CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. Demandante c. LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Demandada ________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL _________________________________________________________________________ Martha Cediel de Peña (Presidente) Anne Marie Mürrle Rojas Nicolás Lozada Pimiento Carlos Mayorca Escobar Secretario Bogotá, D.C., 15 de marzo de 2022 (i) ÍNDICE I.
ANTECEDENTES A. Las partes del proceso 1. Demandante 2. Demandada B. El pacto arbitral C. Síntesis de las actuaciones surtidas en la etapa inicial del proceso D. Primera audiencia de trámite E. Pruebas decretadas y practicadas dentro del proceso 1. Documentales 2. Declaración de terceros e interrogatorio de parte 3. Dictámenes periciales 4.
Prueba por informe F. Término del proceso G. Las pretensiones de la demanda H. Los hechos de la demanda I. La contestación de la demanda II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A. Presupuestos procesales B. La naturaleza jurídica de las partes, el contrato objeto de estudio y su régimen legal 16 C. La excepción de caducidad formulada por el MME 1.
Posición de la Convocada 2. Posición de la Convocante 3. Concepto del Ministerio Público 4. Consideraciones del Tribunal D. Las pretensiones de la demanda 1. Pretensiones primera y segunda principales: la nulidad alegada de las resoluciones expedidas por el MME a. Posición de la Convocante b. Posición de la Convocada c. Concepto del Ministerio Público d. Consideraciones del Tribunal 2.
Pretensiones tercera y cuarta principales: el desequilibrio financiero del Contrato alegado por Alcanos. a. Posición de la Convocante b. Posición de la Convocada c. Concepto del Ministerio Público d. Consideraciones del Tribunal 3. Pretensión quinta principal: la liquidación del Contrato solicitada. a. Posición de la Convocante b. Posición de la Convocada c. Concepto del Ministerio Público d. Consideraciones del Tribunal (ii) E. La liquidación del Contrato F. El juramento estimatorio 1.
El juramento estimatorio formulado por la Convocante en la demanda 2. La objeción al juramento estimatorio planteado por la Convocada 3. Consideraciones del Tribunal G. La conducta procesal de las partes H. Las costas del proceso III. DECISIÓN (iii) TÉRMINOS DEFINIDOS Alcanos Alcanos de Colombia S.A. E.S.P. ANDJE Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado art. Artículo CCA Código Contencioso Administrativo CGP Código General del Proceso Concedente La Nación – Ministerio de Minas y Energía Concesionario Alcanos de Colombia S.A. E.S.P. Contrato o Contrato de Concesión Contrato de concesión especial para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas natural por red física o tubería en forma exclusiva en el área denominada área del centro y Tolima, suscrito por la Nación – Ministerio de Minas y Energía, y Grancolombiana de Gas S.A. E.S.P., de fecha 25 de agosto de 1997 Convocada La Nación – Ministerio de Minas y Energía Convocante Alcanos de Colombia S.A. E.S.P. CPACA Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CREG Comisión de Regulación de Energía y Gas Demandada La Nación – Ministerio de Minas y Energía Demandante Alcanos de Colombia S.A. E.S.P. inc. Inciso Ministerio o MME La Nación – Ministerio de Minas y Energía num. Numeral pág(s).
Página(s) 1 I.
ANTECEDENTES A. LAS PARTES DEL PROCESO 1. Demandante 1. La parte Demandante es la sociedad ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P., sociedad comercial anónima, con domicilio principal en la ciudad de Neiva, constituida por escritura pública No. 002119 de la Notaría Segunda de Neiva del 18 de noviembre de 1977, inscrita el 29 de noviembre de 1977 bajo el número 00001251 del libro IX de la Cámara de Comercio de Neiva, identificada con el NIT 891101577-4, tal como aparece en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente.
Esta parte se identificará también como “la Convocante”, “Alcanos” o “el Concesionario.” 2. Demandada 2. La parte Demandada es la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, entidad centralizada del orden nacional. Esta parte se identificará también como “la Convocada”, “el MME”, “el Ministerio” o “el Concedente”. B. EL PACTO ARBITRAL 3.
El pacto arbitral invocado para convocar este Tribunal Arbitral aparece en la cláusula 70 del contrato de concesión especial para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas natural por red física o tubería en forma exclusiva en el área denominada área del centro y Tolima, suscrito por la Nación – Ministerio de Minas y Energía, y Grancolombiana de Gas S.A. E.S.P., con fecha 25 de agosto de 1997 (en adelante, el “Contrato” o “Contrato de Concesión”) y su texto es el siguiente: “1.
Cualquier diferencia relacionada con la ejecución de este contrato, asociada a aspectos técnicos será resuelta en primera instancia por un perito acordado por las partes y en caso de no existir acuerdo se someterá a amigables componedores, de acuerdo con los procedimientos establecidos en el Código de Comercio Colombiano seleccionados de común acuerdo por las partes.
La amigable composición tendrá lugar en las Oficinas de la entidad escogida, en Santafé de Bogotá, cada parte podrá acudir a este mecanismo, mediante aviso previo a la otra parte. El procedimiento para la amigable composición se regirá por las siguientes reglas: Las partes deberán presentar sus alegatos y los documentos que los sustentan en el término de treinta (30) días hábiles contados desde la fecha de designación del perito o amigables componedores. 2 La persona escogida para dirimir los conflictos técnicos a su vez tendrá un plazo de treinta (30) días hábiles para resolver la disputa por escrito, los cuales se contarán a partir del día siguiente al vencimiento previsto en el punto anterior.
Los alegatos deben contener una explicación de los fundamentos técnicos que sustenten la posición de cada una de las partes. Cada parte deberá cooperar en la realización de cualquier investigación que la persona encargada de resolver las diferencias efectúe relacionada con la disputa en cuestión. Las decisiones adoptadas por la persona encargada de resolver las diferencias. como resultado del procedimiento de amigable composición, tendrá fuerza vinculante para las partes de acuerdo con la ley.
En caso de que las partes no se pongan de acuerdo para escoger una persona que dirima la controversia en un plazo de treinta (30) días hábiles, contados desde el aviso de alguna de las partes. se tendrá el derecho de acudir al procedimiento arbitral que se explica más adelante. Los gastos que ocasionen la intervención de la persona designada para dirimir las diferencias técnicas o contables serán cubiertos por la parte que resulte vencida, o en el evento en que no se falle exclusivamente en favor de una de las partes, se pagará por partes iguales. 2.
Cualquier diferencia relacionada con la ejecución del contrato asociada a aspectos contables, será resuelta a través de amigables componedores, de acuerdo con el procedimiento establecido en el Código de Comercio Colombiano por una firma de auditoria seleccionada entre las partes. La amigable composición tendrá lugar en las oficinas de la firma de auditoria escogida, en Santafé de Bogotá, cada parte podrá acudir a este mecanismo, mediante aviso a la otra parte.
El procedimiento de amigable composición se regirá por las siguientes reglas: Las partes deberán presentar sus alegatos y los documentos que lo sustenten en el término de cinco (5) días hábiles contados desde la fecha de designación de la firma de auditoría. La firma de auditoria escogida tendrá un plazo de quince (15) días hábiles para resolver las diferencias por escrito. los cuales se contarán a partir del día siguiente al vencimiento del término previsto en el punto anterior.
Los alegatos de cada parte y las peticiones deberán contener los fundamentos técnicos y legales que sustenten la respectiva posición de cada parte, las peticiones que se hagan a la firma de auditoría para resolver las diferencias. Cada parte deberá cooperar en la realización de cualquier investigación que la firma de auditoria efectúe relacionada con las diferencias en cuestión. Las decisiones adoptadas por la firma de auditoria, como resultado del procedimiento de la amigable composición, tendrán fuerza vinculante para las partes de acuerdo con la ley.
Los gastos que ocasionen la intervención de la persona designada para dirimir las diferencias técnicas o contables serán cubiertos por la parte que resulte 3 vencida, o en el evento en que no se falle exclusivamente en favor de una de las partes, se pagará por partes iguales. 3. Cualquier diferencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente o para la cual este contrato no prevea mecanismos de solución distintos, será dirimida por un tribunal de arbitramento de conformidad con las siguientes reglas: La sede del tribunal será Santa fe de Bogotá D.C. El Tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes.
Los árbitros decidirán en derecho. El tribunal de arbitramento se regirá por lo previsto en esta cláusula y por las disposiciones del Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991 y el Decreto 2651 de 1991, o por las normas que los adicionen, modifiquen o reemplacen. 4.Para los casos en los cuales se requiera peritazgo técnico, él o los peritos serán escogidos por acuerdo entre las partes.
Si no se lograra acuerdo sobre el particular, se solicitará la designación del perito a los árbitros. Las diferencias relacionadas con caducidad y terminación unilateral no podrán ser sometidas a arbitramento y serán dirimidas por la jurisdicción contencioso administrativa.” C. SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN LA ETAPA INICIAL DEL PROCESO 4.
Las actuaciones adelantadas en la etapa inicial del presente proceso arbitral fueron, en síntesis, las siguientes: 5. Por conducto de apoderado judicial, Alcanos de Colombia S.A. E.S.P. presentó el día 3 de mayo de 2018 demanda arbitral en contra la Nación – Ministerio de Minas y Energía. 6. Agotado el trámite de designación de árbitros, fueron nombrados de común acuerdo por las partes en reunión de nombramiento de árbitros del día 11 de junio de 2020, los doctores Martha Cediel de Peña, Nicolás Lozada Pimiento y Jorge Enrique Ibáñez Najar, quienes una vez surtido el trámite previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 del 2012, se instalaron como Tribunal en audiencia celebrada el 24 de julio del 2020 (Acta No. 1).
En esta audiencia, el Tribunal, además de declararse debidamente instalado y de designar a su Presidente, fijó como su sede y la de su Secretaría al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se designó Secretario, éste último de la lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien oportunamente aceptó su designación y tomó posesión dando cumplimiento al deber de información consagrado en la ley.
En esa misma audiencia fue inadmitida la demanda arbitral. 4 7. El día 31 de julio del 2020, el apoderado de la parte Convocante radicó un escrito subsanatorio, el cual fue analizado por el Tribunal, quien profirió el auto admisorio de la demanda (Acta No. 2), el cual fue debidamente notificado al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (en adelante, la “ANDJE”). 8.
