Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 1 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., 31 de enero de 2017 CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES I. SOLICITUD DE CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMIENTO Y PARTES DEL PROCESO Mediante escrito presentado el 9 de diciembre de 2014, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ISAGÉN S.A. E.S.P. (en adelante ISAGÉN o la demandante), a través de apoderado, formuló demanda arbitral contra LIBERTY SEGUROS S.A. y AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. (en adelante las aseguradoras o las demandadas)1 Las partes se enunciaron en la demanda como sigue: Parte demandante: “ISAGEN S.A. E.S.P., sociedad anónima de servicios públicos mixta, identificada con el NIT N° 811.000.740 - 4, con domicilio en la ciudad de Medellín (Antioquia), constituida mediante escritura pública N° 230 del 4 de abril de 1995 de la Notaría Única de Sabaneta (Antioquia), y representada legalmente por el señor LUIS FERNANDO RICO PINZÓN, mayor de edad, domiciliado en Medellín e identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.304.857 de Bogotá D.C.” Parte demandada: “LIBERTY SEGUROS S.A., sociedad comercial anónima de carácter privado identificada con el NIT N° 860039988 – 0, sometida al control y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia.
Constituida mediante escritura pública No. 8349 del 26 de noviembre de 1973 de la Notaría 3 de Bogotá Colombia y representada legalmente por el señor MAURICIO ARTURO GARCÍA 1 Cuaderno principal 1, folios 1 a 61. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 2 ORTIZ, mayor de edad, identificado con cédula 79140156 en su condición de presidente, o por quien haga sus veces.
“AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., anteriormente SEGUROS COLPATRIA S.A., sociedad comercial anónima, identificada con el NIT No. 860002184-6, sometida al control y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia. Constituida mediante escritura pública No. 130 del 30 de enero de 1959 de la Notaría 9 de Bogotá D.C. y representada legalmente por el señor FERNANDO QUINTERO ARTURO identificado con Cédula de Ciudadanía No. 19386354 en su condición de presidente, o por quien haga sus veces.” II.
EL PACTO ARBITRAL La cláusula compromisoria fue pactada en la póliza de seguro de cumplimiento en favor de empresas prestadoras de servicios públicos E.S.P. y empresas industriales y comerciales del estado2. En la cláusula doce de las condiciones generales de dicha póliza se establece: “12. CLÁUSULA COMPROMISORIA OPCIÓN PARA CASOS ESPECIALES Los litigios o controversias que surjan con ocasión de la reclamación de la indemnización de esta póliza o de la liquidación de la misma, serán resueltas en un tribunal de arbitramento constituido de conformidad con lo previsto en el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y demás normas que lo modifiquen o adicionen y su decisión será en derecho.” III.
LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA La demanda inicial fue presentada el 9 de diciembre de 2014. Posteriormente se presentó reforma a la demanda, el 12 de agosto de 2015, la cual fue subsanada mediante escrito presentado el 1º de septiembre de 2015. Las pretensiones formuladas en la demanda reformada son las siguientes: 1. “PRETENSIONES DECLARATIVAS PRIMERO. Declarar que la Póliza de Seguro de Cumplimiento No. 1900352 expedida por LIBERTY SEGUROS S.A., en la cual AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. actúa como coaseguradora, es válida y vinculante para LIBERTY SEGUROS S.A., AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. e ISAGEN S.A. E.S.P. 2 Cuaderno de pruebas 1, folios 68 a 70.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 3 SEGUNDO. Que se declare que ISAGEN S.A. E.S.P. es la beneficiaria y asegurada de la Póliza de Seguro de Cumplimiento No. 1900352 expedida por LIBERTY SEGUROS S.A, en la cual AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. actúa como coaseguradora por un valor equivalente al 50% del monto asegurado.
TERCERO. Declarar que conforme a la Póliza de Seguro de Cumplimiento No. 1900352, LIBERTY SEGUROS S.A, y AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. garantizaron el buen manejo del anticipo y el cumplimiento del Contrato 46/3851 por parte de los miembros del Consorcio GS-2010, quien tiene la condición de tomador y afianzado de dicha Póliza.
CUARTO. Declarar que dentro de la vigencia de la Póliza de Seguro de Cumplimiento No.1900352, acaecieron los siniestros que afectaron los amparos de buen manejo del anticipo y el cumplimiento del contrato 46/3851.
QUINTO. Declarar que según lo pactado en la Póliza de Seguro de Cumplimiento No.1900352 LIBERTY SEGUROS S.A, y AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. están obligadas a indemnizar a ISAGEN S.A. E.S.P., hasta los límites máximos de cobertura pactados en la Póliza mencionada.
SEXTO. Declarar que LIBERTY SEGUROS S.A, y AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. han incumplido e incurrido en mora en su obligación de indemnizar a ISAGEN S.A. E.S.P en los términos de la Póliza de Seguro de Cumplimiento No.1900352 y de la ley.
SÉPTIMO. Declarar que LIBERTY SEGUROS S.A, y AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. están obligados a pagar intereses de mora a ISAGEN S.A. E.S.P. a la tasa más alta permitida por la ley y por los reglamentos, sobre el valor de las indemnizaciones a cargo de las primeras, a partir del 6 de marzo de 2013 o la fecha que determine el Tribunal y hasta el momento en que se verifique el pago.” 2.
“PRETENSIONES DE CONDENA “Como consecuencia de las declaraciones contenidas en el capítulo ‘1. Pretensiones declarativas’ solicito se profieran las siguientes condenas:
PRIMERO. Que se condene a LIBERTY SEGUROS S.A y a AXA COLPATRIA SEGUROS., en proporción de un 50% a cada una según lo establecido la Póliza Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 4 de Seguro de Cumplimiento No. 1900352., a pagar a favor de ISAGEN S.A. E.S.P., las siguientes sumas de dinero: - La suma de SIETE MIL NOVECIENTOS SIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MIL NOVECIENTOS ONCE PESOS ($7.907.426.911 COP) por los perjuicios causados a ISAGEN S.A. E.S.P. por concepto de la indemnización correspondiente al amparo de incumplimiento del Contrato 46/3851, riesgo amparado en la Póliza de Cumplimiento No. 1900352, expedida por LIBERTY SEGUROS S.A. - La suma de OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($838.173.497) por los perjuicios causados a ISAGEN S.A. E.S.P. por concepto de la indemnización correspondiente al amparo del buen manejo del Contrato 46/3851, riesgo amparado en la póliza de cumplimiento No. 1900352, expedida por LIBERTY SEGUROS S.A.
SEGUNDO. Que se condene a LIBERTY SEGUROS S.A y a AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., en la proporción de un 50% a cada una según lo establecido la Póliza de Seguro de Cumplimiento No. 1900352., a pagar a favor de ISAGEN S.A. E.S.P. los intereses moratorios calculados a la tasa máxima legal, sobre las sumas mencionadas en el numeral anterior de estas pretensiones de condena, desde el 6 de marzo de 2013 o la fecha que el Tribunal determine en que las demandadas incurrieron en mora y hasta el momento en que se verifique el pago.
TERCERO. Que se condene a LIBERTY SEGUROS S.A. y a AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., en la proporción de un 50% a cada una según lo establecido la Póliza de Seguro de Cumplimiento No. 1900352., al pago de todas las costas, agencias en derecho y gastos del proceso, que se causen como consecuencia del mismo.” IV. TRÁMITE INICIAL A. Nombramiento del Tribunal Tras la presentación de la demanda arbitral por parte del apoderado de ISAGÉN, el 18 de febrero de 2015, las partes, de común acuerdo, designaron como árbitros a los doctores Ernesto Rengifo García, Néstor Fagua Guauque y Jorge Eduardo Narváez Bonnet3. 3 Cuaderno principal 1, folio 164.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 5 B. Instalación del Tribunal, admisión y traslado de la demanda El 27 de abril de 2015 tuvo lugar la audiencia de instalación del Tribunal,4 en la cual se nombró como presidente al doctor Ernesto Rengifo García y como secretaria a la doctora Anne Marie Mürrle Rojas y se reconoció personería a los apoderados de las partes.
Así mismo se admitió la demanda y se ordenó notificar el auto admisorio personalmente a la parte convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos del artículo 612 del Código General del Proceso. C. Contestación de la demanda, excepciones y traslado de las mismas En la contestación de la reforma de la demanda arbitral, el apoderado de LIBERTY SEGUROS S.A. propuso como excepciones de fondo las siguientes: (i) “No ocurrencia del siniestro de cuya realización depende el nacimiento de la obligación cuya declaración se pretende en la demanda”;
(ii) “Ausencia total o parcial de los perjuicios que alega haber sufrido ISAGÉN o, subsidiariamente ausencia de perjuicios en la cuantía que alega haber sufrido ISAGÉN en su demanda”; (iii) “cobro de lo no debido o subsidiariamente cobro de más de lo debido”; (iv) “Cláusula de proporcionalidad”; (v) “Prescripción”; (vi) “Ausencia de cobertura de lucro cesante”;
(vii) “Exclusión de fuerza mayor o caso fortuito”; (viii) “Exclusión derivada del incumplimiento del contrato garantizado por parte de ISAGÉN”; (ix) “Compensación con sumas debidas al contratista”; (ix) “Límite de valor asegurado”; (x) “Cobro de lo no debido en lo que se refiere a la pretensión de la demanda relacionada con intereses de mora”;
(xi) “Ausencia de cobertura del riesgo de no amortización del anticipo”; (xii) “Disminución del valor de cualquier indemnización a la que pueda hipotéticamente ser condenada la sociedad que represento, por demora injustificada en el aviso de siniestro por parte de ISAGÉN”; (xiii) “Disminución del valor de cualquier indemnización a la que pueda hipotéticamente ser condenada la sociedad que represento, por incumplimiento por parte de ISAGÉN, a su obligación de evitar la extensión y propagación del siniestro”;
(xiv) “Excepción genérica”. En la contestación de la reforma de la demanda arbitral, el apoderado de AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., propuso como excepciones de mérito las siguientes: (i) “Prescripción del contrato de seguro”; (ii) “Inexistencia de la obligación de pago en cabeza de las aseguradoras – No realización del riesgo asegurado”;
(iii) “Terminación del contrato de seguro celebrado entre LIBERTY y AXA COLPATRIA y el consorcio en favor de ISAGÉN – Incumplimiento de la garantía pactada”; (iv) “Excepción del contrato no cumplido”; (v) “Inexistencia de la obligación de pago en cabeza de las aseguradoras – Aplicación de exclusiones 4 Cuaderno principal 1, folios 459 a 462.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 6 pactadas en la póliza” (vi) “Inexistencia de perjuicio”; (vii) “Proporcionalidad del seguro”; (viii) Compensación de obligaciones”; (ix) “Límite de la suma asegurada”; (x) “Inexistencia de obligación de pago de intereses de mora”; (xi) “Excepción genérica”.
El 23 de julio de 2015 5 se corrió traslado a la parte demandante de las excepciones formuladas en las contestaciones iniciales a la demanda, sobre las cuales se pronunció dentro del término legal.6 El 12 de agosto de 2015, el apoderado de la parte demandante presentó reforma a la demanda7, la cual fue inadmitida mediante auto de fecha 13 de agosto de 20158, y fue subsanada mediante escrito presentado el 20 de agosto de 20159, para ser finalmente admitida mediante providencia del 24 de agosto de 2015, confirmada mediante auto del 2 de septiembre del mismo año. La demandada LIBERTY SEGUROS S.A. presentó contestación a la demanda mediante escrito radicado el 18 de septiembre de 201510.
AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. presentó contestación a la demanda el 21 de septiembre de 201511. El 25 de septiembre de 2015 se corrió traslado a la parte demandante de las excepciones formuladas frente a la demanda reformada y subsanada, sobre las cuales se pronunció dentro del término legal.12 D. Audiencia de conciliación El 9 de octubre de 2015 se inició la audiencia de conciliación prevista en la ley13, la cual fue suspendida a petición de las partes, para ser continuada el día 17 de noviembre de 2015.
Posteriormente, las partes solicitaron la suspensión del proceso hasta el día 2 de diciembre de 2015, de manera que se fijó como nueva fecha para continuar la audiencia de conciliación el 7 de diciembre del mismo año14. Luego, los apoderados de las partes solicitaron la suspensión del proceso hasta el 29 de enero de 2016 y se fijó como fecha para la audiencia de 5 Cuaderno principal 1, folio 540 y 541. 6 Cuaderno principal 1, folios a 153. 7 Cuaderno principal 1, folios 555 y siguientes. 8 Cuaderno principal 1, folios 624 y 625. 9 Cuaderno principal 1, folios 673 y 674. 10 Cuaderno principal 2, folios 1 a 29. 11 Cuaderno principal 2, folios 30 a 77. 12 Cuaderno principal 2, folios 78 a 116. 13 Cuaderno principal 2, folio 121. 14 Cuaderno principal 2, folio 130.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 7 conciliación el 11 de febrero de 2016. En vista de que las partes no llegaron a un acuerdo conciliatorio el Tribunal ordenó continuar con el trámite del proceso.15 E. Honorarios y gastos del Tribunal Fracasado el intento conciliatorio, el Tribunal procedió a fijar los gastos del trámite y los honorarios de los árbitros y de la secretaria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 y 26 de la Ley 1563 de 2012 y en el Decreto 1829 de 2013, sumas que fueron canceladas oportunamente.
V. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El día 10 de marzo de 2016 se inició la primera audiencia de trámite16. En esta audiencia el representante del Ministerio Público, manifestó que los procuradores en lo contencioso administrativo no tienen competencia para participar en los tribunales de arbitraje en los que es parte ISAGÉN en cuanto esta entidad ya no tiene naturaleza pública.
El Tribunal se pronunció sobre su competencia y luego la audiencia fue suspendida para ser continuada el 16 de los mismos mes y año.17 En la primera audiencia de trámite, el Tribunal tuvo en cuenta la cláusula compromisoria suscrita por las partes para pronunciarse sobre su competencia, y además hizo referencia a los siguientes aspectos procesales entre otros: A. Capacidad Las partes convocante y convocadas tienen capacidad para ser parte en el presente proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código General del Proceso.
B. Apoderados Las partes han comparecido al presente proceso arbitral representadas judicialmente por abogados, a quienes se les ha reconocido personería. C. Materia objeto del proceso arbitral y competencia La competencia del Tribunal no fue cuestionada dentro del proceso. Desde la primera audiencia de trámite el Tribunal encontró que las pretensiones formuladas en la demanda reformada y subsanada se enmarcan dentro del pacto arbitral celebrado entre las partes, al igual que las excepciones propuestas por las 15 Cuaderno principal 2, folios 133 y 134. 16 Cuaderno principal 2, folios 154 y siguientes. 17 Cuaderno principal 2, folios 170 a 174.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 8 sociedades demandadas. Esta conclusión fue confirmada luego del análisis efectuado para proferir el presente laudo. VI. LAS PRUEBAS DEL PROCESO En la primera audiencia de trámite que se inició el 10 de marzo de 2016 y que continuó y culminó el dieciséis 16 de los mismos mes y año, el Tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera: A. Documentales allegadas por las partes El Tribunal ordenó tener como prueba los siguientes documentos: Aportados por la parte demandante: - Los documentos anexados a la demanda inicial relacionados en la reforma de la demanda y los documentos anexados a la reforma a la demanda también relacionados en ella.18 - Los documentos anexados a los escritos radicados el 4 de agosto de 2015, dentro del traslado de las excepciones formuladas a la demanda inicial solicitados también como prueba en la reforma de la demanda.19 - Los documentos anexados a la reforma de la demanda.20 Aportados por LIBERTY SEGUROS S.A. - Los documentos anexados a la contestación de la demanda inicial, igualmente relacionados en la contestación de la reforma de la demanda.21 B. Interrogatorio de parte A solicitud de las sociedades demandadas se decretó el interrogatorio de parte del representante legal de ISAGÉN, señor José Mauricio Maya Achicanoy, el cual se llevó a cabo el 3 de agosto de 201522.
La transcripción de su declaración obra a folios 299 y siguientes del cuaderno de pruebas 1. En la diligencia de interrogatorio de parte quedó pendiente la respuesta a algunas preguntas, la cual fue enviada por escrito radicado el 18 de agosto de 2016.23 18 Cuaderno principal 1, folios 606 a 621. 19 Cuaderno principal 1, folios 615 a 619. 20 Cuaderno principal 1, folios 619 a 622. 21 Cuaderno principal 2, folios 19 y 20. 22 Cuaderno principal 3, folios 5 y 6. 23 Cuaderno principal 3, folios 37 y siguientes.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 9 C. Testimonios Los testimonios decretados por el Tribunal, se practicaron de la siguiente forma: − El testimonio del señor Adolfo Fehrman Espinosa se llevó a cabo el día 4 de agosto de 201624. La transcripción correspondiente obra a folios 308 y siguientes del cuaderno de pruebas 1. − El testimonio del señor Miguel Antonio Rey Sastoque se llevó a cabo el día 4 de agosto de 2016.25 La transcripción correspondiente obra a folios 333 y siguientes del cuaderno de pruebas 1. − El testimonio del señor Ricardo Andrés Rincón Cano se llevó a cabo el día 5 de agosto de 2016.26 La transcripción correspondiente obra a folios 357 y siguientes del cuaderno de pruebas 1. − El testimonio del señor Francesco Stopponi se llevó a cabo el día 2 de septiembre de 2016.27 La transcripción correspondiente obra a folios 394 y siguientes del cuaderno de pruebas 1. − El testimonio del señor Alberto Marulanda Posada se llevó a cabo el día 2 de septiembre de 2016.28 La transcripción correspondiente obra a folios 397 y siguientes del cuaderno de pruebas 1.
D. Dictámenes periciales Se decretaron como dictámenes de parte aportados por la demandante, los siguientes: (i) “PERITAJE TÉCNICO SOBRE LA DEMANDA DE ISAGEN A EL CONSORCIO GS-2010 POR LA CONSTRUCCIÓN DE LA VÍA SUSTITUTIVA BUCARAMANGA – BARRANCABERMEJA EN EL PROYECTO HIDROSOGAMOSO (CONTRATO No. 46/3851)” junto con sus anexos, rendido por el Ingeniero Miguel Antonio Rey.
(DVD 2 aportado con la demanda).29 (ii) “PERITAJE ECONÓMICO Y FINANCIERO SOBRE LA DEMANDA DE ISAGEN A EL CONSORCIO GS-2010 POR LA CONSTRUCCIÓN DE LA VÍA SUSTITUTIVA BUCARAMANGA – BARRANCABERMEJA EN 24 Cuaderno principal 3, folio 27. 25 Cuaderno principal 3, folio 27. 26 Cuaderno principal 3, folio 27. 27 Cuaderno principal 3, folio 51. 28 Cuaderno principal 3, folio 51. 29 DVD 2 obra en el cuaderno de pruebas 1, folio 2.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 10 EL PROYECTO HIDROSOGAMOSO (CONTRATO No. 46/3851” junto con sus anexos, rendido por el administrador de empresas Sergio Lleras Restrepo. (DVD 2 aportado con la demanda)30. (iii) El dictamen económico y financiero rendido por el administrador de empresas Sergio Lleras Restrepo denominado “ACTUALIZACIÓN PERITAJE ECONÓMICO Y FINANCIERO SOBRE LA DEMANDA DE ISAGEN A EL CONSORCIO GS-2010 POR LA CONSTRUCCIÓN DE LA VÍA SUSTITUTIVA BUCARAMANTA – BARRANCABERMEJA EN EL PROYECTO HIDROSOGAMOSO (CONTRATO No. 46/3851” anexado al escrito presentado dentro del traslado de las excepciones formuladas por AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y por LIBERTY SEGUROS S.A.31 Igualmente se decretó como prueba el dictamen aportado con la contestación de la demanda por AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., denominado “EXPERTICIO SOBRE LA INVERSIÓN DEL ANTICIPO POR PARTE DEL CONSORCIO GS- 2010 CORRESPONDIENTE AL CONTRATO 46/3851” elaborado por la firma PRATCO S.A. (Ingeniero Jorge Carvajalino Sánchez) anexado a la contestación de la demanda inicial.32 Para efectos de la contradicción de los dictámenes aportados por las partes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 228 del Código General del Proceso, se citó a los peritos que los elaboraron, así: (i) Miguel Antonio Rey, quien rindió declaración el día 4 de agosto de 201633 y la transcripción correspondiente obra a folios 333 y siguientes del cuaderno de pruebas 1.
(ii) Jorge Carvajalino Sánchez, quien rindió declaración el día 4 de agosto de 201634y la transcripción correspondiente obra a folios 344 y siguientes del cuaderno de pruebas 1. (iii) Sergio Lleras Restrepo, quien rindió declaración el día 5 de agosto de 201635 y la transcripción correspondiente obra a folios 384 y siguientes del cuaderno de pruebas.
E. Exhibición de documentos 30 DVD 2 obra en el cuaderno de pruebas 1, folio 2. 31 Cuaderno de pruebas 2, folio 274 y siguientes. 32 DVD que obra a folio 266 del cuaderno de pruebas 1. 33 Cuaderno principal 3, folio 27. 34 Cuaderno principal 3, folio 30. 35 Cuaderno principal 3, folio 32. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 11 Las sociedades demandadas solicitaron inspección judicial con exhibición de documentos por parte de ISAGÉN. El Tribunal aplazó el decreto de la inspección judicial y decretó la exhibición de documentos, la cual se llevó a cabo el día 3 de agosto de 2016.36 Los documentos exhibidos fueron grabados en 6 discos compactos que obran a folios 296 y 297 del Cuaderno de Pruebas 1.
Posteriormente, los apoderados de las sociedades demandadas solicitaron que se exhibieran documentos que a su juicio faltaban en los mencionados CD, respecto de lo cual el apoderado de ISAGÉN se pronunció con escritos radicados el 13 de septiembre de 201637 y el 6 de octubre de 201638, a los cuales adjuntó algunos de los documentos solicitados.
En vista de que de esa manera quedó cumplido el objeto de la inspección judicial solicitada, el Tribunal se abstuvo de decretarla, sin objeción de los apoderados de las partes39. F. Prueba trasladada El Tribunal decretó que se oficiara al Tribunal de Arbitramento de CI GRODCO S. EN C.A., INGENIEROS CIVILES y CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGUEZ - SANDO S.A. contra ISAGEN S.A. E.S.P. y de ISAGEN S.A. E.S.P. contra CI GRODCO S. EN C.A., INGENIEROS CIVILES y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ - SANDO S.A., que cursa en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para que remitiera los siguientes documentos que se incorporarían al expediente como prueba trasladada: (i) A petición del apoderado de ISAGÉN: “todos los anexos presentados por ISAGEN S.A. en medio físico y electrónico en la demanda inicial presentada contra los miembros del Consorcio GS/2010, todos los anexos en medio físico y electrónico de la sustitución de la demanda de ISAGEN S.A. contra los miembros del Consorcio GS/2010, todos los anexos físicos y electrónicos presentados en el traslado de las excepciones y objeción al juramento estimatorio, todos los anexos físicos y electrónicos presentados por ISAGEN S.A. en la contestación a la demanda del Consorcio GS/2010 y todos los anexos en medio físico y electrónico presentados en la contestación a la demanda reformada del Consorcio GS/2010.” 36 Cuaderno principal 3, folio 5. 37 Cuaderno principal 3, folio 61. 38 Cuaderno principal 3, folio 156. 39 Cuaderno principal 3, folio 162.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 12 (ii) A petición de LIBERTY SEGUROS S.A., los documentos que corresponden a “[… ] pruebas anexas a la demanda y a la reforma de la demanda, incluidas las copias correspondientes a diskettes y CD.” (iii) A petición de AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., “copia de las pruebas decretadas y practicadas a solicitud de CI GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES Y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMINGUEZ – SANDO S.A.” El oficio respectivo fue contestado mediante escrito radicado el 26 de mayo de 2006, al cual se anexó un disco compacto.40 En la respuesta se advirtió que no se incluían los dictámenes periciales, ni las pruebas allegadas en medio magnético, las cuales fueron enviadas con oficio del 15 de junio de 2016.41 Los dictámenes periciales fueron remitidos con oficio del 26 de septiembre de 2016.42 VII.
TÉRMINO DEL PROCESO La primera audiencia de trámite se inició el día 10 de marzo de 2016 y se suspendió para ser continuada el día 16 de marzo de 2016, fecha en la que finalizó. Hasta la fecha se han decretado las siguientes suspensiones del término del proceso: - Desde el 17 de marzo de 2016 hasta el 25 de mayo de 2016, esto es cuarenta y seis (46) días hábiles. - Desde el día 27 de mayo de 2016 hasta el día 12 de junio de 2016, incluidas las dos fechas, esto es nueve (9) días hábiles. - Desde el día 16 de junio de 2016 hasta el día 4 de julio de 2016, incluidas ambas fechas, esto es 12 días hábiles. - Desde el día 6 de julio de 2016 hasta el día veinticinco (25) de julio de 2016, esto es 13 días hábiles. - Desde el día 6 de agosto de 2016 hasta el día primero (1º) de septiembre de 2016, esto es dieciocho (18) días hábiles. - Desde el siete (7) de octubre de 2016 hasta el cuatro (4) de noviembre de 2016, incluidas las dos fechas, esto es por veinte (20) días hábiles 40 Cuaderno principal 2, folio 183. 41 Cuaderno principal 2, folio 219 y siguientes. 42 Cuaderno principal 3, folios 124 y siguientes.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 13 En total, el término del proceso fue suspendido por ciento dieciocho (118) días hábiles. De acuerdo con lo anterior, el laudo se profiere dentro del término legal. VIII. ALEGACIONES DE LAS PARTES En audiencia que tuvo lugar el día 11 de noviembre de 201643, los apoderados de las partes presentaron verbalmente sus alegatos de conclusión, de los cuales entregaron un resumen escrito que fue incorporado al expediente.
A los argumentos contenidos en los alegatos de las partes se hará referencia en el capítulo siguiente sobre consideraciones del Tribunal. CAPÍTULO SEGUNDO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL I. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA En virtud del presente laudo, que se profiere en derecho, el Tribunal se dispone a dirimir las diferencias suscitadas entre las sociedades ISAGEN S.A. E.S.P (en adelante ISAGEN) como demandante de un lado, y LIBERTY SEGUROS S.A (en adelante LIBERTY) y AXA COLPATRIA SEGUROS S.A (en adelante AXA COLPATRIA) como demandadas del otro, las cuales fueron sometidas a arbitraje, por acto habilitante de las partes contenido en la cláusula compromisoria estipulada en el numeral doce (12) de las condiciones generales de la Póliza de Cumplimiento No. 1900352 (en lo sucesivo Póliza), en su versión de abril de 2008, y en la cual figuran como partes otorgantes ISAGEN en calidad de beneficiario, y LIBERTY y AXA COLPATRIA en calidad de aseguradora y coaseguradora respectivamente.
A. Posición de la demandante El 1º de agosto de 2014 decide ISAGEN, en calidad de beneficiario de la Póliza de Cumplimiento No. 1900352, presentar reclamo formal ante las dependencias de LIBERTY con el fin de hacer efectivos los amparos de cumplimiento y de buen manejo de anticipo, a que se habían comprometido ésta y la coaseguradora AXA COLPATRIA, con ocasión del contrato celebrado entre ISAGEN y el Consorcio GS - 2010 para la construcción de una obra de vía sustitutiva en el marco del Proyecto Hidroeléctrico Sogamoso. 43 Cuaderno principal 3, folio 169.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 14 Tras alegarse que se había concretado el siniestro por haber incumplido el contratista en sus obligaciones de finalizar la construcción de la obra y de manejar adecuadamente los recursos entregados a manera de anticipo, LIBERTY objeta el reclamo efectuado aduciendo que el mencionado siniestro no se materializó al deberse los infortunios a circunstancias propias del caso fortuito y fuerza mayor, y a conductas imputables al beneficiario.
En ese sentido, opta ISAGEN por hacer uso de la cláusula compromisoria establecida en la Póliza, convocando la instalación del presente Tribunal para que dirima las controversias que le distancian de un entendimiento común con las compañías aseguradoras. Así las cosas, la demanda instaurada por la demandante pretende se declare la ocurrencia de los siniestros de incumplimiento del contrato de obra de la vía sustitutiva y de buen manejo del anticipo.
Para demostrar su afirmación acerca de la veracidad de tales siniestros, presenta múltiples elementos probatorios, de los cuales se hará referencia en el presente laudo. Sobre el incumplimiento del contrato por parte del Consorcio, llama la atención la demandante sobre la primera cláusula en virtud de la cual aquél se obligó a ejecutar la construcción de la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja, en el sector Capitancitos – Puente la Paz, incluidos los puentes.
Con el fin de detallar las actividades que dicha obligación implicaba, cita la cláusula segunda del contrato en mención, la cual da cuenta del alcance del objeto contractual. En cuanto a estas, hace referencia específica de las actividades en las cuales a su juicio se evidenció el incumplimiento del Consorcio contratista. Estas son: (i) movilización de personal, materiales y equipos;
(ii) construcción de campamentos y servicios asociados; (iii) explanación, excavaciones, remoción de derrumbes y demás movimientos de tierra; (iv) conformación de terraplenes, pedraplenes y rellenos; (v) estabilización de suelos; (vi) conformación de taludes y trabajos de estabilización de los mismos; (vi) construcción de obras en concreto y de la infraestructura y superestructura de los seis (6) puentes de la obra, incluyendo obras asociadas;
(vii) obras de manejo de aguas en la vía; y (viii) construcción de los depósitos de la obra. La demandante también recalca que el incumplimiento del contratista no sólo es manifiesto en las actividades contempladas como alcance del objeto del contrato, sino también en la inobservancia del programa de ejecución de obras y de los plazos parciales máximos, en la desatención de las instrucciones dadas por medio de notas de campo, y en la renuencia a negociar una ampliación del plazo contractual.
Además, para enfatizar en que el incumplimiento del contrato se debió a circunstancias imputables al contratista, ISAGEN dedica un aparte de la demanda a exponer la idoneidad de los diseños y planos que hubiera de entregar al Consorcio, para así buscar despejar cualquier duda de que su conducta se mantuvo acorde con lo que las obligaciones y deberes le imponían.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 15 En ese orden, en cuanto a sus alegatos sobre el incumplimiento del Consorcio de los plazos previamente establecidos para el desarrollo de la obra, ISAGEN pone de presente el Acta de entrega de las obras de la vía sustitutiva a la sociedad GRUPO ICT II S.A.S. Sobre este particular, la demandante refiere que al término de la relación contractual entre ella y el Consorcio, hubo de acudir a otro contratista para que concluyese las inconclusas obras.
Así pues, arguye que en el documento que consigna la entrega del proyecto al nuevo contratista, se refleja que aun la obra no había sido desarrollada a cabalidad. Son también documentos que a juicio de la demandante dan fe de la veracidad de esta acusación, el Acta de Comité de Obra No. 42 del 8 de enero de 2013, el Peritaje Técnico de Miguel Antonio Rey de la firma AQUA & TERRA, así como varias comunicaciones de la firma interventora del proyecto.
El primero muestra como a tan sólo 17 días de culminar el plazo contractual de la obra (el plazo para entrega de la obra había sido fijado para el 25 de enero de 2013) se presentaban considerables retrasos por parte del contratista en el cumplimiento de metas y objetivos. Así mismo, el Peritaje Técnico mencionado indica que el Consorcio no cumplió con los hitos contractuales previstos en el programa de obra ni con los plazos parciales máximos.
Y adicionalmente, según la demandante, en las comunicaciones reportadas por la compañía interventora se evidencia como desde el inicio del periodo de ejecución contractual hasta su terminación, el contratista presentaba reiteradamente retrasos en la consecución de las metas previamente acordadas con la contratante del proyecto. En lo que atañe al incumplimiento del Consorcio en la realización de actividades contempladas como alcance del objeto contractual, la demandante señala documentos puntuales que a su juicio dan fe sobre ello.
Así, para señalar que el contratista no movilizó oportunamente el personal necesario para trabajar en la obra, pone de presente el Comité de Obra No. 10 del 6 de septiembre de 2011 y el Comité de Obra No. 15 del 16 de noviembre de 2011. El primero contiene la advertencia que hiciera la firma Interventora en el sentido de que no había suficiente personal para ejecutar las labores de desmonte y limpieza.
Y el segundo da muestra del anuncio realizado por el Consorcio acerca del ingreso de subcontratistas para desarrollar la construcción de determinadas obras de drenaje. Recalca la demandante, que cotejándose la fecha anunciada de tal ingreso con la fecha inicialmente programada, se evidencia un retraso de casi dos meses. En línea con lo anterior, la demandante asevera que la inoportuna movilización del personal por parte del contratista, repercutió a su vez en que se produjeran retrasos o no se desarrollaran a cabalidad otros aspectos de la obra en general.
Sobre la construcción de campamentos y servicios asociados, relata la demandante que desde antes de darse inicio a la ejecución del contrato, el Consorcio había manifestado en el Acta de Ajuste Técnico que no necesitaría de la construcción de pabellones para personal. Sin embargo, estando ya en curso Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 16 las obras, el Consorcio anunció que sí los construiría. De esta eventualidad y del retraso que presentó dicha construcción da cuenta el dictamen de parte aportado al expediente.
Otros aspectos en los cuales la demandante señala que se produjeron incumplimientos se refieren a las labores de explanación, conformación de terraplenes, pedraplenes y rellenos; estabilización de suelos; conformación y estabilización de taludes; construcción de obras en concreto, puentes, depósitos de la obra; y obras de manejo de agua.
Las falencias del contratista en estos aspectos se causaron ya por retrasos en el cumplimiento de los plazos o por la inobservancia de las especificaciones técnicas e instrucciones suministradas por ISAGEN. El soporte que cita la demandante como apoyo de estas afirmaciones es principalmente el recuento realizado por el perito técnico sobre sus observaciones y valoraciones del caso.
También trae a colación menciones hechas por la Interventora sobre el estado de retraso y de inconclusión de las obras. Además de los señalamientos sobre la no finalización de las distintas obras que formaban parte del proyecto, la demandante dedica un especial aparte para denotar la conducta renuente del contratista a renegociar una ampliación del plazo para la ejecución del contrato.
A este respecto, comenta que en vista de que el proyecto presentaba retrasos, se le pidió al Consorcio que presentara una solicitud formal de ampliación del plazo contractual. Así, el 25 de septiembre de 2012 el Consorcio presentó dicha solicitud. De esta manera, se dio inicio a las conversaciones entre la firma Interventora y el Consorcio, bajo el auspicio de ISAGEN, con el fin de determinar las condiciones de ampliación del plazo.
Sin embargo, en la comunicación INTVQ-C-0753-GS-2012 del 11 de diciembre de 2012, la Interventoría le puso de presente al Consorcio una serie de situaciones que le eran imputables y que habían desencadenado retrasos y dificultades con las obras. Frente a esto, el Consorcio optó por presentar una reclamación económica a la contratante ISAGEN, exigiendo el pago de supuestos sobrecostos, y así mismo, exigió también la reformulación de los diseños de la obra.
Estas exigencias fueron su condición para continuar con la negociación de la ampliación del plazo contractual. Para atender a estas reclamaciones, ISAGEN solicitó que le fueran enviados los soportes de las mismas, pero los presentados por el Consorcio no fueron hallados satisfactorios por la contratante. Posteriormente, el 23 de enero de 2013, mediante la comunicación UISI-GS12-0090 del 23 de enero de 2013, el Consorcio declaró el incumplimiento del contrato por hechos imputables a ISAGEN.
En ese sentido, el Consorcio afirmó no encontrarse en condiciones de seguir ejecutando el contrato e invocó la condición resolutoria tácita del contrato prevista en el artículo 1546 del Código Civil. La conducta desplegada por el Consorcio para dar con la terminación del contrato es calificada de mala fe por la demandante, pues señala que siempre hubo la disposición de su parte y de la interventora por ampliar el plazo contractual y de Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 17 concederle la oportunidad al contratista de culminar el proyecto.
Pero la negación del Consorcio de llegar a un acuerdo es un hecho que traicionó las expectativas que tenía la contratante de continuar con el contrato hasta su conclusión. En estos términos, expone la demandante las conductas negligentes del Consorcio que llevaron al incumplimiento contractual y que explicarían el acaecimiento del siniestro.
B. Posición de la parte demandada LIBERTY Para dar respuesta a la reforma de la demanda presentada por ISAGEN, la sociedad LIBERTY presentó múltiples excepciones dirigidas unas a pretender la exclusión de su responsabilidad y otras a aminorarla en caso de que se profiriese condena en su contra. Así, en el primer grupo de excepciones aduce la inexistencia del siniestro, la ausencia de perjuicios reclamados por ISAGEN, la prescripción de la acción, la fuerza mayor o caso fortuito, y el incumplimiento de ISAGEN del contrato asegurado.
En cuanto a la inexistencia del siniestro, señala LIBERTY que en la medida en que la imposibilidad que presentó el contratista para ejecutar el contrato se debió a circunstancias ajenas a su voluntad y al incumplimiento de la contratante, no podría entonces configurarse el siniestro contemplado en la Póliza de seguros. A su parecer, si bien objetivamente no se cumplió con el objeto del contrato, ello no fue producto de un incumplimiento imputable al contratista, sino la consecuencia de otras circunstancias que le exoneran de responsabilidad.
En ese sentido, el incumplimiento en que habría incurrido la contratante, se expresaría en seis (6) aspectos, a saber: a) la entrega tardía de predios; b) la no definición oportuna de las fuentes de extracción de materiales de relleno y las características inadecuadas de los mismos; c) la reactividad álcali del material extraído del río Sogamoso; d) la no entrega oportuna de diseños y planos de construcción idóneos; e) la modificación constante e inesperada de los planos y diseños; y f) el no pago de ISAGEN de obras adicionales que se hicieron necesarias en el transcurso de ejecución de la obra.
Según LIBERTY, el incumplimiento de la demandante de los anteriores aspectos relacionados, hace cobrar relevancia a la denominada excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus). Bajo esa lógica, en la medida en que la contratante no cumplía con sus obligaciones, la contratista quedaba imposibilitada de hacer lo propio con sus deberes.
Así, el razonamiento esbozado por la demandada en el marco de la excepción de no ocurrencia del siniestro puede entrelazarse con el desarrollado en el contexto de la excepción denominada “Exclusión derivada del incumplimiento del contrato garantizado por parte de ISAGÉN”. Con esta última excepción, se pretende Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 18 reforzar la idea según la cual la inobservancia de la contratante en sus obligaciones fue el motivo del retraso de las obras, lo cual en últimas condujo a que no pudiera producirse la entrega completa del proyecto.
En ese orden, no podría hablarse de un siniestro en los términos contemplados en la Póliza, pues el contratista estaría exonerado de responsabilidad. En la excepción de ausencia de perjuicios, la demandada señala que la mayor parte del monto de los perjuicios reclamados por ISAGEN se tasó con base en lo que debió pagar al tercero contratista para la culminación de las obras no finalizadas por el Consorcio GS 2010.
Pero arguye que al tratarse de obras faltantes contratadas a precios unitarios que nunca desarrolló este Consorcio, ISAGEN no le realizó pago alguno por ellas. Así, la suma que conservó ISAGEN al no pagarle al Consorcio las obras faltantes, se compensaría con la efectivamente pagada al tercero contratista que terminó el proyecto. Entonces, a criterio de la demandada, ISAGEN no pudo haber sufrido perjuicio por este motivo.
Advierte también la demandada, que en vista de que en la Póliza no se contempla un reconocimiento expreso de indemnización por lucro cesante, no puede en este proceso la demandante reclamar perjuicio por ese concepto. Igualmente, como circunstancias exonerativas de su responsabilidad, invoca la demandada la fuerza mayor y el caso fortuito, al aducir que de manera paralela al incumplimiento de la contratante, también sobrevinieron condiciones climáticas adversas e inusuales accidentes geológicos y telúricos, los cuales impidieron que se ejecutara el contrato de manera normal.
Entre las excepciones propuestas por la demandada también se incluye la atinente a la prescripción de la acción. Sobre ésta, aduce que ISAGEN reconoció que entre el 11 de agosto de 2011 y el 6 de noviembre de 2012, la firma interventora le comunicó acerca de incumplimientos graves por parte del contratista. Dado que los hechos sobre los que se basa la demanda ocurrieron entre esas fechas e ISAGEN tuvo o ha debido tener conocimiento de ellos por las comunicaciones de la Interventora, el término de la prescripción ordinaria del que habla el artículo 1081 del Código de Comercio empezó a correr desde aquella ocurrencia y se aplicaría al presente proceso provocando la improcedencia de la demanda.
En ese orden, no estaría la demandante facultada para demandar por hechos acontecidos en un tiempo que excede a los límites temporales de la prescripción. Además de las excepciones dirigidas a excluir la responsabilidad de LIBERTY o a enervar la procedencia de la demanda, la demandada también propone un grupo de excepciones cuya finalidad es la de limitar o reducir la responsabilidad que estaría llamada a cubrir en caso de que se le profiriese condena.
Estas excepciones se refieren a la cláusula de proporcionalidad, la compensación de sumas debidas al contratista, límites al valor asegurado, el cobro de lo no debido en lo referente a intereses de mora, y a la disminución del valor de indemnización por demora injustificada de ISAGEN en dar aviso de siniestro y por su incumplimiento en evitar la extensión y propagación del siniestro.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 19 Al alegar la cláusula de la proporcionalidad, la demandada pretende que se aplique lo estipulado en el contrato de seguro en el sentido de que deberá deducirse del monto de la indemnización, las sumas correspondientes al porcentaje del proyecto efectivamente desarrollado.
Esta afirmación la realiza en el entendido de que no obstante que el Consorcio no ejecutó el proyecto en su totalidad, si alcanzó a registrar importantes avances en el mismo. Por esa razón, la indemnización no debería cubrir el monto total de la suma asegurada. Así mismo, la demandada pone de presente la cláusula novena de la Póliza, en la cual se plasma el concepto de compensación. Su aplicación al caso en concreto consistiría en que de la suma que se reconozca como indemnización, habrán de restarse las sumas que la contratante adeude a la contratista al momento de descubrirse el incumplimiento o en cualquier momento posterior.
Esta compensación también aplica respecto del valor de los bienes que la contratante haya adquirido de manos de la contratista, en ejercicio de las acciones derivadas del contrato asegurado. Además, procedería una disminución de la indemnización que tendría que desembolsar la demandada, en el caso de que se declarase fundada su responsabilidad, por cuanto ISAGEN incumplió en darle aviso oportuno acerca de la ocurrencia del siniestro y en tomar medidas encaminadas a mitigar las consecuencias del mismo.
Para ello, cita los artículos 1074, 1075 y 1078 del Código de Comercio, y llama la atención sobre la fecha del 11 de agosto de 2011 en la cual tuvo conocimiento de un incumplimiento grave del contratista, y con ocasión del cual no dio aviso oportuno a la compañía aseguradora ni tomó medidas efectivas para evitar la propagación de los efectos del mismo.
También se ocupa la demandada de pronunciarse acerca de los eventuales intereses moratorios a que pudiere llegar a ser condenada a pagar. Sobre los mismos, señala que no sería procedente una condena por ese concepto porque según el artículo 1080 del Código de Comercio, el asegurador incurre en mora cuando pasado un mes desde que el asegurado acredite la ocurrencia del siniestro no se haya pagado la indemnización respectiva; sin embargo, en el caso ISAGEN no habría acreditado satisfactoriamente dicho siniestro.
Para finalizar, LIBERTY propone la excepción genérica en virtud de la cual solicita que se reconozcan efectos de excepción a los hechos demostrados en el proceso que no sean alegados expresamente, y que por su naturaleza representen una oposición a las pretensiones de la demanda. AXA COLPATRIA Como respuesta a lo formulado por la demandante en la reforma de la demanda, la otra aseguradora demandada, AXA COLPATRIA, presentó contestación en la cual propuso excepciones encaminadas a desvirtuar lo pretendido por la primera.
En líneas semejantes al escrito de contestación presentado por la otra sociedad Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 20 demandada (LIBERTY), las excepciones que propusiera AXA COLPATRIA podrían clasificarse en dos grupos: el primero corresponde a aquellas cuyo efecto práctico es el de excluir cualquier forma de responsabilidad a cargo de las compañías aseguradoras, y el segundo se refiere a las que persiguen limitar la cuantía de indemnización a pagar.
Así, en el primer grupo de excepciones antes mencionado encontramos la referida a la prescripción del contrato de seguro. Sobre esta, alega la demandada que conforme a lo señalado en el artículo 1081 del Código de Comercio la acción derivada del contrato de seguro en el presente caso se encuentra prescrita, pues ISAGEN tuvo conocimiento desde el 11 de agosto de 2011, por razón de comunicaciones de la firma interventora, que el contratista había incumplido en sus obligaciones de ejecución de la obra.
En ese sentido, ha transcurrido el término de la prescripción ordinaria del que habla la norma del Código de Comercio, pues han pasado ya más de dos años desde que ISAGEN tuvo conocimiento de los hechos constitutivos de incumplimiento del contratista. Alega también la demandada como excepción de mérito la no realización del riesgo asegurado.
Señala sobre este particular que si bien el contrato no se ejecutó en su totalidad, no fue debido a un incumplimiento imputable al Consorcio contratista, sino a la inobservancia de ISAGEN de las obligaciones que le competían. En ese sentido, el amparo de cumplimiento no tendría cobertura, pues el riesgo inicialmente previsto contemplaba un incumplimiento de parte del contratista, lo cual según el criterio de la demandada no existió. Para apoyar su versión en virtud de la cual fue ISAGEN quien incumplió sus obligaciones y fue debido a ello que el contrato no pudo ejecutarse, cita varias comunicaciones del Consorcio y de la Interventora en las que éstos dan cuenta de una serie de situaciones anómalas atribuibles a la contratante.
Entre estas comunicaciones se resalta la comunicación de la interventora del 4 de enero de 2012 con radicado INTVQ-C-002-GS-2012, y las del Consorcio de fecha 4 de septiembre de 2012 con radicado UISI-GS12-1888 y de 20 de noviembre de 2012 con radicado UISI-GS12-2263. Las situaciones descritas en estos comunicados señalan en términos generales que el Consorcio se vio en dificultades para ejecutar el contrato debido a una serie de faltas imputables a ISAGEN, tales como la no entrega oportuna de predios o la falta de idoneidad y adecuación de los diseños de la obra respecto de las condiciones del terreno. Lo aducido por la demandada en el marco de la excepción antes mencionada guarda relación con otra diferente que expone en su escrito de contestación, a la cual denominó como excepción por aplicación de exclusiones pactadas en la Póliza.
Así, explica la sociedad AXA COLPATRIA que en ejercicio de la facultad de delimitación del riesgo, en la Póliza se acordó que los amparos previstos no operarán en los casos de fuerza mayor, caso fortuito o ante la verificación de una causal legal de exoneración de responsabilidad del contratista. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 21 En línea con lo sostenido en el contexto de la excepción de no realización del riesgo asegurado, la demandada señala que los retrasos e inejecuciones del contrato fueron debidos a incumplimientos de la contratante, de suerte que no se podría endilgar responsabilidad al contratista.
En ese orden, la situación acontecida se enmarca en las causales previstas como exclusión a la responsabilidad de amparar. Adicionalmente, la demandada hace alusión a la garantía pactada por la compañía asegurada en la Póliza y a su incumplimiento con ocasión del contrato de obra de la vía sustitutiva. En este particular, indica que la asegurada se había comprometido a suspender los pagos al contratista ante el advenimiento de un incumplimiento por parte de este.
Sin embargo, tras enterarse el 11 de agosto de 2011 por comunicación de la interventora que el contratista había incumplido en el programa de obras, siguió recibiendo y pagando las facturas que le eran entregadas. Y esta situación persistió no obstante las posteriores comunicaciones que entregaba la interventora dando cuenta de los retrasos que presentaba el contratista en el desarrollo del contrato.
En estos términos, a juicio de la convocada, se verificaría el incumplimiento de la garantía, lo cual facultaría a la compañía aseguradora a dar por terminado el contrato de seguro, y por ello así lo solicita en su escrito de contestación. Aunado a lo anterior, la demandada también solicita la aplicación de la exceptio non adimplenti contractus, bajo el entendido de que la contratante ISAGEN no dio aviso oportuno a las aseguradoras sobre el incumplimiento del contratista, pues si bien tuvo conocimiento de ello por la comunicación de la interventora del 11 de agosto de 2011, la presentación del aviso del siniestro sólo se hizo efectivo hasta en el año 2014, cuando la obligación imponía que dicho aviso debía darse dentro de los cinco días siguientes a que se tuvo conocimiento del incumplimiento.
Entonces, el criterio expuesto por AXA COLPATRIA es que la demandante no puede reclamar por un contrato que ha incumplido previamente. Otra de las excepciones propuestas por la demandada es aquella de la inexistencia de perjuicios. Esta la fundamenta explicando que el contrato de obra de la vía sustitutiva fue negociado a precios unitarios fijos, y por ende ISAGEN solo llegó a pagar la obra efectivamente ejecutada.
De esta manera, el valor pagado al contratista no excedió el porcentaje de obra ejecutada, por lo que al terminar el contrato con el Consorcio, ISAGEN aún conservaba el valor que correspondía al porcentaje no ejecutado de la obra. El raciocinio de la demandada señala entonces, que el valor que ISAGEN dejó de pagar al Consorcio, fue el mismo que luego pagó al nuevo contratista que terminó las obras.
Esto lo deduce del hecho de que el nuevo contratista trabajó con los mismos diseños y planos que ISAGEN había entregado al Consorcio, luego entonces no pudo haber desarrollado obras con un costo mayor. Y en todo caso, si el nuevo contratista ejecutó obras adicionales en el proyecto e ISAGEN pagó por ellas, lo mismo habría tenido que hacer si el Consorcio las hubiera realizado.
Por esa razón, la convocada aduce que la solicitud de reconocimiento de perjuicios que hace la convocante no tiene sustento. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 22 Ahora, en cuanto a las excepciones cuyo efecto pretendido es el de obtener una reducción en el monto de la indemnización al que se verían obligadas a pagar las aseguradoras, de encontrar este Tribunal responsabilidad en ellas, la demandada trae a colación la proporcionalidad del seguro, la compensación de obligaciones, el límite del valor asegurado y la inexistencia de obligación de pago de intereses de mora.
Acerca de la primera, la referida a la proporcionalidad, AXA COLPATRIA argumenta que si encuentra procedente este Tribunal la indemnización a favor de ISAGEN, ella solo habrá de comprender el porcentaje de la obra que el contratista no alcanzó a ejecutar. La cuantía de esa indemnización también podría verse afectada con la aplicación de la regla de compensación, en virtud de la cual deberá descontarse de dicha cuantía el valor de lo que la contratante adeude al contratista.
Así mismo, la demandada también solicita que se tome en cuenta para la fijación de la indemnización, el límite de la suma asegurada, de conformidad con el artículo 1079 del Código de Comercio el cual indica que el asegurador solo está obligado a responder hasta la concurrencia de la suma asegurada. Igualmente, la demandada enuncia la inexistencia de una obligación de pago de intereses moratorios, por lo que la indemnización no podría comprender sumas por ese concepto.
Finalmente, AXA COLPATRIA propone también la excepción genérica de la que habla el artículo 282 del Código General del Proceso, al solicitar que se reconozcan como excepción los hechos que tengan esa vocación y que se prueben en la presente litis. II. PRETENSIONES DE LA DEMANDA A. Las tres primeras pretensiones En la pretensión primera de la demanda, la demandante solicita que se declare que la póliza de seguro de cumplimiento No. 1900352 expedida por LIBERTY SEGUROS S.A. y en la cual AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. actúa como coaseguradora es válida y vinculante para ellas y para ISAGEN; en la pretensión segunda solicita que se declare que ISAGEN S.A. ESP es beneficiaria y asegurada bajo la póliza de seguro de cumplimiento mencionada anteriormente, expedida por LIBERTY SEGUROS S.A. y en la cual AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. actúa como coasegurador con una participación del 50%, y en la pretensión tercera pide que se declare que conforme a dicha póliza las compañías aseguradoras garantizaron el buen manejo del anticipo y el cumplimiento del contrato 46/3851 por parte de los miembros del Consorcio GS - 2010, quien tiene la calidad de tomador y afianzado bajo dicha póliza.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 23 Como fundamento de sus pretensiones, la demandante expone que las aseguradoras expidieron el 17 de junio de 2011 la póliza de seguro de cumplimiento para particulares que tenía por objeto garantizar al consorcio GS- 2010, conformado por las sociedades CI GRODCO en CA INGENIEROS CIVILES y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A. El objeto de la póliza consistió en garantizar el cumplimiento del contrato, el manejo del anticipo, la estabilidad de la obra y el pago de salarios y prestaciones sociales en desarrollo del contrato 46/3851, y en virtud del cual el contratista se obligó a ejecutar la construcción de las obras sustitutivas del proyecto hidroeléctrico Sogamoso correspondiente a la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja, en el sector Capitancitos - puente la Paz, incluidos los puentes (grupo I), de acuerdo con lo estipulado en la cláusula segunda de dicho contrato.
De acuerdo con el artículo 1036 del estatuto mercantil, modificado por el artículo 1º de la ley 389 de 1997, el contrato de seguro es de naturaleza consensual, pero tan sólo son admisibles como medios probatorios para acreditar su existencia, el escrito y la confesión. En el plenario obra evidencia documental de la póliza número 1900352 expedida el 17 de junio de 2011 por LIBERTY SEGUROS S.A. y en la cual AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. participa como coaseguradora en un 50%44 y con vigencia inicial comprendida entre el 13 de junio de 2011 y el 14 de febrero de 2013 para los amparos de cumplimiento del contrato y buen manejo del anticipo; entre el 13 de junio de 2011 y el 13 de junio de 2016 para el amparo de estabilidad de la obra, y entre el 13 de junio de 2011 y el 12 de diciembre de 2015 para el amparo de salarios y prestaciones sociales. 45 De otra parte, las aseguradoras en sus respectivas contestaciones al referirse a los hechos primero a séptimo de la demanda expresaron que eran ciertos, de tal manera que para el Tribunal se encuentra plenamente acreditada la existencia del contrato de seguro de que da cuenta la póliza No. 1900352.
La mencionada Póliza fue modificada en una primera oportunidad el 23 de junio de 2011 con el propósito de reformar el comienzo de las vigencias de los amparos para que éstos correspondieran a la fecha de la orden de inicio de los trabajos por parte de la entidad contratante, como también para incluir como beneficiario del amparo de estabilidad de obra al Instituto Nacional de Vías –INVIAS-.46 Una segunda modificación de los términos de la póliza, se realizó el 15 de enero de 2013, oportunidad en la cual se extendió la vigencia del contrato garantizado en 33 días, es decir, hasta el 25 de enero de 2013 y en tal virtud se reformaron también las vigencias de los amparos, quedando de la siguiente forma: vigencia inicial comprendida entre el 23 de junio de 2011 y el 29 de marzo de 2013 para los 44 Cuaderno de pruebas 1, folio 87. 45 Cuaderno de pruebas 1, folio 65. 46 Cuaderno de pruebas 1, folios 73 a 78.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 24 amparos de cumplimiento del contrato y buen manejo del anticipo; entre el 23 de junio de 2011 y el 23 de junio de 2016 para el amparo de estabilidad de la obra, y entre el 23 de junio de 2011 y el 26 de enero de 2016 para el amparo de salarios y prestaciones sociales.47 Tales documentos fueron aportados al expediente, no han sido tachados o cuestionados en cuanto a su existencia y validez, razón por la cual resultan vinculantes para LIBERTY SEGUROS S.A. y AXA SEGUROS COLPATRIA S.A., quienes tienes participaciones en coaseguro iguales y equivalentes al 50% (art. 1095 C. de Co.), por lo cual próspera la pretensión primera de la demanda.
Como en la póliza No. 190035248 el asegurado y beneficiario es ISAGEN S.A. ESP, aparecen contemplados los amparos de cumplimiento del contrato y buen manejo del anticipo respecto del contrato 46/3851 y también aparece como tomador y afianzado el Consorcio GS - 2010 integrado por las sociedades CI GRODCO EN CA INGENIEROS CIVILES y CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGUEZ – SANDO S.A., procede declarar la prosperidad de las pretensiones segunda y tercera de la demanda.
B. La pretensión cuarta En la pretensión cuarta de la demanda, la demandante solicita que se declare que durante la vigencia de la póliza de seguro de cumplimiento No. 1900352 acaecieron los siniestros que afectaron los amparos de buen manejo del anticipo y de cumplimiento del contrato 46/3851. En virtud del seguro de cumplimiento contenido en la póliza No. 1900352 expedida el 17 de junio de 2011 por LIBERTY SEGUROS S.A. y en la cual AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. participa como coaseguradora en un 50%, se garantizaron el cumplimiento, buen manejo del anticipo, estabilidad de la obra, pago de salarios y prestaciones sociales respecto del contrato 46/3851, en el cual el consorcio GS - 2010 se obligó con Isagén S.A. ESP. a ejecutar la construcción de la vía sustitutiva Bucaramanga - Barrancabermeja, en el sector Capitancitos – Puente de la Paz, incluidos los puentes (Grupo I) y en concordancia con el alcance estipulado en la cláusula segunda del contrato en cuestión.49 Sin embargo, de manera previa a la evaluación de los hechos y los medios probatorios allegados al plenario, el Tribunal considera pertinente formular algunas precisiones respecto del tipo de contrato de seguro en torno del cual giran las diferencias entre las partes de este proceso, por las consecuencias que tales consideraciones tendrán en el sentido de la decisión que habrá de adoptarse. 1.
Consideraciones previas sobre el contrato de seguro materia de decisión 47 Cuaderno de pruebas 1, folios 85 a 87. 48 Cuaderno de pruebas 1, folio 65. 49 Cuaderno de pruebas 1, folio 65. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 25 Como se anotó, la póliza No. 1900352 corresponde a una póliza de seguro de cumplimiento.
Esta modalidad de seguro si bien carece de regulación legal, la jurisprudencia y doctrina local coinciden en calificarlo como contrato de seguro, bajo la modalidad de los seguros de daños y, de la especie de los patrimoniales, cuyo objetivo es amparar al asegurado respecto de los perjuicios patrimoniales que le cause el incumplimiento de una obligación, de carácter legal o contractual, imputable al afianzado y que sea materia de alguna de las coberturas en él incorporadas;50 Esta aseveración se fundamenta en la denominación utilizada por el legislador (ley 225 de 1938 y art. 1099 C. de Co), como también a su forma de explotación económica y al hecho de plasmarse su contenido obligacional en una póliza de seguro.
En atención a su carácter de seguro de daños, es de naturaleza indemnizatoria (art. 1089 C. de Co), lo cual exige que el incumplimiento aducido, vale decir, la conducta errónea que se imputa al asegurado, deba ser debidamente acreditada y que, los daños que el asegurado reclame tengan una relación de causalidad con la misma. Estos aspectos deberán ser probados a través de los medios probatorios reconocidos en la ley procesal (art. 165 CGP), caso en el cual, la responsabilidad del asegurador irá hasta concurrencia de la suma asegurada correspondiente al amparo o amparos que han sido afectados (art. 1079 C. de Co.).
A propósito de estas consideraciones, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 2 de mayo de 2002, después de hacer un recuento del origen del seguro de cumplimiento en la ley 225 de 1938, en relación con la naturaleza de este tipo de seguro, expuso: “Enfatízase sí que se trata en verdad de un seguro, en que el acreedor persigue ponerse a cubierto del agravio patrimonial que le generaría el incumplimiento del deudor, trasladando a la aseguradora ese riesgo, quien, precisamente lo asume con el indiscutible carácter de obligación propia, exigiendo a cambio el pago de una prima. 50 En sentencia de 12 de febrero de 2015, la Sección Tercera del Consejo de Estado, exp. 28.278, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, respecto de la garantía única de los contratos estatales expedida bajo la forma de este tipo de seguros, expresó: “…para analizar esta categoría de seguro se debe acudir a la teleología que lo inspira, a los principios generales de los contratos civiles y comerciales, a las normas imperativas y supletivas que rigen esta clase de relaciones jurídicas, a los principios comunes de los contratos de seguro previstos en el Código de Comercio (y en aquellas normas especiales de seguros que resulten compatibles con esta categoría) y, particularmente, en lo que tiene que ver con los seguros de cumplimiento de contratos estatales, a las normas del Estatuto de Contratación Administrativa y sus Decretos Reglamentarios” e igualmente, puntualizó que: “El tomador del seguro en este tipo de contratos no hace cosa distinta que trasladar el riesgo del incumplimiento de las obligaciones contractuales a su cargo a la compañía aseguradora, de modo que, cuando se presenta el hecho constitutivo de incumplimiento a cargo del deudor y ese incumplimiento ocasiona daños que afectan el patrimonio del acreedor (generalmente la entidad estatal contratante), surge la obligación de la compañía aseguradora de resarcir los daños ocasionados al beneficiario, hasta la concurrencia de la suma asegurada; de allí que, contrario a lo que sostuvo la parte demandada durante el proceso, el seguro de cumplimiento de contratos estatales se clasifica como una categoría especial del seguro de daños, tal como se desprende del artículo 1083 del Código de Comercio”.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 26 (…) “Lo que de suyo hace manifiesto a la vez el perfil sui generis del naciente seguro. En particular, y para aludir derechamente a lo que concierne al asunto litigado, por la problemática que se veía venir en torno a la clase de siniestro que se pretendía cubrir con tal linaje de seguro.
Con él se pretendió, es cierto, poner a salvo al acreedor de las consecuencias del incumplimiento de una obligación, siendo que en esto va envuelto un hecho que en mayor o menor medida depende de la voluntad del deudor, cosa que lucía con arreglo a principios seculares, como inasegurable” (Subraya la Corte).51 De manera que el seguro de cumplimiento, si bien es una modalidad de los seguros de daños, la naturaleza y finalidad de garantía ínsita en este tipo de amparos, no sólo determina el propósito teleológico que cumple en el conglomerado social, sino el contexto que resulta relevante y que constituye la óptica bajo la cual debe evaluarse la forma como se materializan los elementos esenciales del contrato de seguros, que claramente se proyectan con una fisonomía distinta, como quiera que esos rasgos característicos pretenden que su efectividad no quede ni pueda someterse al arbitrio del tomador (afianzado o contratista); aún más, su carácter sui generis que ha destacado la jurisprudencia, se revela en el tratamiento excepcional que diversas facetas del mismo presentan 51 En este mismo sentido la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 15 de agosto de 2008, Exp.
No.1994 03216 01 contiene las siguientes consideraciones: “Al respecto no puede olvidarse que el asegurador se compromete a indemnizar los perjuicios causados a una persona, por razón del incumplimiento de las obligaciones derivadas de la ley o de un contrato, como contraprestación a la prima percibida; de suerte que tiene por objeto ‘servir de garantía a los acreedores’ de las aludidas obligaciones y, por tanto, al ocurrir el riesgo, esto es, el incumplimiento previsto, el asegurador tendrá a su cargo la indemnización de los perjuicios que de ese hecho ilícito se desprendan, hasta concurrencia de la suma asegurada. // Es incontestable, entonces, que ‘concertar un acuerdo alrededor de un contrato de seguro de cumplimiento, respecto a cualquier clase de obligación o regla de conducta, implica nada más ni nada menos que activar una garantía, es lograr que una entidad que ejerce profesionalmente la actividad aseguradora, caucione, aunque por cuenta propia, el proceder del afianzado y ante la eventualidad de que este no cumpla la obligación adquirida, aquella concurra a proveer sobre los efectos nocivos del incumplimiento, ora del proceder díscolo del deudor’; por consiguiente, ‘la obligación del asegurador es el mecanismo del que se vale el acreedor para obtener la seguridad (garantía o caución) de quien concurrió a respaldar al deudor de que su patrimonio sobrevendrá indemne’ (sentencia de 15 de agosto de 2008, Exp.
No.1994 03216 01)… // …‘En otras palabras, dicha modalidad aseguraticia, se nutre, por expresa disposición de la misma ley que la adoptó, de las disposiciones concernientes a los contratos de seguros (art.7 ib.), situación no extraña y, contrariamente, dada su naturaleza, de suyo inevitable, en razón a que hace parte del ramo de los amparos de daños, por ende, caracterizado como un mecanismo eminentemente indemnizatorio, deviene gobernado, en lo pertinente, por las reglas que gobiernan los contratos de esa especie.
(…) Empero, así mismo, teniendo en cuenta las características especiales de esta clase de contrato y su función económico-social, por conocido se tiene que algunos aspectos de él no resultan compatibles con los restantes moldes aseguraticios; por ejemplo, en asuntos como el riesgo involucrado en él, su agravación (art.1060 C. de Co.), la revocatoria (art.1159), el valor real del interés (art.1089), la terminación unilateral (art.1071), la terminación por mora en el pago de la prima (art.1068), entre otras, circunstancias que imponen algunas restricciones que aparejan un tratamiento disímil frente a la generalidad de los seguros, percepción tan cierta que para esa categoría de seguro se expidió, especialmente, una ley que, aunque de manera exigua, lo regenta (Ley 225 de 1938).” Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 27 con respecto a la generalidad de seguros de daños, lo que se explica y justifica, en aras de preservar su finalidad y cometido de servir de garantía, vale decir, ser un medio efectivo de seguridad para que los acreedores respalden, cubran y mitiguen los riesgos derivados de un eventual incumplimiento del deudor.
Esto explica porque, en la doctrina nacional, se aduce que son inaplicables algunas disposiciones legales propias de los seguros de daños, como acontece con la terminación del contrato por falta de pago de la prima (art. 1066); la reticencia o inexactitud en la declaración de asegurabilidad efectuada por el tomador (art. 1058); la agravación en el estado del riesgo (art. 1060); la revocación unilateral del contrato de seguro (art. 1071); la imposibilidad de oponer al asegurado las excepciones que serían oponibles al tomador (art. 1044); la concepción del riesgo asegurable como el hecho futuro e incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador (art. 1054) y la inasegurabilidad del dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador (art. 1055), principalmente.52 En criterio del Tribunal, el rasgo propio y distintivo antes descrito, conduce a que el seguro de cumplimiento sea un contrato de naturaleza autónoma o principal, aunque interdependiente genética y funcionalmente 53 con el contrato que garantiza, en razón a que está inexorablemente ligado al decurso vital de dicho contrato o negocio subyacente.
La existencia de esa conexidad entre ambas relaciones jurídicas, se identifica modernamente con denominaciones tales como grupos, redes o cadenas de contratos, contratos coligados o contratos conexos, bajo las cuales se busca cobijar a relaciones contractuales que se encuentran asociadas en virtud de su dependencia técnica o económica y que, en cuanto tal, los efectos generados en una de ellas se proyectan sobre las otras relaciones negociales con las cuales guardan una íntima vinculación y, por tanto, el incumplimiento, ya obedezca a la inejecución o la ejecución defectuosa o tardía de las obligaciones a cargo de una 52 NARVAEZ BONNET, Jorge Eduardo “El seguro de cumplimiento – De obligaciones y contratos-”, Bogotá D.C., Grupo Editorial Ibáñez y Pontificia Universidad Javeriana, 2011, p. 121. 53 Vinculación genética que Francesco Messineo estima que es “ aquella por la cual un contrato ejerce influjo sobre la formación de otro u otros contratos…” mientras que la vinculación funcional la describe como “… aquella por la que un contrato adquiere relevancia si obra sobre el desarrollo de la relación que nace del otro contrato, (…) La vinculación funcional entre contratos se manifiesta especialmente bajo el aspecto de una subordinación, unilateral o recíproca (bilateral), con el efecto de que las vicisitudes de un contrato repercuten sobre la relación que nace del otro contrato, condicionando la validez o la ejecución del mismo; y se trata en tales casos de subordinación jurídica, mientras también puede presentarse una conexión o subordinación económica entre contratos, la cual, sin embargo, no aparece que de lugar a consecuencias jurídicas de alguna importancia”.
MESSINEO, Francesco. “Doctrina General del Contrato”, traducción de R.O. Fontanarrosa; S. Sentís Melendo y M. Volterra, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa- América, 1986, p. 403 y 404. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 28 de las partes, desborda los límites de la relación contractual primigenia y proyecta sus efectos en otra u otras relaciones jurídicas autónomas e independientes.54 Sin embargo, la coligación negocial no tiene la capacidad de restarle independencia o autonomía a cada una de las relaciones contractuales que se interrelacionan; de ahí que el Tribunal considere que el hecho de que el seguro de cumplimiento esté vinculado con el contrato subyacente que garantiza (contrato de obra), no desvirtúa, como tampoco desnaturaliza, la obligación que tiene el asegurador de indemnizar los perjuicios causados por el incumplimiento del contratista afianzado, máxime teniendo en cuenta que el riesgo asumido por él, es precisamente resarcir el perjuicio que el incumplimiento del tomador le irrogue al asegurado; obligación indemnizatoria que va encaminada, por tanto, a conjurar los efectos nocivos derivados de tal incumplimiento y que éste habrá de satisfacer, según la misma ley lo prescribe, a través del pago de una suma de dinero o mediante la ejecución del contrato incumplido por el deudor (art. 1110 C. de Co.), 54 La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 1º de junio de 2009, M.P. William Namén Vargas, Ref.:05001-3103-009-2002-00099-0, expresó lo siguiente: “Trátase, como ha puesto de presente la Corte, de “diversos contratos que, aun conservando su identidad típica y por ende quedando sometidos a la regulación que les es propia, quedan sin embargo coligados entre sí, funcionalmente y con relación de recíproca dependencia, hasta el punto de que las vicisitudes de uno, en mayor o menor grado, pueden repercutir en los otros, casos en los cuales es deber de los jueces establecer con cuidado y con base en las pruebas recaudadas si, además de las finalidades de cada uno de los contratos celebrados, existe o no un objetivo conjunto y general querido por las partes.
