare que la empresa CONUL TORÍA COLOMBIANA S.A., cumplió con todas las obligaciones a contenidas en el contrato suscrito por las partes el 14 de marzo de 2011 y el acta de liquidación firmada el 24 de noviembre de 2011.
Pretensión tercera: Que se declare la exigencia de la Cláusula Décima (Cláusula Penal Pecuniaria) pactada en el contrato suscrito por Consultoría Colombia S.A. y Asociación de Ingenios Forestales del Casanare {AIFC) por las partes el 14 de marzo de 2011. ( ) Pretensión cuarta: Que como consecuencia de las pretensiones primera y tercera se ordene al pago a Asociación de Ingenios Forestales del Casanare (AIFC) la suma de NOVENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($98.883.869 M/CTE) por concepto del capital expresado en la cláusula décima ( cláusula penal) del contrato suscrito entre Consultoría Colombia S.A. y Asociación de Ingenios Forestales del Casanare (AIFC) el 14 de marzo de 2011.
(..) Pretensión quinta: 9 ~ TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) Que como consecuencia de las pretensiones primera, tercera y cuarta, se ordene a la Asociación de Ingenios Forestales del Casanare {AIFC) el pago de los intereses moratorios a partir del 29 de noviembre de 2011, fecha en que se hizo exigible la cláusula hasta la fecha de la presente demanda, los intereses los cuales ascienden a TREINTA MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL PESOS ($30.473.000).
( )" 2. Hechos 1. "Consultoría Colombiana S.A. suscribió un contrato el día 11 de febrero de 2011 con Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S para ''LA ELABORACIÓN DEL NO DDA ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL-E/A- PARA LA OBTENCIÓN DE LA LICENCIA AMBIENTAL, TOPOGRAFÍA, GEOTÉCNICA, PLAN VIAL Y ESTUDIO DE PODER, PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UN OLEODUCTO DE APROXIMADAMENTE 389 KM DE LONGITUD ENTRE BANADIA Y A YA CUCHO COMO PARTE DEL OLEODUCTO BICENTENARIO DE COLOMBIANA S.A.S., ASÍ COMO PARA LAS ACTIVIDADES DE AMPUACIÓN DE LAS ESTACIONES DE SAMORÉ, TOLEDO Y ORÚ incluyendo la verificación y aseguramiento del cumplimiento de todos los requisitos técnicos, legales y contractuales necesarios para la elaboración del citado estudio y demás estándares necesarios para llevar a cabo el objeto del contrato.
('el proyecto") 2. Con el fin de realizar la caracterización del recurso bosque Consultoría Colombiana suscribió un contrato de prestación de servicios con la Asociación de Ingenios Forestales del Casanare (AIFC) por las partes el 14 de marzo de 2011. El objeto de dicho contrato corresponde a 'Realizar la caracterización del recurso bosque mediante la aplicación de inventarios forestales, de acuerdo con la metodología propuesta en el presente contrato' 3.
La cláusula décima del citado contrato, se denominó cláusula penal pecuniaria en la que se estableció: 'EL CONTRA nSTA pagará la suma equivalente al 20% del valor del contrato; como sanción por incumplir con las obligaciones o no se allane a cumplirlas, inmediatamente surja el hecho de incumplimiento y sin necesidad de constitución en mora o requerimiento judicial o extrajudicial alguno, suma que se irá incrementando cada año o por fracciones de año hasta que sea efectivamente pagada por quien la deba en una proporción igual 10 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) al Índice de Precios al Consumidor (IPC), certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) para el mes calendario anterior a cuando ocurra el incumplimiento.
PARAGRAFO. Esta cláusula penal se estipula sin pe/juicio de las acciones que pueda ejercer la parte cumplida en procura del restablecimiento pleno de los pe/juicios ordinarios causados por el incumplimiento o en busca del cumplimiento forzado del contrato. ' 4. Así mismo, en la cláusula quinta se pactó que: 'El valor global del contrato asciende a la suma de TRECIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SEIS PESOS ($397.443.206 M/CTE) Sin !VA' 5.
Debido al reiterado y grave incumplimiento por parte de AIFC de sus obligaciones contractuales, Consultoría Colombiana S.A. buscó salidas Jurídicas y comerciales para este impase, que resultaron en la liquidación por mutuo acuerdo del contrato. Acuerdo que fue firmado el día 24 de noviembre de 2011. 6. En el acuerdo de voluntades contenido en el acta de liquidación del 24 de noviembre se llegó a algunos compromisos y obligaciones.
El primero de ellos, se refiere a los elementos fácticos que originaron el acta de liquidación, "Que debido al incumplimiento del contratista, se acordó liquidar dicho contrato sin que este llegare a cumplir el 100% acordado'~ El segundo y más importante en el presente asunto, es la cláusula denominada último pago en la que se estableció lo siguiente: 'Un último pago de CIENTO DIEZ Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL TRECIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($117.666.181) correspondiente al 35% del valor real ejecutado, descontando la amortización del 35% de anticipo estos es, la suma correspondiente a VEINTISIETE MILLONES OCHOCENTOS VEINTIUN MIL VEINTICUATRO PESOS ($27.821.024) para un total de OCHENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRECIENTOS CUATRO PESOS ($89.845.904), suma que se pagará dentro de los treinta (30) días después de recibida la factura una vez entregado el informe final aceptado a satisfacción por el CONTRATANTE El cual debe ser entregado el 28 de noviembre de 2011. flo subrayado fuera de texto) 1 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) 7.
Sin embargo, el contratista a la fecha señalada no entregó ningún informe final a satisfacción de Consultoría Colombiana S.A., es más, de acuerdo con los correos adjuntados por AIFC afirma que el informe de censo forestal fue entregado el día 19 de abril, más de 5 meses después que el plazo estipulado. 8. El dos de diciembre de 2011, consultoría envío comunicación a AIFC en la que se dijo: 'Dado que dicho término no fue atendido por AIFC, Consultoría Colombiana S.A., en su calidad de contratante, ha decidido DECLRAR EL INCUMPLIMIENTO de las obligaciones contractuales de AIFC' 9.
Así mismo, la entrega realizada por AIFC carecía de elementos de calidad, así lo señaló Consultoría Colombiana. Frente a este tema mi representada se pronunció en la comunicación con radicado 01-5486-2012 en la que señaló: 'El documento de aprovechamiento forestal enviado por correo electrónico el día 19 de abril de 2012, con el asunto: Informe de censo forestal, fue recibido extra-temporaneamente, ya que como es de su conocimiento las entregas al cliente fueron realizadas en diciembre de 2011.
Teniendo en cuenta los antecedentes presentados con los informes y el desarrollo de actividades de AIFC, respecto al cumplimiento v calidad de los productos entregados; fue necesario asumir el procesamiento de la información y la elaboración del capítulo de aprovechamiento forestal, invirtiendo esfuerzos profesionales de ConCol, para lo cual la empresa incurrió en gastos propios, con el fin de incurrir en incumplimiento ante nuestro cliente' 10.
De acuerdo con los hechos antes descritos, el convocado incumplió con las obligaciones plasmadas en el acta de liquidación del 24 de noviembre de 2012 como lo evidencia las siguientes pruebas Comunicación de 14 de agosto de 2012 en la que se señala que los productos no son acordes con la calidad y fueron entregados extemporáneamente (f. 20), Correo electrónico ''FwrFcaturaAifc del 7 de mayo 2012 (f. 25), correo electrónico ''Fwr solicitud" de 23 de abril de 2012 (f. 27), Correo electrónico "Aclaraciones archivos exel" 12 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) del 6 de enero de 2012 (f.28-29), correo electrónico 2 hasta dónde va el informe" de 30 de diciembre de 2011 (f. 30), correo electrónico "Carge de archivos sept 20" de 21 de septiembre de 2011." C. Excepciones de mérito de los escritos de contestación de las demandas 1.