El día 30 de septiembre de 2020, el árbitro Jorge Enrique Ibáñez Najar presentó renuncia al cargo de árbitro, razón por la cual el Tribunal informó a la doctora Anne Marie Mürrle Rojas, a quien se le notificó la designación a ella realizada y dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012. 9. El día 16 de octubre del 2020, en tiempo, el MME contestó la demanda arbitral y formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio, acompañó pruebas y solicitó el decreto y práctica de otras. 10.
El día 20 de octubre de 2020, el Tribunal procedió a reintegrarse tal como obra en el Acta No. 4 y ordenó continuar con el trámite arbitral. 11. El día 6 de noviembre del 2020, una vez vencido el término de traslado de la demanda, por secretaría y en cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal mediante Auto No. 4 de 20 de octubre del 2020, se corrió traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio contenidos en la contestación de la demanda presentada por la parte Convocada.
La ANDJE guardó silencio dentro del término de traslado previsto en el artículo 612 del Código General del Proceso (en adelante, “CGP”). 12. El día 13 de noviembre del 2020, la representante del Ministerio Público mediante correo electrónico rindió concepto respecto de las excepciones de mérito formuladas. 13. El día 13 de noviembre del 2020, el apoderado de la parte Convocante presentó por correo electrónico un escrito mediante el cual descorrió en tiempo el traslado de las excepciones de mérito y la objeción al juramento estimatorio. 14.
El día 27 de noviembre de 2020, en la fecha y hora fijadas con antelación para tal efecto, se dio inicio a la audiencia de conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012. Iniciada la audiencia, las partes solicitaron suspenderla con el fin de explorar posibles fórmulas de acuerdo (Acta No. 6). Después de varias suspensiones adicionales, la audiencia de conciliación continuó el día 27 de noviembre de 2020 (Acta No. 10), fecha en la que no fue posible lograr un acuerdo entre ellas, razón por la cual mediante Auto No. 6 de la misma fecha el Tribunal declaró fallida la etapa de conciliación, dio por terminada dicha fase y en cumplimiento de su deber, mediante Auto No. 7 procedió a fijar los honorarios y gastos del proceso, cuyo pago fue realizado únicamente por la parte Convocante en los términos del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, quien posteriormente solicitó la expedición de la certificación prevista en dicha norma, la cual fue entregada el día 29 de junio de 2021. 5 D. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE 15.
El 6 de abril del 2021 se adelantó la primera audiencia de trámite, en la cual, después de estudiar el alcance del pacto arbitral respecto de la materia y la capacidad de los sujetos procesales, mediante Auto No. 13 (Acta No. 12) de la misma fecha, el Tribunal se declaró competente para resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento y resolvió sobre las solicitudes de pruebas mediante Auto No. 14 (Acta No. 12).
E. PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS DENTRO DEL PROCESO 1. Documentales 16. Fueron decretados como prueba la totalidad de los documentos aportados por las partes. 2. Declaración de terceros e interrogatorio de parte 17. A petición del apoderado de la parte Convocada, se decretó como prueba el testimonio de Luis Mauricio Rico Cruz y el interrogatorio de parte del representante legal de la parte Convocante, pruebas que fueron desistidas y cuyo desistimiento fue aceptado por el Tribunal mediante Auto No. 17 del 5 de mayo del 2021. 3.
Dictámenes periciales 18. La parte Demandante aportó como prueba con la demanda el dictamen pericial elaborado por Valor y Estrategia, en diciembre de 2017, suscrito por su representante legal, Jorge Julián Trujillo Agudelo. Posteriormente, dentro del traslado de las excepciones de mérito, la Convocante presentó los anexos a dicho dictamen. 19.
Dentro del traslado del dictamen pericial presentado por la Demandante, el Ministerio solicitó un término para presentar un dictamen de contradicción, a lo cual accedió el Tribunal (Acta No. 13), de manera que aportó oportunamente la experticia elaborada por IPC Consultorías. 20. Las partes solicitaron la comparecencia de los peritos a una audiencia de contradicción de los respectivos dictámenes, la cual tuvo lugar el día 4 de agosto de 2021 (Acta No. 27). 4.
Prueba por informe 21. La parte Demandada solicitó un informe a la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante, “CREG”), prueba que fue decretada por el Tribunal y la respuesta al oficio correspondiente se recibió el día 3 de mayo de 2021. De dicho informe se corrió traslado, el cual transcurrió en silencio. 6 F. TÉRMINO DEL PROCESO 22.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, el término transcurrido del proceso debe ser contado desde la primera audiencia de trámite. 23. En atención a lo dispuesto por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 2020, el término del proceso arbitral será de ocho (8) meses y se podrá suspender por solicitud de las partes hasta por ciento cincuenta (150) días. 24.
La primera audiencia de trámite tuvo lugar el 6 de abril de 2021, de manera que el término del proceso vencería el 6 de diciembre de 2021; sin embargo, por solicitud conjunta de las partes, el proceso arbitral se suspendió entre los días 12 de abril del 2021 hasta el día 3 de mayo del 2021 (16 días hábiles), entre los días 10 de agosto del 2021 hasta el 1º de octubre de 2021 (38 días hábiles), 2 de octubre de 2021 hasta el 1º de noviembre de 2021 (20 días hábiles), 4 de noviembre de 2021 hasta el 15 de enero de 2022 (49 días hábiles).
Es decir, el proceso ha estado suspendido por un total de 123 días hábiles. 25. De conformidad con lo ordenado por el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 (modificado por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 2020), al término de duración del proceso (8 meses) deben agregarse los días 123 días hábiles durante los que el proceso estuvo suspendido por petición conjunta de las partes. 26.
En consecuencia, el término del proceso vence el 2 de junio de 2022, por lo cual el presente laudo arbitral se profiere de manera oportuna. G. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA 27. En la demanda subsanada se formularon las siguientes pretensiones: “8.1. PRETENSIONES PRINCIPALES: PRIMERA PRINCIPAL: En tanto no hay fundamento legal o contractual alguno para su expedición, se declare la NULIDAD de las Resoluciones (i) No. 40618 del 23 de junio de 2016 y (ii) No. 4 0916 del 22 de septiembre de 2016, proferidas por el Secretario General del Ministerio de Minas y Energía, mediante las cuales se buscó liquidar unilateralmente el CONTRATO DE CONCESIÓN, de fecha 25 de agosto de 1997; entre La Nación – MINMINAS, y la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P (Según Fusión de Alcanos del Huila S.A. E.S.P. Sociedad Absorbente y Grancolombiana de GAS S.A. E.S.P Sociedad Absorbida) y conforme a eso, se ordene la reversión de todos los efectos económicos de las resoluciones.
SEGUNDA PRINCIPAL: Que, como consecuencia de la NULIDAD de las Resoluciones mencionadas, se declare que ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. NO tiene la obligación de pagar CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS M/CTE 7 ($4.391.889.451) en favor de La Nación – MINMINAS; como erradamente lo señalan las Resoluciones (i) No. 40618 del 23 de junio de 2016 y (ii) No. 4 0916 del 22 de septiembre de 2016.
TERCERA PRINCIPAL: Que se declare que luego de la celebración del CONTRATO DE CONCESIÓN, de fecha 25 de agosto de 1997; entre La Nación – MINMINAS, y la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P; se presentó un rompimiento del equilibrio económico del mismo, perjudicando a la sociedad ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. CUARTA PRINCIPAL: (4.1) Que se condene al La Nación – MINMINAS a restablecer el equilibrio económico del contrato, pagando esta entidad en favor de sociedad ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. las siguientes sumas: Un desequilibrio técnico que asciende a la suma de $3.937.937.661.
Un desequilibrio fiscal que asciende a la suma de $11.533.534.786. (4.2) INTERESES A LA CONDENA: En consecuencia, de la declaración de esta pretensión, se solicita que se condene al reconocimiento de intereses moratorios a la máxima tasa legal desde la notificación del auto admisorio de la demanda arbitral y hasta el pago de las sumas reclamadas.
En caso de no concederse los intereses de mora, se solicita de forma subsidiaria, que se condene a la indexación de la condena para el momento del pago. QUINTA PRINCIPAL: Se realice la liquidación judicial del CONTRATO DE CONCESIÓN, de fecha 25 de agosto de 1997; entre La Nación – MINMINAS, y la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S., teniendo en cuanta todas las declaraciones y condenas reconocidas, en las pretensiones anteriores.
SEXTA PRINCIPAL: Se condene en costas La Nación – MINMINAS. 8.2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: PRIMERA: Con fundamento en los hechos expuestos, se ordene la reversión de todos los efectos económicos de las Resoluciones (i) No. 40618 del 23 de junio de 2016 y (ii) No. 4 0916 del 22 de septiembre de 2016, proferidas por el Secretario General del Ministerio de Minas y Energía, mediante las cuales se buscó liquidar unilateralmente el CONTRATO DE CONCESIÓN, de fecha 25 de agosto de 1997; entre La Nación – MINMINAS, y la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P (Según Fusión de Alcanos del Huila S.A. E.S.P. Sociedad Absorbente y Grancolombiana de GAS S.A. E.S.P Sociedad Absorbida).
Que por tanto se ordene SEGUNDA: Que, como consecuencia de la reversión de los efectos económicos de las Resoluciones mencionadas, se declare que ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. NO tiene la obligación de pagar CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS M/CTE ($4.391.889.451) en favor de La Nación – MINMINAS; 8 como erradamente lo señalan las Resoluciones (i) No. 40618 del 23 de junio de 2016 y (ii) No. 4 0916 del 22 de septiembre de 2016.
TERCERA: Que se declare que luego de la celebración del CONTRATO DE CONCESIÓN, de fecha 25 de agosto de 1997; entre La Nación – MINMINAS, y la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P; se presentó un rompimiento del equilibrio económico del mismo, perjudicando a la sociedad ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. CUARTA: (4.1) Que se condene al La Nación – MINMINAS a restablecer el equilibrio económico del contrato, pagando esta entidad en favor de sociedad ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. las siguientes sumas: Un desequilibrio técnico que asciende a la suma de $3.937.937.661.