(…) Así, en los contratos coligados, según enseña la doctrina, no hay un único contrato atípico con causa mixta ‘… sino una pluralidad combinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación económica unitaria y compleja, luego el criterio de distinción no es aquél, formal, de la unidad o de la pluralidad de los documentos contractuales, ya que un contrato puede resultar de varios textos y, por contra, un único texto puede reunir varios contratos.
El criterio es sustancial y resulta de la unidad o pluralidad de causas…’ (Francesco Galgano. El Negocio Jurídico. Cap. IV. Sección 2ª. Núm. 26); en otras palabras, habrá conexión contractual cuando celebrados varios convenios deba entenderse que desde el punto de vista jurídico no pueden ser tratados como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza y estructura así lo exija, o bien porque entonces quedaría sin sentido la disposición de intereses configurada por las partes y articulada mediante la combinación instrumental en cuestión” (Cas.
Civ., sentencia de 6 de octubre de 1999, exp. 5224, CCLXI, Vol. I. p. 531). “Más recientemente, precisó, “[s]in pretender elaborar un concepto terminado del fenómeno de que se trata, sino con ánimo, más bien, de destacar los elementos que lo estereotipan, cabe decir que él opera, así parezca obvio señalarlo, en el supuesto inexorable de una pluralidad de contratos autónomos (dos o más), entre los cuales existe un ligamen de dependencia que, jurídicamente, trasciende o puede transcender en su formación, ejecución o validez, o como bien lo puntualiza el doctrinante Renato Scognamiglio, ‘dos elementos se tornan necesarios para que pueda hablarse de negocios coligados: una pluralidad de negocios y la conexión entre ellos mismos’ (Collegamento negociale, en Scritti giuridici, Vol.
I, Cedam, Milano, 1996, pág. 119)… De suyo pues, que sólo ante la presencia de dos o más contratos, que en sí mismos considerados tienen su propio autogobierno y autonomía, ello es medular, puede darse el referido fenómeno, lo que excluye todos aquellos casos en que existe un sólo o único contrato, ya se trate de uno complejo, mixto o atípico –entre otras tipologías-, bien porque toma elementos de diferentes tipos contractuales preestablecidos legalmente o porque no corresponde a una de las formas contractuales previstas en las normas positivas, pero que, en definitiva, comporta la existencia de un único negocio jurídico (unicum negocial)”(cas. civ. 25 de septiembre de 2007, [SC-116-2006], exp. 11001-31-03-027-2000-00528-01)”.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 29 lo cual, en el presente caso, aparece estipulado en la cláusula 5 (Pago de siniestro) de las condiciones generales de la póliza de seguro de cumplimiento en favor de empresas prestadoras de servicios públicos E.S.P. y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, condiciones versión abril de 200855.
A propósito de estas consideraciones del Tribunal, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 26 de octubre de 2001 56, expuso: “[…] los seguros de cumplimiento están regidos por las reglas propias de los contratos de seguros, particularmente, dada su naturaleza, las que gobiernan los seguros de daños, en los cuales campea el principio de la indemnización, cabe decir que, “respecto del asegurado serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir fuente de enriquecimiento”.
(artículo 1088 C. de Co.). “Significa lo anterior que, de conformidad con las reglas generales sobre los caracteres del daño, para que haya lugar a su reparación, el beneficiario del seguro tiene que demostrar judicial o extrajudicialmente la existencia y el monto de los perjuicios cuya indemnización deba hacer el asegurador en virtud del incumplimiento del deudor; carga demostrativa ésta que en el seguro de cumplimiento disputado tiene por sustrato el hecho de que el asegurador asumió una deuda propia y no la deuda ajena del deudor garantizado,[…]”.
(Se destaca) De otra parte, en relación con la autonomía de otra modalidad de seguro de cumplimiento de contratos, vale decir, en frente de la denominada garantía única (seguro de cumplimiento para contratos estatales), el Consejo de Estado en sentencia de 27 de enero de 201657, anotó: “ […] si bien se entiende que los contratos de seguro celebrados para garantizar las obligaciones originadas en la celebración de un determinado contrato estatal tienen una relación directa e inescindible con éste, son contratos de carácter autónomo que tienen una regulación especial prevista en los artículos 1036 a 1162 del Código de Comercio, aplicables a la actividad contractual del estado por vía del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual mal puede pensarse que le sean aplicables normas que de manera específica regulen los términos para llevar a cabo procedimientos 55 Dicha estipulación es del siguiente tenor: “5.
PAGO DE SINIESTRO “La aseguradora, de acuerdo con el Art. 1080 del C. de Co. Modificado por el Art. 83 de la ley 45 de 1990, pagará el valor del siniestro así: “La Aseguradora pagará el valor del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que la entidad contratante le acredite, aun extrajudicialmente, su derecho, de acuerdo con las reglas contenidas en los artículos 1077 y siguientes del código de comercio.
“PARAGRAFO: No obstante, la aseguradora, con fundamento en el artículo 1110 del código de comercio, podrá optar por cumplir su prestación continuando con la ejecución del contrato, si en ello consiente la entidad contratante”. 56 Sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia M.P. Jorge Antonio Castillo Rúgeles (expediente No. 5942). 57 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, rad. 08001-23-31-000-2002-02810-01(45943) Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 30 propios de los contratos estatales, tal como lo es el de la liquidación del contrato estatal”.
(Se destaca). Estas apreciaciones resultan de la mayor importancia, por las proyecciones que tienen en el ámbito procesal, porque al configurar la prestación del asegurador una obligación autónoma y principal58, es claro para el Tribunal que no era necesaria la intervención del contratista afianzado en este proceso, como quiera que se trata de un litisconsorte facultativo o voluntario frente al cual se pueden presentar decisiones diversas en otros litigios, e incluso contradictorias, como lo tiene decantado tanto la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado59. 58 La Corte Suprema de Justicia desde la sentencia de 15 de marzo de 1983, ha expuesto: “…la aseguradora no hace las veces de fiador de deuda ajena, pues asume la propia estipulada en la póliza, de carácter condicional, por supuesto distinta de la que contrajo el deudor del contrato objeto de aseguramiento… // …Sobre el punto ha dicho la Corte: “para adoptar un criterio sobre el perjuicio que puede haber causado ese siniestro es preciso en primer lugar dejar muy en claro que son dos cosas diferentes la fianza o aval de una parte, y el seguro de cumplimiento, de otra.
En los primeros nace para el fiador o el avalista desde el momento del contrato la misma obligación del deudor principal. El acreedor tendrá, pues, pluralidad de deudores y en muchas ocasiones podrá escoger a su arbitrio a cuál de ellos ejecutar, (…….) en el segundo, bajo la forma de seguro se puede garantizar el cumplimiento de una obligación, en forma tal de que en el evento de la ocurrencia del riesgo, que consiste en el no cumplimiento, el asegurador toma a su cargo ‘hasta por el monto de la suma asegurada, por los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación afianzada’, como reza textualmente la póliza citada (en este caso la visible a folio C. 1).
A ese texto simplemente una glosa: no ha debido emplearse la expresión afianzada ‘porque ciertamente el seguro en que se garantiza una obligación, comúnmente denominado SEGURO DE CUMPLIMIENTO, es negocio diferente de la fianza’” 59 En esa providencia, el alto tribunal manifestó: “Como lo ha precisado esta Sala, la indivisibilidad e inescindibilidad de la relación jurídica material ventilada en el proceso es lo que caracteriza al litisconsorcio necesario, pues es lo que impide una distinta solución para los diversos sujetos que a él concurren, y lo que impide así mismo que pueda resolverse sin estar presentes todos los que se encuentran ligados por esa relación sustancial litigada, so pena de dividirse la continencia de la causa, es decir, la unidad de proceso, y de incurrirse en decisiones contradictorias impropias a esa relación. Por eso, también lo ha expuesto esta Sala, el litisconsorcio necesario tiene lugar ‘cuando se ejercitan acciones constitutivas que tengan por objeto constituir un nuevo estado de derecho que sólo puede existir legalmente con relación a diversas personas; en las acciones communi dividundo, finium regordorum y familiar exciscundae; cuando se demanda la liquidación de una sociedad, la rectificación de una acta del estado civil, la nulidad de los acuerdos tomados por varias personas, y en general, cuando se ejercita el derecho potestativo de producir un efecto único respecto de varias personas…’ (G.J. t. LXXIX, pág. 157).
Ninguna de esas relaciones materiales se ventila en el presente litigio, con más veras cuando no existe pretensión alguna orientada a que se declare la invalidez del contrato mismo de seguro. Siendo así, no hay duda de que se está en presencia de un litisconsorcio voluntario propio o simple, determinado por el acaecimiento del siniestro, que amerita y justifica plenamente decisiones diversas para los litigantes, e inclusive contradictorias; tanto más en este caso concreto en el que el daño afloró únicamente para el demandante”.
Sentencia del 14 de diciembre de 2000, M.P. Nicolás Bechara Simancas, exp. 5738. En el ámbito de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en unas primeras etapas las determinaciones del Consejo de Estado se orientaron por considerarlo como un litisconsorcio cuasinecesario (sentencia de 23 de febrero de 2012, exp.20.180), posteriormente como litisconsorcio necesario (sentencia de 21 de noviembre de 2012, exp.43.151) y más recientemente como litisconsorte facultativo (sentencia de 27 de marzo de 2014, exp.29.857, postura que también acoge la sentencia de 1º de octubre de 2014, exp.27.874).
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 31 Estas consideraciones resultan necesarias dado que las aseguradoras en su alegato de conclusión trajeron a colación nuevos argumentos; pero ello no exime al Tribunal para abordarlos, como quiera que, además, tocan con uno de los fundamentos de la decisión que se adoptará en la parte resolutiva de este laudo.
En consecuencia, no resulta de recibo para este Tribunal, el argumento de las aseguradoras según el cual la decisión adoptada en este laudo se encuentra supeditada a lo que se decida en el trámite arbitral donde contratante y contratista dirimen sus recíprocas diferencias, por cuanto entre ambos procesos arbitrales existe “identidad de la cuestión litigiosa” y el incumplimiento en que presuntamente incurrió el contratista es el elemento común de tales litigios, lo que en criterio de ellas “las conduce a acuñar ese concepto”; frente a lo cual agregan que si bien es cierto en el proceso arbitral no tiene cabida la figura de la prejudicialidad (art. 11, L. 1563/12), ese hecho no puede servir de pretexto para que existan decisiones contradictorias en ambos procesos arbitrales.
De otra parte, las aseguradoras estiman también en su alegato de conclusión y, como corolario de la argumentación que acaba de exponerse que, al Tribunal no le queda otro camino que adoptar una decisión condicionada a lo que se resuelva en el otro proceso arbitral con audiencia del consorcio,60 por cuanto sostienen que un fallo condicional no atenta contra el principio de la condena en concreto consagrado en el artículo 283 del Código General del Proceso.
Tanto en el argumento como en la interpretación planteada, en criterio del Tribunal las aseguradoras incurren en el mismo yerro que se indica a continuación. A juicio del Tribunal, esos argumentos, si bien contienen un esfuerzo interpretativo loable, pasan por alto la autonomía propia del contrato de seguro de cumplimiento y el carácter principal de la obligación asumida por el asegurador, que ha sido reconocido de forma reiterada en la jurisprudencia de nuestras altas cortes y, claro está, ese ejercicio argumentativo olvida las consecuencias que tendrían en cuanto a la integración del contradictor y, donde la postura doctrinal mayoritaria, se inclina por acoger los pronunciamientos jurisprudenciales, en el sentido que en frente de los seguros de cumplimiento, cuando es demandado el asegurador por parte del asegurado (contratante) para hacer efectiva la indemnización allí contemplada, es evidente que frente al tomador garantizado (contratista), se configura un litisconsorcio simple, facultativo o voluntario, por lo que jurídicamente podrían existir decisiones diversas para los litisconsortes, como acontecería, por ejemplo, con la decisión que declarara el incumplimiento del contratista, pero exonerara a la aseguradora con fundamento en circunstancias derivadas de la relación contractual subyacente o bien, de la relación aseguraticia. 60 Folio 9 del alegato de conclusión. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 32 En síntesis, la controversia que habrá de resolverse, gira en torno de una póliza de seguro de cumplimiento, que tiene las siguientes características61: − El tomador y afianzado es el Consorcio GS - 2010, integrado por las sociedades CI GRODCO EN CA INGENIEROS CIVILES y CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGUEZ – SANDO S.A., el asegurado y beneficiario es ISAGEN S.A. ESP y fueron otorgantes del amparo LIBERTY SEGUROS S.A. y AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. quien participa como coaseguradora en un 50%; − El objeto de la póliza en cuestión consistió en: “Garantizar cumplimiento del contrato, buen manejo de anticipo, estabilidad de obra, salarios y prestaciones sociales, en desarrollo de (sic) contrato 46/3851 referente a (sic) el contratista se obliga con ISAGEN a ejecutar la construcción de las obras sustitutivas del proyecto hidroeléctrico Sogamoso, correspondiente a la vía sustitutiva Bucaramanga- Barrancabermeja, en el sector Capitancitos- Puente la Paz, incluidos los puentes (grupo I) de acuerdo con el alcance definido en la cláusula segunda del contrato en mención”. − La póliza quedó supeditada a las condiciones generales de las pólizas de seguro de cumplimiento en favor de empresas prestadoras de servicios públicos E.S.P. y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, condiciones versión abril de 2008.62 Como se señaló, la póliza fue modificada en dos ocasiones, así: - El 23 de junio de 2011 con el propósito de reformar el inicio de las vigencias de los amparos, de tal manera que correspondieran a la fecha de la orden de inicio de los trabajos por parte de la entidad contratante, como también para incluir como beneficiario del amparo de estabilidad de obra al Instituto Nacional de Vías – INVIAS-63. - El 15 de enero de 2013 se lleva a efecto una segunda modificación de los términos de la póliza, oportunidad en que se extendió la vigencia del contrato garantizado en 33 días, es decir, hasta el 25 de enero de 2013 y en tal virtud se reformaron también las vigencias de los amparos, quedando de la siguiente forma: vigencia inicial comprendida entre el 23 de junio de 2011 y el 29 de marzo de 2013 para los amparos de cumplimiento del contrato y buen manejo del anticipo; entre el 23 de junio de 2011 y el 23 de junio de 2016 para el amparo de estabilidad de la obra y entre el 23 de junio de 2011 y el 26 de enero de 2016 para el amparo de salarios y prestaciones sociales64. 61 Cuaderno de pruebas 1, folios 65 a 71. 62 Cuaderno de pruebas 1, folios 68 a 71.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 33 Con estas premisas procede el Tribunal a evaluar la pretensión cuarta, en la cual la demandante solicita que se declare que en la vigencia de la póliza acaecieron los siniestros que afectaron los amparos de manejo del anticipo y el cumplimiento del contrato 46/3851, para lo cual, examinará la extensión y contenido de cada uno de tales amparos y las circunstancias fácticas acreditadas en este proceso respecto de cada uno de ellos y que la demandante aduce con miras a demostrar su afectación. 2.
El amparo de cumplimiento del contrato En relación con el amparo de cumplimiento, en las condiciones generales de la póliza se expresa que: “1.3 Amparo de cumplimiento del contrato “Cubre a la entidad contratante contra los perjuicios derivados directamente del incumplimiento imputable al contratista de las obligaciones emanadas del contrato garantizado.
Este amparo comprende las multas y el valor de las penas pecuniarias que se hagan efectivas”.65 A este respecto y en relación con la obra que debía ejecutar el contratista y que fue materia de amparo bajo la póliza expedida por las aseguradoras, la demandante expone que consistía en la construcción de una vía para el proyecto hidroeléctrico Sogamoso y la cual tenía por finalidad sustituir un tramo de 11 km de la vía actualmente existente entre Bucaramanga y Barrancabermeja, en los sectores de Capitancitos - Puente la Paz, teniendo en cuenta que dicho tramo se vería afectado por el llenado y puesta en operación del proyecto hidroeléctrico Sogamoso adelantado por ISAGEN.66 Añade la demandante que ISAGEN S.A. ESP estaba obligada a construir una vía con iguales o mejores condiciones respecto de la vía nacional que iba a ser sustituida; además, debía restablecer y no afectar las condiciones de movilidad de las comunidades próximas a la misma por lo que el trazado y el diseño de esa vía sustitutiva no debía apartarse sustancialmente del trazado de la vía nacional.67 Dicha obligación aparece explícita en la licencia ambiental del proyecto y, por lo tanto, la vía se realizaría en parte sobre terrenos con condiciones geológicas y geotécnicas difíciles, por lo que en los diseños de obra se incluyeron medidas de estabilización para los taludes.68 Condiciones geológicas y geotécnicas complejas que obedecían a la existencia de terrenos coluviales que podían detonar procesos de remoción en masa.
Circunstancias por las cuales el INVIAS, respecto de la vía nacional, se había visto 65 Cuaderno de pruebas 1, folio 69. 66 Hechos noveno y décimo de la demanda. 67 Hecho undécimo de la demanda. 68 Hecho duodécimo de la demanda. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 34 precisada a contratar su mantenimiento constante y de esa manera garantizar la movilidad, mantenimiento y construcción de obras que había venido estando a cargo de la sociedad Unión Temporal Mantenimiento 2005 de la cual era partícipe GRODCO y, por esa circunstancia conocía de las dificultades constructivas propias de esa vía, aunque en algún momento pretendió imputar incumplimiento a ISAGÉN a este respecto, con el argumento que no había entregado los diseños que garantizaran la estabilidad de las obras, si bien los estudios previos fueron realizados por INGETEC S.A. y sirvieron de fundamento en los diseños y soluciones de ingeniería previstas en la construcción de la vía.69 De acuerdo con lo expuesto por la demandante, los miembros del consorcio alegaron que los diseños entregados por ISAGEN S.A. ESP no resultaban idóneos para la construcción de la vía y no garantizaban su estabilidad, para justificar su negativa a construir la vía en los términos en que se habían comprometido.
Este argumento igualmente fue acogido por las aseguradoras para no indemnizar a ISAGEN S.A. ESP por las reclamaciones que ésta les presentó.70 Anota la demandante que la vía sustitutiva fue terminada por ICT II S.A.S. con los mismos diseños y estudios entregados por ISAGEN S.A. ESP al consorcio y que en este momento se encuentra en operación y ha sido debidamente recibida por el INVIAS.71 Ante este contexto, en criterio del Tribunal, como en los seguros de cumplimiento el riesgo consiste en los perjuicios sufridos por la entidad contratante como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, expresada en los documentos integrantes del respectivo contrato, es preciso establecer ese plexum obligacional que era de cargo del contratista en tales documentos contractuales.
Y, como en materia de responsabilidad contractual por inejecución, por incumplimiento tardío o defectuoso, reiteradamente doctrina y jurisprudencia han proclamado que se precisa de la demostración de los elementos que la configuran, vale decir, la existencia precedente de un contrato y de obligaciones vinculantes surgidas del mismo, cuya extensión vendrá determinada por el tenor de las estipulaciones contractuales alinderadas con auxilio de la hermenéutica contractual y, de otra parte, la inejecución, el incumplimiento tardío o defectuoso imputable al deudor de las prestaciones; incumplimiento que habrá de irrogar un daño, una lesión económica en el patrimonio del contratante y que exista un nexo de causalidad entre ellos, por lo que corresponde al Tribunal ocuparse del examen de estos aspectos, lo que se cumplirá en el mismo orden en que tales presupuestos acaban de enunciarse. 3.
Los términos del contrato garantizado 69 Hecho décimo cuarto de la demanda. 70 Hecho décimo séptimo de la demanda. 71 Hecho décimo octavo de la demanda. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 35 Las partes no desconocen el documento contentivo del contrato 46/3851 suscrito por la convocante y el consorcio GS – 2010, el cual fue garantizado en distintos aspectos por la póliza de seguro de cumplimiento No. 1900352 expedida por LIBERTY SEGUROS S.A. y en la cual AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. actúa como coaseguradora con una participación del 50%.
El objeto del contrato está expresado en la cláusula primera de la siguiente forma: “EL CONTRATISTA se obliga con ISAGEN a ejecutar la construcción de las obras sustitutivas del Proyecto Hidroeléctrico Sogamoso, correspondientes a la vía sustitutiva Bucaramanga - Barrancabermeja, en el sector Capitancitos - Puente La Paz, incluidos los puentes (Grupo I) de acuerdo con el alcance definido en la cláusula segunda –ALCANCE DE LOS TRABAJOS- del presente contrato”.72 El alcance de los trabajos lo establece la cláusula segunda; dicha estipulación consagra que el contratista debe realizar actividades que son discriminadas como alcance Grupo I y consistente en la “Construcción de la vía sustitutiva Bucaramanga- Barrancabermeja, en el sector Capitancitos- Puente La Paz, entre los kilómetros 2+200 y 11+522, incluida la construcción de seis (6) puentes en concreto postensado”.
En lo relativo al alcance detallado que aparece en dicha estipulación, se enuncian distintas actividades como son: “a. Movilización del personal, materiales, equipos, etc.; requeridos para el desarrollo los trabajos objeto del Contrato. b. Construcción de instalaciones temporales (campamentos, oficinas, talleres, almacén, etc.) y los servicios asociados a las mismas. c. Desmonte y limpieza de las áreas requeridas para la construcción de las obras, instalaciones temporales, zonas de depósito y demás áreas requeridas para la ejecución de los trabajos. d. Excavaciones y movimientos de tierra requeridos para la conformación de las obras y para la construcción de las estructuras asociadas, lo cual incluye remoción de derrumbes. e. Conformación de terraplenes y rellenos. f. Estabilización de suelos. g. Conformación de taludes y ejecución de los trabajos de estabilización y revegetalización de los mismos. h. Construcción de las obras que sean necesarias para la estabilización de taludes (obras en piedra pegada, trinchos, cunetas en sacos de suelo cemento, etc). i. Ejecución de huecos de drenaje y drenes cortos (lagrimales) necesarios en los taludes y las perforaciones que sean necesarias para las obras. j. Construcción de obras de concreto. k. Construcción de la infraestructura y la superestructura de los puentes. l. Construcción de pilotes de concreto fundidos in situ. m. Colocación de concreto lanzado. n. Instalación de acero de refuerzo, acero de pre-esfuerzo y pernos de anclaje. o. Fabricación, transporte, montaje y pintura de estructuras metálicas. p. construcción de las estructuras y de las obras de arte y drenaje de las vías. q. Ejecución de la impermeabilización de estructuras. r. Instalación de tuberías de concreto simple y concreto reforzado. s. Construcción de juntas. t. Pavimentación de las vías. 72 Cuaderno de pruebas 1, folio 3.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 36 Mediante la utilización de mezclas asfálticas en caliente. u. Construcción de cercas para el cerramiento de los predios colindantes, […”],73 entre otras. El parágrafo de dicha cláusula establece: “Todos los trabajos indicados en el presente alcance deberán ser adelantados por el CONTRATISTA de acuerdo con los planos de construcción, especificaciones técnicas, instrucciones de ISAGEN y demás apartes del pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 5/436.”74 En la cláusula tercera75 se indica que son parte integrante del contrato, el contrato mismo con todos sus anexos y sus modificaciones posteriores; la orden de iniciación de los trabajos impartida por ISAGEN; las garantías y seguros que se exigen en el contrato debidamente aprobados por ISAGEN; los planos aprobados para construcción y sus modificaciones; el programa detallado de ejecución de las obras aprobado por ISAGEN y las modificaciones acordadas mediante convenio escrito firmado por los representantes legales de las partes; el acta de ajuste técnico suscrita el 30 de mayo de 2011; el pliego de condiciones, incluyendo las modificaciones al mismo durante el proceso de licitación pública y, la oferta presentada por el contratista en las partes aceptadas por ISAGEN.
Con respecto al tipo de contrato de obra, la cláusula cuarta76 establece: “El presente es un Contrato a precios unitarios y, por lo tanto, todos los riesgos inherentes a su ejecución serán a cargo del CONTRATISTA. En consecuencia, el valor final del contrato será el que resulte de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas y recibidas a satisfacción por ISAGEN, por los precios unitarios estipulados en el Anexo No. 1- LISTA DE CANTIDADES Y PRECIOS- del presente Contrato, más los pagos a que tenga derecho el CONTRATISTA en virtud del mismo”.
En este orden de ideas, las partes acudieron al esquema de contratación de precios unitarios, en el cual el precio del contrato se determina con base en la propuesta económica presentada por el contratista la cual se encuentra en el anexo No. 1 del mismo, por ende, la vinculación de personal para desarrollar la obra, la adquisición de materiales y la eventual celebración de subcontratos, eran de cuenta y riesgo del contratista.
Para efectos presupuestales, según se lee en la cláusula cuarta, el valor del contrato se estimó en la suma de $ 79.074’269.110 excluyendo IVA77. Se aclaró en su numeral 3 que los precios unitarios serían ajustados de acuerdo con lo estipulado en la cláusula sexta – AJUSTE DE PRECIOS- y que los valores resultantes serían el único reconocimiento que haría ISAGEN al contratista y, por 73 Cuaderno de pruebas 1, folios 3 y 4. 74 Cuaderno de pruebas 1, folios 4 y 5. 75 Cuaderno de pruebas 1, folio 5. 76 Cuaderno de pruebas 1, folios 5 y 6. 77 Cuaderno de pruebas 1, folio 6.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 37 tanto, cubrirían todos los costos directos e indirectos de los trabajos necesarios para cubrir con el objeto del contrato y la utilidad esperada del contratista. En dicha estipulación también se formuló la salvedad, según la cual, si durante la ejecución del contrato existía necesidad de incrementar el valor del mismo, tal ampliación se haría mediante una cláusula adicional que debía constar por escrito78.
En la cláusula quinta del contrato79 se establecieron la forma y condiciones de pago y, para ese efecto, se pactó un anticipo del 15% del valor estimado del contrato, es decir, la suma de $ 11.861’140.367 y para cuyo desembolso se pactó que el contratista debía satisfacer diversos requerimientos. Sobre el saldo restante se estableció que sería materia de facturación mensual, a través de las medidas mensuales de las obras ejecutadas, previa verificación de los cómputos de cantidades y la suscripción del acta mensual de avance de obra, las cuales serían pagadas por ISAGEN a los 30 días calendario siguientes a la fecha en que se cumplieran los requisitos para ser consideradas como debidamente recibidas; de su monto, ISAGEN podía deducir el 5% de su importe, excepto de la cuenta de anticipo, como garantía adicional de cumplimiento, como también deducir las partidas objetadas o glosas, previa información al contratista de los motivos que las originaron.
La cláusula sexta contempló el ajuste de precios80 y en relación con el plazo de ejecución del contrato, en la cláusula séptima se pactó en 550 días contados a partir de la fecha del acta de inicio del contrato y se contemplaron en el numeral 2 de esta misma estipulación unos plazos parciales, expresados en días calendario contados a partir de la orden de inicio de los trabajos, para el desarrollo de 30 actividades previstas en el contrato.
En la cláusula octava81, se especificaron las garantías y seguros que debía contratar el contratista en beneficio de la entidad contratante. En la cláusula décima primera del contrato82, las partes convinieron un mecanismo que denominaron “solicitudes”, según el cual, cualquier petición que el contratista considerara necesario formular, debía hacerlo por escrito a ISAGEN en un término de 10 días calendario contados a partir de la fecha en que hubiera ocurrido el hecho en el cual la fundamenta o desde la fecha en que tuvo conocimiento de éste, caso en el cual no suspendería los trabajos, a menos que ISAGEN decidiera hacerlo.
Como exigencias para que la solicitud fuera materia de evaluación se exigía que debía ser sustentada de manera escrita y detallada en los 30 días calendario siguientes ante ISAGEN y dándole la oportunidad de verificar su 78 Cuaderno de pruebas 1, folio 6. 79 Cuaderno de pruebas 1, folios 6 a11. 80 Cuaderno de pruebas 1, folio 11. 81 Cuaderno de pruebas 1, folios 15 a 18. 82 Cuaderno de pruebas 1, folio 22.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 38 acaecimiento y de mitigar sus efectos; en todo caso, ISAGEN debía pronunciarse en los 30 días calendario siguientes a la fecha en que reciba la sustentación a la solicitud. En materia de daños debidos a fuerza mayor83, la cláusula duodécima determinó que las partes quedarían exentas de toda responsabilidad por cualquier daño o demora en la ejecución de sus obligaciones, como resultado de causas constitutivas de fuerza mayor, debidamente comprobadas y que, en esos casos, el contratista tendría derecho a la modificación de los plazos, pero no al reconocimiento de indemnización alguna.
En la cláusula décima séptima84, relativa a cambios, ISAGEN se reservó la facultad de ordenar por escrito cambios o modificaciones en los planos, especificaciones o en el Programa Detallado de Ejecución de las Obras dentro del alcance de los trabajos previsto en la cláusula segunda del contrato, estando obligado el contratista a ejecutarlos.
Tales cambios debían notificarse con una antelación razonable y en caso que el contratista estimara que tales modificaciones impedían el cumplimiento de las obligaciones contractuales o afectaran considerablemente los trabajos o suministros ya realizados o en proceso de realizarse, o aumentaran considerablemente los costos o los plazos, debía avisarlo a ISAGEN y facilitar las comprobaciones del caso dentro de los 20 días calendario siguientes a la notificación de los cambios.
En caso de modificación de los plazos, se harían constar en actas suscritas por las partes junto con los respectivos ajustes. Igualmente, en esa estipulación se contempló un procedimiento para el pago de tales trabajos. En la cláusula décima octava 85, las partes regularon lo relativo a trabajos adicionales, entendiendo por tales “[…] los que sin estar previstos en los documentos respectivos, forman parte inseparable del objeto del Contrato”, se delimitaron las obligaciones de las partes al respecto, la forma de pago y las condiciones de reconocimiento de los costos involucrados, según se tratara de mano de obra, herramientas, equipos, materiales, equipo y mano de obra, subcontratos, porcentaje de dirección, administración, gastos generales y utilidad del contratista y liquidación de trabajos adicionales.
En la cláusula vigésima86 que las partes denominaron “Información sobre los trabajos y manifestaciones hechas por el contratista”, se expresa entre otros aspectos, lo siguiente: “a. El CONTRATISTA declara haber conocido y estudiado todo lo concerniente a la naturaleza de los trabajos objeto del presente Contrato y a los sitios donde se realizarán los mismos; las condiciones de orden público de la zona; las condiciones y limitaciones del transporte hasta el sitio de las obras, 83 Cuaderno de pruebas 1, folios 22 y 23. 84 Cuaderno de pruebas 1, folio 24 y 25. 85 Cuaderno de pruebas 1, folios 25 a 29. 86 Cuaderno de pruebas 1, folio 29.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 39 manejo y almacenamiento de materiales; la disponibilidad de mano de obra, agua, energía eléctrica, comunicaciones, combustible, vías de acceso, sitios para instalaciones temporales; las condiciones e incertidumbres meteorológicas, ambientales y de salubridad; las condiciones y características del terreno y del subsuelo; el régimen de las aguas freáticas y superficiales; la localización, calidad y cantidad de los materiales necesarios para las obras; las características de las máquinas y equipos requeridos para la ejecución de los trabajos; las reglamentaciones gubernamentales y las normatividades ambientales; …” En los literales b y c de esta estipulación 87, se dice lo siguiente: “b. El CONTRATISTA renuncia al derecho de reclamar compensación adicional, ampliación de plazo o concesiones de cualquier naturaleza como consecuencia de informaciones incorrectas o insuficientes o interpretaciones erróneas de la información mencionada en el anterior literal o por omisión de los estudios que debe hacer de acuerdo con lo establecido en el presente Contrato. c. El hecho de que parte de la información mencionada en el literal –a- de la presente Cláusula se haya suministrado al CONTRATISTA en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No.5/436, no lo releva de la responsabilidad de investigar directamente las dificultades y costos que conlleva ejecutar las obras de manera satisfactoria…”.
La cláusula trigésima segunda, estableció que el régimen aplicable al contrato correspondería a los principios y reglas del derecho privado.88 En el Anexo No. 1 del contrato aparecen la lista de cantidades y precios89; en el Anexo No. 2 se detallan las tarifas de alquiler de equipos90. Previamente a la iniciación de las obras, las partes suscribieron el 30 de mayo de 2011 un “Acta de ajuste técnico” conformada por 9 anexos91.
La orden de inicio del contrato la impartió ISAGÉN el 22 de junio de 2011 y el acta de inicio de los trabajos se suscribió el 23 de junio de 2011; el plazo de ejecución del contrato se pactó en 550 días, con lo cual la fecha de terminación quedó prevista inicialmente para el 23 de diciembre de 2012. A través de la Cláusula adicional No. 1 suscrita el 1º de noviembre de 2011, las partes acordaron modificar los plazos parciales máximos sin modificar el plazo total para la ejecución del contrato92, lo cual obedeció a solicitud del contratista de modificar el programa de obra para la construcción del tercer acceso industrial.
Mediante la cláusula adicional No. 2 suscrita el 21 de diciembre de 2012, las partes en atención a diversas diferencias que surgieron entre ellas, acordaron 87 Cuaderno de pruebas 1, folio 30. 88 Cuaderno de pruebas 1, folio 35. 89 Cuaderno de pruebas 1, folios 36 a 44. 90 Cuaderno de pruebas 1, folios 45 y 46. 91 DVD 1 cuaderno de pruebas 1, carpeta acta de ajuste técnico. 92 Cuaderno de pruebas 1, folios 47 a 52.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 40 prorrogar el plazo del contrato en 33 días calendario, es decir hasta el 25 de enero de 2013, con el ánimo de propiciar un acuerdo directo sobre tales diferencias.93 4. Los avisos de siniestro formulados por ISAGEN a las aseguradoras Mediante comunicación E – 12 - 0018729 del 14 de diciembre de 2012,94 ISAGEN informó a LIBERTY SEGUROS sobre el balance económico del contrato donde expresaba que la suma de $ 41.742’322.684 correspondía al valor por ejecutar y $ 6.849’782.510 correspondía al anticipo por ejecutar a esa fecha y, ponía de presente una serie de circunstancias que consideraba imputables al Consorcio contratista que impedían la finalización de las obras para el 23 de diciembre de 2012, como ocurría con el bajo rendimiento en la explanación de la vía, la demora en la construcción de las obras de drenaje, las suspensiones injustificadas en algunos frentes y la falta de recursos; para ese efecto, anexó 22 comunicaciones de la interventoría producidas en el período comprendido entre el 4 de enero de 2012 y el 22 de noviembre de 2012, en la que advertía al Consorcio contratista de los incumplimientos y de su incidencia en la terminación del objeto dentro del plazo contractual.
En carta E – 12 - 0019263 de 21 de diciembre de 2012, ISAGEN remitió a LIBERTY SEGUROS copia de la comunicación E - 12-0019141 dirigida al Consorcio contratista y en la cual respondía las comunicaciones UISI – 12 - 2372 y UISI – GS - 2390. Posteriormente, el 6 de febrero de 2013 mediante comunicación E - 13-00163695 ISAGEN solicitó a LIBERTY SEGUROS hacer efectivos los amparos contenidos en la póliza No. 1900352, teniendo en cuenta que a la finalización del plazo contractual, esto es, el 25 de enero de 2013, el contratista no había entregado las obras en las condiciones acordadas e informó que estaban trabajando en la determinación de la cuantía del siniestro.
El 6 de febrero de 2013, en carta E – 13 - 001882 ISAGEN informó a LIBERTY SEGUROS sobre las actividades que había desarrollado para contratar a un nuevo contratista que finalizara las obras dejadas de ejecutar por el consorcio contratista. LIBERTY SEGUROS a través de carta de 5 de marzo de 2013,96 en respuesta a comunicaciones de ISAGEN de 11 y 14 de febrero de 2013, indicó que era preciso que se acreditara la ocurrencia y la cuantía de la pérdida y añadió que: “En el presente caso es necesario además que prueben que la no terminación de las obras se debe a un hecho imputable al contratista afianzado, quien a propósito ha 93 Cuaderno de pruebas 1, folios 53 a 55,. 94 Cuaderno de pruebas 1, folios 200 a 203. 95 Cuaderno de pruebas 1, folios 177 y 178. 96 Cuaderno de pruebas 1, folios 174 y 175.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 41 manifestado que existen aspectos técnicos, específicamente los que tienen que ver con la geología del lugar y los diseños que no estuvieron a su cargo, lo que no hace viable la ejecución de las labores en las condiciones por Ustedes exigidas.
Es importante recordarles que el contratista ha insistido que ni la geología, ni los diseños de la obra dan seguridad y estabilidad a la obra, lo cual queda demostrado con un alud de tierra que desplazó las bases de la obra ejecutada”. Agregó que la cláusula vigésima quinta establecía que toda diferencia no resuelta entre las partes en un plazo de 60 días debía someterse a un tribunal de arbitramento, por lo cual, y en cuanto existía controversia sobre el desarrollo del contrato, era necesario aportar los documentos que acreditaran el siniestro y que se agotara el procedimiento arbitral respectivo.
Igualmente, les informó de la designación de la firma Pratco S.A. con el cometido de colaborar con ISAGEN en el ajuste del reclamo. En carta E – 13 - 003867 del 21 de marzo de 2013,97 ISAGEN manifestó a LIBERTY SEGUROS que no compartía su apreciación sobre la no imputabilidad del incumplimiento al contratista por haber ocurrido un alud de tierra y que no entendían que el reclamo estuviera supeditado al agotamiento del procedimiento arbitral, por cuanto esa exigencia no estaba en el clausulado de la póliza, como tampoco en las condiciones del seguro de cumplimiento que había sido expedido por la aseguradora.
LIBERTY SEGUROS en carta de 19 de abril de 2013, le expresó a ISAGEN que las controversias surgidas durante la ejecución del contrato son de carácter técnico “[… ] ya que corresponden a fallas geológicas de depósitos de colusiones en la zona del proyecto conocidas de tiempo atrás, y a problemas de diseño según el contratista, entre otros aspectos,[ …]”, reiteró su postura de esperar la decisión de un tribunal de arbitraje que evaluara los fundamentos técnicos y jurídicos y estableciera la causa determinante del incumplimiento.
ISAGEN en comunicación E - 13-009883 del 31 de julio de 2013 le ratificó a LIBERTY SEGUROS que no le era dable al asegurador exigir laudo o sentencia que declarara la responsabilidad del afianzado y que, por tanto, se ocuparían de demostrar la ocurrencia del siniestro y su cuantía. 5. La carta de reclamación de ISAGEN a las aseguradoras ISAGEN en comunicación E – 2014 - 003796 de 31 de julio de 201498 formuló a LIBERTY SEGUROS reclamación formal bajo la póliza de cumplimiento No. 1900352 respecto de los amparos de cumplimiento y buen manejo del anticipo.
En relación con el amparo de cumplimiento, ISAGEN puso de presente el incumplimiento por parte del Consorcio contratista del programa de ejecución de obras y los plazos parciales máximos como podía comprobarse en el Acta de 97 Cuaderno de pruebas 1, DVD 1B, folios 1 y 2. 98 Cuaderno de pruebas 1, folios 108 a 147. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 42 Comité de Obra No. 42 del 8 de enero de 2013 y con el peritaje rendido por el Ingeniero Miguel Antonio Rey de la firma AQUA & TERRA, el cual en el numeral 2.2. determinó que el consorcio cumplió el 16.6% del total de plazos parciales, 36.6% los cumplió con atrasos y 46.6% de los plazos parciales máximos restantes no fueron cumplidos, relaciona diversas comunicaciones de la Interventoría en el período comprendido entre el 11 de agosto de 2011 al 11 de diciembre de 2011.
En cuanto a las actividades comprendidas en el alcance del objeto del contrato, destacó que tales actividades eran determinantes para satisfacer el objeto y los plazos del contrato; respecto de las que resultaron incumplidas por el Consorcio contratista, señaló las siguientes: − -Falta de movilización del personal, materiales y equipos, pues no se desarrolló en concordancia con lo propuesto por el Consorcio, por lo que desde un principio se presentaron atrasos en las obras de explanación, pilotes y obras de drenaje y reseña algunos casos; − -Falta de planeación en la construcción de campamentos y servicios asociados, generó retrasos y contratiempos en las actividades de la obra; − Retrasos y suspensiones en el desarrollo de la explanación y ejecución de excavaciones, remoción de derrumbes y demás movimientos de tierra, obedeció a la demora y falta de personal en las actividades de desmonte y limpieza del terreno; − -Falta de conformación de terraplenes, pedraplenes y rellenos en los tiempos establecidos en el programa de obra y la negativa a atender las especificaciones técnicas del proyecto en cuanto a requisitos de los materiales de rellenos y la utilización de fuentes de materiales que había previsto en su oferta; − El contratista no adelantó la estabilización de suelos, pues al 25 de enero de 2013 se comprobó que el consorcio contratista sólo había ejecutado el 13.5% de estas actividades programadas, como aparece en el punto 2.1 F del peritaje técnico rendido por el Ingeniero Miguel Antonio Rey de la firma AQUA & TERRA; − -Incumplimiento en los trabajos de conformación de taludes y trabajos de estabilización de los mismos, como quiera que en algunos casos presentó demora injustificada, en otros fue renuente a atender las instrucciones de ISAGEN y en otros, no los ejecutó, como aparece en los puntos 2.1G, 2.1H, 2.1 y 2.1 M del peritaje técnico que acompañaron; − -Incumplimiento en la construcción de obras de concreto que estaban previstas en el literal j) de la cláusula segunda del contrato y de lo cual da cuenta el punto 2.1 J del peritaje técnico;
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 43 − -Incumplimiento en la construcción de la infraestructura y superestructura de los seis (6) puentes de la obra en el plazo de 482 días, al terminarse el plazo contractual, según aparece en el acta de entrega de las obras a ICT. Al respecto anota que “solamente estaba terminada la infraestructura de los puentes Santa María del Ramal I y Santa María Ramal II, en los puentes NN III, NN IV y Caño Seco la infraestructura estaba en proceso de construcción; en el puente Mata de Cacao no se había adelantado ninguna actividad” y añade: “En cuanto a la superestructura, solamente estaba parcialmente construida en los puentes Santa María Ramal I y Santa María Ramal II, en los demás puentes no se había comenzado la superestructura.
En las superestructuras construidas faltaba construir los parapetos, las barandas, colocar juntas de dilatación y realizar la prueba de carga”; − La construcción de obras de manejo de aguas en la vía no fue ejecutada correctamente por el Consorcio, en cuanto a la implementación de sistemas de drenaje en la vía y en los taludes con miras a limitar y reducir posibles circunstancias de inestabilidad del terreno, como lo asevera el peritaje técnico en los puntos 1.2, 1.4, 1.5, 1.6, 2.1 P y 2.1 R, lo que generó una situación propicia para la presencia de deslizamientos en la vía sustitutiva; − La construcción de los depósitos de la obra se cumplió por fuera de los tiempos propuestos; el contratista no observó el procedimiento para la adecuación de esas zonas de depósito.
En el caso del depósito No. 1, fue una causa determinante para que el Consorcio presentara retrasos en las explanaciones, como lo anota el peritaje técnico en el punto 2.1.; − En materia de otras actividades no ejecutadas por el consorcio contratista y previstas en el objeto del contrato, indica las siguientes: “Literal t. “Pavimentación de las vías mediante la utilización de mezclas asfálticas en caliente”;
Literal u. “Construcción de cercas para el cerramiento de los predios colindantes”; literal v. “ Instalación de señales viales y demarcación de vías”; w. “ Instalación de defensas metálicas, captafaros, tachas reflectivas y postes de referencia”; literal x. “ Demolición de estructuras”; literal aa. “ Desmontaje de las instalaciones temporales y reconformación de las áreas intervenidas”. − En lo relativo al incumplimiento de las instrucciones impartidas por ISAGEN mediante notas de campo, señaló que éstas eran vinculantes para el contratista, según lo estipulado en la cláusula segunda relativa al alcance de los trabajos, teniendo en cuenta que la entidad contratante se pronunciaba por conducto de la Interventoría tal y como consta en la estipulación 5.2 del contrato.
En relación con tales “notas de campo”, elaboradas por INGETEC como diseñador del proyecto y asesor en la ejecución contractual de las obras, indicó que “Estos Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 44 documentos, si bien consistían en su mayoría de a (sic) aprobaciones por parte de la Asesoría sobre la conformidad de las obras ejecutadas por el Consorcio frente a las especificaciones y diseño propuesto o incluían recomendaciones para realizar actividades finales de manera que la obra revisada se ajustara al diseño. También contenían, en un menor porcentaje, órdenes para la ejecución de detalles complementarios de las obras, ajustes puntuales de diseño o aclaraciones al mismo, conteniendo en esos casos particulares instrucciones al Consorcio, las cuales eran de obligatorio cumplimiento”, y añadió que algunas habían sido desatendidas y en otras se presentó un grave atraso en su ejecución, afectando el proyecto.
Sobre las primeras señaló que fueron incluidas tanto en el acta de entrega de la obra al nuevo contratista (GRUPO ICT II S.A.S.) como en el punto 2.8 del peritaje rendido por el Ingeniero Miguel Antonio Rey de la firma AQUA & TERRA, aportado con la reclamación. También adujo que con ella se aportó el Anexo 39, el cual contiene una tabla resumen de las consecuencias de la inejecución de los trabajos contenidos en tales notas.
Igualmente, puso de presente la negociación de una posible ampliación del plazo contractual y la negativa injustificada del consorcio a adelantar los trabajos contratados, a pesar de los comités de obra celebrados entre la interventoría y el contratista desde septiembre a diciembre de 2012. Destacó que en la comunicación INTVQ – C – 0753 – GS - 2012 de 11 de diciembre de 2012, había reseñado algunas demoras imputables al contratista, respecto de los cuales resaltó las siguientes: “1.
Demora en reanudar las explanaciones después de haber liberado los predios. “2. Demora en reanudar las actividades después de haber construido el paso provisional en k7+200. “3. Demora en continuar la explanación en el sector 1B por la obstrucción del paso debido a la construcción de las vigas del puente Santa María Ramal I. “4. Inactividad total de los trabajos en el puente Caño Seco.
“5. Rendimientos reales de excavación inferiores a los ofertados. “6. Falta de disponibilidad de acero en la obra. “7. Falta de disponibilidad de explosivos para excavación en roca. “8. Suspensión total de actividades de excavación por bajos rendimientos. “9. Insuficiente implementación de dobles turnos en la excavación. “10. Demoras en la implementación de dobles turnos en la excavación. “11.
Demoras en la implementación de concreto lanzado. “12. Demoras en la ejecución de tratamientos de estabilización (zanjas de coronación, protección con cobertura vegetal). “13. Demoras en la ejecución de trabajos de manejo de agua. “14. Demoras en la ejecución de zonas de depósito. “15. Personal y recursos insuficientes en la ejecución de los puentes”.
En este acápite de su reclamación, manifestó que el consorcio contratista había optado por presentar una reclamación económica en comunicación UISI - GS 12 - Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 45 2372 del 17 de diciembre de 2012, por supuestos sobrecostos, respecto de la cual solicitó reformular el diseño sin soporte técnico sobre la falta de idoneidad o el alcance que debía tener el rediseño, y que transcurrido más de un mes, a través de comunicación UISI - GS13 - 0080 del 21 de enero de 2013, adjuntó un documento sin firma y un documento denominado “Dictamen técnico y financiero”, elaborado por el Ingeniero Alfredo Malagón Bolaños, donde se efectuaron algunas cuantificaciones sin soporte documental o un “análisis valorable” y que mediante comunicación UISI - GS12 - 0090 del 23 de enero de 2013, remitió la declaratoria de incumplimiento del contrato por hechos imputables a ISAGEN fundamentado en la falta de un diseño técnico idóneo.
Concluye que el 25 de enero de 2013 expiró el plazo contractual y se constató que el consorcio no había concluido la totalidad de los trabajos contratados por causas a él imputables; que se había negado a ejecutarlos a pesar de la disposición de ISAGEN de ampliar el plazo contractual, y que ISAGEN se había visto precisada a contratar un tercero para que ejecutara las obras no realizadas, o llevadas a cabo por el consorcio contratista de manera deficiente.
Respeto de la falta de amortización de la totalidad del anticipo por parte del Consorcio, señala que, de conformidad con la cláusula quinta del contrato, las partes debían suscribir mensualmente actas de avance de obra, donde se daría cuenta de las obras realmente ejecutadas, para que el contratista presentara la factura correspondiente en los 10 días siguientes, momento en que ISAGEN descontaría del importe de éstas el 15% correspondiente al porcentaje de anticipo entregado.
Anota que en desarrollo de la ejecución del contrato se suscribieron diecinueve (19) Actas mensuales de avance de obra, en las que aparece el valor que ISAGEN descontaría por amortización del anticipo, una vez el contratista le presentara las facturas respectivas; así mismo, relaciona las facturas presentadas por el contratista e indica que en las facturas 126, 127, 141 y 142 ISAGEN efectúo un descuento adicional para amortizar el anticipo, de tal manera que el Consorcio amortizó la suma de $ 11.022’966.869 de la suma de $ 11.861’140.367 que le fuera entregada por este concepto, con lo cual, la suma por amortizar asciende a $ 838’173.497.
En dicha carta de reclamación del 31 de julio de 2014, en materia de perjuicios sufridos por razón del incumplimiento del contrato, reitera la existencia de múltiples incumplimientos imputables al contratista que llevaron a incumplir el objeto del contrato dentro del plazo previsto en el mismo, y que el consorcio se negó de forma abrupta e injustificada a suscribir una ampliación del plazo que permitiera la finalización de las obras, por lo que ISAGÉN sufrió y debió soportar perjuicios derivados de tales incumplimientos.
Añade que los perjuicios sufridos por ISAGEN se deben a que tuvo que contratar las obras de la vía sustitutiva no realizadas por el consorcio, con el GRUPO ICT II S.A.S., quien fue el contratista de las obras principales del Proyecto Hidroeléctrico Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 46 Sogamoso, y lo cual le implicó asumir un mayor costo para la ejecución de la obra.
Igualmente señala que ISAGEN debió asumir mayores costos consistentes en la mayor permanencia en obra de su personal, del personal SISO y ambiental, así como la mayor permanencia en obra del interventor y de la asesoría de la vía sustitutiva. Señala que esos valores se encuentran debidamente cuantificados, detallados y relacionados en el peritaje económico y financiero elaborado por el señor Sergio Lleras Restrepo de la firma AQUA & TERRA.
En dicho dictamen el valor de los costos adicionales para la terminación de la vía sustitutiva asciende a $63.719’904.853, tal como aparece numeral 4 de dicho dictamen. La anterior cifra se discrimina de la siguiente manera: − Terminación de las obras dejadas de ejecutar por el consorcio contratista $61.337’771.026. − En cuanto mayores costos por recursos de personal, corresponden a las siguientes partidas: $18’997.320 por gastos de personal SISO; gastos de personal técnico, administrativo y ambiental de ISAGEN por $189’719.607; gastos de alojamiento, alimentación, transporte y viáticos del personal de ISAGEN por $97’798.021; gastos de asesoría por $178’847.335; y gastos de interventoría y asesoría por $1.896’771.543.
En el numeral III de esta comunicación, relativo a la ocurrencia del siniestro, respecto del amparo de cumplimiento del contrato indica que el 14 diciembre 2012 mediante comunicación E – 12 - 0018729 dirigida a LIBERTY SEGUROS S.A., le informó sobre el estado del plazo del contrato 46/3851 y sobre distintas circunstancias imputables al consorcio contratista que impedían la finalización de las obras el 23 diciembre 2012.
Añadió que motivado por las manifestaciones del consorcio contratista, suscribió una modificación a la cláusula número 2 del contrato con el objeto de contar con un plazo que permitiera llegar a un acuerdo con éste para concluir los trabajos de la vía sustitutiva dentro del plazo contractual. Anota que 2 días antes del vencimiento del plazo contractual el Consorcio, mediante comunicación UISI – GS - 12 - 0090 de 23 de enero de 2013, manifestó la declaratoria de incumplimiento del contrato por hechos imputables a ISAGEN, de lo que concluye que el Consorcio contratista no ejecutó la totalidad de los trabajos en el plazo contrato previsto, por causas imputables a él y que se negó injustificadamente a ejecutar los trabajos contratados, aun contando con aprobación previa de ISAGEN y la Interventoría para ampliar el plazo contractual.
En el numeral cuarto de esta comunicación reclama bajo el amparo de cumplimiento la suma de $7.907’426.911 y de $ 838.173.497 bajo el amparo de buen manejo del anticipo. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 47 En relación con el amparo de buen manejo del anticipo, anota que el contratista no amortizó la totalidad del anticipo entregado, como tampoco devolvió parcial o totalmente a ISAGEN el valor del anticipo que no fue amortizado y que equivale a la suma de $ 838’173.497.
Con respecto a las reclamación formulada por ISAGEN S.A. ESP, LIBERTY SEGUROS S.A. mediante comunicación R 2014 - 017241 del 4 de septiembre de 2014, objetó la reclamación y para ello hizo un recuento de los hechos relativos a la celebración del contrato, la expedición de la póliza 1900352, la carta del 18 diciembre de 2012 recibida de ISAGEN en la cual notifica a la aseguradora de la afectación de la póliza por una serie de circunstancias presentadas en la ejecución del contrato garantizado, como fueron: el bajo rendimiento en los trabajos, demoras en la construcción de las obras de drenaje, suspensión injustificada trabajos en algunos frentes y la falta de recursos, todas las cuales imputan al consorcio contratista.
Indica la aseguradora que el 14 de enero de 2013 hizo un pronunciamiento señalando que: “esta compañía le hizo seguimiento a la ejecución del contrato, encontrando que a raíz de las fallas geológicas del terreno, ISAGÉN presentó los diseños tendientes a contener el talud, que no ha dado resultado. Esto se traduce que existe un hecho de fuerza mayor de un hecho de un tercero, que afecten la ejecución del contrato.
A pesar de la adecuación de tales diseños, no ha sido posible contener el terreno, razón por la cual, el afianzado ha manifestado la existencia de pérdidas económicas no atribuibles a él. Por lo tanto, se evidencia un desequilibrio financiero que pide, sea reconocido por Ustedes. Dichos problemas han generado distintas prórrogas para la ejecución del contrato, y entendemos su disposición de dar un plazo adicional tendiente a que se lleve a feliz término la ejecución del mismo.
No obstante observamos que el aparente desequilibrio económico que menciona el contratista el cual sustenta en su comunicación está afectando la ejecución del contrato”. Menciona la comunicación del 18 de enero de 2013 en la cual ISAGÉN hace un recuento de los hechos relevantes de la ejecución del contrato, y adiciona que en la comunicación de 11 de febrero de 2013 solicitó la afectación de la póliza en virtud de los perjuicios causados, actuales e inminentes, debido a que vencido el plazo del contrato las obras no habían sido entregadas.
Igualmente hace referencia la comunicación de 5 de marzo de 2013 que la aseguradora dirigió a la entidad contratante, en la cual le puso de presente que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1077 del Código de comercio, era necesario demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, y que en esa misma carta le puso de presente que el contratista había argumentado la existencia de aspectos técnicos, relacionados con la geología del lugar y los diseños que no habían estado a su cargo, lo que no hacía viable la ejecución de las obras en las condiciones exigidas por ISAGÉN. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 48 En esa comunicación la aseguradora invocó la cláusula vigésima quinta que en su numeral 2º establece que toda diferencia no resuelta entre las partes en un plazo de 60 días hábiles, deberá resolverse por un tribunal de arbitramento de carácter legal.
ISAGÉN, por su parte, en comunicación del 22 de marzo de 2013, manifestó su preocupación por la exigencia de la aseguradora que se agotara el procedimiento arbitral como requisito previo para hacer efectiva la póliza. En respuesta a dicha comunicación el 9 de abril de 2013, la aseguradora, apoyándose en las estipulaciones contractuales, indica que agotado ese procedimiento arbitral se podrían determinar las respectivas responsabilidades y la aseguradora procedería de conformidad.
Añade que en comunicación del 14 mayo de 2013, ISAGÉN remitió a la aseguradora copia de la comunicación que le han enviado al consorcio contratista y en la cual negaba cada una de las pretensiones que éste le había formulado. Anota la aseguradora que en el mes de agosto de 2013 el contratista le había hecho llegar copia de la demanda arbitral que había promovido por razón de los diseños presentados por ISAGÉN y la falta de gestión en la compra de terrenos sobre los cuales debía desarrollarse la obra.
Manifiesta que el afianzado, respecto de la reclamación que ISAGÉN le presentó a LIBERTY SEGUROS, había manifestado que el consorcio no había podido ejecutar el objeto del contrato dentro del plazo previsto para el efecto por razón de sustanciales y constantes incumplimientos incurridos por ISAGÉN desde la etapa precontractual. Dichos incumplimientos, según manifestó el contratista, habían consistido en: planeación inadecuada del contrato; entrega al consorcio de diseños extemporánea y desordenadamente; entrega al consorcio de diseños incompletos; suministro al consorcio de diseños que no contemplaban soluciones respecto de las particulares condiciones geológicas y geotécnicas del terreno por donde pasaría el trazado de la vía objeto del contrato, es decir, que no permitían garantizar la estabilidad las obras por parte del consorcio; entrega extemporánea de predios que se requerían para la oportuna ejecución de los trabajos; incumplimiento de los deberes de buena fe, colaboración y de realización de los mejores esfuerzos; incumplimiento de las obligaciones que, en calidad profesional, tenía a su cargo; incumplimiento de la obligación de pagar las mayores cantidades de obra y las obras adicionales.
Los mencionados incumplimientos –según el consorcio contratista- lo habían colocado en razonable imposibilidad de cumplir sus obligaciones, por lo que le impidió ejecutar el objeto contractual dentro del plazo estipulado. Que el contratista consideraba que a partir del momento en que no había aceptado justificadamente suscribir la prórroga del plazo del contrato en los términos que ISAGÉN pretendió imponerle, ISAGÉN había adoptado un cambio intempestivo y radical de su conducta respecto de la que había tenido durante Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 49 toda la ejecución del contrato y muy cerca de la expiración del plazo contractual, le imputa incumplimientos al consorcio que no había mencionado anteriormente, máxime cuando nunca se le había impuesto una multa o apremio alguno al consorcio contratista, y que en criterio del contratista el tribunal de arbitramento que se había convocado era el juez competente para determinar las causas por las cuales el consorcio no había podido terminar las obras dentro del plazo contractual pactado, y así mismo, para pronunciarse sobre la responsabilidad que le atañe a las partes sobre el particular y en consecuencia ordenar las condenas a que hubiere lugar.
En relación con la afectación del amparo de cumplimiento, la aseguradora manifestó que el contratista se había opuesto por considerar que los incumplimientos de ISAGÉN habían colocado al consorcio en la razonable imposibilidad de cumplir con el objeto contractual en el plazo previsto para ello, causándole además cuantiosos perjuicios que eran materia de la demanda arbitral promovida contra ISAGÉN. Que respecto del amparo de buen manejo del anticipo, el contratista señaló que pretendía que el Tribunal de arbitraje se pronunciará sobre las causas que le impidieron la ejecución del objeto contractual y las cuales la habían imposibilitado también para amortizar y legalizar el anticipo que se reclama, y el cual, reiteró, fue invertido totalmente en las obras objeto del contrato; también expresó que el contratista ejecutó obras adicionales y mayores cantidades de obra que no habían sido reconocidas ni pagadas por ISAGÉN y que de haber sido reconocidas, le habrían permitido la amortización del saldo faltante del anticipo y el cual insistió, se encontraba invertido en la obra.
Destaca la aseguradora que para la afectación de la cobertura de cumplimiento, el asegurado debe demostrar que el afianzado incumplió la ejecución del objeto contratado, que tal incumplimiento fue causado por un hecho imputable a éste y que, el mismo le causó perjuicios directamente relacionados con la ejecución del contrato como, por ejemplo, los sobrecostos para terminar las labores dejadas de realizar por el contratista; y en relación con el amparo de anticipo pone de presente la forma como está expresada la cobertura en la póliza y le señala que para afectar este amparo se requiere que acredite que el anticipo entregado al contratista, no se invirtió o que se invirtió inadecuadamente y se pruebe que dicha suma no fue devuelta por el contratista.
Como causales de objeción señala la de falta de acreditación de la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida. En relación con este último, indica que los peritajes aportados por ISAGÉN se apoyan en conceptos emitidos por la entidad contratante y por la firma interventora pero no incluyen información que soporte técnicamente y demuestre cuál fue la realidad de los diseños, sus ajustes, el estado del terreno, la viabilidad de las obras en las condiciones exigidas por ISAGÉN y si era o no necesario efectuar ajustes adicionales.
Dice que, si bien aparece una cantidad considerable de ítems, no se menciona que era imposible continuar con la ejecución de la obra porque no garantizaba la estabilidad de la misma, lo cual resultaba improcedente respecto de la viabilidad de la obra y de la seguridad para los trabajadores y usuarios. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 50 En materia de sobrecostos, la aseguradora estima que, de acuerdo con lo que allí aparece, era necesario efectuar ajustes en los diseños y especificaciones de la obra para atender los problemas de estabilidad del terreno, y que los valores y trabajos que allí se mencionan corresponden a labores y trabajos diferentes a los que inicialmente se estipularon en el contrato garantizado.
En materia del amparo de anticipo, la aseguradora manifestó que como ISAGÉN lo ha expresado, no fue posible la liquidación bilateral del contrato, que el contratista argumentó que invirtió la totalidad de los dineros recibidos y que adujo que se le adeudan sumas de dinero por obras adicionales y mayores cantidades de obra que no han sido reconocidas y que, de reconocerse, haría que la totalidad de anticipo estuviera totalmente invertido, por lo que las circunstancias relacionadas con este amparo son materia de decisión por el tribunal de arbitraje convocado por la entidad contratista.
Expresa igualmente la aseguradora, que la condición octava de las condiciones generales de la póliza entre particulares, establece que cuando de la documentación aportada para la demostración de la ocurrencia del siniestro, así como de la cuantía de la pérdida, para ella presente incertidumbre sobre su responsabilidad, se requerirá sentencia judicial en firme o un laudo arbitral, si fuere el caso, por lo cual la aseguradora expresa que se abstiene de efectuar pago alguno, pues de esa manera, aduce ella, acata la cláusula vigésima quinta del contrato garantizado y se atiene a lo que resuelva el tribunal de arbitraje, y si eventualmente hiciera un pago, lo haría conforme con las condiciones generales de la póliza, los valores asegurados y las demás estipulaciones del contrato de seguro.
Respecto de la proporcionalidad, señala que se encuentra pactada en la condición segunda de las condiciones generales de la póliza y de acuerdo con la cual, si el incumplimiento es parcial, la cuantía de la indemnización se liquidará deduciendo de la suma asegurada, la proporción correspondiente a la parte que hubiere sido satisfecha y atendiendo a que el porcentaje de cumplimiento es del 52.79 % al aplicarlo sobre el valor asegurado del amparo de cumplimiento de $ 7.907’426.911, resultaría que la indemnización máxima sería de $4.174’232.268, siempre y cuando sea acreditado que el incumplimiento es imputable al contratista y que los perjuicios causados superan dicho valor; en auxilio de su postura cita el artículo 1596 del Código Civil relativo a la cláusula penal.
Finalmente, pone de presente el coaseguro del 50% existente con AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. 6. Los incumplimientos aducidos por ISAGÉN Como acaba de apreciarse con base en la reclamación formulada a LIBERTY SEGUROS S.A., lo cual se reitera en la demanda promovida contra el consorcio contratista, para ISAGEN el contratista no ejecutó la totalidad de los trabajos en el Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 51 plazo contractual previsto, por causas imputables a él y se negó injustificadamente a ejecutar los trabajos contratados, aun contando con su aprobación y la de la interventoría para ampliar el plazo contractual.
En efecto, en el proceso arbitral promovido por ISAGÉN en contra del consorcio contratista, como consecuencia de la demanda presentada en junio de 2013, sustituida en diciembre de 2013, proceso distinguido inicialmente con el número 2971, dicha entidad solicitó que se declarara que el contratista había incumplido e incurrido en mora respecto de lo siguiente: en las obligaciones contraídas según el contrato 46/3851; en la ejecución del objeto contractual; en las actividades previstas en la cláusula segunda del contrato; en los plazos máximos parciales pactados; en las obligaciones previstas en la cláusula undécima y décima séptima; en los rendimientos teóricos ofertados; en el suministro de material para rellenos; por no realizar en tiempo y de manera adecuada los ensayos requeridos para confirmar la idoneidad de los materiales; en los programas de obra; en el suministro de equipos en las cantidades, calidades y tiempos requeridos, al no contar con los explosivos necesarios; en la ejecución de los trabajos para el manejo de aguas; en la ejecución de los trabajos solicitados mediante notas de campo; al negarse a ejecutar el objeto contractual y abstenerse de negociar y acoger la ampliación de los plazos contractuales; al abstenerse de utilizar sus conocimientos y experiencia previa en la zona donde se ejecutó el objeto del contrato; respecto de condiciones geológicas, climáticas y riesgos derivados de la construcción de carreteras en terrenos con formaciones de coluviones; abstenerse de revelar la calidad de accionista de Autopistas de Santander S.A., no obstante encontrarse en situación de conflicto de intereses por ser accionista y controlante de la mencionada persona jurídica; por no atender las obligaciones y deberes de la ingeniería referenciados en la cláusula décima novena del contrato 46/3851 y en la ley 842 de 2003, entre otros.
En las pretensiones de condena, solicitó la indemnización por parte del contratista por concepto de daño emergente y de lucro cesante por la suma de $ 63.599’207.215. De acuerdo con lo expuesto por la demandante en el hecho septuagésimo de la demanda de este proceso arbitral, la inejecución de las obras de la vía sustitutiva que debía adelantar el consorcio contratista se comprueba con el acta de entrega de las obras a la sociedad Grupo ICT II S.A.S., documento que obra en el expediente y que se denomina “Proyecto Hidroeléctrico Sogamoso - Contrato No. 46/3344- Vía sustitutiva Bucaramanga - Barrancabermeja, acta de entrega de las obras según acta de acuerdo No. 40”, suscrita el 1º de abril de 2013 y que remite al Anexo No. 1, en el cual se encuentra un detalle y un registro fotográfico con indicación del estado de los distintos tramos, depósitos y puentes que integran las obras de la vía sustitutiva.99 99 CD – F – 253 - P8 - T.2971- Anexo 3- Demanda ISAGEN Vs Miembros del Consorcio GS 2010 (prueba trasladada).
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 52 En los hechos de la demanda presentada contra el consorcio contratista (proceso 2971), se afirma que a la finalización del plazo contractual, esto es, el 25 de enero de 2013, la Interventoría determinó que el valor del contrato ascendía $ 79.074’269.110 sin IVA y que según actas de avance mensual de obra y proyecto de acta de liquidación del contrato, los trabajos ejecutados por el consorcio contratista correspondían a $39.880’757.084 sin incluir IVA y sin considerar ajustes ni obras adicionales, lo cual arrojaba que la ejecución del contrato era del 50.43%.
De manera que el estado de la obra al finalizar el plazo contractual fue verificado por la Interventoría y se desprende de las actas de recibo parcial de obras y del informe mensual de la obra, remitido por la Interventoría a ISAGÉN en marzo de 2013. En cuanto a los incumplimientos en que incurrió el contratista durante la ejecución del contrato y que impidieron que la vía fuera terminada en el plazo pactado en el contrato, la demandante, en la reclamación formulada a LIBERTY SEGUROS S.A. mediante comunicación E – 2014 - 003796 del 31 de julio de 2014,100 los precisa en los siguientes hechos: Falta de movilización del personal, materiales y equipos; falta de planeación en la construcción de campamentos y servicios asociados; demora y falta de personal en las actividades de desmonte y limpieza del terreno que produjo retrasos y suspensiones en el desarrollo de la explanación y ejecución de excavaciones, remoción de derrumbes y demás movimientos de tierra; falta de conformación de terraplenes, pedraplenes y rellenos en los tiempos establecidos y negativa a atender las especificaciones técnicas en cuanto a requisitos de los materiales de rellenos y la utilización de fuentes de materiales que había previsto en su oferta; falta de estabilización de suelos; incumplimiento en los trabajos de conformación de taludes y trabajos de estabilización de los mismos, demora injustificada en algunos casos, renuencia a atender las instrucciones de ISAGÉN en otros e, inejecución total en algunos más; incumplimiento en la construcción de obras de concreto; incumplimiento en la construcción de la infraestructura y superestructura de los seis (6) puentes de la obra; ejecución defectuosa de obras de manejo de aguas en la vía, en materia de implementación de sistemas de drenaje en la vía y en los taludes con miras a limitar y reducir posibles circunstancias de inestabilidad del terreno; construcción de los depósitos de la obra por fuera de los tiempos propuestos e inobservancia del procedimiento para la adecuación de esas zonas de depósito; diversas actividades no ejecutadas por el Consorcio contratista expresamente previstas en el objeto del contrato; incumplimiento de las instrucciones impartidas por ISAGÉN mediante notas de campo.