Contestación de la demanda principal La convocada se opuso a las pretensiones de la demanda principal, negó algunos hechos, aceptó otros y propuso las siguientes excepciones: 1. Inexistencia de la obligación de pago a favor de AIFC a. Inexistencia de la obligación por no ocurrencia de la condición suspensiva b. Inexistencia de la obligación por incumplimiento en el plazo 2.
Genérica 2. Contestación de la demanda de reconvención La convocante, a su vez, se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención, y aunque no propuso expresamente excepciones, del texto de la contestación se concluye que alegó las siguientes: 1. El incumplimiento contractual de CONCOL 2. Fuerza mayor o caso fortuito 3. Inoperancia de la cláusula penal CAPÍTULO TERCERO PRESUPUESTOS PROCESALES Y SANEAMIENTO DEL PROCESO 1.
Presupuestos procesales Los presupuestos procesales para que el Tribunal pueda realizar el estudio de fondo de la controversia se encuentran plenamente reunidos, toda vez que (i) ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) y 13 i,\(?( TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) son plenamente capaces;
(ii) sus apoderados cuentan con poder suficiente para comparecer al proceso; (iii) la competencia del Tribunal está claramente determinada por el pacto arbitral, y (iv) las demandas, principal y reconvencional, cumplen con las exigencias legales. 2. Saneamiento del proceso El Tribunal observa que no existen nulidades procesales que impliquen la imposibilidad de un pronunciamiento de fondo y aquéllas que pudieron haber existido no se encuentran reclamadas oportunamente y por tanto se encuentran saneadas.
Por consiguiente, reunidos todos los presupuestos procesales y sin que exista causal de nulidad que invalide la actuación, el Tribunal abordará el análisis de fondo de la controversia planteada. CAPÍTULO CUARTO CONSIDERACIONES Antes de analizar lo relativo al cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes (II), el Tribunal procederá a calificar los vínculos contractuales en cuestión (I). l. LA CALIFICACIÓN Mediante la expresión "calificación" se suele designar la "Operación intelectual de análisis jurídico, [ ], que consiste en tomar en consideración el elemento que se va a calificar (hecho, acto, regla, etc.) y hacerlo entrar en una categoría jurídica preexistente (de la cual resulta, por vinculación, el régimen jurídico que le es aplicable) reconociendo en aquél las características 14 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) esenciales de la categoría de vinculación"1.
Ahora bien, los elementos susceptibles de calificación jurídica pueden ser muy variados2; sin embargo, nosotros limitaremos nuestro análisis a los contratos celebrados por las partes en este proceso. De igual manera, las categorías jurídicas suelen ser muy diversas3, pero, para los fines específicos de este caso, sólo tomaremos en consideración aquellas que rigen las relaciones contractuales del derecho privado.
A. Por un lado, el 14 de marzo de 2011, CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y la ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE celebraron un contrato regido por las normas del derecho mercantil (arts. 10, 13, 21 y 25 C.Co.)4. En virtud de este contrato, AIFC se obligó a prestar unos servicios descritos en las cláusulas Segunda (Alcance del objeto) y Tercera (Obligaciones del contratista) que, en términos generales, correspondían a la elaboración de un censo forestal (informe de aprovechamiento forestal) y una caracterización 1 Cornu, Gérard.
Vocabulairejuridique. Association Henri Capitant. Ed. Puf, 2011, p. 827. Véase también: Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio. "Los límites de la lógica y el razonamiento jurídico". In Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio. Análisis lógico y derecho. Ed. Centro de estudios constitucionales, Madrid, 1991, pp. 304 y 305. 2 La palabra "elemento" sirve para designar muchas entidades distintas: "estados de cosas" (el edificio está en ruinas), "sucesos" (una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio), "acciones involuntarias" (el manotón que lanza la persona dormida), "acciones intencionales" (comprar una casa), "acciones no intencionales" (atropellar a alguien con su automóvil), omisiones intencionales (decidir no pagar impuestos), "omisiones no intencionales" (olvidar el registro del inmueble), "voliciones" (tener la intención de celebrar un contrato), etc.
Consúltese al respecto: González Lagier, Daniel. Quaestio Facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción. Ed. Palestra/ Temis, Lima/ Bogotá, 2005, pp. 17-52. 3 De forma general, podemos afirmar que las normas tienen un supuesto de hecho y una sanción. El supuesto de hecho determina de manera abstracta, en el "deber ser", ciertas condiciones que de ser cumplidas en el mundo del "ser", darán lugar a la aplicación de unas consecuencias jurídicas -sanción-, como, por ejemplo, la condena a tantos años de cárcel, el reconocimiento de las obligaciones laborales, el pago de multas, etc.
Mediante la asignación de un nombre -"delito de homicidio", "contrato de trabajo", "práctica de competencia desleal" - se sistematiza el derecho positivo. Esto es conocido como categorías jurídicas, y el procedimiento de someter un hecho al régimen jurídico de una categoría se denomina calificación. Véase al respecto: Carbonnier, Jean.
Droit civil. Jntroduction. Ed. PUF, París, 1995, pp. 53 y 54. 4 A pesar de la afirmación de la Convocante en su demanda (Cuaderno Principal, folio 4), la cual, con razón, desvirtúa la Convocada en su escrito de contestación (Cuaderno Principal, folio 113). 15 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) florística5.
CONCOL, por su parte, se obligó a pagar un precio en dinero por estos servicios (Cláusulas Quinta y Sexta). Así las cosas, esta convención corresponde a un contrato de prestación de servicios inmateriales regidos por las disposiciones comerciales (arts. 864 a 904 C.Co.) y civiles (arts. 1973, 2063 a 2069 C.C.) aplicables mediante la interpretación analógica del artículo 2 del Código de Comercio6• B. Por otro lado, el 24 de noviembre de 2011, las partes celebraron un nuevo acuerdo que denominaron "Acta acuerdo de liquidación al contrato de servicios de consultoría".
En este acuerdo las partes dispusieron: "Que debido al incumplimiento del contratista, se acordó liquidar dicho contrato, sin que este llegare a cumplir el 100% del objeto acordado, y por consiguiente se acordó realizar la siguiente liquidación[..]''. "El contratista no desarrolló ni entregó a satisfacción del CONTRATANTE, el objeto contratado, por lo tanto se reduce el valor final del mismo a las actividades realmente realizadas'8• A renglón seguido, hicieron el balance de ejecución de las obligaciones y precisaron los pagos pendientes a favor del contratista (AIFC).
En su literal E, Declaraciones de las partes, estipularon: ''[..] Un Último pago de CIENTO DIEZ Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($117.666.328), correspondiente al 35% del valor real ejecutado, descontando la amortización del 35% de anticipo, esto es, la suma correspondiente a VEINTISIETE MILLONES OCHOCIENTOS 5 Véase la declaración del ingeniero Iván Orlando Moreno González (Cuaderno de Pruebas 2, folios 88- 105). 6 Véase: C.S.J. Cas.
Civ. 25/11/1993. M.P. Alberto Ospina Botero. G.J. No. 2461, p. 258. 7 Cuaderno de Pruebas 1, folio 24. 8 Cuaderno de Pruebas 1, folio 25. 16 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) VEINTIUN MIL VEINTICUATRO PESOS ($27.821.024), para un total de OCHENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CUATRO PESOS ($89.845.34), suma que se pagará dentro de los treinta (30) días después de haber entregado el informe final aceptado a satisfacción por el CONTRATANTE El cual debe ser entregado el 28 de noviembre de 2011'~ Esta última suma, OCHENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CUATRO PESOS ($89.845.34), corresponde al valor cuyo pago reclama la Convocante en su demanda.