Un desequilibrio fiscal que asciende a la suma de $11.533.534.786. (4.2) INTERESES A LA CONDENA: En consecuencia, de la declaración de esta pretensión, se solicita que se condene al reconocimiento de intereses moratorios a la máxima tasa legal desde la notificación del auto admisorio de la demanda arbitral y hasta el pago de las sumas reclamadas.
En caso de no concederse los intereses de mora, se solicita de forma subsidiaria, que se condene a la indexación de la condena para el momento del pago. QUINTA: Se realice la liquidación judicial del CONTRATO DE CONCESIÓN, de fecha 25 de agosto de 1997; entre La Nación – MINMINAS, y la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S., teniendo en cuanta todas las declaraciones y condenas reconocidas, en las pretensiones anteriores.
SEXTA: Se condene en costas La Nación – MINMINAS.” H. LOS HECHOS DE LA DEMANDA 28. Los hechos que sustentan las pretensiones se encuentran relacionados a folios 13 a 20 del escrito subsanatorio de la demanda y se transcriben a continuación: “PRIMERO: El 25 de agosto de 1997; entre La Nación – MINMINAS, y la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P (Según Fusión de Alcanos del Huila S.A. E.S.P. Sociedad Absorbente y Grancolombiana se Gas S.A. E.S.P Sociedad Absorbida), celebraron Contrato de Concesión, cuyo objeto era: Asegurar que EL CONCESIONARIO por su cuenta y riesgo prestara el servicio público domiciliario de distribución de gas natural por red de tubería, en condiciones de exclusividad, en el área descrita en el anexo 1 del mencionado contrato, incluyendo dentro de sus usuarios un número considerable y creciente de personas de menores ingresos.
SEGUNDO: El mencionado contrato finalizó en 30 de junio de 2014, tema en el cual no existe diferencia alguna entre las partes contratantes, fecha determinante en el cómputo del plazo perentorio para la liquidación convencional del contrato. 9 TERCERO: “Liquidación Unilateral” Realizada por el Ministerio. No obstante que el Ministerio carece de competencia para liquidar unilateralmente el contrato con fundamento en lo establecido en la Ley 80 de 1993, ya que sólo tiene las competencias contractuales que se derivan de lo estipulado en el contrato en materia de liquidación del mismo, se presentó un cruce de comunicaciones, con ocasión de una pretensión del Ministerio de Minas y Energías para liquidar unilateralmente el contrato, respecto de las cuales se resaltan las comunicaciones centrales: (3.1.) El 22 de diciembre de 2014 vía correo electrónico, el Ministerio de Minas y Energías envía borrador de “minuta del proyecto de acta de “liquidación del Contrato de Concesión del Área de Servicio Exclusivo de Gas Natural denominado Centro y Tolima” y, fijando un término diferente al establecido en el contrato de concesión, el Ministerio señala como plazo el 12 de enero de 2015, “para revisión de la Empresa y entrega de comentarios”.
Este plazo asignado no tiene ningún fundamento contractual o legal, pues el contrato establecía como plazo límite para realizar la liquidación el 30 de diciembre de 2014 y permitía que la liquidación la efectuara el concedente si no había acuerdo al respecto, obviamente dentro plazo señalado, para lo cual debía enviar comunicación por correo certificado y que no se formularan reparos por el concesionario dentro del mes siguiente al envío, reiterando, que todo esto debía ocurrir dentro de los seis meses acordados en el contrato.
En este caso, ni se envió por correo certificado la liquidación, ni el CONCESIONARIO pudo hacer uso en el tiempo de los seis meses acordados para revisar las reclamaciones presentadas por el CONCEDENTE, toda vez que es claro que la “minuta del proyecto de acta de liquidación del Contrato de Concesión del Área de Servicio Exclusivo de Gas Natural denominado Centro y Tolima”, se remitió por el Ministerio con menos de una semana de anticipación a la terminación del plazo de liquidación. En el numeral 3.5 del Capítulo III la minuta del proyecto de acta de liquidación denominado “Régimen financiero y Contable del Contrato”, el Ministerio presenta reclamación por restablecimiento del equilibrio económico a su favor, equivalente a $3.922.245.191 M/L, por concepto de beneficios fiscales derivados del desmonte del Impuesto de Timbre y 30% Inversión en Activos Productivos.
(3.2.) Por su parte, el 29 de diciembre de 2014, ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. presentó reclamación al Ministerio de Minas y Energía, por costos de inversión y condiciones de operación, administración y mantenimiento, así como otros aspectos tributarios, de la siguiente manera: MOTIVO DEL RECLAMO DESCRIPCIÓN GENERAL MONTO DEL RECLAMO Costos No previstos de certificación de Instalaciones residenciales -Resolución SIC 14471 de 2002.
Al momento de suscribir el contrato se encontraba vigente en materia de certificación la NTC2505:1994, posteriormente se expidió la Resolución 14471 de 2002, adicionando otras actividades no contempladas en la NTC, como ensayos y certificaciones adicionales que deberían ser efectuadas por personal calificado a cargo de un organismo de certificación acreditado. $ 2.257.963.046 10 Costos causados Ley 1228 de 2008 Establece las fajas de retiro obligatorio, la cual conllevó a la constitución de servidumbre, junto con los costos de los tramites que estas conllevan. $ 15.360.717 Cambios en las normas que establecían las especificaciones de concretos para la reposición de vías.
Cambio en especificaciones técnicas - valor de reposición en concreto conforme a nuevas especificaciones exigidas por el Municipio de Girardot $ 439.723.376 Cambios en las normas que establecían las especificaciones de concretos para la reposición de vías. Cambio en especificaciones técnicas - valor de reposición en concreto conforme a nuevas especificaciones exigidas por el Municipio de Ibagué. $ 36.889.688,7 Concurso Económico para el Servicio de estratificación Costos causados por el DECRETO 007 DE 2010, el cual ordena hacer un aporte económico o a los comités de estratificación. $ 59.753.456 Costos generados en cumplimiento de la Resolución CREG 100 de 2003 Los costos generados por esta Resolución se discriminan en el cuadro que se presenta a continuación. $ 284.162.425 Total $ 3.093.852.709 (3.3.) En comunicación con radicado No. 2015006422 del 2 de febrero de 2015 enviada por Alcanos al Ministerio manifestó que no había recibido respuesta a la reclamación de restablecimiento del equilibrio económico formulada por la empresa; además realiza sobre el cuerpo del acta propuesta y con control de cambios, cometarios frente a lo dispuesto en los primeros cinco capítulos, e inclusive el VIII, anexándola a la carta; también expresa que no comparte la posición del Ministerio frente a la Reclamación de restablecimiento del Equilibrio Económico a su favor por la suma de $3.922.245.19, por cambios en la normatividad tributaria, toda vez que no se cumplen los requisitos que permiten la configuración de dicho desequilibrio económico y plantea la opción de reclamación del cargo de comercialización. En esta misma comunicación expresa que de persistir las diferencias entre las partes sobre las circunstancias que deben ser consideradas en la liquidación del contrato de concesión, se active la cláusula de resolución de controversias, de manera tal que las partes, directamente asuman la discusión de las mismas con miras a lograr un acuerdo al respecto que tienda por la liquidación del contrato.
(3.4.) Las partes acordaron que las observaciones de ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P., frente a la “minuta del proyecto de acta de liquidación del Contrato de Concesión”, se presentarían por tardar el 15 de febrero de 2015. (3.5.) Con fecha 11 de febrero de 2015, ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. presentó observaciones a la “minuta del proyecto de acta de liquidación del Contrato de Concesión”, y (i) manifestó su discrepancia frente a la reclamación presentada por el Ministerio, (iii) relacionó los asuntos pendientes de análisis por parte del Concedente, y (iii) planteó el restablecimiento del equilibrio económico que fue roto, por los conceptos indicados en el numeral 3.2 y por la falta de actualización regulatoria del Cargo por comercialización, frente a esto se indicó al respecto que: 11 “Alcanos ha ejecutado el Contrato de Concesión y asumido costos y gastos por actividades de administración, mercadeo, atención al cliente y al usuario, facturación, recaudo y demás atribuibles a activos asociados a la actividad de comercialización, sin ser objeto de la flexibilización que la regulación aceptó del cargo St (Comercialización) mediante la Resolución 011 de 2003 y concordantes, a diferencia de otros agentes no exclusivos.
Esto impactó considerablemente el equilibrio contractual ya que las ofertas presentadas por los Concesionarios de áreas exclusivas en los procesos de selección previos a la suscripción de los contratos de concesión, supusieron una competencia centrada en el cargo por distribución (Dt), mientras que el cargo por comercialización (St) fue proporcionado por la regulación. “Los concesionarios requirieron del regulador que, en aplicación de los principios de eficiencia económica y suficiencia financiera de los artículos 87.1, 87.4 y 87.7 de la Ley 142 de 1994 y de principios superiores constitucionales como de igualdad, se revisare el cargo por comercialización (St) para que a los concesionarios de áreas exclusivas se les permitiera incluir en él, las flexibilidades necesarias para que las actividades correspondientes a la comercialización en dichas áreas exclusivas fueran debidamente remuneradas por vía de la tarifa.” (3.6.) Mediante oficio del 21 de junio de 2016, recibido el 23 del mismo mes y año, el Ministerio de Minas y Energía da respuesta a la Reclamación presentada por ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. por desequilibrio contractual.
El Ministerio rechaza la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico presentada por ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P., pero ratifica la existencia de un desequilibrio a su favor por valor de $3.922.245.191. Frente a la reclamación de Alcanos concluye que: “Teniendo en cuenta los hechos y consideraciones expuestos, basados en las conclusiones y recomendaciones descritas en el análisis conceptual presentado por la interventoría y avalado por la Dirección de Hidrocarburos, no acepta las reclamaciones presentadas por Alcanos de Colombia S.A. E.S.P. en relación con el contrato de Concesión del Área de Servicio Exclusivo de Gas Natural –Centro y Tolima.” (3.7.) El día 6 de julio de 2016, ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. recibió notificación por aviso de la Resolución 40618 del 23 de junio de 2016, por medio de la cual se liquida unilateralmente “el Contrato de Concesión especial para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas natural por red física o tubería en forma exclusiva en el área denominada área del Centro y Tolima”.