La falta de terminación y entrega de la vía sustitutiva Bucaramanga - Barrancabermeja, en el sector Capitancitos - Puente La Paz, incluidos los puentes (Grupo I), correspondiente al Proyecto Hidroeléctrico Sogamoso, obedecen en sentir de ISAGEN a causas imputables al contratista, teniendo en cuenta que la 100 Cuaderno de pruebas 1, folios 108 a 147.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 53 obra mencionada debía ser adelantada de acuerdo con los planos de construcción, especificaciones técnicas, instrucciones y demás apartes del pliego de condiciones de la licitación pública No. 5/436, lo cual conllevaba para el contratista, la ejecución de diversas actividades para poder materializar el objeto contractual y que al no ser ejecutadas, o ejecutadas de manera tardía o defectuosa, desencadenaron que al 25 de enero de 2013, fecha de vencimiento del plazo contractual, la vía sustitutiva no estuviera finalizada en su totalidad.
ISAGÉN, en la demanda promovida contra el consorcio contratista (proceso 2971) aduce que como consecuencia de la no entrega de la vía sustitutiva, se vio en la necesidad de contratar a un nuevo contratista para la ejecución de las obras e incurrir en sobrecostos para su terminación, los cuales estima en la suma de $63.599’207.215, de la cual da cuenta la comunicación E – 2014 - 003796 de 31 de julio de 2014.101 El valor de los perjuicios ($63.719’904. 853) lo explica en el numeral 4º del peritaje económico y financiero elaborado por el señor Sergio Lleras Restrepo de la firma AQUA & TERRA, de la siguiente manera: terminación de las obras dejadas de ejecutar por el consorcio contratista por $61.337’771.026 y en mayores costos por recursos de personal, según las siguientes partidas: $ 18’997.320 por gastos de personal SISO; gastos de personal técnico, administrativo y ambiental de ISAGÉN por $189’719.607; gastos de alojamiento, alimentación, transporte y viáticos del personal de ISAGÉN por $97’798.021; gastos de asesoría por $178’847.335; y gastos de interventor por $1.896’771.543.
Por su parte, el Consorcio estima que la falta de terminación del contrato de construcción de la vía obedece a hechos imputables a ISAGÉN, por la falta de idoneidad de los diseños entregados y la demora en la entrega de predios localizados en el lugar de la obra, a lo cual añade otras actividades que debían desarrollarse en la fase de ejecución del contrato por parte de la demandante y las cuales, en su criterio, resultaron incumplidas.
Tales aspectos serán examinados a continuación. 7. Los incumplimientos que el Consorcio imputa a ISAGÉN De acuerdo con lo expuesto por ISAGÉN en la carta de reclamación E – 2014 - 003796 del 31 de julio de 2014102, el Consorcio le hizo llegar una reclamación económica mediante comunicación UISI - GS 12 - 2372 de 17 de diciembre de 2012, por supuestos sobrecostos en la ejecución del contrato 46/3851, en la cual solicitó en esencia reformular el diseño de la obra encargada.
Posteriormente a través de la comunicación UISI - GS13 - 0080 del 21 de enero de 2013, se le entregó un documento sin firma y un documento denominado “Dictamen técnico y financiero”, elaborado por el Ingeniero Alfredo Malagón Bolaños, con unas cuantificaciones que, en criterio de ISAGEN, no tenían soporte documental o un “análisis valorable” visible; dos días después mediante comunicación UISI - GS12 - 0090 del 23 de enero de 2013, se le oficializó la configuración de la condición 101 Cuaderno de pruebas 1, folios 108 a 147. 102 Ídem.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 54 resolutoria tácita del contrato sustentada en la supuesta entrega de diseños que no ofrecían soluciones técnicas idóneas para terminar la vía sustitutiva. Como aparece en la primera comunicación mencionada en la reclamación103, para el Consorcio GS 2010, el incumplimiento de ISAGÉN obedeció a: entrega tardía de los predios para la ejecución del proyecto; falta de definición oportuna de la fuente de la que debía extraerse el material de relleno; entrega tardía de los estudios, diseños y planos de construcción; modificación constante de éstos últimos; entrega de diseños que no brindaban soluciones satisfactorias respecto de las particulares condiciones geológicas y geotécnicas del terreno por donde pasaría el trazado de la vía objeto del contrato; ejecución de obras impagadas y falta de pagó de mayor cantidad de obra.
En esa misma comunicación, el contratista afirma que de haberse presentado un retraso en el ritmo de ejecución del contrato, ello ocurrió en razón a los diseños y a la demora de ISAGEN en la entrega de los predios por donde atravesaría la vía sustitutiva. Respecto de los perjuicios sufridos, el consorcio contratista aduce que corresponden a los siguientes factores: − Sobrecostos derivados de la imposibilidad de facturar conforme a lo previsto en la oferta del consorcio y en el pliego; − Utilidad dejada de percibir en razón de la imposibilidad de ejecutar en su integridad el contrato; − Costo financiero derivado de la imposibilidad de facturar conforme a lo previsto en la oferta del consorcio y en el pliego; − Sobrecostos de concretos por reactividad del álcali agregado; − Sobrecostos por stand by de equipos; − Mayor costo del equipo de pilotaje; − Cantidades de obras ejecutadas y no pagadas al consorcio; − Obras adicionales no pagadas al consorcio.
La reclamación del Consorcio del 18 de diciembre de 2012, complementada posteriormente con el documento denominado “Dictamen técnico y financiero” elaborado por el Ingeniero Alfredo Malagón, fue respondida por ISAGÉN mediante carta E – 13 - 0005/33 de abril 22 de 2013. 103 Cuaderno principal 2 del proceso 2965, folio 330 proceso 2965 (prueba trasladada).
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 55 Con posterioridad a dicho reclamo, es decir, el 27 de junio de 2013, el Consorcio presentó solicitud de convocatoria de un Tribunal de arbitraje para dirimir las diferencias surgidas con ISAGÉN en la ejecución del contrato 46/3851 y que en el acervo documental que obra en el expediente se identifica como proceso 2965.
En las pretensiones de la demanda, el Consorcio solicita la declaratoria de incumplimiento de ISAGÉN, por los siguientes hechos: − No entregar estudios y diseños idóneos, adecuados y suficientes, habida cuenta que los diseños fueron modificados por causas ajenas y no imputables al consorcio GS 2010; la falta de idoneidad de los diseños entregados por ISAGÉN ocasionaron afectación al contratista, al igual que el incumplimiento de la obligación de adoptar oportunamente soluciones respecto de los diseños; − No entregar los predios necesarios para la ejecución de la obra, por lo que el consorcio no pudo ejecutar la obra conforme al procedimiento constructivo contenido en la memoria técnica y como dicho proceso constructivo no pudo ser ejecutado afectó la estructura de costos; − No definir oportunamente los materiales de relleno a utilizar; − No pagar las mayores cantidades de obras y obras adicionales al Consorcio GS 2010; − Ejecución del contrato 46/3851 en condiciones distintas a las inicialmente previstas en el pliego de condiciones y en la oferta presentada; − Alteración de la conmutatividad original de las prestaciones del contrato 46/3851; − Riesgo del diseño; − Perjuicios económicos derivados del incumplimiento de Isagén. La reforma de la demanda fue presentada por el Consorcio, el día 12 de junio de 2014, frente a lo cual ISAGÉN formuló las siguientes excepciones de mérito: − El contrato 46/3851 se rige por el derecho privado y, por consiguiente, le corresponde el régimen propio del derecho privado y de la ley mercantil; − El Consorcio es un contratante incumplido y no está legitimado para reclamar perjuicios.
A este respecto le imputa: incumplimiento del objeto contractual y de las actividades determinadas como alcance del contrato; incumplimiento del programa de ejecución propuesto por el consorcio; Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 56 incumplimiento de los plazos parciales máximos establecidos en la cláusula séptima; incumplimiento al no ejecutar las obras de acuerdo con las instrucciones de ISAGÉN, los planos, especificaciones técnicas de la obra y demás apartes del pliego de condiciones.
Anotó también que la Interventoría registró por escrito los incumplimientos del Consorcio, le informó de ellos y lo requirió para que los satisficiera; precisa que tales incumplimientos se aprecian desde el acta de Comité de obra No 7 y en las subsiguientes; enuncia 21 cartas que dan cuenta de atrasos104; en materia de campamentos relaciona 3 cartas; sobre explanación 10 cartas; en conformación de terraplenes, pedraplenes y rellenos 7 cartas; en estabilización de suelos 2 cartas; en conformación de taludes y ejecución de trabajos de estabilización 7 cartas; en construcción de infraestructura y superestructura de los puentes 8 cartas; en suministro de acero para puentes y demás obras 3 cartas; construcción de las estructuras y de las obras de arte y drenaje de las vías, así como obras necesarias para el manejo de aguas 43 cartas; depósitos 12 cartas, y presentación de informes mensuales 7 cartas.
En cuanto a los diseños, ISAGEN manifestó: (i) que los entregó en plazos razonables; (ii) que estuvieron a cargo de INGETEC; (iii) que son adecuados para realizar la obra y (iv) que el Consorcio trató de valerse de una supuesta falta de idoneidad de los mismos para negarse a cumplir con sus obligaciones contractuales y cambiar la modalidad de contratación convenida. 8.
El incumplimiento como riesgo asegurado Luego de haberse hecho referencia a los incumplimientos imputados entre ISAGEN y el Consorcio GS – 2010, pasa el Tribunal a abordar el estudio de la ocurrencia o no del riesgo amparado por la póliza No. 1900352 del contrato No. 46/3851, perfeccionado para la construcción de la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja que por ley estaba obligada a realizar ISAGEN105, en virtud de la inminente inundación de la antigua vía que pasaba por ese mismo sector como consecuencia del embalse de la represa que hace parte del proyecto Hidrosogamoso, para lo cual procede a analizar de entrada el pliego de condiciones con el fin de establecer: (i) si el contratista tenía la carga de informarse de las condiciones del terreno;
(ii) si el contratista tuvo acceso a la información geológica y geotécnica de la zona a intervenir y (iii) si con la información técnica entregada, era factible terminar y entregar la obra dentro del plazo contractual convenido. 104 Cuaderno principal 2, proceso número 2965, folio 20 de la contestación - folio 264. (prueba trasladada). 105 En el artículo 3 de la Ley 56 de 1981, se lee: “Las entidades propietarias que con el lleno de los requisitos legales acometan las obras de qué trata la presente Ley, están en la obligación de pagar, reponer o de adecuar a su cargo, con las características necesarias y similares de uso, todos los bienes del Estado que por causa de los trabajos desaparezcan o se destruyan total o parcialmente y que sean indispensables para la nueva estructura regional”.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 57 8.1 El pliego de condiciones Lo primero que observa el Tribunal es que desde el pliego de condiciones el contratista estaba advertido de su carga de revisar minuciosamente los documentos constructivos de la vía sustitutiva que le fueron entregados y además de informar o ponerle de presente a ISAGEN, cualquier error o inconsistencia que hubiese detectado en ellos durante su labor de verificación. En efecto, se lee en el numeral 5.9 denominado “PLANOS, ESPECIFICACIONES Y REPLANTEOS”, lo que sigue: “Una vez recibidos los planos que ISAGEN debe suministrar según lo indicado en el presente Pliego de Condiciones, el CONTRATISTA deberá revisarlos cuidadosamente y advertir a ISAGEN por escrito sobre cualquier error u omisión que descubra u observaciones que desee hacer, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de recibo…”106.
(Subrayas del Tribunal). Más adelante se señala: “La aprobación de los procedimientos de excavación por parte de ISAGEN no relevará al CONTRATISTA de su responsabilidad por la protección de todos los taludes excavados en la obra. Las excavaciones podrán ser iniciadas solamente cuando se hayan realizado los trabajos necesarios para el correcto manejo de aguas y se tengan listos los equipos, elementos y materiales necesarios para la protección de las superficies excavadas.
El CONTRATISTA deberá llevar a cabo las excavaciones colocando los soportes y protecciones necesarios y ejecutando el manejo de aguas requerido, en un todo de acuerdo con lo estipulado en estas especificaciones y en los respectivos planos. Si el CONTRATISTA no cumple con los anteriores requerimientos, ISAGEN podrá ordenar al CONTRATISTA suspender los trabajos hasta cuando se coloque la protección especificada o hasta que se hayan realizado los trabajos de mejoramiento que se consideren necesarios.
Tal suspensión no dará lugar a compensación económica alguna ni a extensión de los plazos en la terminación de los trabajos requeridos. […] “El CONTRATISTA deberá planificar los accesos temporales que requiera para la ejecución de los trabajos de corte abierto y para la realización de los trabajos mencionados en este capítulo. En general, el CONTRATISTA deberá considerar las condiciones de inestabilidad existentes o potenciales, para la construcción de las obras y los accesos a los sitios de trabajo.
El CONTRATISTA deberá presentar para aprobación de ISAGEN los diseños de estos accesos con el alineamiento, cortes, obras de arte y la información necesaria para la evaluación de las obras de estabilidad propuestas”.107 (Subrayas del Tribunal). Nótese pues que el manejo de aguas y la falta de estabilidad del terreno fueron preocupaciones puestas de presente a los oferentes desde el pliego de 106 Página 58 del pliego de condiciones. 107 Páginas 16 y 17 de la segunda parte del pliego de condiciones.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 58 condiciones. Incluso, quedó expreso en el mencionado documento contractual, la carga del futuro contratista de informarse de estas circunstancias particulares de la obra y, además, de informar hallazgos derivados de la revisión de los documentos técnicos del proyecto.
En esta etapa de selección del contratista también se elevaron consultas, en el siguiente sentido: “(…) Solicitamos que en los ítems de excavación para ambos grupos se diferencien las cantidades entre excavación en material común y la excavación en roca. Es evidente que esta es una de las actividades representativas para la ejecución de los proyectos.
Como está establecido en este momento no solo es un elemento subjetivo para el proponente, sino que puede traducirse en problemas de desequilibrio económico para el proyecto ”. 108 (Subrayas del Tribunal). Frente a lo cual ISAGEN respondió: “No obstante lo anterior, ver numeral 16 del literal B -MODIFICACIONES AL PLIEGO DE CONDICIONES- del presente Adendo, en el cual para efectos de preparación de las Ofertas por parte de los posibles Oferentes, se incluye el Anexo No. 5 al presente Adendo, mediante el cual se adiciona al Pliego de Condiciones el Apéndice E – Geología y Geotecnia- en la Parte V – INFORMACIÓN DE REFERENCIA-“.
En el acápite de antecedentes del mencionado documento contractual, se lee: “En el informe “Estudio geológico-geotécnico vía sustitutiva Bucaramanga - Barrancabermeja” (ISAGEN - INGETEC S.A., 2008a) se han identificado procesos que afectan el comportamiento de la vía Bucaramanga - Barrancabermeja, tales como caídas de bloques, erosión en la base de los taludes, fallas en terraplenes por acumulación de agua, hundimientos de la banca, agrietamientos y presencia de flujos masivos de grandes bloques en matriz arcillosa”109.
(Subrayas del Tribunal). Y, específicamente sobre los coluviones señala: “Se localizan a lo largo de la vía sustitutiva y están alojados sobre pendientes medias y bajas de las laderas. Se destacan los depósitos localizados sobre el sector de La Renta y Capitancitos y en general en toda el área de inestabilidad que presentan buenos afloramientos en las márgenes de las quebradas La Leoncita, La Leona, Caño Seco, Mata de Cacao y La María (Planos E3-LT-4.1- GEO-001 y E3-LT-4.1-GEO-010 del (…) 108 Consulta 39 y respuesta de ISAGEN, visible de la página 5 a la 6 de la adenda al pliego de condiciones. 109 CD- F-251A-P8-2971- Anexo 1- Demanda Isagen vs. Miembros del Consorcio GS- 2010.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 59 “Estos depósitos están constituidos por una relación cantos - matriz variable dependiendo del tipo de roca del que provienen, contienen bloques subangulares, con diámetros entre 0,5 y 4 m de arenisca, arenisca conglomerática, con contenido menor de lutitas orgánicas grises y negras; la matriz presenta generalmente un alto contenido de fracción arcilla y localmente una componente areno - arcilloso.
Su espesor estimado oscila entre 3 y 50 metros, los mayores espesores se encuentran en el área intermedia de los túneles, en la cuenca de la quebrada La María, y en el sector de la Renta”.110 También se hace la siguiente descripción del terreno: “En esta unidad se observan una serie de escarpes en roca, de forma escalonada en dirección E-W, entre ellos existen superficies estructurales semiplanas correspondientes a los planos de estratificación, esta geoformas presenta un fuerte carácter erosivo por acción de infiltración de aguas superficiales, lo que acelera los procesos exógenos que dan forma a esta unidad.
Está contenida en pendientes entre 30% y >100% en las laderas y de 0% a 30% en las superficies entre los escarpes (Plano E3-LT-4.1-GEO-005 del…) “Su origen es principalmente estructural-denudacional, acompañado por procesos erosivos y fenómenos de remoción en masa activos, esta unidad se rige por una dinámica distensiva de fallamiento normal en dirección E-W y vergencia al Sur con alto grado de buzamiento, la actividad reciente de estas estructuras es evidenciada en la continuidad de los procesos erosivos y de remoción en masa.
El incipiente desarrollo de los drenajes, favorece la acumulación de agua, y la posterior ocurrencia de flujos de lodo, trasportando material a la parte baja de los escarpes. Está ubicada en la divisoria de aguas de las Quebradas Mata de Cacao y Caño Seco”111. Sobre la geología detallada de la vía sustitutiva se expone: “En los años sesenta se inició el estudio y diseño de la vía actual Bucaramanga – Barrancabermeja.
Los técnicos, consientes de la problemática geológica en el trazado de La Renta – Mata de Cacao – Rio Sogamoso, consideraron estudiar otras soluciones para las alternativas viales sustitutivas, como la que hoy conduce al municipio de Sabana de Torres, sin embargo, la excesiva longitud de estas alternativas, llevaron a adoptar la ruta que hoy baja por La Renta – La Leona – Mata de Cacao hasta Puente La Paz.
Desde que comenzaron los trabajos de construcción por la firma SIAC LTDA empezaron a surgir los problemas geológicos materializados en abundantes desprendimientos de roca, movimientos de material coluvial de gran volumen y hundimientos progresivos de la banca de la vía, problemas que persisten en la actualidad. […] 110 Página 16 ídem. 111 Página 26 ídem.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 60 “Este análisis arrojó como resultado un mapa de zonificación del comportamiento de las laderas desde el punto de vista de la estabilidad, haciendo énfasis en el tramo comprendido entre la Quebrada la María y la Renta, en donde el sector Oriental de la Quebrada Caño Seco presenta los mayores problemas de inestabilidad, caracterizados por la presencia de movimientos en masa activos, intensa erosión superficial y presencia permanente de flujos de lodo y sobresaturación de suelo y rocas lutíticas (Zona 5 del plano E2-LT1.3-GEO-VS-6 en ISAGEN-INGETEC S.A., 2008a). […] “La alternativa 2A recorta en aproximadamente 1 Km el paso por el área inestable y corre hacia el Norte su trazado en la zona comprendida entre las Quebradas Mata de Cacao y Caño Seco caracterizada por escarpes escalonados en roca con procesos de remoción en masa lentos y de poca profundidad en roca meteorizada y diaclasada, requiriendo medidas de estabilización más manejables”112.
También se describen varios sectores de la vía sustitutiva, así: “Sector entre la cuenca de la quebrada La María y la quebrada Mata de Cacao (K2+000 a K6+800) “La morfología en este tramo, corresponde a laderas coluviales, donde se presentan procesos morfodinámicos como erosión superficial y concentrada en forma de surcos, reptación y presencia esporádica de flujos de escombros por represamiento de drenajes… “El depósito coluvial presenta una marcada susceptibilidad a la erosión en presencia de agua, condición que puede generar inestabilidad en los cortes a realizar para la construcción de la vía. Para los afluentes de la Quebrada la María se sugiere tener en cuenta la alta capacidad de arrastre de su cauce en épocas de invierno en el diseño de las obras proyectadas en estos lugares”113. […] “Sector quebrada Mata de Cacao – quebrada Caño Seco y La Renta (K6+800 a K11+655) “K6+800 a K8+208 “El sector se caracteriza por una morfología con características similares a la descrita para el tramo comprendido entre las abscisas K4+250 a K6+800 y hace parte de la Zona 7 en la clasificación de zonas inestables (Plano E2-LT1.3-GEO- 112 Página 42 ídem. 113 Página 52 ídem.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 61 VS-5 del Informe ISAGEN-INGETEC S.A., 2008a). Con relación a la actividad morfodinámica de las laderas, se aprecia hacia la parte alta evidencias de flujos activos y algunos inactivos con dirección de movimiento hacia la quebrada Mata de Cacao, condición que refleja una alta susceptibilidad a los procesos de remoción en masa y que eventualmente, con los cortes a realizar para la construcción de la vía sustitutiva, se podría deteriorar la estabilidad de la ladera; además, se aprecia una capacidad de arrastre importante de materiales de la quebrada Mata de Cacao…”114 De las conclusiones del mencionado estudio, el Tribunal destaca: “La actual vía de carácter nacional que comunica Bucaramanga con Barrancabermeja, será sustituida en un tramo de 11.6 Km, entre el sector de puente la Paz y el sector de la Renta, atravesando formaciones con edades entre el Cretácico y el Terciario, las cuales se encuentran cubiertas parcialmente por suelos residuales, producto de la meteorización de la roca y Depósitos Coluviales del Cuaternario, de espesor variable.
“El área de influencia de la vía sustitutiva ha sido afectada por estructuras de origen tectónico, principalmente de tipo distensivo, generando una serie de rupturas normales paralelas a los drenajes principales, las cuales se localizan entre las fallas La Salina y Bucaramanga – Santa Marta, que definen el corredor tectónico del área de estudio.
Se destacan plegamientos correspondientes a sinclinales amplios y anticlinales frecuentemente fallados por su eje, con orientación preferencial al Noreste, como el Anticlinal de Río Sucio y el Sinclinal de los Naranjos, localizados en la Flexión del Chucuri; la cual constituye el rasgo tectónico más importante ubicado al este del trazado de la vía y que se encuentra limitado por dos zonas de esfuerzos paralelas entre sí”115 De lo anterior el Tribunal infiere dos aspectos importantes: el primero, que el sector de Mata de Cacao fue estudiado a profundidad desde antes de ejecutar la obra, debido a su alta inestabilidad y a la probabilidad elevada de que se presentaran derrumbes sobre el trayecto y, el segundo, que el mencionado Anexo estaba dedicado a ilustrar de manera detallada a los oferentes, respecto de la geología y geotecnia de la vía sustitutiva, en razón de su alta incidencia para la determinación de los precios unitarios a ofertar.
También observó el Tribunal, de parte de uno de los interesados en la licitación, la siguiente manifestación: “Es de amplio conocimiento que aunque el trazado de la vía sustitutiva del Grupo I obedece a una buena elección, es bien sabido que en el sector se presentan inestabilidades geológicas de importante magnitud que pueden entorpecer el buen 114 Página 58 ídem. 115 Página 75 ídem.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 62 desarrollo de las obras o en un momento dado podrían afectar obras ya ejecutadas”116. (Subrayas del Tribunal). De lo anterior el Tribunal concluye que los oferentes sabían que, no obstante la viabilidad técnica del trazado, la obra se debía realizar sobre un terreno de gran inestabilidad geológica que podía aumentar la dificultad constructiva de un proyecto que per se e in se era considerado complejo.
Lo anterior fue corroborado por el Ingeniero Miguel Antonio Rey al responder una pregunta del panel arbitral sobre el grado de dificultad de la obra a realizar, en el siguiente sentido: “Es complejo en el sentido de que en todo el corredor, en los 9 y algo de kilómetros objeto de este contrato, había evidencias de la presencia de material de depósitos coluviales, o sea de material inestable en el momento en que se ejecutaran excavaciones a lo largo de eso”117.
Otro hecho que en criterio del Tribunal alertó a los oferentes del riesgo geológico de la vía sustitutiva, fue sin duda el derrumbe ocurrido en el sector de La Leona a pocos días del vencimiento del plazo para presentar ofertas, esto es, el 22 de diciembre de 2010. Sobre el particular, el testigo Andrés Rincón manifestó: “Y entonces en esta acta de ajuste técnico económico se reflejaban todas las condiciones que para su momento eran claves para las partes, algo bien importante y es que en esta acta de ajuste técnico económico se incluyó algo que para todos era conocido y fue que a inicios de diciembre del 2010 en la zona de Santander por la temporada invernal de finales del 2010 hubo un sector que se llama el sector de La Leona y en ese sector de La Leona hubo una comunicación de la vía que existía, la vía nacional, para esa época obviamente no estaba la vía sustituida y ese sector dejó incomunicado a lo que es Bucaramanga con Barrancabermeja y fue una situación que en términos generales no solamente ocurrió ahí sino que todo Santander sufrió y Bucaramanga quedó incomunicado de las demás regiones del departamento.
“Ese evento ocurrió a inicios de diciembre, la fecha no la tengo muy precisa pero creo que fue el 8 de diciembre, eso fue antes de que los oferente presentaran sus ofertas que fue el 22 de diciembre, entonces en el acta de ajuste técnico económico se dejó claro que Isagen al tener que atender esa entrega de la vía al Invías que se estaba haciendo la validación de mantener el corredor de vía en ese sector de La Leona; esa situación se le dio a conocer al consorcio GS 2010 que era con quienes estábamos haciendo el ajuste técnico económico y a bien lo aceptaron que esa condición existía desde esa firma del acta de ajuste técnico 116 Consulta 44 vista en la página 8 del documento denominado “Adendo” al pliego de condiciones. 117 De la hoja 69 a la 70 de las transcripciones del 4 de agosto de 2016.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 63 económico que se hacía previa a la firma del contrato. Eso es lo que surtió en lo que fue el trámite de licitación”118. (Subrayas del Tribunal). En ese sentido, el señor Gustavo González Cossio, Director de la Interventoría de la obra sustitutiva señaló: “Los diseños los recibió la supervisión de Isagén y los entregó al Consorcio a la semana siguiente de haber iniciado el contrato, básicamente se entregaron todos los planos de construcción de la vía en todo el tramo incluyendo el tramo final de la parte de la Leona a pesar de que Isagén en un documento que se firmó antes de la firma del contrato, hay un documento de ajuste técnico, un acta de ajuste técnico en donde Isagén se reservó digamos el derecho o informó al contratista que la última parte de la leona estaba en revisión del diseño y que podría efectivamente llegar a cambiar, pero aun así, esa entrega de esos planos que fueron los planos de planta… y de las secciones transversales para la construcción de la explanación se entregaron como le digo, la semana siguiente a la firma del contrato”119.
Situación que también fue advertida por el perito Luís Fernando Orozco, al señalar: “El acta de ajuste técnico se presenta en mayo de 2011 e incluye la posibilidad del cambio de trazado a partir del K9+700 como producto del deslizamiento de La Leona de diciembre 20 de 2010. Para la fecha era de público conocimiento el problema de inestabilidad de la zona de La Leona”120.
A este respecto, en el acápite de consideraciones del acta de acuerdo No. 1, se lee: “Que no obstante lo anterior, teniendo en cuenta los cambios que geomorfológicamente se han presentado a causa de la falla de la Leona en el último tramo de la vía sustitutiva del asunto, ISAGEN informó al CONTRATISTA y a la INTERVENTORÍA que era necesario realizar una revisión y ajuste a los diseños en el tramo final de la vía”121.
Es decir que ISAGEN le advirtió al Consorcio GS – 2010 desde antes incluso de la presentación de las ofertas que la definición geotécnica del sector de La Leona se realizaría durante su ejecución; mejor, este sector estaba pendiente de ajuste en razón al movimiento de una gran masa de terreno ocurrido a comienzos de diciembre de 2010, en dicha zona.
A este respecto, el Ingeniero Alberto Marulanda señaló: “La carretera que nosotros diseñamos cumple expresamente con eso y lo demuestra el comportamiento que ha tenido, la carretera está operada, se hizo, 118Hoja 9 de las transcripciones del 5 de agosto de 2016. 119 De la hoja 8 a la 9 de las transcripciones del 9 de marzo de 2015 (prueba trasladada). 120 Página 209 del escrito de aclaraciones del dictamen, el cual se puede revisar en el DVD 239 que obra en el folio 130 del cuaderno principal 3 de este trámite arbitral (prueba trasladada). 121 DVD 2 del cuaderno de pruebas 4.1, folio 33 parte II de VII (prueba trasladada).
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 64 tiene movimientos, ha tenido algunos movimientos, el tráfico se ha mantenido y la carretera presta mucho mejor servicio que lo prestó durante 40 años la otra carretera; entonces el hecho de que yo haya, en el tramo inicial ya mencioné que en la parte de La Leona que afectó 2 kilómetros y medio más de la vía nacional que quedó ahí, pues hubo que hacerle el rediseño a esa parte final para incorporarla en lo que debía construir Grodco.
“Si a eso es el cambio al que se refiere, pues fue ajustarse a lo que había ocurrido en una enorme masa por un sector que se sabía que tenía derrumbes, es decir a nadie se le transmitió que esto no iba a ser así y aquí me parece importante referenciar que la discusión contractual no puede ser opinión y es la que me ha pedido, si el diseño de la carretera es perfecto o no, el tema es, se le dijo al contratista algo distinto de lo que encontró?, se le obligó a construir algo que no estuviera reflejado en los planos y en las especificaciones?, el tema no era la mejor conexión Bucaramanga Barranca, era, construyó Grodco o tuvo problemas en su construcción que fueran contrarios a lo que decían los pliegos y lo que se le anunció?”122.
(Subrayas del Tribunal). Recuérdese que por medio de la comunicación E – 11 - 002977 del 16 de mayo de 2011, ISAGEN le informó al Consorcio GS – 2010 que su propuesta económica había resultado preseleccionada para la realización de la obra sustitutiva123. El Tribunal considera importante recordar aquí lo señalado tanto en el pliego de condiciones como en el contrato de obra respecto de la asunción de riesgos por parte del contratista, bajo la modalidad de precios unitarios.
En efecto, se lee en lo pertinente de la página 58 del pliego de condiciones, lo que sigue: “De acuerdo con lo anterior, no habrá lugar a reconocimiento por parte de ISAGEN de mayores costos o modificación de plazos o modificación de precios unitarios, por las modificaciones que surjan a los diseños para licitación en los planos de construcción, y por lo tanto, el CONTRATISTA deberá tener en cuenta este hecho en sus precios unitarios”124.
(Subrayas del Tribunal). Lo anterior fue ampliado en los literales b), c), f) y g) de la cláusula vigésima del contrato, en los siguientes términos: “b. El CONTRATISTA renuncia al derecho de reclamar compensación adicional, ampliación de plazo o concesiones de cualquier naturaleza como consecuencia de informaciones incorrectas o insuficientes o interpretaciones erróneas de la información mencionada en el anterior literal o por la omisión de los estudios que debe hacer de acuerdo con lo establecido en el presente Contrato c. El hecho de que parte de la información mencionada en el literal -a- de la presente Cláusula se haya suministrado al CONTRATISTA en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 5/436, no lo releva de la 122 Hoja 30 de las transcripciones del 2 de septiembre de 2016. 123 DVD F. 238, visto cuaderno principal 3, folio 131, carpeta denominada “comunicaciones” (prueba trasladada). 124 DVD 1, cuaderno de pruebas 1, folio1, carpeta denominada “01.
PLIEGO DE CONDICIONES LICITACIÓN PÚBLICA NO 5-436” Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 65 responsabilidad de investigar directamente las dificultades y costos que conlleva ejecutar las obras de manera satisfactoria,… f. El CONTRATISTA manifiesta que ha determinado bajo su exclusiva responsabilidad cada uno de los elementos necesarios para establecer el precio de cada unidad de obra, así como el precio de cada uno de tales elementos. g. El CONTRATISTA manifiesta que bajo su propia responsabilidad ha establecido cuales son los factores que pueden afectar la determinación de los precios unitarios”125.
(Subrayas del Tribunal). Es evidente entonces que el contratista asumió una carga de previsibilidad o conocimiento en cuanto a la disposición de maquinaria y equipos, provisión de materiales, selección de fuentes para su extracción, selección de personal o conformación de cuadrillas de trabajo para la ejecución de la obras, entre otros aspectos, que debió haber revisado en detalle para efectos de presentar una propuesta económica que previera en términos razonables el costo de dichos factores con miras a formular una oferta realmente competitiva.
El 16 de mayo de 2011 mediante comunicación E – 11 - 0020982, ISAGEN convocó al contratista para una reunión con el propósito de realizar el ajuste técnico de la oferta, conforme con lo señalado en el numeral 4.8 del pliego de condiciones. Resultado de las reuniones del 23 y 30 de mayo de 2011, llevadas a cabo en las instalaciones de ISAGEN, se elaboró el acta de ajuste técnico, de la cual el Tribunal extracta lo que sigue: − En el literal f del acta de ajuste técnico, se lee: "Información empalme vía nacional.
ISAGEN informa al OFERENTE sobre un posible cambio en el trazado de la vía Sustitutiva Bucaramanga - Barrancabermeja a partir del K9+700, lo cual debe ser previamente aprobado por el INVIAS".126 − En el anexo 4 del acta de ajuste técnico, se lee: “No se cuenta con la aprobación de la licencia ambiental para la variante al diseño desde el K10 hasta el final del proyecto”.127 El Tribunal considera importante aclarar que si bien es cierto no se señala expresamente en el acta de ajuste técnico que el cambio de diseño se realizaría en el sector de La Leona, no lo es menos que las coordenadas “K9+700 y K10” coinciden con el tramo final de la vía sustitutiva por donde efectivamente se encuentra el mencionado coluvión (La Leona). 8.2 El contrato de obra 125Cuaderno de pruebas 1, folios 29 y 30. 126 Página 4 del acta de ajuste técnico que puede ser vista en el CD 1 del folio 1 del cuaderno principal 1. 127 Hoja 42 del anexo 4 del acta de ajuste técnico.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 66 El contrato de obra se celebró entre el CONSORCIO GS – 2010128 e ISAGEN el día 13 de junio de 2011, bajo la modalidad de precios unitarios con el siguiente objeto contractual: “ejecutar la construcción de las obras sustitutivas del Proyecto Hidroeléctrico Sogamoso correspondiente a la vía sustitutiva Bucaramanga- Barrancabermeja, en el sector Capitancitos- Puente La paz, incluidos los puentes (Grupo l) de acuerdo con el alcance definido en la Cláusula Segunda- ALCANCE DE LOS TRABAJOS- del presente contrato”.
La cláusula segunda, por su parte, contiene un listado detallado de las obligaciones del Contratista incluyendo alrededor de 30 hitos de construcción. De hecho, puede decirse que previendo que se trataba de una obra compleja se dispuso en el contrato que ISAGEN estaría facultado para presentar observaciones al contratista sobre el desarrollo de sus labores, indicándole si lo consideraba pertinente, los ajustes que fueran del caso.
Es así como en lo pertinente de dicha previsión contractual, se encuentra estipulado lo siguiente: “(Clausula) SEGUNDA – ALCANCE DE LOS TRABAJOS. Para dar cumplimiento al objeto del Contrato, EL CONTRATISTA realizará las siguientes actividades…2. ALCANCE DETALLADO: ee. Las demás actividades y obras que sea necesario ejecutar para la completa y oportuna construcción y entrega en operación de las obras que hacen parte del objeto del presente Contrato.
PARÁGRAFO: Todos los trabajos indicados en el presente alcance deberán ser adelantados por el CONTRATISTA de acuerdo con los planos de construcción, especificaciones técnicas, instrucciones de ISAGEN y demás apartes del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 5/436”. (Negrillas del Tribunal). Por otro lado, se pactó el valor del contrato en la suma de $79.074.269.110, bajo la modalidad de precios unitarios, con un anticipo de $11.861.140.367, equivalente al 15% del valor de la propuesta económica aceptada.
Ahora bien, las partes convinieron que el contrato se debía ejecutar en 550 días contados a partir de la fecha definida en la orden de iniciar las obras por parte de ISAGEN, lo cual ocurrió el día 23 de junio de 2011, como quedó demostrado en el proceso. El plazo contractual fue ampliado de común acuerdo por 33 días, extendiendo la fecha de entrega de las obras del 23 de diciembre de 2012 al 25 de enero de 2013.
Para el Tribunal este clausulado se encontraba intervenido por el acuerdo al que llegó el MINISTERIO DE TRANSPORTE, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – 128 Conformado por CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMINGUEZ – SANDO S.A., con una participación del 51% y CI GRODCO EN C.A. INGENIEROS CIVILES, en el porcentaje restante (49%). Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 67 INVIAS-, el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES –INCO- e ISAGEN, debido al impacto que el proyecto hidroeléctrico Sogamoso representaba para la infraestructura vial del país. En efecto, en una de las versiones del Acta suscrita por las mencionadas entidades129, se lee: “ISAGEN sustituirá la vía actual en el sector Capitancitos – Puente La Paz, por una vía de una calzada bidireccional, pavimentada y debidamente señalizada, de acuerdo con la normatividad aplicable y vigente.
“ISAGEN adelantará a su cargo, directamente o a través de un tercero, el diseño de la vía sustitutiva en el sector Capitancitos – Puente La Paz, bajo los criterios establecidos en el Manual de Diseño Geométrico de Carreteras, del Instituto Nacional de Vías, 2008, para una vía en calzada sencilla bidireccional, garantizando el mejor alineamiento para la estabilidad de la vía y la continuidad operacional y funcional de la vía Bucaramanga – Barrancabermeja. […] “ISAGEN antes de iniciar las obras de la vía, presentará la información respectiva para aprobación y visto bueno del grupo interdisciplinario e interisticional (sic), conformado por Invias y Inco, según la cláusula décimo quinta. […] “Estas obras serán entregadas en operación y a satisfacción del grupo interdisciplinario e interisticional (sic), antes del llenado del embalse del Proyecto Hidroeléctrico Sogamoso. […] “ISAGEN constituirá de conformidad con lo previsto en la cláusula ____________, las siguientes pólizas: a. Garantía Única de Cumplimiento. b. Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual. c. Póliza contra todo daño. c. (sic) Póliza de garantía y Estabilidad de las obras y de los diseños, en las cuales aparecerán como beneficiarios el Invias o el Inco”.
(Subrayas del Tribunal). Así pues, entre el MINISTERIO DE TRANSPORTE, el INVIAS, el INCO e ISAGEN se acordó sustituir la vía que sería inundada por el embalse Hidrosogamoso por una igual o mejor en el mismo sector por donde la anterior pasaba; es decir, por una zona llena de coluviones y con alta inestabilidad geológica. 129 Vista del folio 328 al 336 del cuaderno de pruebas No. 1 de los procesos acumulados No. 2965, de la prueba trasladada a este proceso.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 68 El hecho de que el MINISTERIO DE TRANSPORTE, el INVIAS, el INCO e ISAGEN hayan seleccionado de común acuerdo el sector por donde debía pasar la mencionada obra sustitutiva, es diciente para el Tribunal de la imposibilidad de seleccionar un trazado que estuviera completamente exento de coluviones o de inestabilidad geológica.
Sobre la imposibilidad de cambiar el trazado de la vía sustitutiva por un sector exento de coluviones, el Ingeniero Alberto Marulanda explicó: “Allí era claro que la gran oposición que existía era que se quería un trazado diferente y mostraban ese derrumbe de diciembre del 2010 como el ejemplo de que por allí no debería estar la comunicación de Bucaramanga con Barrancabermeja e insistió y participaron, eso era un foro en que todo el mundo hablaba y donde, en un momento dado ante la insistencia de los representantes de los que tenían la concesión o querían extender la concesión manifestaron que como ingenieros ellos no harían una carretera por un coluvial; el Alcalde de Barranca pidió la palabra y dijo, para mi sorpresa, miren, yo les quiero decir, yo soy un geólogo y como geólogo puedo decir que yo no puedo aceptar que aquí se diga que no se puede hacer una carretera por un coluvial porque eso querría decir que no podemos hacer carreteras en Colombia.
“Ahí entendí que lo que había era un clamor de querer tener una solución para los bumangueses de que no cruzara por ese sector, pero el mandato, como ya expliqué, era hacerlo por ahí porque la autoridad ambiental quería reemplazarle a la gente que vivía en ese sector su carretera por cual podían comunicarse con una u otra ciudad, irse por donde otros sectores era imposible, el ejemplo de la recta de ese derrumbe es un magnífico ejemplo de lo que puede ocurrir en coluviales cuando no se hacen las obras de ingeniería requeridas para tratar de mitigar el efecto del agua en la estabilidad de ese tipo de terreno”130.
(Subrayas es nuestra). Sobre el deber legal de ISAGEN de reponer los bienes del Estado que hayan desaparecido por virtud de obras de generación de energía, en este caso una vía que hace parte de la Red Vial Primaria a cargo de la Nación, el artículo 3 de la Ley 56 de 1981131, dispone: “Las entidades propietarias que con el lleno de los requisitos legales acometan las obras de que trata la presente Ley, están en la obligación de pagar, reponer o de adecuar a su cargo, con las características necesarias y similares de uso, todos los bienes del Estado que por causa de los trabajos desaparezcan o se destruyan total o parcialmente y que sean indispensables para la nueva estructura regional”.
(Subrayas del Tribunal). El artículo 6 ejusdem, por su parte, le da preponderancia al impacto social y ambiental que pueda llegar a tener la obra sustitutiva sobre otros factores como, 130 Hoja 20 de las transcripciones del 2 de septiembre de 2016. 131 Por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica, y acueductos, sistemas de regadío y otras y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 69 por ejemplo, la complejidad del trazado o la favorabilidad geotécnica132. Lo anterior en criterio del Tribunal no significa que la inestabilidad del terreno no sea un factor determinante a la hora de seleccionar el sector por donde debía pasar el tramo que ISAGEN se comprometió a restablecer; simplemente lo que se busca con este tipo de obras es disminuir al máximo la afectación o el deterioro a la calidad de vida de la comunidad.
El Tribunal considera que esta especie de dirigismo contractual del contrato sub examine, también se hace evidente por haberse acordado entre el INVIAS, el INCO (hoy ANI) e ISAGEN que el Contratista seleccionado por su idoneidad y experiencia debía constituir una póliza de estabilidad de la vía a favor del INVIAS, lo cual por obvias razones limita la autonomía de los contratantes, en cuanto a cambiar de sector o a que el contratista no constituyera póliza de estabilidad de la obra a favor del INVIAS.
De las previsiones contractuales que gobernaron el contrato celebrado entre ISAGEN y el CONSORCIO GS - 2010, para la construcción de la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja, el Tribunal estima relevante destacar las siguientes: (i) la décimo primera; (ii) la décimo séptima y (iii) la vigésima. En la referida al procedimiento que debe agotar el contratista para efectos de elevar cualquier solicitud a ISAGEN (la cláusula décimo primera), se señala: “a. Cualquier solicitud que el CONTRATISTA considere pertinente hacer, deberá comunicarla por escrito a ISAGEN dentro de los diez (10) días calendario siguientes, contados a partir de la fecha en que hubiere ocurrido el hecho en el cual la fundamenta, o desde la fecha que en la cual tuvo conocimiento de tal hecho […] c. Toda solicitud, para ser evaluada, deberá ser sustentada de manera escrita y detallada ante ISAGEN dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha en que hubiere ocurrido el hecho, dándole la oportunidad de verificar las circunstancias motivo de la misma y la posibilidad de mitigar sus efectos en caso de que se compruebe que los hubiere […] e. En caso de que el CONTRATISTA no presente la solicitud o la sustentación de la misma dentro de los plazos acordados en la presente Cláusula se entenderá que el CONTRATISTA ha renunciado al respectivo derecho y no tendrá derecho a pagos o a plazos adicionales a los previstos en el presente Contrato”.
(Subrayas del Tribunal). Obsérvese, pues, que en principio la presentación intempestiva o extemporánea de cualquier solicitud por parte del Contratista, le generaba consecuencias adversas en cuanto al reconocimiento de sumas dinerarias y plazos adicionales para la ejecución del objeto contractual. 132 Que a la letra señala: “Para determinar los beneficios, la posible incidencia de las obras y mejorar la calidad de la vida de los habitantes de la región, la entidad propietaria deberá realizar un estudio económico y social que hará parte del estudio ecológico a que se refiere el artículo 28 del Código de Recursos Naturales, que contendrá, de una parte, consideraciones sobre la incidencia de las obras en las condiciones económicas, sociales y culturales de las comunidades o grupos humanos que habiten el área de influencia, y de la otra, las recomendaciones y propuestas sobre las obras o rubros necesarios para la mejor inversión de los recursos”.
(Subrayas del Tribunal). Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 70 A su turno, en la cláusula décimo séptima se establece el mecanismo para que ISAGEN pudiera implementar diferentes cambios a los planos, especificaciones o al programa detallado de ejecución de las obras, en los siguientes términos: “Si el CONTRATISTA encuentra que tales modificaciones le impiden el cumplimiento de alguna de sus obligaciones contractuales o que afectan considerablemente los trabajos o suministros ya efectuados o en proceso de efectuarse, o le incrementan apreciablemente los costos de la obra o sus plazos, deberá avisar por escrito a ISAGEN y suministrar las demostraciones correspondientes dentro de los veinte (20) días calendario siguientes al recibo de la notificación por escrito de los cambios propuestos.
Si el CONTRATISTA no hiciere ninguna manifestación o no hiciere la demostración correspondiente dentro de este término se entenderá que el cambio no tiene ninguna de las consecuencias anotadas, y por lo tanto no habrá lugar a compensación alguna por parte de ISAGEN o ampliación de plazos. En caso que los cambios dieren lugar a modificaciones de plazos se harán constar en un acta suscrita por las Partes, en la cual se establecerán los ajustes a que haya lugar… ISAGEN comunicará su decisión o solicitará al CONTRATISTA mayor información sobre el cambio propuesto dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de recibo en ISAGEN de su solicitud, quedando entendido que el CONTRATISTA continuará los trabajos conforme al Programa Detallado de Ejecución de las Obras, planos y especificaciones vigentes mientras se produce la decisión de ISAGEN, a menos que ésta expida una comunicación en sentido diferente.
El plazo anterior podrá ampliarse de común acuerdo entre las Partes”. (Subrayas del Tribunal). El Tribunal considera que aquí no solo se pactó el ius variandi a favor de ISAGEN, sino además el deber que tenía el contratista de informar si los cambios o modificaciones al diseño o al programa detallado de ejecución, habían impactado el ritmo de avance de la obra o causado un perjuicio.
También observa el Tribunal que en la cláusula vigésima el Contratista declara “haber conocido y estudiado todo lo concerniente a la naturaleza de los trabajos objeto del presente Contrato y a los sitios en donde se realizarán los mismos; las condiciones de orden público de la zona; las condiciones y limitaciones del transporte hasta el sitio de las obras, manejo y almacenamiento de materiales; la disponibilidad de mano de obra, agua, energía eléctrica, comunicaciones, combustible, vías de acceso, sitios para instalaciones temporales; las condiciones e incertidumbres meteorológicas, ambientales y de salubridad; las condiciones y características del terreno y del subsuelo; el régimen de las aguas freáticas y superficiales; la localización, calidad y cantidad de los materiales necesarios para las obras; las características de las máquinas y equipos requeridos para la ejecución de los trabajos; las reglamentaciones y las normatividades ambientales; las leyes laborales y costumbres locales referentes a salarios, cargas y prestaciones sociales; las restricciones, depósitos y derechos de aduana que rigen en Colombia para la importación de los equipos, maquinarias, herramientas y repuestos (…) El hecho de que parte de la información mencionada en el literal - a- de la presente cláusulas se haya suministrado al CONTRATISTA en el Pliego Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 71 de Condiciones de la Licitación Pública N o. 5/436, no lo releva de la responsabilidad de investigar directamente las dificultades y costos que conlleva ejecutar las obras de maneras satisfactoria”.
(Subrayas del Tribunal). El Tribunal estima importante recordar que en el ámbito de la contratación privada el artífice profesional tiene una alta carga de previsibilidad, en razón a que debe conocer o prever por virtud de su arte u oficio, los defectos de la materia en donde realizará la obra que le fue encargada, so pena de perder el derecho a reclamar el precio convenido o asumir responsabilidad por un defecto que por su condición de profesional en la construcción debe saber.
Sobre el alcance de las prestaciones en el contrato de obra, la doctrina ha señalado que la obligación del artífice configura una típica obligación de resultado en donde la asunción de riesgos para obtener la remuneración de la obra, llega hasta el momento de la entrega a satisfacción de la misma al Contratante133. En el contrato de obra civil la carga de conocimiento y verificación de las condiciones contractuales es ardua para el artífice o contratista, teniendo en la cuenta que además de los especiales conocimientos y calidades personales por las cuales se le ha contratado, se comprometió a realizar una obligación de resultado (entregar la obra encargada por el contratante).
Lo reconocido por el contratista en esta cláusula, en el sentido de haber tenido acceso a la información más relevante para la realización de las obras, se encuentra además en consonancia con la obligación que él asumió de revisar los documentos contractuales entregados en el proceso licitatorio para la elaboración de la respectiva oferta.
De ahí que el Tribunal infiera que el Consorcio GS - 2010 estaba enterado del riesgo geotécnico del proyecto y de que el sector de La Leona estaba pendiente de definición. Refuerza lo anterior el hecho de que dentro de los soportes de la reclamación económica que aportó el Consorcio GS - 2010 con la comunicación UISI - GS-13- 0080 del 21 de enero de 2013, se haya señalado lo que sigue: “Que se conocía la existencia de Coluviones en los terrenos donde se construye la vía, es innegable, pero esta no puede ser la excusa de ISAGEN para argumentar que el Contratista debía conocer las circunstancias de ejecución, pues ellas están íntimamente asociadas a los diseños.
Aquí no se cuestiona la conocida calidad de los terrenos sino la idoneidad de los diseños para construir una vía sobre dichos terrenos. No es de aceptación entonces, que el hecho de que El Contratista haya recibido los diseños entregados por ISAGEN pueda significar que aquel ha aceptado que tales diseños eran apropiados para la clase de terreno al que se enfrentaba, ni que 133 Cfr. AZAR, Aldo Marcelo.
“Obligaciones de medios y de resultado”, Buenos Aires, 2012, p. 333 y ss. Aquí en p. 334 se lee: “[E]l resultado no se identifica con la producción de la obra, sino con su consecución; no es la actividad de creación o modificación, sino el bien ejecutado, transformado, concluido”. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 72 haya asumido la obligación de verificación de su aptitud o no para la obra a desarrollar, pues ello no estaba al alcance del conocimiento del Contratista sino en la ejecución; distinto a la posición del diseñador ISAGEN, quien contaba con los estudios necesarios y con toda la información que les permitía conocer su aptitud para el desarrollo y culminación de la obra en las condiciones de calidad y estabilidad que se impone para la misma”134.
(Subrayas del Tribunal). Es decir que el incumplimiento que el Consorcio le imputó a ISAGEN para invocar la condición resolutoria tácita del contrato de obra No. 46/3851, no tuvo como sustento, en estricto sentido, el deber de información del contratante sino la falta de idoneidad de los diseños de la vía sustitutiva para acometer su construcción en un terreno inestable, frente a lo cual, por la importancia que tiene para el sub iudice pasa el Tribunal a pronunciarse. 8.3 Los diseños de la vía sustitutiva En relación con los diseños de la vía sustitutiva se sostuvo en el sub lite, lo que sigue: Posición de la demandante: Señala ISAGEN que el contratista decidió sin justa causa activar la condición resolutoria tácita del contrato de obra por no habérsele entregado supuestamente diseños idóneos para la construcción de la vía sustitutiva, lo cual se convirtió en el centro del debate jurídico de este litigio135.
Aduce además que el Consorcio “se negó injustificadamente a finalizar la obra – aun contando con la disposición de ISAGEN y diseños adecuados para ese efecto-, lo que significó un incumplimiento imputable al Consorcio de su obligación contenida en la cláusula primera del Contrato, y el rompimiento injustificado de las tratativas de las partes sobre la continuación de la obra, todo lo cual constituye el siniestro que reclama ISAGEN a las ASEGURADORAS”136.
También sostiene que la primera manifestación del Consorcio GS – 2010 relacionada con la idoneidad del diseño data del 18 de diciembre de 2012, esto es, a menos de una semana de extinguirse el plazo contractual, lo cual en su sentir demuestra un repentino cambio de postura en cuanto a la extensión del plazo concedido para realizar la obra y las condiciones de construcción de la vía sustitutiva137. 134 Prueba trasladada que se encuentra en el CD No. 1 cuaderno de pruebas 1, folio 651 del proceso 2965, denominado “Correspondencia cruzada 2011 -2013”.
(prueba trasladada). 135 Página 81 de los alegatos de conclusión. 136 Página 83 de los alegatos de conclusión. 137 De la página 84 a la 87 de los alegatos de conclusión. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 73 A continuación, hace un breve excursus sobre diferentes actas de comité de obra138, el testimonio del director de la obra y de algunas comunicaciones del Consorcio139, para destacar que “en la fecha de las anteriores manifestaciones, el CONSORCIO no informó de algún perjuicio que ello le implicara, o de diseños inviables o que no cumpliría su obligación contenida en la cláusula primera del Contrato afianzado, simplemente son manifestaciones de un contratista que le informa a su contratante su voluntad de cumplir el objeto contratado, entre otras, ampliando el plazo”140.
Prosigue afirmando que tanto el Consorcio como la Interventoría analizaron las causas justificativas de la ampliación del plazo contractual sin que de ello se pueda inferir responsabilidad alguna de los contratantes. Después de citar el testimonio del Director de la Interventoría, agregó que la comunicación del 8 de octubre de 2012 refleja las negociaciones entre los contratantes para lograr la extensión del plazo de ejecución de las obras, mas no la exoneración de responsabilidad del contratista.141 Posteriormente, llega a la siguiente conclusión: “Como no existió incumplimiento de ISAGEN de entregar diseños técnicamente idóneos –pues se demostró que si lo eran-, esto necesariamente conlleva a que los miembros del Consorcio se rehusaron a cumplir sus obligaciones sin estar legitimados para ello.
La condición objetiva de incumplimiento que consagran tanto los artículos 1609, 1549 del Código Civil y como el 870 del Código de Comercio no se cumplió para que fuera alegada por el CONSORCIO”142. De ahí remite a diferentes pruebas técnicas, periciales, testimoniales y documentales que obran en el expediente que en su criterio demuestran: (i) que el diseño de la vía sustitutiva era idóneo143;
(ii) que la correspondencia cruzada entre el Consorcio y la Interventoría no demuestra un mal diseño144; (iii) que las notas de campo no implican necesariamente modificación del diseño o son indicadoras de un diseño incompleto o deficiente145; (iv) que es imposible que desde la etapa de diseño se puedan avizorar con suficiente precisión los derrumbes que se presentarían durante la ejecución del proyecto 146;
(v) que de los diseños entregados al contratista era posible inferir la ocurrencia de derrumbes147; (vi) que la obra se terminó por otro contratista con los mismos diseños148; (vii) que los 138 Más exactamente las actas 32, 33, 35 y 39. 139 Como lo son la comunicación UISI-GS12-2218 del 5 de noviembre de 2012 y la UISI-GS12- 2255 del 16 de noviembre de 2012. 140 Página 92 de los alegatos de conclusión. 141 Página 96 de los alegatos de conclusión. 142 Página 102 de los alegatos de conclusión. 143 Página 125 de los alegatos de conclusión. 144 Página 126 ídem. 145 De la página 127 a la 129 y de la página 157 a 161 ídem. 146 Página 128 ídem. 147 Página 130 ídem. 148 De la página 144 a la 146 ídem.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 74 diseños cumplían con los requisitos técnicos exigidos por el INVIAS149; (viii) que los diseños tenían como propósito restablecer la vía inundada para ayudar a la comunidad afectada y no entregar una solución definitiva a los problemas de inestabilidad de las vías que se extienden por el sector150;
(ix) que el contratista estaba informado de la facultad de ISAGEN de modificar en campo el diseño151; (x) que las memorias de cálculo de los diseños fueron solicitadas por el contratista al finalizar el plazo contractual, de lo que se colige que no fueron necesarias para la ejecución de las obras del contrato por parte del contratista152;
(xi) que las notas de campo son usuales en el desarrollo de proyectos constructivos;153 (xii) que los planos de construcción se entregaron en los plazos previstos y en las condiciones informadas al contratista154 y, finalmente (xiii) que ante la ocurrencia de derrumbes sus decisiones para mitigar el impacto de los mismos fueron oportunas155.
Posición de la parte demandada (LYBERTY SEGUROS S.A. y AXA COLPATRIA SEGUROS S.A.) De entrada señalan que ISAGEN entregó los diseños de la vía sustitutiva de manera tardía e incompleta, lo cual impidió obtener un ritmo de ejecución adecuado de la obra al contratista, en vista que de conformidad con el numeral 9 del pliego de condiciones no podía “adelantar ningún trabajo sin las instrucciones y planos adecuados”156.
Sostiene que con los dictámenes de Ernesto Escobar y Luís Fernando Orozco se demuestra claramente que la demora en la entrega de los diseños incidió negativamente en el cronograma de ejecución del proyecto157. El incumplimiento lo sustenta además en la no entrega de diseños idóneos para afrontar las especiales condiciones geológicas y geotécnicas del terreno, razón por la cual no le podrían ser imputables los problemas de inestabilidad de la vía a él sino al diseñador del proyecto158.
Por lo anterior es por lo que sostiene que: “(i) el CONSORCIO no se apartó de los diseños cuya construcción le fue encomendada y no incurrió en errores de construcción; (ii) en la escogencia del trazado no se tuvo en cuenta la favorabilidad del trazado desde el punto de vista geotécnico y la aptitud del mismo para solucionar los problemas de estabilidad del terreno (iii) y, por último, ISAGEN entregó al CONSORCIO estudios, diseños, planos y soluciones técnicas que no 149 De la página 147 a 148 ídem. 150 De la página 149 a 152 ídem. 151 De la página 155 a la 157 ídem. 152 De la página 178 a la 179 ídem. 153 De la página 157 a la 161 ídem. 154 De la página 174 a la 176 ídem. 155 De la página 179 a la 180 ídem. 156 Página 46 de los alegatos de conclusión. 157 Página 48 de los alegatos de conclusión. 158 Página 59 de los alegatos de conclusión. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 75 resultaron idóneas para afrontar las especiales condiciones geológicas y geotécnicas de la zona por la cual pasaría el trazado de la vía”159.
Posteriormente presenta como prueba de la falta de aptitud de los diseños para solucionar los problemas de estabilidad del terreno, las fotografías expuestas en el dictamen de Luís Fernando Orozco. Y, luego afirma: “Así las cosas, el perito acreditó que los desplazamientos de los depósitos, las afectaciones en la vía generadas por deslizamientos activos, las afectaciones a los gaviones provocadas por la inestabilidad de los coluviones, los procesos de erosión y de inestabilidad, las deformaciones de la vía, el levantamiento de las losas que rodean las alcantarillas por efecto de la inestabilidad de los coluviones, la deformación de los muros de gaviones, la deformación, el agrietamiento y la rotura de la carpeta asfáltica, el agrietamiento del concreto y la deformación de la banca de la vía provocada por el movimiento de los coluviones son todos ‘PRODUCTO DE FALLAS GEOLÓGICAS, NO CORRESPONDE EN NINGÚN CASO A PROBLEMAS O FALLAS EN CONSTRUCCIÓN’.160 Con lo que se evidencia que el diseño de ISAGEN no logró solucionar las inestabilidades del trazado escogido, que implicaba altísimos riesgos de que se activasen los coluviones”161.
Más adelante agrega: “Así, el perito concluyó que, en lo atinente al corte para la conformación de taludes, el CONSORCIO no contaba con información que le permitiera saber que para conformar taludes había un alto riesgo, superior al normal, de que ocurriesen deslizamientos, derrumbes o movimientos en masa, y en todo caso, el CONSORCIO confió legítimamente en que el diseño solucionaría esta situación. Así, una vez más, se acredita que los problemas de inestabilidad de la vía no son imputables al CONSORCIO”162.
Continúa con la siguiente afirmación: “En conclusión, en el proceso está suficientemente demostrado que, pese a que el Estudio de Geología para Ingeniería y Geotecnia de agosto de 2010163, elaborado por el mismo INGETEC, establecía que se debería definir una alternativa: (i) que fuera la más favorable desde el punto de vista geotécnico;
(ii) que procurara solucionar los problemas de estabilidad que siempre han afectado al sector de la vía a sustituir; (iii) que tuviera el alineamiento más corto posible a la vía a sustituir y (iv) que generara el menor impacto a la comunidad; la alternativa “2A" fue elegida por INGETEC, teniendo en cuenta únicamente dos factores de los cuatro que exigía el referido estudio”164. 159 Página 58 ídem. 160 Citado por la parte demandada: “Luis Fernando Orozco.
Dictamen Pericial Técnico. Cuestionario de ISAGEN. P. 78. Cuadernos de pruebas (procesos acumulados) Nos. 7.1, 7.2, 7.3 y 7.4”. 161 Página 65 ídem. 162 Ibídem. 163 Citado por la parte demandada: “Documento precontractual que tuvo en cuenta ISAGEN para la construcción de la vía sustitutiva Bucaramanga - Barrancabermeja, en el sector Capitancitos - Puente La Paz, Vol.
III. Estudio de Geología para Ingeniería y Geotecnia. Cuaderno Principal (2965) GRODCO Vs. ISAGEN. F. 934 CD”. 164 Página 71 ídem. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 76 Destaca que aun cuando las difíciles condiciones geológicas y geotécnicas del terreno eran “históricamente conocidas”, el diseño no brindó soluciones técnicas adecuadas para superar165.
Partiendo de la supuesta definición de “inconformidad” que trae el perito Luís Fernando Orozco en su dictamen166, concluye que el mencionado experto encontró 140 comunicaciones donde el contratista en su opinión hizo alusión a deficiencias o errores en la estructuración del proyecto167. Así mismo, indica que “la falta de idoneidad de los planos y diseños para afrontar las particulares condiciones geológicas y geotécnicas del terreno por donde pasaría el trazado de la vía objeto del Contrato se evidencia en las múltiples modificaciones introducidas por ISAGEN a los planos y diseños entregados al CONSORCIO, en respuesta a los inconvenientes que le planteó el CONSORCIO a la Interventoría mediante las 140 comunicaciones referidas.
Las innumerables modificaciones del diseño por parte de ISAGEN serán objeto de análisis más adelante”.168 También argumenta que ISAGEN no solo no le entregó al contratista diseños idóneos para afrontar las especiales condiciones geológicas y geotécnicas del terreno, sino además no le suministró oportunamente soluciones técnicas para las inestabilidades, deslizamientos y fallas que se fueron presentando durante la construcción.169 Recalca que la misma Interventoría en la comunicación INTVQC0617 GS-2012 del 8 de octubre de 2012, en su sentir certificó “que los impactos sufridos en la ejecución del contrato no son de responsabilidad del contratista”170.
Por otro lado, esgrime que se probó dentro del proceso que pese a las reiteradas solicitudes del Consorcio, ISAGEN no formuló, durante la ejecución del Contrato, una solución técnica definitiva para la ejecución de las obras,171 ante lo cual decidió contratar a un experto en geotecnia (Geosoluciones S.A.S.) para que rindiera un concepto técnico del cual destacó: “(i) en los sectores intervenidos se presentaron procesos de remoción en masa generados por coluviones y flujos de tierra, (ii) lo anterior indicaría que los parámetros de resistencia asignados habrían sido sobre estimados, y (iii) se sugirió, por lo tanto, realizar un retro análisis en los sitios en los que se habían presentado fallas traslacionales para validar los parámetros de resistencia asignados”172.
Manifiesta además que el contratista solicitó verbalmente en varios comités de obra que se le entregaran los parámetros de resistencia del suelo a fin de 165 De la página 73 a la 77 ídem. 166 Como falta de idoneidad de los diseños frente a condiciones específicas de la obra. 167 Página 89 ídem. 168 Página 90 ídem. 169 De la página 100 a 108 ídem. 170 Páginas 35 y 117 ídem. 171 Página 123 ídem. 172 Página 155 ídem.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 77 revisarlos y proponer “soluciones técnicas que garantizaran la estabilidad de la obra”173. Incluso, solicitó que se analizara la conducta contractual de la Gerente de proyectos de ISAGEN, al haber respondido en su testimonio que ni siquiera había mirado la comunicación del Consorcio donde le solicitaba dichas precisiones técnicas174.
A la falta de entrega de las memorias de cálculo del diseño de la vía sustitutiva, le atribuye la imposibilidad del contratista de cumplir con su carga de verificación del diseño y el correlativo incumplimiento al deber de información de ISAGEN175. Luego de citar parte del dictamen de Luís Fernando Orozco, referido a las comunicaciones que contienen disconformidades del contratista, señala que el testigo Andrés Rincón faltó a la verdad por haber manifestado que el Consorcio jamás le informó a ISAGEN respecto de los problemas derivados del diseño176.
Finalmente, estima que “[l]o anterior impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del mencionado Contrato por parte del CONSORCIO, en consecuencia, está probado que al CONSORCIO no le son imputables los retrasos que se presentaron en la ejecución de las obras objeto del Contrato, como quiera que dichos retrasos se produjeron por incumplimientos de ISAGEN de sus obligaciones como diseñador, y especialmente, al haber elegido un trazado inadecuado, no haber entregado diseños idóneos y no haber proveído oportunamente las soluciones de diseño requeridas”177.
Consideraciones del Tribunal La calidad de los diseños de la vía sustitutiva ha sido objeto de debate, no solo aquí donde se discute la ocurrencia del siniestro amparado por la póliza No. 1900352, sino además en los trámites arbitrales acumulados que fueron iniciados para efectos de establecer responsabilidades frente lo ocurrido en la ejecución de la relación jurídica subyacente al contrato de seguro materia de este arbitraje, frente a lo cual el Tribunal considera pertinente aclarar, como quedó explicado supra, que existe una coligación de contratos, pero no de litigios que le permite abordar la presente problemática litigiosa de manera independiente y autónoma sin estar supeditado o expectante de lo que ocurra en el proceso acumulado.
Ahora bien, existiendo una obligación de resultado en cabeza del contratista y habiéndose invocado además la condición resolutoria tácita del contrato de obra, es patente para el Tribunal que la carga de probar la falta de idoneidad de los diseños de la vía sustitutiva les corresponde a las aseguradoras que integran la parte demandada. 173 Página 156 ídem. 174 De la página 156 a la 158 ídem. 175 Página 158 ídem. 176 De la página 162 a 182 ídem. 177 Página 183 ídem.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 78 La prueba del incumplimiento de la obligación de entregar un diseño técnicamente idóneo, se funda en criterio de la demandada en las opiniones de los expertos Ernesto Escobar y Luís Fernando Orozco y, asimismo, en la correspondencia cruzada entre el Consorcio GS – 2010 y la Interventoría. Para el Tribunal, el hecho de que en el dictamen rendido por el perito Luis Fernando Orozco, se hayan analizado tanto las respuestas del perito de parte (Escobar) como las comunicaciones intercambiadas entre el contratista y el interventor, tiene un alto nivel demostrativo.
Frente a una pregunta referida a la falta de plenitud de los diseños entregados al Consorcio, el perito Orozco respondió: “Este perito considera que la correspondencia cruzada no evidencia que se hayan entregado los diseños incompletos, lo que se deduce de la comunicaciones es que en el desarrollo del proyecto se evidenciaron las necesidades de ajustes a los diseños, la ocurrencia de eventos de derrumbes y movimientos en masa no previstos, la no existencia de materiales para relleno y terraplenes, suelos de fundación para alcantarillas y Box Culvert de baja capacidad de soporte, la presencia de la reactividad Álcali- agregado en los materiales de la fuente para concretos hidráulicos, la entrega tardía de los diseños del sector de La Leona”178.
En esta respuesta el perito del trámite arbitral acumulado analizó las mismas comunicaciones que el perito Escobar escrutó179, llegando a una conclusión diferente, esto es, que de la correspondencia cruzada entre el Consorcio y la Interventoría no era posible colegir que los diseños de la vía sustitutiva se entregaron de manera incompleta.
Y, frente a la pregunta de si había encontrado prueba de la entrega de las memorias de cálculo de los diseños al contratista, el perito respondió: “Existen evidencias de las entregas de INGETEC a ISAGEN de los estudios completos (incluye memorias de cálculo) en agosto 31 de 2010, teniendo en cuenta que la licitación para la construcción de la vía sustitutiva se abrió en septiembre de 2010, se presume que estos documentos hacían parte de los entregados en la licitación, es bueno anotar que hubo una revisión de estos estudios en mayo de 2012.
“No se encontró correspondencia enviada por el Consorcio solicitando las memorias de cálculo durante la ejecución del contrato, solo el 18 de enero de 2013 con oficio número UISI-GS13-0078 se solicitaron estos documentos, en dicho oficio dice el Consorcio que en reiteradas ocasiones solicitó las memorias de cálculo, pero ni en los oficios enviados por el Consorcio a la Interventoría ni en los 178 Página 69 de la primera parte del cuestionario del Consorcio, carpeta 10 del DVD 239 visto en el folio 130 del cuaderno principal 3 (prueba trasladada). 179 Vista de la página 70 a la 83 ídem.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 79 Comité de Obra se constata la reiteración de la solicitud de las memorias de cálculo. “El perito de parte tampoco confirma la reiteración de las solicitudes, ni hace referencia a la evidencia la entrega de las memorias de cálculo por parte de ISAGEN al Consorcio”180.
El Tribunal denota de lo anterior que las memorias de cálculo de los diseños fueron entregadas al contratista incluso antes del inicio del proceso licitatorio; es más, observa que el perito fue enfático en señalar que no encontró prueba alguna de las supuestas solicitudes insistentes del contratista para tener acceso a las mismas. También revisó el Tribunal la comunicación UISI - GS11- 019 del 21 de julio de 2011, pero contrario a lo señalado por la demandada en sus alegatos de conclusión181, no encontró referencia alguna a las memorias de cálculo de los diseños constructivos.