Ahora bien, a través de este nuevo contrato, las partes extinguieron las obligaciones nacidas de la convención de 14 de marzo de 2011 (art. 864 C.Co.) y renunciaron a las eventuales acciones derivadas del incumplimiento de ésta, para la cual estipularon expresamente que "La presente liquidación presta mérito ejecutivo y tiene efectos transaccionales entre las partes,g. Con todo, las partes, de manera expresa, conservaron en cabeza de AIFC la obligación de concluir el censo forestal, mediante la entrega, a satisfacción de CONCOL, del informe de aprovechamiento forestal.
Esta obligación sólo sufrió una modificación: se sujetó a un nuevo plazo, el 28 de noviembre de 2011. En este orden de ideas, la convención de 24 de noviembre de 2011, "Acta acuerdo de liquidación al contrato de servicios de consultoría", es un contrato atípico complejo10 que extingue y regula (art. 864 C.Co.) las obligaciones nacidas del contrato de 14 de marzo de 2011 y cuyos efectos corresponden a la terminación por mutuo disenso11, la transacción12 y la modificación sin 9 Cuaderno de Pruebas 1, folio 27. 10 La realidad socioeconómica está lejos de ser homogénea y, en un sinnúmero de casos, las convenciones celebradas por las partes no corresponden a ningún régimen especial -contratos atípicos puros-, o parecerían reunir obligaciones de varios de ellos -contratos atípicos complejos-.
Las normas jurídicas aplicables a los contratos atípicos puros serían aquéllas de los regímenes generales y, eventualmente, algunas normas especiales, pero no de forma directa, sino vía analogía. Mientras que, en el caso de los contratos atípicos complejos, se haría una aplicación distributiva, es decir, se tendría que aplicar a cada obligación que lo conforma el régimen jurídico correspondiente a la categoría de contrato a la cual pertenece. 11 Art. 1602 C.C.: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".
Art. 1625 e.e.: "Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, 17 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) novación13; contrato al cual le es aplicable la normativa civil, en virtud de lo dispuesto en el artículo 822 del Código de Comercio14.
En este orden de ideas, a pesar de que las partes, de mutuo acuerdo, extinguieron todas sus obligaciones contractuales, la obligación de concluir el censo forestal, a satisfacción de CONCOL, siguió vigente en los términos establecidos en el contrato de 14 de marzo de 2011, salvo la mencionada modificación del plazo. En este sentido es completamente claro el inciso segundo del artículo 1693 del Código Civil cuando establece: ''[..]Sino aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera'~ En palabras de Pothier: "[ ] Si, una vez contraída la deuda, acreedor y deudor celebran una nueva convención mediante la cual establecen un nuevo plazo para el pago o acuerdan un nuevo lugar para el pago o pactan la facultad del deudor para pagar a persona distinta del acreedor o de pagar mediante una nueva cosa, diferente de la debida o, incluso, convienen en que el deudor será obligado a pagar al acreedor una suma mayor o una suma menor, en todos estos casos y en otros que se les parezcan, de acuerdo con nuestro principio de que la novación no se presume, hay entonces que decidir siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: [...} 3. Por la transacción. [...}". Véase: Castro de Cifuentes, Marcela y Romero Cruz, Diego Orlando. "Modos indirectos de extinción de las obligaciones". In Castro de Cifuentes, Marcela (coord.). Derecho de las obligaciones. Tomo JI. Volumen 2. Ed. Universidad de los Andes/Temis, Bogotá, 2010, pp. 518-521. 12 Art. 2469 C.C.: "La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. [...}". 13 Art. 1693 inc. 2 C.C.: "[...]Sino aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera". 14 Véase: C.S.J. Cas.
Civ. 30/08/2001 M.P. Nicolás Bechara Simancas. Exp. 5791. 18 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) que no hubo novación y que las partes sólo quisieron modificar, disminuir o aumentar la deuda, en vez de extinguirla para reemplazarla por una nueva [ ]"15.
Una vez calificados los contratos que regularon las relaciones comerciales entre las partes, podemos entrar a analizar si los contratantes, efectivamente, cumplieron con sus obligaciones. II. EL CUMPLIMIENTO En el lenguaje de los juristas, se acostumbra utilizar la expresión "ejecución del contrato" para designar los comportamientos de los contratantes respecto de las normas creadas por la convención, las cuales pueden obligar a hacer algo, prohibir hacer algo o permitir hacer algo16• En este orden de ideas, las normas contractuales pueden cumplirse -se realizó el comportamiento prescrito- o incumplirse -no se realizó el comportamiento, habiendo podido realizarse-17• El Código Civil al respecto establece: Art. 1626 C.C.: El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.
Art. 1627 C.C.: El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes. 15 Pothier, Robert-Joseph. Traité des obligations. Ed. Dalloz, Paris, 2011, p. 291. Sobre el acuerdo cuyo efecto es modificar una obligación preexistente, sin implicar novación (en la práctica, conocido como otrosí), véase también: Pellet, Sophie.
L 'avenant au contrat. Ed. IRJS, Paris, 2010., y Ghozi, Alain. La modification de l'obligation par la volonté des parties. Étude de droit civil fram;ais. Ed. LGDJ, Paris, 1980. "Otrosí: Acuerdo que modifica una convención, adaptándola o completándola mediante nuevas cláusulas. [ ] Más precisamente, acto escrito adicional que contiene la modificación".
Comu, Gérard. Op. cit., p. 111. 16 Sin embargo, el predicado "ejecución" parece corresponder mejor a la expresión "norma contractual" que al vocablo "contrato", ya que las acciones de los contratantes se predican de las prescripciones de la convención, antes que del contrato como institución. 17 Ahora bien, el incumplimiento implica la posibilidad: "Un agente en una ocasión dada, se abstiene de hacer una determinada cosa si, y sólo si, puede hacer esta cosa, pero de hecho no la hace".
Von Wright, Georg Henrik. Norma y acción. Una investigación lógica. Trad. Pedro García Ferrero. Ed. Tecnos, Madrid, 1979, p. 62. 19 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida.
Art. 1551 C.C.: El plazo es la época que se f"lja para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo. No podrá el Juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación: sólo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes.
Dentro de esta controversia, AIFC alega que ejecutó sus compromisos contractuales y solicita al Tribunal que haga efectiva (arts. 870 C.Co. 1546 C.C.) la obligación de CONCOL de pagar el 35% restante del valor real ejecutado (pretensión única). CONCOL, por su parte, solicita expresamente que se declare que AIFC incumplió sus obligaciones (Pretensión Primera) y que CONCOL cumplió las suyas propias (Pretensión Segunda).
Adicionalmente, demanda al Tribunal que se condene al pago de la Cláusula Penal Pecuniaria, Cláusula Décima del contrato de 14 de marzo de 2011 (Pretensión Tercera). Como la obligación de pagar el precio por los servicios estaba supeditada a que AIFC, efectivamente, hubiera cumplido con su obligación, es preciso analizar los términos en que ésta debía cumplir, antes de pronunciarnos sobre la cláusula penal.
A. Por un lado, después de la extinción de las obligaciones contractuales que operó en virtud del contrato de 24 de noviembre de 2011, en cabeza de AIFC sólo restó la obligación de realizar el censo forestal (Informe de aprovechamiento forestal) en los términos establecidos en el contrato de 14 de marzo de 2011, pero, con el nuevo plazo de entrega: 28 de noviembre de 2011.