En esta Resolución 40618 del 23 de junio de 2016, se actualiza el valor de la reclamación por restablecimiento del equilibrio económico a favor del Ministerio de Minas y Energía, en la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS M/CTE 12 ($4.391.889.451), y por tanto, se ordena el pago de esta suma al concesionario ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. Esta resolución se expide, sin que exista norma alguna en el régimen jurídico aplicable al contrato que faculte al Ministerio para liquidar unilateralmente el contrato y lo que es conocido por el Ministerio al ser parte del contrato, en normas que no hacen parte del régimen jurídico aplicable al caso que nos ocupa, como dicho Ministerio lo conoce y como lo pactó en los Pliegos de condiciones, y en el Contrato mismo, que el suscribió, presentándose de esta manera un desconocimiento de los actos propios, e incluso tipificando una actuación de mala fe.
Llama la atención que en la resolución mencionada el MINISTERIO haga alusión a los plazos legales para liquidar unilateralmente un contrato establecidos en la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de 2007, plazos que se aplican repetimos al ejercicio de la facultad excepcional de liquidación unilateral, nunca a una liquidación convencional regulada exclusivamente por las estipulaciones contractuales pactadas por las partes en virtud de la autonomía de la voluntad.
CUARTO: Impugnación de la “Liquidación Unilateral” realizada por el Ministerio. Dentro del término oportuno, el 21 de julio de 2016, ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P interpuso Recurso de Reposición en contra de la Resolución 40618 del 23 de junio de 2016, solicitándose su revocatoria y, argumentándose que no era procedente la liquidación unilateral del contrato con base en lo regulado en el contrato y mucho menos con base en la Ley 80 de 1993, e insistiendo en la reclamación por desequilibrio económico del contrato de concesión, en favor del concesionario, con ocasión de un desequilibrio técnico, fiscal y de cargo por comercialización que afecta a ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. Por otro lado, se expusieron las razones por las cuales no procedía la reclamación de desequilibrio económico expuesto por el Ministerio de Minas y Energía en su favor.
Como ya se dijo, la liquidación pactada tenía unos límites claros, acordes con lo que es una liquidación (estado de cumplimiento y de cuentas) y es que la misma se basa en la contabilidad y los documentos firmados por ambas partes, así como la información permanente del INTERVENTOR. Resulta elemental concluir que la cuantía de un eventual desequilibrio no acordado entre las partes ni decretado judicialmente, no consta en ninguna contabilidad, ni en documentos suscritos por ambas partes, y que en materia de desequilibrio el INTERVENTOR no es competente para reconocer el mismo.
Lo anterior implica la imposibilidad de reconocer unilateralmente y en propio beneficio un desequilibrio contractual. Si el Ministerio tenía una reclamación por desequilibrio no acordada con el CONCESIONARIO lo máximo que podía hacer en el acta de liquidación era dejar constancia de tal reclamación, pero no crear una obligación a cargo del concesionario con merito ejecutivo como ocurre en el caso que nos ocupa.
Si en gracia de discusión aceptáramos la competencia para liquidar el contrato, que no existe, es claro que estaríamos en un abuso de poder o desviación de 13 poder, ya que esta competencia es para realizar una liquidación de cuentas y presupone el balance de obligaciones claras preexistentes, y no es para crear en su propio favor obligaciones que no han nacido a la vida jurídica, como lo es la de restablecimiento del equilibrio que sólo surge con la aceptación de la parte que lo debe asumir, o en virtud de decisión judicial, bien por la justicia ordinaria, bien por la arbitral.
QUINTO: El Ministerio de Minas y Energía, reitera la “Liquidación Unilateral”. El 18 de octubre de 2016, se notificó por aviso a la compañía ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P., de la Resolución No. 40916 del 22 de septiembre de 2016, la cual fue proferida por el Secretario General del Ministerio de Minas y Energía. Por medio de esta resolución se resuelve no reponer la Resolución 40618 de 2016, y se ordene dar cumplimiento a lo contenido en ésta.
SEXTO: Restablecimiento y Liquidación. El restablecimiento del equilibrio de un contrato se puede reconocer en la liquidación, solo cuando ésta es bilateral o de mutuo acuerdo, pues la liquidación no es un mecanismo para crear obligaciones sino para liquidar el estado del contrato con base en situaciones prexistentes, es así como si existen reclamaciones de desequilibrio o tasaciones de perjuicios por incumplimiento, las mismas deben hacer parte de las salvedades de la liquidación pero nunca ser resueltas unilateralmente por la entidad Contratante a su favor, pues ello implicaría usurpar el papel del juez del contrato.
Lo anterior incluso aplica cuando se trata del ejercicio de la facultad excepcional de liquidación unilateral, con mayor razón cuando se trata de una liquidación convencional como la que nos ocupa, en la que se pactó incluso que las partes dejarán constancia en el acta de liquidación de las reclamaciones que existan entre ellas por causa de, o durante la ejecución del contrato, nunca que una de ellas resolvería a su favor su propia reclamación.
SÉPTIMO: Regulación Contractual del Desequilibrio del Contrato. La aceptación de un desequilibrio contractual sólo tiene dos posibilidades, la primera que las partes lo acuerden en cualquier documento, incluso en el acta de liquidación bilateral del contrato con efectos transaccionales, o que el mismo se imponga en una sentencia judicial, bien de la justicia arbitral, bien de la justicia ordinaria, pero nunca una parte puede imponer el restablecimiento del equilibrio en su favor a su contraparte contractual.
Tan claro es el tema que las partes lo regularon ampliamente en el CAPÍTULO QUINTO DEL CONTRATO denominado EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO, y de manera clara regularon de manera íntegra el tema, siendo ilustrativa la cláusula 41 que dispone: CLÁUSULA 41 RESTABLECIMIENTO ECONOMICO DEL CONTRATO. Este contrato de concesión especial para la prestación del servicio público domiciliario de gas natural por red de tubería con exclusividad dentro del área concedida se ejecutará por cuenta y riesgo del CONCESIONARIO, 14 incluyendo todas las actividades ordenadas a la distribución y sus actividades complementarias en los términos de este contrato; en consecuencia, las partes acuerdan restablecer el equilibrio contractual de conformidad con las estipulaciones de este contrato.
Al presentar la oferta y suscribir el contrato, el CONCESIONARIO declara haber analizado y previsto el contenido y alcance económico de sus obligaciones bajo este contrato, de conformidad con sus términos y la declaración contenida en la cláusula 73, numeral 3. En consecuencia, el equilibrio económico existente al momento de ofertar no será objeto de ajuste por causa de actos o hechos que pudieran haber sido previstos por el CONCESIONARIO antes de presentar su oferta o que le sean imputables, estén bajo su control, o contractualmente haya asumido el riesgo.
Las partes adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de la presentación de la oferta del CONCESIONARIO. Cualquiera de las partes podrá solicitar el restablecimiento del equilibrio económico en los términos de este contrato cuando considere que éste se ha alterado en su contra por actos o hechos imprevisibles que no le son imputables y por los cuales no haya asumido el riesgo contractualmente.
Para el efecto, la parte que solicita el restablecimiento deberá demostrar la alteración del equilibrio de la ecuación contractual. En los eventos de fuerza mayor o caso fortuito que pudieran alterar el equilibrio económico del contrato se procederá de conformidad con las estipulaciones de la cláusula 53 de este contrato. Para restablecer el equilibrio contractual en favor del CONCESIONARIO por actos o hechos no previstos expresamente en este contrato, se utilizará la metodología contenida en la cláusula 44 de este contrato.
Cuando de conformidad con este contrato se haya extendido su vigencia, a partir de la finalización del año 16 de prestación del servicio, el CONCESIONARIO asumirá la totalidad del riesgo del contrato y prestará el servicio en las condiciones exigidas por la ley, las regulaciones aplicables y las condiciones contractuales. En consecuencia, a partir de esa fecha no procederá el restablecimiento del equilibrio económico a su favor, salvo lo establecido en las cláusulas 45 a 49 de este contrato.
En los eventos que se describen en las siguientes cláusulas, las partes acuerdan que cuando se altere el equilibrio económico, éste se restablecerá con base en lo acordado en ellas”. En ningún momento se pacta que una parte puede resolver en su favor de forma vinculante un restablecimiento del equilibrio contractual, aspecto suficiente para concluir la ilegalidad de las resoluciones, ya que no estando de acuerdo las partes en un eventual restablecimiento la única alternativa es acudir al juez del contrato para que declare el rompimiento del equilibrio 15 contractual y condene al restablecimiento correspondiente, pero vía liquidación del contrato, unilateral, no pactada, no puede convertirse una parte contractual en juez del contrato.
OCTAVO: Desequilibrio Económico del Contrato. En la ejecución del Contrato de Concesión para el Área Exclusiva denominada del Centro y Tolima, se presentó desequilibrio Económico, que debe ser restablecido en favor del concesionario ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P., con ocasión de: Un desequilibrio técnico que asciende a la suma de $ 3.093.852.709 (valor a diciembre de 2013).
Un desequilibrio fiscal que asciende a la suma de $8.966.864.570 (valor a junio de 2014).
NOVENO: Las partes en momento alguno pactaron o realizaron liquidación bilateral del contrato de Concesión, celebrado el 25 de agosto de 1997; entre La Nación – MINMINAS, y la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P (Según Fusión de Alcanos del Huila S.A. E.S.P. Sociedad Absorbente y Grancolombiana de Gas S.A. E.S.P. Sociedad Absorbida).
DÉCIMO: El contrato de concesión, terminó el 30 de junio de 2014 y requiere liquidación ante el Tribunal de Arbitramento. Si bien el Ministerio de Minas emitió unas resoluciones que aspiran a ser una liquidación, es claro que la entidad no tenía dicha facultad por lo que no tienen valor legal, y siendo igualmente claro que ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P se opuso a su contenido.
Esto implica que hay una diferencia en la liquidación, por lo que se hace necesario que el contrato sea liquidado judicialmente, una vez acreditada la ilegalidad de la liquidación unilateral que se cuestiona en la demanda.