En la comunicación UISI - GS12 - 2342 del 11 de diciembre de 2012, se hace alusión de manera tangencial a los “cálculos geotécnicos del proyecto en general”182; sin embargo, llama la atención que entre el primero y segundo oficio haya transcurrido más de un año, con lo cual para el presente panel arbitral se desdibuja el carácter “insistente” que las aseguradoras le quisieron dar a dicha solicitud.
En este orden de ideas, lo manifestado por María Luz Pérez, Gerente de proyectos de ISAGEN, en su testimonio, en el sentido de no tener presentes requerimientos del contratista orientados a obtener datos técnicos de los estudios realizados por INGETEC para su verificación por parte de un tercero (GEOSOLUCIONES), lo encuentra el Tribunal razonable y creíble no solo porque se trató de un pedimento del contratista presentado de manera esporádica sino además porque no estaba dentro de sus funciones “revisar los informes técnicos que presentaban los contratistas”; para ello se había contratado una asesoría técnica183.
Ahora bien, como se reconoce en los alegatos de conclusión de las aseguradoras 184, la opinión técnica de GEOSOLUCIONES tiene sustento en hipótesis de posibles causas de remoción de coluviones que no fueron validadas por la mencionada firma asesora. En punto de las supuestas disconformidades del Consorcio frente a los diseños, el perito Orozco señaló: 180 De la página 84 a la 85 ídem. 181 Página 158 de los alegatos de conclusión. 182 Vista en la carpeta de correspondencia del Consorcio del año 2012, cuaderno de pruebas 5 CD 5 (procesos acumulados). 183 Véase de la página 30 a la 31 de las transcripciones de los testimonios practicados el día 8 de abril de 2015 (procesos acumulados). 184 Cuaderno principal 5, folio 161.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 80 “Este perito no encontró ninguna evidencia por la cual se pueda asegurar que el Consorcio y/o la Interventoría se hayan manifestado ante ISAGEN S.A. E.S.P. por alguna disconformidad con los diseños entregados por ISAGEN S.A. E.S.P para la construcción de la vía Sustitutiva Bucaramanga - Barrancabermeja.
“En relación con la respuesta del perito de parte Ernesto Escobar considero que las comunicaciones del Consorcio no son propiamente disconformidades, este perito considera que son solicitudes de solución de eventos ocurrido durante la construcción y no puedo afirmar que se deben a un mal diseño”185. (Subrayas del Tribunal). Y, frente a las razones del bajo ritmo de ejecución de obras concluyó: “No encuentro como causa de los atrasos una posible falta de idoneidad de los diseños.
El contratista debió tomar acciones que permitieran adelantar los trabajos de inventario forestal y el desmonte y limpieza de una manera más eficiente, además, debió resolver el bajo rendimiento en las excavaciones”186. Estas manifestaciones del experto le permiten al Tribunal concluir que el dictamen pericial de Luís Fernando Orozco no constituye prueba concluyente de la falta de idoneidad de los diseños entregados al Consorcio para la construcción de la vía sustitutiva.
Por ello es por lo que, al preguntársele al mismo perito por la labor del diseñador al definir los parámetros de resistencia del terreno, él respondió: “Estos análisis se hacen en muestras puntuales y por lo tanto pueden resultar en valores de c’ y Ø’ que pueden dar una resistencia al corte mejor. El comportamiento de los materiales coluviales tiene una forma particular y no se pueden definir los parámetros de una forma precisa.
“En estos casos lo más recomendable es utilizar los parámetros basados en los ensayos de campo y obtener los valores críticos para análisis. Esto fue lo que hizo INGETEC; el análisis está bien”187. (Subrayas del Tribunal). Así mismo, concluye el perito Orozco en el dictamen que “no es técnicamente posible asegurar que un talud de la vía sustitutiva no va a fallar, se hacen las obras de mitigación de riesgo mejores posibles, pero las condiciones de estabilidad de la zona son variables”.188 185 Página 88 de la primera parte del cuestionario del Consorcio, carpeta 10 del DVD 239 visto en el folio 130 del cuaderno principal 3 (prueba trasladada). 186 Página 252 de las aclaraciones al cuestionario de preguntas de ISAGEN, carpeta 10 del DVD 239 visto en el folio 130 del cuaderno principal 3 (prueba trasladada). 187 Página 86 de la segunda parte del cuestionario del Consorcio, carpeta 10 del DVD 239 visto en el folio 130 del cuaderno principal 3 (prueba trasladada). 188 Página 89 ídem.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 81 En ese sentido, el Ingeniero Alberto Marulanda sostuvo en su testimonio, lo que sigue: “Si el principio sobre el cual INGETEC debía diseñar la carretera era cero derrumbes pues no hubiéramos participado en el diseño, porque ese es un imposible para cualquier ingeniero, en una carretera el derrumbe es una parte inherente a su construcción por eso no sólo nuestras especificaciones, nuestros planos sino los genéricos del ministerio o del INVÍAS en Colombia no sólo establecen que hay ítems de pago para reconocimiento de los derrumbes sino explican en detalle cuáles se pagan y cuáles no se pagan.
“El derrumbe es inherente a la construcción de una carretera, prever o decir que no puede haber derrumbes o que si hay un derrumbe es que el diseño estuvo mal hecho, pues no es reconocer una realidad en una obra lineal; el lineal es la obra a diferencia por ejemplo de una presa que se concentra en un sitio determinado y que yo puedo hacer las exploraciones que quiero, en una carretera lineal yo hago normalmente unas exploraciones que llevan un conocimiento adecuado para poder producir unos planos y unas especificaciones genéricas, pero es absolutamente… hacer investigaciones que prevean metro a metro lo que va a ocurrir a lo largo de una carretera.
“Sorpresas de tipo geológico, obviamente van a existir porque no se tiene el conocimiento detallado a lo largo de la carretera por ello el derrumbe es inherente a la construcción de una carretera y no puede decirse que el que haya un derrumbe está asociado a un error de diseño. Quisiera extenderme un poco más en eso, obviamente si a un contratista le dicen que va a tener un diseño donde no se prevén derrumbes, donde no hay derrumbes el problema contractual existe, pero en este caso está más que manifiesto la posibilidad de los derrumbes y está advertido por distintas partes, no sólo la descripción de los materiales sino en lo que ya mencioné de los volúmenes de material de derrumbe que se esperaba podían ocurrir”189.
(Subrayas del Tribunal). El análisis en conjunto de los medios de prueba recién extractados, le permite al Tribunal concluir que los derrumbes presentados en la vía sustitutiva no constituyen prueba de un diseño defectuoso. Tanto es así que se contrató a la misma firma proyectista (INGETEC) de las obras, para brindarle una asesoría permanente al contratista en campo y se previó además una cantidad específica de metros cúbicos para la remoción de los mismos.
En efecto, al preguntársele a Adolfo Ferhmann sobre lo que se tenía previsto en la licitación sobre los derrumbes, el testigo señaló: “SR. FEHRMANN: En la licitación había previsto que iban a ocurrir derrumbes importantes porque ya expliqué, la zona es una zona de condiciones geológicas difíciles, entonces estaba incluido en las cantidades de obra de la licitación y luego 189 De la hoja 15 a la 18 de las transcripciones del 2 de septiembre de 2016.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 82 del contrato un ítem de pago para remoción de derrumbes que es lo usual en estos casos. “DR. VANEGAS: ¿Usted recuerda qué cantidad de metros cúbicos se tenía prevista en ese ítem de remoción de derrumbes, aproximadamente? “SR. FEHRMANN: Aproximadamente como 450 mil metros cúbicos de derrumbes, es lo que quedó incluido en el contrato que se firmó con GS.
“DR. VANEGAS: ¿Usted recuerda cuántos metros cúbicos aproximadamente ejecutó GS 2010 en ese ítem de remoción de derrumbes, de esos 450 mil? SR. FEHRMANN: Como 60, un poco más de 60 mil metros cúbicos. “DR. VANEGAS: ¿Recuerda el total, ya después cuando ICT ejecutó la vía, en total cuánto se hizo de remoción de derrumbes, cuántos metros cúbicos? “SR. FEHRMANN: Menos de lo que estaba previsto, ICT Dos movió del orden de 270 mil metros cúbicos y Grodco hizo como 60 mil, en total fueron 330 mil metros cúbicos y lo que estaba previsto en el contrato firmado con GS desde el inicio eran 450 mil, entonces finalmente se movió una cantidad menor de derrumbes de la que se había previsto desde el comienzo en los diseños”190.
(Subrayas del Tribunal). Lo anterior coincide con lo manifestado por ISAGEN, en comunicación 225 – R -13 - 0000731 del 18 de enero de 2016: “En relación con la existencia de coluviones en el sector donde se construye la vía, y la ocurrencia de inestabilidades en el terreno, las mismas como bien indica el Consorcio GS 2010 se conocen desde la época de construcción de la actual vía Bucaramanga – Barrancabermeja adelantada en la década de 1960, y de la cual se está sustituyendo un tramo de 9,3 km.
Amplia información sobre los estudios geológicos y geotécnicos del tramo vía a construir fue entregada como Información de Referencia en el Pliego de Condiciones de la Licitación 5/436, particularmente en la Parte IV del mismo. “Es así como en el Adendo No. 4 del Pliego de Condiciones de la mencionada Licitación, como respuesta a la Consulta No. 39 se indicó: […] “Adicionalmente debemos señalar que en el Anexo No. 1 –Lista de cantidades y precios del Contrato No. 46/3851, se consideró para el ítem 3-remoción de derrumbes- un volumen estimado de 446.970 m3 y hasta el Acta de Avance de Obra No. 18 correspondiente al mes de diciembre de 2012, mes de vencimiento del plazo original del Contrato, se tiene un volumen facturado de 31.890 m3, es decir tan dolo un 7% del volumen estimado en las cantidades previstas en el Contrato; esto a pesar del inadecuado proceso constructivo implementado por el 190 Hoja 18 de la transcripción de los testimonios practicados el 4 de agosto de 2016.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 83 Consorcio GS 2010, lo cual está ampliamente documentado, puesto que no ha realizado previamente a las excavaciones las zanjas de coronación, ha retardado la construcción de las obras de protección de taludes y las obras de drenaje de la vía y a la inexplicable demora en implementar las medidas de estabilización de taludes ordenadas por la Interventoría”191.
(Subrayas del Tribunal). La anterior afirmación fue corroborada por el perito Luís Fernando Orozco al señalar en el escrito de aclaraciones a su dictamen, lo siguiente: “El valor de remoción de derrumbes ejecutado dado antes es muy inferior al previsto en el contrato 31890 m3 de 446970 m3 que corresponde a un 7.1%”192. Para el Tribunal el hecho de que el contratista haya removido una cantidad menor de derrumbes a la prevista en los diseños, es indicativo también de la idoneidad técnica de los mismos.
Es más, denota que el contratista estaba advertido de la inestabilidad del terreno y asimismo que los coluviones se comportaron dentro de los parámetros esperados en una obra tan compleja. La idoneidad del diseño de la vía sustitutiva, también encuentra respaldo probatorio en criterio del Tribunal en el concepto emitido por el board o panel de expertos consultados, del cual se extractan por su relevancia para el proceso los siguientes apartes: “La vía sustitutiva se desarrolla sobre una zona geológicamente compleja, destacando principalmente los problemas de comportamiento geomecánico de coluviones y de lutitas de la Formación Umir.
Los problemas que han afectado históricamente la vía existente, confirman la complejidad del área. Bajo este marco de referencia los extensos estudios realizados se han orientado a desarrollar la mayor parte de la vía en masa rocosa, limitando los sectores que inevitablemente se desarrollan en coluviones. De hecho, las observaciones corroboradas en campo demuestran que un 75% de la plataforma vial estará apoyada en roca y el resto en coluvión, tal como se observa en el plano adjunto al presente informe.
“Los coluviones presentan propiedades geotécnicas diferentes por lo cual han sido caracterizados por INGETEC en forma individual. Para mitigar los problemas de estabilidad de los coluviones, se están implementando una serie de medidas de drenaje y subdrenaje orientadas a disminuir su vulnerabilidad a ser activados durante períodos de lluvia.
Manifestamos nuestro acuerdo con estas medidas que si bien no necesariamente eliminarán por completo el problema, serán de valiosa ayuda para evitar la infiltración de aguas de lluvia y la generación de presiones de poro las cuales representan un factor negativo importante en la generación de problemas de estabilidad”193. 191 Folio 186 del cuaderno de pruebas 1. 192 DVD que obra a folio 130 del cuaderno principal 3, carpeta 10, folio 134 del escrito de aclaraciones al cuestionario de la doctora Monroy – Segunda parte. 193 CD Dictamen Geológico Geotécnico –, folio 8 proceso 2965, cuaderno de pruebas 5 (prueba trasladada).
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 84 El plano mencionado en esa respuesta, es el siguiente: Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 85 Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 86 Más adelante se señala: “¿La vía sustitutiva ofrece condiciones de estabilidad que permitan la transitabilidad permanente en la vía? La vía sustitutiva tiene las características propias de los trazados de montaña. Esta condición implica un cierto riesgo de movimiento principalmente en las zonas de coluviones.
Este riesgo es mucho menor que el que afecta a la vía actual donde existe una proporción sustancialmente mayor de longitud de plataforma sobre coluviones y con menores medidas de mitigación de drenajes y subdrenajes. A pesar de estas ventajas, en este tipo de situaciones la ocurrencia de eventos de inestabilidad podría no permitir el tránsito permanente, principalmente en periodos de intensas lluvias similares a las de los años 2010-2011.
“- Revisar si la vía sustitutiva en el tramo Capitancitos-Puente la Paz tiene iguales o mejores condiciones de estabilidad que la vía nacional existente. Como se ya se ha mencionado previamente, no cabe duda de que la vía sustitutiva, dado el mayor porcentaje de tramos apoyados en masa rocosa, tiene comparativamente mejores condiciones de estabilidad que el tramo correspondiente a la vía actual que será sustituido. […] “Los resultados de los análisis de estabilidad realizados por INGETEC, con el nivel del vaso de almacenamiento hasta la cota máxima y bajo condiciones de descenso súbito, revelan que la operación del embalse no tendrá una influencia significativa en la estabilidad de la vía sustitutiva, con lo cual estamos de acuerdo.
En consecuencia, el comportamiento de los coluviones se puede considerar, para fines prácticos, independiente de la operación del embalse”.194. Lo anterior fue reconocido por el representante legal de ISAGEN, al responder en su interrogatorio de parte, lo que sigue: “De acuerdo con el concepto técnico del board de expertos que dio su opinión sobre el diseño de la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja, en el sector Capitancitos –Puente la Paz, Board que fue citado de mutuo acuerdo entre ISAGEN, la Gobernación del Departamento de Santander y las Sociedades Santandereana de Ingenieros y de Geotecnia; el cual fue conformado por los consultores internacionales Wynfrith Riemer, Antonio Soriano y Daniel Salcedo, para revisar entre otros aspectos, si la vía sustitutiva en el tramo Capitancitos – Puente La Paz tiene iguales o mejores condiciones de estabilidad que la vía existente, se informa que el 75% de la plataforma vial de la vía sustitutiva se encuentra apoyada en roca y el resto en coluvión”195.
(Subrayas y negrillas del Tribunal). 194 Ídem. 195 Cuaderno principal 3, folio 42. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 87 Para el Tribunal las apreciaciones de este panel de expertos internacionales revisten alta credibilidad, como quiera que con ellas se atendiera el llamado de entidades gubernamentales y expertos en este tipo de obras de gran complejidad para analizar una alternativa mejor a la que ofrecía la vía antigua.
Ahora bien, la frase “no los considero idóneos desde el punto de vista de la geología” del perito Orozco, no puede ser entendida de manera aislada y descontextualizada. La respuesta completa del experto en este punto fue la siguiente: “Puedo afirmar que los diseños cumplen las exigencias del INVIAS en cuanto a la geometría y velocidades de diseño y peraltes etc., pero no los considero idóneos desde el punto de vista de geología, el corredor para este perito no está demostrado que era el más recomendable e idóneo”196.
(Subrayas del Tribunal). El Tribunal no considera que en esta respuesta el perito se haya contradicho con lo afirmado supra en cuanto a la adecuada labor del diseñador, toda vez que lo que en realidad está concluyendo es que si los diseños solo hubieran tenido en cuenta el factor geológico, no se hubiera seleccionado el sector por donde se construyó la vía sustitutiva; o mejor, que pese a la falta de idoneidad del corredor, los diseños sí eran adecuados para construir la vía sustitutiva; sin embargo, también se precisa en la experticia que con los diseños entregados era posible realizar la obra con una asesoría adecuada, lo que nos lleva al tema de las soluciones técnicas sugeridas por INGETEC en plena etapa constructiva. - Las notas de campo Esgrime la demandada que ISAGEN efectuó numerosas modificaciones a los diseños de la obra entregados inicialmente al Consorcio.
Sobre esta base, argumenta que a través de las mismas ISAGEN desbordó sus facultades contractuales y, a la vez, que ello daba fuerza a la idea según la cual los diseños nunca fueron idóneos. Por estas razones, el Consorcio estaría imposibilitado en ejecutar sus obligaciones, pues por una parte los diseños no reflejaban fielmente las condiciones del terreno y de la obra, y por otra, las soluciones técnicas sugeridas en campo no eran las más adecuadas.
Sin embargo, lo que el Tribunal constata de la valoración de los elementos probatorios con los que se aprovisionó este litigio, entre ellos las notas de campo emitidas por la firma Asesora (INGETEC), es que ISAGEN en ningún momento exigió un cambio trascendental a los diseños entregados al contratista, de tal manera que los desnaturalizara.
En el caso que nos atañe, el Tribunal debe resaltar que se trataba de una obra de ingeniería compleja que requería la satisfacción minuciosa de numerosos detalles y para lo cual era necesario el trabajo mancomunado de todos los intervinientes en 196 Página 532 de las aclaraciones del perito, carpeta 10 del DVD 239 visto en el folio 130 del cuaderno principal 3 (prueba trasladada).
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 88 la etapa de construcción. Dada la complejidad, era apenas normal que fuera necesaria la toma de decisiones a medida que se adelantaba el proyecto, pues antes de avanzar a otras etapas del mismo era menester cerciorarse que los trabajos precedentes se cumplieran de la mejor manera posible.
No sobra recordar que el Contratista conocía de las circunstancias complejas que implicaba la ejecución del contrato. También que el acuerdo de las partes contemplaba la posibilidad de que ISAGEN solicitara cambios a los planes iniciales, siempre y cuando se respetara el marco del objeto contractual. En la necesidad de implementar ajustes mediante instrucciones y sugerencias sobre la marcha del contrato, también confluye la opinión del experto Luis Fernando Orozco para quien es corriente que en una obra de construcción el contratante le haga solicitudes al contratista durante el transcurso de las obras.
De hecho, en su pericia conceptuó lo siguiente: “25.4. Informe si los planos Fase III son idóneos para que un contratista pueda adelantar la construcción de una vía. “Respuesta: Los planos Fase III son una guía para la construcción de la vía pero debo aclarar que en los planos FASE III la ingeniería de detalle no es suficiente para resolver todos los problemas de campo lo que se demuestra con la asesoría permanente del consultor a través de Notas de Campo, las situaciones de campo no las contempla ningún plano de construcción”.
En la aclaración a la anterior respuesta manifestó: “Sobre la pregunta 25.4. […] 382. […]Teniendo en cuenta lo dicho por usted, aclare si dentro-del campo de construcción de carreteras, especialmente de montaña, es usual y técnicamente razonable que se dé una asesoría en campo (independientemente si la brinda, la Interventoría, el diseñador o el cliente) para resolver los problemas que se presenten durante la ejecución de la obra.
“ACLARACIÓN “382. Es normal y necesaria esta asesoría ya que no hay un diseño de carreteras perfecto” 197. En el contrato suscrito entre ISAGEN y el Consorcio, el instrumento escogido para hacerle aclaraciones y recomendaciones al contratista, para orientarlo a medida que avanzaban las obras, fue el de las notas de campo. En este sentido, resulta ilustrativo el testimonio rendido por Alberto Marulanda en los siguientes términos: 197 Página 535 de las aclaraciones del perito, carpeta 10 del DVD 239 visto en el folio 130 del cuaderno principal 3 (prueba trasladada).
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 89 “DR. VANEGAS: Además de realizar los estudios y diseños de la vía sustitutiva Ingetec tuvo a su cargo asesoría de campo de esa vía sustitutiva? “SR. MARULANDA: Sí señor, nosotros en la mayoría de los proyectos que hacemos insistimos en la necesidad de que en un proyecto el diseñador debe acompañar no sólo el proceso de diseños sino acompañar la construcción misma de la obra, por lo tanto dentro de nuestro contrato con Isagen existió lo que se llamaba la asesoría técnica durante construcción que es una manera de llamarla presencia permanente del diseñador durante la construcción del proyecto para lo cual, no solo trabajan en las oficinas sino tenía personal técnico radicado en el sitio permanentemente.
“DR. VANEGAS: Cuál era el objeto de esa asesoría en campo y cuál era el mecanismo que usaba Ingetec para pronunciarse sobre lo que allí encontraba? “SR. MARULANDA: La pregunta se refiere a la carretera? “DR. VANEGAS: Sí. “SR. MARULANDA: En el caso de la carretera el mecanismo es pretender un grupo de ingenieros especialistas, para esa asesoría técnica en la carretera nosotros desplazamos un grupo conformado por ingenieros geotécnicos, geólogos, hidrólogos al campo con oficinas en la región cuya función era atender permanentemente las solicitudes que se le hiciera por parte de Isagen de decisiones que requería el proyecto de acuerdo con las condiciones establecidas en el propio diseño. “Y aclaro qué quiero decir, el diseño de una obra, no solamente un plano, los planos son parte que conforman el diseño pero también hay especificaciones técnicas, hay información de referencia y todo ello es el ese conjunto el que establece lo que es un diseño, dentro de las especificaciones y dentro de los mismos planos se establecen condiciones en las cuales hay que tomar decisiones particulares dependiendo de cada sitio de la obra y en los planos, por ejemplo, eso está en las notas de todo los planos dice; por darles ejemplos: “El pilote para el puente su terminación deberá ser establecida en el terreno cuando se cumplan las condiciones de resistencia del terreno establecidas en el diseño, quién toma esa decisión, nosotros, por lo tanto permanentemente había un ingeniero o un geólogo siguiendo la perforación de las máquinas que estaban construyendo los pilotes y cuando consideraba que se llegaba al nivel de fundación adecuado, producía, mediante el mecanismo que la obra estableció, la obra me refiero a las partes como Isagen como dueño de la obra, estableció para nosotros el mecanismo de comunicación de las notas de campo en la cual quedaba consignado la instrucción que daba el diseñador haciendo cumplir expresamente los requisitos que establecían o los planos, o las especificaciones para su intervención. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 90 “DR. VANEGAS: En el caso específico de los planos y las especificaciones técnicas para la obra sustitutiva se establecía en esos documentos que más adelante habría que hacer esas validaciones o esas expresiones ya concretas en la obra? “SR. MARULANDA: Claro que sí, como decía, en los planos está establecido que hay decisiones particulares que se deben tomar durante construcción, pongo más ejemplos, ya expliqué la decisión de definir el nivel que debe aceptarse o que se pueda considerar aceptable la fundación donde se iba a colocar el pilote; había decisiones con relación, por ejemplo, a obras de arte, qué son obras de arte en una carretera, obras de arte son todas las estructuras para manejo de agua.
“Yo hago una carretera, en la medida que corto una montaña o hago un terraplén hay cursos de agua que deben ser manejados o deben hacerse cuentas para evitar que el agua caiga en los cortes, los planos establecen unas soluciones tipo para ser utilizadas durante la construcción, soluciones tipo por ejemplo de la forma de la cuneta, de la forma o del tamaño del box culvert que es una estructura que pasa por debajo de la banca de la carretera para que el agua pase de un lado al otro y allí se establece que en cada punto se determinará cuál de esas alternativas que están puestas en los planos se debe construir.
“Igualmente los planos establecen que para el soporte de los cortes, cuando yo corto o hago un talud, yo debo colocar una cuneta, debo manejar los causes que estoy interviniendo y allí se requieren decisiones de diseño de ingeniería para determinar cuál de las soluciones que están planteadas en los planos debe ser utilizada. “DR. VANEGAS: Y eso se hacía a través de las notas de campo? “SR. MARULANDA: La forma que se estableció en este proyecto es esa, notas de campo, en otros proyectos se usa el mecanismo de memorando, yo hice referencia al Proyecto Ituango donde somos los interventores y otra firma es la diseñadora, allí se estableció por parte del dueño que es EPM, que lo que se debía producir eran memorando, en vez de una nota de campo que tiene un formato especial, es un documento que es un memorando en el cual se daban esas indicaciones”198.
(Subrayas del Tribunal). El Tribunal estima pertinente insistir en que antes de adjudicársele el contrato al contratista, este se encontraba advertido acerca de las dificultades que comportaba la obra. En efecto, en los pliegos de condiciones entregados por ISAGEN se ponía de presente información acerca de la presencia de coluviones, terrenos escarpados, taludes naturales, entre otros, y cómo, en razón de ello, existía susceptibilidad de deslizamientos y fenómenos de remoción de masa. 198 De la hoja 10 a la 11 de las transcripciones de los testimonios practicados el 2 de septiembre de 2016.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 91 Y así no se hubiesen advertido, las dificultades surgían de las condiciones del terreno conocidas históricamente por todos y especialmente por la industria de la construcción, como se lo planteó PRATCO a LIBERTY en comunicación del 28 de febrero de 2013, en los siguientes términos: “El gran deslizamiento (no confundir con derrumbe) que se presentó el pasado 7 de diciembre no se puede afirmar que es un hecho fortuito y no predecible, ya que para cualquier especialista en el tema los coluviones existentes en la zona adicionados a una etapa invernal podrán presentar deslizamiento como ya se indicó”199.
(Subrayas del Tribunal). Por lo anterior es por lo que para el Tribunal es evidente que el desarrollo de la obra exigía cuidadosa atención a las medidas que debían tomarse para evitar que situaciones constructivas adversas, como las antes descritas, se agravaran y pusieran en riesgo la ejecución de la obra y por supuesto la operatividad de la vía sustitutiva.
De ahí que mediante numerosas notas de campo se le solicitara al contratista realizar ajustes a las labores desarrolladas con el fin de mitigar situaciones de inestabilidad. Por haberse advertido que este tipo de situaciones podían presentarse, era razonable que se requiriera un particular cuidado del contratista para poder atenderlas; sin embargo, el Tribunal encontró demostrado que el contratista desatendió varias notas de campo con las que se hubiese podido evitar situaciones constructivas de mayor dificultad, como se profundizará infra.
Ahora bien, en sus alegatos de conclusión la demandada hace una presentación de múltiples ocurrencias de inestabilidad de la obra producidas por deslizamientos o remociones de masa. Para ello relaciona las comunicaciones del Consorcio en las que daba aviso de las circunstancias presentadas, así como las respuestas dadas bien mediante comunicados de la Interventora o por medio de notas de campo con el propósito de demostrar que los diseños entregados por ISAGEN eran inadecuados, lo mismo que las soluciones técnicas que ésta brindaba durante la ejecución de la obra, y que por ese motivo se presentaban las situaciones de inestabilidad que incidían en el cumplimiento del programa de obra y generaban así mismo mayores costos y perjuicios.
Un ejemplo de cómo el Consorcio manifestó algunos desacuerdos con las soluciones técnicas planteadas por la firma asesora, es la comunicación UISI - GS12 - 2119 del 10 de octubre de 2012. En esta, con ocasión de los deslizamientos provocados por las lluvias del 4 y 5 de octubre de 2012, entre el K3+200 y el K3+400, afirmó lo siguiente: “Es importante aclarar que en dichos sectores se cuenta con medidas de estabilización como empadrización y zanjas de coronación. Tanto la protección vegetal como las zanjas se han deteriorado notablemente producto de los 199Cuaderno de pruebas 1, folio 169.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 92 deslizamientos. A su vez los deslizamientos vienen imposibilitando la localización y ejecución de los pernos de anclaje y los drenes cortos recomendados para estos taludes en recientes notas de campo. Por todo lo anterior se solicita, comedidamente, se reevalúen las medidas de estabilización propuestas para resolver definitivamente los problemas de inestabilidad que se vienen presentando”200.
En otra ocasión, en la comunicación UISI - GS12 - 2268 del 22 de noviembre de 2012, el Consorcio pone de presente su opinión acerca de la falta de idoneidad de un diseño en específico en el PK9+300: “El reportaje evidencia una vez más las condiciones de inestabilidad de este tramo tal y como les hemos venido anticipando desde el inicio de los trabajos correspondientes al rediseño de estos taludes, lo que ha imposibilitado (además de que resultaría estéril) el resto de actividades previstas en dicha solución. “Sugerimos se revise la solución del corte desde un punto de vista más global, incluyendo también las obras de drenaje necesarias sobre la parte alta del talud”201.
Sobre estas comunicaciones el Tribunal considera que es normal que en una obra compleja las partes no encuentren soluciones de primera mano ante las eventualidades que se presentan. Un examen detallado de los soportes que la demandada expuso en sus alegatos, arroja para el Tribunal conclusiones diferentes a las que esta aduce. De hecho, una cuestión que recurrentemente el Tribunal observa en las notas de campo obrantes en el expediente, entre ellas algunas mencionadas por la demandada para apoyar su posición jurídica, es la desatención del Consorcio a instrucciones dadas por la contratante, o equivocaciones suyas en los procesos constructivos que habría de seguir.
Por esta razón, resultaba lógico que se emitieran nuevas notas de campo y se dieran más instructivos con el fin de corregir los equívocos. A manera de ejemplo, téngase una situación de agrietamiento y de desprendimiento en taludes ubicados entre el K 10+300 y el K 10+390. Una vez entregadas las solicitudes de asesoría correspondientes, la interventora emitió la nota de campo BB-G-I-085.
El problema fue identificado así: “Durante la supervisión rutinaria de obra se detectó una grieta de tensión y desprendimiento en la parte superior del talud sobre la berma intermedia entre las abscisas K10+340 a 350 (Sol. Asesoría No. 80), ‘Dadas las precipitaciones del 200 Vista en la carpeta de correspondencia del año 2012, cuaderno de pruebas 5 CD 5 (procesos acumulados). 201 Ídem.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 93 01/04/2012 y la madrugada del día siguiente se presentó una grieta de tensión y un desprendimiento en flujo del talud ya construido entre las abscisas K10+310 a 390 (Sol. Asesoría No. 125)’ e igualmente ‘se observa un punto bajo no contemplado en el diseño de zanjas de coronación y cuneta de berma en el K10+300 MI (oficio UISI-GS12-0725 y Sol.
Asesoría No. 109)”. Luego de realizar la respectiva inspección de la anormalidad, la firma asesora conceptuó lo siguiente: “Se observa que el proceso constructivo aplicado en este sector ha sido parte determinante para la generación de las alteraciones del talud manifestadas en los agrietamientos, producto de movimientos de la masa del coluvión superficial, pues para la conformación de la zanja de coronación se conformó una bancada innecesaria, la cual desprotegió de vegetación gran parte de la corona de talud natural y creó un drenaje adicional y paralelo en suelo (fotos 7 y 8), lo cual no permite el trabajo eficiente de dicha zanja.
Adicionalmente, la afectación producida por el suspenso intempestivo en el revestimiento, tanto de la zanja de coronación como de la cuneta de la berma en el último tramo, ha sido determinante en el deterioro e inestabilidad presentada y el descuido en el emboquille oportuno de las juntas de estas estructuras”202. En estos términos se expone que la situación acontecida tuvo como causa un proceso constructivo inadecuado seguido por el contratista.
A continuación la nota de campo señala las recomendaciones que deben seguirse para paliar los efectos adversos. Estas recomendaciones incluyen el descargue mecánico del coluvión comprometido, protección con biomanto del talud, culminación de las obras de drenaje previstas en el diseño, la revegetalización de la corona del talud, entre otras.
En criterio del Tribunal, estas instrucciones no representan un plan o diseño distinto al entregado; antes bien, estarían comprendidas en el objeto contractual previsto. El 26 de abril de 2012 fue expedida otra nota de campo, denominada BB – G – I - 104203 con el propósito de atender la solicitud de asesoría No. 143, con ocasión de una inestabilidad que se había presentado en el talud ubicado entre el K10+310 y el K10+340.
Se trataba de una afectación originada por la poca cohesión del material que afloraba en el corte, debido a la intervención de la corona del talud que la había desprovisto de la vegetación que la protegía. Las recomendaciones dadas por la asesoría del proyecto fueron retomar la conformación del corte, retirar el material sobrante, construir un muro de gaviones en la base del talud y proteger la superficie terminada con biomanto y empleo de grama.
Como se observa, estas acciones suponen actividades puntuales y 202 Nota de campo BB-G-I-085 del 10 de abril de 2012 que se encuentra en la carpeta 1 del DVD 239 visto en el folio 130 del cuaderno principal 3 (prueba trasladada). 203 Ídem. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 94 prácticas que no son ajenas a la misma naturaleza del trabajo que se ha venido efectuando.
No representan, por ende, un giro diametral al plan de obras previsto. Y las demás notas de campo que se refieren a situaciones de inestabilidad en las zonas circundantes a la vía, mantienen esta misma línea. Las instrucciones dadas por las notas de campo, con ocasión de los errores constructivos del contratista, se evidencian en otras dos que el Tribunal traerá a colación. La primera es la BB – G – I -109 del 9 de mayo de 2012204, la cual alude a una circunstancia de inestabilidad en un talud a la altura del K4+620 al 740.
Sobre esta vicisitud, se anotó lo siguiente: “Se presenta un deslizamiento progresivo en forma escalonada en el talud izquierdo (K4+630 al 690), se encuentran como antecedentes que esta Asesoría realizó inspecciones de campo los días 2 y 9 de febrero de 2012, producto de las cuales se obtuvo de la Interventoría un plano topográfico del talud inestable del K4+700 al 730 y se envío la nota de campo BB-G-I 046 de febrero 10 de 2012.
En ella se recomendaron, entre otras acciones, obras de control biotécnico, sellado y compactación manual de las grietas con suelo fino y seco, drenaje de las aguas empozadas en la parte norte de la berma, la construcción de la zanja de coronación superior desplazada hacia cotas más altas, así como el monitoreo de los agrietamientos incipientes del K4+670 al 720.
Cabe resaltar que ninguna de estas acciones correctivas fue implementada en la obra, y que igualmente en dicho documento se mencionó ‘es de esperarse que la remoción se reactive durante el próximo periodo lluvioso’”205. Por lo anterior, el Tribunal observa que en este sector en específico las condiciones de ejecución de la obra empeoraron y consecuentemente debieron tomarse medidas mayores para poner a punto la obra.
Las sugerencias señaladas en esta nota de campo comprenden la descarga del material removido del talud, el sellado y compactación de las grietas, revegetalización de la zona deslizada, relocalización de la zanja de coronación y ejecución de la cuneta de la berma. Es evidente, entonces, que, aun cuando el contratista había fallado en atender anteriores recomendaciones de la asesoría del proyecto, las sugerencias de INGETEC seguían manteniéndose en el sentido de buscar el mejoramiento del proceso constructivo.
De hecho, actividades como las referidas al inicio del párrafo atrás transcrito, corresponden a ajustes puntuales y no son parte de una idea diferente a la inicialmente concebida. Otro caso similar lo evidenció el Tribunal con la situación referida en la nota de campo BB – G – I - 349 del 17 de diciembre de 2012206. Ésta versaba sobre una inestabilidad del talud localizado entre el K9+980 y el K10+070, traducida en una pérdida de parte de la berma intermedia, presencia de grietas y hundimiento, 204 Ídem. 205 Ídem. 206 Ídem.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 95 pérdida de varios módulos de la zanja de coronación y falta de control pluvial en las bermas. Para resolver estos inconvenientes, la asesoría sugirió varias medidas, pero la primera fue la de priorizar varias construcciones que se habían referido en una nota de campo anterior, la BB – G – I – 235207.
En punto de los errores constructivos del contratista que influyeron en la generación de derrumbes en la obra, el testigo Adolfo Fehrmann sostuvo: “Sí, particularmente el contratista como comenté, se concentró en hacer la exacerbación de la vía y no en hacer las obras de drenaje y en instalar los soportes y debido a ese procedimientos constructivo inadecuado hubo derrumbes pequeños en distintas zonas de la obra”208.
(Subrayas del Tribunal). El testigo Andrés Rincón no dudó en señalar que en el sector Mata de Cacao el contratista cometió errores de procedimiento constructivo que contribuyeron con la ocurrencia del derrumbe. “Se le decía, usted tiene el depósito 2, ya puede empezar a llevar ese material, pues delante las actividades, qué sucede, se combina el tema de haber tenido ese terraplén industrial de acceso al puente con una situación y es que el contratista dentro de su logística de excavación empezó a hacer un desmonte de la ladera en el sentido de avance de la vía, hace un desmonte por fuera de los chaflanes, por fuera de la sección de corte, lo que él buscaba era acceder a la parte alta con unos buldóceres y desde la parte alta empezar a hacer la excavación. “Entonces se combina esto, la obstrucción del cauce de la quebrada Mata de Cacao con la excavación que hacía y que hizo un proceso denudativo de la montaña en ese sector, entonces suceden los 2 eventos en que la obstrucción del cauce más el proceso de tener esa primera excavación por fuera del corredor de la vía, se viene el talud aledaño a la quebrada Mata de Cacao, ese talud obstruye y genera una pequeña zona de inundación en la quebrada Mata de Cacao y se presentó esa inundación y luego de la inundación ese material que cayó continuó como un flujo hacia abajo y destruyó la cimentación que tenía ejecutada, eso cuándo ocurrió, eso ocurrió en diciembre del 2012, ese evento de Mata de Cacao, el 7 u 8 de diciembre, en la noche del 7 al 8”209.
(Subrayas del Tribunal). Lo anterior lo reitera en los siguientes términos: “Los procedimientos que el contratista en ese tramo de Mata de cacao llevó a cabo, fueron contrarios a todo lo que había ofrecido desde su procedimiento constructivo, desde su memoria técnica que presentó adjunto a su propuesta económica y técnica y como lo había dicho en la mañana, fue por múltiples aspectos, la ocupación que hizo con el terraplén para llegar con esa trocha a la 207 Ídem. 208 Hoja 33 de las transcripciones de los testimonios practicados el 4 de agosto de 2016. 209 Hoja 29.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 96 intervención de causes sin el manejo adecuado de esas mismas aguas, las actividades ejecutadas sin la planeación y sin el orden lógico y lo que había propuesto en su procedimiento constructivo”.210 (Subrayas del Tribunal). El representante legal de ISAGEN en la complementación de su interrogatorio de parte, a este respecto señaló: “Después de analizar los sucesos presentados en el mes de diciembre de 2012 en el sector de Mata de Cacao, tanto la asesoría de proyecto como los diferentes expertos que han revisado el tema, se ha concluido que allí se presentaron dos movimientos diferentes: “El primero fue el que se presentó el 7 de diciembre de 2012 en el costado izquierdo de la quebrada y que afectó los pilotes del eje 3 y 4 ocasionando además represamiento de la quebrada Mata de Cacao, éste movimiento se clasifica como un movimiento de flujo rápido y cuya principal causa se debió a la deforestación que Consorcio realizó por fuera de los chaflanes de la vía sustitutiva para la construcción del acceso o vía industrial que empezó a conformar por fuera del trazado de la vía sin realizar ningún control de aguas, actividad que además abandonó por falta de recursos esenciales para la operación del bulldozer D6 que había dispuesto para realizar esta actividad, y el cual dejo estacionado durante varios días y que se vio involucrado cuando se presentó el deslizamiento… “Con respecto al segundo movimiento que se presentó en el costado derecho de la quebrada que afectó los pilotes del eje 1 y el box culvert del K7+862, se ha analizado y concluido que este deslizamiento se clasifica como un movimiento de flujo lento y cuya principal causa se debió al represamiento de la quebrada que se ocasionó con el deslizamiento sucedido el 7 de diciembre del 2012 el cual generó la saturación del coluvión que se encuentra en este sector ocasionando de esta manera la desestabilización del mismo”211.
(Subrayas del Tribunal). De esta manera, el Tribunal encontró demostrado que la inobservancia del contratista a varios instructivos de la firma asesora y diferentes errores de procedimiento constructivo del mismo, desencadenaron situaciones de construcción más gravosas. Por otro lado, de lo transcrito y referido sobre las notas de campo antes mencionadas, el Tribunal no ha visto que ninguna suponga un cambio o alteración sustancial de los diseños de la obra212.
Tan solo se trata de aclaraciones o especificaciones detalladas sobre cómo habría de construirse la obra. 210 Hoja 52 ídem. 211 Cuaderno principal 3, folio 43. 212 Sobre el alcance de las modificaciones a los diseños, luego de haber revisado las diferentes notas de campo que implicaban ajustes a los mismos, el perito Miguel Antonio Rey concluyó: “Del análisis de este cuadro, se puede observar que de un total de 383 planos producidos y entregados, se produjeron cambios en 43 de ellos, lo cual representa un 11% de planos modificados.
Este Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 97 Resulta razonable para el Tribunal entonces que los planos y diseños contengan explicaciones e indicaciones fundamentales sobre la obra. Pero nunca podrán precaver, como lo señaló el experto Luis Fernando Orozco, todas las condiciones específicas del terreno, pues el entorno contiene un sinnúmero de detalles o bemoles que hacen imposible que todos puedan apreciarse al momento de estructuración del proyecto.
No obstante lo anterior, el Tribunal constató un cambio en el diseño, lo cual ha sido admitido por ISAGEN, y es el correspondiente al plano del puente Mata de Cacao. En efecto, luego del derrumbe acontecido en diciembre de 2012, resultó inútil continuar con las obras en desarrollo en aquel entonces, y era palpable la necesidad de modificar el diseño con el fin de adaptarse al cambio de las condiciones.
La nota de campo BB – G – I - 362 del 8 de enero de 2013 es ilustrativa al respecto: “1. El sector sufrió modificaciones con respecto a las condiciones de diseño para poder dar acceso a la zona de los taludes del K2+400 y que actualmente presenta una vía industrial. Estas modificaciones generan cambios en los drenajes previstos en el diseño. “2.
A su vez la susceptibilidad de los coluviones presentes en este sector a sufrir movimientos en masa por cambios en las condiciones de humedad y de pendiente, han generado deslizamientos que han variado las condiciones previstas en los diseños del proyecto” 213. Como medidas para afrontar el asunto, la Interventoría estimó necesario como primer paso efectuar un levantamiento topográfico del sector afectado.
Sobre el particular, el Interventor precisó en su relato en que consistió tal modificación: “Entonces al hacer la tala y entrar ya a despejar la zona se presentan pequeños ajustes en algunas de las alcantarillas básicamente que cambian de posición en cortos tramos, de dos o tres metros, o una variación en los ángulos de las tuberías, eso digo yo, que es un ajuste al diseño pero no una modificación, o sea, el alineamiento horizontal y vertical de la vía permaneció igual al diseño entregado inicialmente al contratista, no hubo modificaciones grandes con excepción de un tramo muy puntual que fue en la zona de Mata de Cacao donde hubo un asunto muy puntual, yo diría de una zona aproximadamente unos 300 metros que si comparamos pues con los 11 mil metros de longitud de la vía es una cosa muy específica donde hubo realmente una modificación al diseño; o sea, la modificación al diseño en opinión nuestra, es realmente una modificación cuando porcentaje puede calificarse como normal durante la construcción de una obra vial”.
Cuaderno de pruebas 4.4 del expediente 2965, folio 62 (prueba trasladada). 213 Ídem. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 98 implica un cambio en el procedimiento constructivo, es decir, que por ejemplo en el caso de Mata de Cacao, digamos que lo previsto era hacer unos llenos, en vista del fenómeno que se presentó no se hicieron los llenos y hubo necesidad de diseñar un puente que es una obra muy distinta a un lleno”214.
(Subrayas del Tribunal). Posteriormente señala: “Sí, ya lo mencioné anteriormente, en ese sitio Mata de Cacao había diseñado un puente y unos llenos de acceso a ese puente, con motivo del fenómeno que se presentó del coluvión, el diseñador del proyecto hizo una modificación al diseño puntual del tramo y en lugar de diseñar el lleno se diseñó un puente de una mayor longitud”215.
(Subrayas del Tribunal). En este evento, de manera explícita se reconoce que los diseños originales en este tramo debían cambiarse, pues las condiciones del terreno en ese sector específico cambiaron de forma drástica. La demandada hace alusión a esto como prueba del cambio de los diseños y a la vez menciona la tardanza con que se emitió esta nota de campo, si se tiene en cuenta el momento en el cual ocurrió el derrumbe; sin embargo, el Tribunal considera que el puente Mata de Cacao es solo un elemento dentro de una obra que comprende más de 11 kilómetros de vía y 30 hitos de construcción. En otras palabras, para el Tribunal el cambio de diseño del puente Mata de Cacao, sí representa una modificación, pero de una proporción menor si se le compara con la magnitud entera de la obra.
Es evidente, entonces, que fueron muy pocas las notas de campo en las que hubo cambios en el diseño inicialmente previsto216; si bien es cierto que en algunos apartes de su peritaje, el experto Luis Fernando Orozco se refiere a cambios o modificaciones en el diseño, también lo es que, salvo el caso del puente Mata Cacao, las alteraciones en el diseño relacionadas con otros sectores de la obra, no fueron modificaciones que hayan representado un cambio sustancial a la idea de la obra a realizarse o que hayan desbordado los límites fijados contractualmente.
Por el contrario, se trató de requerimientos para realizar ajustes técnicos que son comunes y necesarios en obras complejas de ingeniería como la que hoy es materia de este arbitraje. Así, las notas de campo contienen indicaciones precisas sobre cómo han de resolverse vicisitudes sobrevinientes en el devenir del proyecto, cómo corregir defectos en el proceso constructivo, o sobre cómo efectuar ajustes menores a los conceptos técnicos empleados.
Es normal, en criterio del Tribunal, que en una 214 Hoja 9 de las transcripciones de los testimonios practicados el día 9 de marzo de 2015 (prueba trasladada). 215 Hoja 27 ídem. 216 Fueron alrededor de 40 de 370 notas de campo. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 99 obra compleja que requiere de múltiples actividades y de un periodo extenso para su culminación, se haga menester efectuar instructivos a lo largo de la ejecución. A este respecto, el testigo Adolfo Fehrmann sostuvo: “DR. VANEGAS: ¿Y esas notas de campo constituían modificaciones del diseño, es decir, corregían errores del diseño? “SR. FEHRMANN: No, como comenté lo que hacen es precisar posiciones o profundidades, pero no es que modifiquen el diseño, sino que lo que hacen es concretarlo en sitio, es como si uno va a poner un cuadro en la casa, uno tiene el cuadro y dice, voy a poner el cuadro en esa pared, pero la nota de campo lo que dice es exactamente en dónde hay que clavar la puntilla, pero no es que esté cambiando el cuadro ni la pared ni nada, sino que precisando en dónde se va a ejecutar”217.
(Subrayas del Tribunal). En ello coincidió Miguel Antonio Rey, quien al preguntársele si las notas de campo son sinónimo de modificación del diseño, respondió: “No necesariamente, puede haber, como en este caso, notas aclaratorias de planos, notas de liberación de obras cuando alguna actividad determinada está terminada y a satisfacción se puede generar una nota de campo que certifica que está bien hecha, puede haber ajustes a los diseños evidentemente, hay un plano que necesita una complementación y entonces se envía una nota de campo con las aclaraciones y ajustes necesarios para entender mejor lo que se debe hacer; entonces hay de todo, aclaratorias, de nivelación, de ajustes de todo tipo.
“DR. VANEGAS: Recuerda cuántas notas de campo aproximadamente hubo en esta ejecución del contrato? “SR. REY: Sí, en el dictamen aparecen relacionadas 369 notas de campo. “DR. VANEGAS: Usted validó, de esa 369 notas cuáles tenían un carácter sustancial, es decir alguna que fuera ajuste o modificatoria del diseño, cuántas de esas 300? “SR. REY: Sí, son en total 49 que tenían que ver con los…”218.
(Subrayas del Tribunal). El Interventor menciona en su testimonio una cifra de notas de campo de ajuste técnico bastante cercana a la señalada por el experto Miguel Antonio Rey, al señalar: 217 Hoja 41 de las transcripciones de los testimonios practicados el 4 de agosto de 2016. 218 Hoja 69. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 100 “SR. GONZÁLEZ: No, en este contrato nos dimos a la tarea de mirar realmente cuántas notas de campo y entiendo que fueron como 370 notas de campo las que se produjeron en ese lapso del contrato, pero hay que mirar detenidamente cuál es el alcance de las notas de campo porque hay unas notas de campo que simplemente se refieren a lo que llamamos la liberación de las obras, por ejemplo en la construcción de las pilas de fundación de los puentes el diseñador dice bueno, hay que excavar, por poner un ejemplo, 15m porque supone que a esa profundidad la calidad de la roca permite que se tenga la suficiente capacidad de soporte para el puente y como el diseñador está representado pues es el asesor de la construcción, entonces cuando se ejecuta la excavación a la profundidad que estaba diseñada, la que estaba prevista en el plano, pues simplemente se hace una corroboración de cómo está la calidad de la roca en esa profundidad y si está correcta se llama la liberación, o sea que se dice puede colocarse el hormigón; por el contrario si la calidad de la roca no está buena pues simplemente se continúa la excavación para lograr un extracto mejor, entonces una nota de campo simplemente es un permiso, por decirlo así, para que el contratista proceda a ejecutar una actividad.
“De esas notas creo que la mayoría son de ese tipo, del orden de 170, si mal no recuerdo son liberaciones. Hay otras que son aclaratorias, simplemente se dice en este talud, por poner un ejemplo, el tratamiento previsto es colocar concreto lanzado o colocar concreto lanzado con malla o colocar pernos o colocar engramado, protección vegetal, en fin, son aclaraciones que se hacen a los diseños que ya están previstos.
“DR. VANEGAS: Ingeniero, se ha dicho aquí que las 340 o 370 notas de campo que se emitieron durante la ejecución del contrato son un indicio o una demostración de que el diseño adolecía de graves fallas. ¿Dentro de su experticia qué puede decirnos de esa afirmación? “SR. GONZÁLEZ: Yo diría que esa afirmación es falsa por lo que acabamos de comentar hace un momento porque no todas las 340 o 370 son variaciones al diseño, recuerdo que de pronto ahí hubo como unas 4 o 5 notas en donde simplemente se respondía positivamente por parte del diseñador a unas solicitudes o sugerencias del contratista, entonces simplemente se aprobaba, por así decirlo, una sugerencia del mismo constructor, hay muy pocas, yo diría que de esas 340 o 370 y tantas por ahí unas 30 que obedece realmente a ajustes del diseño. “DR. VANEGAS: ¿En su experiencia ese número de notas correspondientes a ajustes del diseño que usted sitúa alrededor de 30 son un número razonable en un tipo de obra como la que se emprendió? “SR. GONZÁLEZ: Sí, por supuesto, me parece muy razonable, inclusive me parecen hasta pocas porque yo repito también algo que dije esta mañana y es que él diseño se hace sobre un levantamiento aerofotogramétrico que no permite una precisión tan milimétrica como para poder ubicar en un plano exactamente las Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 101 obras de drenaje en el punto exacto, en la dirección exacta, entonces el hecho de hacer pequeños ajustes es obvio que se requieren en una carretera con una topografía como la que tuvimos en esta vía sustitutiva”219.
(Subrayas del Tribunal). Igualmente, el perito Orozco identificó en su dictamen de las 368 notas de campo, apenas 29 relacionadas con modificaciones de diseño y 9 memorandos de campo del Interventor con ese mismo propósito220. Es decir que las notas de campo referidas a ajustes del diseño representaban un número muy inferior en comparación a las que los testigos denominaron de aclaración o de liberación de obra.
Las notas de la firma asesora y los testimonios citados en líneas anteriores, le brindan al Tribunal elementos de juicio para concluir que el documentado proceso de optimización del diseño en campo, no constituye prueba de la falta de idoneidad del diseño entregado al contratista para la construcción de la vía sustitutiva. Las notas de campo las más de las veces fueron provocadas por consultas realizadas por el mismo contratista, las cuales no podían quedarse sin respuesta por parte de la firma asesora contratada.
El Tribunal considera importante recordar que la facultad de optimizar los documentos constructivos además de ser un elemento natural del contrato de obra que no necesita de estipulación expresa, fue aceptada por el contratista al momento de presentarle solicitudes a la asesoría para la ejecución de obras en ladera o en trazados propios de montaña, lo cual sin duda vuelve a las notas de campo en parte de un diseño que desde antes de su entrega se preveía que sería de constante evolución. - Los diseños entregados al nuevo contratista Adicional a lo anterior, existe un indicio prevaleciente de la idoneidad de los diseños que no perdió fuerza demostrativa en la etapa de instrucción del presente trámite arbitral, como lo es el hecho que el nuevo contratista haya terminado y entregado la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja dentro del plazo contractual pactado con él, con los mismos diseños, la misma firma asesora y las mismas notas de campo emitidas en razón de las solicitudes del contratista anterior.
La Corte Suprema de Justicia no solo define el indicio sino que lo explica, de la siguiente manera: “Y con idéntico significado, en tiempo más reciente se ha sostenido: ‘La apreciación de los indicios comprende una actividad múltiple, que consiste, por un lado, en el examen de los hechos indicadores que brotan de los medios de 219 De la hoja 38 a 39 de las transcripciones de los testimonios practicados el día 9 de marzo de 2015 (prueba trasladada). 220 Véase página 122 de la primera parte del dictamen.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 102 prueba, y, por el otro, en la deducción o inferencia que con base en ellos permite arribar a otros hechos indicados, como fruto de una operación mental lógica del juzgador de instancia, (…).’ (Sentencia de casación civil de 17 de julio de 2006, Exp.: 1992-00315; reiterada en fallos de 5 de julio de 2007, Exp.: 1997-13101 y de 4 de agosto de 2010, Exp.: 2002-00623-01) De tal definición se sigue que la prueba indiciaria está conformada por dos elementos esenciales: un hecho indicador debidamente acreditado dentro del proceso, y una inferencia lógica que permite asociar racionalmente ese evento con la situación desconocida que se pretende demostrar.
La corroboración material del hecho indicador es un requisito que establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor ‘para que un hecho pueda considerarse como indicio, deberá estar debidamente probado en el proceso’. Esa demostración se obtiene a través de cualquier medio de prueba conducente y legalmente eficaz, como pueden ser los testimonios, confesiones, documentos, inspecciones judiciales, o dictámenes periciales”221.
En el presente caso, el hecho indicador para el Tribunal es que un nuevo contratista terminó y entregó la obra dentro del plazo contractual pactado, con los mismos diseños entregados al Consorcio GS-2010, de lo que infiere que los mismos eran idóneos para terminar y poner en operación la vía sustitutiva. En cuanto a la terminación y entrega con los mismos diseños entregados al Consorcio GS – 2010, el testigo Adolfo Fehrmann afirmó: “DR. VANEGAS: ¿La ejecución del contrato en lo faltante de la vía sustitutiva por parte de ICT se hizo por el mismo corredor que tenía para la ejecución el Consorcio GS 2010? “SR. FEHRMANN: Sí, absolutamente el mismo corredor, los mismos diseños, las mismas notas de campo que dejó de hacer el Consorcio GS 2010, era fundamentalmente terminar lo que estaba empezado, pero fue exactamente el mismo corredor con los mismos diseños, lo que argumentó en su momento GS para no continuar con la obra que ya tenían prácticamente un acuerdo de ampliación de plazo, fue que los diseños no servían, que la vía iba a colapsar cuando se llenara el embalse, que había un altísimo riesgo para su maquinaria y para su personal y que él no podía poner en peligro la vida de su gente y la realidad es que la obra se terminó con los diseños que habían, con los mismos diseños, no hubo ninguna maquinaria que tuviera ninguna afectación ni mucho menos personas que hubieran fallecido o que hubieran ocurrido la catástrofe que él pinto en esas cosas que dijo en diciembre/12 que iban a ocurrir y que los diseños tenían que ser por otro lado y que no se podía dar garantía de estabilidad sobre la obra y que no iba a funcionar. 221 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 13 de diciembre de 2013, Magistrado Ponente: Ariel Salazar Ramírez, exp. 11001-31-03-022-1998-15344-01.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 103 “La realidad es que la obra se terminó, está funcionando, el acta que se firmó con ellos fue como por 109 mil millones y el valor final luego de hecha la liquidación del acta de acuerdo 40 fue de 111 mil millones, es decir, de una variación del 1 o 2% sobre lo que se pactó en el acta de acuerdo 40, esos argumentos que están allá presentados, hoy en día los hechos muestran que no eran realidad”.222 (Subrayas del Tribunal).
Francesco Stopponi también reconoció que a la firma contratista que terminó la vía sustitutiva, se le entregaron los mismos diseños que estuvo implementando el Consorcio GS-2010, en los siguientes términos: “DR. VANEGAS: Podría informarle al Tribunal si los diseños que fueron entregados a ICT II para inicias la obras en la vía sustitutiva, sabe usted si eran los mismos que tenía el Consorcio GS 2010 durante la ejecución de la misma? “SR. STOPPONI: Que yo sepa, sí, exactamente los mismos.
“DR. VANEGAS: Puede informarle al Tribunal si ustedes pudieron construir esa vía, la terminaron? “SR. STOPPONI: Claro, la terminamos a tiempo y la pusimos en funcionamiento para poder poner en funcionamiento la obra principal. “DR. VANEGAS: Y hoy en día usted sabe si por allí transitan los vehículos de manera corriente? “SR. STOPPONI: Que yo sepa, sí.”223.
En ese sentido, el Interventor de la obra hubo de señalar: “DR. GÓMEZ: Pero, ese nuevo contratista, el que continua, ¿entregó en las mismas condiciones, ejecutando bajo los mismos diseños, bajos los mismos planos de construcción o hubo cambios que se implementaron a efecto de que él continuara y terminara la obra? “SR. GONZÁLEZ: No, los planos fueron exactamente iguales a los que se habían entregado al Consorcio GS-2010, o sea, no hubo ninguna variación en el diseño, los mismos planos que fueron entregados al Consorcio GS-2010 se entregaron al Grupo ICT, no hubo ninguna variación”.224.
(Subrayas del Tribunal). 222 De la hoja 11 a la 12. 223 Hoja 4 de las transcripciones de los testimonios practicados el día 2 de septiembre de 2016. 224 De la hoja 8 a la 9 de las transcripciones de los testimonios practicados el día 9 de marzo de 2015 (prueba trasladada). Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 104 El perito Luís Fernando Orozco corrobora en su dictamen lo atestado en líneas anteriores por los señores Ferhmann y Stopponi, al sostener: “Los planos entregados al consorcio GS2010 y al grupo ICT II fueron los mismos”225.
El indicio grave de idoneidad de los diseños entregados al Consorcio GS – 2010, por haberle resultado útiles y adecuados al contratista que lo vino a remplazar para la construcción de la vía sustitutiva, se refuerza en criterio del Tribunal por el hecho de comportar el contrato de obra una obligación de resultado que, como se sabe, traslada la carga de la prueba al artífice de justificar la no entrega.
En efecto, por obra se debe entender la obtención de un resultado material o inmaterial producto de una actividad desplegada por el contratista que, si no se obtiene, configura una presunción iuris tantum de responsabilidad en contra del constructor. En el presente caso, al no haberse demostrado en el plenario la falta de idoneidad de los diseños que le fueron entregados al Consorcio GS – 2010, se configura para el Tribunal en cabeza del contratista un doble incumplimiento: el primero por no haber entregado la obra y, el segundo, por invocar sin sustento una condición resolutoria tácita que llevó al vencimiento del plazo contractual sin la conclusión o terminación definitiva de la obra. 8.4.
Resolución ilegítima o defectuosa del contrato asegurado La condición resolutoria tácita fue fundamentada por el Consorcio en comunicación del 23 de enero de 2013, bajo el siguiente supuesto: “Como quiera que a la fecha no hemos concertado solución alguna, nos permitimos manifestar que teniendo en cuenta que el contrato suscrito entre las partes es bilateral, conmutativo y sinalagmático, es decir, que el Consorcio para poder cumplir con sus obligaciones contractuales requiere del cumplimiento por parte de su contratante de obligaciones precedentes y absolutamente necesarias, como son la entrega al contratista de diseños idóneos, queremos informar que, muy a pesar nuestro, nos ratificamos en la posición manifestada, entre otras, en nuestra comunicación UISI - GS23 - 0019 del 08 de enero de 2013.
“Así las cosas, el Consorcio reitera que no ha sido posible ejecutar el contrato en las condiciones originalmente previstas por cuenta de la falta de idoneidad de los diseños suministrados por ISAGEN, errores técnicos que se hicieron evidentes en la realidad de la ejecución contractual. En este orden de ideas, mediante esta comunicación el Consorcio GS2010 oficializa la declaratoria del incumplimiento del contrato por hechos imputables a ISAGEN.
“Teniendo en cuenta lo anterior, queremos notificarles que con base en el ya mencionado incumplimiento de Isagen, de su obligación de entregar un diseño técnicamente idóneo, el Consorcio GS2010 manifiesta que es imposible continuar con la ejecución del contrato y por ende declara que se ha configurado la 225 Página 737 del escrito de aclaraciones del dictamen.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 105 condición resolutoria tácita prevista en el artículo 1546 del Código Civil […]”226. (Subrayas del Tribunal). Por su parte, en la referida comunicación UISI - GS13 - 0019 del Consorcio del 8 de enero del 2012, se lee: “Es pertinente recalcar que en la etapa de licitación se conoció por parte del Consorcio GS 2010 el plano geológico de referencia donde se visualizaban las zonas de coluviones, sin embargo se presumía que los planos de referencia presentados en ese entonces eran coherentes con esta situación de la existencia de los coluviones conocida por el diseñador y por ISAGEN.
“El Diseñador, quien estudió la geología, realizó los sondeos geotécnicos con suficiente antelación, tomó muestras de los materiales y los caracterizó, elaboró los estudios de estabilidad así como los planos de construcción y estableció las respectivas cantidades de obra; debería prever toda la condición de inestabilidad de las obras aun desde la etapa de licitación y corregir el trazado actual de la vía y/o diseñar las obras de estabilización requeridas si era pertinente, dejando plasmada esta situación conocida por ellos en sus planes de diseño de detalle los cuales se entregaron al Consorcio durante el desarrollo del contrato.
“Esto evidentemente no sucedió, dada la enorme cantidad de notas de campo tratando de corregir el diseño previamente entregado en planos de construcción: con base en un sistema de ensayo y error que no se compadece con la magnitud e importancia del proyecto (vía nacional de primer nivel). Las obras se iniciaron con la confianza en la competencia de los diseños y se presumía la coherencia con la realidad del terreno (inclinación de los taludes, ángulos de estabilidad, medidas de protección, drenajes etc.). […] “En cuanto a la solicitud de los soportes que sustentan los conceptos reclamados por el Consorcio en nuestra comunicación UISI - GS12 - 2372 del 18 de diciembre de 2012, nos permitimos manifestar que nos encontramos avanzando en su organización y presentación, de forma que puedan ser debidamente analizados y sustentados durante las mesas de trabajo que se acuerden y que estimamos serán llevadas a cabo de los próximos días. […] “Todas estas situaciones fueron reconocidas por la interventoria como no imputables al Consorcio y suficientes para aceptar y validar la ampliación del plazo solicitada por nosotros. 226 Cuaderno de pruebas 1, comunicación vista del folio 182 al 183.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 106 “Por otra parte, cabe recordar que el contrato suscrito entre las partes es bilateral, conmutativo y sinalagmático, es decir, que el Consorcio para poder cumplir con sus obligaciones contractuales requiere el cumplimiento por parte de su contratante de obligaciones precedentes, conexas y absolutamente necesarias y de recibir insumos tales como diseños adecuados y coherentes con la realidad del terreno y que permitan el cumplimiento por parte del Consorcio de las obligaciones correlativas correspondientes a fin de desarrollar a satisfacción el objeto contractual.
En ese sentido, y solamente con la adecuación de los diseños por parte de ISAGEN a la realidad del terreno, el contratista podría hacerse cargo del resultado del proyecto y correlativamente garantizar su estabilidad”227. (Subrayas del Tribunal). En ninguno de estos documentos se abordan vicisitudes como la disponibilidad de predios o materiales para la construcción de terraplenes o con el no pago de mayores cantidades de obra, o con la reacción álcali de los agregados del río Sogamoso o con la determinación de fuentes de extracción de materiales, para sustentar la condición resolutoria tácita invocada por el contratista, por lo que el Tribunal infiere que estas actividades no constituyeron incumplimientos graves o esenciales del contrato228.
De ahí que se considere innecesario ahondar en ellas, máxime porque de llegar a encontrarlas probadas como configuradoras de un incumplimiento, este no tendría la entidad o la envergadura suficiente para enervar los efectos de la conducta doblemente incumplidora del contratista. En el caso de las supuestas mayores cantidades de obra que resultaron impagadas, por ejemplo, el monto que se observa en los borradores de las actas de acuerdo No. 6 y 7 ($1.497.067.400)229 es bastante inferior al valor del contrato e incluso a las sumas de dinero reconocidas en las 5 actas de acuerdo suscritas por las partes y el Interventor.230.
Es más, se encuentra por debajo del precio pagado por anticipado al contratista por los materiales que tenía en inventario ($1.787.836.830), en razón a sus problemas financieros, como lo manifestó Andrés Rincón al responder una pregunta sobre esas dificultades. “DR. VANEGAS: El contratista en algún momento manifestó tener dificultades financieras? 227 Cuaderno de pruebas 1, folio 194 al 199. 228 El contrato solo puede resolverse en virtud de la facultad resolutoria legal si el incumplimiento es grave.
Puede ser total o parcial o ser un cumplimiento defectuoso o inexacto, pero debe ser grave. De lo contrario, se estaría permitiendo el ejercicio abusivo del derecho de resolver. Se trataría, además, de un comportamiento contrario al principio de la buena fe contractual. En consecuencia, si el incumplimiento no es esencial, no se puede aceptar la resolución. 229 Véase el CD1 folio 934 del cuaderno principal del trámite 2965 (prueba trasladada). 230 Así, se observa en el acta de acuerdo No. 4 el reconocimiento de $5.559.439.815, solo por concepto de sobre acarreo de materiales.
CD visto a folio 1 del cuaderno de pruebas No. 1 del expediente. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 107 “SR. RINCÓN: Sí manifestó, lo hizo en el primer semestre del 2012 y lo manifestó de distintas formas, por numerar, lo manifestaba en los comités de obra que se hacía de seguimiento a las obras como tal en el proyecto, se lo manifestó inclusive a la interventoría con comunicación en la que le pedía que se incrementara el valor del anticipo, se lo manifestó a Isagen en alguna reunión que se sostuvo en ese primer semestre y en la que proponía que como él ya había ejecutado en sus patios industriales la trituración del material del Río Sogamoso de agregados que ya tenían planta, y como ya también tenían obra unos tubos, tenía en obra unos aceros le propuso a Isagen que le adelantara lo correspondiente al capítulo de materiales que estaba en el precio unitario.
“Esto porqué, porque la figura del contrato era clara en que se pagaba la obra en el momento en el que estuviera ejecutada pero no se pagaba el componente de mano de obra, yo tengo mi cuadrilla de muchachos aquí listos, no, tiene que estar es el tubo colocado y en ese momento ya se paga el metro lineal de tubo que incluye la mano de obra y el material, y la colocación, y el transporte, y los costos indirectos; entonces esa fue otra manifestación de sus problemas financieros, ese fue el semestre en el que manifestó esos problemas financieros”.231 De igual manera, los valores por mayor cantidad de obra reconocidos en el dictamen de la perita Cepeda, no sobrepasan los valores adicionales reconocidos en las mencionadas actas de acuerdo, lo que llena de razones al Tribunal respecto de su no trascendencia contractual.
Una razón adicional que tiene el Tribunal para considerar que el supuesto no pago de mayores cantidades de obra ejecutada, se cimenta en el hecho de no haberse acreditado en el sub lite que el contratista cumplió con la carga de presentar las solicitudes sustentadas de reconocimiento de actividades adicionales dentro de los plazos fijados en la cláusula 11ª del contrato de obra (10 o 30 días después de ocurrido el hecho), con lo cual en la misma cláusula se establece que se entiende renunciado el derecho a obtener el pago reclamado.
Frente al tema de la reacción álcali, es pertinente citar el siguiente fragmento del pliego de condiciones: “EL CONTRATISTA será responsable de verificar la calidad de las fuentes de materiales y deberá realizar los ensayos de caracterización necesarios para garantizar el cumplimiento de las especificaciones técnicas de la Parte II del Pliego de Condiciones de la Licitación en asunto”232.
Sobre la responsabilidad por la calidad de los materiales de obra y la posibilidad de superar la reacción álcali de los mismos, el perito Luis Fernando Orozco manifestó: 231 Visto de la hoja 23 a la 24, de las transcripciones de los testimonios practicados el 5 de agosto de 2016. 232 DVD2 que se encuentra en el cuaderno de pruebas 2, folio 173 del proceso 2965, (prueba trasladada).