Por las pruebas aportadas al proceso quedó demostrado que AIFC no entregó el informe dentro del plazo incluido en el "Acta acuerdo de 20 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) liquidación al contrato de servicios de consultoría"18• Sin embargo, el hecho de que AIFC hubiera entregado el informe de aprovechamiento forestal después del 28 de noviembre de 2011 no implica, necesariamente, un incumplimiento contractual.
En efecto, la declaración de la señora Sindy Dayana Murcia19 y, sobre todo, el intercambio de emails entre AIFC (a través del correo electrónico imoreno@concol.com, del ingeniero Iván Moreno) y CONCOL permiten establecer con total certeza que las partes, de mutuo acuerdo, ampliaron el plazo de entrega del mencionado informe: Entre el 28 de noviembre de 2011 y el 25 de junio de 2012 se encuentran alrededor de treinta mensajes electrónicos intercambiados entre AIFC (Iván Moreno y Sindy Dayana Murcia) y CONCOL (Daily Bastidas, Nicolás Suescún y Darío Alejandro Segura) concernientes a la entrega de la información correspondiente al censo forestal2º.
Por ejemplo (los mensajes son transcritos textualmente): De Iván Moreno a Daily Bastidas (7 de marzo de 2012): "Actualmente se avanza en la elaboración del documento final referente al censo forestal, solicitamos nuevamente se nos facilite la información de la "hidrografia intercesión con abscisa" con relación al inventario realizado con el proyecto OBC ya que se requiere para la elaboración del plan de aprovechamiento Forestal.
Agradezco su oportuna colaboración con el animo de llevar a feliz termino dicho documento Atentamente 18 Cuaderno de Pruebas 2, folios 146-147. 19 "DRA. MORÓN: ¿Qué plazo tenían ustedes para presentar ese informe de aprovechamiento forestal? SRA. MURCIA: A nosotros nunca nos dieron un plazo, de aprovechamiento forestal nunca nos llegó un plazo, pues lo único que sí de pronto el ingeniero Iván: que por favor agilicen el proceso de aprovechamiento; nosotros siempre hacíamos, pero nunca un plazo, pues a mí personalmente que me haya llegado vea, tiene plazo de entregar este informe hasta tal fecha, nunca lo tuve, a mí ni en el correo del ingeniero Iván que era el que estábamos manejando nunca nos llegó una fecha de plazo de entrega del informe, de por sí nosotros enviamos el informe y todavía seguíamos actualizando y generando la base de datos que manejábamos con Concol, entonces nosotros en realidad nunca tuvimos una fecha de entrega, que a mí me haya llegado al correo no, no la tuvimos".
Cuaderno de Pruebas 2, folios 147-148. 2° Cuaderno de Pruebas 2, folio 84. 21 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) IVÁN ORLANDO MORENO" De Daily Bastidas a Iván Moreno (9 de marzo de 2012): "Hola buen día adjunto envío, el listado de los cruces de todo el trazado, por favor cualquier duda me comentan, cordialmente Ing.
Forestal - Msc. Daily Bastidas Parrado CONCOL Tel: 3212137143" De Sindy Dayana Murcia a Daily Bastidas (14 de marzo de 2012): "Ingeniera Daily buena noche, adjunto se envía la Planillafinal del Censo forestal, de acuerdo a las observaciones realizadas por usted telefónicamente; de esta planilla se obtienen los datos necesarios para la presentación del informe final del plan de aprovechamiento forestal el cual esta en proceso de ser finalizado y entregado.
Quedamos a la espera de su revisión y observaciones. Muchas gracias Sindy Dayana Murcia Fragozo Ingeniera Frestal" De Nicolás Suescún a Iván Moreno (31 de mayo de 2012): "Buenos días, te envío la metodología que enviamos a ECP, esta con comentarios, Saludos, ING. NICOLAS SUESCUN ALCINA 2875300 Ext 379" De la dirección de Iván Moreno (sin precisar remitente) a Nicolás Suescún (31 de mayo de 2012): "Ing creo que el documento que envie ayer es mas especifico para censo forestal, sin 22 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) embargo me parece que se le debe consultar al Ing Nestor cual de los dos le prece conveniente " Así las cosas, si bien es cierto que el informe de aprovechamiento forestal tan sólo fue entregado el 19 de abril de 2012, de acuerdo con el correo electrónico enviado por el ingeniero Iván Moreno el 23 de abril de 2012 (de la dirección ivanmorenog@hotmail.com) 21, esto no implica que su entrega haya sido extemporánea, habida cuenta de la ampliación del plazo efectuada por las partes.
Hacer caso omiso de la ampliación del plazo implicaría aceptar que CONCOL pudiera reclamar la entrega del mencionado informe después del 28 de noviembre de 2011 y, al mismo tiempo, negarse al pago por haberlo recibido extemporáneamente. Por tal razón, se desestimará la excepción "Inexistencia de la obligación por incumplimiento en el plazo" interpuesta por CONCOL en la contestación de la demanda principal.
Así y todo, el hecho de que AIFC hubiese entregado en tiempo el Informe de aprovechamiento forestal no implica que hubiera cumplido con su obligación. En efecto, sólo se puede predicar el cumplimiento de una obligación cuando el deudor, efectivamente, realiza el comportamiento prescrito por la norma, conforme al tenor de la obligación (arts. 1626 y 1627 C.C.).
Esto implica que los trabajos realizados por AIFC se hubieran adecuado a los estándares de calidad exigidos en el contrato de 14 de marzo de 2011 (Cláusula Tercera): "PARÁGRAFO SEGUNDO: TRABAJOS DEFICIENTES: EL CONTRATANTE podrá rechazar y no aceptar para el pago, la totalidad o parte de los trabajos que no se hubieren entregado a satisfacción del CONTRATANTE, y EL CONTRATISTA será responsable de los errores cometidos, así como de los atrasos que se produzcan como consecuencia de ellos y en general de los perjuicios que se causen a EL CONTRATANTE.
Si durante el desarrollo y ejecución de los servicios 21 Cuaderno de Pruebas 1, folio 58. 23 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) objeto del presente contrato EL CONTRATISTA se ve obligado a corregir los estudios, EL CONTRATANTE le comunicará al CONTRATISTA para que proceda a corregir el defecto, dentro de un periodo perentorio, de vencerse el plazo otorgada para subsanar la deficiencia, EL CONTRATANTE podrá contratar un tercero, cuyos costos y precios autoriza EL CONTRATISTA que sean trasladados y deducidos de las cuentas pendientes de pago'~ Y reiterados en el contrato de 24 de noviembre de 2011 (literal E, Declaraciones de las partes): ''[.. ] para un total de OCHENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CUATRO PESOS ($89.845.34), suma que se pagará dentro de los treinta (30) días después de haber entregado el informe final aceptado a satisfacción por el CONTRATANTE El cual debe ser entregado el 28 de noviembre de 2011'~ Ahora bien, esto no es nada distinto de un desarrollo contractual del carácter conmutativo del contrato, el cual implica que las obligaciones de las partes son red procas e i nterdependientes22 • La interdependencia establecida entre las obligaciones que nacen de un contrato bilateral no se agota en el periodo de formación, sino que, por el contrario, se mantiene durante todo el periodo de ejecución, es decir, hasta el momento en que el contrato se extinga por la completa ejecución de sus obligaciones (arts. 1626 a 1686 C.C.).
Dentro de esta óptica, el contratante que no ha incumplido puede suspender la ejecución de su obligación mientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplir con sus obligaciones -excepción de contrato no cumplido (art. 1609 C.C.)-. En este orden de ideas, estaba en cabeza de AIFC la carga de la prueba del cumplimiento de su obligación o del incumplimiento mutuo.