UNDÉCIMO: Ante la ilegalidad de la liquidación unilateral y la necesidad de liquidarse el contrato, se debe acudir al Tribunal de Arbitramento, toda vez que la cláusula arbitral pactada en el mismo (contenida en la “CLÁUSULA 70: COMPROMISORIA”), señala literalmente esta situación; ésta señala que ‘Cualquier diferencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este contrato, (…) será dirimida por un tribunal de arbitramento’.” I. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 29.
La Convocada contestó oportunamente la demanda subsanada, aceptó unos hechos, negó otros y formuló como excepciones de fondo las que tituló como sigue: (a) Legalidad de la resolución 40618 del 23 de junio de 2016 y de la resolución 40916 del 22 de septiembre de 2016; (b) Caducidad de la acción interpuesta por Alcanos de Colombia S.A. E.S.P.; 16 (c) Inexistencia de la obligación del Ministerio de Minas de restablecer el equilibrio económico de manera automática;
(d) Imposibilidad de aplicar las cláusulas 46 y 47 del Contrato por causas imputables a Alcanos relativas al factor de ajuste por cambios en la normatividad técnica; (e) Imposibilidad de aplicar la cláusula 49 del Contrato por causas imputables a Alcanos relativas al factor de ajuste por cambios en el régimen tributario; (f) Preclusión de la oportunidad para reclamar perjuicios por cambios en el régimen tributario;
(g) La falta de diligencia de la Convocante causó una pérdida de oportunidad al Ministerio de Minas y Energía para que la recuperación de los mayores costos tributarios y operacionales se recuperaran a través de la tarifa; (h) Previsibilidad de cambios tributarios y operacionales; (i) Incumplimiento de la carga de la prueba: ausencia de pruebas de la supuesta ruptura de la ecuación financiera del Contrato y del perjuicio reclamado;
(j) La magnitud de la ruptura de la ecuación contractual debe tener en cuenta las modificaciones tributarias a cargo de Alcanos S.A. que le produjeron alivios; (k) Ausencia de mora. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A. PRESUPUESTOS PROCESALES 30. En el presente caso los presupuestos procesales de “demanda en forma”, “capacidad de las partes” y “legitimación” se encuentran cumplidos. 31.
En cuanto a la competencia del Tribunal, ésta fue objetada por la parte Demandada al formular como excepción la caducidad de la acción; sin embargo, como se verá más adelante, el Tribunal, luego de analizar todos los argumentos presentados por las partes, así como las pruebas decretadas y practicadas, confirmó su competencia pues concluyó que no se configuró la caducidad alegada.
B. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS PARTES, EL CONTRATO OBJETO DE ESTUDIO Y SU RÉGIMEN LEGAL 32. El Tribunal se referirá, en primer lugar, a las partes y al Contrato celebrado entre ellas, denominado “Contrato de Concesión Especial para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas natural por red física o tubería en forma exclusiva en el área denominada área del Centro y Tolima”. 17 33.
A este respecto, se tiene que el contrato fue celebrado el 25 de agosto de 1997, entre la Nación – Ministerio de Minas y Energía y Gran Colombiana de Gas S.A. E.S.P., sociedad a la que, mediante Resolución No. 8 1846 del 24 de julio de 1997, le fue adjudicado el Contrato, y la que, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 1359 de 1996, la Ley 142 de 1994 y en los términos de referencia que rigieron la invitación pública 01 de 1997, se constituyó como Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos. 34.
Así mismo, se destaca que el 6 de enero de 2000, las partes suscribieron un otrosí al Contrato, en el que acordaron que el concesionario, a partir de esa fecha, sería la sociedad Alcanos de Colombia S.A. E.S.P. Lo anterior en virtud del acuerdo de fusión por absorción por virtud del cual Alcanos absorbió a la sociedad Grancolombiana de Gas S.A. E.S.P., que se disolvió sin liquidarse, transfiriendo a Alcanos todos sus activos y pasivos. 35.
Precisado lo anterior, sea lo primero indicar que la naturaleza jurídica de la parte contratante (Ministerio de Minas y Energía) y su calificación como entidad estatal, a la luz de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, implica calificar este contrato como estatal, al margen del régimen jurídico que le es aplicable, con las consecuencias que ello supone, por ejemplo, en materia procesal y de la acción derivada de las controversias contractuales, tema que se analizará más adelante. 36.
Resulta pertinente igualmente tener en cuenta que en la parte considerativa del Contrato se indica que el mismo fue suscrito por el Ministerio en uso de las facultades previstas en los artículos 40 y 174 de la Ley 142 de 1994 y en el Decreto 1359 de 1996, normas que, de una parte, autorizan a esta entidad “para otorgar las áreas de servicio exclusivo para la distribución domiciliaria del gas combustible por red”, con el fin de permitir la expansión y cobertura del servicio a las personas de menores recursos y, de otra, reglamentan el “trámite para la contratación de áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio público de gas combustible por red de tubería” y disponen la regulación que debe observarse en este tipo de contratos en relación con el objeto, las cláusulas contractuales mínimas, el perfeccionamiento, duración y equilibrio.
En otras palabras, se trata de contratos especiales y exceptivos que limitan la libre competencia y la iniciativa privada que en materia de servicios públicos domiciliarios prevé la Constitución y la ley 142 de 1994. 37. Los artículos 40 y 174 de la Ley 142 de 1994 establecen: “ARTÍCULO
40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado.
Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y 18 las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.
PARÁGRAFO 1 °. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.
ARTÍCULO 174 ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO PARA GAS DOMICILIARIO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la utilización racional del recurso gas natural, permita la expansión y cobertura del servicio a las personas de menores recursos, por un término de veinte (20) años, contados a partir de la vigencia de esta Ley, el Ministerio de Minas y Energía podrá otorgar las áreas de servicio exclusivo para la distribución domiciliaria del gas combustible por red, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el artículo 40 de esta Ley.
PARÁGRAFO 1 °. Es obligación del Ministerio de Minas y Energía, al estudiar y otorgar los contratos de que trata el presente artículo, contemplar que en dichas áreas se incluyan programas de masificación y extensión del servicio público de gas combustible en aquellos sectores cuyos inmuebles residenciales pertenezcan a la categoría I, II o III de la estratificación socioeconómica vigente al momento de hacerse la instalación. En los contratos existentes al momento de entrar en vigencia la presente Ley, el Ministerio de Minas y Energía propenderá porque las empresas contratistas alcancen los niveles de masificación deseables en cumplimiento del presente artículo.
PARÁGRAFO 2 °. Para la consecución de los objetivos establecidos en el presente artículo, se aplicarán los criterios establecidos en los artículos 97 y 99 de la presente Ley”. (Se ha subrayado) 38. Por su parte, el Decreto 1359 de 1996, en sus artículos pertinentes establece: “Artículo 2º. Objeto del contrato. El contrato tiene por objeto asegurar que un concesionario por su cuenta y riesgo preste el servicio público domiciliario de distribución de algún tipo de gas combustible por red de tubería, en condiciones de exclusividad en el área concedida, incluyendo dentro de sus usuarios un número considerable y creciente de personas de menores ingresos”.
Artículo 16. Cláusulas del contrato. Además de las estipulaciones relativas a la identificación de las partes, objeto, duración, en él se pactará como mínimo de manera clara y precisa las estipulaciones necesarias acerca de los siguientes puntos: determinación geográfica del área; obligaciones del concesionario y su remuneración; término de duración de la exclusividad compromisos de precios y ajustes de los mismos, estableciendo claramente las fórmulas 19 tarifarias generales; cobertura; manejo de contribuciones y subsidios dentro del área; interventorías; restablecimiento del equilibrio contractual; plazos; aspectos sobre el régimen de ejecución del contrato referente a normas ambientales y permisos municipales; protección de personas y bienes; condiciones de extensión del servicio; planes de expansión; mantenimiento y renovación de obras y bienes; condiciones de prestación del servicio; indicadores de gestión; contratos con terceros; informes; garantías y, en general, las previsiones contractuales necesarias para garantizar la calidad de la prestación oportuna y eficiente del servicio.
Artículo 17. Perfeccionamiento y ejecución. El contrato se entenderá perfeccionado con la firma del ministro de Minas y Energía en nombre de la Nación y del concesionario y podrá comenzar su ejecución una vez se hayan pagado los derechos de publicación en el Diario Oficial, el impuesto de timbre y se encuentren aprobadas las garantías del contrato por parte del Ministerio de Minas y Energía. Artículo 19.
Duración del contrato. El término del contrato para prestar el servicio con exclusividad será el que se determine en cada caso particular en los términos de referencia y en el contrato, de conformidad con la ley. Artículo 24. Demanda en las áreas de servicio exclusivo. Para mantener el equilibrio económico contractual, los contratos de distribución en las áreas de servicio exclusivo podrán incluir acuerdos sobre demanda en volumen de gas.
Los acuerdos no excederán el estimativo del consumo de los usuarios residenciales del área sobre los cuales se pacte la expansión del servicio y su vigencia estará condicionada al cumplimiento de lo pactado en el contrato en materia de expansión, precios y prestación del servicio”. 39. Precisado lo anterior, antes de referirse al régimen jurídico del Contrato objeto de este trámite, el Tribunal considera pertinente mencionar que en los considerandos del Decreto 1359 de 1996 se expresó que si bien la Ley 142 de 1994 “permite a todas las empresas de servicios públicos construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, incluido el de gas combustible, previo el lleno de los requisitos urbanísticos exigidos por las autoridades distritales o municipales competentes, y el cumplimiento de las normas técnicas y de seguridad que expida el Ministerio de Minas y Energía, así como las regulaciones de la Comisión de Regulación de Energía y Gas”, como excepción, en sus artículos 40 y 174, “…por motivos de interés social y con el propósito de que la utilización de gas combustible permita la expansión de la cobertura del servicio a las personas de menores ingresos, autoriza a Ministerio de Minas y Energía para que celebre contratos especiales de concesión para la distribución domiciliaria de gas combustible por red de tubería con exclusividad, en los cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado.” 40.
Agrega que tales contratos, “constituyen una modalidad particular de contratos propios del régimen de servicios públicos, en los cuales la invitación pública que debe emplearse como mecanismo para la selección de los contratistas es diferente al proceso de licitación pública 20 regulado por la Ley 80 de 1993, por lo cual se hace imperativo contar con las reglas especiales para el proceso de contratación y el contenido de estos contratos…”. 41.