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 108 “Aclare si era la posición de la Interventoría, de la obra que era el Consorcio quien debía dar una solución a esta reactividad. ACLARACIÓN 115. Esta aclaración no está en el contexto de la pregunta pero acatando instrucciones me permito responder que es responsabilidad del contratista quien debe hacer la obra con materiales adecuados, aunque se necesiten procedimientos de mejora en el comportamiento de estos. … ACLARACIÓN 116.
La solución del problema de presencia de Álcali es compleja y a veces costosa, la solución debería ser obtenida por el consorcio. Este problema es solucionable”233. (Subrayas del Tribunal). El problema de la reactividad álcali también fue tratado en el acta de obra No. 16, así: “Inicio de la producción del Concreto para los puentes.
El Contratista informa que la planta de concreto se encuentra operativa para la producción de concreto para las necesidades de la obra, pero que a raíz de lo que acontece con la reactividad potencial álcali-agregado, esperará se defina este impase y se establezcan las correcciones a las mezclas acorde con las determinaciones que se tomen por esta causa.
Por el momento, informa que está usando concreto suministrado por el grupo ICT. […] Concreto de la planta propia. Problema del álcali. En relación con la situación que se presenta con el tema de reactividad potencial álcali agregado, entre el cemento suministrado por Cemex y los agregados que produce el Contratista, tema tratado en los comités de obra Nos 15, 16 y en correspondencia cruzada Contratista-lnterventoría, esta última aclara que en las Especificaciones Técnicas, Capítulo 18 CONCRETO ESTRUCTURAL complementando el tema con las Especificaciones del INVAS, Artículo 630-07 CONCRETO ESTRUCTURAL, numeral 630.2.2.3 Reactividad, le solicita al Contratista información actualizada sobre el tema.
El Contratista comenta que hará 3 ensayos de reactividad con cemento CEMEX y agregado de la fuente de materiales que se explota, hará ensayos con cemento CEMEX y áridos también de CEMEX, realizará ensayos con los agregados de la fuente que se explota con 233 Cuaderno principal 3, folio 130, DVD 239, carpeta 10 (prueba trasladada). Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 109 adición de aditivos para mitigar la reactividad potencial álcali-agregado, suministro de concreto desde las plantas de Barrancabermeja, aportando los diseños de mezclas y certificados, suministro de concreto desde la planta la empresa ICT.
En cuanto a los resultados de los ensayos antes anotados, el Contratista suministrará la información correspondiente en la medida que se vaya dando. Adicionalmente confirma que ha adoptado por 2 meses la opción del suministro de concreto desde la planta de la empresa ICT, con lo cual da inicio con los concretos estructurales atendiendo inicialmente el hormigonado de los pilotes en el puente Santa Maria Ramal II”234.
(Subrayas del Tribunal). Las referidas transcripciones le permiten al Tribunal establecer que en lo que respecta al manejo de las fuentes de materiales para la realización de la obra, el contratista tenía la carga de constatar que estos tuviesen las calidades idóneas según las exigencias del proyecto y además que se trataba de un problema superable que no hacía imposible la ejecución del proyecto.
Ahora bien, como el tema de la verificación de la calidad de los materiales de construcción constituye un riesgo propio del contratista, no solo por la modalidad del contrato (precios unitarios) sino porque existe una cláusula a propósito sobre este tema, costos como el suministro de concreto por parte de terceros, debieron calcularse o preverse al momento de elaborar y presentar la respectiva propuesta económica, por lo que para el Tribunal la excepción de compensación invocada por las aseguradoras, con base en los valores pagados a proveedores de concreto, carece de asidero jurídico, como se reitera más adelante en este laudo.
Este tema de la reactividad álcali sin duda guarda relación con el de la selección de la fuente de materiales, frente al cual se lee en el pliego de condiciones, lo que sigue: “ISAGEN hará entrega de las zonas en las que están localizadas algunas posibles fuentes de materiales y tramitará la correspondiente autorización temporal para su extracción… … Para la utilización de otras fuentes de materiales el CONTRATISTA deberá gestionar el permiso para la explotación de fuentes de material o título minero, según sea el caso ante la autoridad ambiental competente con previa aprobación de ISAGEN… … 234 Cuaderno de pruebas 5, CD 2, trámite 2965, carpeta actas de comité de obra (prueba trasladada).
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 110 Adicionalmente, los materiales para concretos, bases, subbases y llenos, podrán también ser adquiridos por el CONTRATISTA a canteras de la región que cuenten con Licencia Ambiental y título minero vigentes… … Si el CONTRATISTA requiere de otros materiales que no se obtengan de las fuentes propuestas en el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto, deberá adquirir los materiales de construcción en fuentes debidamente legalizadas, que cuenten con licencia ambiental y que sean aprobadas por ISAGEN”235.
De lo anterior el Tribunal discierne que en lo relacionado con las fuentes de materiales, ISAGEN señalaría algunas posibles, pero en vista de que se le da la oportunidad al contratista de valerse de otras alternativas, siempre que se cumpla con los requisitos acordados, es factible aceptar que se podían elegir otras diferentes. Así entonces, el contratista tenía la opción de decidir si utilizaba las propuestas por ISAGEN o si buscaba otras.
Es importante recordar que el contratista como profesional de la construcción tenía la facultad de elegir otras alternativas para extraer materiales, de tal modo que ante el advenimiento de dificultades con ocasión de la fuente escogida, a él le competía sobrellevar los efectos y buscar soluciones que remediaran tal situación. Pero no es solo ésta asunción de riesgos la que deslegitima al contratista a reclamar sobrecostos por las eventualidades sobrevenidas que le llevaron a adquirir el concreto en otras fuentes (de manos de terceros), sino también en la demora en efectuar los ensayos necesarios para comprobar la eficacia del nuevo material236, y en lo que cabría mencionar ahora, esto es, la falta de previsibilidad en lo que se refiere al manejo de las fuentes de materiales.
Esto último se refiere a la carga endilgable al contratista de prever las posibles vicisitudes con que podría toparse en la selección y uso de las fuentes de materiales. Al tener en cuenta los riesgos que ello suponía, era su deber el incluirlos en los precios unitarios ofrecidos, y por dicha razón mal haría en pretender recuperarlos por vía del reclamo de sobrecostos.
El tema de los materiales para relleno también fue invocado por las aseguradoras como justificativo de la no terminación y entrega de la obra contratada; sin 235 Ibídem. 236 En el peritaje de Luis Fernando Orozco se lee: “Sobre la pregunta 9.4. […] 114. Complemente su respuesta en el sentido de indicar cuanto tiempo transcurrió desde la fecha prevista para realizar actividades con concretos según el programa de obra aplicable y la fecha de la remisión de la comunicación UISIGS11-0610 del 23 noviembre de 2011 en la que el Consorcio indica que encontró que los materiales pétreos presentaban reactividad álcali agregado. 114. […] En el programa de obra el primer pilote que se vaciara será del puente NN III, fecha programada octubre 15 de 2011.
El Consorcio con oficio UISI-GS11-0619 de noviembre 23 de 2011 informa a la interventoría que se detectó la reactividad álcali agregado en los materiales de la fuente del rio Sogamoso. La reactividad Álcali se detectó 39 días después de la fecha de empezar el uso del concreto”. Cuaderno principal 3, folio 130, DVD 239, carpeta 10 (prueba trasladada).
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 111 embargo, la eventualidad de que el contratante solicitara la remoción de los terraplenes y pedraplenes fue previsto en el pliego de condiciones en los siguientes términos: “Si por cualquier razón, el CONTRATISTA coloca material inadecuado en opinión de ISAGEN en el pedraplén, dicho material deberá ser retirado y reemplazado por y a cuenta del CONTRATISTA, a satisfacción de ISAGEN. … ISAGEN podrá rechazar los materiales que consideren inadecuados para la construcción de pedraplenes, ya sea en el sitio de explotación, en el sitio de cargue, durante el transporte al sitio de colocación o una vez colocados y compactados y el CONTRATISTA estará obligado a no colocar o a retirar dichos materiales. … Toda paralización de los trabajos ocasionada por falta de los volúmenes necesarios de los materiales del pedraplén que impidan cumplir con el requisito anterior, será por cuenta del CONTRATISTA y no le dará derecho a extensión alguna de plazo”237.
(Subrayas del Tribunal). En virtud de lo anterior, está claro para el Tribunal que ISAGEN estaba facultado para solicitar modificaciones al empleo de los materiales para los pedraplenes, y que la no conformidad de estos corría por riesgo del contratista; de ahí que no le debería resultar extraño que durante el transcurso de las obras se le solicitaran adecuaciones en este concepto.
Se agrega al tema de los materiales para relleno en el pliego de condiciones, lo que sigue: “Los materiales para la construcción del relleno del pedraplén deberán obtenerse principalmente de los cortes de excavación de la vía o de otras fuentes aprobadas por ISAGÉN, entendiéndose que los materiales provenientes de tales fuentes deberán cumplir con los requisitos para el pedraplén tal como se especifica en este capítulo. … Los materiales para construcción de pedraplenes deberán obtenerse de la trituración de cantos rodados provenientes de la fuente de material correspondiente a las playas aluviales del río Sogamoso o de las excavaciones de la vía en las cuales se realicen cortes en roca dura.
Durante el desarrollo del contrato, el CONTRATISTA podrá utilizar otras fuentes de materiales que hayan sido propuestas por él y que sean aprobadas previamente por 237 Ibídem. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 112 ISAGEN. Para tal aprobación será necesario demostrar el cumplimiento de los requisitos ambientales y mineros vigentes en cuanto a licenciamiento de la fuente y título minero respectivo”238.
Es decir que aun cuando ISAGEN estaba facultado contractualmente para proponer algunas fuentes de extracción de materiales para relleno, al contratista como profesional de la construcción y experiencia en la realización de obras en zona montañosa, le correspondía seleccionar los pedraplenes y terraplenes más aptos para cumplir su cometido.
Por otro lado, el Tribunal no percibe coherencia entre el supuesto motivo percutor de la resolución del contrato (entrega de diseños inútiles) y las condiciones propuestas por el contratista para acceder a la ampliación del plazo: (i) no constituir garantía de estabilidad de la obra; (ii) cambio de la modalidad contractual, esto es, a la de administración delegada y (iii) el reconocimiento de sobrecostos atribuibles a supuestas condiciones de construcción no advertidas.
En otros términos, el contratista no calificó de incumplimiento esencial: (i) la obligación de constitución de una póliza de estabilidad de la obra; (ii) el tipo de contrato de obra que celebró y (iii) el no pago de una suma de dinero adicional a la ofertada; simplemente señaló en la comunicación en la que notificó la configuración de la condición resolutoria tácita (la del 23 de enero de 2012) que, ISAGEN le entregó unos diseños que no le proporcionaron soluciones técnicas idóneas para entregar la obra.
Ahora bien, si los supuestos errores de cálculo en los diseños de la vía sustitutiva revestían realmente la importancia o gravedad manifestada en las comunicaciones del 8 y 23 de enero de 2012, no tiene sentido que el contratista hubiera esperado más de año y medio para notificar u oficializar la condición resolutoria tácita y, lo que es más grave, a tan solo dos (2) días de vencer el plazo contractual extendido (33 días) para entregar las obras.
Sólo un incumplimiento grave o esencial, esto es, que vuelva la prestación de imposible realización, en este caso la obtención de un resultado como lo es la entrega de la obra contratada, o irremediable la falta de observación de algunos deberes contractuales o haga perder en el contratante el interés en la realización de la prestación o en la finalidad económica del contrato, puede servir de sustento para invocar una resolución tácita del contrato239.
Sobre la trascendencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales que termina repercutiendo gravemente en los intereses de la contraparte, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo que sigue: “En justicia el contrato no se podrá 238 Ibídem. 239 Cfr. VIDAL OLIVARES, Álvaro. “El incumplimiento resolutorio en el Código Civil, condiciones de procedencia de la resolución por incumplimiento” en “Incumplimiento contractual resolución e indemnización de daños”, Bogotá, Editorial Universidad del Rosario, 2010, p. 471.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 113 resolver si el incumplimiento de una de las partes contratantes tiene muy escasa importancia en atención al interés de la otra. […] De manera que, tal cual lo hizo en verdad el sentenciador de segundo grado en el caso sub judice, para que el rechazo de la acción resolutoria se avenga o sea congruente con la equidad, se impone el examen de todas las circunstancias de hecho aplicables al caso; la cuantía del incumplimiento parcial, la renuencia del acreedor a recibir el saldo; el propósito serio de pagarlo que el deudor mantuvo siempre; el aquietamiento del acreedor a recibir pagos parciales por fuera de los plazos estipulados y su exigencia de intereses por esa mora que él consintió”240.
Otro requisito para extinguir un vínculo contractual por la vía de la condición resolutoria tácita, lo constituye el hecho que quien la proponga acredite el cumplimiento de sus obligaciones; de lo contrario, no se encontrará legitimado para demandar la resolución, como lo ha sostenido inveteradamente la Corte Suprema de Justicia. Dice la Corte: “En el ámbito de los contratos bilaterales y en cuanto toca con la facultad legal que, según los términos del artículo 1546 del Código Civil, en ellos va implícita de obtener la resolución por incumplimiento, hoy en día se tiene por verdad sabida que es requisito indispensable para su buen suceso en un caso determinado, la fidelidad a sus compromisos observada por quien esa facultad ejercita, habida cuenta que como lo ha advertido la Corte muchas veces (G.J., tomo CLII, pág. 87), el contenido literal de aquel precepto basta para poner de manifiesto que el contratante culpable, utilizando el sistema de la condición resolutoria tácita, no puede pretender liberarse de las obligaciones contraídas.
Lo natural es entender, entonces, que no hay lugar a resolución de este linaje en provecho de aquella de las partes que sin motivo también ha incurrido en falta y por lo tanto se encuentra a su vez en situación de incumplimiento jurídicamente relevante, ello por cuanto ante una eventualidad con estas características y tratándose desde luego de obligaciones recíprocas de simultánea ejecución, existe justificación clara para el deudor demandado que se resiste a realizar las prestaciones a su cargo, sentándose así un criterio general que por cierto deriva de una arraigada tradición doctrinaria en el país, de suyo orientada a evitar que la acción resolutoria pueda llegar a convertirse en un medio puesto en manos de maliciosos incumplidores para sustraerse con ventaja al vigor normativo que a los contratos válidamente celebrados les es consustancial, y de conformidad con el cual esta corporación tiene dicho que ‘ en caso de que todas las partes que celebran un contrato sean negligentes en el cumplimiento de sus obligaciones, para las cuales ni la ley ni el contrato señalan orden de ejecución, la solución de la doctrina, no pudiéndose considerar como morosa a ninguna, es la improcedencia para todas las dos acciones que alternativamente concede el inciso 2º del artículo 1546 del Código Civil ’, lo que equivale a afirmar que la parte que reclama por esa vía ha de estar por completo limpia de toda culpa, habiendo cumplido escrupulosamente con sus 240 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 11 de septiembre de 1984.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 114 deberes, al paso que sea la otra quien de modo a ella imputable no haya hecho lo propio, de donde se sigue que ‘ el titular de la acción resolutoria indefectiblemente lo es el contratante cumplido o que se ha allanado a cumplir con las obligaciones que le corresponden y, por el aspecto pasivo, incuestionablemente debe dirigirse la mencionada acción contra el contratante negligente, puesto que la legitimación para solicitar el aniquilamiento de la convención surge del cumplimiento en el actor y del incumplimiento en el demandado u opositor ” (G.J., tomo CLIX, págs. 309 y siguientes)”241.
(Subrayas del Tribunal). Recientemente, la Corte Suprema de Justicia sobre el particular sostuvo: “En tratándose de la acción resolutoria, repetidamente se ha sostenido que los presupuestos indispensables para su bienandanza pasan por la presencia de un contrato bilateral válido, que el promotor hubiera cumplido con sus cargas o haya estado dispuesto a satisfacerlas, y que la contraparte haya desatendido sus obligaciones correlativas, destacándose, asimismo, que si uno u otro extremo no honraron sus compromisos, ambos quedan despojados de la ‘acción’ en comento”242.
En el presente caso, el Tribunal no encontró acreditado que ISAGEN hubiese incumplido por lo menos de manera esencial el contrato sub examine por la entrega de diseños que, en opinión del contratista, no proporcionaban soluciones técnicas adecuadas y acordes a la realidad del terreno, lo que per se deja sin fundamento la condición resolutoria que este invocó para rehusarse a seguir con la labor encomendada243.
Tampoco entregó la obra en el plazo contractualmente estipulado, incumpliendo así el contrato de obra, toda vez que este tipo de negocios jurídicos lleva envuelta una obligación de resultado que traslada la carga de la prueba a quien no terminó 241 Corte Suprema de Justicia, sentencia de la Sala Civil del 1º de diciembre de 1993, expediente número 4022. 242 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN CIVIL.
Sentencia del 14 de noviembre de 2014. No. Radicado: 0800131030032007-00215-01. 243 “[E]s bien sabido que la expresión incumplimiento tiene un significado técnico preciso en derecho, en cuanto que con ella se hace referencia a la desatención por parte del deudor de sus deberes de prestación, que tiene como consecuencia la insatisfacción del interés del acreedor; se alude, igualmente incluso a nivel legal, a diversas formas de incumplimiento, ya sea total o definitivo, cumplimiento defectuoso, cumplimiento parcial o retardo (C.C., arts. 1613 y 1614).
Sin embargo no toda separación por parte del deudor respecto del ‘programa obligacional’ previamente establecido, permite poner en funcionamiento los mecanismos encaminados a extinguir la relación que une al obligado con el acreedor -particularmente la resolución contractual-, toda vez que, en ciertas ocasiones, retrasos en el cumplimiento o cumplimientos parciales, que en principio podrían dar lugar a la resolución contractual, no se consideran de entidad suficiente como para justificar tan radical determinación, en cuanto se podrían producir con ello situaciones inequitativas, facilitar ejercicios abusivos o contrarios a la buena fe de la señalada facultad resolutoria, además de afectarse el principio de conservación del contrato”: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación civil, sentencia de 18 de diciembre de 2009, M.P.: Arturo Solarte.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 115 y entregó la obra contratada sobre las causas justificativas de la no inejecución contractual. En palabras de Le Torneau: “Cuando la obligación incumplida era una obligación de resultado, el acreedor no tiene que probar la culpa del deudor: él se contenta con establecer por una parte que el contrato llevaba cierto compromiso determinado en su provecho, y de otra parte que este compromiso no ha sido cumplido.
El acreedor muestra que el deudor materialmente no ha ejecutado su obligación. La inejecución (total o parcial, esta vez) habla por ella misma: convierte en culpable al deudor. La prueba de la culpa se confunde en la práctica con la prueba de la inejecución. Hay una presunción desfavorable que pesa sobre el deudor por el hecho de la inejecución, en la medida en que el daño no puede explicarse a priori sino por el incumplimiento del deudor (se dice a veces que su responsabilidad es de pleno derecho)”244.
La primera vez que se habló en el devenir del contrato de la condición resolutoria tácita, fue en el numeral 5 del acápite denominado “CONSIDERACIONES SOBRE LOS FUNDAMENTOS DE LA RECLAMACIÓN Y LA VALORACIÓN DE LA MISMA” de la comunicación UISI - GS12 - 2372 del 17 de diciembre de 2012, en los siguientes términos: “En los contratos de tracto sucesivo existe implícitamente una cláusula ‘rebus sic stantibus’ en virtud de la cual el contrato se considera celebrado en consideración a cierto estado de cosas cuya alteración podría llevar consigo la modificación del contrato e incluso su resolución. Hoy día, la alteración sobrevenida de las circunstancias económicas existentes en el momento de celebrar el contrato (llamadas teorías de presuposición y de la base del negocio) pacten de que ambas partes han debido considerar determinadas circunstancias como influyentes para la celebración del contrato, es decir existe una representación común de las partes respecto al negocio jurídico celebrado.
Si posteriormente esa base o fundamento negocial desaparece o se modifica, por ejemplo por causa del diseño inadecuado como en este caso, se considera legítimo la modificación del contrato e inclusive la resolución del mismo”245. (Subrayas del Tribunal). A reglón seguido entre las varias causas que motivaron en opinión del contratista la alteración de las circunstancias económicas del contrato, de nuevo el diseño vuelve a ocupar un papel fundamental al sostenerse “…ante las evidentes circunstancias preexistentes al contrato en cuanto a la existencia de una zona de coluviones, tales diseños han debido establecer las soluciones ingenieriles para garantizar la estabilidad de la vía a construir, pero cuya inadecuación a las obra era ignoradas (sic) al celebrarse el contrato por parte del Consorcio y sólo conocidas después, en la fase constructiva por la parte afectada”246. 244 LE TOURNEAU, Philippe.
“La responsabilidad civil profesional”, Trad. Javier Tamayo Jaramillo, Bogotá, Legis, 2006, p. 29 y 30. 245 Vista en la carpeta de correspondencia del Consorcio del año 2012, cuaderno de pruebas 5 CD 5 (procesos acumulados). 246 Ídem. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 116 No es de recibo esta manifestación para el Tribunal, por cuanto como quedó demostrado supra el contratista no solo tuvo acceso a las memorias de cálculo de los diseños, desde antes de la presentación de la propuesta económica, sino además porque participó en el ajuste técnico de los mismos luego de haber resultado pre-seleccionado como constructor de la vía sustitutiva, incluso se le contrató una asesoría para apoyarlo en campo en cuanto a la ejecución de procedimientos constructivos sobre ladera.
No sobra recordar que desde el pliego de condiciones el Consorcio se comprometió a revisar minuciosamente los documentos constructivos entregados y además que en la cláusula vigésima del contrato declaró conocer al detalle las condiciones del terreno. También el Tribunal considera importante recordar que GRODCO, quien tenía el 49% de participación en el Consorcio GS-2010 y prácticamente fue el que realizó las obras parciales de la vía sustitutiva, al ser el administrador vial de la vía antigua, conocía de primera mano las condiciones complejas del terreno. Sobre el conocimiento de las condiciones del terreno por donde se esperaba que el Consorcio GS – 2010 ejecutara las obras contratadas, Adolfo Fehrmann manifestó: “DR. VANEGAS: Mencionó usted que Grodco que es miembro del Consorcio GS 2010 tenía o había tenido a su cargo el mantenimiento de lo que usted denomina la vía vieja, ¿qué conocimiento tiene usted sobre eso, amplíenos un poco ese aspecto, cuál vía vieja? “SR. FEHRMANN: La vía vieja es la vía que se inundó con el llenado del embalse y que fue la que remplazamos con la sustitutiva, es decir, la vía vieja venía aquí abajo, ella viene bajando y luego vuelve y sube, aquí se inundaba y la vía nueva era una vía que era un poco más arriba que la que se inundó, pero por la misma geología, con los problemas ya conocidos, ellos hacían parte de una unión temporal que se llamaba Mantenimiento Vial 2005 que estuvo a cargo del mantenimiento de la vía desde 2005 hasta el año 2010 y por tanto eran los que mejor conocían la zona.
“Inclusive antes de cerrarse la licitación y de que entregaran las ofertas hubo un problema muy grande en esa carretera y es que hubo un movimiento del coluvión en un tramo como de dos kilómetros que destruyó completamente la vía y Grodco también fue el que hizo el arreglo de ese tramo que se dañó y que volvió a poner en servicio la vía en ese momento, se dañó en el 2010 y el arreglo se hizo a comienzos del 2011, ya los trabajos arrancaron fue a mitad del año 2011”247.
(Subrayas del Tribunal). En ese sentido, el perito Luís Fernando Orozco concluyó: 247 Hoja 17 de las transcripciones de los testimonios practicados el 4 de agosto de 2016. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 117 “El encargado de mantenimiento de la vía, más que ningún otro, está al tanto de las condiciones de estabilidad y sabe cuáles son los trabajos que se requerirán para afrontar una condición similar a una que ya ha tratado de primera mano”248.
(Subrayas del Tribunal). Por otro lado, la demandada planteó la comunicación INTVQ – C – 0617 – GS - 2012 del 8 de octubre de 2012, como prueba de la no realización del riesgo asegurado, al leerse en ella lo que sigue: “En principio la Interventoría considera que debido a los impactos sufridos y que no son de la responsabilidad del contratista, el plazo de la terminación de las obras se desplaza al 24 de junio de 2013”249.
Salta a la vista que la comunicación habla de impactos, no de incumplimientos, los cuales en manera alguna pudieron haber tenido la gravedad o esencialidad requerida para hacer perder o frustrar el fin del contrato, y con ello neutralizar el acaecimiento del siniestro, habida cuenta que no hubieran servido para ambientar la negociación de la extensión del plazo contractual.
Además, por ninguna parte se hace mención en ella a la falta de idoneidad de los diseños, solo se enlista como posible hecho conceptual disruptivo, la indefinición en el sector de La Leona, lo que fue advertido al contratista incluso desde antes de la adjudicación definitiva del contrato. La inestabilidad del terreno materializada en los derrumbes, como lo señaló Alberto Marulanda en su testimonio, era casi que un hecho inherente a la construcción de la vía sustitutiva que era posible mitigar, mas no eludir integralmente, mucho menos garantizar en etapa constructiva o de ejecución de las obras.
En este orden de ideas, es claro para el Tribunal que la comunicación del 8 de octubre de 2012, no puede servir para certificar la no realización del riesgo asegurado, tal como lo manifiesta la demandada. No hay duda que al referirse a los impactos en el cronograma de obra de la vía sustitutiva que no son de responsabilidad del contratista, no se está excluyendo los que sí lo son y fueron determinantes para mermar el ritmo de ejecución de obra que había ofertado250.
En realidad, el tema de los problemas del diseño aparece planteado en la comunicación UISI - GS12 - 2263 del 20 de noviembre de 2012251; pero de nuevo puesto de presente como factor de negociación para persuadir la extensión del 248 Cuaderno principal 3, folio 130, DVD 239, carpeta 10, aclaraciones y complementaciones cuestionario VANEGAS BELTRÁN. 249 Vista en la carpeta 4 de correspondencia del Consorcio del año 2012, cuaderno de pruebas 5 CD 5 (procesos acumulados). 250 Como los enlistados por el mismo Interventor en la comunicación INTVQ-C-0753-GS-2012 del 11 de diciembre de 2012, la cual puede ser consultada en la carpeta 4 de correspondencia del Consorcio del año 2012, cuaderno de pruebas 5 CD 5 (procesos acumulados). 251 Ídem.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 118 plazo contractual. Incluso se les denomina en ese escrito como “adversidades”, es decir, como vicisitudes propias en este tipo de contratos de complejidad constructiva o de ejecución. Para el Tribunal si realmente hubiese existido un incumplimiento esencial para la fecha de estas dos últimas comunicaciones, las partes no habrían negociado la ampliación del plazo contractual.
De ahí que estime que el riesgo asegurado ocurre, en el presente caso, cuando el contratista no termina la obra y asume una actitud renuente a terminarla, bajo la égida de una condición resolutoria tácita fallida o defectuosa. El Tribunal reitera que no cualquier incumplimiento activa la cláusula resolutoria tácita; jurisprudencialmente se ha decantado que aquel debe ser de tal entidad que haga perder el interés en lograr la finalidad del contrato o haga imposible su ejecución. En el presente caso se demostró que con las dificultades constructivas presentadas durante la ejecución del contrato era posible terminar la obra, como en efecto lo logró el contratista que remplazó al Consorcio GS - 2010.
Se insiste, a riesgo de fatigar, que no cualquier incumplimiento es apto a desencadenar el remedio de la resolución. La doctrina y la jurisprudencia limitan el ejercicio de la facultad resolutoria a aquellos incumplimientos que inciden en obligaciones esenciales del contrato o cuando el incumplimiento es, en sí mismo, grave. En esta comunicación la gestión predial se menciona como un elemento justificativo de la ampliación del plazo; sin embargo, es palpable para el Tribunal que el hecho de que en la memoria técnica del contrato se haya establecido que se esperaba un avance lineal, no significa que la obra no se pudiera ejecutar por diferentes frentes, como efectivamente se previó en el acta de ajuste técnico, precisamente por la falta de disponibilidad de algunos predios y otras dificultades constructivas.
El testigo Adolfo Ferhmann, por su parte, describe de manera bastante clara los frentes en los que fue dividida la obra. “DR. NARVÁEZ: De acuerdo con el cronograma de obra que está en alguna parte en el expediente, se habla de cerca de 600 tareas que tenía que desarrollar el contratista, ¿cuántos frentes de obra de manera concurrente estaba desarrollando ese contratista? “SR. FEHRMANN: La obra se desarrolló, en el lenguaje nuestro, en tres frentes, había tres sitios por donde se accedía a la construcción de las obras y desde cada acceso lo llamábamos frente A y frente B, el que iba hacia adelante y el otro que salía hacia atrás, entonces en principio como frentes eran tres y cada uno se subdividía en dos, en lo que era construcción de carreteras más los frentes de los Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 119 puentes, eran seis puentes, entonces podría decir uno que como frentes como tal eran 12 frentes”252.
El hecho de que para obtener mejores rendimientos de ejecución de obra, el contratista podía organizarse y ejecutar trabajos en los diferentes frentes que se encontraban liberados, se prueba en las siguientes actas del Comité de Obra: − Acta No. 13 del 19 de octubre de 2011, donde se lee: “Cumplimiento del Hito 14. El contratista informa que se han presentado dificultades para el cumplimiento del Hito debido a que el predio del K3+ 150 hacia K+, no se encuentra negociado, por esta razón el Contratista mediante comunicación UISI-GS11-0432 solicita se le reconozca el transporte de la maquinaria hacia el frente dos;
ISAGEN informa que se autoriza el reconocimiento al Contratista por el valor indicado en su comunicación” 253. − Acta No. 16 del 29 de noviembre de 2011, donde se lee: “Cumplimiento del Hito 01. La Interventoría informa que a la fecha se llevan aproximadamente 211.395m 3 de material excavado, equivalente a un 70.47% de avance de Hito y se presenta un atraso de 43 días con relación a la fecha de cumplimiento del Hito.
El Contratista comenta que la ola invernal que actualmente se presenta ha incidido notablemente para que los rendimientos esperados no se hayan podido obtener. Sin embargo comenta que en el sector 2A ha podido adelantar corte dado a que el material que se ha excavado ha sido de buena calidad, lo que permitió tener buen volumen de corte.
Igualmente comenta que se trabaja a buen ritmo en el sector 1 y se trabaja en el sector 313 con mayor equipo”254. − Acta No. 21 del 22 de febrero de 2012, donde se lee: “El Contratista comenta que no ha dado Cumplimiento al hito por falta de disponibilidad de predios. Se le confirma al Contratista la liberación del predio ‘La Ceiba’ y por lo tanto pude intervenirlo, queda faltando por negociación el predio ‘Las Lajas’ y ‘Las Pilas’ […] 1.3.9 Cumplimiento del Hito 18 (10/12/2011 - Acceso preliminar al puente NN IV de tal forma que permita la realización de los trabajos de excavación y cimentación del puente).
El Contratista comenta que ejecuta las actividades desde el frente II ya que no cuenta con acceso por el frente 1A. Comenta que acondicionará la 252 Hoja 45 de la transcripción de los testimonios practicados el día 4 de agosto de 2016. 253 Visible en el folio 652 del cuaderno de pruebas 3, CD 2 del proceso 2965 (prueba trasladada). 254 Ídem.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 120 plataforma para la excavación de pilotes y paralelamente continuará con la excavación para explanación”255. − Acta No. 30 del 17 de julio de 2012, donde se lee: “1.1.14 Cuadrillas de obras de drenaje. El Contratista informa lo siguiente: en el frente 1 se tendrá una cuadrilla nueva la próxima semana; en el frente 2 se cuenta con 17 personas, pero, para agilizar la construcción de los gaviones, será necesario incrementar este personal; en el frente 3 se incrementará el personal esta semana con el ingreso de un grupo de 30 personas, aproximadamente, estarán en la vía y en el depósito; se tendrá, además una cuadrilla independiente para gaviones”256.
Por lo anterior es que en las consideraciones del Acta de Acuerdo No. 2 del 20 de diciembre de 2011, suscrita por funcionarios del Consorcio GS – 2010, ISAGEN y la firma Interventora con el encabezado “MOVILIZACIÓN INTERNA DE EQUIPOS ENTRE DIFERENTES FRENTES DE OBRA”, se lee: “2. Que ISAGEN ha venido adelantando el proceso de negociación de los diferentes predios que se encuentran ubicados sobre el trazado de las obras objeto del Contrato No 46/3851, con el fin de hacer entrega al CONTRATISTA de las áreas requeridas para ejecución de las obras.
“3. Que en desarrollo del proceso antes mencionado se han presentado dificultades con la negociación de los predios requeridos para la construcción del acceso al Puente NN-III a ser ejecutados por el frente 1A (k3 + 150). “4. Que debido a lo anterior, los equipos dispuestos para el desarrollo de los trabajos a ser ejecutados por el frente 1A fueron trasladados por el CONTRATISTA al frente 2B (k6+400 –Puente NN-IV), con el fin de incrementar el rendimiento en dicho frente, evitando además la inactividad de los equipos”257.
Todo lo anterior explicaría por qué la falta de disponibilidad de predios no fue propuesta por el Consorcio GS - 2010, en la comunicación del 23 de enero de 2012, como un incumplimiento esencial que sirviera de fundamento para activar la condición resolutoria tácita del contrato de obra No 46/3851. Un contratista no puede simplemente informarle a su cocontratante que va a hacer uso de la condición resolutoria tácita y dejar en situación de abandono el contrato, menos cuando el vínculo contractual entraña una obligación de resultado la cual activa una presunción de incumplimiento del artífice, por no entregar la obra contratada dentro del plazo contractual pactado. 255 Ídem. 256 Ídem. 257 Visible en el DVD 2 folio 33 del cuaderno de pruebas No. 4.1, parte II de VII (prueba trasladada).
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 121 En el presente caso, el Tribunal observa que el Consorcio GS – 2010 se comportó como si dicha condición hubiese tenido efectos desde el momento en el que decidió declararla y notificar su acaecimiento a ISAGEN. El contratista no podía simplemente desentenderse de sus compromisos contractuales con la citada comunicación del 23 de enero de 2012.
En fin, el contrato de obra, materia de este arbitraje terminó por el vencimiento del plazo, sin que se hubiese finalizado la obra encomendada, lo cual, como se indicó, implicó un doble incumplimiento: el primero, por haber alegado injustificadamente una condición resolutoria tácita y, el segundo, por no haberse terminado y entregado la vía sustitutiva dentro del plazo contractual pactado.
El contratista, pues, no cumplió el contrato y esgrimió ilegítimamente la condición resolutoria tácita para romper de manera unilateral las negociaciones sobre la ampliación del plazo contractual. 8.5. La negociación de la ampliación de plazo contractual y su rompimiento Contrario a lo señalado en las alegaciones finales de la demandada, ISAGEN prestó atención a todas las comunicaciones referidas a la extensión del plazo contractual, incluso se prospectó la culminación de muchos hitos contractuales para el 2013; de ahí que no resulte inusitado que los planos del sector de La Leona se hayan entregado faltando 81 días para que culminara el plazo original (23 de diciembre de 2012).
Si bien es cierto que el tema de la ampliación del plazo se trató en varios comités de obra258 y estuvo precedido de un requerimiento por parte de ISAGEN al Consorcio259, no lo es menos que la primera solicitud formal de ampliación que el Tribunal encontró sobre este asunto, por parte del Consorcio, data del 4 de septiembre de 2012 260, fundamentado en 3 aspectos: (1) problemas de disponibilidad de predios;
(2) indefiniciones técnicas o indefiniciones extemporáneas y (3) inestabilidades del terreno. Todos superables porque de lo contrario, el contratista no hubiese propuesto como fecha para terminar las obras el 30 de septiembre de 2013. Estas adversidades también son mencionadas en la comunicación del Interventor del 8 de octubre de 2012, pero superables hasta el 24 de junio de 2013; es decir, con incidencia menor de aproximadamente 3 meses en relación con la fecha propuesta por el contratista.
Mediante comunicación INTVQ – C – 0682 – GS - 258 Véase por ejemplo las actas del comité de obra 34 y 38, las cuales se pueden consultar en el folio 652 del cuaderno de pruebas 3, CD 2 del proceso 2965 (prueba trasladada). 259 Mediante la comunicación E-12-0010480 del 19 de julio de 2012, mencionada en la comunicación en comento. 260 Es la comunicación UISI-GS12-1888, la cual puede ser consultada en la carpeta 4 de correspondencia del Consorcio del año 2012, cuaderno de pruebas 5 CD 5 (procesos acumulados).
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 122 2012 del 2 de noviembre de 2012, la firma Interventora plantea una nueva fecha de terminación de las obras, tomando en consideraciones los mismos factores mencionados en las comunicaciones precitadas: 26 de agosto de 2013261. En respuesta a esta última comunicación, el Consorcio mediante oficio UISI-GS- 12-2218 del 5 de noviembre de 2012, manifestó: “En relación a su comunicación de la referencia (INTVQ-C-0682-GS-2012) relativa a la extensión del plazo de ejecución tenemos los siguientes comentarios: - Consorcio GS2010 está, al igual que la Interventoría, atenta para alcanzar un acuerdo definitivo sobre la prorroga necesaria para la finalización de la obra.
Como es de su conocimiento seguimos avanzando en los ajustes al programa con las consideraciones que se vienen comentando en las reuniones pertinentes. - En cuanto a la fecha que proponen, entendemos que se trata de un ejercicio muy matemático y que no tiene en cuenta una serie de situaciones que deben contemplarse. Por nuestra parte estamos trabajando sobre ellas para que queden reflejadas en la programación que se está elaborando. - Adicionalmente estamos evaluando una serie de medidas que pueden reducir al máximo la fecha de finalización. Dichas medidas serán comentadas y debidamente presentadas para su análisis”262.
(Subrayas del Tribunal). La intención común de los contratantes es pues cristalina en el sentido de querer ampliar el plazo contractual entre 7 y 9 meses más durante el año 2013, para poder alcanzar la finalidad contractual. Esta comunicación da entender que la ampliación es todo un hecho y que solo faltaban pormenores. El 20 de noviembre de 2012, en comunicación ya analizada, se menciona por primera vez la palabra “perjuicio” y se insta para encontrar una pronta solución a los problemas anteriormente expuestos.
Después viene la comunicación E – 12 - 0019141 del 21 de diciembre de 2012263, en respuesta a la comunicación del contratista del 17 de diciembre de 2012, en la cual ISAGEN pide que se prorrogue el contrato para discutir los temas propuestos allí, de lo que el Tribunal observa que el contratante no fue ajeno ni reacio a la negociación de la extensión del plazo.
Dentro de los 33 días de ampliación del plazo para discutir si se aceptaba la terminación de las obras para el segundo semestre, ISAGEN respondió la 261 Ídem. 262 Ídem. 263 Ídem. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 123 comunicación del Consorcio del 8 de enero de 2013, mediante oficio E - 1330000765 del 18 de enero de 2013, de la cual se extraen los siguientes apartes: “Adicionalmente en la reunión realizada en las oficinas de ISAGEN en Medellín el 21 de diciembre de 2012, la cual se menciona en su comunicación, también fueron ampliamente comentados entre las Partes los términos de dicha comunicación, lo cual incluso se encuentra incluido en la relatoría de dicha reunión y que se resume en lo siguiente: § Para analizar la solicitud de sobrecostos presentados por el CONSORCIO GS 2010 en su comunicación UISI-GS12-2372, es necesaria la presentación de soportes que demuestren el costo de los reconocimientos económicos. § ISAGEN no considera procedente la realización de nuevos diseños. § No es procedente, ni aceptable para ISAGEN modificar las responsabilidades establecidas en el Contrato No. 46/3851 para cada una de las partes. […] “No obstante lo anterior, y tal como lo solicitamos en nuestra comunicación E- 12-0019141 del 21 de diciembre de 2012, a la fecha de la presente comunicación no han sido presentados los soportes de la solicitud de sobrecostos, con el cálculo detallado y los documentos necesarios que la respalden… Teniendo en cuenta lo anterior, no ha sido posible estudiar su solicitud, ni realizar reuniones de trabajo que permitan evaluar lo solicitado bajo las condiciones pactadas en el Contrato.
“4. En relación con los diseños, los mismos fueron suministrados a todos los Oferentes durante la etapa de elaboración de las Ofertas, como parte del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 5/436, al igual que la información de referencia que dio origen a dichos diseños, los cuales por tanto fueron conocidos por el Consorcio GS 8010 y fueron evaluados por este para la presentación de su Oferta.
“Adicionalmente, se ha contado durante el tiempo de construcción con la presencia permanente de la Interventoría de las obras y de la firma diseñadora del Proyecto para atender todas las inquietudes y solicitudes que han presentado durante la ejecución del contrato. Prueba de ello son las múltiples notas de campo, absolutamente normales para este tipo de obras, mediante las cuales se han dado instrucciones al Consorcio GS 2010 relacionadas con cartillas de despiece de acero, cimentación de dados de pilas, cimentación de obras de drenaje, concreto lanzado, impermeabilización de estructuras, Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 124 terraplenes, muros, procedimientos de prueba, tratamiento de subrasante, tratamiento de taludes, liberación de nivel de fundación de pilotes, entre otros.
“5. En relación con la existencia de coluviones en el sector donde se construye la vía, y la ocurrencia de inestabilidades en el terreno, las mismas como bien indica el Consorcio GS 2010 se conocen desde la época de construcción de la actual vía Bucaramanga – Barrancabermeja adelantada en la década de 1960, y de la cual se está sustituyendo un tramo de 9,3 km.
Amplia información sobre los estudios geológicos y geotécnicos del tramo de vía a construir fue entregada como Información de Referencia en el Pliego de Condiciones de la Licitación 5/436, particularmente en la Parte IV del mismo. “6. En relación con su afirmación de que los materiales de los cortes no fueron aptos para conformar los rellenos como se tenía planeado originalmente, resaltamos lo indicado al respecto en el Acta de Ajuste Técnico suscrita el 30 de mayo de 2011, en los siguientes apartes: […] “Se evidencia entonces que el Consorcio GS 2010 tenía prevista la obtención de los materiales para terraplenes de los cortes de la vía o de zonas de préstamo aprobadas que cumplieran con las especificaciones y no solamente de los cortes, como indica el Consorcio GS 2010 en su comunicación UISI- GS13-019.
“Lo que realmente ocurrió es que el Consorcio GS 2010, presentó a consideración de la Interventoría materiales para terraplenes, cuyas características no cumplieron con las especificaciones estipuladas en el Pliego de Condiciones que hace parte del Contrato y ratificadas por el Consorcio en la memoria técnica. “De acuerdo con lo antes indicado, no es procedente reclamar afectación por supuestos atrasos producidos al no contar con materiales aptos para los terraplenes, puesto que este hecho es de entera responsabilidad del Consorcio GS 2010, además de tener previsto su reconocimiento en los precios unitarios y cantidades del Contrato. […] “Existe una realidad incuestionable: al 25 de enero de 2013, plazo máximo para entrega de la obra, el Consorcio GS 2010 no podrá entregar las obras contratadas, y el sentido de sus comunicaciones UISI - GS13 - 019 y UISI- GS12 - 2372, se orienta a negarse a continuar con el cumplimiento de las obligaciones del Contrato en las condiciones originalmente acordadas por las Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 125 Partes.
Mayores ampliaciones del plazo contractual sólo pondrán en mayor riesgo la conclusión del proyecto Hidroeléctrico Sogamoso, incrementando los perjuicios para ISAGEN. […] “En conclusión, reiteramos la situación de incumplimiento contractual del Consorcio GS 2010 que usted representa, puesto que han ocurrido una serie de situaciones que han impedido cumplir con el Programa de obra inicialmente pactado entre las Partes, la mayoría de las cuales son directamente imputables al Consorcio GS -2010, como lo son el bajo rendimiento en los trabajos de explanación, las demoras en la construcción de las obras de drenaje, las suspensiones injustificadas en algunos frentes de obra, la falta de recursos, insuficiente capacidad operativa para enfrentar situaciones propias de obras como las objeto del Contrato, etc., todo lo cual está generando importantes perjuicios al Proyecto Hidroeléctrico Sogamoso y a ISAGEN”264.
De la lectura de este documento, surge lo que sigue: 1. La vicisitud de la gestión predial ya había sido superada para el momento de la negociación de la extensión del plazo contractual, lo que denota ausencia de gravedad en esta situación disruptiva. 2. En la comunicación del 8 de enero de 2013, ni si quiera se menciona el tema de la reactividad álcali de los agregados extraídos del río Sogamoso como una circunstancia disruptiva, mucho menos como un incumplimiento esencial. 3.
El tema de los terraplenes no configuraba un incumplimiento esencial o una imposibilidad sobrevenida para entregar la obra en vigencia del contrato, sino un fundamento para el reclamo de sobrecostos y fue alegado como una causa justificativa de los atrasos en el ritmo de ejecución del contrato, no como un incumplimiento esencial. 4. Después de un mes de la presentación de la reclamación de sobrecostos por las dificultades de obra, el Consorcio GS 2010 no había presentado ningún soporte de los mismos.
Los soportes de la reclamación económica vinieron a entregarse por el Consorcio GS 2010 mediante comunicación UISI-GS13-0080 del 21 de enero de 2013265; pero también venían acompañados de toda una argumentación jurídica en donde la entrega de diseños inadecuados constituía el incumplimiento esencial detonador 264 Ídem. 265 Ídem. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 126 de la condición resolutoria; las dificultades en la entrega de predios una causa justificativa de los bajos rendimientos de obra y los materiales para relleno un factor generador de sobrecostos y un incumplimiento de condiciones de corte que no revestía gravedad.
Dos días después, esto es, el 23 de enero de 2013, el Consorcio GS – 2010 le notificó a ISAGEN su decisión de declarar configurada la condición resolutoria tácita del contrato, de lo que el Tribunal interpreta que con la comunicación del 21 de enero de 2013, el contratista estaba buscando más que un reconocimiento económico por los sobrecostos causados por la ejecución del proyecto, allanar el camino para no continuar con sus compromisos contractuales.
Prueba de lo anterior, se encuentra en la comunicación E – 13 - 0001142 del 24 de enero de 2013, donde se lee: “La preocupación principal era la búsqueda de soluciones para el incumplimiento contractual del Consorcio GS 2010, que se refleja en un atraso superlativo en el avance de las obras. Es en el marco del acuerdo de voluntades, reflejado en el contrato que las partes suscribimos de manera deliberada y consiente, que esperábamos que se diera el examen de caminos tendientes a poner al día la obra, cuyo atraso pone en riesgo el proyecto hidroeléctrico Sogamoso.
“En la búsqueda de tales soluciones hemos cruzado correspondencia y adelantado conversaciones, en las que se ha hecho evidente que el Consorcio GS 2010 no solamente permanece en incumplimiento, sino que se niega a allanarse a cumplir en los términos en que se obligó en el contrato, mientras exige una serie de condiciones nuevas, completamente ajenas al mismo.
“Por supuesto que también hemos estado y estamos dispuestos a reunirnos con ustedes y abiertos a discutir cualquier solución que permitiera poner fin a las diferencias que hemos expresado. La posición del Consorcio GS – 2010, es ambigua, pues mientras que expresa que las condiciones contractuales no son aceptables, simultáneamente dice estar abierto a la celebración de reuniones para explorar fórmulas de solución. “Negamos la falta de idoneidad de los diseños y que hayan conducido a la imposibilidad de construir la vía. Insistimos en imputar el incumplimiento de sus obligaciones contractuales al Consorcio GS-2010, particularmente las relativas a la entrega de la obra, en la forma y tiempos pactados”266.
La intención de ISAGEN de continuar con el contratista que había mostrado su interés por recuperarse de su atraso en el ritmo de ejecución de la obra es pues evidente, incluso faltando un día para el vencimiento del plazo (25 de enero de 2013), cuando era inevitable que no se entregara la obra en el día convenido. 266 Ídem. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 127 Otra cosa es que la negociación de la extensión del plazo se hubiere supeditado a condiciones imposibles de aceptar por parte del comitente como cambiar la modalidad del contrato (de precio unitario a administración delegada) y la no constitución de póliza de estabilidad de la obra.
En lo demás el interés de ISAGEN de continuar con el contratista para que se allanara a cumplir es patente. La posición del contratista, por otro lado, fue intransigente e inamovible dejando a su suerte a ISAGEN, quien además contaba con el apremio de llevar a cuestas el plazo esencial de no interrumpir el llenado de la represa, en razón a la falta de entrega de la vía sustitutiva.
Este comportamiento no se acompasa con las expectativas que había generado el contratista de terminar y entregar la vía sustitutiva para el segundo semestre de 2013. Lo anterior demuestra que ISAGEN, contrario a lo señalado por las aseguradoras, no fue indiferente ante las solicitudes del Consorcio GS – 2010 de concederle más tiempo para terminar y entregar la vía sustitutiva.
Todas fueron respondidas, al punto que del comportamiento del comitente durante la ejecución del contrato y durante la negociación de la ampliación del plazo, no fue posible vislumbrar la infracción de deberes secundarios de conducta. 8.6. La selección del nuevo contratista Las aseguradoras cuestionaron en el sub lite la contratación de un nuevo contratista para terminar la vía sustitutiva, por las siguientes razones: (i) habérsele seleccionado de manera inapropiada;
(ii) habérsele concedido mayor tiempo de ejecución de la obra; (iii) habérsele contratado a mayores precios sin elaboración de un estudio de mercado y (iv) habérsele contratado a precios muy superiores a los pactados en el contrato 46/3344267. Sobre el proceso de selección del nuevo contratista, el testigo Adolfo Fehrman señaló: “DR. VANEGAS: ¿Una vez terminado el contrato con el Consorcio GS 2010, qué hizo Isagen para terminar la vía constitutiva, cuéntenos, es conocido que contrató con ICT Dos, pero cuéntenos cuáles fueron los móviles, las razones para hacerlo, evaluaciones, etc., cuál ese procedimiento y cuál fue esa situación que tenían ustedes entre mano? SR. FEHRMANN: La situación que ocurrió fue que se terminó el plazo y la obra le faltaba muchísimo por realizarse, los temas grandes a solucionar era que había que hacer un trabajo muy grande que estaba pendiente, lo que hizo, por ponerlo de alguna manera, el contrato, era la construcción de esos 9 kilómetros, pero había unas zonas más fáciles que otras, entonces lo que hizo el contratista GS 2010 fue trabajar en las zonas fáciles y lo que estaba pendiente por hacer eran los tramos difíciles de la vía. 267 Véase de la página 203 y subsiguientes de los alegatos de conclusión de las aseguradoras.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 128 Un tema muy importante es que GS 2010 no gestionó los permisos para tener explosivos en la obra, para poder hacer excavaciones en roca, entonces como no tenía explosivos, cada que iba excavando, llegaba y encontraba un tramo en roca que es lo más difícil y lo más costoso, paraba y se llevaba la maquinaria para otro lado y seguía trabajando en lo que era por llamarlo, suelo, tierra, lo que era fácil de excavar solo con las retroexcavadoras.
Un tema fundamental es que para poder tener uno explosivos en la obra tiene que pedirlos con anterioridad a Indumil y tiene que tener autorización del Ejercito y son unos trámites que son demorados, complejos y son específicos para cada obra, no era fácil que cualquier contrista (sic) distinto a los que estaban allá pudieran tener la disponibilidad de explosivos, Indumil hace unas programaciones que son anuales y uno desde el año anterior tiene que decir cuánto les va a comprar y si no está en el pedido es muy difícil lograr explosivos y son monopolio de Indumil y requieren también autorización del Ejercito, ese era un tema.
Lo otro es que cualquiera que fuera a llegar necesitaba tener campamentos donde alojar la gente, necesitaba instalar unos equipos de producción de materiales, de trituración para equipos de producción de concretos que los tenía GS, pero se los llevaba, entonces para un contratista que no estuviera ahí en sitio era mucho más demorado retomar los trabajos que para uno que estuviera ahí, el análisis que hicimos es, si arrancamos a hacer un proceso de contratación en donde tenemos que buscar quién está interesado, digamos que hay una componente también difícil para alguien y es que la obra estaba a medio hacer, habían pilotes de puentes ya hechos, pero el puente no estaba hecho, GS no dio garantías sobre lo que hizo, GS simplemente dejó la cosa así, quien llegaba tenía que, por decirlo así, asumir el riesgo de que tenía que usar parte de la obra que ya había hecho otro que no conocía. Entonces analizando eso se vio que si teníamos ya dos kilómetros de vía contratados con un contratista que era un contratista que estaba haciendo toda la hidroeléctrica y tenía la capacidad de que tenía planta de trituración funcionando y que tenía título minero para sacar los materiales y poder hacer la explotación, que tenía campamentos, que tenía maquinaria y que tenía disponibilidad de explosivos ahí en el sitio, lo que hacía sentido era ampliarle el contrato a ese contratista en lugar de salir a buscar uno nuevo que abrir un proceso de licitación, hacer visita a las obras, ver si aceptaban la responsabilidad sobre la obra, la parte de la obra ya construida y en unos plazos muy cortes y con unas penalidades en caso de que no cumplieran porque igualmente nosotros si eso no se cumplía, los efectos para la empresa eran muy graves.
En ese contexto se hizo una serie de reuniones con el Grupo ICT, se utilizaron precios de los que ya se tenían para hacer el tramo de vía que hicieron, pero en otros ellos indicaron y era cierto, que no era lo mismo hacer lo que quedaba de la obra que por ponerlo de alguna manera era el hueso y a los precios que se tenían, Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 129 con el reto más grande que era terminarla oportunamente para interferir con el llenado del embalse y la puesta en servicio de la hidroeléctrica.
Se usaron unos de los precios que estaban pactados, en otros se pactaron otros diferentes, algunos más altos, la mayoría más altos que los de GS 2010, algunos más bajos e hicimos los procesos al interior de la empresa para hacer ese acuerdo y finalmente se firmó un acta de acuerdo dentro del contrato que tenía GS 2010, el 3344 que área un contrato de 1.5 billones, un acta por obras adicionales en donde se incluyeron los trabajos faltantes de esta vía por un valor del orden de $109 mil millones fue esa acta de acuerdo aparente y ahí se incluyó la obligación de entregar pólizas de estabilidad y todas las pólizas que son usuales en estas obras”268.
(Subrayas del Tribunal). De este extenso relato el Tribunal considera: 1. Que para el nuevo contratista el hecho de aceptar terminar la vía sustitutiva, en las condiciones en las que se le entregó la obra, representaba un riesgo mayor que debía verse reflejado en la propuesta económica. 2. Que el nuevo contratista asumió las partes más difíciles de ejecución del proyecto constructivo, lo que en términos de racionalidad económica tuvo un impacto directo en el precio ofertado, en comparación con el que fue propuesto para la construcción de los 2 primeros kilómetros de la misma vía. 3.
Que es carga del contratista y no del contratante bajo la modalidad de precios unitarios elaborar y presentar una propuesta económica seria, eficiente y competitiva, razón por la cual no se le puede imputar ningún incumplimiento a este último por el hecho de no haber realizado ningún estudio de mercado previo a la selección del nuevo constructor. 4.
Que ante la circunstancia apremiante de tener que terminar las obras sustitutivas exigidas por las diferentes autoridades departamentales y nacionales, antes de diciembre de 2014, para poder poner en operación la central hidroeléctrica Hidrosogamoso, resulta razonable haberse optado por una contratación de urgencia del nuevo contratista. 5.
Que el contratista contratado contaba con capacidad instalada en el sitio de obra (plantas trituradoras, plantas dosificadoras de concreto, maquinaria, equipos, depósitos, campamentos) para poder recibir y terminar en el menor tiempo posible la vía sustitutiva. En este orden de ideas, el argumento de las aseguradoras según el cual ISAGEN contribuyó a la generación del supuesto perjuicio causado por el incumplimiento del contrato No. 46/3851, al haber seleccionado un nuevo contratista en 268 De la hoja 9 a la 11 de las transcripciones de los testimonios practicados el día 4 de agosto de 2016.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 130 condiciones más onerosas al del contratista afianzado, carece de sustento probatorio y jurídico para el Tribunal, no solo porque de su proceso de contratación no se advierte ninguna conducta negligente o descuidada por parte del contratante, sino además porque ante el riesgo de no tener listas a tiempo las obras sustitutivas que se comprometió a entregar, y después de más de año y medio perdido sin mayor avance en la vía Bucaramanga – Barrancabermeja, era apenas lógico que hubiera contratado al contratista que venía realizando el grueso de obras de la hidroeléctrica.
Tampoco considera que la no imposición de multas al contratista por los incumplimientos imputados por ISAGEN, haya contribuido a la propagación del perjuicio causado por el incumplimiento del contrato No. 46/3851, máxime teniendo en la cuenta que se trataba de una facultad contractual que estaba en libertad de ejecutar o no. Además, es razonable que en concordancia con el deber de colaboración, ISAGEN haya preferido no agravar las dificultades financieras por las que estaba atravesando el Consorcio GS 2010. 8.7.
Conclusiones De este excursus el Tribunal concluye: i. Que el Consorcio GS 2010 incurrió en un doble incumplimiento por no haber terminado la obra en el plazo convenido y, además, por haber invocado una condición resolutoria tácita sin satisfacer los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para su eficacia jurídica. ii.
Que el único incumplimiento esencial que fue invocado por el contratista como fundamento de la condición resolutoria tácita del contrato de obra, fue la entrega de diseños que no ofrecían soluciones técnicas adecuadas a la realidad del terreno, y no, la falta de disponibilidad de terrenos, la definición de la fuente de materiales para relleno y el no pago de mayores cantidades de obra. iii.
Que no obstante el compromiso que asumió el Consorcio GS 2010, desde la etapa de selección del contratista, de revisar minuciosamente los documentos técnicos entregados para la elaboración de la vía sustitutiva, sólo hasta el 20 de noviembre de 2012, es decir, en las postrimerías del vencimiento del plazo contractual manifiesta que los diseños entregados no eran adecuados para ejecutar el proyecto. iv.
Que la complejidad del terreno por donde el Consorcio GS 2010 se comprometió a construir la vía sustitutiva no solo era conocida históricamente, sino además fue advertida en el pliego de condiciones. v. Que tanto en el acta de ajuste técnico como en el acta de acuerdo No. 1, el contratista estaba advertido de la posibilidad de definir el diseño en el sector de La Leona en la ejecución del proyecto, por virtud del derrumbe Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 131 acaecido en el sector mencionado, a pocos días de que se venciera el plazo para que los interesados en la licitación presentaran ofertas. vi.
Que de los derrumbes y de las más de 360 notas de campo expedidas por la asesoría del proyecto, no es posible inferir la falta de idoneidad de los diseños entregados para la construcción de la vía sustitutiva. Se recuerda aquí que en la construcción de muchas carreteras es inherente la presencia de derrumbes y que en este caso en particular los documentos rendidos por INGETEC, hacían parte de un diseño que desde sus inicios se había previsto que sería de constante evolución. vii.
Que la falta de obedecimiento de varias notas de campo entregadas oportunamente al contratista contribuyó a hacer más compleja la ejecución del proyecto en diferentes sectores. viii. Que no se probó en el plenario la falta de idoneidad de los diseños; el perito Luís Fernando Orozco, por ejemplo, afirmó: “No encuentro como causa de los atrasos una posible falta de idoneidad de los diseños”269. ix.
Que el hecho de que un nuevo contratista hubiera podido entregar las obras sustitutivas dentro del plazo contractual pactado y con los mismos diseños que se le habían entregado al Consorcio, constituye un indicio prevaleciente de la idoneidad de los diseños. x. Finalmente, ha dicho la Corte: “Sin embargo no toda separación por parte del deudor respecto del ‘programa obligacional’ previamente establecido, permite poner en funcionamiento los mecanismos encaminados a extinguir la relación que une al obligado con el acreedor -particularmente la resolución contractual-, toda vez que, en ciertas ocasiones, retrasos en el cumplimiento o cumplimientos parciales, que en principio podrían dar lugar a la resolución contractual, no se consideran de entidad suficiente como para justificar tan radical determinación, en cuanto se podrían producir con ello situaciones inequitativas, facilitar ejercicios abusivos o contrarios a la buena fe de la señalada facultad resolutoria, además de afectarse el principio de conservación del contrato”270.
En síntesis, el Tribunal encontró demostrado en el acervo con el que se aprovisionó este litigio, el siniestro de incumplimiento del contratista afianzado, por lo que pasará a realizar el análisis de la afectación del amparo de cumplimiento de la póliza materia de este arbitraje. 9. Afectación del amparo de cumplimiento de la póliza 269 Cuaderno principal 3, folio 130, DVD 239 carpeta 10 (prueba trasladada). 270 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 18 de diciembre de 2009.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 132 De acuerdo con lo expuesto por el Tribunal en apartes anteriores de este laudo, el objeto del contrato 46/3851 está expresado en la cláusula primera de la siguiente forma: “EL CONTRATISTA se obliga con ISAGEN a ejecutar la construcción de las obras sustitutivas del Proyecto Hidroeléctrico Sogamoso, correspondientes a la vía sustitutiva Bucaramanga - Barrancabermeja, en el sector Capitancitos - Puente La Paz, incluidos los puentes (Grupo I) de acuerdo con el alcance definido en la cláusula segunda –ALCANCE DE LOS TRABAJOS- del presente contrato”271.
El alcance de los trabajos lo establece la cláusula segunda; dicha estipulación consagra que el contratista debe realizar actividades que son discriminadas como alcance Grupo I y consistente en la “Construcción de la vía sustitutiva Bucaramanga - Barrancabermeja, en el sector Capitancitos - Puente La Paz, entre los kilómetros 2+200 y 11+522, incluida la construcción de seis (6) puentes en concreto postensado”.
ISAGEN en comunicación E - 2014-003796 de 31 de julio de 2014272 y en la cual le formuló reclamación formal bajo la póliza de cumplimiento No. 1900352 a LIBERTY SEGUROS, respecto de los amparos de cumplimiento y buen manejo del anticipo, en uno de sus apartes aduce que el 25 de enero de 2013 expiró el plazo contractual y que había constatado que el Consorcio no había concluido la totalidad de los trabajos contratados por causas a él imputables; que se había negado a ejecutarlos, a pesar de la disposición de ISAGEN de ampliar el plazo contractual y no obstante los incumplimientos presentados durante la ejecución y que, ISAGEN se había visto en la necesidad de contratar un tercero para que ejecutara las obras no realizadas, o llevadas a efecto deficientemente por el consorcio contratista.
Mediante la cláusula adicional No. 2 suscrita el 21 de diciembre de 2012, las partes, en atención a diversas diferencias que surgieron entre ellas, acordaron prorrogar el plazo del contrato en 33 días calendario273. La inejecución de las obras de la vía sustitutiva que debía adelantar el consorcio contratista, según expone la demandante, se comprueba con el acta de entrega de las obras a la sociedad Grupo ICT II S.A.S; documento que obra en el expediente y que se denomina “Proyecto Hidroeléctrico Sogamoso - Contrato No. 46/3344- Vía sustitutiva Bucaramanga - Barrancabermeja, acta de entrega de las obras según acta de acuerdo No. 40”, documento suscrito el 1º de abril de 2013 y en el cual se remite al Anexo No. 1, donde se encuentra un detalle y un registro fotográfico con indicación del estado de los distintos tramos, depósitos y puentes que integran las obras de la vía sustitutiva274. 271 Cuaderno de pruebas 1, folio 3. 272 Cuaderno de pruebas 1, folios 108 a 147. 273 Cuaderno de pruebas 1, folios 53 a 55. 274 CD –F-253-P8- T.2971- Anexo 3- Demanda ISAGEN Vs Miembros del Consorcio GS 2010 (prueba trasladada).
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 133 Existe evidencia en el expediente que la vía sustitutiva fue terminada por ICT II S.A.S. con los mismos diseños y estudios entregados por ISAGEN S.A. ESP al Consorcio y que en este momento se encuentra en operación y ha sido debidamente recibida por el INVIAS.
De manera que el contrato de obra, que fuera materia de amparo bajo la póliza de cumplimiento número 1900352 expedida el 17 de junio de 2011 por LIBERTY SEGUROS S.A. en coaseguro del 50% con AXA SEGUROS COLPATRIA S.A., resultó incumplido por el consorcio contratista habida cuenta que el 25 de enero de 2013, fecha de expiración del término contractual pactado, la obra no fue concluida en concordancia con los términos y especificaciones estipulados en el mismo a lo cual contribuyeron diversas circunstancias en que incurrió el Consorcio contratista y que el Tribunal ya tuvo ocasión de reseñar y puntualizar.
De otra parte, el Tribunal no encuentra acreditado los supuestos incumplimientos que el Consorcio GS 2010 le imputa a ISAGÉN, vale decir, falta de idoneidad de los diseños de la obra; sus modificaciones; falta de disponibilidad de predios en el trazado de la vía sustitutiva; incumplimiento de ISAGÉN en indicar la fuente de materiales de relleno; o falta de pago de mayores cantidades de obra y de obras adicionales que aduce el contratista, por lo que la ruptura de la simetría o equilibrio de las obligaciones surgidas del contrato que debe mantenerse y preservarse en los contratos bilaterales o conmutativos (arts. 1491,1495, 1530 y ss.
C.C.) no resultó demostrada, como quiera que no fue acreditado que hubiera existido un incumplimiento de parte de ISAGÉN, serio, determinante y trascendente que hubiera colocado al Consorcio GS 2010 en imposibilidad de satisfacer las obligaciones a su cargo, por lo que la excepción de contrato no cumplido consagrada en el artículo 1609 del Código Civil no se configuró en el sub lite.
Por ello, no resultan prósperas las excepciones denominadas por LIBERTY SEGUROS S.A. como “No ocurrencia del siniestro de cuya realización depende el nacimiento de la obligación cuya declaración se pretende en la demanda” en cuanto al amparo de cumplimiento previsto en la póliza y “Exclusión derivada del incumplimiento del contrato garantizado por parte de ISAGÉN”, como tampoco prosperan las excepciones propuestas por AXA Seguros Colpatria S.A. relativas a “Inexistencia de la obligación de pago en cabeza de las aseguradoras – No realización del riesgo asegurado” respecto del amparo de cumplimiento y “Excepción de contrato no cumplido”.
Las excepciones referidas y resueltas son respecto del amparo de cumplimiento; las relacionadas con la cobertura del anticipo se mirarán infra. 10. La exclusión de fuerza mayor o caso fortuito De acuerdo con el contrato 46/3851, en materia de daños debidos a fuerza mayor, la cláusula duodécima275 denominada “daños o demoras debidos a fuerza 275 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 22 y 23.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 134 mayor” estipuló que las partes quedarían exentas de toda responsabilidad por cualquier daño o demora en la ejecución de sus obligaciones, como resultado de causas constitutivas de fuerza mayor, debidamente comprobadas y que, en esos casos, el contratista tendría derecho a la modificación de los plazos, pero no al reconocimiento de indemnización alguna.
El parágrafo de esa misma estipulación, le impuso la obligación al Consorcio contratista de informar a ISAGÉN dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a la ocurrencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor por el cual se viera obligado a suspender los trabajos, indicando las causas y aportando las pruebas que acreditaran el hecho; evento en el cual se acordó que ISAGÉN podría acoger una de las siguientes opciones: ampliar el plazo del contrato; ampliar o disminuir el alcance del contrato, o dar por terminado el contrato en concordancia con la cláusula décima relativa a la “Terminación anticipada”.
Igualmente, en la cláusula décima tercera276 se contempló la “suspensión temporal del contrato”, en los siguientes términos: “Por circunstancias de fuerza mayor o por acuerdo entre las Partes, las mismas pueden suspender la ejecución del Contrato, suscribiendo un acta en donde conste el evento y se acuerden las condiciones de la suspensión. Para efectos del plazo del contrato no se tendrá en cuenta el tiempo de suspensión”.
Esta excepción propuesta por LIBERTY SEGUROS S.A. bajo el nombre de “Exclusión de fuerza mayor o caso fortuito”, la sustentó en la contestación de la demanda, en el hecho que se trataba de una causa concurrente de la imposibilidad en que se vio el Consorcio GS 2010, ante las anormales circunstancias climáticas que se presentaron durante la ejecución del contrato al igual que los que denominó “anormales accidentes geológicos y telúricos” que afectaron la normal realización de los trabajos y que, en su criterio, configuraban caso fortuito o fuerza mayor excluyentes de responsabilidad del contratista, previstos como exclusión en las condiciones de la póliza.
Por su parte, AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. propuso la excepción que denominó: “Inexistencia de la obligación de pago en cabeza de las aseguradoras- aplicación de exclusiones pactadas en la póliza”; para el efecto invocó las condiciones generales correspondientes al código 01/04/2008-1333-P-05-CUM-04, que efectivamente corresponde al condicionado aplicable al presente caso277 y, particularmente, adujo la cláusula 2 de exclusiones, que en su numeral 2.1 expresa: “2.1 Fuerza mayor o caso fortuito o cualquier otra causal legal de exoneración de responsabilidad del contratista deudor”.
Añade a su argumentación que: “En el caso que nos ocupa, los perjuicios que presuntamente sufrió el demandante no pueden ser atribuidos al CONSORCIO. La razón por la cual no se cumplió con el plazo pactado obedece a causas ajenas a 276 Cuaderno de pruebas 1, folio 23. 277 Cuaderno de pruebas 1, folios 68 a 70. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 135 las responsabilidades del CONSORCIO, derivadas de la conducta de ISAGEN y de otros motivos no imputables al contratista.
“Debido a que los hechos generadores del supuesto perjuicio se deben a hechos ajenos al contratista, se entiende que no existe nexo causal entre la actuación del CONSORCIO y el daño alegado por ISAGEN, hipótesis que se encuentra expresamente excluida de cobertura en el contrato de seguro, por lo cual se solicita al Tribunal que declare probada la excepción de inexistencia de obligación en cabeza de LAS ASEGURADORAS por haber operado la citada exclusión”.