La Corte Suprema de Justicia justifica esta solución mediante referencia al principio de la buena 22 Art. 1496 e.e. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente. 24 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) fe-. se presume que aquél que invoca la excepc1on lo hace cuando las condiciones de aplicación de ésta se presentaron y, por ende, corresponde al demandante demostrar lo contrario23• La obligación de CONCOL de pagar el precio existía y no estaba sujeta a condición suspensiva alguna.
Sin embargo, hizo uso de su prerrogativa legal de no cumplir, mientras AIFC no cumpliera con sus obligaciones de acuerdo con los estándares de calidad exigidos (art. 1609 C.C.). Por consiguiente, el Tribunal no declarará probada la excepción de "Inexistencia de la obligación por no ocurrencia de la condición suspensiva", alegada por CONCOL, y, en su lugar, declarará probada la excepción de contrato no cumplido, en desarrollo de las facultades que le confiere el inciso primero del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.
Dentro de esta óptica, correspondía a AIFC demostrar que cumplió con sus obligaciones y que, por consiguiente, CONCOL debía pagarle el solicitado 35% del valor real ejecutado. Ahora bien, no obra en el expediente prueba alguna que demuestre que el Informe de aprovechamiento forestal entregado por AIFC a CONCOL el 19 de abril de 2012 cumplía con los requisitos técnicos propios del oficio, los términos de referencia (Sector hidrocarburos.
Estudio de impacto ambiental. Conducción de fluidos por duetos en el sector hidrocarburos HI-TER-1-05), la metodología de presentación24 y los estándares estipulados en el contrato de 14 de marzo de 201125• 23 C.S.J. Cas. Civ. 25/03/1950, M.P. Hemán Salamanca. G.J. Tomo LXVIII, pp. 127 y 128., C.S.J. Cas. Civ. 23/03/1943, M.P. Hernán Salamanca.
G.J. Tomo LV, pp. 70 y 71. Véase también: Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho Civil. Tomo III. De las Obligaciones, Ed. Temis, 1998, Bogotá, p. 593. 24 Cuaderno de Pruebas 1, folios 95 a 102. 25 "DRA. MORON: Usted habla de un incumplimiento por parte de AFC qué lo generó? SRA. BASTIDAS: Primero los tiempos estipulados era el 29 de noviembre/11 y el 29 de noviembre/11 no se allegaron los documentos requeridos en el contrato, ese es el principal, ya después lo otro es la calidad de los informes bajo unos parámetros previamente establecidos desde el inicio del contrato, la calidad de los informes no era suficiente en cuando a la toma de datos, a la presentación misma de los documentos que tenían que guiarse de acuerdo a las normas lcontec dese la forma hasta el fondo de la presentación posterior a esa fecha, esos eran los incumplimientos que se generaron por parte".
Cuaderno de Pruebas 2, folio 119. 25 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) Y, por el contrario, los correos electrónicos intercambiados entre AIFC y CONCOL (de 28 de noviembre de 2011 a 25 de junio de 2012) dan fe de los múltiples yerros cometidos en el manejo de la información de la base de datos utilizada para la elaboración del Informe de aprovechamiento forestal26.
Por ejemplo (los mensajes son transcritos textualmente): De Daily Bastidas a Iván Moreno (25 de junio de 2012): "Hola buen día envío el reporte de carga del día de hoy por favor atender lo errores". Cordialmente Jng. Forestal -Msc. Daily Bastidas Parrado CONCOL Tel: 3212137143 2875300 Ext 379" De Daily Bastidas a Iván Moreno (21 de junio de 2012): "Hola, buen día una pregunta desde que se inicio este proceso observo y creo que uds lo tienen claro que hay un vacío de información en unos tramos, en los que no se ha podido encontrar información. Ya después de todo este tiempo pienso que va hacer muy dificil encontrarla, si cuentan con alguna información que desconozca por favor informenme, porque de lo contrario 26 "DRA. MORÓN: Para presentar ese informe de aprovechamiento forestal en el que ya estaba trabajando, ¿dónde lo debía hacer, con quién lo debía hacer, de qué forma y con qué herramientas contaba? SRA. MURCIA: Inicialmente pues la principal herramienta era la base de datos que teníamos, que habíamos generado en campo, se encontraban conmigo otro ingeniero forestal tanto auxiliares, se podría decir, también el ingenieros forestal pero inicialmente los que nos encargábamos de generar informe, la representante era yo y mi otro compañero el ingeniero Rafael García más la ingeniera Andrea Alegría. Lo inicial para elaborar este informe era la base de datos que habíamos generado, se había generado en campo, la que teníamos en relación con Concol que era la que tenían ellos, pues nos la estaban actualizando constantemente, eso era la herramienta necesaria;
¿dónde la realizábamos? en Ibagué, yo estaba directamente en Ibagué, sí estuve un tiempo aquí pero era las veces que me reunía con el ingeniero Daría en Concol, pero pues siempre lo estuvimos haciendo en Ibagué y enviábamos por correo la información". Cuaderno de Pruebas 2, folio 14 7. 26 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) no se si debmos seguir esperando por encontrar las planillas de los sectores faltantes.
Estoy muy atenta a sus comentarios Gracias, cordialmente Ing. Forestal - Msc. Daily Bastidas Parrado CONCOL Tel: 3212137143 2875300 Ext 379" De Sindy Dayana Murcia a Daily Bastidas (20 de junio de 2012): "Ingeniera Daily buena noche, en espera de que se encuentre bien, adjunto se envia el reporte actual del consolidado de las abscisas.
Se sigue trabajando en la verificacion, consolidacion y ajuste de las planillas. Muchas gracias Sindy Dayana Murcia Fragozo Ingeniera Forestal" De Daily Bastidas a Sindy Dayana Murcia (7 de junio de 2012): "Hola buena noche, conforme a reporte de carga al día de hoy el diagnóstico es el siguiente, (sólo de las abscisas vigentes) • Se han subido 52 archivos de los cuales aún estan en estado NOOK 14 • Faltan: 37 archivos de los cuales no se ha hecho ningún intento de carga.
Por favor indiquenme que ha pasado con ellos? Espero la respuesta y su colaboración Cordialmente Ing. Forestal - Msc. Daily Bastidas Parrado CONCOL Tel: 3212137143 2875300 Ext 379" De Daily Bastidas a Iván Moreno (6 de junio de 2012): 27 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) "Bueno, veo que aúnfalta muchisima información con la que no cuentan, (188 plainllas) !van, cuál va hacer el paso a seguir con ello.
Gracias Ing. Forestal - Msc. Daily Bastidas Parrado CONCOL Tel: 3212137143 2875300 Ext 379" De Sindy Dayana Murcia a Daily Bastidas (6 de junio de 2012): "Ingeniera Daily, buenas tardes, adjunto envío la relación de los archivos una vez corregidos segun el reporte enviado por usted el día de hoy correspondiente a la cuadrilla numero 15.
Por otro lado se envia reporte de los archivos encontrados y subidos a la plataforma correspondiente a las Abscisas 150 a la 195. En donde aparece la columna estado procesado, es que ya fueron subidos a la plataforma. En espera de sus comentarios. Muchas gracias Sindy Dayana Murcia Fragozo Ingeniera Forestal Cel. 3134849440" De Daily Bastidas a Iván Moreno (13 de mayo de 2012): "Buenas noches !van tenemos muchos faltantes de información del censo, es necesario que depuremos este tema YA.
En este momento no te puedo dar el listado pero es muy fácil de verificar, en este correo que me enviaron el 16 de marzo relacionan el censo forestal, quiten los duplicados y observarán que las abscisas no son contínuas y hay grandes baches. De esta forma desde mañana mismo pueden empezar a buscar la información faltante. Necesitamos resolver esto cuanto antes, por favor informame mañana mismo cual va hacer el plan de acción. 28 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) Gracias lng.