Así, en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 se regulan las Áreas de Servicio Exclusivo (ASE), tipología a la que corresponde el Contrato objeto de estudio en el presente trámite, y que como ya se indicó, fue suscrito por el Ministerio con fundamento en esa norma. En tal Contrato se otorgó en concesión la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas natural en forma exclusiva en el área de servicio denominada Centro y Tolima. 42.
Destaca en este punto el Tribunal, que la referida norma (art. 40 de la Ley 142 de 1994) habilita a las administraciones territoriales competentes para establecer a través de este tipo de contrato, por su propia iniciativa y motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios se extienda a las personas de menores ingresos, áreas de servicio exclusivo en las que se le otorga a una única empresa de servicios públicos, previa selección mediante invitación pública, la habilitación para prestar en forma exclusiva esos servicios, en esa determinada área y por un tiempo determinado. 43.
Teniendo en cuenta que estos contratos limitan y restringen la competencia en esa zona geográfica y constituyen una excepción a la iniciativa privada, solo pueden celebrarse si, de una parte, la CREG verifica, previo a la constitución de la ASE, la existencia de motivos que justifican su creación y el cumplimiento de los requisitos para su establecimiento y, de otra, la entidad adelanta un proceso de invitación pública en el que los interesados en prestar el servicio en esa zona se presenten y tengan igualdad de oportunidades para participar.
Dispone igualmente la ley, que en los referidos contratos se deben precisar el espacio geográfico en el que se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista, las obligaciones que tendrá respecto del servicios y, de igual manera, que la CREG será la encargada de definir los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse. 44.
Precisados los anteriores aspectos y teniendo claro que se trata de un contrato especial de concesión, cuya celebración con exclusividad resulta excepcional y exceptiva, el Tribunal pasa a revisar el régimen jurídico que le resulta aplicable. 45. Para tal efecto procede a transcribir las normas relevantes en la materia, citadas en los numerales 6.1 y 6.1.2 de los Términos de Referencia1, y en las cláusulas 1º y 68 del Contrato objeto de estudio. 46.
En los numerales 6.1 y 6.1.2 de los términos de referencia, se dispuso: “6.1 MARCO JURÍDICO Y REGULATORIO 1 Cuaderno 02 pruebas del expediente. Documentos aportados con el Escrito de Contestación de la Demanda Arbitral presentado por la parte Demandada el 16 de octubre de 2020 (en adelante, “Contestación de la Demanda”), folio 22. 21 El adjudicatario estará regulado para la prestación del servicio por las normas de las leyes 142 de 1994, 286 de 1996 y demás leyes que regulen la prestación del servicio.
Las regulaciones de la Comisión de Regulación de Energía y Gas y las estipulaciones del contrato. El régimen legal del contrato esta definido en la cláusula 68 de la minuta del contrato contenida en el anexo 1 de estos términos”. (Se ha subrayado) 6.1.2 TIPO DE CONTRATO El contrato que se adjudicará como resultado del proceso de selección de invitación pública es un contrato de concesión especial para la distribución con exclusividad de gas natural por red física o tubería sometido a las leyes 142 de 1994 y 286 de 1996, a la Ley 80 de 1993 en cuanto al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y la aplicación de las cláusulas exorbitantes pactadas, y el derecho común, de conformidad con la minuta del contrato contenida en el anexo 1 de estos términos”.
(Se ha subrayado) 47. En el contrato, las cláusulas 12 y 683, relativas al objeto y al régimen jurídico, respectivamente, establecen: “CLÁUSULA 1. OBJETO. - Este contrato tiene por objeto asegurar que el CONCESIONARIO por su cuenta y riesgo preste el servicio público domiciliario de distribución de gas natural por red de tubería, en condiciones de exclusividad, en el área descrita en el anexo 1, incluyendo dentro de sus usuarios un número considerable y creciente de personas de menores ingresos.
Regula en forma particular las obligaciones de las partes en la prestación del servicio público de distribución domiciliaria de gas natural por red de tubería en el área denominada AREA DEL CENTRO Y TOLIMA determinada en la cláusula 3, en la cual el CONCEDENTE garantiza exclusividad en la distribución al CONCESIONARIO con sujeción a los límites impuestos por la ley y las disposiciones legales y reglamentarias que regulen la prestación del servicio” (Se ha subrayado) CLÁUSULA
68. RÉGIMEN LEGAL DEL CONTRATO. El presente contrato se somete a la ley colombiana, y a la jurisdicción de los tribunales colombianos, se rige por las cláusulas de este contrato, las disposiciones civiles y comerciales pertinentes, las leyes 286 de 1996 y 142 de 1994, las resoluciones expedidas por la comisión de regulación de energía y gas, la superintendencia de servicios públicos y demás disposiciones del CONCEDENTE.
La nulidad o aplicabilidad de una cláusula del contrato no implica la nulidad de las obras ni del contrato mismo”. (Se ha subrayado) 2 Cuaderno principal 1 del expediente, folio 77. 3 Cuaderno principal 1 del expediente, folio 100. 22 48. De lo anterior se desprende con claridad que el Contrato objeto de análisis es un contrato estatal de concesión de carácter especial que tiene un régimen jurídico particular, contenido en diferentes normas especiales, tales como la Ley 142 de 1994, la Ley 286 de 1996, el Decreto 1359 de 1996, las resoluciones de la CREG y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y por tal razón se exceptúa de la aplicación de la Ley 80 de 1993, salvo en las materias en las que el Contrato expresamente remita a ella, y que no son otras que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y la aplicación de las cláusulas excepcionales pactadas de terminación unilateral y caducidad, y en lo no dispuesto, por las normas derecho privado. 49.
La anterior conclusión encuentra respaldo, además, en el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 4 de diciembre de 1995, radicación No. 750, Magistrado Ponente, Dr. Luis Camilo Osorio Isaza, en el que dicha Corporación se refirió a la red de áreas exclusivas de conducción de gas y, en particular, a los contratos especiales para la gestión de servicios públicos celebrados bajo la vigencia de los reglamentos anteriores al Decreto 1359 de 1996, esto es, los Decretos 1051 y 1167 de 19954. 50.
Por la utilidad y pertinencia que tiene este concepto para el caso objeto de análisis en lo que se refiere al régimen jurídico aplicable, el Tribunal trascribe a continuación las consideraciones en las que el Consejo de Estado precisó que se trata de un contrato especial, que por sus características se regula de manera distinta a la generalidad de los contratos estatales, en tanto se rige por las disposiciones de la Ley 142 de 1994, en especial por el parágrafo del artículo 39 y por el artículo 40, los Decretos 1051 y 1167 de 1995 (posteriormente derogados por el Decreto 1359 de 1996) y las normas del derecho privado que gobiernan la contratación especial para la gestión de los servicios públicos, en los siguientes términos: “LA SALA CONSIDERA: Los principios que orientan el análisis para establecer la naturaleza de los contratos consagrados en los artículos 174 y 40 de la Ley 142 de 1994 se encuentran establecidos en el Título II de este mismo estatuto, “Régimen de Actos y Contratos de las Empresas”, que incluye las normas generales y sobre contratos especiales para la gestión de los servicios públicos.
Las normas generales consignan en el artículo 30 principios rectores de la contratación de las Empresas de Servicios Públicos, que de conformidad con el artículo 333 de la Constitución Política rigen en general la actividad económica y la iniciativa privada del país, según los cuales “dentro de los límites del bien común” se garantiza la libre competencia, impidiendo abusos de la posición dominante y cuidando de favorecer la continuidad y calidad en la prestación de los servicios. 4 En los Decretos 1051 y 1167 de 1995 se reglamentó el trámite para la contratación de áreas exclusivas para la prestación del servicio público de distribución de gas combustible por red, sin embargo, dichas normas fueron derogadas por el Decreto 1359 de 1996, hoy vigente, que contiene la reglamentación respecto del “trámite para la contratación de áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio público de gas combustible por red de tubería”. 23 Atendiendo los lineamientos expuestos, el Capítulo II de la Ley 142 de 1994, consagró “contratos especiales para la gestión de los servicios públicos” regidos por disposiciones propias acordes con la naturaleza de cada uno de ellos.
Así en los artículos 39 y 40, se discriminan los siguientes contratos: (…) - Contratos relacionados con áreas de servicio exclusivo (art. 40). En relación con el régimen legal que debe observarse en la realización de los mencionados contratos el parágrafo del artículo 39 en referencia establece que, a excepción de aquellos contemplados en el artículo 39.1, los demás relacionados en la disposición, se rigen por el derecho privado con las salvedades consignadas en el parágrafo según las cuales los previstos en los numerales 39.1, 39.2 y 39.3 no podrán ser cedidos a ningún título ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte.
En cuanto al contenido del artículo 40 ibídem, titulado “áreas de servicio exclusivo”, se observa que su intención es facilitar que la cobertura de algunos servicios públicos incluido el de distribución domiciliaria de gas combustible por red, para que llegue efectivamente a las personas de menores ingresos, lo cual simplifica el proceso de contratación estatal introduciendo la “invitación pública”; así se establece una forma especial de contratación para prestar servicios a ciertas áreas geográficas.
Esta modalidad tiene las siguientes particularidades, siguiendo la descripción del artículo 40 mencionado: - “Establece áreas de servicio exclusivo en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado”. - “Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio”. - La “licitación pública” se sustituye por la “invitación pública” con el fin de facilitar una forma especial de contratación del servicio en determinados sectores. - Además, en estas divisiones territoriales “también podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio”.
De acuerdo con lo analizado, los contratos que se suscriban con los fines señalados, por sus especiales características, se regulan de manera distinta a la generalidad de los contratos estatales. Ello es lo que se presenta en el texto del artículo 40 referido, conjuntamente con sus parágrafos 1°. y 2°, en los que además, se destaca el carácter extraordinario de esta clase de convenciones, 24 se prevé una “comisión de regulación” (artículos 68, 69.2 y 74.1, ibídem) para que señale cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos y defina los lineamientos generales y las condiciones a las cuales éstos deben someterse y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verifique que ellas sean necesarias para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos para que se adopten los procedimientos propios de tales actuaciones.