Posteriormente, en su alegato de conclusión, las aseguradoras adujeron que se había probado una causa extraña consistente en una fuerza mayor derivada de la ola invernal. En efecto, en sustento de su postura manifestaron que el “dictamen técnico del Ingeniero Luis Fernando Orozco278, (…) acredita que intensas lluvias afectaron gravemente el proyecto desde el año 2010 hasta finales del año 2012” y que “… el Dictamen Hidrológico (“Análisis Comparativo del Régimen de Precipitación en el Sector de la Vía Sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja”) presentado por Germán Godoy y adjunto a la reforma de la demanda del CONSORCIO, que no ha sido objetado por ISAGEN, el cual acredita los exorbitantes niveles de precipitaciones presentados en la zona de ejecución del proyecto durante el año 2011”279.
Sobre el particular, el Tribunal considera que, efectivamente, el dictamen del Ingeniero Luis Fernando Orozco, precisa que los deslizamientos ocurridos en los años 2011 a 2012 obedecieron a altos niveles de precipitación que se presentaron en la zona del proyecto, mientras que el dictamen hidrológico del Ingeniero Germán Godoy concluye que: “Con base en los análisis hasta aquí realizados, se concluye que durante el 2011 se presentaron en el área de ejecución del Contrato No. 46/3851 precipitaciones anuales muy superiores al promedio de las ocurridas en los 25 años anteriores”.( Folio 11).
Y en el mismo dictamen, en relación con las precipitaciones ocurridas durante los años 2012 y 2013, el perito expresa: “A título informativo de lo que ha acontecido respecto de las cantidades de precipitación que se presentaron en el 2012 y el 2013 en el área de ejecución de las obras que conforman la vía sustitutiva, se realizó una comparación entre estas cantidades y las que se presentaron en el año 2011, lo cual se aprecia en las siguientes figuras y cuadros.
Como resultado de la referida comparación, se observa, tanto en las figuras como en los cuadros, que las cantidades de precipitación que se presentaron en los años 2012 y 2013 278 Luis Fernando Orozco. Dictamen Pericial Técnico. Segunda parte del cuestionario del CONSORCIO. PP. 190-191. Cuadernos de pruebas (procesos acumulados) Nos. 7.1, 7.2, 7.3 y 7.4. 279 GERMÁN GODOY.
Dictamen Hidrológico. PP. 11-12. Cuaderno de pruebas 5 GRODCO vs ISAGEN. Folio 9-CD (prueba trasladada). Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 136 son sensiblemente menores que las del 2011. Los valores totales de precipitación para estos años tan sólo alcanzan el 57% y el 65 %, respectivamente, con respecto a la de 2010 en El Naranjo y 56% y el 77% en la estación de Payoa” (folio 5).
Por su parte, la demandante en su alegato de conclusión, puso de presente el conocimiento de CI GRODCO EN CA INGENIEROS CIVILES tanto de las condiciones de la vía como de las circunstancias generadas por el invierno que se presentó en el año 2010 en la zona del trazado de la vía, como integrante del Consorcio GS 2010 y con base en diversos documentos, a saber: el Informe Bimensual de Julio – agosto de 20100 de la Unión Temporal de Mantenimientos 2005280, la comunicación UTM – 2005 – 187 - 10 de 11 de junio de 2010 dirigida por la Unión Temporal de Mantenimientos 2005 al Instituto Nacional de Vías - INVIAS- y las consideraciones contenidas en el contrato 138 de 2011 celebrado el 12 de abril de 2011 entre la Unión Temporal de Mantenimientos 2005 y el Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-281.
De manera que respecto de los dictámenes de los Ingenieros Orozco y Godoy, con los cuales las demandadas pretenden acreditar una eventual fuerza mayor o caso fortuito, el Tribunal encuentra que coinciden en que los niveles de precipitación para el año 2011 fueron bastante altos con relación a los niveles históricos que se habían presentado en la zona del trazado de la vía sustitutiva; sin embargo, el dictamen del Ingeniero Godoy puntualizó que para los años 2012 y 2013 tales precipitaciones resultaron “sensiblemente menores” a las que arrojaron los registros correspondientes al año 2011.
Pues bien, en relación con el dictamen hidrológico, en el expediente obra un documento de junio de 2014 elaborado por INGETEC I & D S.A. donde se cuestionan las conclusiones de los dictámenes anteriores y cuyos análisis se efectuaron con base en las mediciones realizadas en las estaciones El Naranjo y Payoa operadas por el IDEAM. En el documento en cuestión INGETEC precisa que: “De las estaciones utilizadas en el análisis la más representativa del régimen de precipitación de la vía sustitutiva es el Naranjo porque se localiza tanto en distancia vertical como horizontal más cerca de la parte alta de las cuencas aferentes al trazado de la vía. La Estación El Naranjo se localiza aproximadamente a 12 km en distancia horizontal de las cuencas mientras que la estación Payoa se localiza a una distancia aproximada de 22 km.
Las cuencas aferentes al trazado oscilan altitudinalmente entre la cota 1050 y 375 msnm, y las estaciones se localizan en la 280 Cuaderno de pruebas 4.1, folio 390. Proceso 2965 (prueba trasladada). 281 Cuaderno de pruebas 8, folio 253. Proceso 2971 (prueba trasladada). Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 137 cota 825 msnm (El Naranjo) y 175 msnm (Payoa) estando está última por debajo del rango de variación de las cuencas en estudio”282.
A renglón seguido se registran los niveles de precipitación por mes durante el período comprendido entre los años 1971 y 2013 y con base en los cuales se muestran los niveles mínimos, medios y máximos de precipitación y se expresa que: “Teniendo en cuenta que la estación El Naranjo es la representativa en la zona la vía sustitutiva se concluye que la precipitación total anual del año 2011 (2757mm) no es la más alta en la historia de registros, que está por encima del promedio e históricamente se han presentado valores superiores como son los años 1975 (3948 mm), 1977 (2908 mm), 1978 (3113 mm), 1979 (2958 mm) y 2010 (2920 mm).
“Adicionalmente la precipitación de cada mes del año 2011 fue superada más de tres veces en la historia de la estación y por lo tanto este año a nivel mensual no es el más extremo y por consecuencia crítico. En el cuadro adjunto se presentan la cantidad de meses que superan el valor presentado en el año 2011 en un periodo de registro de 42 años”283.
Resultado de ese análisis el perito anota: “Se concluye que el evento del año 2011 en precipitación mensual y anual no fue el más extremo y ha sido superado en la historia y por lo tanto el conocimiento de su variabilidad temporal es obligatoria por parte del contratista en el momento de presentar la propuesta y de tomar las medidas de mitigación dada su experiencia y las recomendaciones dadas por la entidad contratante a través de la Interventoría y la asesoría”284.
Ahora bien, de acuerdo con las voces del artículo 1º de la ley 95 de 1890, “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público”, por lo que en el derecho colombiano se ha expresado que esas nociones -el caso fortuito y la fuerza mayor- la integran dos elementos: la imprevisibilidad y la irresistibilidad.
Si bien en algún momento la jurisprudencia colombiana consideró que se trataba de figuras distintas (sentencia de 7 de marzo de 1939), lo cierto es que hoy día se entienden como categorías equivalentes 285. 282 CD Dictamen hidrológico, cuaderno de pruebas 56.2, folio 213, trámite arbitral 2965, observaciones al dictamen hidrológico de junio 27 de 2014, folio 6 del documento.
(prueba trasladada). 283 CD Dictamen hidrológico, cuaderno de pruebas 56.2, folio 213, trámite arbitral 2965, observaciones al dictamen hidrológico de junio 27 de 2014, folio 8 del documento. (prueba trasladada). 284 CD Dictamen hidrológico, cuaderno de pruebas 56.2, folio 213, trámite arbitral 2965, observaciones al dictamen hidrológico de junio 27 de 2014, folio 8 del documento.
(prueba trasladada). 285 Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de 29 de abril de 2005, Rad. 0829-92 y de 2 de julio de 2005, Rad. 6569-02. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 138 En cuanto a sus elementos, la imprevisibilidad exige que no pueda considerarse o preverse de antemano la ocurrencia del hecho, de tal forma que de haber sido factible prever su ocurrencia no se trataría de un hecho con ese carácter de imprevisible, por lo que en frente de un caso en particular, es menester determinar las circunstancias que acaecieron y, atender también, el carácter profesional del deudor de la prestación y que en este caso le imponía cerciorase de las condiciones geológicas, geotécnicas y meteorológicas del lugar donde iba a desarrollarse la ejecución de la vía sustitutiva.
En cuanto a la irresistibilidad, hace referencia a la imposibilidad para el deudor de evitar la ocurrencia del hecho como también, no poderse precaver contra las consecuencias dañinas que genere su acaecimiento y, por tanto, no significa, de ninguna manera, que la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista se tornen más demandantes o más gravosas, porque en ese caso no se trataría de una imposibilidad de ejecución, sino de una ejecución que resultaría más onerosa o gravosa para el deudor.
En este orden de ideas, el Tribunal aprecia que en este proceso se encuentran acreditados los siguientes hechos: − Que las características hidrometereológicas y climatológicas de la zona correspondiente al trazado de la vía sustitutiva se encontraban específicamente previstas en el Apéndice A- parte IV Información de referencia-(páginas 2 a 4) de los pliegos de condiciones de la licitación 5/436 de septiembre de 2010;286 − Que el consorcio GS 2010 conformado por las sociedades C I Grodco S en CA Ingenieros Civiles y Construcciones Sánchez Domínguez S.A. - SANDO S.A.- presentó oferta el 22 de diciembre de 2010287; − Que CI Grodco S en CA Ingenieros Civiles era integrante de la Unión Temporal Mantenimientos 2005 quien suscribió con el Instituto Nacional de Vías -Invías- los contratos Nos. 2187 de 2004 y 1700 de 2010 para realizar obras en la zona de la vía sustitutiva 288, por lo que conocía las características de la zona donde ejecutaría la obra; − Que las precipitaciones que se presentaron en el año 2011 fueron de consideración, pero no corresponde a la más alta que hubiera ocurrido en la zona y que las precipitaciones de los años 2012 y 2013 fueron menores a 286 Cuaderno de pruebas 2, DVD 2, carpeta pliegos de condiciones LP_5/436. 287 Cuaderno de pruebas 1, DVD 1A, carpeta oferta de 22 de diciembre de 2010. 288 Cuaderno de pruebas 1, DVD 1A, carpeta ISAGÉN -contratos de GRODCO con el INVÍAS en la zona de la vía sustitutiva.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 139 las de dicho año, de acuerdo con lo expuesto en el dictamen hidrológico del Ing. Germán Godoy;289 − Que durante el término de ejecución del contrato, las lluvias fueron consideradas como una eventualidad que se presentaba en el proceso constructivo de la obra, no como una circunstancia que el contratista hubiera manifestado, en su oportunidad, que le impedían la ejecución de las obras, como se evidencia en el contenido de distintas actas de obra, así: − En el acta de obra No. 13 de 19 de octubre de 2011, se lee lo siguiente: “El contratista informa que ha sido imposible seguir avanzando con la construcción de la trocha, debido a que el invierno ha ocasionado el daño del suelo, impidiendo de esta manera el paso de los vehículos incluso de los equipos; para lo cual el contratista propone acondicionar la vía con material para llegar al Mata de Cacao y dar cumplimiento con el Hito.
“El Contratista expondrá por escrito a ISAGEN de las dificultades presentadas, anexando antecedentes y exponiendo el gran esfuerzo que se ha puesto para dar cumplimiento al Hito. El Contratista adoptó otras medidas para incremento del rendimiento, considerando el acondicionamiento del sector”290. − En el acta No. 17 de 14 de diciembre de 2011, consta lo siguiente: “Cumplimiento del Hito 01.
“La Interventoría informa que a la fecha se llevan aproximadamente 211.395m 3 de material excavado, equivalente a un 70.47% de avance de Hito y se presenta un atraso de 43 días con relación a la fecha de cumplimiento del Hito. “El Contratista comenta que la ola invernal que actualmente se presenta ha incidido notablemente para que los rendimientos esperados no se hayan podido obtener.
Sin embargo, comenta que en el sector 2A ha podido adelantar corte dado a que el material que se ha excavado ha sido de buena calidad, lo que permitió tener buen volumen de corte. “Igualmente comenta que se trabaja a buen ritmo en el sector 1 y se trabaja en el sector 313 con mayor equipo”291. − En el acta No. 24 de 12 de abril de 2012, aparece lo siguiente: “1.3.1 Cumplimiento del Hito 14 (8/10/2011- Acceso preliminar al puente NN III de tal forma que permita la realización de los trabajos de excavación y cimentación del puente).
“El Contratista informa que continúa con actividades para el acondicionamiento del depósito1 y ejecuta la construcción de los canales perimetrales (ambos costados) con el propósito de liberarlo; debido al fuerte 289 GERMÁN GODOY. Dictamen Hidrológico. PP. 11-12. Cuaderno de pruebas 5 GRODCO vs ISAGÉN. Folio 9-CD (prueba trasladada). 290 Cuaderno de pruebas 1, DVD 1A, carpeta actas de comité de obra, acta 13, folio 3. 291 Cuaderno de pruebas 1, DVD 1A, carpeta actas de comité de obra, acta 17, folio 4.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 140 invierno presentado en la última semana se han presentado derrumbes en las excavaciones para construcción del canal perimetral y el filtro central. ISAGEN solicita dar mayor celeridad en los trabajos de acondicionamientos del depósito 1 y reiniciar las labores de explanación en el sector lA (k3+170 - k4+190), debido a que no existe restricción en la liberación de predios.
(…) “1.3.2 Cumplimiento del Hito 22 (16/10/2011- Acceso preliminar al puente Mata de Cacao de tal forma que permita la realización de los trabajos de excavación y cimentación del puente). “El Contratista informa que el plan de contingencia que se tenía previsto implementar para llegar al puente Mata de Cacao se reevaluará, debido a las nuevas condiciones presentadas por el deslizamiento del k7+200 el cual impide el paso del equipo de construcción. Situación generada por las lluvias presentadas en los últimos días.
“El Contratista solicita estado de diseño a la solución definitiva para el sector del deslizamiento, ISAGEN informa que está aún en diseño por parte de la Asesoría. Se registra un atraso de 179 días para este Hito”292. − En el acta No. 27 de 5 de junio de 2012, consta lo siguiente: “1.1.2 Cumplimiento del Hito 22 (16/10/2011- Acceso preliminar al puente Mata de Cacao de tal forma que permita la realización de los trabajos de excavación y cimentación del puente).
“El Contratista manifiesta, con referencia a la reanudación de la excavación por el frente del K 7+200, que se debe aclarar la responsabilidad por la disponibilidad del equipo que se destine para esta labor y que pueda quedar atrapado en este sector en caso de que se presente un nuevo deslizamiento. ISAGEN reitera que asume esta responsabilidad y que así queda consignado en esta acta.
La Interventoría considera que es importante reanudar la excavación por este frente lo más pronto posible, aprovechando las condiciones favorables del clima. Se acuerda hacer una inspección al sector, al terminar la semana, para definir asuntos relativos a las obras de drenaje”293. − En el acta No. 28 de 19 de junio de 2012, se expresa: “2.1 Reanudación excavación K7+400 - K7+900 “El Contratista informa que tiene desde el 18 de junio un bulldozer adecuando el terreno para permitir el paso del equipo de transporte, aun así es necesario colocar más equipo para poder llegar en 10 días al sitio del puente Mata de Cacao, aprovechando además las buenas condiciones climáticas que se presentan.
Para solucionar el problema con la cerca que atraviesa la vía, el Contratista solicita construir la cerca por el lado izquierdo en el sector K6+500 - K7+200. ISAGEN aprueba esta solicitud en los 292 Cuaderno de pruebas 1, DVD 1A, carpeta actas de comité de obra, acta 24, folios 1 y 2. 293 Cuaderno de pruebas 1, DVD 1A, carpeta actas de comité de obra, acta 27, folio 1.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 141 tramos en los que se pueda ejecutar y la hace extensiva al depósito 2; la Interventoría comunicará esta decisión”294. − En el acta No. 28 de 19 de junio de 2012, se expresa lo siguiente: “3.3 Reposición de la vía interna del predio Frudelca “El Contratista informa que se iniciaron los trabajos para terminar esta obra la próxima semana; solicita el acompañamiento de la Interventoría para definir a tiempo lo que falte.
Sobre la afectación del jagüey nuevo, el Contratista informa que, además de la reparación del jarillón, se requieren trabajos adicionales que ayuden a evacuar el agua cuando se vuelva a presentar una avenida. Presentará la valoración correspondiente, incluyendo dichos trabajos adicionales. La interventoría sugiere realizar estos arreglos después de la temporada de lluvias”.295 Con base en el examen de los medios probatorios antes reseñados, el Tribunal concluye que los niveles de precipitación durante el término de ejecución del contrato no sólo resultaban previsibles para el contratista de acuerdo con los estudios que se tenían, sino que no fueron eventos extraordinarios; en diversas actas de obra se evidencia que ante la presencia de lluvias en distintos momentos de ejecución del contrato, se optó por adelantar otras actividades y, por lo tanto, el proceso constructivo se fue adecuando a las condiciones climáticas, sin que el contratista manifestara, en esas ocasiones, que los niveles de lluvia le estuvieran imposibilitando la ejecución del contrato.
En circunstancias como las anteriormente expuestas, los pronunciamientos jurisprudenciales se han inclinado por aseverar que: “Justamente por la naturaleza extraordinaria del hecho imprevisible e irresistible, su calificación por el juzgador como hipótesis de vis maior, presupone una actividad exógena, extraña o ajena a la de la persona a quien se imputa el daño o a su conducta, o sea, “no puede concurrir con la culpa del demandado que haya tenido un rol preponderante en la causación del daño (cfme: sent. 009 de 27 de febrero de 1998)” (cas.civ. sentencia de 29 de abril de 2005, [SC-071-2005], exp. 0829-92), pues su estructura nocional refiere a las cosas que sin dolo ni culpa inciden en el suceso (quæ sine dolo et culpa eius accidunt ) y a las que aún previstas no pueden resistirse (quæ fortuitis casibus accidunt, quum prævideri non potuerant), lo cual exige la ausencia de culpa (quæ sine culpa accidunt) y, también, como precisó la Corte, es menester la exterioridad o ajenidad del acontecimiento, en cuanto extraño o por fuera de control del círculo del riesgo inherente a la esfera, actividad o conducta concreta del sujeto, apreciándose en cada caso particular por el juzgador de manera relacional, y no apriorística ni mecánica, según el específico marco de circunstancias y las probanzas (cas. civ. sentencia de 27 de febrero de 2009 exp. 73319-3103-002-2001-00013-01). 294 Cuaderno de pruebas 1, DVD 1A, carpeta actas de comité de obra, acta 28, folio 3. 295 Cuaderno de pruebas 1, DVD 1A, carpeta actas de comité de obra, acta 40, folio 3.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 142 “Por consiguiente, la falta de diligencia o cuidado, la negligencia, desidia, imprudencia e inobservancia de los patrones o estándares objetivos de comportamiento exigibles según la situación, posición, profesión, actividad u oficio del sujeto, comporta un escollo insalvable para estructurar la fuerza mayor cuando, por supuesto, su incidencia causal sea determinante del evento dañoso, porque en esta hipótesis, el hecho obedece a la conducta de parte y no a un acontecer con las características estructurales de la vis mayor”296.
Por las razones expuestas, para el Tribunal esta excepción de fuerza mayor o caso fortuito no está configurada por lo cual se desestima. 11. La excepción de prescripción bajo el contrato de seguro Como se expuso, hoy día, la doctrina y la jurisprudencia vernáculas aceptan el carácter de seguro del llamado seguro de cumplimiento, en virtud de la misma denominación que le otorgara el legislador en la ley 225 de 1938.
En este sentido, también se acepta que los términos de prescripción consagrados en el artículo 1081 del estatuto mercantil le resultan aplicables a esta tipología de seguro. Pues bien, de acuerdo con los términos de dicho precepto la prescripción bajo el contrato de seguro, puede ser ordinaria o extraordinaria. "La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción”, mientras que: "La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho”.
Resulta claro entonces que el término de prescripción ordinaria comienza a computarse desde el momento en que el asegurado haya conocido o debido conocer las circunstancias fácticas que dan lugar al configuración del siniestro, habida cuenta que este término de prescripción se encuentra vinculado a una factor de naturaleza eminente subjetiva como lo es el conocimiento real o presunto por parte del asegurado de los hechos configurativos del respectivo siniestro, como acertadamente lo expuso la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 3 de mayo de 2000.
Para AXA COLPATRIA el momento en que la demandante tuvo conocimiento real o presunto de los hechos configurativos del siniestro, se da desde el momento mismo en que se presentaron atrasos en algunas de las actividades contempladas en la cláusula segunda del contrato 46/3851, como quiera que al plantear esta excepción en la contestación de la demanda sostuvo que: “…según confesión de la convocante en los hechos 73 y 77, la parte actora tuvo conocimiento del 296 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 24 de junio de 2009, M.P. William Namén Vargas, Referencia: Exp. 11001-3103-020-1999-01098-01.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 143 acaecimiento del siniestro desde el 11 de agosto de 2011, pues desde esta fecha la Interventoría dejó constancia de los incumplimientos en la ejecución de la obra. A partir de ese momento se presentaron 21 comunicaciones adicionales que evidencian el conocimiento de ISAGEN respecto de los graves incumplimientos que ésta alega, los cuales se fueron acentuando con el tiempo.
Al respecto dijo AXA COLPATRIA: “En este orden de ideas, la prescripción ordinaria empezó a contarse desde el momento en que ISAGEN tuvo conocimiento de los graves incumplimientos del contrato, lo cual ocurrió desde el 11 de agosto de 2011. “Así las cosas, teniendo en cuenta que la norma citada establece una prescripción de 2 años para la acción derivada del contrato de seguro, en este caso el término vencería el 11 de agosto de 2013”.
Por su parte, LIBERTY SEGUROS S.A. en la contestación de la demanda propuso esta misma excepción, para lo cual adujo: “En el caso presente, la misma entidad demandante en su carta de 31 de julio de 2014, dirigida a la aseguradora que represento, confiesa en el numeral 16 de la misma que tuvo conocimiento a raíz de buen número de comunicaciones recibidas de la firma interventora, entre el 11 de agosto de 2.011 y el 6 de noviembre de 2.012, que el CONSORCIO GS 2010 afianzado y contratista dentro del contrato 46/3851, venía siendo requerido por la mencionada firma por incumplimientos graves a su obligaciones contractuales, que evidentemente permitían con suficiente certeza prever que el contratista no estaría en condiciones de entregar las obras contratadas en la fecha señalada para el efecto en el contrato.
“Si tales incumplimientos son la base que fundamenta la demanda de ISAGÉN contra su asegurador en este caso, constituyen indudablemente el hecho que da base a la acción, y su conocimiento o el deber que ISAGÉN tenía de conocerlos es el momento que marca el inicio del término de prescripción de la acción correspondiente que nace del contrato de seguro para la entidad asegurada.
“Ese término de prescripción no fue interrumpido antes del final del mes de noviembre de 2.014 por ninguno de los medios previstos en la ley, ni civil ni naturalmente, ya que la demanda fue presentada el nueve (9) de Diciembre de 2.014, fecha en la cual se hallaban largamente vencidos los términos de prescripción ordinaria previstos en el ya mencionado artículo 1.081 del Código de Comercio”.
En atención a esas exposiciones, para las aseguradoras el término de prescripción ordinaria ya se había materializado para el momento en que fue presentada la demanda arbitral de este proceso, lo que ocurrió el 9 de diciembre de 2014. Posteriormente, en el alegato de conclusión presentado por las aseguradoras, reiteran que el siniestro se configura por la inejecución imputable al contratista y tratándose de una obligación sujeta a plazo, cuando expira el plazo y la ejecución Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 144 de la prestación no ha tenido lugar, por lo que si de acuerdo con la cláusula séptima del contrato 46/3851 éste comprendía 30 actividades con sus respectivos plazos, “se evidencia que de las 30 actividades solo 2 fueron cumplidas”, por lo que infieren que el cómputo del término de prescripción ordinaria comienza desde que el asegurado conoce del incumplimiento, en consecuencia, tales incumplimientos eran conocidos por ISAGÉN tan pronto como vencía el plazo contractual.
Por su parte, la demandante contradice estos planteamientos en su alegato de conclusión y, para ese efecto, aduce que en comunicación E – 13 - 0001636 del 6 de febrero de 2013297 ISAGÉN formuló reclamo ante LIBERTY SEGUROS S.A. por el incumplimiento del contrato 46/3851 por parte del Consorcio contratista, el cual, a su juicio, satisface las exigencias del requerimiento escrito previsto en el artículo 94 del C.G.P. De otra parte, en la respuesta de la aseguradora contenida en comunicación del 19 de abril de 2013,298 LIBERTY SEGUROS S.A. adujo que como se trataba de controversias técnicas entre los contratantes, esas diferencias debían ser resueltas por el Juez del contrato y como en esa comunicación expresara que: “LIBERTY SEGUROS solo está solicitando el cumplimiento del contrato en su clausulado total y lo único que manifiesta es que se aplique el procedimiento pactado para definir las responsabilidades, y por lo tanto, solo está prorrogando su decisión hasta el fallo respectivo”299.
En este sentido, considera que se trata de una interrupción natural de la prescripción (art. 2539, C.C.). Además, en la comunicación del 22 de mayo de 2013 LIBERTY SEGUROS S.A. le manifestó a ISAGÉN, lo que sigue: “Como tenemos conocimiento que a la fecha se está llevando a cabo un tribunal de arbitramento en la cámara de comercio de Bogotá en donde se está discutiendo el cumplimiento del contrato por su negativa a terminarlo dentro del plazo contractual, debido a razones técnicas que justifican plenamente la conformación del mismo, por lo que Liberty Seguros S.A. se pronunciará sujetando la definición del caso al fallo del Tribunal.
Una vez el Tribunal se pronuncie es claro para nosotros que ustedes como parte deberán acatar la decisión del fallo, así eventualmente sea desfavorable” 300. Posteriormente, dicha aseguradora en comunicación del 8 de septiembre de 2014 expresó: “Como lo hemos mencionado en anteriores comunicaciones, de acuerdo con lo señalado en la Cláusula Vigésima Quinta Numeral Seguro(sic) del contrato garantizado, es necesario esperar las conclusiones y el fallo del Tribunal de Arbitramento que aclare las controversias surgidas entre las partes, con ocasión de la ejecución y terminación de la obra” 301. 297 Documento digital.
Carpeta: 09. “Comunicaciones Isagén \b. ISAGEN LIBERTY AXA” (Cuaderno de pruebas 1, folio 1). 298 Documento digital aportado en la reforma de la demanda (Cuaderno de pruebas 1, folio 272) 299 Cuaderno de Pruebas 1, folio 272. 300Cuaderno de pruebas 1, folio 105. 301 Cuaderno de pruebas 1, folio 96. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 145 El Tribunal observa que en la cláusula séptima del contrato 46/3851 se pactó un plazo de ejecución de 550 días, contados a partir de la fecha del acta de inicio del contrato y se contemplaron en el numeral 2 de esta misma estipulación unos plazos parciales, expresados en días calendario contados a partir de la orden de inicio de los trabajos, para el desarrollo de 30 actividades previstas en el contrato.
La orden de inicio del contrato la impartió ISAGÉN el 22 de junio de 2011 y el acta de inicio de los trabajos se suscribió el 23 de junio de 2011 y como el plazo de ejecución convenido entre las partes fue de 550 días, la fecha de terminación quedo prevista, inicialmente, para el 23 de diciembre de 2012. Sin embargo, mediante la cláusula adicional No. 2 suscrita el 21 de diciembre de 2012, las partes, en atención a diversas diferencias que surgieron entre ellas, acordaron prorrogar el plazo del contrato en 33 días calendario, es decir hasta el 25 de enero de 2013, con el ánimo de propiciar un acuerdo directo que les permitiera solucionar tales diferencias.302 Pues bien, como ya se dijo, una de las características del contrato de obra garantizado, es que estaba supeditado a un término o plazo de ejecución, en el cual quedaban comprendidos unos plazos parciales para el desarrollo de ciertas actividades.
Atendiendo al carácter dinámico propio de la construcción de una obra como la contratada por ISAGEN, durante su ejecución pueden surgir hechos o circunstancias que llevan al contratista a apartarse de los programas o cronogramas de obra y, por tanto, darse demoras o retrasos en la ejecución de determinadas actividades contractuales, que no impiden necesariamente que el contratista se ajuste al plazo del contrato, en razón a que se pueden adoptar diversas medidas con el propósito de dar cumplimiento al plazo convenido.
De manera que el incumplimiento que pueda imputarse a un contratista, tiene una connotación especial en los contratos de ejecución sucesiva y, particularmente en los contratos de obra; pues bien, puede acontecer que durante el término de ejecución del contrato se presenten desfases o atrasos en el desarrollo de las actividades previstas en el cronograma de ejecución acordado entre las partes.
Sin embargo, tales desfases no suponen por si mismos un incumplimiento de la obligación de entregar la obra en el plazo establecido en el contrato, lo cual sólo podrá determinarse en la fecha en que dicha obligación sea exigible (arts. 1551 y 1553, C.C.). En todo caso, resulta importante precisar que la determinación de los cronogramas de ejecución de las obras, así como los diferentes hitos establecidos para el desarrollo de un contrato de obra, son herramientas contractuales que permiten hacer un seguimiento sobre el grado de ejecución y avance de las obras de un contrato, y posibilitan en gran medida la adopción de decisiones y mecanismos con el fin de evitar en la mayor medida posible el incumplimiento del contrato.
Dentro de tales mecanismos se encuentran la posibilidad de imponer multas de apremio de conformidad con lo pactado en el contrato, con el objeto de constreñir al contratista para el cumplimiento de sus obligaciones. 302 Cuaderno de pruebas 1, folios 53 a 55, Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 146 En este orden de ideas, estima el Tribunal que solo al vencimiento del término contractual se evidencia la materialización o consolidación del incumplimiento por parte del deudor y el eventual daño que de manera consecuencial irroga al contratante.
En este sentido los incumplimientos que se evidenciaron desde el inicio del contrato, respecto de los plazos parciales de diversas actividades, y del que dan cuenta diversas actas de comité de obra y comunicaciones del interventor al contratista, no significan necesariamente que el incumplimiento total del contratista resultara previsible, pues estando en ejecución el contrato y no habiéndose agotado su término, el contratista podía ajustar su conducta contractual para obtener el resultado previsto en el contrato.
Ahora bien, lo que ponen de manifiesto esas actas y comunicaciones, es que el interventor, como le correspondía, estaba cumpliendo in situ con sus labores de seguimiento, verificación y control, y de evaluación del avance del proyecto con el objeto de determinar las tareas susceptibles de mejora en el marco de la ejecución de la obra, de manera que el contratista adoptara las medidas necesarias para adecuarse al programa de ejecución. Por consiguiente, en virtud de esos requerimientos escritos el interventor pretendía asegurarse de que el contratista ejecutara el objeto contractual en el término establecido.
En otros términos, solo al vencimiento del plazo contractual, esto es, al 25 de enero de 2013, el asegurado tuvo el grado de certeza suficiente sobre la materialización del incumplimiento del contratista de la obligación de entregar la obra debidamente terminada y lista para ser puesta en operación (art. 1553, C.C.). Y si de acuerdo con el artículo 1081 del C. de Co. el cómputo del término de la prescripción ordinaria discurre desde el momento en que el asegurado ha conocido o debido conocer de la ocurrencia del siniestro, es evidente que sólo adquiere esa certeza respecto de la materialización del incumplimiento, en el instante en que éste cobra entidad material y lo cual, como ya se ha dicho, sólo se produce, en una relación de carácter contractual sujeta a término o plazo, cuando este expira.
Las conclusiones del Tribunal adicionalmente se apoyan en lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 29 de junio de 2007, donde formuló las siguientes precisiones respecto del cómputo del término de prescripción ordinaria, así: “[…] la operancia de aquélla implica el “conocimiento” real o presunto por parte del titular de la respectiva acción, en concreto, de la ocurrencia del hecho que la genera, cuestión que dependerá, por tanto, no del acaecimiento del mismo, desde una perspectiva ontológica y, por ende, material, sino del instante en que el interesado se informó de dicho acontecer o debió saber de su realización, vale decir desde que se volvió cognoscible, o por lo menos pudo volverse (enteramiento efectivo o presuntivo, respectivamente)”.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 147 En otro aparte de dicha providencia, puntualizó: “ entre los criterios ‘conocimiento’ (art. 1081, inc. 2º, ib) y ‘acaecimiento’ (art. 11131, ib), media una profunda diferencia. Al fin y al cabo, conocer es “averiguar por el ejercicio de las facultades intelectuales la naturaleza, cualidades y relaciones de las cosas. 2.
Entender, advertir, saber, echar de ver. 3. Percibir (…) ‘al paso que acaecimiento es “cosa que sucede” y acaecer “suceder (efectuarse un hecho)’, según lo establece el Diccionario de la Lengua Española”. Por lo que, como se consideró en el laudo arbitral de ISS (En Liquidación) vs. La Previsora S.A. Compañía de Seguros, en frente del asegurado: “…ese conocimiento debe obedecer a circunstancias de carácter fáctico u objetivo que le permitan establecer de manera razonable que ha sufrido una pérdida”.
En conclusión, como el término contractual venció el 25 de enero de 2013 y la demanda arbitral fue presentada por la convocante el 9 de diciembre de 2014, es manifiesto que para esa fecha aún no se había consolidado el término de prescripción ordinaria al que hace referencia el artículo 1.081 del estatuto mercantil. En adición a lo anterior, el Tribunal hará mención a otros hechos relacionados con la prescripción, de la siguiente manera: En la comunicación E – 12 - 0018729 de 14 de diciembre de 2012, 303 ISAGEN informó a LIBERTY sobre el balance económico del contrato, expresando que la suma de $41.742’322.684 correspondía al valor por ejecutar y $6.849’782.510 al anticipo por ejecutar a esa fecha, y ponía de presente una serie de circunstancias que consideraba imputables al consorcio contratista que impedían la finalización de las obras para el 23 de diciembre de 2012.
Por otra parte, está también acreditado en el expediente que las aseguradoras modificaron en una segunda ocasión los términos de la póliza de seguro de cumplimiento materia de controversia, la cual se realizó el 15 de enero de 2013, oportunidad aquella en que se extendió la vigencia del contrato garantizado en 33 días, esto es, hasta el 25 de enero de 2013 y en tal virtud se reformaron también las vigencias de los amparo.304 De esta manera es claro que las aseguradoras conocían en ese momento las diferencias que ya surgían entre las partes sobre la ejecución del contrato de obra y del potencial incumplimiento del contratista que podría llegar a materializarse al vencimiento de ese nuevo término para la finalización de los trabajos.
La evidencia es que el término del contrato finalizó el 25 de enero de 2013 y, días más tarde, en la comunicación E – 13 - 0001636 del 6 de febrero de 2013305 ISAGÉN formuló reclamación a LIBERTY SEGUROS S.A., a la cual acompañó diversos documentos encaminados a satisfacer la carga probatoria que le correspondía según el artículo 1077 del Código de Comercio, con lo cual pretendía 303 Cuaderno de pruebas 1, folios 200 a 203. 304 Cuaderno de pruebas 1, folios 85 a 87. 305 Documento digital.
Carpeta: 09. “Comunicaciones Isagen\b. ISAGEN LIBERTY AXA” (cuaderno de pruebas 1, folio 1). Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 148 acreditar la materialización del siniestro y su cuantía. De acuerdo con lo expresado, en criterio del Tribunal, esa misiva tuvo la virtud de interrumpir el término de prescripción bajo el contrato de seguro de cumplimiento materia de este proceso, en los términos del artículo 94 del Código General del Proceso.
Por otra parte, el Tribunal encuentra que en los términos del artículo 2539 del Código Civil se configuró una interrupción natural de la prescripción cuando LIBERTY SEGUROS S.A. no objetó la reclamación presentada, sino que supeditó su decisión a lo que se resolviera en el trámite arbitral entre ISAGÉN y el CONSORCIO GS 2010, como se evidencia en las comunicaciones de 19 de abril de 2013306 y de 22 de mayo de 2013307.
Por las razones expuestas, esta excepción de prescripción de las acciones derivadas de la póliza de seguro resulta impróspera y así se declarará además en la parte resolutiva de este laudo. 12. Excepciones encaminadas a limitar o reducir la responsabilidad de las aseguradoras En el caso de LIBERTY SEGUROS S.A. estas excepciones se refieren a la cláusula de proporcionalidad, la compensación de sumas debidas al contratista, límites al valor asegurado, el cobro de lo no debido en lo referente a intereses de mora, y a la disminución del valor de indemnización por demora injustificada de ISAGEN en dar aviso de siniestro y por su incumplimiento en evitar la extensión y propagación del siniestro. 12.1.
La excepción de cláusula de proporcionalidad o de proporcionalidad del seguro LIBERTY SEGUROS S.A. pretende que se aplique lo estipulado en el contrato de seguro en el sentido de que deberá deducirse del monto de la indemnización, las sumas correspondientes al porcentaje del proyecto efectivamente desarrollado. Esta afirmación la realiza en el entendido de que, no obstante que el Consorcio no ejecutó el proyecto en su totalidad, sí alcanzó a registrar importantes avances en el mismo.
Por esa razón, la indemnización no debería cubrir el monto total de la suma asegurada. Por su parte, AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. sobre la referida proporcionalidad, argumenta que si encuentra el Tribunal procedente la indemnización a favor de ISAGEN, ella solo habrá de comprender el porcentaje de la obra que el contratista no alcanzó a ejecutar y agrega que la cuantía de esa indemnización también podría verse afectada con la aplicación de la regla de 306 Cuaderno de pruebas 1, folio 272. 307 Cuaderno de pruebas 1, folios 105 y 106.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 149 compensación, en virtud de la cual deberá descontarse de dicha cuantía el valor de lo que la contratante adeude al contratista. En efecto, la proporcionalidad bajo las pólizas de seguro de cumplimiento, se ha venido estipulando en algunos tipos de pólizas de esta clase de producto como un mecanismo para aminorar la suma a indemnizar, cuando el contratista hubiere satisfecho las obligaciones a su cargo de manera parcial.
Proporcionalidad que, claro está, es distinta de la eventual reducción proporcional de la cláusula penal en el momento en que pretenda hacerse efectiva. En virtud de esa reducción que consagra dicha cláusula de proporcionalidad, lo que se pretende es que, si el incumplimiento del contratista es parcial, la indemnización bajo la póliza de seguro de cumplimiento guarde correspondencia con el porcentaje del contrato que resulte incumplido por el contratista.
Examinadas por el Tribunal las condiciones particulares de la póliza 308 No. 1900352 expedida el 17 de junio de 2011 por LIBERTY SEGUROS S.A. y en la cual AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. participa como coaseguradora en un 50%309 encuentra que la póliza quedó supeditada a las condiciones generales de las pólizas de seguro de cumplimiento en favor de empresas prestadoras de servicios públicos E.S.P. y Empresas Industriales y Comerciales del Estado en su versión abril de 2008310.
La misma consta de 16 cláusulas entre las cuales no se encuentra estipulada la cláusula de proporcionalidad, como tampoco aparece prevista en los anexos de modificación expedidos por las aseguradoras en aplicación de la misma,311 por lo cual le asiste razón a la demandante quien, en su alegato de conclusión, manifestó que dicha estipulación no se encontraba prevista en el clausulado,312 por lo cual está excepción no puede prosperar. 12.2.
La excepción de lucro cesante LIBERTY SEGUROS S.A. sostiene que en vista de que en la Póliza no se contempla un reconocimiento expreso de indemnización por lucro cesante, no puede la demandante reclamar perjuicio por ese concepto. Como se analiza en el acápite de este laudo correspondiente a los perjuicios reclamados por la convocante en este proceso arbitral, no encuentra el Tribunal que la convocante en este proceso reclame “… ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento” (art. 1614 C.C).
Como lo expuso el Consejo de Estado en sentencia de 12 de febrero de 2015313: “ …el seguro de cumplimiento, por regla general, no da lugar a la indemnización plena o integral 308 Cuaderno de pruebas 1, folios 65 a 67. 309 Cuaderno de pruebas 1, folio 87. 310 Cuaderno de pruebas 1, folios 68 a 71. 311 Cuaderno de pruebas 1, folios 79, 80, 85 a 87. 312 Página 115 del respectivo alegato. 313 Radicación 250002326000200300874-01, expediente 2878 Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 150 del daño ocasionado con la ocurrencia del siniestro, sino que se restringe al postulado imperativo del artículo 1088 del Código de Comercio, es decir, el monto a indemnizar se limita al monto que resulte del daño o perjuicio patrimonial efectivamente ocasionado al patrimonio del acreedor, sin que sobrepase el monto asegurado, tal como lo dispone el artículo 1079 del Código de Comercio y el lucro cesante sólo es susceptible de ser indemnizado cuando sea objeto de pacto expreso.
Lo anterior supone que, en principio, no son susceptibles de ser indemnizados los perjuicios inmateriales (perjuicios morales, alteración de las condiciones de existencia, etc.) y el lucro cesante o el perjuicio consecuencial”. Las anteriores razones en criterio del Tribunal son suficientes para desestimar esta excepción como se señalará en la parte resolutiva del laudo. 12.3.
La excepción de compensación Al formular esta excepción, LIBERTY SEGUROS S.A. pone de presente la cláusula novena de la Póliza, en la cual se plasma el concepto de compensación. Su aplicación al caso en concreto consistiría en que de la suma que se reconozca como indemnización, habrán de restarse las sumas que la contratante adeude a la contratista al momento de descubrirse el incumplimiento o en cualquier momento posterior.
Esta compensación también sería extensiva respecto del valor de los bienes que la contratante haya adquirido de manos de la contratista, en ejercicio de las acciones derivadas del contrato asegurado. AXA SEGUROS COLPATRIA S.A., solicita que la cuantía de esa indemnización también podría verse afectada con la aplicación de la regla de compensación, en virtud de la cual deberá descontarse de dicha cuantía el valor de lo que la contratante adeude al contratista.
En su alegato de conclusión las aseguradoras esgrimen que el perjuicio sufrido por el consorcio contratista consistió en: sobrecosto por concreto más costos por valor de $3.067’710.950; sobrecosto de equipos ofertados utilizados por valor de $18.619’672.875 y sobrecosto de equipos no ofertados utilizados por valor de $10.421’309.799; menor utilidad dejada de percibir por $1’537’738.945; menor ingreso para cubrir los gastos administrativos por valor de $8.303.790.304; obras ejecutadas, reclamadas y no facturadas, por valor de $5.326’898.952, para un total de $47.277’121.825.
A este respecto el experto Luis Fernando Orozco en su dictamen expresa: “El perito de Parte Ernesto Escobar basa el cálculo de los sobrecostos en la imposibilidad de ejecutar el 100% del contrato de obra en el plazo propuesto, y asumiendo que todos los argumentos expuestos para no lograr las metas físicas son responsabilidad del contratante ISAGEN S.A. E.S.P. El análisis económico para los sobrecostos se afinca en que el consorcio asumió durante el plazo contractual unos costos de ADMINISTRACION que estaban calculados para una ejecución de obra de $79.074.269.110 y que solo se ejecutaron $ 40.303.854.086 (51%), lo cual genera sobrecostos en el valor de Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 151 los ítems del contrato, ya que el valor del Ítem considera un porcentaje del costo directo para administración. Estamos de acuerdo en el enfoque dado por el perito de parte Escobar”.
(Subrayas del Tribunal)314 Como se ha expuesto en apartes anteriores de este laudo, no resultó acreditado ninguno de los supuestos de incumplimiento que las aseguradoras le imputaban a la demandante, por lo que los perjuicios reclamados como consecuencia del mismo no resultan procedentes, pues además de no quedar establecidos, en el evento en que ISAGEN adeudara alguna suma al contratista y las cuales no hubieran sido reclamadas en su oportunidad, como pudiera haber sucedido con el importe de supuestas obras ejecutadas, reclamadas y no facturadas, según expone el dictamen de la perito contable y financiero rendido en los procesos acumulados entre la convocante y el consorcio contratista,315 tales sumas para que hubieran resultado exigibles a la demandada han debido incorporarse en su facturación mensual, tal y como lo establece la cláusula quinta del contrato316 (Forma y condiciones de pago).
De otra parte, para el Tribunal resulta claro que ese dictamen se basó en la contabilidad de consorcio, pero como no resultó acreditado ninguno de los supuestos de incumplimiento que las aseguradoras le imputaban a la demandante esos perjuicios no son de cargo de Isagén. De otra parte, en ese peritaje contable y financiero antes citado, no obra evidencia que esos registros contables hubieran sido confrontados por dicha perito con la realidad de las obras ejecutadas, con la satisfacción de las exigencias propias de las diversas estipulaciones del contrato 46/3851 en materia de cumplimiento de planos de construcción, especificaciones técnicas, alcance de los trabajos, idoneidad y procedencia de los mismos, por lo que para este panel arbitral los exámenes de la perito al ser puramente contables y basados únicamente en la contabilidad de la reclamante, carecen del suficiente sustento probatorio que era deseable esperar para acreditar la realidad, idoneidad y procedencia de las obras que se aducen ejecutadas, reclamadas y no facturadas.
A propósito de la valoración del dictamen pericial, en sentencia de 15 de junio de 2016 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, ref. SC7817- 2016, puntualizó: “El examen de la prueba pericial, (…) compete al Juez y solo a él dentro de los límites de su soberanía, analizarla sin estar sujeto a ningún valor o tarifa preestablecida.
Es él quien cuenta con la suficiente formación para 314 Página 181 del dictamen de Luís Fernando Orozco, DVD, cuaderno principal 3, folio 130, archivo denominado “carpeta 10”).- 315 Ana Matilde Cepeda. Aclaraciones y complementaciones al Dictamen Contable-Financiero. p. 175. 316 Cuaderno de pruebas 1, folio 7. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 152 desecharla y por ende apartarse de sus conclusiones o darle el mérito total o parcial que encuentre más ajustado al caso.
Por ende, se torna en una exigencia sine que non que debe ofrecer todo dictamen pericial para que pueda admitirse como prueba de los hechos que analiza, la debida y adecuada fundamentación; “y compete al juzgador apreciar con libertad esa condición, dentro de la autonomía que le es propia”. De otro lado, en sentencia de 16 de mayo de 2011, exp. 52835-3103-001-2000- 00005-01, esa misma Corporación sostuvo: “…corresponde al juzgador en su carácter de autoridad suprema del proceso, valorar el dictamen pericial, laborío apreciativo en el cual, podrá acoger o no, in toto o en parte las conclusiones de los expertos, sea en su integridad, ora en uno o varios de sus segmentos, conformemente a la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos.
Bajo esta perspectiva, cuando el trabajo de los expertos carezca de soporte cierto, razonable o verosímil, ofrezca serios motivos de duda, contenga anfibologías e imprecisiones, contradiga las evidencias procesales o se funde en conjeturas, suposiciones o informaciones no susceptibles de constatación objetiva, científica, artística o técnica, se impone el deber para el juzgador de desestimar el dictamen pericial y sustentar su decisión en los restantes elementos probatorios.
En idéntico sentido, si el concepto de los expertos, ofrece múltiples o diferentes conclusiones respecto de un mismo asunto, aspecto o materia, el sentenciador, podrá optar por cualquiera que le suministre el grado de certidumbre necesario para su decisión, según la consistencia, exactitud y aptitud de la respuesta conclusiva o, incluso extraer las propias apoyado en el material probatorio del proceso´ (cas. civ. sentencia de 9 de septiembre de 2010, exp.17042-3103-001-2005-00103-01)”.
El contenido de las decisiones citadas es acogido por este Tribunal y, en consecuencia, concluye que esta excepción, como medio extintivo de obligaciones, se hubiera configurado si en el presente trámite arbitral, las demandadas hubieran acreditado que la demandante es deudora del Consorcio contratista (arts. 1715 y ss, C.C.), lo cual no resultó probado tal y como atrás se indicó. Adicionalmente, el Tribunal en apartes anteriores de esta providencia también desestimó la excepción de incumplimiento del contrato garantizado por parte del asegurado, con lo cual desestimará también esta excepción. 12.4.
La excepción de límite o suma asegurada Esta es propuesta por las dos aseguradoras. LIBERTY SEGUROS S.A. asevera que si bien la convocante limita sus pretensiones al 50% del límite asegurado bajo el amparo de cumplimiento de $ 7.907’426.911 solicita que el límite máximo de una hipotética condena a esa aseguradora debe atender el límite del 50% reducido en la misma proporción de la parte cumplida, por virtud de la cláusula de proporcionalidad.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 153 AXA SEGUROS COLPATRIA S.A., por su parte solicita que se tome en cuenta para la fijación de la indemnización el límite de la suma asegurada, de conformidad con el artículo 1079 del Código de Comercio el cual indica que el asegurador solo está obligado a responder hasta la concurrencia de la suma asegurada.
Para el Tribunal la demandante no desconoce la suma asegurada bajo los amparos reclamados, como se constata con el examen de la pretensión quinta declarativa de la reforma de la demanda y con la pretensión primera de condena. De otra parte, en su alegato de conclusión, la demandante aduce que: “En el proceso se demostró que la cuantía del siniestro asciende a la suma de $61.840.586.174 pesos, suma que comprende la totalidad del Perjuicio, sin embargo, en atención de la suma asegurada por la póliza, ISAGEN reclama a las ASEGURADORAS hasta el límite de la suma asegurada bajo el amparo de cumplimiento del Contrato, suma que asciende a $7.907.426.911 pesos (más los intereses de mora)”.
De manera que no observa el Tribunal que la demandante hubiera pretendido un monto superior al límite de valor asegurado previsto en la póliza de seguro de cumplimiento para los amparos de cumplimiento y anticipo, por lo cual no encuentra, en estricto sentido, que AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. hubiera propuesto una excepción en el sentido técnico jurídico y procesal de la expresión, sino que se trata de un medio de defensa que por ser coincidente con la pretensión cae en el vacío. En efecto, la jurisprudencia ha precisado en relación con la excepción que: “(…) el carácter de tal solamente lo proporciona el contenido intrínseco de la gestión defensiva que asuma dicha especie, con absoluta independencia de que así se la moteje.
Es bien claro que la mera voluntad del demandado carece de virtud para desnaturalizar el genuino sentido de lo que es una excepción (…) La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos. Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose (…) A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma ”317.
En cuanto a la manera como LIBERTY SEGUROS S.A. formula la excepción, en apartes anteriores de este laudo, el Tribunal no encontró acreditada la cláusula de proporcionalidad, lo que le impidió realizar un examen de fondo de dicha estipulación y lo condujo a decretar la improsperidad de dicha excepción. Por las razones anteriores y con base en el criterio coincidente de los extremos de esta litis, en caso de acceder a las pretensiones condenatorias relativas a los 317 Sentencia de la sala de casación civil, Corte Suprema de Justicia de 11 de junio de 2003, rad. 6343.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 154 amparos de cumplimiento y anticipo, el Tribunal las limitará al límite de valor asegurado previsto para cada uno de tales amparos (art. 1079, C. de Co.) y a las respectivas participaciones de las aseguradoras en el mismo, por lo que al estar acorde esto con la pretensión de la demandante, para el Tribunal, esta excepción no prospera. 12.5.
La excepción de demora en el aviso de siniestro e incumplimiento de la obligación de evitar la extensión y propagación del siniestro Para LIBERTY SEGUROS S.A. procede una disminución de la indemnización que tendría que desembolsar, en el caso de que se declarase fundada su responsabilidad, debido al incumplimiento de ISAGEN en darle aviso oportuno acerca de la ocurrencia del siniestro y en tomar medidas encaminadas a mitigar las consecuencias del mismo.
Su argumentación la apoya en los artículos 1074, 1075 y 1078 del Código de Comercio, y llama la atención sobre la fecha del 11 de agosto de 2011 en la cual, aduce, ISAGÉN tuvo conocimiento de un incumplimiento grave del contratista, y con ocasión del cual no dio aviso oportuno a la compañía aseguradora ni tomó medidas efectivas para evitar la propagación de los efectos del mismo.
En el caso de AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. propone como excepción la exceptio non adimpleti contractus, bajo el entendido de que la contratante ISAGEN no dio aviso oportuno a las aseguradoras sobre el incumplimiento del contratista, pues si bien tuvo conocimiento de ello por la comunicación de la interventora del 11 de agosto de 2011, la presentación del aviso del siniestro sólo se hizo efectivo hasta en el año 2014, cuando la obligación imponía que dicho aviso debía darse dentro de los cinco días siguientes a que se tuvo conocimiento del incumplimiento.
Entonces, el criterio expuesto por AXA COLPATRIA es que la demandante no puede reclamar por un contrato que ha incumplido previamente. En apartes anteriores de este laudo, el Tribunal expuso que solo al vencimiento del plazo del contrato se evidencia la materialización o consolidación del incumplimiento por parte del deudor y el daño que de manera consecuencial irroga al contratante.
En otras palabras, la situación de incumplimiento en la que se encontraba el contratista desde el mes de agosto de 2011 y del cual dan cuenta múltiples actas de comité de obra y diversos requerimientos de la Interventoría del proyecto, se referían a diversas actividades que debía desarrollar como parte del cronograma, pero en realidad, solo el 25 de enero de 2013, el asegurado tuvo el grado de certeza suficiente en el sentido de que el contratista incumpliría con la obligación a su cargo de entregar la obra debidamente terminada y lista para ser puesta en operación, porque solo una vez expirado el plazo se puede predicar la exigibilidad de la obligación (art. 1553, C.C.) y por tanto, se conoce a ciencia cierta que el deudor no realizará la prestación prometida.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 155 Para el Tribunal no se encuentra probado que el asegurado hubiera incumplido las obligaciones que le correspondían en caso de siniestro, o que no hubiera actuado de una manera diligente y razonable, si se toman en consideración los siguientes hechos que se encuentran debidamente acreditados en el plenario: − Que la aseguradora conoció de las dificultades que se habían presentado entre las partes al vencimiento del término inicial pactado, el cual, en concordancia con la cláusula séptima del contrato 46/3851 se pactó en 550 días contados a partir de la fecha del acta de inicio del contrato, la cual se suscribió el 23 de junio de 2011 y, por tanto, la fecha de terminación quedó prevista, inicialmente, para el 23 de diciembre de 2012. − Que mediante comunicación E – 12 - 0018729 del 14 de diciembre de 2012,318 ISAGEN informó a LIBERTY Seguros sobre el balance económico del contrato, en la cual expresaba que la suma de $ 41.742’322.684 correspondía al valor por ejecutar y $ 6.849’782.510 correspondía al anticipo por ejecutar a esa fecha y, ponía de presente una serie de circunstancias que consideraba imputables al consorcio contratista que impedían la finalización de las obras para el 23 de diciembre de 2012. − Que las aseguradoras accedieron extender la vigencia de la póliza, por cuanto una segunda modificación de los términos de la póliza se realizó el 15 de enero de 2013, oportunidad en que se extendió la vigencia del contrato garantizado en 33 días, esto es, hasta el 25 de enero de 2013 y en tal virtud se reformaron también las vigencias de los amparos, adicionándose el plazo correspondiente.319 − Que en la carta E – 12 - 0019263 del 21 de diciembre de 2012,320 ISAGEN remitió a LIBERTY copia de la comunicación E – 12 - 0019141 dirigida al consorcio contratista y en la cual respondía las comunicaciones UISI – 12 - 2372 y UISI – GS - 2390. − Que el 6 de febrero de 2013, mediante comunicación E – 13 - 001636321 ISAGEN solicitó a LIBERTY hacer efectivos los amparos contenidos en la póliza No. 1900352, habida cuenta que, a la finalización del plazo contractual, esto es, el 25 de enero de 2013, el contratista no había entregado las obras en las condiciones acordadas e informó que estaban laborando en la determinación de la cuantía del siniestro. − Que el 6 de febrero de 2013, en la carta E – 13 - 001882322 ISAGEN informó a LIBERTY sobre las actividades que había desarrollado para 318 Cuaderno de pruebas 1, folios 200 a 203. 319 Cuaderno de pruebas 1, folios 85 a 87. 320 Cuaderno de pruebas 1, DVD 1B. 321 Cuaderno de pruebas 1, folios 177 y 178. 322 Cuaderno de pruebas 1, DVD 1B.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 156 contratar al nuevo contratista que finalizará las obras dejadas de ejecutar por el consorcio contratista. − Que LIBERTY Seguros mediante carta de 5 de marzo de 2013,323 dio respuesta a las comunicaciones de ISAGEN de 11 y 14 de febrero de 2013.
En estas circunstancias, no resulta acreditado el incumplimiento de la contratante ISAGEN en darle aviso oportuno acerca de la ocurrencia del siniestro y en tomar medidas encaminadas a mitigar las consecuencias del mismo, como tampoco la excepción de exceptio non adimpleti contractus, bajo el entendido de que la contratante ISAGEN no dio aviso oportuno a las aseguradoras sobre el incumplimiento del contratista.
Es claro que las aseguradoras eran conocedoras antes del vencimiento del plazo del contrato de las circunstancias que venían presentándose en su ejecución. En tanto la ley no contempla formalismos específicos (art. 1075, C. de Co.), este puede surtirse de cualquier manera que lleve a conocimiento del asegurador la realización del riesgo asegurado; en el presente caso se presentaron unas circunstancias que revisten contornos especiales, como son: la comunicación E- 12-0018729 de 14 de diciembre de 2012,324 en la cual ISAGEN informó a LIBERTY SEGUROS sobre el balance económico del contrato y los valores por ejecutar ante el inminente vencimiento del plazo de finalización de las obras previsto para el 23 de diciembre de 2012, hecho que además reconoce LIBERTY SEGUROS S.A. en la comunicación recibida por ISAGÉN el 8 de septiembre de 2014325 y el hecho de haber accedido las aseguradoras a extender la vigencia del contrato garantizado en 33 días, esto es, hasta el 25 de enero de 2013 y en tal virtud reformaron también las vigencias de los amparos.326 Como corolario de lo expuesto, el Tribunal desestima las excepciones denominadas por LIBERTY SEGUROS S.A. como “Disminución del valor de cualquier indemnización a la que pueda hipotéticamente ser condenada la sociedad que represento, por demora injustificada en el aviso de siniestro por parte de ISAGÉN” y “Disminución del valor de cualquier indemnización a la que pueda hipotéticamente ser condenada la sociedad que represento, por incumplimiento por parte de ISAGÉN, a su obligación de evitar la extensión y propagación del siniestro”, como también la denominada por AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. “Excepción de contrato no cumplido”.
En consecuencia, todas resultan imprósperas. 12.6. La excepción por violación de una garantía bajo la póliza por parte ISAGÉN 323 Cuaderno de pruebas 1, folios 174 y 175. 324 Cuaderno de pruebas 1, folios 200 a 203. 325 Cuaderno de pruebas 1, folios 89 y 90. 326 Cuaderno de pruebas 1, folios 85 a 87. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 157 En la contestación de la demanda AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. propuso la excepción que denominó “terminación del contrato de seguro celebrado entre LIBERTY y AXA COLPATRIA y el Consorcio en favor de ISAGÉN – incumplimiento de la garantía pactada”; con fundamento en los mismos hechos propuso la excepción de contrato no cumplido en la contestación de la demanda reformada con fundamento en que ISAGÉN: “[…] no respetó la promesa de avisar a la aseguradora dentro de los 5 días siguientes al conocimiento del incumplimiento del contratista y tampoco le suspendió los pagos, con lo cual se hubiera podido evitar la pérdida tan alta que se está pretendiendo en la demanda presentada”, excepción ésta última que fue materia de pronunciamiento por parte del Tribunal en el aparte inmediatamente anterior de este laudo.
Esta misma aseguradora adujo que existe una garantía pactada por la compañía aseguradora en la Póliza consistente en la suspensión de los pagos, una vez se hubiere comprobado el incumplimiento por parte del contratista, y aduce su incumplimiento con ocasión del contrato de obra de la vía sustitutiva. Desarrolla esta excepción reiterando que la entidad asegurada se había comprometido a suspender los pagos al contratista ante el advenimiento de un incumplimiento por parte de éste y asevera que, sin embargo, tras enterarse el 11 de agosto de 2011 por comunicación de la interventora que el contratista había incumplido en el programa de obras, siguió recibiendo y pagando las facturas que le eran entregadas.
En su criterio, esta situación persistió no obstante las posteriores comunicaciones que entregaba la interventora dando cuenta de los retrasos que presentaba el contratista en el desarrollo del contrato. En estos términos, a juicio de la demandada, se verificaría el incumplimiento de la garantía, lo cual facultaría a la compañía aseguradora a dar por terminado el contrato de seguro, y por ello así lo solicita en su escrito de contestación. Para el Tribunal la regulación de las garantías, tal como está prevista en el estatuto mercantil puede consistir en la promesa del asegurado que desplegará una determinada conducta o se abstendrá de ejecutarla al presentarse una determinada situación de hecho, o bien que durante el término de ejecución del contrato cumplirá una determinada exigencia, o bien, puede tratarse de la afirmación o negación de una determinada situación fáctica ( art. 1061, C. de Co.), lo cual ha conducido a la doctrina a considerar que las garantías pueden ser de conducta o de información. De otra parte, las consecuencias por el quebrantamiento de una garantía son diversas dependiendo si estas se refieren a un hecho anterior o posterior a la celebración del contrato; en el primer caso, su consecuencia es la nulidad relativa del contrato, en tanto que en el segundo, la ley confiere al asegurador la facultad de darlo por terminado, a partir del momento de la infracción327. 327 La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de febrero de 2012, M. P. William Namén Vargas, Referencia: 11001-3103-002-2003-14027-01, al interpretar este precepto expuso: “Desde esta perspectiva, cuando la garantía consiste en un hecho posterior al contrato de seguro, su Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 158 Teniendo en cuenta que la garantía guarda relación con el estado del riesgo materia del contrato o con su preservación, en virtud de las drásticas sanciones previstas por su quebrantamiento, las cláusulas contentivas de garantías deben constar ineludiblemente por escrito, por lo cual es evidente que ante la consensualidad del contrato de seguro (art. 1036, C. de Co, subrogado por el artículo 1º.
L. 389 de 1997328) constituye una excepción a ese principio, tal y como se manifestara en un laudo arbitral, como quiera que según las voces del artículo 1061 antes citado: “La garantía deberá constar en la póliza o en los documentos accesorios a ella. Podrá expresarse en cualquier forma que indique la intención inequívoca de otorgarla”.
La póliza que es el documento mediante el cual puede acreditarse el contrato329, además de satisfacer las exigencias del artículo 1047 ibídem, resulta también integrada por la solicitud de seguro firmada por el tomador y por los anexos que se expidan para modificarla o adicionarla (art. 1048). Respecto del clausulado, suele contener dos tipos de estipulaciones: (i) las denominadas condiciones generales que usualmente resultan comunes para las pólizas que utiliza el asegurador y que deposita en la Superintendencia Financiera; tales condiciones generales, desde un punto de vista jurídico, responden a clausulados de carácter estándar como respuesta a las exigencias que impone la contratación masiva y que presentan como ventaja que el contenido normativo se determina con antelación con el propósito loable de reducir costos de transacción;
(ii) por su parte, las condiciones particulares son las estipulaciones propias del acuerdo de voluntades entre asegurador y tomador del amparo, que pueden extender o restringir lo estipulado en las condiciones generales, o establecer condiciones especiales respecto de la aceptación del respectivo riesgo por parte del asegurador, entre las cuales, pueden resultar incorporadas cláusulas contentivas de garantías, usualmente, con esa denominación expresa para evitar equívocos en su posterior interpretación y aplicación. inobservancia otorga el derecho a terminarlo desde la contravención. El seguro, no termina de suyo, por sí y ante sí, sino por decisión unilateral de la aseguradora, facultad que puede ejercer o no. “Sin embargo, incumplida la garantía, desde luego, se incumple el contrato, y esta conducta genera consecuencias a la parte incumplida, según entendió con acierto el ad quem.
En particular, no puede pretenderse indemnización alguna por el siniestro ocurrido durante o por causa del incumplimiento de las obligaciones adquiridas en virtud del seguro. “De este modo, la inobservancia de la garantía concede derecho al asegurador para terminar el contrato por decisión suya, y también al margen de esta posibilidad, desencadena efectos nocivos al incumplido”. 328 Laudo arbitral de Fábrica de Velas La Estrella S.A. Favestrella vs. Seguros Comerciales Bolívar S.A., La Previsora S.A. Compañía de Seguros y Seguros Colpatria S.A. de 3 de febrero de 2010. 329 El artículo 30 de la ley 389 de 1997 prescribe: “El artículo 1046 del Código de Comercio, quedará así: "El contrato de seguro se probará por escrito o por confesión. “Con fines exclusivamente probatorios, el asegurador está obligado a entregar en su original, al tomador, dentro de los quince días siguientes a la fecha de su celebración el documento contentivo del contrato de seguro, el cual se denomina póliza, el que deberá redactarse en castellano y firmarse por el asegurador.” Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 159 Por manera que las condiciones generales de la póliza, suelen contener estipulaciones de distinto tipo y es así como en la generalidad de los casos contemplan en su estructura: una cláusula que define la extensión del amparo o cláusula operativa de la misma; exclusiones; vigencia del amparo; estipulaciones en materia de siniestro; pago del siniestro; cesión de la póliza; modificaciones a la póliza; suma asegurada; subrogación; prescripción etc., que en la mayoría de las veces reproducen los preceptos legales correspondientes y, eventualmente, asignan derechos a la aseguradora o imponen obligaciones a los asegurados, pero las cuales no se expresan necesariamente como cláusulas de garantía, en razón a que este tipo de estipulaciones debe plasmarse en términos claros y asertivos, 330 de tal manera que, de forma inequívoca, tratándose de las denominadas garantías de conducta o abstención, “sea o no sustancial respecto del riesgo” (art.1061, inc. 3º) impongan al asegurado una obligación de tal naturaleza que su incumplimiento confiera la facultad al asegurador de dar por terminado el contrato de seguro desde el momento de su inobservancia. Algunos doctrinantes han considerado, respecto de las cláusulas de garantía en el contrato de seguro, que: “No requiere fórmulas sacramentales.
Ni siquiera la mención expresa de su nombre. Puede expresarse, como reza textualmente la ley, “en cualquier forma que indique la intención inequívoca de otorgarla”. Lo que indica que debe estar concebida en términos claros que no susciten duda acerca de su contenido y alcance, ni den origen a interpretaciones ambiguas”.331 Tales apreciaciones de suyo muy respetables, pero que dado la interpretación restrictiva que la jurisprudencia ha pregonado reiteradamente de las estipulaciones contenidas en el contrato de seguro, contradicen esa postura doctrinal que aboga por una interpretación tan amplia que haría que prácticamente toda obligación impuesta al tomador o asegurado se reputara como una cláusula de garantía con las gravosas consecuencias que conlleva su desconocimiento y claro está, un planteamiento de esa naturaleza se colocaría en contravía, de manera genérica, con las tendencias contemporáneas en materia de protección del consumidor financiero y, de manera particular, con las más recientes disposiciones y reglamentaciones expedidas para propender por la protección de los asegurados.
En el caso del derecho anglosajón332, a diferencia de los trabajos doctrinales producidos hasta la fecha en nuestro medio, se hace una clara distinción entre 330 De acuerdo con el criterio expuesto en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de 19 de noviembre de 2001, exp. 5978 y de 14 de diciembre de 2001, exp.6230, las garantías deben pactarse de tal manera que no se presten a duda ni admitan equívocos, para que, en razón de la naturaleza del riesgo, pueda estimarse que determinada declaración o compromiso de conducta futura (positiva o negativa) ha sido asumida como garantía en la póliza en beneficio del asegurador. 331 OSSA GOMEZ, Efrén “Teoría general del seguro – El Contrato”, Bogotá, Editorial Temis, 1991, p. 360. 332 HARDY IVAMI E.R, “General principles of Insurance Law”, Butterworths, fourth edition, London, p. 288 y ss.
BIRDS, John “Modern Insurance Law”, seventh edition, Sweet & Maxwell, London, 2011, p. 163 y ss. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 160 condiciones, cláusulas descriptivas del riesgo y garantías, de tal forma que las condiciones comprenden estipulaciones que pueden afectar la validez del contrato o pueden conducir al impago de una reclamación como acontece con las denominadas condiciones precedentes de responsabilidad, al paso que las cláusulas descriptivas del riesgo se refieren a estipulaciones sobre el uso, destinación o utilización del riesgo.
Por su parte, las garantías consisten en promesas relativas a hechos presentes, pasados o futuros o garantías de opinión que invariablemente afectan el riesgo asumido por el asegurador, existe una conexidad entre la garantía y el riesgo y, cuya consecuencia es el impago del siniestro. Para el Tribunal, el examen de las condiciones particulares del amparo333, las condiciones generales de la póliza 334 o los anexos 335 expedidos por las aseguradoras en aplicación a ella, no contemplan de manera clara e inequívoca cláusula de garantía alguna.
Se trata de un mero ejercicio de interpretación con el cual una de las demandadas pretende dar el sentido de garantía a lo estipulado en el numeral 4.1 de las condiciones generales de la póliza, cuyo tenor es el siguiente: “La entidad contratante se obliga a avisar a la aseguradora cualquier incumplimiento o retardo grave por parte del contratista, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que lo haya conocido o debido conocer.