Forestal - Msc. Daily Bastidas Parrado CONCOL Tel: 3212137143 2875300 Ext 379" De Darío Segura a Sindy Dayana Murcia (19 de enero de 2012): "Buenos días Sindy, El presente correo es para aclarar el mensaje de error: "duplicate key value vio/ates unique constraint ''pda_entrega_unq2"", del cual creo existe alguna mal entendido, aunque ya se había referenciado ya varias veces y esta en el archivo de errores comunes que adjunto por si acaso no lo tenias.
Este error indica que un archivo con exactamente el mismo nombre ya fue procesado anteriormente de manera correcta, motivo por el cual el sistema rechaza el nuevo archivo por considerarlo con información repetida. Se ha contemplado la opción que por diferentes razones dos archivos tengan el mismo nombre, por ello el sistema soporta la opción de un sufijo de una letra en el nombre del archivo, por ejemplo "FL002_2-01_225300A.zip", para poder diferenciarlo de la información del archivo "FL002_2-01_225300.zip", en estos casos el nombre del archivo de excel también debe poseer el mismo nombre del archivo zip, es decir si el archivo zip tiene sufijo el archivo excel también debe tenerlo.
El uso de los sufijos es controlado por Daily, no son sufijos de libre elección. El anterior párrafo es describiendo el caso en el cual una misma comisión de un mismo frente levanta dos banderas diferentes pero que poseen el mismo nombre. Pero he encontrado y ya repetidamente el siguiente caso: la subida repetida del mismo archivo, por ejemplo el archivo "FL002_2-01_225300.zip" ya se ha intentado subir 4 veces creo y la información de estos archivos es idéntica, según observo.
Es claro que en el reporte diario aparece con el error mencionado al inicio por que fue el resultado del proceso, pero el estado del archivo es cargado Ok, como se ve, al menos, en los dos últimos consolidados que les he compartido. Cuando este error aparece es recomendable revisar si el archivo que se subió antes es igual o no al que falló y: l. Si es el mismo archivo no hay problema 2.
Si no es el mismo archivo se deben diferenciar 2 casos: 1. Si es el anterior archivo pero con información modificada, una corrección o una adición debe ser informado para reprocesarlo. 29 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) 2. Si el archivo es totalmente diferente pero con el mismo nombre debe ser adicionado un sufijo.
Según observo los casos de la carga de hoy obedecen a que son el mismo archivo, pero por favor verificar bien a cual de los casos pertenece. Para mayor información envío el consolidado hasta el día de hoy del proceso de los archivos, filtrados por responsable, contratista y UNK, los UNK corresponden a archivos mal nombrados de los cuales no se puede asegurar la responsabilidad, un proceso si se esta de acuerdo es filtrar los que son claramente de responsabilidad "Contratista" y después verificar los de responsabilidad UNK Espero esta información sea de ayuda, disculpe si repito algunas cosas que ya se habían hablado pero es para mantener la claridad del proceso.
Si se existe alguna duda, alguna inconsistencia, algo que sea necesario aclarar por favor coméntemelo con confianza. Gracias por su atención, Dario Segura Consultoría Colombiana S.A. Tel: (571) 2875300 Ext: 235" De este intercambio de mensajes queda perfectamente claro que entre el 28 de enero y el 25 de junio de 2012 hubo una constante retroalimentación entre AIFC y CONCOL para corregir los errores cometidos por la primera en el manejo de la información necesaria para la elaboración del censo forestal27• 27 "DRA. HAKER: Nos puede indicar con cuántas personas designadas por AFC tuvo contacto Concol en la parte de los sistemas para la digitación y procesamiento de la información recolectada en campo? SRA. BASTIDAS: En principio eran 22 personas que entre más o menos el 7 y el 19 de septiembre/11, tenían que digitar la información y con ellos hubo un contacto continuo, posterior a que la gente salió entre esas fechas, entre el 7 y el 19 de septiembre, con esas 22 personas se designó a una sola persona, o sea Cindy Murcia, después de pasar de las 22 personas se pasó a una persona que fue con ella con la que finalmente hasta agosto/12 tuvimos contacto con Cindy Murcia. DRA. HAKER: Alguna vez usted le solicitó al señor Iván Moreno la disposición de mayor personal, por parte de AFC para la digitación de la información en campo? SRA. BASTIDAS: Sí, no sólo para la digitación sino para el desarrollo de documentos, yo varias veces le dije que no consideraba que fueran suficientes las personas que yo tenía conocimiento estaban haciendo el procesamiento de la información y el desarrollo de los documentos porque eran muy grandes, un volumen inmenso, o sea de pasar de 22 personas a 1, era evidente que no era suficiente. [ ] 30 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) Así las cosas, mal podría sostenerse que AIFC no cometió yerro alguno28 o que CONCOL no se manifestó nunca respecto de la calidad del trabajo realizado por AIFC29 o que los inconvenientes se debieron, exclusivamente, a problemas tecnológicos de CONCOL 3º.
Tampoco logró probar AIFC (art. 1604 inc. 3 C.C.) que un encuentro esporádico, de dos de sus cuadrillas de campo, con grupos armados al margen de la ley31, ocurrido antes de la firma del "Acta acuerdo de liquidación al DR. MANTILLA: Para hacer ese trabajo de digitación es necesario que la persona que lo realice haya estado en campo o puede ser realizada por un ingeniero, un biólogo u otra persona distinta a las personas que estuvieron en la captura de la información? SRA. BASTIDAS: Lo ideal es que sea uno mismo, porque valida mucho más la información, al no contar con la lo ideal es que al menos la persona hubiera digitado esa información porque es la letra de uno, uno escribe nombres científicos, lo ideal le da mucha más validación a la información que sea digitado por uno mismo, por la misma persona que lo conectó acá. Digamos que por circunstancias X uno no puede, tiene que ser alguien que al menos entienda del tema, hay cosas que sí son muy específicas, pero lo ideal es que sea una misma la que digite la información. DR. MANTILLA: Bueno, pero estamos ante una situación de 22 personas que pasan a uno, mi pregunta es se puede manejar esa información en principio, entiendo los problemas de la letra, pero en principio desde que se tenga unas personas capacitadas que tengan conocimiento de temas forestales están capacitadas para digitar información y enviarla? SRA. BASTIDAS: Sí, claro, sin problema, uno puede hacerlo, lo que no se es qué tan bueno sea el producto, puede haber cosas que uno finalmente termine inventándose, no se, porque puede que uno no entienda y no conozca, no se acuerda si era 40, 50, pero lo que yo le digo, lo ideal es que realmente uno digite esa información, pero sí se puede hacer, claro, se puede hacer, pero para eso también digamos que si yo lo llego a hacer, exigo que entonces esos datos sean muy bien tomados, por la letra, por no se qué y yo verifico que sí se tomen esos datos adecuadamente, estoy encima de quien los está colectando para que si voy a tomar esa decisión evite entonces futuros errores, que eso sería hacer una verificación continua de cómo se están tomando esos datos, si mi decisión es que otra persona los haga, yo verificaría bien cómo se están tomando esos datos para después no tener problemas en la transcripción, pero sí, se puede hacer".