Lo anterior significa que la comisión de regulación determina los reglamentos generales a que deben someterse los contratos relativos a áreas de servicio exclusivo, y luego estudia “antes de que se abra una licitación" el caso particular para establecer si se trata de un contrato del tipo de los comentados y verificado que ello es así, aplicar los reglamentos especiales.
Sólo un alcance de la disposición semejante, explica que en una misma norma se establezca sistema distinto en la contratación estatal como es la "invitación pública" y al mismo tiempo se mencione la "licitación pública" buscando que, antes de efectuarse ésta se compruebe la existencia de circunstancias propias de los contratos especiales referentes a áreas de servicio exclusivo, lo cual por lo demás se justifica procediendo de conformidad, constatada la presencia de tales características, con la formulación de la invitación pública, en lugar de la licitación pública.
Las consideraciones anteriores coinciden con los planteamientos de la consulta que explican cómo el Gobierno Nacional entiende "que el procedimiento de invitación pública previsto por la ley para establecer áreas exclusivas es distinto del de licitación o concurso regulados por la Ley 80 de 1993", y así mismo armonizan con la motivación del Decreto 1051 de 1995, adicionado por el Decreto 1167 de 1995, con los cuales se reglamentó el trámite para la contratación de áreas exclusivas en la prestación del servicio público de distribución de gas combustible por red, donde específicamente se expone: “..
Que como excepción al principio anteriormente enunciado (de que las empresas de servicios públicos en el cumplimiento de su función obren con plena libertad sometiéndose a las regulaciones existentes sobre la materia), la misma Ley 142 de 1994 en sus artículos 40 y 174, autoriza al Ministerio de Minas y Energía para que, por motivos de interés social y con el propósito de que la utilización del gas natural permita la expansión de la cobertura del servicio a las personas de menores ingresos, otorgue áreas exclusivas de servicio para la distribución domiciliaria de gas combustible por red, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado;
Que los contratos de áreas para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por red previstos en los artículos 40 y 174 de la Ley 142 de 1994 constituyen una modalidad particular de contratos propias del régimen de servicios públicos, al igual que la invitación pública que debe emplearse como mecanismo para la selección de los contratistas, por lo cual se hace imperativo expedir una reglamentación que rija su proceso de contratación..” 25 La Sala estima válidos los argumentos para respaldar las normas reglamentarias de la Ley 142 de 1994 que, determina la modalidad de “invitación pública, para el establecimiento de áreas de servicio exclusivo y señala la contratación especial a su respecto; siendo claro sobre este último punto el parágrafo 1o. de la disposición cuando ordena que la comisión de regulación tiene a su cargo definir los lineamientos generales y las condiciones a los cuales deben someterse los contratos que tengan relación con el punto.
En todo caso, los lineamientos generales que la comisión de regulación tiene a su cargo determinar, deberán orientarse en los principios constitucionales que rigen la actividad económica y la iniciativa privada en el país, y en los desarrollos que de aquéllos hace la ley respetando el criterio de la especialidad. En cuanto las disposiciones especiales no hagan referencia a aspectos básicos esenciales al sistema de contratación, éstos deberán tomarse de los fundamentos que sobre la materia tiene establecidos el estatuto general de contratación administrativa (Ley 80 de 1993), como en el presente caso tiene que ocurrir en lo referente al equilibrio contractual que si bien puede entenderse que en forma general está comprendido en la reglamentación del Decreto 1051 de 1995, para citarlo expresamente debe recurrirse a los artículos 27 y 28 de la Ley 80 de 1993.
El Decreto 1051 de 1995 puntualiza los requisitos para que proceda la invitación pública y para que quienes estén interesados en la prestación del servicio público de gas combustible por red en áreas de servicio exclusivo, presenten sus propuestas dentro de los términos y condiciones que se especifiquen en la convocatoria. El estatuto dispone sobre el particular lo siguiente: (…) Además de lo anterior la reglamentación se extiende a todos los aspectos relacionados con los trámites previos a la celebración del contrato, sus cláusulas, perfeccionamiento y ejecución del mismo, y a otras situaciones relacionadas con la duración y vigilancia, organizando un método completo de contratación para áreas exclusivas en la prestación del servicio público de gas combustible por red. En consecuencia, estos contratos se rigen conjuntamente por las disposiciones de la Ley 142 de 1994, los Decretos 1051 y 1167 de 1995 y las normas del derecho privado que gobiernan la contratación especial para la gestión de los servicios públicos de conformidad con el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, ya mencionado.
(…)”. (Subrayado y resaltado ajenos al texto) 51. De todo lo expuesto queda entonces sentado que el Contrato estatal objeto de este trámite se rige por las normas especiales que se citan en la cláusula 68 antes transcrita, y por la Ley 80 de 1993, únicamente en las materias en las que el mismo Contrato remite a esta ley y, en lo no previsto, por el derecho privado. 26 52.
En aras de claridad, el Tribunal advierte que los asuntos o materias que, según los términos de referencia y el Contrato se rigen por la Ley 80 de 1993, se concretan en los siguientes: i) régimen de inhabilidades e incompatibilidades (cláusula 73, num. 3 del Contrato) y, ii) la aplicación de las cláusulas exorbitantes pactadas, que se concretaron en la terminación unilateral y la caducidad (cláusulas 6.1.2 de los términos de referencia y la 54 y 55 del Contrato).
C. LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD FORMULADA POR EL MME 53. Procede el Tribunal a decidir si la demanda se presentó en tiempo, o si por el contrario, como lo alega la parte Demandada, la acción de controversias contractuales con respecto al Contrato se encuentra caducada y, por lo tanto, si el Tribunal carece o no de competencia para conocer y pronunciarse sobre las pretensiones de nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales el Ministerio liquidó unilateralmente el Contrato, así como las de restablecimiento del equilibrio económico del mismo. 1.
Posición de la Convocada 54. El Ministerio, en su escrito de contestación de la demanda formuló la excepción de caducidad y al respecto señaló que la Convocante no puede controvertir y atacar la legalidad de las Resoluciones 40618 del 23 de junio de 2016 y 40916 del 22 de septiembre de 2016, y posterior a ello, fundarse en los mismos actos para buscar amparar su derecho a demandar, “computando el tiempo a partir de la fecha de la ejecutoria de las mismas resoluciones”, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2, literal j) subnumeral iv) del artículo 164 del CPACA. 55.
Sostuvo que “la demanda debió interponerse dentro de los términos señalados en el artículo 164 del CPACA fundamentada en el Literal J) del numeral 2, toda vez que lo coherente con atacar la legalidad y la nulidad de los pronunciamientos de la administración, es computar el tiempo para demandar teniendo en cuenta que consideró como nulas y violatorias de derecho tales resoluciones”.
En ese sentido afirmó y concluyó que “si el contrato suscrito entre las partes finalizó el 30 de junio de 2014, aunado al término de seis meses para liquidar siendo esto el 30 de diciembre de 2014, el término oportuno para que no operase la caducidad era el 31 de diciembre de 2016” y Alcanos presentó la acción el 6 de agosto del año 2018, cuando la misma estaba caducada. 56.
Por último, aclaró que lo expuesto no supone aceptar la nulidad sobre sus propios actos, sino que se trata de una simple advertencia para que el Tribunal tenga en cuenta que “de llegarse a declarar la nulidad sobre los actos administrativos acusados, la acción esta caducada en tanto ha debido incoarse dentro de los dos (2) años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento regla conservada desde la legislación anterior (Ley 446 de 1998) y que, con importantes precisiones, mantiene el término de la redacción original del CCA y de su modificación inmediatamente posterior, el Decreto-Ley 2304 de 1989”. 27 2.
Posición de la Convocante 57. La Convocante se opuso en el escrito con el que descorrió el traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, y, respecto de la caducidad de la acción de controversias contractuales señaló, en ese escrito y en los alegatos de conclusión, que no es cierto lo afirmado por la Convocada.
Expuso los siguientes argumentos: (a) La caducidad de la acción de controversias contractuales es de dos años, término cuyo cómputo se realiza de acuerdo con las reglas dispuestas en el artículo 164 del CPACA. (b) El numeral 2º, literal j, sub-numeral iv) del artículo 164 del CPACA establece que en los contratos que requieran de liquidación, y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, el término para demandar será de dos (2) años que se contarán desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe.
(c) Teniendo en cuenta que la Resolución No. 40916 del 22 de septiembre de 2016 fue notificada el día 16 de octubre de 2016, es claro que la caducidad operaría a los dos años, esto es, el 16 de octubre de 2018. 3. Concepto del Ministerio Público 58. La señora agente del Ministerio Público respecto de la excepción de caducidad formulada por la Convocada precisó, después de referirse al régimen jurídico del Contrato y a la jurisdicción competente para conocer las controversias surgidas en los contratos de las empresas de servicios públicos, que, dada la naturaleza de la entidad que celebra el contrato, el hecho de que se trate de un contrato estatal, sin importar el régimen jurídico de éste y lo previsto en el articulo 75 de la Ley 80 de 1993 y en la Ley 446 de 1998, es posible afirmar que las normas procesales aplicables son las contenidas en el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), normativa que de manera clara dispone que el término de caducidad de las acciones contractuales es de dos años, regla para cuya aplicación debe el Tribunal acudir al artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) que es la normativa procesal actualmente vigente. 59.
Adicionalmente se refirió a una sentencia de unificación del Consejo de Estado de 20195 y concluyó, después de identificar los diferentes hitos contractuales que, si bien es cierto que las partes pueden acordar un término para efectuar la liquidación del contrato, es “el legislador el que establece el término perentorio para efectuar la liquidación, bien sea bilateral o unilateral”6.
En tal virtud concluyó que “en el caso particular encuentra que la liquidación se efectuó dentro de 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, C.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Bogotá D.C., 1º de agosto de 2019, Radicación: 05001-23-33-000-2018-00342-01 (62009), Fallo 00342 de 2019. 6 Concepto del Ministerio Público, pág. 27. 28 los 2 años legales para liquidar el contrato, contados una vez agotada la primera oportunidad que tuvieron las partes para la liquidación”. 4.