“La entidad contratante, una vez probado el incumplimiento del contratista, se obliga a suspenderle todos los pagos y a retenerlos hasta tanto se defina la responsabilidad del contratista”. A juicio del Tribunal, esa estipulación impone al asegurado o beneficiario del amparo una obligación de hacer en caso de que se configure el siniestro y, particularmente, en el evento de que sea acreditado el incumplimiento del contratista y que, en el caso materia de decisión por el Tribunal, como ya se expuso, se configuró al término del contrato de obra sin que el contratista hubiere ejecutado en su totalidad la construcción de la vía sustitutiva.
Siendo este el sentido de la estipulación en su aplicación a esta controversia, es evidente que, como también ya se dijo, no resultó demostrado que el asegurado no hubiera procedido diligentemente con la carga que la ley le impone de evitar la extensión y propagación del siniestro, como tampoco encuentra este Tribunal que la aseguradora hubiera desplegado actividad probatoria encaminada a comprobar que ISAGÉN hubiera efectuado pagos con posterioridad a esa fecha, por lo cual, ante la ausencia de los supuestos fácticos previstos en la estipulación que invoca, resulta clara su inaplicabilidad. 333 Cuaderno de pruebas 1, folios 65 a 67. 334 Cuaderno de pruebas 1, folios 68 a 71. 335 Cuaderno de pruebas 1, folios 79, 80, 85 a 87.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 161 Además, resulta claro que de haberse presentado algún quebrantamiento de dicha estipulación por el asegurado, lo que no aconteció, no hubiera podido tener el alcance impetrado, por la sencilla razón que esa estipulación no podía tener la naturaleza jurídica de garantía bajo el contrato de seguro, por cuanto el artículo 1078 del estatuto mercantil de manera diáfana dispone que: “Si el asegurado o el beneficiario incumplieren las obligaciones que les corresponden en caso de siniestro, el asegurador sólo podrá deducir de la indemnización el valor de los perjuicios que le cause dicho incumplimiento” y, de manera perentoria, el artículo 1162 ibídem enlista el precepto referido, entre las disposiciones que solo pueden modificarse en sentido favorable al tomador, asegurado o beneficiario.
Por estas razones, la excepción propuesta por AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. de “Terminación del contrato de seguro celebrado entre LIBERTY y AXA COLPATRIA y el consorcio en favor de ISAGÉN – Incumplimiento de la garantía pactada”, no prospera. 13. El amparo de buen manejo del anticipo La controversia arbitral relacionada con el amparo de buen manejo de anticipo está planteada en los siguientes términos: sobre las pretensiones declarativas, en la pretensión tercera de la demanda reformada la demandante solicitó: “Declarar que conforme a la póliza de seguro de cumplimiento No. 1900352, LIBERTY SEGUROS S.A. y AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. garantizaron el buen manejo del anticipo y el cumplimiento del contrato 46/3851 por parte de los miembros del Consorcio GS – 2010, quien tiene la condición de tomador y afianzado de dicha póliza.” Así mismo, en la pretensión cuarta, “Declarar que dentro de la vigencia de la Póliza de Seguro de Cumplimiento No. 1900352, acaecieron los siniestros que afectaron los amparos de buen manejo del anticipo y el cumplimiento del contrato 46/3851.” Por su parte, en las pretensiones de condena se pide condenar a las demandadas, en proporción de un 50% a cada una según lo establecido en la póliza de seguro de cumplimiento a pagar a favor de ISAGEN la suma de $838.173.497 por los perjuicios causados a ISAGEN por concepto de la “[…] indemnización correspondiente al amparo del buen manejo de contrato 46/3851…” En los hechos de la demanda reformada en relación con la garantía de buen manejo del anticipo se indicó en la letra I: “Sobre la Ocurrencia y Cuantía de los Siniestros” que “ el consorcio incumplió el contrato (…) y no amortizó la totalidad del anticipo por causas también imputables a él…”.
Se indica que después de haberse dado la orden de inicio del contrato, esto es, el 23 de junio de 2011, ISAGEN entregó al consorcio el 30 de agosto de 2011 la suma de $11.861.140.367 por concepto de anticipo, el cual, de conformidad con la cláusula quinta del contrato 46/3851 debía ser amortizado “… descontando del valor de cada factura a precios básicos (…) una suma equivalente al porcentaje de anticipo entregado.” Dicho anticipo debería quedar totalmente amortizado antes de la expedición del certificado de recepción y aceptación final de los trabajos, para lo Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 162 cual, ISAGEN podía hacer retenciones de amortización mayores que el porcentaje estipulado, descontar el valor pendiente de las retenciones previstas en el contrato, incluyendo la posibilidad de que el contratista reembolsara el anticipo no amortizado.
Ahora bien, se indica en el hecho 62 que el Consorcio sólo amortizó $11.022.966.869 de los $11.861.140.367 entregados por ISAGEN, quedando entonces un saldo pendiente por amortizar de $838.173.497. De acuerdo con lo anterior, la demandante alega que el consorcio no usó en los términos contractuales la totalidad del anticipo entregado por ISAGEN, teniendo en cuenta que a la finalización del plazo contractual (25 de enero de 2013) no amortizó la totalidad del anticipo que le fue entregado.
Bajo estos presupuestos, alega la demandante que el siniestro respecto del amparo por buen manejo del anticipo, “… se materializa y cobra vigencia entonces al momento en que el consorcio no amortizó la totalidad del anticipo entregado y no devolvió a Isagen las sumas que no fueron amortizadas en los términos establecidos por las partes en la cláusula quinta del contrato.
Todo lo cual significa un uso o apropiación indebida.” Por su parte, las demandadas se manifestaron al respecto excepcionando la ausencia de cobertura del riesgo de no amortización del anticipo. En síntesis, LIBERTY expresa dos argumentos al respecto, por una parte, que la póliza que sirve de base a la demanda señala que la cobertura con respecto al anticipo se denomina “de buen manejo y correcta inversión del anticipo”.
Indica que el numeral 1.3 de la cláusula 1ª del condicionando general del contrato, en el cual se lee literalmente: “1.2 AMPARO DE ANTICIPO: El amparo de anticipo cubre a la entidad contratante asegurada, contra los perjuicios sufridos con ocasión del uso o apropiación indebida que el contratista garantizado haga de los dineros o bienes que se le hayan entregado en calidad de anticipo, para la ejecución del contrato, en tal sentido se entenderá que existe uso o apropiación indebida de los dineros o bienes entregados a título de anticipo en el evento en que tales dineros o bienes no sean utilizados en la ejecución del contrato.” De acuerdo con lo anterior, se ha señalado que la pretensión relacionada con el anticipo, en el sentido de que el mismo no ha sido amortizado “parcialmente”, “… se refiere a un hecho que escapa claramente a la definición de riesgo asegurado…”, y en consecuencia, si algún perjuicio ha recibido la demandante por ese hecho, “… ese perjuicio no corresponde a la realización de riesgo asegurado por la póliza.” Por otra parte, indica que la totalidad del anticipo recibido por el contratista fue invertido en la obra, teniendo en cuenta que las obras llevadas a cabo tienen un valor muy superior al mismo, por lo cual, el riesgo relacionado con el anticipo que se encontraba asegurado en la póliza que sirve de base a la demanda, no se realizó. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 163 AXA COLPATRIA con base en el contenido del numeral 1.2 de la Póliza 1900352 señala que la cobertura de anticipo336 en los términos de la póliza tiene como propósito amparar aquellos perjuicios que puedan causarse cuando el contratista i) no destine el anticipo para la ejecución del contrato amparado o ii) utilice para sí el anticipo entregado.
Sobre estas bases, indica que la no amortización del anticipo no corresponde a un riesgo asegurado bajo los términos de la póliza, y en consecuencia, si se pretende reclamar el amparo de anticipo, se debe acreditar que el contratista utilizó o invirtió inadecuadamente las sumas entregadas a título de anticipo. Al respecto, con base en el experticio realizado por la firma PRATCO S.A., afirma, que el anticipo fue invertido en la ejecución del contrato, con lo cual no se materializó el riesgo asegurado. 13.1 El problema jurídico planteado El problema jurídico se concreta en dilucidar si la no amortización del anticipo corresponde a un riesgo asegurado bajo la póliza No. 1900352 expedida por Liberty Seguros S.A. y Axa Seguros Colpatria S.A., y si en función de ello las demandadas deben responder por la cantidad no amortizada, y de manera subsidiaria, si bajo el supuesto de que la amortización del anticipo no es un riesgo asegurado, si en este caso se incurrió en uso indebido del anticipo, y en consecuencia, el deber de las aseguradoras de responder. 13.2 La noción y alcance de la cobertura de anticipo Tal y como se mostrará en los acápites siguientes, el amparo de anticipo hace parte de los cubrimientos o coberturas del seguro de cumplimiento.
En general tiene la finalidad de asegurar los perjuicios que pueda causar el contratista con ocasión del uso que haga del anticipo que le ha sido entregado por el contratante, en razón, principalmente, al hecho de que el anticipo sigue siendo parte del patrimonio de éste hasta que no haya sido amortizado por el contratista. De acuerdo con estos presupuestos y en sentido amplio el amparo de anticipo pretende cubrir para el contratante los riesgos asociados con su entrega, en particular el uso y destinación específica que tiene en relación con el objeto y las reglas del contrato.
Para examinar el alcance del amparo de anticipo es necesario recordar algunos aspectos característicos de esta figura en el derecho contractual. Al respecto, la doctrina ha señalado que el anticipo se puede identificar como un préstamo que se efectúa a un contratista con la finalidad específica de que sea utilizado en la ejecución de un contrato.337 La jurisprudencia ha señalado que: 336 El numeral citado dice: “Cubre a la entidad contratante contra el uso o apropiación indebida que el contratista haga de los dineros o bienes que se le hayan anticipado a título de anticipo o pago anticipado para la ejecución del contrato”. 337 En el ámbito de la contratación estatal se sostiene “… que el anticipo es un préstamo que las entidades estatales realizan a favor del contratista para invertir en la ejecución de un contrato, que debe amortizarse en cada cuenta.
De la definición de anticipo deducimos los elementos esenciales del concepto: 1. Es un préstamo que hace la entidad estatal hace al contratista. 2. El préstamo Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 164 “En la práctica contractual administrativa con fundamento en la ley, lo usual es que la entidad pública contratante le entregue al contratista un porcentaje del valor del contrato, a título de anticipo, el cual habrá de destinarse al cubrimiento de los costos iniciales en que debe incurrir el contratista para la iniciación de la ejecución del objeto contratado.
De ahí que se sostenga que es la forma de facilitarle al contratista la financiación de los bienes, servicios u obras que se le han encargado con ocasión de la celebración del contrato. ( ) … el pago de la suma de dinero que las partes convengan a ese título se hace en calidad de préstamo. Esto significa que las sumas entregadas como anticipo son de la entidad pública, y esa es la razón por la cual se solicita al contratista que garantice su inversión y manejo y se amortice con los pagos posteriores que se facturen durante la ejecución del contrato.”338 En el mismo sentido ha señalado: “El anticipo puede ser definido como aquel porcentaje del valor total del contrato celebrado que la Entidad Estatal en su calidad de contratante le entrega al contratista en su calidad de colaborador de la administración con el objeto de que éste pueda sufragar o cubrir los costos iniciales en los que deba incurrir para la ejecución de las obras. / De ésta forma, se ha entendido que los dineros que la administración entrega a título de anticipo pertenecen a la entidad contratante, son de carácter público u oficial y no ingresan efectivamente al patrimonio del contratista.”339 Uno de los aspectos que resulta importante destacar de la figura del anticipo es que tiene una destinación específica, como quiera que al ser entregado al contratista éste debe ser dedicado exclusivamente a la ejecución del contrato y descontado o amortizado en los términos estipulados en el mismo, como acaba de anotarse.
Lo usual es que el contratante que entrega a su contratista una suma de dinero en calidad de anticipo exija contractualmente que el mismo sea cubierto mediante una garantía que ampare el uso que le dé el contratista. 340 La denominación de este amparo corresponde a la de buen manejo e inversión del anticipo. En este sentido, la garantía o póliza que se otorgue cubre el buen manejo y correcta inversión del anticipo341 y la devolución del pago anticipado.342 tiene destinación específica, concretamente debe destinarse al gasto que demanda la ejecución del contrato. 3.
Como quiera que el préstamo está destinado a la inversión en la ejecución del contrato, se deduce que la figura del anticipo, en cuanto a su aplicación, es propia de los contratos de tracto sucesivo. / (…)” 338 Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de junio de 2001, CP Ricardo Hoyos Duque.
Expediente 13436. 339 Sentencia No. 05001-23-31-000-2007-03093-01 del Consejo De Estado - Sección Tercera, 27 de enero de 2016. 340 Tratándose de contratos estatales el Decreto 1082 de 2015 establece la obligación de que los anticipos o pagos anticipados sean garantizados. Ver al respecto el artículo 2.2.1.2.3.1.11. 341 Este amparo cubre al contratante, de posibles perjuicios derivados de la no inversión del anticipo en gastos del objeto contractual o la indebida apropiación o utilización. Deberá cubrir el 100% del anticipo entregado al contratista y con vigencia hasta la fecha de liquidación, la cual varía Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 165 Así pues, el anticipo es la suma de dinero que se entrega al contratista para ser destinada al cubrimiento de los costos en que éste debe incurrir para iniciar la ejecución del objeto contractual; en otras palabras, es la financiación por parte de la entidad estatal de los bienes y servicios correspondientes a la prestación a ejecutar, bajo estas condiciones se exige que el mismo sea amparado con una garantía consistente en una póliza de seguro correspondiente al 100% de su valor, como también que se amortice durante la ejecución del contrato. 13.3 El riesgo de acuerdo con los documentos de la licitación El numeral 6 del pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 5/436343 – parte 1, de la copia conformada del pliego de condiciones de la licitación y del contrato, del proyecto hidroeléctrico Sogamoso, construcción obras sustitutivas, grupos I y II, contiene la minuta del contrato de la mencionada licitación, la cual regula en su cláusula octava el régimen de garantías, de la siguiente manera: “GARANTÍAS Y SEGUROS-. 1.
El CONTRATISTA se obliga a constituir a su costa y a favor de ISAGEN garantías y seguros, mediante póliza de seguros, o garantía bancaria, según sea el caso. 2. La póliza de seguros deberá ser otorgada por entidades legalmente establecidas en Colombia, expedida para entidades particulares ó para Empresas de Servicios Públicos, y cuyos clausulados estén registrados ante la Superintendencia Financiera de Colombia. 3.
La respectiva póliza deberá ser entregada por el CONTRATISTA a ISAGEN con la correspondiente constancia de pago de la prima y el clausulado general que la rige. 4. (…) 6. Dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la firma del presente Contrato, el CONTRATISTA deberá otorgar la siguiente póliza de seguro o garantía bancaria, según sea el caso, que contenga los siguientes amparos: a. Anticipo.
Ampara a ISAGEN sobre el uso que el CONTRATISTA le va a dar a la suma de dinero que se le entregue como anticipo. Por un monto equivalente al cien por ciento (100%) del valor de aquél y deberá estar vigente desde el momento de recibirlo hasta la terminación de la ejecución del objeto del Contrato y dos (2) meses más. En todo caso, el amparo de anticipo deberá estar vigente hasta la amortización del valor total del anticipo entregado.
Si lo considera conveniente y cada vez que amortice una parte de la suma entregada como anticipo, o cuando por motivos contractuales se requiera modificar este amparo, el CONTRATISTA podrá modificar la cuantía asegurada o garantizada, de manera que cubra el total de la suma que falte por amortizar. La constitución por parte del dependiendo del término para liquidación estipulado en el pliego de condiciones y contrato.
(ver. Berta Cecilia Rosero Melo, Garantías en la contratación estatal). 342 Este cubre los perjuicios derivados de la no devolución, total o parcial, de los dineros que le fueron entregados como pagos anticipados al cumplimiento del objeto y obligaciones contractuales. Deberá adquirirse por el 100% del pago anticipado estipulado para el contratista, con una vigencia hasta la fecha de liquidación, la cual varía dependiendo del término para liquidación estipulado en el pliego de condiciones y contrato.
(ver. Berta Cecilia Rosero Melo, Garantías en la contratación estatal). 343 DVD 1A- Trámite 3687, carpeta 1. Pliego L.P 5-436 Grupo I CC Parte.I, folios 104 y ss Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 166 CONTRATISTA y la aprobación por parte de ISAGEN de este amparo es requisito indispensable para la realización del trámite de pago del anticipo pactado.
(…)” En relación con el anticipo, la cláusula quinta del modelo de contrato estableció: “FORMA Y CONDICIONES DE PAGO. ISAGEN pagará al CONTRATISTA por la ejecución de los trabajos, en la siguiente forma: 1. Anticipo. a. ISAGEN entregará al CONTRATISTA a título de anticipo una suma equivalente al quince por ciento (15%) del valor estimado del Contrato de acuerdo con el Anexo No. 1 –LISTA DE CANTIDADES Y PRECIOS- del presente documento, que corresponde a la suma de - -------------------------------------------------------------------------------- PESOS COLOMBIANOS ($-----------------------------). b. El CONTRATISTA sólo podrá presentar la cuenta por concepto de anticipo una vez haya constituido e ISAGEN aprobado el amparo de Anticipo estipulado en la Cláusula Octava –GARANTÍAS Y SEGUROS- del presente Contrato. c. Como requisito de entrega del anticipo, deberá estar aprobado por ISAGEN el Programa Detallado de Ejecución de las Obras. d. ISAGEN entregará el valor de este anticipo una vez concluidos los trámites de la respectiva cuenta de cobro, lo que ocurrirá dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la fecha de su presentación en las oficinas de ISAGEN en Medellín, siempre y cuando se hayan cumplido los requisitos estipulados anteriormente. e. El valor del anticipo realmente entregado será amortizado descontando del valor total de cada factura a precios básicos (sin incluir las facturas por concepto de los ajustes previstos en la Cláusula Sexta - AJUSTE DE PRECIOS-), presentada por el CONTRATISTA, una suma equivalente al porcentaje de anticipo entregado. f. El anticipo deberá estar totalmente amortizado antes de la expedición del Certificado de Recepción y Aceptación Final de los Trabajos, para lo cual ISAGEN podrá hacer retenciones de amortización mayores que el porcentaje antes estipulado, descontar el valor pendiente de las retenciones previstas en este Contrato o el CONTRATISTA deberá reembolsar a ISAGEN la parte del anticipo no amortizada.” Por su parte, el contrato No. 46/3851 del 21 de diciembre de 2012 suscrito entre ISAGEN y el Consorcio GS 2010, establece en la cláusula octava344 el régimen de garantías, de la siguiente manera: “GARANTÍAS Y SEGUROS-. 1.
El CONTRATISTA se obliga a constituir a su costa y a favor de ISAGEN garantías y seguros, mediante póliza de seguros, o garantía bancaria, según sea el caso. 2. La póliza de seguros deberá ser otorgada por entidades legalmente establecidas en Colombia, expedida para entidades particulares ó para Empresas de Servicios Públicos, y cuyos clausulados estén registrados ante la Superintendencia Financiera de Colombia. 3.
La respectiva póliza deberá ser entregada por el CONTRATISTA a ISAGEN con la correspondiente constancia de pago de la prima y el clausulado general que la rige. 4. ( … ). 6. Dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la firma del presente Contrato, el CONTRATISTA deberá otorgar la siguiente póliza de seguro 344 Cuaderno de pruebas 1, folios 15 a 18.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 167 o garantía bancaria, según sea el caso, que contenga los siguientes amparos: a. Anticipo. Ampara a ISAGEN sobre el uso que el CONTRATISTA le va a dar a la suma de dinero que se le entregue como anticipo. Por un monto equivalente al cien por ciento (100%) del valor de aquél y deberá estar vigente desde el momento de recibirlo hasta la terminación de la ejecución del objeto del Contrato y dos (2) meses más. En todo caso, el amparo de anticipo deberá estar vigente hasta la amortización del valor total del anticipo entregado.
Si lo considera conveniente y cada vez que amortice una parte de la suma entregada como anticipo, o cuando por motivos contractuales se requiera modificar este amparo, el CONTRATISTA podrá modificar la cuantía asegurada o garantizada, de manera que cubra el total de la suma que falte por amortizar. La constitución por parte del CONTRATISTA y la aprobación por parte de ISAGEN de este amparo es requisito indispensable para la realización del trámite de pago del anticipo pactado.
(…)” En relación con el anticipo, la cláusula quinta del contrato345 citado estableció: “FORMA Y CONDICIONES DE PAGO. ISAGEN pagará al CONTRATISTA por la ejecución de los trabajos, en la siguiente forma: 1. Anticipo. a. ISAGEN entregará al CONTRATISTA a título de anticipo una suma equivalente al quince por ciento (15%) del valor estimado del Contrato de acuerdo con el Anexo No. 1 –LISTA DE CANTIDADES Y PRECIOS- del presente documento, que corresponde a la suma de ONCE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES CIENTO CUARENTA MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS COLOMBIANOS ($11.861.140.367). b. El CONTRATISTA sólo podrá presentar la cuenta por concepto de anticipo una vez haya constituido e ISAGEN aprobado el amparo de Anticipo estipulado en la Cláusula Octava –GARANTÍAS Y SEGUROS- del presente Contrato. c. Como requisito de entrega del anticipo, deberá estar aprobado por ISAGEN el Programa Detallado de Ejecución de las Obras. d. ISAGEN entregará el valor de este anticipo una vez concluidos los trámites de la respectiva cuenta de cobro, lo que ocurrirá dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la fecha de su presentación en las oficinas de ISAGEN en Medellín, siempre y cuando se hayan cumplido los requisitos estipulados anteriormente. e. El valor del anticipo realmente entregado será amortizado descontando del valor total de cada factura a precios básicos (sin incluir las facturas por concepto de los ajustes previstos en la Cláusula Sexta -AJUSTE DE PRECIOS-), presentada por el CONTRATISTA, una suma equivalente al porcentaje de anticipo entregado. f. El anticipo deberá estar totalmente amortizado antes de la expedición del Certificado de Recepción y Aceptación Final de los Trabajos, para lo cual ISAGEN podrá hacer retenciones de amortización mayores que el porcentaje antes estipulado, descontar el valor pendiente de las retenciones previstas en este Contrato o el CONTRATISTA deberá reembolsar a ISAGEN la parte del anticipo no amortizada.” 345 Cuaderno de pruebas 1, folios 6 a11.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 168 Como queda expuesto, el contenido de las cláusulas quinta y octava del contrato No. 46/3851 conservó la misma redacción del modelo de contrato incluido en el pliego de condiciones de la licitación. 13.4 La amortización del anticipo En el ámbito de la contratación estatal “La amortización hace referencia al descuento que debe hacer la entidad estatal de la suma entregada al contratista, […]”.346 Ahora bien, en tanto el anticipo que se entrega al contratista tiene una dedicación específica y no entra a ser parte del precio que se debe a aquel, este sólo entra a ser parte de su patrimonio en la medida en que sea devuelto al contratante, esto es, que sea amortizado.
En este sentido, la amortización del anticipo corresponde a “[…] la devolución paulatina del anticipo por parte del contratista al contratante con corte a la facturación, normalmente conviniéndose que de cada factura emitida por el contratista se haga un descuento porcentual, hasta tanto el anticipo sea totalmente devuelto al contratante, es decir amortizado, entrando, ahí sí, a formar parte del precio pactado en el contrato.”347 Según la cláusula quinta del contrato 46/3851,348 el anticipo debía ser amortizado “[…] descontando del valor de cada factura a precios básicos […] una suma equivalente al porcentaje de anticipo entregado.” Dicho anticipo debería quedar totalmente amortizado antes de la expedición del certificado de recepción y aceptación final de los trabajos, para lo cual, ISAGEN podía hacer retenciones de amortización mayores que el porcentaje estipulado, descontar el valor pendiente de las retenciones previstas en el contrato, incluyendo la posibilidad de que el contratista reembolsara el anticipo no amortizado. 13.5 El riesgo asegurado y la póliza otorgada por el Contratista Siguiendo las consideraciones hechas en relación con la noción de anticipo, corresponde ahora examinar el amparo de anticipo establecido en la póliza otorgada por el Consorcio GS 2010 a favor de ISAGEN, la cual corresponde a una póliza de seguro de cumplimiento entre particulares, específicamente para empresas prestadoras de servicios públicos ESP y Empresas Industriales y Comerciales de Estado, versión 2008,349 emitida por LIBERTY SEGUROS S.A., de la cual fue tomador el Consorcio contratista, e ISAGEN aparece como asegurado y beneficiario.350 Los amparos correspondieron a cumplimiento del contrato, estabilidad de la obra, salarios y prestaciones sociales y buen manejo de anticipo, en este último caso 346 Contraloría General de la República, concepto Jurídico No 7461 del 7 de febrero de 2006. 347 PEREZ RUEDA, Cristian Eduardo, El amparo de anticipo en el seguro de cumplimiento entre particulares. http://revistas.javeriana.edu.co/index.php/iberoseguros/article/viewFile/11469/10001, recuperado el 1 de diciembre de 2016. 348 Cuaderno de pruebas 1, folios 6 a 11. 349 Cuaderno de pruebas 1, folios 69 y 70. 350 Cuaderno de Pruebas 1, folios 68 a 71.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 169 con un valor asegurado de $11.861.140.336 y una vigencia entre el 13 de junio de 2011 y el 14 de febrero de 2013. En las condiciones generales de la póliza de seguro de cumplimiento a favor de empresas prestadoras de servicios públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, establece ciertas definiciones.
En el No. 1.2 se define el amparo de anticipo o pago anticipado en los siguientes términos: “CUBRE A LA ENTIDAD CONTRATANTE CONTRA EL USO O APROPIACIÓN INDEBIDA QUE EL CONTRATISTA HAGA DE LOS DINEROS O BIENES QUE SE LE HAYAN ANTICIPADO A TÍTULO DE ANTICIPO O PAGO ANTICIPADO PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO.” Después de haber precisado, con base en el contrato No. 46/3851 del 21 de diciembre de 2012, los términos de la cobertura pedida por ISAGEN en relación con el manejo del anticipo y expuesta la literalidad de la cobertura otorgada por las aseguradoras y aceptada por ISAGEN, es necesario establecer cuál es el alcance de la cobertura de anticipo de la póliza número 1900352, para lo cual se examinará el contrato de seguro. 13.6 La coligación del contrato de obra y el contrato de seguros y su Interpretación − La coligación del contrato de obra y el contrato de seguros La figura de la coligación contractual despunta relevante en este caso particular.
Tanto la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado han desarrollado la figura y sus consecuencias.351 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: “Solo a título de elocuente ejemplo, puede mencionarse la compraventa aunada a un mutuo, que sirve a la financiación del precio; o las adquisiciones de bienes o servicios con tarjetas de crédito, entre otros supuestos, incluido el contrato que detiene la atención de la Corte en esta providencia. En cada uno de esos casos, emerge que la obtención del resultado final, depende de la adecuada concreción de los diversos negocios celebrados, pues sin la compraventa o la prestación de servicios, no habría razón para el crédito y sin éste, a su turno, no podría verificarse uno u otro de aquellos.
Por lo tanto, solamente la realización de la enajenación o del servicio contratado y el perfeccionamiento de la financiación, traduciría para los intervinientes, independientemente de su número, el logro de su objetivo deseado, específicamente del fin práctico que los condujo a celebrar los aducidos negocios jurídicos. (…) / De forma más reciente, la doctrina española también se ha ocupado de la figura en comento y en cuanto a ella, ha conceptuado que se da “cuando varios sujetos celebran dos o más contratos distintos que presentan una estrecha vinculación funcional entre sí por razón de su 351 Ver al respecto las consideraciones expuestas en la sección II, B, 1.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 170 propia naturaleza o de la finalidad global que los informa, vinculación que es o puede ser jurídicamente relevante”. (…) / Sin pretender elaborar un concepto terminado del fenómeno de que se trata, sino con ánimo, más bien, de destacar los elementos que lo estereotipan, cabe decir que él opera, así parezca obvio señalarlo, en el supuesto inexorable de una pluralidad de contratos autónomos (dos o más), entre los cuales existe un ligamen de dependencia que, jurídicamente, trasciende o puede transcender en su formación, ejecución o validez, o como bien lo puntualiza el doctrinante Renato Scognamiglio, “dos elementos se tornan necesarios para que pueda hablarse de negocios coligados: una pluralidad de negocios y la conexión entre ellos mismos”.
Cuando el vínculo de dependencia apunta en un solo sentido, de un contrato a los demás, se habla de una subordinación o vinculación unilateral y cuando es bifronte, es decir, va y viene por igual entre los distintos contratos, el lazo es mutuo o recíproco, de interdependencia. / (…) Por eso bien se ha dicho que “Es necesario observar que el coligamento funcional comporta la unidad del interés globalmente perseguido, lo cual no excluye que tal interés sea realizado a través de contratos diversos, que se caracterizan por un interés inmediato, autónomamente identificable, que es instrumental o parcial respecto al interés unitario perseguido mediante el conjunto de contratos.
En los contratos coligados debe por tanto identificarse la causa parcial de cada uno de los contratos y la comprensiva de la operación”. / (…) Obsérvese, con carácter meramente ilustrativo, que en los ejemplos antes dados, cada uno de los contratos conexos tiene su propia causa -en sentido estricto-: la compraventa, transmitir el dominio del bien materia de la enajenación del vendedor al comprador; el mutuo o el crédito, facilitar al mutuario o tarjetahabiente unos recursos económicos, así desde luego, claro está, estén todos permeados por un designio general: obtener un determinado bien o servicio que, a la postre, en muchos casos, se traducirá en el norte de la negociación, en la ratio de la referida operación, examinada desde una perspectiva más económica que jurídica, stricto sensu.
(…)”352 353 352 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Civil. MP Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio. Sentencia del 25 de septiembre de 2007. Exp. No. 11001-31-03-027-2000-00528-01. 353 Sobre la coligación de contratos, igualmente ha dicho la jurisprudencia que: “las partes le dan vida a diversos contratos que, aun conservando su identidad típica y por ende quedando sometidos a la regulación que les es propia, quedan sin embargo coligados entre sí, funcionalmente y con relación de recíproca dependencia, hasta el punto de que las vicisitudes de uno, en mayor o menor grado, pueden repercutir en los otros, casos en los cuales es deber de los jueces establecer con cuidado y con base en las pruebas recaudadas si, además de las finalidades de cada uno de los contratos celebrados, existe o no un objetivo conjunto y general querido por las partes. / (…) Así, en los contratos coligados, según enseña la doctrina, no hay un único contrato atípico con causa mixta " sino una pluralidad combinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación económica unitaria y compleja, luego el criterio de distinción no es aquél, formal, de la unidad o de la pluralidad de los documentos contractuales, ya que un contrato puede resultar de varios textos y, por contra, un único texto puede reunir varios contratos.
El criterio es sustancial y resulta de la unidad o pluralidad de causas " (Francesco Galgano. El Negocio Jurídico. Cap. IV. Sección 2a. Núm. 26); en otras palabras, habrá conexión contractual cuando celebrados varios convenios deba entenderse que desde el punto de vista jurídico no pueden ser tratados como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza y estructura así lo exija, o bien porque entonces quedaría sin sentido la disposición de intereses configurada por las partes y articulada Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 171 Siguiendo los criterios que la jurisprudencia ha expuesto sobre la coligación de los contratos, no es necesario hacer mayores lucubraciones sobre el contrato de obra y el contrato de seguro.
En el ámbito de la contratación estatal y en relación con toda clase de contratos que celebre la administración, la ley ha establecido como obligación la necesidad de que los contratistas otorguen garantías (seguros, garantías bancarias y otra clase de instrumentos), con los cuales se aseguren en favor de la administración los diversos riesgos a que está expuesta con ocasión de la ejecución de los contratos, especialmente el cumplimiento de las obligaciones en cabeza de los contratistas.
Esta misma regla se ha venido aplicando en el marco de la contratación privada. Dada la relación entre el contrato que se pretende asegurar y el contrato de seguro mediante el cual se cumple tal exigencia, no cabe duda de que existe conexidad entre uno y otro. El vínculo que aquí se plantea entre el contrato de obra y el contrato de seguro, muestra ciertamente un conjunto de contratos; podría decirse que uno sirve al otro, vinculados por la finalidad de los riesgos que se amparan, e incluso por la necesidad que la existencia de uno supone del otro.
En la mayoría de los casos, la ejecución del contrato de obra –aunque de formación anterior- depende de que el contratista haya logrado obtener la expedición y con ello la asunción de ciertos riesgos por parte del asegurador, y esto, por cuanto la continuidad del contrato de obra depende en una buena medida del hecho de que existan seguros que garanticen su cumplimiento.
En síntesis, lo que aquí se presenta es una conexidad entre el contrato garantizado (el de obra) y el contrato de garantía (el de seguro). La conexidad entre uno y otro es incuestionable, una relación de garante a garantizado: primero, porque el contrato cuyos riesgos se pide que se aseguren establece en su clausulado dicha obligación; segundo, porque dicho contrato es el que establece los riesgos que deben ser asegurados, así como el monto, periodos, clases de cobertura y en algunos casos las características mínimas que debe tener el asegurador, al punto de que el contrato de seguro en gran medida, sino todo, es lo que establezca el contrato asegurado.
Por otra parte, la interdependencia entre uno y otro contrato es evidente porque surge del mismo momento en que se inicia la ejecución del contrato asegurado y se extiende usualmente más allá de su vigencia. Ciertamente son varios los elementos que establecen la relación e interdependencia entre uno y otro contrato, no obstante que se trata de dos contratos autónomos dado el carácter que tiene uno de garante y el otro de garantizado, incluida la génesis del contrato de garantía, la cual surge, según se ha dicho, de acuerdo con las condiciones y estipulaciones que establece el contrato que ha de ser garantizado.
Desde otro punto de vista, y especialmente en mediante la combinación instrumental en cuestión.” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia sustitutiva del 0 6 de octubre de 1999. En el mismo sentido, ver la Sentencia Nº 25000-23-26-000-1999-01860-01(25645) del Consejo de Estado - Sección Tercera, del 10 de septiembre de 2014.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 172 su ejecución, el contrato de seguro se va desarrollando de acuerdo con la ejecución del contrato asegurado. El contrato de garantía tendrá que responder – honrar sus obligaciones- dependiendo de la ejecución del contrato garantizado, incluso asumiendo en algunos casos la posición del tomador del seguro, tal y como sucede con el derecho de toma de posesión o el llamado “step in wright”.
Se concluye entonces que el contrato de obra suscrito entre ISAGEN y el Consorcio GS 2010 (el contrato garantizado), y el contrato de seguro otorgado por LIBERTY y cuyo asegurado es ISAGEN y tomador el Consorcio (contrato de garantía), constituyen dos contratos coligados, de suerte que en punto de la interpretación del contrato de seguro, necesariamente habrá de tenerse en la cuenta el contenido del contrato asegurado. − La interpretación del contrato de seguros Se dice que en desarrollo del artículo 1056 del Código de Comercio, el asegurador a su voluntad tiene la potestad de determinar con las limitaciones que establece la ley, cuáles riesgos asume en relación con el interés asegurado, esto es, todos o sólo algunos. Lo anterior, es en últimas lo que la doctrina denomina como riesgos nombrados, es decir, que un contrato de seguro se limita a los riesgos que expresamente se hayan mencionado.354 Tal delimitación permite, por supuesto, que el asegurador pueda efectuar una evaluación clara y precisa de los riesgos que asume, y la consecuente valoración de la prima que se debe pagar como contraprestación al o los riesgos cubiertos; y de ahí la importancia de la delimitación de los mismos.
La apreciación que se deriva de lo anterior es que bajo la delimitación del riesgo asegurado, no es posible extender la cobertura a riesgos no contemplados en el contrato de seguro. Nótese la importancia tanto del contenido del artículo 1056 citado como del hecho práctico de hacer uso de la mayor claridad y precisión a la hora de establecer los riesgos y las coberturas contratadas.
Teniendo en cuenta lo anterior, el seguro de cumplimiento es de interpretación restrictiva, por lo cual las coberturas se limitan a los riesgos nombrados. En síntesis, esto quiere decir que los amparos que no se hayan incluido expresamente en la documentación correspondiente no pueden considerarse como parte de los cubrimientos otorgados por la aseguradora.
En relación con la interpretación del contrato de seguro, la jurisprudencia ha dicho que: “Del mismo modo, “como se historió en providencia del 29 de enero de 1998 (exp. 4894), de antaño, la doctrina de esta Corte (CLXVI, pág. 123) tiene definido que el contrato de seguros debe ser interpretado en forma similar a las normas legales y sin perder de vista la finalidad que está llamado a servir, esto es comprobando la voluntad objetiva que traducen la respectiva póliza y los documentos que de ella 354 La excepción de este principio se encuentra en los seguros de todo riesgo, en los cuales, a diferencia de los seguros como el de daños, amparan todo aquello que no esté expresamente excluido.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 173 hacen parte con arreglo a la ley (arts. 1048 a 1050 del C. de Co.), los intereses de la comunidad de asegurados y las exigencias técnicas de la industria; que, “en otras palabras, el contrato de seguro es de interpretación restrictiva y por eso en su ámbito operativo, para determinar con exactitud los derechos y las obligaciones de los contratantes, predomina el texto de la que suele denominarse “escritura contentiva del contrato” en la medida en que, por definición, debe conceptuársela como expresión de un conjunto sistemático de condiciones generales y particulares que los jueces deben examinar con cuidado, especialmente en lo que tiene que ver con las cláusulas atinentes a la extensión de los riesgos cubiertos en cada caso y su delimitación, evitando favorecer soluciones en mérito de las cuales la compañía aseguradora termine eludiendo su responsabilidad al amparo de cláusulas confusas que de estar al criterio de buena fe podrían recibir una inteligencia que en equidad consulte mejor los intereses del asegurado, o lo que es todavía más grave, dejando sin función el contrato a pesar de las características propias del tipo de seguro que constituye su objeto, fines éstos para cuyo logro desde luego habrán de prestar su concurso las normas legales, pero siempre partiendo del supuesto, valga insistir, de que aquí no son de recibo interpretaciones que impliquen el rígido apego literal a estipulaciones consideradas aisladamente y, por ende, sin detenerse en armonizarlas con el espíritu general que le infunde su razón de ser a todo el contexto contractual del que tales estipulaciones son parte integrante.” 2º) En armonía también con las orientaciones generales ofrecidas en el numeral anterior, la Corte ha deducido como requisito ineludible para la plena eficacia de cualquier póliza de seguros, la individualización de los riesgos que el asegurador toma sobre sí (CLVIII, pág. 176), y ha extraído, con soporte en el artículo 1056 del Código de Comercio, la vigencia en nuestro ordenamiento “de un principio común aplicable a toda clase de seguros de daños y de personas, en virtud del cual se otorga al asegurador la facultad de asumir, a su arbitrio pero teniendo en cuenta las restricciones legales, todos o algunos de los riesgos a que están expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado”” (cas. civ. 24 de mayo de 2005, SC-089-2005 [7495]).”355 La precisión del marco de interpretación de los contratos de seguros de cumplimiento puede ilustrarse igualmente por lo jurisprudencia del Consejo de Estado, de la siguiente manera: “Las compañías de seguros autorizadas para operar en Colombia tienen como regla general la facultad que les asiste de seleccionar los riesgos que deseen asumir de acuerdo con su experiencia y su capacidad técnica y económica si se tiene en cuenta que el artículo 1056 del Código de Comercio dispone que el “asegurador podrá a su arbitrio asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados” (…) delimitado el riesgo por la propia compañía de seguros y expedida la póliza correspondiente, la aseguradora tendrá la consecuente obligación de responder por el siniestro en los términos de la 355 Sentencia, Corte Suprema de Justicia - Nº 11001-31-03-009-1997-01799-01 del 27 de Julio de 2015.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 174 póliza de seguro otorgada, es decir que como consecuencia de su decisión voluntaria y libre de asumir un riesgo y de la expedición de la póliza respectiva, se le impone la obligación primordial de indemnizar al asegurado, mediante el pago de las sumas estipuladas -o la reposición o reconstrucción de la cosa asegurada en su caso- sin que le sea permitido en el momento de la reclamación entrar a redefinir el riesgo amparado o recortar el alcance de su cobertura, en forma unilateral y con fundamento en interpretaciones acerca de la naturaleza o alcance del amparo o invocar términos y condiciones que no fueron expresados en la póliza (…)”356 Para el presente caso, los supuestos que plantea la jurisprudencia resultan de indudable valor respecto de la interpretación y aplicación del clausulado del contrato de seguro: por una parte, es clara la asimilación en materia de interpretación entre las pautas aplicables a la ley y el contenido del contrato (sus cláusulas), para lo cual, se debe partir del objetivo que pretende alcanzar un determinado contrato de seguro.
Este entendimiento indica como principal supuesto y guía que el trabajo de interpretación del contrato de seguro debe partir de la premisa esencial de cuál es el objetivo que pretende cubrir un determinado aseguramiento. O mejor, la necesidad del asegurado, el riesgo que persigue precaver y el reflejo de lo anterior en el condicionado del contrato de seguro.
A este respecto, no cabe duda de que los antecedentes del contrato incluyen – tratándose de un seguro de cumplimiento-, los riesgos que se piden cubrir y la forma como allí están previstos.357 Tanto el artículo 1048 del Código de Comercio, como la coligación de contratos a la cual se hizo mención, indican que en tanto dichos documentos deben considerarse como parte del contrato de seguros en lo que respecta a la determinación del contenido y al alcance del riesgo asegurable, los mismos, especialmente el contenido del contrato cuyos riesgos se pretenden asegurar, son aspectos fundamentales a la hora de entender e interpretar el contrato de seguro y por supuesto el alcance de su riesgo asegurado.
Como ya expresó el Tribunal en otros apartes de este laudo, el seguro de cumplimiento es interdependiente genética y funcionalmente respecto del contrato que garantiza, se articula con aquel de tal forma que comparten una misma finalidad o propósito; si bien se trata de relaciones jurídicas autónomas e independientes, tienen como denominador común que se satisfaga el objeto y la finalidad del contrato subyacente y, como objetivo particular, el seguro de cumplimiento, consecuente con el objeto de los contratos de garantía, pretende cubrir el riesgo de impago o de inejecución de las obligaciones contractuales a cargo del contratista, la protección del cumplimiento de los compromisos contraídos por éste y de las expectativas de la entidad contratante bajo el contrato que se garantiza.
Bajo esta perspectiva es evidente que en la interpretación de las 356 Consejo de Estado, sección Tercera, sentencia No. 25000-23-26-000-2001-00051-01 del 24 de julio de 2013. 357 Ver al respecto el artículo 1048 del Código de Comercio en el cual se hace mención a los documentos que hacen parte de la póliza, incluyendo dentro de ellos la solicitud del seguro del tomador, la cual se basa en el contenido del contrato cuyos riesgos de pretenden asegurar.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 175 estipulaciones del contrato de garantía debe atenderse a la finalidad perseguida en el marco de la respectiva operación económica que integran tanto el negocio subyacente garantizado como el contrato de garantía, lo que significa que no pueden tomarse las estipulaciones propias de cada uno de ellos de manera aislada, porque sería desconocer la íntima vinculación que se ha configurado entre los mencionados contratos desde un inicio.
Dicho de otra manera, en frente del contrato de garantía, es claro que el objeto del contrato garantizado nutre el contexto de la relación jurídica de garantía, cuya trascendencia es innegable en sistemas jurídicos como el nuestro, en el cual el aspecto medular de la hermenéutica de las estipulaciones contractuales lo determina la intención común de los contratantes (art. 1618, C.C.), lo que permite al intérprete no restringirse a la literalidad del contrato y, por tanto, permite al juez apreciar cualquier elemento extrínseco para determinar con mayor suficiencia y acierto esa voluntad común, como acontece frente a los antecedentes de la respectiva contratación que es materia del contrato de garantía, la conducta de las partes en las fases de negociación de tal contrato y la extensión y contenido que las partes imprimieron a estipulaciones propias del contrato de garantía. En otros términos, como los contratos de garantía suelen hoy día estar plasmados en condiciones generales predispuestas por el empresario que ofrece y suscriben este tipo de negocios, en la interpretación de sus términos y condiciones, es preciso que, para preservar la finalidad, el objetivo de tales contratos y la función económica que les es propia, es necesario realizar una interpretación singularizada o individual que atienda dicho contexto propio de cada negocio, para que se alcance de esa forma una interacción adecuada entre los elementos propios, tanto de la relación jurídica subyacente como de la relación jurídica de garantía, o si se quiere, una integración sistemática entre ellas y, de esa forma, se preserve la operancia, utilidad y eficacia negocial del respectivo contrato de garantía. 358 Lo anterior también se fundamenta en el hecho que las partes 358 A este respecto, LORENZETTI expone lo siguiente: “En la conexidad hay un interés asociativo que se satisface a través de un negocio que requiere varios contratos unidos en sistema; la causa asociativa contractual vincula a sujetos que son parte de distintos contratos, que pueden tener o no el mismo tipo.
En la integración la causa asociativa es elemento esencial del contrato, lo que tiene trascendencia normativa a la hora de su calificación e interpretación, En la conexidad el elemento asociativo se sitúa en el plano del negocio o sistema, y no del contrato, No es entonces un elemento esencial del contrato sino un presupuesto para el funcionamiento del sistema” y añade: “… la conexidad referida es un elemento importante para interpretar los grupos de contratos, puesto que hay una finalidad supracontractual que inspiró su celebración y debe guiar su interpretación. En este sentido es interesante la regla propuesta por el Anteproyecto del Código Civil, elaborado por la comisión creada por el decreto 685/95, que dice (art. 1030): “Grupos de contratos.
Los contratos que están vinculados entre sí por haber sido celebrados en cumplimiento del programa de una operación económica global son interpretados los unos por los otros, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto de la operación”. (“Tratado de los Contratos- Parte General-“, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004, página 723).
Por su parte, el profesor SANCHEZ LORENZO en la delimitación del contexto par la interpretación del contrato, se expresa así: “Los sistemas romano-germánicos, así como los escandinavos, coinciden en interpretar las cláusulas del contrato conforme a un concepto amplio del contexto en que se han producido las declaraciones entre las partes.
Dicho contexto puede dividirse en Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 176 contratantes se encuentran obligadas no sólo por lo expresado en el respectivo contrato, sino también a lo dispuesto en la ley, a los usos o prácticas de la respectiva actividad, en los postulados de equidad y de buena fe, como se infiere del artículo 1603 del Código Civil.359 A juicio del Tribunal, la conexidad entre el contrato 46/3851 y la póliza de seguro de cumplimiento número 1900352 expedida el 17 de junio de 2011 por LIBERTY SEGUROS S.A. y en la cual AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. participa como coaseguradora en un 50%, se patentiza en lo expresado en las condiciones particulares de la misma, donde se dijo: “Objeto de la póliza: “Garantizar cumplimiento del contrato, buen manejo de anticipo, estabilidad de la obra, salarios y prestaciones sociales, en desarrollo del contrato 46/3851 referente a (sic) “El contratista se obliga con Isagén a ejecutar la construcción de las obras sustitutivas del proyecto hidroeléctrico Sogamoso, correspondiente a la vía sustitutiva Bucaramanga- Barrancabermeja, en el sector Capitancitos- Puente La Paz, incluidos los puentes (Grupo I) de acuerdo con el alcance definido en la cláusula segunda del contrato en mención”.360 En criterio del Tribunal, las consideraciones anteriores fundamentan la valoración y análisis de lo acontecido para la estructuración del contrato 46/3851 que enseguida se cumplirá, con miras a precisar los requerimientos que debía satisfacer el amparo de anticipo en concordancia con lo estipulado en el contrato en cuestión. circunstancias objetivas y subjetivas.
Las objetivas se refieren a la naturaleza y objeto del contrato, los usos comerciales o prácticas sectoriales, mientras que las subjetivas se concentran en el comportamiento de las partes durante la fase de negocial o posterior a la celebración del contrato, así como los usos particulares entre las partes contratantes. La importancia del contexto, tanto subjetivo como objetivo, es lógica en aquellos sistemas cuyo punto de partida es indagar la verdadera intención de las partes, su voluntad real o histórica, más allá de lo expresado, por lo que los jueces ni pueden ni deben limitarse al documento escrito para apreciar su significado, sino considerar cualquier elemento extrínseco que pueda ser de utilidad.
Es comprensible, además, que en estos sistemas los elementos contextuales subjetivos tengan cierta prevalencia sobre los objetivos, al igual que ocurre con los diversos cánones de interpretación expresos de los códigos romanistas, relegando las circunstancias objetivas a un papel subsidiario, para el caso en que las circunstancias subjetivas no sean suficientes para hallar la verdadera intención de las partes”: SÁNCHEZ LORENZO, La interpretación del contrato”, publicado en “Derecho contractual comparado- Una perspectiva europea y trasnacional”, segunda edición, Civitas- Thomson Reuters- Universidad de Granada-.
Navarra, 2013, página 1053. 359 El artículo 1603 del Código Civil dispone: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”. 360 Folio 65, Cuaderno de Pruebas No. 1, exp. 3687.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 177 Dentro de las defensas planteadas por las demandadas se hace énfasis en “[…] el carácter restrictivo de la interpretación del contrato de seguro y que el seguro de cumplimiento es de riesgos nombrados […]”. El Tribunal comparte tales principios; empero, ello no excluye la interpretación que cabe hacer sobre el alcance de las coberturas otorgadas por el asegurador con base en lo que se ha dicho supra. 13.7.
Alcance de la cobertura de anticipo de la póliza No. 1900352 El numeral [13.3] muestra el contenido del pliego de condiciones en relación con las estipulaciones establecidas en materia de garantías y seguros. Tales estipulaciones no sufrieron ninguna modificación respecto del contrato No. 46/3851. El texto allí establecido y que corresponde a la cláusula octava dispone en relación con la cobertura de anticipo lo siguiente: “a. Anticipo.
Ampara a ISAGEN sobre el uso que el CONTRATISTA le va a dar a la suma de dinero que se le entregue como anticipo. Por un monto equivalente al cien por ciento (100%) del valor de aquél y deberá estar vigente desde el momento de recibirlo hasta la terminación de la ejecución del objeto del Contrato y dos (2) meses más. En todo caso, el amparo de anticipo deberá estar vigente hasta la amortización del valor total del anticipo entregado.
Si lo considera conveniente y cada vez que amortice una parte de la suma entregada como anticipo, o cuando por motivos contractuales se requiera modificar este amparo, el CONTRATISTA podrá modificar la cuantía asegurada o garantizada, de manera que cubra el total de la suma que falte por amortizar. […]” (negrillas fuera de texto) Como se aprecia, el contrato No. 46/3851 al describir el amparo de anticipo que el contratista se obligaba a constituir, estableció que éste debía amparar a ISAGEN sobre el uso que el contratista “[…] le va a dar a la suma de dinero que se le entregue como anticipo.” El alcance de la cobertura exigida está planteado de una manera general pero precisa; no establece ninguna cualificación particular sobre el uso del mismo, esto es, por ejemplo, su buen manejo, el uso, su apropiación, la amortización, etc.
Para el propósito de establecer el alcance de la cobertura contratada cabe recordar que dentro de los documentos precontractuales y en el clausulado del contrato no existe ninguna previsión adicional al respecto. La cláusula quinta del contrato –la cual no sufrió ninguna modificación respecto de la prevista en los pliegos de condiciones- prevé la forma y condiciones de pago del valor del contrato; allí se dispuso la forma como se haría el pago, para lo cual se señaló: “1.
Anticipo. a. ISAGEN entregará al CONTRATISTA a título de anticipo una suma equivalente al quince por ciento (15%) del valor estimado del Contrato de acuerdo con el Anexo No. 1 –LISTA DE CANTIDADES Y PRECIOS- (…). b. El CONTRATISTA sólo podrá presentar la cuenta por concepto de anticipo una vez haya constituido e ISAGEN aprobado el amparo de Anticipo estipulado en la Cláusula Octava –GARANTÍAS Y SEGUROS- del presente Contrato. c. (…). e. El valor del anticipo realmente entregado será amortizado descontando del valor total Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 178 de cada factura a precios básicos (sin incluir las facturas por concepto de los ajustes previstos en la Cláusula Sexta -AJUSTE DE PRECIOS-), presentada por el CONTRATISTA, una suma equivalente al porcentaje de anticipo entregado. f. El anticipo deberá estar totalmente amortizado antes de la expedición del Certificado de Recepción y Aceptación Final de los Trabajos, para lo cual ISAGEN podrá hacer retenciones de amortización mayores que el porcentaje antes estipulado, descontar el valor pendiente de las retenciones previstas en este Contrato o el CONTRATISTA deberá reembolsar a ISAGEN la parte del anticipo no amortizada.” La cláusula transcrita muestra el particular énfasis que el contrato hizo del anticipo, al punto que puede afirmarse que esto no fue un tema menor ni accidental del contrato.
Allí se señala que el contratista podía presentar la cuenta de cobro del respectivo anticipo, una vez fuera constituido el amparo de anticipo estipulado en la cláusula octava del contrato e ISAGEN lo hubiera aprobado. Por otra parte, en la mencionada cláusula se precisa la forma como debía hacerse la amortización, estableciendo al respecto como regla la obligación de mantener cobertura disponible siempre que el anticipo no se hubiera amortizado completamente como máximo a la finalización del contrato.
Así pues, no puede afirmarse que la voluntad del Contratante haya sido la de restringir el alcance de la cobertura de manejo del anticipo, es decir, limitarla, cuando lo cierto es que los términos de la redacción de la cláusula octava del contrato No. 46/3851 muestran la importancia que tuvo el otorgamiento del anticipo a favor del contratista, la conducta que se esperaba en relación con el mismo, incluida su amortización, y la necesidad e importancia de su amparo como carga en cabeza del contratista.
Para el Tribunal la entrega de ciertos recursos a título de anticipo se entiende como un préstamo que el contratante da al contratista y que sólo entra en la órbita del patrimonio de éste una vez haya sido amortizado en su totalidad; por otra parte, es claro que los potenciales riesgos que recaen sobre el manejo del anticipo explican por qué se exige que dicha cobertura –en lo que se relaciona con su vigencia- se extienda, en ciertos contratos garantizados, hasta que el mismo esté amortizado en su totalidad.
Bajo estas consideraciones, el Tribunal estima que de conformidad con las cláusulas quinta y octava del contrato No. 46/3851 el cubrimiento del amparo de anticipo solicitado por la demandante se extiende a los diferentes eventos que pudiesen afectar el interés del contratante de la obra sobre el anticipo entregado a su contratista. 13.8.
El riesgo asegurado incluye la amortización del anticipo En relación con la correspondencia entre la cláusula octava del contrato “Garantías y Seguros”, numeral 5, letra a), en la cual se establece el amparo de anticipo, y el texto de la póliza otorgada, lleva a recordar que la cláusula octava del contrato 46/3851 exigía el amparo de anticipo para cubrir el uso que se le daría al mismo.
La correspondencia entre las cláusulas quinta y octava del contrato de obra suscrito entre ISAGEN y el Consorcio GS 2010 muestran que el mencionado Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 179 contrato pide el amparo de anticipo sin establecer limitaciones o restricciones en relación con su alcance, es decir, en el entendido de que con dicho amparo se busca precaver cualquier riesgo que pueda afectar el interés de la demandante en los recursos que entregaría a su contratista a título de anticipo y mientras estos no hubiesen sido amortizados.
Ahora bien, la correspondencia entre las cláusulas del contrato y el clausulado de la póliza otorgada a favor de ISAGEN, por supuesto, no pueden verse como textos separados e inconexos. Atrás se hizo mención a la relación de interdependencia que existe entre el contrato de obra suscrito entre ISAGEN y el consorcio GS 2010 (el contrato garantizado), y el contrato de seguro otorgado por LIBERTY y cuyo asegurado es ISAGEN y tomador el Consorcio (contrato de garantía).
La finalidad propia de los contratos de obra, la modalidad de pago, la entrega de un anticipo y la consecuente estipulación sobre su amortización, va atada a la obligación contractual del contratista de dar garantías que aseguren el cumplimiento de las obligaciones del contratista, tales como el cumplimiento del objeto del contrato, la estabilidad de la obra, el pago de obligaciones laborales y el manejo del anticipo.
Las garantías como obligación del contratista, sin importar la forma como se instrumenten (mediante un contrato de seguros, una garantía bancaria u otro tipo), están unidas indiscutiblemente al contrato que las exige. El grado de interdependencia es tal que las coberturas exigidas deben estar vigentes durante toda la vigencia del contrato e incluso por periodos que van más allá del contrato garantizado.
En esta perspectiva hay que entender el alcance de los amparos y coberturas exigidas en el contrato, es decir, atendiendo a la finalidad y el contenido del contrato asegurado y su correspondencia con las coberturas establecidas en la respectiva póliza o garantía bancaria. Así pues, para el Tribunal de acuerdo con las cláusulas quinta y octava del contrato No. 46/3851, el cubrimiento del amparo de anticipo solicitado en el mismo se extiende a todos los diferentes eventos que pudieran afectar el interés del contratante de la obra sobre el anticipo entregado a su contratista y no se limita a ciertos eventos relacionados con el anticipo.
En la medida en que se trata de contratos coligados, que tienen un interés común, y que guardan una interdependencia en el interés de los diferentes riesgos asegurados, es claro que la cobertura incluye todos los riesgos que pueden afectar el anticipo: no sólo su buen uso, o su apropiación, sino también su no amortización independientemente de las razones que lo hayan generado y que hayan significado su no devolución al asegurado.
En síntesis, el anticipo como vehículo de financiación instituido en beneficio del contratista, hace parte del precio que el contratante satisface como contraprestación a la posterior ejecución de las obras y servicios contratados, y ello, en tanto el anticipo se amortice de conformidad con lo previsto en el correspondiente contrato. Evidentemente, “…la correcta inversión del anticipo se entiende satisfecha si la destinación dada por el contratista, tratándose de dineros, Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 180 corresponde con materiales adquiridos que estén conformes con los necesarios para el desarrollo de los trabajos o la construcción de la obra; como también cuando los gastos o erogaciones efectuados sean congruentes con las calidades, cantidades y proporciones convenidas que aparezcan en los presupuestos entregados con su postura o que hubieren sido facilitados para la formalización del contrato y, en su defecto, que correspondan a los requerimientos que la respectiva profesión u oficio tengan como normalmente utilizadas y aceptadas para el desarrollo de las labores o de la obra contratada.” Y cuando se trate de dineros entregados al contratista para la ejecución de la obra, en tanto la utilización o uso debido consiste en la inversión del mismo en los requerimientos de la obra, habrá de descontarse por las partes de acuerdo con la forma como este aspecto resulte reglado en el contrato, de tal manera que si las partes contratantes establecen reglas específicas para su amortización, estas deben atenderse (arts. 1602 y 1603, C.C.) por cuanto ha de prevalecer la intención común de los contratantes (art. 1618, ibídem) en lo relativo a la forma de acreditar su debida utilización o uso.
Ahora bien, si en el contrato garantizado no se establecen reglas respecto de la amortización o comprobación de la utilización idónea del anticipo, al contratista le bastará acudir a los medios probatorios autorizados en la ley para acreditar que los dineros fueron invertidos o utilizados en la ejecución de las obras o en la prestación de los servicios objeto del respectivo contrato361.
Para el Tribunal resulta elocuente que mediante comunicación del 22 de mayo de 2013, Sonia Patricia Martínez Gómez, Directora Nacional de Indemnizaciones y Fianzas de LIBERTY SEGUROS S.A., haya aceptado que la amortización del anticipo está incluida dentro de la póliza otorgada. En efecto, allí se lee: “En este amparo están reclamando la suma de $838.173.497.00 después de haber hecho ISAGEN las compensaciones respectivas, en vista que esta suma de dinero debe ser reintegrada al asegurado pues su discusión no se está tratando en el Tribunal de arbitramento instalado.
Es importante para nosotros solicitarles que dentro de este término Ustedes devuelvan la suma mencionada como saldo del anticipo pendiente por amortizar, de lo contrario LIBERTY SEGUROS S.A., procederá a su pago teniendo en cuenta que nos surge la obligación legal de hacerlo de acuerdo al artículo 1080 del Código de Comercio concordantes con las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Así mismo, es pertinente informarles que tendrías que iniciar el proceso de subrogación conforme al artículo 1096 del C. de Co.” (…) / por lo acuerdo a lo expuesto, quedamos pendientes del envío de la constancia de pago dentro del término señalado.”362 De todo lo dicho se infiere que la no amortización del anticipo hace parte de los riesgos cubiertos por la póliza de seguro No. 1900352 expedida por LIBERTY y, 361 NARVAEZ BONNET, Jorge Eduardo.
“El seguro de cumplimiento – De obligaciones y contratos”- Ob cit. Ant. p. 243 y 244. 362 Cuaderno de pruebas 1, folio 105 y 106. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 181 en tanto constituye un riesgo asegurado, basta para que la obligación del asegurador se torne exigible que el asegurado o beneficiario pruebe el hecho de que no se haya amortizado la totalidad del anticipo entregado.
Los soportes que obran en el DVD 8 del trámite 2965, coinciden con la relación de facturas y valores que se realizó en la reforma de la demanda, razón por la cual el Tribunal encuentra probado que el Consorcio contratista sólo amortizó $11.022.966.869 de los $11.861.140.367 entregados por ISAGEN, quedando entonces un saldo pendiente por amortizar de $838.173.497363.
CONCEPTO FACTURA FACTUR A No. VALOR ANTES DE IVA ($) VALOR IVA ($) AMORTIZACIÓ N ANTICIPO ($) ACTA 2 (26 JULIO - 25 AGOSTO/11) 2 123.644.189 989.154 18.546.628 ACTA 3 (26 AGOSTO - 25 SEPT./11) 4 483.903.600 3.871.229 72.585.540 ACTA 4 (26 SEPT. -25 OCT./11) 11 394.026.586 3.152.213 59.103.988 ACTA 5 (26 OCT. -25 NOV./11) 17 663.426.698 5.307.414 99.514.005 ACTA 6 (26 NOV. -31 DIC./11) 30 839.701.432 6.717.611 125.955.215 ACTA 7 (1 ENERO. - 25 ENERO./12) 31 1.413.910.462 11.311.284 212.086.569 ACTA 8 (26 ENERO/12 - 25 FEB/12) 34 2.664.111.086 21.312.889 399.616.663 ACTA 9 (26 FEB. - 25 MARZO/12) 49 2.752.222.506 22.017.780 412.833.376 ACTA 10 (26 MARZO - 25 ABRIL/12) 60 2.573.477.500 20.587.820 386.021.625 ACTA 11 (26 ABRIL - 25 MAYO/12) 68 1.277.816.491 10.222.532 191.672.474 GLOSA 1 ACTA 11 (Descuento valor acordado en Acta de Acuerdo No. 3) GLOSA -255.405.261 -2.043.242 ACTA 12 (26 MAYO - 25 JUNIO/12) 74 3.317.782.505 26.542.260 497.667.376 363 DVD 8, folio 179, cuaderno de pruebas 2, trámite 2965, que se encuentra al reverso del folio 230 del cuaderno principal 2 de este trámite arbitral que contiene los soportes de la amortización del anticipo en 19 archivos denominados “ACTA 1” a “ACTA 19” y dos más denominados “ACTAS DE ACUERDO 2010” y “RELACIÓN PAGOS ANTICIPADOS ACTA DE ACUERDO 3” (prueba trasladada).
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 182 CONCEPTO FACTURA FACTUR A No. VALOR ANTES DE IVA ($) VALOR IVA ($) AMORTIZACIÓ N ANTICIPO ($) ACTA 13 (26 JUNIO - 25 JULIO/12) 82 3.781.948.413 30.255.587 567.292.262 ACTA 14 (26 JULIO - 25 AGO/12) 96 3.903.114.149 31.224.913 715.473.299 ACTA 15 (26 AGO - 25 SEP/12) 102 4.317.807.121 34.542.457 686.986.485 ACTA 16 (26 SEP - 25 OCT/12) 110 3.502.880.910 28.023.047 566.002.352 ACTA 17 (26 OCT - 25 NOV/12) 119 2.869.565.795 22.956.526 469.606.554 ACTA 18 (26 NOV - 25 DIC/12) 126 1.893.137.819 15.145.103 288.106.146 Anticipo Adicional Aplicado sobre la factura No. 126 1.485.385.364 ACTA 19 (25 DIC/12 - 25/ENE/13) 141 1.356.150.414 10.849.203 276.507.556 Anticipo Adicional Aplicado sobre la factura No. 141 985.797.250 Anticipo Adicional Aplicado sobre la factura No. 127 142.545.843 Anticipo Adicional Aplicado sobre la factura No. 142 160.910.949 Cruce Retención Contractual CC GS- 001-13 2.202.749.351 VALORES TOTALES 11.022.966.869 En cuanto a las manifestaciones del señor Jorge Carvajalino Sánchez, representante legal de PRATCO, en el sentido de corroborar que “la totalidad del anticipo entregado por ISAGEN al Consorcio GS-2010 fue invertido en le (sic) ejecución de la obra prevista en el contrato No 46/3851”364, no obstante coincidir con la demandante y no discutir que se encuentra pendiente de amortizar por actas la suma de $838.173.497365, el Tribunal considera que le falta coherencia e imparcialidad a su opinión por haber reconocido en su testimonio que percibe comisiones de éxito por la no configuración de siniestros, lo que le resta 364 Cuaderno de pruebas 1, folio 231. 365 Cuaderno de pruebas 1, folio 221.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 183 credibilidad a sus apreciaciones al tener un interés directo en el resultado de este litigio366. Refuerza lo anterior el hecho que el señor Carvajalino no haya validado la información que tuvo a disposición para sostener en su dictamen que esos egresos correspondían efectivamente a la ejecución del contrato No. 46/3851.
Teniendo presente lo anterior, es evidente que el demandante probó la ocurrencia del siniestro consistente en la realización del riesgo asegurado, es decir, probó que se materializó el riesgo asegurado de falta de amortización del anticipo, así como la cuantía no amortizada, y en consecuencia, se condenará a pagar a favor de la demandante el anticipo no amortizado, es decir, la suma de $838.173.497, más los intereses de mora causados de conformidad con el artículo 1080 del Código de Comercio, a partir del 5 de septiembre de 2013, como se explicará infra.
En conclusión, los dos aspectos de la pretensión quinta, esto es, el acaecimiento de los siniestros que afectaron los amparos de buen manejo del anticipo y el cumplimiento del contrato 46/3851 se encuentran probados y por lo tanto está pretensión en todo su alcance próspera y así se dirá también en la parte resolutiva de este laudo. C. LAS PRETENSIONES QUINTA, SEXTA Y SÉPTIMA DE LA DEMANDA ISAGÉN solicita en la pretensión quinta que se declare “que según lo pactado en la Póliza de Seguro de Cumplimiento No. 1900352 LlBERTY SEGUROS S.A. y AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. están obligadas a indemnizar a ISAGEN S.A. E.S.P., hasta los límites máximos de cobertura pactados en la Póliza mencionada”.
La demandante en la pretensión sexta expresa que las aseguradoras “han incumplido e incurrido en mora en su obligación de indemnizar a ISAGEN S.A. E.S.P. en los términos de la Póliza de Seguro de Cumplimiento No. 1900352 y de la ley” y como consecuencia de lo anterior, en la pretensión séptima la convocante solicita que se declare que las aseguradoras “están obligados a pagar intereses de mora a ISAGEN S.A. E.S.P. a la tasa más alta permitida por la ley y por los 366 En efecto, de la página 85 a la 86 de las transcripciones de los testimonios practicados el día 3 de agosto de 2016, se lee: “SR. CARVAJALINO: Yo, cuando me entregan el caso, cobro un anticipo, cuando se acaba el caso, como en este caso no acabó satisfactoriamente, no vuelvo a cobrar, o sea hay una comisión de éxito si se arregla el siniestro porque ese es el negocio que tengo con ellos.
DR. VANEGAS: Descríbanos cómo se describe el éxito, de qué dependía entonces? SR. CARVAJALINO: Que no haya siniestro. DR. VANEGAS: O sea si no hay siniestro usted gana un plus? SR. CARVAJALINO: Sí. DR. VANEGAS: Si sí hay siniestro? SR. CARVAJALINO: No gano”. (Subrayas del Tribunal). Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 184 reglamentos, sobre el valor de las indemnizaciones a cargo de las primeras, a partir del 6 de marzo de 2013 o la fecha que determine el Tribunal y hasta el momento en que se verifique el pago”.
Como las pretensiones se encuentran íntimamente relacionadas se realizará su estudio de manera conjunta. El primer presupuesto de la responsabilidad contractual, esto es, el incumplimiento imputable al contratista, en este caso se configura, dado que este abandonó la ejecución del contrato, lo cual condujo a su parálisis. Respecto de los perjuicios que se deben por razón del incumplimiento contractual, el artículo 1616 del Código Civil dispone que: “Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”367.
El último inciso de ese precepto, añade: “Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”. 367 Al declarar la exequibilidad de este precepto la Corte Constitucional en sentencia C-1008 de 2010, expresó: “Cabe resaltar que en materia contractual, la reparación del daño debe estar orientada también por el principio general según el cual la víctima tiene derecho a la reparación total de los daños que sean ciertos, directos, personales y que hayan causado la supresión de un beneficio obtenido lícitamente por el afectado.