Cuaderno de Pruebas 2, folios 56 reverso a 58 reverso. 28 Como lo pretende la testigo Sindy Dayana Murcia en su declaración. Véase: Cuaderno de Pruebas 2, folio 147 reverso. 29 Como afirma la Convocante en su demanda. Véase: Cuaderno Principal, folios 3 y 4. 3° Como lo pretende la testigo Sindy Dayana Murcia en su declaración. Véase: Cuaderno de Pruebas 2, folios 148 y 148 reverso. 31 "SR. MORENO: El 2 de septiembre/11 en un sitio denominado Cerro González, en el Municipio de Zulia Norte de Santander, dos de las cuadrillas que tenía a cargo la Asociación de Ingenieros Forestales tuvieron problemas con grupos al margen de la ley, a una de las cuadrillas la guerrilla les salió y les hizo preguntas y no los dejó ir hasta el sitio donde tenían que levantar el inventario forestal y los devolvieron, ahí mismo en ese sitio en Cerro González la otra cuadrilla de campo estaba levantando su información de censo forestal y el baquiano les informa que habían quedado en un campo minado, gracias a la pericia del baquiano el hombre los pudo sacar de ese lote, ese mismo día se informó todo a Concol y hacía como 4, 5 días antes, las coordinadoras de campo le habían informado al de seguridad fisica de Concol que mire en Cerro González hay laboratorios de drogas, de cultivos ilícitos y hay grupos al margen de la ley, díganos a qué sectores podemos entrar sin ver alterada la seguridad fisica de 31 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) contrato de servicios de consultoría" 32 y que determinó la exclusión de ciertos territorios del trabajo objeto del contrato 33 hubiera puesto a AIFC en imposibilidad de elaborar el censo forestal34.
Por tal razón, el Tribunal declarará no probada la excepción de "Fuerza mayor o caso fortuito" interpuesta por la demandada en reconvención. Por no haber probado el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, el Tribunal denegará la pretensión única de AIFC respecto del pago del 35% restante del valor real ejecutado. la gente y simplemente eso lo hicieron por un escrito al señ.or de seguridad física de Concol".
Cuaderno de Pruebas 2, folios 98 y 105 reverso. 32 SR. MORENO: Referente a la cuestión de seguridad física, aclarar esa cuestión acá, nosotros mandamos la cuadrillas a campo y nos sometían a lo que nos dijera el jefe de seguridad fisica de Concol, coordinador de seguridad fisica de la zona y sí me parece que ahí hubo no se si fue falta de información, porque a ellos se les informó oportunamente sobre la presencia de laboratorios, sobre la presencia de grupos armados, que los cultivos ilícitos estaban protegidos con minas antipersonas que por favor en el sector de Cerro nos digan a cuáles sitios podemos acceder sin tener problemas de seguridad física y ellos nos dicen que no, que la seguridad está garantizada para todo el sector y gracias al Todopoderoso no hay hechos que lamentar porque el hecho de que una cuadrilla en campo quede en un campo minado es algo delicado y que a otra cuadrilla de campo le salga la guerrilla y los atemorice también es bastante delicado.
Fue uno de los motivos por los cuales la Asociación de Ingenieros Forestales de Casanare también acepta que se haga una liquidación de mutuo acuerdo, un acuerdo de liquidación no para la fecha 24 de mayo donde se suscribe porque fue mucho antes que tomamos la decisión y ya la demora fue ahí en Concol para suscribir esa acta, porque nosotros queríamos seguir respondiendo, pero no estaba garantizada la seguridad física de la gente, fue uno de los puntos por los cuales aceptamos el acuerdo de liquidación. Cuaderno de Pruebas 2, folio 105 reverso. 33 "DRA. HAKER: Conoce usted de problemas de seguridad que se hubieran presentado en el proyecto? SRA. BASTIDAS: Sí claro hubo problemas en Saravena, nosotros no pudimos entrar a Saravena, hubo problemas en una zona que se llama Toledo en la parte sur cerca a Cubará, allá no pudimos entrar, no con AFC, nosotros sí, jamás pudimos entrar a Catatumbo, o sea alcanzamos a estar nosotros y otro tipo de actividades que estuvo en una zona de Catatumbo en Tibú, pero cuando ya las cosas se complicaron y seguridad física nos informó y todos para fuera, allá no pudimos entrar, es la información. DRA. HAKER: Qué acciones tomó Concol en cuanto al cumplimiento de las obligaciones en esas zonas donde se presentaron los problemas de seguridad? SRA. BASTIDAS: Salir de campo y como salíamos de campo eso ya no hacía parte, ya no había que entregar esa información, o sea si nosotros no entramos a campo, si AFC no entró a campo ya esa información no se le iba a exigir como parte final de la entrega de los informes de campo, a las zonas donde no se puedo entrar finalmente se excluyó de los informes finales que deberían entregar.
DRA. HAKER: Concretamente nos puede decir qué zonas se excluyeron por problemas de seguridad? SRA. BASTIDAS: Arauca, Cubará, la parte sur de Toledo que se llama Samoré, la parte de Catatumbo que es Tibú, Tarra, no me acuerdo qué otros municipios, La Gloria no, Tibú, Tarra y otros municipios que no me acuerdo bien que hace parte de la zona del Catatumbo, esas zonas se excluyeron".
Cuaderno de Pruebas 2, folios 115 y 115 reverso. 34 "La fuerza mayor, cualquiera que sea campo de aplicación, exige que el acontecimiento perturbador, inevitable e irresistible, ponga al sujeto en una situación de imposibilidad". Antonmattei, Paul-Henri. Contribution a l'étude de la force majeure. Ed. LGDJ, Paris, 1992, p. 66. 32 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) B. Por otro lado, la Pretensión Tercera de la demanda de reconvención está dirigida al pago de la cláusula penal incluida en la Cláusula Décima del contrato de 14 de marzo de 2011 y que, al tenor, reza: ''EL CONTRATISTA pagarán la suma equivalente al 20% del valor del contrato; como sanción por incumplir con las obligaciones o no se allane a cumplirlas, inmediatamente surja el hecho de incumplimiento y sin necesidad de constitución en mora o requerimiento Judicial o extrajudicial alguno, suma que se irá incrementando cada año o por fracciones de año hasta que sea efectivamente pagada por quien la deba en una proporción igual al Índice de Precios al Consumidor (IPC), certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) para el mes calendario anterior a cuando ocurra el incumplimiento.
PARÁGRAFO. Esta cláusula penal se estipula sin perjuicio de las acciones que pueda ejercer la parte cumplida en procura del restablecimiento pleno de los perjuicios ordinarios causados por el incumplimiento o en busca del cumplimiento forzado del contrato. " La cláusula penal es concebida en el derecho colombiano como una obligación accesoria a la obligación principal, cuyo cumplimiento asegura (arts. 867 C.Co. 1593, 1601 C.C.)35 y, por consiguiente, en virtud de lo establecido en el inciso segundo del artículo 1693 del Código Civil, la obligación principal de AIFC de elaborar el censo forestal continúa vigente, junto con sus accesorios relativos al incumplimiento e incluidos en las cláusulas Novena y Décima del contrato de 14 de marzo de 2011.
Aunque las partes pactaron expresamente una pena por el incumplimiento que no excluye la eventual indemnización de perjuicios -cláusula penal sancionatoria-36, limitaron sus pretensiones al monto de la pena, sin acreditar daño adicional alguno. 35 Véase: Abela Maldonado, Andrew. "Obligaciones con cláusula penal". In Castro de Cifuentes, Marcela (coord.).
Derecho de las obligaciones. Tomo l. Ed. Universidad de los Andes/Temis, Bogotá, 2009, pp. 139-141., y Mazeaud, Denis. La notion de clause pénale. Ed. LGDJ, París, 1992, pp. 87-102. 36 "Entendida pues la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a 33 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) El hecho generador de la cláusula penal, en materia comercial, es el mero incumplimiento (art. 867 C.C.).