Esta reparación debe comprender tanto los perjuicios patrimoniales como extrapatrimoniales. Sin embargo, en materia convencional, este principio general puede estar limitado ya sea por cláusulas legislativas razonables, o por estipulaciones de los contratantes, quienes autónomamente pueden decidir que el responsable se libere total o parcialmente de su obligación frente a la víctima, habida cuenta del interés privado que está inmerso en los derechos de crédito asociados a un contrato.
En este sentido, el inciso final del artículo 1616 parcialmente acusado establece que “Las estipulaciones de los contratos podrán modificar estas reglas”. Añade más adelante esa Corporación que: “Siguiendo la jurisprudencia especializada, la previsibilidad de un perjuicio se encuentra en la posibilidad que tiene un deudor diligente de haberlo contemplado anticipadamente el efecto del incumplimiento de lo pactado en el contrato; contrario sensu, si falta dicha característica se estará en presencia de un daño imprevisible.
Al respecto la jurisprudencia ha indicado: “El incumplimiento de un contrato hace o puede hacer responsable al contratante incumplido, en todo o en parte, de los perjuicios directos que aquel incumplimiento ocasione al otro contratante incumplido, y por estos deben entenderse los que constituyen una consecuencia natural o inmediata del incumplimiento, hasta el punto de mirárseles como un efecto necesario y lógico.
Estos perjuicios directos se clasifican (…) en previstos e imprevistos, constituyendo los primeros aquellos que se previeron o que pudieron ser previstos al tiempo de celebrarse el contrato, y los segundos, aquellos que las partes no han previsto o no han podido prever en ese mismo momento. De los primeros solo es responsable el deudor cuando no se le puede imputar dolo en el incumplimiento de sus obligaciones y de (…) tanto los previstos como de los imprevistos, es responsable el deudor cuando hay dolo de su parte”.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 185 De lo expuesto se colige que, para la determinación y posterior cuantificación del daño resarcible en materia contractual, será necesario determinar el grado de previsibilidad de los daños que se reclaman con base en los hechos o circunstancias que eran de conocimiento o podían ser conocidas por el deudor al momento de la celebración del contrato, vale decir, al momento de contraer las obligaciones que se dicen incumplidas y, seguidamente, establecer la relación de causalidad entre el incumplimiento del deudor y el daño reclamado, de tal forma que la inejecución de la obligación sea la detonante de tales perjuicios y permita la inferencia que son imputables al deudor de manera absoluta y, además, que son claramente consecuencia de esa inejecución. En otros términos, los perjuicios que tendrían el carácter de previstos o previsibles, comprenderían aquellos que se previeron o que era dable prever al momento de la celebración del contrato, mientras que los imprevistos corresponderán a aquellos que no satisfacen esas exigencias.
En este orden de ideas, los perjuicios previsibles son la consecuencia directa e inmediata del incumplimiento; ese grado de previsibilidad dependerá del contenido del respectivo contrato, lo que permite identificar aquellos perjuicios que serían consecuencia lógica del incumplimiento de esas obligaciones contractuales, o si se quiere, consecuencia natural o normal de esas circunstancias y, en sentido contrario, resultarán imprevisibles, aquellos que sean producto de circunstancias de carácter irregular, anormal o extraordinario.
Es evidente que, con bastante frecuencia, se asevera que los perjuicios directos están representados por las erogaciones que ha debido asumir el acreedor (entidad contratante) y que no le hubiera correspondido hacerlo de no haberse presentado el incumplimiento del deudor (contratista). Estas consideraciones resultan necesarias, como quiera que, infortunadamente en nuestro medio, la disposición contenida en el artículo 1616 del Código Civil, que delimita el daño resarcible o el perjuicio indemnizable en materia contractual, no ha sido objeto de mayor profundización en la doctrina y la jurisprudencia, que tutele, de una parte, que el deudor responda por los detrimentos que efectivamente ocasionó con su incumplimiento al acreedor y, de otra, que impida que el acreedor pretenda un resarcimiento que exceda el contenido y extensión de su daño. En síntesis, el perjuicio previsto o previsible es el que las partes estaban en capacidad de conocer al momento de la celebración del contrato, en virtud de los tratos y negociaciones que condujeron a la celebración del vínculo y que les permitía visualizarlos como una consecuencia normal y natural del incumplimiento y, como el artículo 863 del C. de Co impone a las partes el deber de comportarse de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, es razonable esperar que las partes habiendo actuado diligentemente estaban en capacidad de percatarse de los daños o perjuicios que podían ocasionar al otro contratante en Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 186 caso de incumplimiento, de evaluar de antemano las consecuencias que cualquier conducta errónea produciría. Ciertamente, previsibilidad y probabilidad son conceptos que en ésta materia se encuentran íntimamente ligados, porque entre mayor probabilidad en la producción del perjuicio, correlativamente es dable inferir una mayor previsibilidad en un contratante diligente y esmerado en sus negocios.
Ahora bien, para que el daño sea indemnizable debe ser cierto, personal y directo. Además, se ha entendido que el daño futuro resulta indemnizable, cuando es consecuencia directa e inmediata del incumplimiento. Así mismo, constituye daño emergente la pérdida efectiva que sufre el acreedor a consecuencia del incumplimiento y lucro cesante es la ganancia frustrada, lo que deja de ganar con motivo del incumplimiento del contrato.
Dicho esto, es preciso dilucidar los daños reclamados que resultarían indemnizables bajo la póliza de seguro materia de este arbitraje. Pues bien, la medida de la indemnización bajo el contrato de seguro, vendrá dada por lo estipulado en el contrato garantizado y por la extensión del amparo de la respectiva póliza, por lo que es preciso evaluar lo que exprese la cláusula operativa, la de exclusiones y cualquier otra estipulación que guarde relación con el quantum indemnizable, como acontece con la relativa a la suma asegurada y al eventual restablecimiento de la misma.
De acuerdo con las condiciones generales de las pólizas de seguro de cumplimiento en favor de empresas prestadoras de servicios públicos E.S.P. y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, condiciones versión abril de 2008368, el amparo de cumplimiento: “Cubre a la entidad contratante contra los perjuicios derivados directamente del incumplimiento imputable al contratista de las obligaciones emanadas del contrato garantizado.
Este amparo comprende las multas y el valor de las penas pecuniarias que se hagan efectivas”369. En el numeral 6 de tales condiciones y relativo a la suma asegurada, se establece que: “De acuerdo con el Artículo 1079 del C. de Co., la responsabilidad de la Aseguradora no excederá en ningún caso, de la suma asegurada indicada en la presente póliza o sus anexos”.
En materia de exclusiones, se contemplan las de fuerza mayor o caso fortuito, modificaciones al contrato original, lesiones a personas o daños a propiedades, demérito por el transcurso del tiempo. Aunque no existe exclusión alguna que coloque por fuera de la protección el lucro cesante, de acuerdo con el artículo 1088 del Código de Comercio, este requiere pacto expreso, por lo que aquí no es 368 Folios 68 a 71, Cuaderno de Pruebas No. 1, exp. 3687. 369 Folio 69, Cuaderno de Pruebas No. 1, exp. 3687.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 187 materia de amparo respecto de los perjuicios que pueda sufrir la entidad contratante como consecuencia del incumplimiento del contratista370. En cuanto a restablecimiento de la suma asegurada, no existe condición alguna en las condiciones generales o particulares de la póliza. 1.
Los perjuicios reclamados por la demandante ISAGÉN solicita en la pretensión quinta declarativa que se declare “que según lo pactado en la Póliza de Seguro de Cumplimiento No. 1900352 LlBERTY SEGUROS S.A. y AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. están obligadas a indemnizar a ISAGEN S.A. E.S.P., hasta los límites máximos de cobertura pactados en la Póliza mencionada”.
En este orden de ideas, en la pretensión primera de condena solicita que se ordene a las aseguradoras el pago de la suma de $7,907,426,911 por los perjuicios causados a ISAGEN S.A. ESP por concepto de la indemnización correspondiente al amparo de cumplimiento del contrato 46/3851; como también al pago la suma de $838,173,497 por los perjuicios ocasionados por concepto de la indemnización correspondiente al amparo del buen manejo del anticipo del contrato 46/3851; riesgos amparados en la póliza de cumplimiento No. 1900352, expedida por LIBERTY SEGUROS S.A. Las aseguradoras se oponen a la declaratoria de perjuicios por considerar que estos no se materializaron.
Es así como LIBERTY SEGUROS S.A. en esta excepción de ausencia de perjuicios, señala que la mayor parte del monto de los perjuicios reclamados por ISAGEN se tasó con base en lo que debió pagar al tercero contratista para que culminara las obras no finalizadas por el Consorcio GS 2010. Pero arguye que al tratarse de obras faltantes que nunca desarrolló este Consorcio, ISAGEN no le realizó pago alguno por ellas.
Así, la suma que conservó ISAGEN al no pagarle al Consorcio las obras faltantes, se compensaría con la efectivamente pagada al tercero contratista que terminó el proyecto. Entonces, a criterio de la demandada, ISAGEN no pudo haber sufrido perjuicio por este motivo. Por su parte, AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. aduce la inexistencia de perjuicios y la fundamenta explicando que el contrato de obra de la vía sustitutiva fue negociado a precios unitarios fijos, y por ende ISAGEN solo llegó a pagar la obra efectivamente ejecutada.
De esta manera, el valor pagado al contratista no excedió el porcentaje de obra ejecutada, por lo que, al terminar el contrato con el Consorcio, ISAGEN aún conservaba el valor que correspondía al porcentaje no ejecutado de la obra. 370 “[…] La indemnización podrá comprender a la vez el daño emergente y el lucro cesante, pero éste deberá ser objeto de un acuerdo expreso”: artículo 1088 C. de co, in fine.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 188 El raciocinio de la demandada señala entonces, que el valor que ISAGEN dejó de pagar al Consorcio, fue el mismo que luego pagó al nuevo contratista que terminó las obras. Esto lo deduce del hecho de que el nuevo contratista trabajó con los mismos diseños y planos que ISAGEN había entregado al Consorcio, luego entonces no pudo haber desarrollado obras con un costo mayor.
Y en todo caso, si el nuevo contratista ejecutó obras adicionales en el proyecto e ISAGEN pagó por ellas, lo mismo habría tenido que hacer si el Consorcio las hubiera realizado. Por esa razón, la demandada aduce que la solicitud de reconocimiento de perjuicios que hace la demandante no tiene sustento. Sin embargo, lo que resulta acreditado en el proceso es que ISAGÉN se vio precisada a asumir mayores costos para la terminación de la vía sustitutiva.
En efecto, ISAGEN en comunicación E- 2014-003796 de 31 de julio de 2014371 y en la cual le formuló reclamación formal bajo la póliza de cumplimiento No. 1900352, respecto de los amparos de cumplimiento y buen manejo del anticipo, a LIBERTY SEGUROS, expresa que los perjuicios sufridos por ISAGEN responden a la necesidad de contratar las obras de la vía sustitutiva no realizadas por el consorcio contratista, con el GRUPO ICT II S.A.S., contratista de las obras principales del Proyecto Hidroeléctrico Sogamoso, donde debió asumir un mayor costo.
Igualmente, en mayores costos derivados de la mayor permanencia en obra de su personal, del personal SISO y ambiental, así como de la mayor permanencia en obra del interventor de la asesoría de la vía sustitutiva. Valores que, en su criterio, se encuentran debidamente cuantificados, detallados y relacionados en el peritaje económico y financiero elaborado por el señor Sergio Lleras Restrepo de la firma AQUA & TERRA.
Pues bien, el valor de los costos adicionales para la terminación de la vía sustitutiva que aparecen en la actualización de dicho dictamen372 asciende a la suma de $59.418.924.285, tal como aparece en el numeral 4373. Cifra que se discrimina de la siguiente manera: - Terminación de las obras dejadas de ejecutar por el consorcio contratista $59.418.924.285. - En cuanto mayores costos por recursos de personal, corresponden a las siguientes partidas: $ 18’997.320 por gastos de personal SISO; gastos de personal técnico, administrativo y ambiental de ISAGEN que $186.582.304; gastos de alojamiento, alimentación, transporte y viáticos del personal de ISAGEN 371 Folios 108 a 147, Cuaderno de Pruebas No. 1, exp. 3687 372 Cuaderno de pruebas 1, folios 274 y ss. 373 Cuaderno de pruebas 1, folio 292.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 189 $98.978.526; gastos de asesoría $187.402.783; gastos de Interventoría ya $1.929.700.956. En el numeral III de dicha comunicación, relativo a la ocurrencia del siniestro, respecto del amparo de cumplimiento del contrato indica que el 14 de diciembre de 2012 mediante comunicación E-12- 0018729 dirigida a LIBERTY SEGUROS S.A., le informó sobre el estado del plazo del contrato 46/3851 y sobre distintas circunstancias imputables al Consorcio contratista que obstaculizaban la finalización de las obras para el 23 de diciembre de 2012.
Añade que motivada por las manifestaciones del Consorcio, suscribió la cláusula número 2 al contrato para contar con un plazo que permitiera llegar a un acuerdo con el consorcio contratista para concluir los trabajos de la vía sustitutiva dentro del plazo contractual. Anota que 2 días antes del vencimiento del plazo contractual el Consorcio, mediante comunicación UISI-GS- 12 -00 90 de 23 de enero de 2013, manifestó la declaratoria de incumplimiento del contrato por hechos imputables a ISAGEN y concluyen que el Consorcio contratista no ejecutó la totalidad de los trabajos en el plazo contractual previsto, por causas imputables a ellos y que se negó injustificadamente a ejecutar los trabajos contratados, aun contando con aprobación previa de ISAGEN y de la Interventoría para ampliar el plazo contractual.
Como consecuencia de lo expuesto, en el numeral cuarto de esta comunicación, ISAGÉN reclama bajo el amparo de cumplimiento la suma de $7.907’426.911 y de $ 838.173.497 con cargo al amparo de buen manejo del anticipo. Aducen las demandadas en su alegato de conclusión que ISAGEN, a propósito de lo anterior, no probó de manera idónea la existencia y cuantía de los perjuicios.
Para ello, sostiene una serie de argumentos, que a continuación el tribunal pasa a examinar: − Aspectos contables Señala que ISAGEN trató de demostrar la cuantía del supuesto perjuicio a través de un dictamen pericial fechado en mayo y octubre de 2015 realizado por el Sr. Sergio Lleras Restrepo. Sostiene que la cuantificación del daño corresponde a un tema contable elaborado por un administrador de empresas, y que el perito aceptó que su tarea consistió en “cuantificar el perjuicio del mayor valor pagado por Isagen”, lo cual requiere verificar la contabilidad de ISAGEN, pues de lo contrario el dictamen carecería de fundamento y valor probatorio en razón a que el artículo 13 de la ley 143 de 1990, establece que “[…] C. Para actuar como perito en controversias de carácter técnico contable, especialmente en diligencias sobre exhibición de libros, juicios de rendición de cuentas, avalúos de intangibles, patrimoniales y costos de empresas en marcha.” Con base en las consideraciones preliminares del dictamen presentado por el Sr. Sergio Lleras Restrepo, para el Tribunal el citado dictamen es de naturaleza Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 190 económica y financiera y tiene por objeto hacer una “[…] valoración de los perjuicios económicos relacionados con mayores valores contratados, costos pagados por actividades asumidas por ISAGEN en lo administrativo, así como sobrecostos por mayor requerimiento de contratistas de asesoría e interventoría, entre otros, […]” 374 derivados del incumplimiento del contrato por parte del Consorcio GS 2010.
En tanto se trata de un peritaje que se concreta en una estimación de perjuicios, para el Tribunal es claro que no se trata de un dictamen de naturaleza contable. Este aspecto es de la mayor importancia respecto de lo esgrimido por las demandadas sobre la validez del peritaje. De acuerdo con el dictamen de fechas mayo y octubre de 2015, se observa que allí no se está dando una opinión sobre la contabilidad, desde el punto de vista de su dinámica, registros, cuentas o su razonabilidad; tampoco se trata de un experticio relacionado con una controversia de naturaleza contable ni sobre la participación en una diligencia de exhibición de libros, avalúos de intangibles, patrimoniales y costos de empresas en marcha.
De modo pues, que en opinión del Tribunal no se requería que el perito tuviera la calidad de contador público; por lo tanto, no se está infringiendo la letra C) del artículo 13 de la ley 143 de 1990.375 Así pues, no hay lugar a los reparos sobre la cuantificación de que el daño no corresponde a un tema contable ni sobre la no verificación de la contabilidad de ISAGEN tal como lo plantean las demandadas.
Agregan que el perito reconoce que su dictamen se hizo sin la verificación contable, por lo cual, no existe certeza de que los pagos correspondan a egresos reales a favor de ICT para la terminación de la obra sustitutiva. Para el efecto cita la declaración del experto Lleras Restrepo quien manifestó que el mencionado dictamen no se fundamentó en registros y criterios contables.
En línea con lo anterior, es claro que la cuantificación del daño en el dictamen citado, no es de naturaleza contable. El contenido de las preguntas formuladas al perito corrobora lo dicho. En efecto, se pidió al perito que absolviera las siguientes preguntas: “I. Determinar el valor adicional en que debió incurrir ISAGEN por el perjuicio causado por Contratar la terminación de las Obras Objeto del Contrato No. 46/3851 con otra empresa (Grupo ICT II S.A.S).”, y “II.
Determinar el valor adicional en que debió incurrir ISAGEN por el perjuicio causado consistente en la mayor permanencia en 374 Ver páginas 1 y 3 del peritaje presentado por el Sr. Sergio Lleras Restrepo. 375 Para el Tribunal tiene relevancia el hecho de que junto al dictamen del Sr. Lleras Restrepo existan otros dos dictámenes presentados por TRIGONO SAS (sociedad experta en asesoría financiera), y por la experta Ana Matilde Cepeda (contadora Pública), en los cuales se aprecia que los valores estimados por perjuicios llegan a cifras similares, lo cual indica que el dictamen rendido por Sergio Lleras Restrepo guarda coherencia en relación con los otros dictámenes en la estimación del valor del perjuicio, por lo cual, para el Tribunal dicho dictamen tiene fuerza probatoria.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 191 obra del personal de ISAGEN, la Interventoría, la Asesoría, y seguridad industrial y salud ocupacional (SISO), en la construcción de la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja, debido que el CONSORCIO GS 2010 no terminó la obra en el plazo contractual.”.
Por otra parte, en relación con la valoración económica de los perjuicios, dice el peritaje que “Los anteriores perjuicios ya se encuentran materializados y debidamente contabilizados en ISAGEN.”, lo cual no supone una apreciación de carácter contable sobre los asientos y registros de la contabilidad de ISAGEN. En punto de la metodología utilizada se señala que “… dentro de las consideraciones presentadas en esta sección específica, nos limitamos a sustentar la forma y procedimiento para cuantificar técnicamente los perjuicios económicos principales, con las salvedades y consideraciones anotadas en las consideraciones preliminares.”376 Se agrega sobre la metodología que se consideró, entre otras, que (i) el Consorcio GS 2010 ejecutó parcialmente las obras objeto del Contrato No. 46/3851 a los precios unitarios pactados en el mismo, (ii) que no se ejecutó la totalidad de las obras objeto del Contrato, por lo cual ISAGEN procedió a contratar al Grupo ICT II SAS para que terminara lo que no ejecutó el Consorcio GS 2010, y (iii) se cuantificó lo ejecutado por el Grupo ICT II SAS (a precios de dic 2009, como se pactó en el Acta de Acuerdo No. 40), multiplicando las cantidades de obra ejecutadas, que eran objeto del Contrato No. 46/3851, por los precios unitarios pactados en el Acta de Acuerdo No. 40.
Así mismo, esas mismas cantidades de obra ejecutadas por el Grupo ICT II SAS, se cuantificaron, utilizando los precios unitarios pactados en el Contrato No. 46/3851 suscrito con el Consorcio GS 2010, los cuales están a precios de diciembre de 2010, y se procedió a calcular el valor del perjuicio en la forma allí indicada. Es claro entonces que el dictamen rendido por el experto Lleras Restrepo no fue de naturaleza contable y no consistió en verificar los asientos y registros de la contabilidad de ISAGEN.
Esto igualmente se corrobora con la declaración rendida por el perito, en la cual responde, al serle preguntado sobre cómo se determinó el perjuicio sufrido por ISAGEN, que a “[…] cuantificar el mayor valor pagado por Isagen para lograr obtener el mismo resultado final en términos prácticos […]”. Así pues, el dictamen mencionado no tenía naturaleza contable.
Por otra parte, indican las demandadas que el perito declaró que no puede certificar si las facturas pagadas a ICT corresponden a la vía sustitutiva, y si ello es así el dictamen no prueba con certeza que ISAGEN sufrió un perjuicio.377 Al respecto, cabe citar lo dicho por el perito sobre el alcance de su dictamen. Al serle preguntado sobre éstos respondió que “… yo no hice una auditoría forense sobre la contabilidad de Isagen obviamente, pero quien da fe pública de que las cosas están llevadas correctamente y registradas correctamente es el contador de Isagen…”.
Ahora bien, en la misma respuesta dice que “… en el segundo 376 Ver páginas 3 y 4 del peritaje presentado por el experto Sergio Lleras Restrepo. 377 Ver No. 3.3.1, alegato de conclusión de las demandadas, p. 235. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 192 dictamen ya existía una evidencia contable de la revisión de esos valores en la contabilidad de Isagen, en un sistema SAP y con trazabilidad absoluta …” Igualmente agrega al serle preguntado si revisó la contabilidad en relación con gastos y egresos, respondió que: “Tuve acceso al sistema de información que comprende toda la contabilidad de Isagen en los contratos que nos ocupan.” Con base en lo anterior, el Tribunal reitera lo dicho en el sentido de que el dictamen rendido por el perito sobre la valoración de los perjuicios económicos causado a ISAGEN no tiene naturaleza contable; no se le pidió que de acuerdo con la contabilidad de ISAGEN efectuara una verificación de los asientos contables y de su veracidad, por lo cual, no puede sostenerse que el mismo carece de valor probatorio, dado que para la cuantificación del mismo, acorde con la metodología de cálculo expuesta en el dictamen de octubre de 2015, lo hizo con base en el sistema de información de ISAGEN, el cual fue puesto a disposición del perito. − Omisión de información relevante Las demandadas afirman que el dictamen omite considerar información relevante, dado que el perito no realizó un análisis de los precios unitarios que estaban pactados en el contrato inicial suscrito entre ISAGEN e ICT, como tampoco estableció la razonabilidad de éstos frente al mercado.378 Sobre este aspecto cabe tener en cuenta que de acuerdo con el cuestionario formulado al perito, la cuantificación del perjuicio del mayor valor pagado por ISAGEN, no se pidió bajo el supuesto de hacer un análisis de los precios unitarios acordados por ISAGEN e ICT en el contrato de construcción de la presa y tampoco los precios acordados para la terminación de la vía sustitutiva por parte de dichas sociedades.
Por otra parte, no encuentra el Tribunal que pueda restarse eficacia probatoria al dictamen rendido por la ausencia de un análisis de dichos precios unitarios, y que en el mismo no se hubiese realizado una comparación en relación con precios de mercado. Claramente la valoración de los perjuicios se basó en el valor de los pagos y gastos en que incurrió ISAGEN para la terminación de la obra contratada con el Consorcio GS 2010. − Falta de coherencia y credibilidad del dictamen al no hacerse una comparación fidedigna de la situación Señalan las demandadas que el perito comparó el contrato faltante del consorcio y lo ejecutado por ICT, sin verificar que fueran comparables, y no corroboró que ICT hubiera ejecutado la obra faltante de la vía sustitutiva con las mismas especificaciones técnicas, planos, etc., del contrato original.379 Sobre la afirmación anterior, cabe precisar que las demandadas a más de citar algunos apartes de la declaración del perito, no precisan las razones por las 378 Ver No. 3.3.2, alegato de conclusión de las demandadas, p. 236 y 237. 379 Ver No. 3.3.3, alegato de conclusión de las demandadas, pág. 237.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 193 cuales en su sentir el dictamen del perito se hizo sin verificar que los hechos comparados fueran comparables, razón por la cual el Tribunal no se pronunciará al respecto. Sobre las especificaciones técnicas, planos, etc., la no verificación de que se tratara de las mismas especificaciones, y no tener en cuenta que se modificó el diseño del puente de Mata de Cacao,380 cabe precisar que el dictamen se rindió “… teniendo en cuenta que las obras contratadas con GRUPO ICT II SAS guardan identidad material con las obras dejadas de ejecutar por el CONSORCIO GS 2010 en el Contrato No. 46/3851.”, con lo cual, es claro que el dictamen se hizo sobre la base de que se trataba de la misma obra y como un estimativo de lo que significó para ISAGEN lograr la terminación de la obra contratada.
En resumen, en criterio del Tribunal los diversos cuestionamientos presentados por las demandadas no le restan validez probatoria al dictamen rendido por Sergio Lleras Restrepo. En el proceso obran tres dictámenes sobre la estimación de los perjuicios causados a ISAGEN como consecuencia del incumplimiento del contrato por parte del consorcio GS 2010 y la necesidad de contratar la terminación de la vía sustitutiva con otra firma de Ingeniería. En efecto, de los dictámenes elaborados por Sergio Lleras Restrepo, Matilde Cepeda y TRIGONO SAS, se aprecia que los valores estimados llegan a cifras similares; ello indica que el dictamen de Sergio Lleras Restrepo tiene coherencia en relación con los otros dos dictámenes y por ello para el Tribunal este dictamen tiene plena fuerza probatoria.
Finalmente, y para validar la prosperidad de la pretensión indemnizatoria, es conveniente reiterar que está acreditado que el contratista incumplió las obligaciones derivadas del contrato 46/3851 y que como consecuencia de ello la entidad contratante sufrió perjuicios económicos que exceden ampliamente la suma asegurada. Ahora, como la responsabilidad de la aseguradora va hasta concurrencia del límite asegurado, de conformidad con el artículo 1079 del C. de Co., en este sentido no prospera la excepción de suma asegurada; y como el Tribunal no encontró en los condicionados aportados al plenario la cláusula de proporcionalidad, aducida por las demandadas, entonces, la afectación del amparo de cumplimiento viene determinada por el límite asegurado consignado, vale decir, la suma de $7.907’426.911; y respecto de la afectación al amparo del anticipo resultó acreditado que la suma no amortizada asciende al valor de $ 838’173.497. 2.
La condena en intereses de mora solicitados por la demandante En la pretensión sexta declarativa, ISAGÉN solicita que se declare que las aseguradoras han incumplido e incurrido en mora respecto de su obligación de 380 Ver No. 3.3.3, alegato de conclusión de las demandadas, pág. 237. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 194 indemnizar a ISAGÉN en los términos de la póliza de seguro de cumplimiento No No.1900352 y de la ley y en la séptima declarativa que se declare que las aseguradoras están obligados a pagar intereses de mora a ISAGEN S.A. E.S.P. a la tasa más alta permitida por la ley y por los reglamentos, sobre el valor de las indemnizaciones a cargo de las primeras, a partir del 6 de marzo de 2013 o la fecha que determine el Tribunal y hasta el momento en que se verifique el pago.
En la pretensión segunda de condena, pide que se condene a las aseguradoras a pagar a favor de ISAGEN S.A. E.S.P. los intereses moratorios calculados a la tasa máxima legal, sobre las sumas mencionadas en el numeral anterior de estas pretensiones de condena, desde el 6 de marzo de 2013 o la fecha que el Tribunal determine en que las demandadas incurrieron en mora y hasta el momento en que se verifique el pago.
En su alegato de conclusión la entidad demandante señaló lo siguiente: Dentro del acervo probatorio recaudado se encuentran dos peritajes y una experticia, basados todos en soportes contables y documentales que verificaron desde su especialidad la causación, realización y materialización del daño indemnizable que sufrió ISAGEN con ocasión a la necesidad de contratar con un tercero la construcción de la vía sustitutiva, necesidad, que se demostró tenía como causa determinante el incumplimiento del CONSORCIO del objeto del Contrato afianzado.
Así, la siguiente tabla resume los perjuicios encontrados por los referidos expertos y peritos: Tabla 1 – Valor del perjuicio sufrido por ISAGEN para finalizar el objeto del Contrato. CONCEPTO ACTUALIZACIÓN DEL DICTAMEN DE SERGIO LLERAS DICTAMEN DE SERGIO LLERAS PRESENTADO EN TRASLADO A LA CONTESTACIÓN DEL CONSORCIO DICTAMEN DE ANA MATILDE CEPEDA EXPERTICIO DE TRÍGONO S.A.S. Sobrecosto incurrido por ISAGEN al tener que contratar las obras no ejecutadas por el CONSORCIO con ICT. $59.418.924.285 $61.337.771.026 $56.356´055.43 $58.920.091.634.
El tribunal puede apreciar como los valores que concluyen los anteriores peritos y expertos tienen diferencias mínimas (originadas por la fecha en que se hicieron y el detalle de las operaciones técnico financieras realizadas), lo cual por si solo es demostrativo de la coherencia del perjuicio reclamado y que constituye la cuantificación del Siniestro.
Sin perjuicio de lo adecuado de las valoraciones realizadas por los demás peritos y expertos, consideramos que el Dictamen financiero presentado por el Perito Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 195 Sergio Lleras representa la valoración más adecuada del perjuicio de ISAGEN; dicho peritaje analizó el sobrecosto incurrido por ISAGEN al tener que contratar las obras no ejecutadas por el CONSORCIO con ICT en dos oportunidades, lo que permite al Tribunal evidenciar como se presentó la materialización de los efectos lesivos del incumplimiento imputable del Consorcio a la medida que ISAGEN debió pagar a un mayor valor las obras que dicho contratista se rehusó a terminar.
En consecuencia, el valor del daño sufrido por ISAGEN por el anterior concepto corresponde a $59.418.924.285 pesos suma que se encuentra asegurada por las ASEGURADORAS hasta el monto de $7.907.426.911 pesos, y por lo tanto la condena correspondiente se limita a la suma asegurada. Sumado al anterior perjuicio, ISAGEN logró acreditar los perjuicios consistentes en la mayor permanencia de funcionarios de ISAGEN, de la Interventoría, de la Asesoría y del personal SISO de la obra, perjuicios validados por los anteriores peritos y expertos y cuyo valor se presenta en la siguiente tabla […]”381.
Respecto de esta pretensión LIBERTY SEGUROS S.A. propuso la excepción de cobro de lo no debido en lo que se refiere a la pretensión de la demanda relacionada con intereses de mora respecto del amparo de cumplimiento y para ese efecto, se expresó en los siguientes términos: Con relación a la reclamación bajo el amparo de anticipo, la excepción la hizo consistir en lo siguiente: 381 Folio 36 del alegato.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 196 Por su parte, las aseguradoras en su alegato de conclusión, exponen lo siguiente: “En el presente caso, el supuesto reclamo que la entidad demandante dice haber presentado a LAS ASEGURADORAS que represento, no cumple con los requisitos del reclamo formal al que se refiere el artículo 1080 del Código de Comercio, pues es evidente que ISAGEN no cumplió para el efecto con la carga probatoria que le compete.
“En efecto no probó la ocurrencia del siniestro, puesto que ocultó el hecho de que mediaban circunstancias relacionadas con el incumplimiento de sus propias obligaciones surgidas del contrato objeto de la garantía, que excusan o pueden excusar el incumplimiento que achaca a su contratista, incumplimiento que no existe jurídicamente en caso de que hayan existido circunstancias que exoneran su responsabilidad.
“Por otra parte, no ha probado la cuantía de ese eventual siniestro, en la medida en que se limitó a invocar una cifra, sin que sobre ello se haya presentado factura o comprobante de ninguna clase que pueda dar al menos indicio de la realidad del gasto y de los rubros que comporta. “Por otro lado y en cuanto se refiere al requerimiento formulado por ISAGEN de manera extrajudicial respecto de la cobertura de buen manejo y correcta inversión del anticipo, es notorio que ISAGEN se refiere a una supuesta ausencia de amortización de dicho anticipo, riesgo que, como se indica en la simple denominación de la cobertura otorgada, no se encuentra incluido como asegurado en la póliza expedida por la sociedad que represento.
“Como consecuencia de lo anterior, la pretensión que se incorpora a la demanda, relacionada con el pago de intereses de mora, habrá de ser igualmente rechazada”382. En criterio del Tribunal, el momento en que se materializa el derecho del asegurado o beneficiario a solicitar el pago de la indemnización bajo una póliza de 382 Folio 276 de su alegato.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 197 seguro, coincide con el de configuración del siniestro, el cual, de acuerdo con las voces del artículo 1072, es “la realización del riesgo asegurado” y, por tanto, acaece en el momento en que cobran entidad los daños derivados del riesgo amparado.
Previsión legal que es preciso contextualizar en función de la forma de operación de la respectiva póliza de seguro, de manera que el asegurado habrá de acreditar, ya sea la ocurrencia o realización del riesgo asegurado (art. 1072 C. de Co.), o bien, el descubrimiento de pérdidas (art. 23 L 35/93, art. 185, EOSF), o la reclamación si se trata de amparos de responsabilidad civil bajo la modalidad de claims made o de reclamaciones presentadas (art, 4º, L. 389/97).
Como la póliza de seguro de cumplimiento No. 1900352 ampara el incumplimiento imputable al contratista en concordancia con lo previsto en la cláusula operativa de la misma en conjunción con las exclusiones expresamente pactadas, es claro entonces que al asegurado le corresponde la carga de la prueba tanto del acaecimiento del siniestro como de su importe (C. de Co., art. 1077), lo cual obedece a que los seguros de daños, por disposición del artículo 1089 del Código de Comercio, son de naturaleza indemnizatoria, lo cual implica que están destinados a sufragar el detrimento patrimonial sufrido por el asegurado como consecuencia de un hecho amparado bajo la respectiva póliza, por lo mismo, el valor de la indemnización bajo este tipo de seguros se encuentra influenciado por la suma asegurada, el valor real del interés asegurado al momento de ocurrir el siniestro y el perjuicio que efectivamente derive el asegurado como consecuencia de dicho siniestro.
Para el Tribunal, en virtud del principio actori incumbit probatio, que reitera para el contrato de seguro el artículo 1077 del estatuto mercantil, el asegurado debe llevar a la aseguradora o al juzgador al convencimiento de que se presentó un hecho que es materia del amparo asumido por el asegurador y por lo mismo, los medios probatorios que pretendan aducirse, deben ser pertinentes, conducentes y efectivos para alcanzar ese objetivo.
De manera que, si corresponde al asegurado demostrar los hechos sobre los cuales funda su derecho a la prestación indemnizatoria que exige del asegurador, como clara manifestación de la regla onus probandi incumbit actori, el asegurador deba acreditar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad; axiomas que son consecuentes con la regla reconocida desde antaño en el sentido de que quien alega la inexistencia o extinción de una obligación debe probarlos y que recoge la máxima reus in excipiendo fit actor.
Así pues, si a quien corresponde aducir la prueba no lo hace, debe exonerarse a su contraparte como quiera que actore non probante reus absolvitur. Sin embargo, este no es un criterio absoluto por cuanto existe lo que la doctrina denomina los sucedáneos de la carga de la prueba, esto es, la comunidad de la prueba, la facultad del juzgador de decretar pruebas de oficio, las presunciones de ley, la conducta de las partes y lo que hoy se conoce como la carga dinámica de la prueba, recogida en el artículo 167 del CGP.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 198 En el proceso obra evidencia que ISAGEN en comunicación E- 2014-003796 de 31 de julio de 2014383 formuló a LIBERTY Seguros reclamación formal bajo la póliza de cumplimiento No. 1900352 respecto de los amparos de cumplimiento y de buen manejo del anticipo.
En esa misiva ISAGEN reitera la existencia de múltiples incumplimientos imputables al contratista que llevaron a incumplir el objeto del contrato dentro del plazo previsto y que el consorcio se negó, de forma abrupta e injustificada, a suscribir una ampliación del mismo que permitiera la finalización de las obras. Que ISAGÉN debió soportar perjuicios derivados de tales incumplimientos, por lo que hubo de contratar las obras de la vía sustitutiva no realizadas por el consorcio contratista, con el GRUPO ICT II S.A.S., contratista de las obras principales del Proyecto Hidroeléctrico Sogamoso, donde debió asumir un mayor costo.
Igualmente, indicó que había incurrido en mayores costos consistentes en la mayor permanencia en obra de su personal, del personal SISO y ambiental, así como la mayor permanencia en obra del interventor de la asesoría de la vía sustitutiva. En lo relativo a la cuantificación de los perjuicios, ISAGEN aportó en esa oportunidad el peritaje económico y financiero elaborado por el señor Sergio Lleras Restrepo de la firma AQUA & TERRA, donde el valor de los costos adicionales para la terminación de la vía sustitutiva asciende a $63.719’904.853, tal como aparece numeral 4 de dicho dictamen.
La anterior cifra se discrimina de la siguiente manera: - Terminación de las obras dejadas de ejecutar por el consorcio contratista $61.337’771.026. - En cuanto mayores costos por recursos de personal, corresponden a las siguientes partidas: $ 18’997.320 por gastos de personal SISO; gastos de personal técnico, administrativo y ambiental de ISAGEN que $189’719.607; gastos de alojamiento, alimentación, transporte y viáticos del personal de ISAGEN $97’798.021; gastos de asesoría $178’847.335; gastos de interventoría $1.896’771.543.
En relación con el amparo de buen manejo del anticipo, anota que el contratista no amortizó la totalidad del anticipo entregado, como tampoco devolvió parcial o totalmente a ISAGEN el valor del anticipo que no fue amortizado y que equivale a la suma de $ 838’173.497. En consecuencia, en el numeral cuarto de esta comunicación ISAGEN reclamó la suma de $7.907’426.911 bajo el amparo de cumplimiento y de $ 838.173.497 bajo el amparo de buen manejo del anticipo. 383 Cuaderno de pruebas 1, folios 108 a 147.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 199 LIBERTY SEGUROS S.A. mediante comunicación R 2014-017241 de 4 de septiembre de 2014384, objetó la reclamación; para ello hizo un recuento de los hechos relativos a la celebración del contrato, la expedición de la póliza 1900352, el cruce de comunicaciones entre el 18 diciembre de 2012 y agosto de 2013.
Como causales de objeción señaló la de falta de acreditación de la ocurrencia del siniestro y de la cuantía de la pérdida. A este respecto, en relación con los peritajes aportados por ISAGÉN, expresa que se apoyan en conceptos emitidos por la entidad contratante y por la firma interventora pero no incluyen información que soporte técnicamente y demuestre cuál fue la realidad de los diseños, sus ajustes, el estado del terreno, la viabilidad de las obras en las condiciones exigidas por ISAGÉN y si era o no necesario efectuar ajustes adicionales.
Dice que, si bien aparece una cantidad considerable de ítems, no mencionan que era imposible continuar con la ejecución de la obra porque no garantizaba la estabilidad de la misma, lo cual resultaba improcedente respecto a la viabilidad de la obra y de la seguridad para los trabajadores y usuarios. En materia de sobrecostos, la aseguradora estima que, de acuerdo con lo que allí aparece, era necesario efectuar ajustes en los diseños y especificaciones de la obra para atender los problemas de estabilidad del terreno y que los valores y trabajos que allí se mencionan corresponden a unas labores y trabajos diferentes a las que inicialmente se estipularon en el contrato garantizado.
En materia del amparo de anticipo, la aseguradora manifiesta que como ISAGÉN lo ha expresado, no ha sido posible la liquidación bilateral del contrato, que el contratista argumenta que invirtió la totalidad de los dineros recibidos y que aduce que se le adeudan sumas de dinero por obras adicionales y mayores cantidades de obra que no han sido reconocidas y que, de reconocerse, haría que la totalidad de anticipo estuviera totalmente invertido, por lo que las circunstancias relacionadas con este amparo son materia de decisión por el tribunal de arbitraje convocado por la entidad contratista.
Expresa igualmente la aseguradora, que la condición octava de las condiciones generales de la póliza entre particulares (condicionado que, en criterio del Tribunal y como se precisó en diversos apartes de este laudo, no regula las condiciones de amparo, como quiera que el clausulado aplicable correspondió a las condiciones generales de las pólizas de seguro de cumplimiento en favor de empresas prestadoras de servicios públicos E.S.P. y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, condiciones versión abril de 2008385), establece que cuando de la documentación aportada para la demostración de la ocurrencia del siniestro así como de la cuantía la pérdida, presente para la aseguradora incertidumbre sobre su responsabilidad, se requerirá sentencia judicial en firme o un laudo arbitral, si fuere el caso, por lo cual la aseguradora señala que se abstiene de efectuar pago alguno, pues de esa manera, aduce ella, acata la cláusula vigésima quinta del 384 DVD 1, cuaderno de pruebas 1, folio 1, archivo denominado “10.
COMUNICACIONES LIBERTY”. 385 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 68 a 71. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 200 contrato garantizado y se atiene a lo que resuelva el tribunal de arbitramento y si eventualmente debe hacer un pago, lo haría conforme con las condiciones generales de la póliza, los valores asegurados y las demás estipulaciones del contrato de seguro.
Respecto de la proporcionalidad, señala que se encuentra pactada en la condición segunda de las condiciones generales de la póliza (estipulación que para el Tribunal no se encuentra incluida en las condiciones generales de las pólizas de seguro de cumplimiento en favor de empresas prestadoras de servicios públicos E.S.P. y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, condiciones versión abril de 2008386) y de acuerdo con la cual, si el incumplimiento es parcial, la cuantía de la indemnización se liquidará deduciendo de la suma asegurada, la proporción correspondiente a la parte que hubiere sido satisfecha y atendiendo a que el porcentaje de cumplimiento es del 52.79 % al aplicarlo sobre el valor asegurado del amparo de cumplimiento de $ 7.907’426.911, resultaría que la indemnización máxima sería de $ 4.174’232.268., siempre y cuando fuera acreditado que el incumplimiento es imputable al contratista y que los perjuicios causados superaran dicho valor.
En auxilio de su postura aduce el artículo 1596 del Código Civil relativo al derecho de rebaja de la cláusula penal. Finalmente, pone de presente el coaseguro del 50% existente con AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. Estos argumentos de la aseguradora no corresponden a la realidad del contrato de seguro materia de este litigio. En efecto, en ellos se invocan estipulaciones que no estaban incorporadas al condicionado aplicable al caso en particular.
Además, su postura carece de sustento por cuanto, en criterio del Tribunal, dada la complejidad del caso era explicable que generara en ella inquietudes e incertidumbres y, por su carácter profesional, se reclamaba que acudiese a auxiliares especializados en la gestión de siniestros; lo cual hizo, bueno es decirlo, según lo que aparece en el acervo probatorio, sólo respecto de la valoración de lo ocurrido con el anticipo entregado al contratista, pero no en lo relacionado con el amparo de cumplimiento del contrato de obra.
Ahora, para el Tribunal, en este caso en concreto, la postura de supeditar el pago de la indemnización bajo una póliza de seguro de cumplimiento a las resultas de un proceso arbitral entre contratante y contratista despunta desacertada e injustificada, por virtud, entre otras cosas, del carácter autónomo de la obligación a cargo del asegurador, lo cual ya fue objeto de análisis supra por este Tribunal.
Nótese, además, que la Corte Suprema de Justicia, en materia de cláusulas abusivas o vejatorias, hubo de declarar la invalidez de una estipulación contenida en una póliza de seguro de cumplimiento, que supeditaba el pago de la indemnización a la obtención de una sentencia judicial o de un laudo arbitral que declarara la responsabilidad del contratista, por considerar que una estipulación de esa estirpe, quebrantaba el postulado de libertad de medios de prueba acogido 386 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 68 a 71.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 201 tanto en el estatuto procedimental civil como en la regulación legal del contrato de seguro387. En consecuencia, evaluado el acervo probatorio allegado a este proceso, el Tribunal encuentra que ISAGEN desde la comunicación E- 2014-003796 de 31 de julio de 2014,388 contentiva de la reclamación formulada a las aseguradoras y radicada el 4 de agosto de 2014, acreditó la ocurrencia del incumplimiento del contratista, la existencia del siniestro, hechos esgrimidos por ISAGEN que, como quedó evidenciado en el análisis efectuado a lo largo de este laudo, no resultaron desvirtuados en el curso del proceso.
Además, en esa misma ocasión, el asegurado acreditó la cuantía de la pérdida, la cual incluso resultó corroborada por los distintos dictámenes periciales aportados al proceso y los cuales presentan diferencias inferiores a un 5% entre ellos (los valores determinados por los peritos son: $59.418.924.285, $ 56.356’055.43 y $ 58.920’091.634; la primera de estas cifras corresponde al dictamen actualizado del perito Sergio Lleras Restrepo que inicialmente contemplaba una cifra de $63.719’904.853,); importes todos ellos que superan con creces el límite asegurado de $7.907’426.911 bajo el amparo de cumplimiento, por lo cual se concluye que efectivamente se agota la suma asegurada respecto de dicho amparo.
Entonces, las demandadas deberán cubrir por concepto del amparo de cumplimiento la suma de $ $7.907’426.911, como consecuencia del acaecimiento del siniestro amparado bajo la póliza de seguro de cumplimiento No. 1900352. Mejor: la conclusión a la que se llega en el sub lite es que la cuantía del siniestro alegado por la demandante fue acreditada con el dictamen aportado por ISAGEN con su reclamación de fecha 31 de julio de 2014, radicada en la aseguradora líder el 4 de agosto de 2014; y respecto del amparo de anticipo, con base consideraciones ya expuestas, el Tribunal llega a la conclusión que la cuantía del siniestro bajo este amparo que asciende a la suma de $ 838.173.497, resultó acreditada en esa misma fecha. 387 En efecto, en sentencia del 2 de febrero de 2001 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo, la Corte expuso: “ de conformidad con los artículos 1077 y 1080 del Código de Comercio, aún antes de la modificación que a este último introdujo el artículo 83 de la Ley 45 de 1990, el asegurado o beneficiario podía- y puede-, según el caso, acreditar la ocurrencia del siniestro y, por ende, demostrar la pervivencia de su derecho, en forma judicial o extrajudicial.
Ninguna de tales disposiciones, acorde con los postulados tuitivos que inspiran la moderna legislación atinente a la relación aseguradora, establece –ni establecía- una restricción probatoria, la que no era – ni es- posible fijar ex contractu, como quiera que por mandato del artículo 1162 de la codificación mercantil patria, reflejo de la inequívoca tendencia internacional de morigerar el radio de acción de la autonomía privada mediante el expediente de considerar imperativas a un apreciable número de preceptos que gobiernan la aludida relación negocial – por lo menos de cara a una determinada tipología de riesgos: de masa -, el contenido del referido artículo 1080 sólo puede modificarse en sentido favorable al tomador, asegurado o beneficiario, como ya se preveía antes de la reforma aludida, concretamente desde la expedición del Código de Comercio en el año de 1971 (Decreto 410)”( Gaceta Jurisprudencial, No 96, febrero de 2001, Editorial Leyer, Bogotá, página 5). 388 Cuaderno de pruebas 1, folios 108 a 147.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 202 Respecto de la mora del asegurador en el pago de la prestación indemnizatoria, el Tribunal estima pertinente referir la sentencia de 19 de noviembre de 2013 de la Corte Suprema de Justicia (M.P. Ariel Salazar Ramírez, radicación 11001-31-03- 022-1998-15344-01), donde se lee: “[…] la aseguradora incurre en mora cuando injustificadamente no paga la indemnización dentro del mes siguiente a la fecha de la reclamación, si ésta se ha hecho debidamente por el asegurado y con el cumplimiento de la carga probatoria sobre la existencia del siniestro y el valor del daño; por cuya razón está obligada a solventar la sanción tantas veces mencionada.
“Ello significa que si el asegurado o beneficiario cumple los requisitos que le impone el artículo 1077 del Código de Comercio, desde ese momento surge para el asegurador la obligación de pagar, dentro del mes siguiente, el monto del siniestro. (…) “Tal sanción, sin embargo, no se impone de manera objetiva, pues para que haya lugar a ella es necesario que la falta de pago de la indemnización carezca de causa justificada o le sea imputable al asegurador, por lo que el juez deberá entrar a valorar en todos los casos el motivo del retraso en la liquidación. “Si la excusa de la aseguradora consiste en que no fue posible determinar el monto del daño, y logra probar ese hecho en el proceso, entonces no habrá lugar a imponerle sanción alguna, porque es claro que la falta de satisfacción oportuna de la obligación no se debió a su propia culpa, tal como ha sido explicado por esta Sala: “En consecuencia, el monto líquido de la prestación es presupuesto estructural de la obligación de pagar el capital asegurado y de la mora (in illiquidis mora non fit), razón por la cual, en ausencia de comprobación, no es exigible ni la indemnización ni la sanción moratoria.” (Sentencia de 27 de agosto de 2008.
Exp. 1997-14171-01) “Por consiguiente, cuando el acreedor reclama su derecho judicialmente, será la sentencia definitiva la que decida si los motivos en que se soportó la objeción estuvieron o no fundamentados. Y si resulta que la aseguradora no tenía razón, entonces deberá pagar el monto de la indemnización y los intereses de que trata el artículo 1080 desde el mes siguiente al día en que el asegurado o beneficiario demostró los requisitos señalados en el artículo 1077”389.
Para este Tribunal, pues, no prosperan las excepciones propuestas por las aseguradoras de inexistencia de la obligación al pago de intereses, pues la demandante acreditó la mora del asegurador, como quedó expuesto y, en este sentido, se acogen la pretensión sexta y séptima declarativas y la pretensión 389 Véase igualmente la sentencia de 29 de noviembre de 2004, expediente 0351, M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 203 segunda de condena. Los intereses moratorios se causan desde el 5 de septiembre de 2014, es decir, un mes después de haber sido radicada la reclamación formal bajo la póliza por parte de ISAGEN, y hasta el momento en que se verifique el pago.
En tal virtud, como de acuerdo con las voces del artículo 1080 del estatuto mercantil la obligación de pago de la indemnización por el reclamo a cargo de las aseguradoras se hizo exigible al vencimiento del mes siguiente, es decir, el 5 de septiembre de 2014, a partir de esta fecha las aseguradoras están obligadas a satisfacer las sumas de $7.907’426.911 bajo el amparo de cumplimiento y la de $ 838.173.497 como afectación del amparo de anticipo, por lo que sobre esos montos habrán de reconocer y pagar a la demandante un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Financiera aumentado en la mitad, como se muestra enseguida.
RESUMEN DE CALCULOS DE INTERESES CONCEPTO CAPITAL INTERESES TOTAL Condena 1 7.907.426.911 5.067.565.732 12.974.992.643 Condena 2 838.173.497 537.153.152 1.375.326.649 TOTAL 8.745.600.408 5.604.718.884 14.350.319.292 CALCULO DE INTERESES DE MORA CONDENA 1 Interés Anual Efectivo No. Resol Int. Cte. Tasa Interés Período No. de Superba Bancario Int.
Mora Capital Intereses acumulado Inicio Final Días (1) (2) 05/09/2014 30/09/2014 26 1041 19,33% 29,00% 7.907.426.911 144.718.526 144.718.526 01/10/2014 31/10/2014 31 1707 19,17% 28,76% 7.907.426.911 171.573.255 316.291.782 01/11/2014 30/11/2014 30 1707 19,17% 28,76% 7.907.426.911 165.980.956 482.272.737 01/12/2014 31/12/2014 31 1707 19,17% 28,76% 7.907.426.911 171.573.255 653.845.993 01/01/2015 31/01/2015 31 2359 19,21% 28,82% 7.907.426.911 171.892.939 825.738.932 01/02/2015 28/02/2015 28 2359 19,21% 28,82% 7.907.426.911 155.096.114 980.835.046 01/03/2015 31/03/2015 31 2359 19,21% 28,82% 7.907.426.911 171.892.939 1.152.727.986 01/04/2015 30/04/2015 30 369 19,37% 29,06% 7.907.426.911 167.525.422 1.320.253.408 01/05/2015 31/05/2015 31 369 19,37% 29,06% 7.907.426.911 173.170.315 1.493.423.723 01/06/2015 30/06/2015 30 369 19,37% 29,06% 7.907.426.911 167.525.422 1.660.949.145 01/07/2015 31/07/2015 31 913 19,26% 28,89% 7.907.426.911 172.292.353 1.833.241.498 01/08/2015 31/08/2015 31 913 19,26% 28,89% 7.907.426.911 172.292.353 2.005.533.851 01/09/2015 30/09/2015 30 913 19,26% 28,89% 7.907.426.911 166.676.374 2.172.210.225 01/10/2015 31/10/2015 31 1341 19,33% 29,00% 7.907.426.911 172.851.175 2.345.061.399 01/11/2015 30/11/2015 30 1341 19,33% 29,00% 7.907.426.911 167.216.793 2.512.278.192 01/12/2015 31/12/2015 31 1341 19,33% 29,00% 7.907.426.911 172.851.175 2.685.129.367 01/01/2016 31/01/2016 31 1788 19,68% 29,52% 7.907.426.911 175.639.055 2.860.768.422 Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 204 01/02/2016 29/02/2016 29 1788 19,68% 29,52% 7.907.426.911 164.190.692 3.024.959.115 01/03/2016 31/03/2016 31 1788 19,68% 29,52% 7.907.426.911 175.639.055 3.200.598.170 01/04/2016 30/04/2016 30 334 20,54% 30,81% 7.907.426.911 176.495.070 3.377.093.240 01/05/2016 31/05/2016 31 334 20,54% 30,81% 7.907.426.911 182.445.601 3.559.538.842 01/06/2016 30/06/2016 30 334 20,54% 30,81% 7.907.426.911 176.495.070 3.736.033.912 01/07/2016 31/07/2016 31 811 21,34% 32,01% 7.907.426.911 188.722.351 3.924.756.262 01/08/2016 31/08/2016 31 811 21,34% 32,01% 7.907.426.911 188.722.351 4.113.478.613 01/09/2016 30/09/2016 30 811 21,34% 32,01% 7.907.426.911 182.564.800 4.296.043.413 01/10/2016 31/10/2016 31 1233 21,99% 32,99% 7.907.426.911 193.783.882 4.489.827.295 01/11/2016 30/11/2016 30 1233 21,99% 32,99% 7.907.426.911 187.459.281 4.677.286.576 01/12/2016 31/12/2016 31 1233 21,99% 32,99% 7.907.426.911 193.783.882 4.871.070.458 01/01/2017 31/01/2017 31 1612 22,34% 33,51% 7.907.426.911 196.495.274 5.067.565.732 CALCULO DE INTERESES DE MORA CONDENA 2 Interés Anual Efectivo No. Resol Int.
Cte. Tasa Interés Período No. de Superba Bancario Int. Mora Capital Intereses acumulado Inicio Final días (1) (2) 05/09/2014 30/09/2014 26 1041 19,33% 29,00% 838.173.497 15.339.912 15.339.912 01/10/2014 31/10/2014 31 1707 19,17% 28,76% 838.173.497 18.186.467 33.526.379 01/11/2014 30/11/2014 30 1707 19,17% 28,76% 838.173.497 17.593.693 51.120.071 01/12/2014 31/12/2014 31 1707 19,17% 28,76% 838.173.497 18.186.467 69.306.538 01/01/2015 31/01/2015 31 2359 19,21% 28,82% 838.173.497 18.220.353 87.526.890 01/02/2015 28/02/2015 28 2359 19,21% 28,82% 838.173.497 16.439.918 103.966.809 01/03/2015 31/03/2015 31 2359 19,21% 28,82% 838.173.497 18.220.353 122.187.161 01/04/2015 30/04/2015 30 369 19,37% 29,06% 838.173.497 17.757.403 139.944.565 01/05/2015 31/05/2015 31 369 19,37% 29,06% 838.173.497 18.355.752 158.300.317 01/06/2015 30/06/2015 30 369 19,37% 29,06% 838.173.497 17.757.403 176.057.720 01/07/2015 31/07/2015 31 913 19,26% 28,89% 838.173.497 18.262.690 194.320.410 01/08/2015 31/08/2015 31 913 19,26% 28,89% 838.173.497 18.262.690 212.583.099 01/09/2015 30/09/2015 30 913 19,26% 28,89% 838.173.497 17.667.406 230.250.505 01/10/2015 31/10/2015 31 1341 19,33% 29,00% 838.173.497 18.321.924 248.572.429 01/11/2015 30/11/2015 30 1341 19,33% 29,00% 838.173.497 17.724.689 266.297.118 01/12/2015 31/12/2015 31 1341 19,33% 29,00% 838.173.497 18.321.924 284.619.042 01/01/2016 31/01/2016 31 1788 19,68% 29,52% 838.173.497 18.617.434 303.236.476 01/02/2016 29/02/2016 29 1788 19,68% 29,52% 838.173.497 17.403.928 320.640.404 01/03/2016 31/03/2016 31 1788 19,68% 29,52% 838.173.497 18.617.434 339.257.838 01/04/2016 30/04/2016 30 334 20,54% 30,81% 838.173.497 18.708.170 357.966.009 01/05/2016 31/05/2016 31 334 20,54% 30,81% 838.173.497 19.338.916 377.304.925 01/06/2016 30/06/2016 30 334 20,54% 30,81% 838.173.497 18.708.170 396.013.096 01/07/2016 31/07/2016 31 811 21,34% 32,01% 838.173.497 20.004.241 416.017.336 01/08/2016 31/08/2016 31 811 21,34% 32,01% 838.173.497 20.004.241 436.021.577 01/09/2016 30/09/2016 30 811 21,34% 32,01% 838.173.497 19.351.551 455.373.128 01/10/2016 31/10/2016 31 1233 21,99% 32,99% 838.173.497 20.540.754 475.913.883 01/11/2016 30/11/2016 30 1233 21,99% 32,99% 838.173.497 19.870.358 495.784.241 Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 205 01/12/2016 31/12/2016 31 1233 21,99% 32,99% 838.173.497 20.540.754 516.324.995 01/01/2017 31/01/2017 31 1612 22,34% 33,51% 838.173.497 20.828.157 537.153.152 D. RESUMEN: MANIFESTACIÓN SOBRE PRETENSIONES Y LAS EXCEPCIONES Al haber prosperado tanto las pretensiones declarativas como las de condena planteadas por la parte demandante -como se ha expuesto in extenso-, es claro, entonces, que los medios exceptivos planteados por las demandadas, no prosperan.
En consecuencia, las siguientes excepciones propuestas por AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. en la contestación a la reforma de la demanda, no prosperaron: 1. Prescripción del contrato de seguros 2. Inexistencia de la obligación de pago en cabeza de las aseguradoras – no realización del riesgo asegurado 2.1 El anticipo fue invertido debidamente 2.2 El amparo de cumplimiento no tiene cobertura, por cuanto el supuesto incumplimiento no es imputable al contratista debido al incumplimiento previo de ISAGEN (excepción de contrato no cumplido) y por otras causas ajenas al CONSORCIO. 3.
Terminación del contrato de seguro celebrado entre LIBERTY y AXA COLPATRIA y el CONSORCIO en favor de ISAGEN – incumplimiento de la garantía pactada. 4. Excepción de contrato no cumplido. 5. Inexistencia de la obligación de pago en cabeza de las aseguradoras – Aplicación de exclusiones pactadas en la póliza. 6. Inexistencia del perjuicio 7.
Proporcionalidad del seguro 8. Compensación de obligaciones 9. Límite de la suma asegurada 10. Inexistencia de obligación de pago de intereses de mora. 11. Excepción genérica. Igual suerte aconteció -su no prosperidad- con las propuestas por LIBERTY SEGUROS S.A, esto es: 1. No ocurrencia del siniestro de cuya realización depende el nacimiento de la obligación cuya declaración se pretende en la demanda. 2.
Ausencia total o parcial de los perjuicios que alega haber sufrido ISAGÉN o, subsidiariamente ausencia de perjuicios en la cuantía que alega haber sufrido ISAGÉN en su demanda. Cobro de lo no debido o subsidiariamente cobro de más de lo debido. 3. Cláusula de proporcionalidad. 4. Prescripción. 5. Ausencia de cobertura de lucro cesante.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 206 6. Exclusión de fuerza mayor o caso fortuito. 7. Exclusión derivada del incumplimiento del contrato garantizado por parte de ISAGÉN. 8. Compensación con sumas debidas al contratista. 9. Límite de valor asegurado. 10. Cobro de lo no debido en lo que se refiere a la pretensión de la demanda relacionada con intereses de mora. 11.
Ausencia de cobertura del riesgo de no amortización del anticipo. 12. Disminución del valor de cualquier indemnización a la que pueda hipotéticamente ser condenada la sociedad que represento, por demora injustificada en el aviso de siniestro por parte de ISAGÉN. 13. Disminución del valor de cualquier indemnización a la que pueda hipotéticamente ser condenada la sociedad que represento, por incumplimiento por parte de ISAGÉN, a su obligación de evitar la extensión y propagación del siniestro 14.
Excepción genérica. Así mismo, el Tribunal considera pertinente revelar que no encontró acreditado en el cúmulo probatorio acopiado hechos constitutivos de excepciones que deba reconocer de oficio en el laudo, como lo indica el inciso primero del artículo 282 del Código General del Proceso. Finalmente, no sobra dejar explícito que no hay lugar a aplicar sanción contra la parte demandante por razón del juramento estimatorio, conforme con el artículo 206 del Código General del Proceso, habida cuenta de la prosperidad de las pretensiones y sobre todo de la estimación razonada y sin exceso de aquellas que pretenden un reconocimiento indemnizatorio.
CAPÍTULO TERCERO PARTE RESOLUTIVA A. COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso “Se condenará en costas a la parte vencida…” En el presente caso, prosperaron las pretensiones formuladas por ISAGÉN, por lo cual las aseguradoras demandadas habrán de ser condenadas al pago, en partes iguales390, de las costas causadas dentro de este trámite arbitral.
Tales costas corresponden a los honorarios y gastos que fueron decretados como sigue: 390 Art. 365. Num. 6 C.G.P. “Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.” Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 207 Concepto Valor Honorarios para cada árbitro sin IVA $207.926.000.oo Total honorarios de los tres árbitros sin IVA $623.778.000.oo Honorarios para la Secretaria del Tribunal sin IVA $103.963.000.oo Gastos de administración para el Centro de Arbitraje sin IVA $103.963.000.oo Gastos del proceso $ 10.000.000.oo Total honorarios y gastos del proceso sin los IVA correspondientes $841.704.000.oo El valor antes mencionado fue cancelado por las partes en igual proporción, por lo cual se condenará a las aseguradoras demandadas a pagar a ISAGÉN el cincuenta por ciento (50%) que ésta canceló en su momento, porcentaje que asciende a la suma de cuatrocientos veinte millones ochocientos cincuenta y dos mil pesos ($420.852.000.oo), como se consignará en la parte resolutiva de este laudo.
En cuanto a las agencias en derecho, en el numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso se establece: “Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.” (Se ha subrayado) El Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” se aplica, según su artículo 1º, “a los procesos que se tramiten en las especialidades civil, familia, laboral y penal de la jurisdicción ordinaria y a los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” Así, aunque no se hace referencia específicamente a los procesos arbitrales, en el artículo 4º se dispone que “A los trámites no contemplados en este acuerdo se aplicarán las tarifas establecidas para asuntos similares.” De los trámites a los que se refiere el Acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura, el procedimiento que podría considerarse “similar” al arbitraje es el proceso declarativo de única instancia, aunque las diferencias de naturaleza entre uno y otro proceso son más numerosas que las similitudes.
Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 208 Para el proceso declarativo de única instancia, en el Acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura se establece que las agencias en derecho son entre el 5% y el 15% de lo pedido, cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario.
Sin embargo, teniendo en cuenta la naturaleza del proceso arbitral, en el que las partes asumen el valor de los honorarios de los árbitros, la secretaria y los gastos de administración del Centro de Arbitraje, así como otras circunstancias del proceso, el Tribunal fija las agencias en derecho en la suma de doscientos millones de pesos ($200.000.000.oo), que deberán pagar las demandadas a la sociedad demandante en igual proporción, como se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo.
B. DECISIÓN En mérito de las consideraciones precedentes, el Tribunal de arbitraje conformado para resolver en derecho las controversias entre ISAGEN S.A. E.S.P., como demandante, y LIBERTY SEGUROS S.A., AXA SEGUROS COLPATRIA S.A., como demandadas, por autoridad de la ley y habilitación de las partes,
RESUELVE
PRETENSIONES DECLARATIVAS PRIMERO: Declarar que la póliza de seguro de cumplimiento No. 1900352 expedida por LIBERTY SEGUROS S.A., en la cual AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. actúa como coaseguradora, es válida y vinculante para LIBERTY SEGUROS S.A., AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. e ISAGEN S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.
SEGUNDO: Declarar que ISAGEN S.A. E.S.P. es la beneficiaria y asegurada de la póliza de seguro de cumplimiento No. 1900352 expedida por LIBERTY SEGUROS S.A., en la cual AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. actúa como coaseguradora por un valor equivalente al 50% del monto asegurado, por las razones expuestas en este laudo.
TERCERO: Declarar que conforme a la póliza de seguro de cumplimiento No 1900352, LIBERTY SEGUROS S.A., y AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. garantizaron el buen manejo del anticipo y el cumplimiento del contrato 46/3851 por parte de los miembros del Consorcio GS-2010, quien tiene la condición de tomador y afianzado de dicha póliza, por las razones expuestas en este laudo.
CUARTO: Declarar que dentro de la vigencia de la póliza de seguro de cumplimiento No. 1900352, acaecieron los siniestros que afectaron los amparos Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 209 de buen manejo del anticipo y el cumplimiento del contrato 46/3851, por las razones expuestas en este laudo.
QUINTO: Declarar que según lo pactado en la póliza de seguro de cumplimiento No. 1900352 LIBERTY SEGUROS S.A. y AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. están obligadas a indemnizar a ISAGEN S.A. E.S.P., hasta los límites máximos de cobertura pactados en la póliza mencionada, por las razones expuestas en este laudo.
SEXTO: Declarar que LIBERTY SEGUROS S.A. y AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. han incumplido e incurrido en mora en su obligación de indemnizar a ISAGEN S.A. E.S.P. en los términos de la póliza de seguro de cumplimiento No. 1900352 y de la ley, por las razones expuestas en este laudo.
SÉPTIMO: Declarar que LIBERTY SEGUROS S.A. y AXA SEGUROS COLPATRIA S.A. están obligados a pagar intereses de mora a ISAGEN S.A. E.S.P., en los términos del artículo 1080 del Código de Comercio a partir del 5 de septiembre de 2014 y hasta la fecha, por las razones expuestas en este laudo. PRETENSIONES DE CONDENA OCTAVO: Condenar a LIBERTY SEGUROS S.A. y AXA SEGUROS COLPATRIA S.A., en proporción de un 50% a cada una, a pagar a favor de ISAGEN S.A. E.S.P., las siguientes sumas de dinero: (i) La suma de SIETE MIL NOVECIENTOS SIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTESÉIS MIL NOVECIENTOS ONCE PESOS ($7.907.426.911) por concepto de la indemnización correspondiente al amparo de cumplimiento del contrato 46/3851, riesgo amparado en la póliza de cumplimiento No. 1900352 expedida por LIBERTY SEGUROS S.A. (ii) La suma de OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($838.173.497) por concepto de la indemnización correspondiente al amparo de buen manejo del contrato 46/3851, riesgo amparado en la póliza de cumplimiento No. 1900352, expedida por LIBERTY SEGUROS S.A.
NOVENO: Condenar a LIBERTY SEGUROS S.A. y AXA SEGUROS COLPATRIA S.A., en proporción de un 50% a cada una, a pagar a favor de ISAGEN S.A. E.S.P. los intereses moratorios sobre las dos sumas anteriores causados desde el 5 de septiembre de 2014 y hasta el 31 de enero de 2017, los cuales ascienden a los siguientes valores: (i) CINCO MIL SESENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y DOS PESOS Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 210 ($5.067.565.732), intereses de mora correspondientes a la suma de $7.907.426.911 ocasionados en el intervalo de tiempo mencionado.
(ii) QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS PESOS ($537.153.152), intereses de mora correspondientes a la suma de $838.173.497, ocasionados en el periodo de tiempo mencionado.
DÉCIMO: Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia negar las excepciones propuestas por los apoderados de la parte demandada.
DÉCIMO PRIMERO: Condenar a pagar a LIBERTY SEGUROS S.A. y AXA SEGUROS COLPATRIA S.A., en proporción de un 50% a cada una, a favor de ISAGEN S.A. E.S.P. la suma de SEISCIENTOS VEINTE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL PESOS ($620.852.000), a título de costas (gastos y agencias en derecho), tal como consta en la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO SEGUNDO: Los pagos de las condenas referidas en los numerales octavo, noveno y décimo primero anteriores, deberán hacerse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria del presente laudo. Al vencimiento de este término se causarán los intereses de Ley.
DÉCIMO TERCERO: Declarar causados los honorarios de los árbitros y del secretario, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal, con la deducción correspondiente de la contribución especial arbitral señalada en la Ley 1743 de 2014, modificada por el artículo 362 de la Ley de Reforma Tributaria.
DÉCIMO CUARTO: Disponer que una vez agotados los trámites propios del Tribunal, su Presidente deberá rendir cuentas a las partes de las sumas puestas a su disposición para atender los gastos y expensas que demandó el funcionamiento del Tribunal.
DÉCIMO QUINTO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes con las constancias de ley.
DÉCIMO SEXTO: Disponer que en su debida oportunidad se remita el expediente para su archivo al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta providencia queda notificada en audiencia. Tribunal de Arbitramento de ISAGEN S.A. E.S.P. Vs. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. 211 ERNESTO RENGIFO GARCÍA Presidente del Tribunal JORGE EDUARDO NARVÁEZ BONNET NESTOR FAGUA GUAUQUE La Secretaria, ANNE MARIE MÜRRLE ROJAS