Por consiguiente, sólo se generaría la sanción a partir del momento en que AIFC inejecutara su obligación de elaborar el censo forestal. El Tribunal desestimará, entonces, la excepción de "Inoperancia de la cláusula penal" interpuesta por la demandada en reconvención. Como ya se precisó, debido a que el plazo para que AIFC cumpliera fue ampliado por las partes, mal podría predicarse su incumplimiento a partir del 28 de noviembre de 2011, como lo pretende CONCOL 37• Así las cosas, debe el Tribunal establecer una fecha precisa para determinar el incumplimiento.
El último mensaje electrónico enviado por CONCOL a AIFC (imoreno@concol.com) respecto de la información referente al censo forestal tiene por fecha 25 de junio de 2012 y en éste se limita a reportar una carga de información y solicita atender errores. De esto podemos concluir que, por lo menos, para tal fecha CONCOL seguía exigiendo cumplimiento de AIFC y, por consiguiente, no se había vencido el plazo.
Sólo hasta la comunicación enviada por CONCOL a AIFC el 14 de agosto de 201238 aquélla manifiesta claramente que considera los trabajos realizados por AIFC como deficientes y que las correcciones que se hicieron a las bases dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad.
Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente, tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato".
C.S.J. Cas. Civ. 23/05/1996. M.P. José Femando Ramírez Gómez, Exp. 4823. 37 En la comunicación enviada por CONCOL a AIFC el 14 de agosto de 2012 aquélla recalca el hecho de que la entrega del Informe de aprovechamiento forestal el 19 de abril de 2012 fue extemporáneo, pero, no tiene en cuenta todas las conductas asumidas por las partes entre el 28 de noviembre de 2011 y el 14 de agosto de 2012, las cuales, sin lugar a dudas, dan fe de una ampliación del plazo de entrega.
Véase: Cuaderno de Pruebas 1, folios 104 a 109. 38 Cuaderno de Pruebas 1, folios 104 a 109. 34 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) de datos (hasta el 25 de junio de 2012) no sirvieron para enmendar el Informe de aprovechamiento forestal. Por tal razón, se tomará el 14 de agosto de 2012 como fecha del incumplimiento definitivo por parte de AIFC y de causación de la pena estipulada en la Cláusula Décima del contrato de 14 de marzo de 2011.
Ahora bien, el monto de la pena se pactó en el 20% del valor del contrato ·~ ($397.443.206), lo cual equivale a SETENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($79.488.641). De acuerdo con lo pactado por las partes, esta suma se actualiza tomando como referencia el Índice de Precios al Consumidor (IPC), desde su causación (14 de agosto de 2012) hasta la fecha del laudo (12 de noviembre de 2013) para arrojar un total de OCHENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS DIECISÉIS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($81.316.357).
Sin embargo, esta suma corresponde a la pena calculada sobre el ciento por ciento (100%) de la obligación principal y, de acuerdo con lo establecido en el contrato de 24 de noviembre de 2011, literal E, Declaraciones de las partes, la obligación pendiente de ejecución por parte de AIFC era sólo del treinta y cinco por ciento (35%). Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal, en desarrollo de las facultades que le confiere el inciso primero del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, declara probada la excepción de reducción proporcional de la pena en los términos del artículo 1596 del Código Civil: Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporciona/mente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.
Por consiguiente, la suma correspondient~ a la cláusula penal indexada por el porcentaje de la obligación incumplida (35%) es de VEINTIOCHO TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($28.460.724).
En la parte resolutiva, el Tribunal condenará a AIFC al pago de la pena desde la fecha del incumplimiento efectivo, e indexada de acuerdo a los términos del contrato, y no desde el 28 de noviembre de 2011 y con intereses moratorios, como solita CONCOL en su demanda de reconvención (Pretensiones Cuarta y Quinta). COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO El artículo 392 del Código de Procedimiento Civil dispone que debe condenarse en costas a la parte vencida en el proceso y que habrá lugar a ellas, cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En sentido complementario, se pronuncia el artículo 393 de la misma obra al establecer que ellas serán liquidadas en el Tribunal o juzgado respectivo, "inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que las imponga" y que para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura, teniendo en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada.
Así las cosas, como se decretará que no prospera la pretensión única de la demanda principal y prosperan las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta (parcialmente) de la demanda de reconvención, el Tribunal condenará a AIFC a asumir el ochenta por ciento (80%) de las costas y a CONCOL el veinte por ciento (20%) restante. TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) a) Honorarios de los árbitros y del secretario, gastos de administración y otros gastos decretados mediante auto de 17 de mayo de 2013 {Fecha del auto que fijó honorarios).
Concepto i Honorarios para el árbitro único (no se ha incluido el _JYA). i Honorarios para el Secretario (no se ha incluido el i!YA). Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Com~r~iq g~ ª99<:>!t(rio se ha incluigq ~IJYA}., Gastos I.IQIA~(l'l9?~ bªJl'l~l~igq~IJYA} Monto $3.880.706,07 $1.940.353,04 $1.293.568,69 De la suma total decretada por el Tribunal, cada parte pagó el cincuenta por ciento (50%): CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SIETE MIL TRESCIENTOS TRECE PESOS ($4.307.313).
Como AIFC será condenada a asumir el ochenta por ciento (80%) y CONCOL el veinte por ciento (20%), aquélla deberá pagarle a ésta la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($2.584.388). b) Agencias en derecho El Tribunal fija las agencias en derecho en TRES MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL SETECIENTOS SEIS PESOS ($3.880.706), las cuales serán asumidas por la Convocante. -V 1,IA TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) CAPÍTULO QUINTO PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal arbitral constituido para dirimir las controversias suscitadas entre ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE y CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley y por la expresa habilitación de las partes del proceso, RESUELVE 1.
Declarar que no prospera la pretensión única de la demanda principal, por las razones expuestas en la parte motiva de la decisión. 2. Declarar improcedente la excepción "Inexistencia de la obligación por no ocurrencia de la condición suspensiva" interpuesta por la Convocada. 3. Declarar improcedente la excepción "Inexistencia de la obligación por incumplimiento en el plazo" interpuesta por la Convocada. 4.
Declarar de oficio la excepción de contrato no cumplido (art. 1609 C.C.), por las razones expuestas en la parte motiva de la decisión. s. Declarar que prospera la pretensión primera de la demanda de reconvención. 6. Declarar que prospera la pretensión segunda de la demanda de reconvención. 7. Declarar que prospera la pretensión tercera de la demanda de reconvención. 8.
Declarar que prospera parcialmente la pretensión cuarta de la demanda de reconvención, por las razones expuestas en la parte motiva de la TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) decisión. 9. Declarar de oficio la excepción de reducción proporcional de la pena (art. 1596 C.C.), por las razones expuestas en la parte motiva de la decisión. 10.
Condenar a ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) a pagar a CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) la suma de VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($28.460. 724) a título de cláusula penal. 11. Declarar improcedente la excepción "Fuerza mayor o caso fortuito" interpuesta por la demandada en reconvención. 12.
Declarar improcedente la excepción "Inoperancia de la cláusula penal" interpuesta por la demandada en reconvención. 13. Declarar que no prospera la pretensión quinta de la demanda de reconvención, por las razones expuestas en la parte motiva de la decisión. 14. Condenar a ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) a pagar a CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) la suma de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL NOVENTA Y CUATRO PESOS ($6.465.094) a título de costas y agencias en derecho. 15.
Declarar causado el saldo final de los honorarios del árbitro único y del secretario del Tribunal. 16. Ordenar al árbitro único rendir las cuentas de los dineros de la partida correspondiente a los gastos del Tribunal y reembolsar a las partes lo que corresponda. 17. Disponer que el expediente se archive en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá según lo dispuesto en TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE INGENIEROS FORESTALES DE CASANARE (AIFC) contra CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012. 18.
Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas del presente Laudo, con destino a las partes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ALBERTO ACEVEDO REHBEIN Secretario.1 1/")