Consideraciones del Tribunal 60. En la primera audiencia de trámite7 el Tribunal profirió un auto en el que decidió, con fundamento en lo pactado en la cláusula compromisoria y en lo expuesto en esa providencia, declararse competente y, como consecuencia de ello, avocó conocimiento advirtiendo que lo hacía, sin perjuicio de lo que pudiera decidir en el laudo sobre la excepción de caducidad, una vez estudiados todos los argumentos y documentos aportados al proceso. 61.
Estudiado el fondo del asunto, el Tribunal se reafirmará en el análisis efectuado y ratificará su posición de considerarse competente para conocer del presente asunto, en tanto respecto de la acción invocada no ha operado el fenómeno de la caducidad. Lo anterior, basado en las consideraciones que se exponen a continuación. 62. La caducidad se define como “aquel fenómeno jurídico que implica la imposibilidad de formular ante la jurisdicción unas determinadas pretensiones por haber dejado transcurrir el término que perentoriamente había sido señalado por la ley para ejercer la correspondiente acción”8.
Dicho fenómeno se encuentra regulado en normas de orden público, irrenunciables, de obligatorio cumplimiento, que se estructura o configura por el solo transcurso del tiempo y, en tal medida, una vez se da “el supuesto de hecho previsto por la ley para que inicie la contabilización del término, este indefectiblemente empezará a correr sin que las partes puedan variarlo o modificarlo”9. 63.
En este punto es pertinente mencionar, que si bien el Contrato con base en el cual se ha convocado este arbitraje fue celebrado en 1997, le es aplicable la Ley 1437 de 2011 (CPACA) pues en el artículo 308 de esta norma se dispone que comenzaría a regir el 2 de julio de 2012 y que tal Código “… se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.” 64.
En todo caso, la jurisprudencia del Consejo de Estado10 proferida bajo la legislación anterior (Código Contencioso Administrativo, en adelante “CCA”), y la legislación actual, han sido 7 Acta 12 del 6 de abril de 2021. Cuaderno principal 2. Documentos virtuales posteriores a la instalación, número 40. 8 Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, del 16 de marzo de 2015, C.P.: Jaime Orlando Santofimio, Radicación 52001-23-31-000-2003-00665-01 (32797). 9 Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, del 13 de abril de 2015, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Radicación: 11001-03-26-000-2014-00162-00 (52556). 10 Al respecto se destaca lo indicado en el Auto del agosto 20 de 1998 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente No. 14202, C.P. Juan de Dios Montes, proferida bajo la vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, (art 136) que frente a la materia precisó: “De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidad públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que 29 enfáticas (artículo 104 del CPACA11) en señalar que todas las controversias que surjan de los contratos estatales, sin importar si al contrato se aplica la Ley 80 de 1993 o se rige por el derecho privado o especial, son de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa —salvo que exista pacto arbitral, como ocurre en este caso— y, en tal virtud, la acción procedente es la de controversias contractuales regulada hoy en el artículo 141 de CPACA (antes art. 87 del CCA). 65.
La caducidad de la acción de controversias contractuales es de dos años contados a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho y de derecho que les sirvan de fundamento, término para cuyo cómputo deben seguirse las reglas dispuestas en el artículo 164 numeral 2 letra j) del CPACA (antes art. 136 del CCA), que tienen en consideración, entre otros supuestos, si se trata de un contrato de ejecución instantánea o sucesiva, si requiere o no liquidación y, si esta se ha realizado de común acuerdo o en forma unilateral por la administración. 66.
En efecto, el artículo 164 del CPACA establece: “ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: celebran las empresa oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos.” 11 El artículo 104 del CPACA reza: “DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
Igualmente conocerá de los siguientes procesos: 1. …. 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. 3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes. 4 ( )
PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.” 30 i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga; …” 67.
En relación con la regla prevista para los contratos de tracto sucesivo, resulta importante considerar la providencia de la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado de fecha 3 de agosto de 2020, expediente 63933 (Equion Energía Limited vs. Santiago Oil Company) Consejero Ponente: Dr. Martin Bermúdez Muñoz, en la que se expresó: “En este punto, por el contrario, se ha entendido que dicho término, en los contratos de tracto sucesivo, debe contabilizarse a partir de la terminación o liquidación del contrato, en la forma establecida por el literal j del ordinal 2 del artículo 164 del CPACA; en dicho término las partes pueden formular las pretensiones correspondientes a los conflictos que se suscitaron en el desarrollo del contrato e impugnar los actos administrativos contractuales expedidos durante el mismo.
(…) 49. A partir de lo anterior debe entenderse que, mientras no exista una regla de excepción que regule de manera específica el término de caducidad en relación con las controversias surgidas en contratos de tracto sucesivo que se encuentren en ejecución el término de caducidad de la acción de controversias contractuales debe contabilizarse desde la terminación o liquidación del contrato, según el caso, de acuerdo con lo previsto en los apartes II al Vi) del literal j del ordinal 2 del artículo 164 del CPACA. 50.
Un entendimiento distinto haría inocuas las reglas de caducidad de la acción de controversias contractuales en función de la liquidación de los contratos, que han sido incorporadas por el legislador luego de un amplio desarrollo jurisprudencial en el que se indicó que solo cuando finaliza la relación contractual y se liquida el contrato, las partes saben quién le debe a quién y cuánto y, por lo tanto, es desde ese momento que empieza a correr el término para demandar”. 31 68.
De la norma antes trascrita se desprende que en los contratos de ejecución sucesiva que requieren liquidación, y esta es efectuada unilateralmente por la administración, el término de caducidad empieza a contarse desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe. 69. El Contrato objeto de este estudio, es un contrato estatal de ejecución sucesiva que requiere liquidación, según lo acordaron de manera expresa las partes en la cláusula 6112, disposición en la que además pactaron las siguientes reglas.
(a) Las partes podrían realizar liquidaciones parciales, en caso de que se suscribieran prórrogas del plazo para la iniciación de la prestación del servicio o la ejecución de las obligaciones en relación con algunos municipios, corregimientos o inspecciones de policía. Lo anterior, sin perjuicio de la liquidación final del mismo. (b) Dentro de los seis (6) meses siguientes a la terminación de la ejecución del Contrato, las partes liquidarán de común acuerdo el Contrato, teniendo en cuenta para ello: a) la contabilidad auditada del Concesionario sobre los negocios desarrollados dentro del área de servicio exclusivo, b) la información permanente entregada al Interventor, y c) los documentos firmados por las partes durante su ejecución. (c) La liquidación final se plasmará en un acta, en la que, además, se dejará constancia del estado de las obligaciones de cada una de las partes y, de ser el caso, la forma cómo cumplirán las obligaciones pendientes, así como de, las reclamaciones existentes entre ellas por causa o durante la ejecución del Contrato.
(d) Si el Concesionario no se aviene a liquidar el contrato, el Ministerio, en su calidad de Concedente, la realizará y enviará copia de la misma al Concesionario, para que éste formule, dentro del mes siguiente, los reparos del caso, so pena de que se entienda aceptada la referida liquidación. 70. De los hechos de la demanda y de la contestación, se destacan las siguientes situaciones: (a) El Contrato finalizó el 30 de junio de 2014, hecho sobre el que no hay discusión. A partir de esa fecha, las partes tenían seis meses para liquidarlo, esto es, hasta el 31 de diciembre del año 2014.
(b) El 26 de diciembre de 2014, el Ministerio remitió al Concesionario el proyecto de acta de liquidación de común acuerdo del Contrato para que este emitiera sus comentarios. (c) El 2 de febrero de 2015, el Concesionario envió al Ministerio la comunicación No. 2015006422, en la que acusó el recibo del borrador del acta de liquidación y solicitó ampliar el plazo para enviar sus comentarios hasta el 15 de febrero de 2015.
Lo anterior, en consideración a que no había recibido respuesta del Ministerio frente a una reclamación 12 Cuaderno principal 1 del expediente, folio 145. 32 de restablecimiento del equilibrio económico presentada desde el 31 de diciembre de 2014, aspecto que, junto con la reclamación en favor del Ministerio, requerían ser revisados a fondo, desde el punto de vista técnico, financiero y jurídico y quedar claramente definidos en el acta.
(d) El 6 de febrero de 2015, el Ministerio mediante comunicación No. 2015007957 accedió a la solicitud del Concesionario, con relación a la ampliación del plazo para dar respuesta a las observaciones. (e) El 12 de febrero de 2015, el Concesionario mediante comunicación No. 201500915 presentó al Ministerio las consideraciones frente al borrador del acta de liquidación enviado en diciembre de 2014.
En la referida comunicación se opuso a las conclusiones adoptadas por el Ministerio y dejó constancia, de que “existen asuntos pendientes de análisis por parte del Ministerio, que constituyen salvedades al borrador de acta”, y rechazó “la reclamación a favor del Ministerio. (…)”. (f) El 23 de junio de 2016, el Ministerio profirió la Resolución No. 401618, por medio de la cual liquidó unilateralmente el Contrato.
Dicho acto administrativo fue impugnado por el Concesionario el 21 de julio de 2016. (g) El 22 de septiembre de 2016, el Ministerio mediante Resolución No. 40916 desestimó el recurso y confirmó la referida liquidación, acto administrativo que fue notificado el 16 de octubre de 2016, quedando en firme el 17 de octubre de ese mismo año (h) El 6 de agosto de 2018, el Concesionario presentó la demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 71.
Las anteriores circunstancias, en especial las tres últimas, así como el hecho de tratarse de un contrato estatal, de ejecución sucesiva, que requiere liquidación, llevan al Tribunal a concluir sin más, que, en el presente caso, debe aplicarse en materia de caducidad de la acción de controversias contractuales, la regla prevista en el artículo 164, ordinal j, numeral iv) del CPACA. 72.
Para el Tribunal la aplicación de esta regla no depende, como lo afirma la parte Convocada, de que en el proceso se controvierta o no la legalidad de los actos administrativos que contienen la liquidación unilateral del Contrato. Esta norma solo tiene en cuenta para los efectos de la caducidad de la acción, el hecho y la fecha en que la administración expidió el acto administrativo de liquidación unilateral, sin importar incluso, si la liquidación unilateral se realizó dentro del término pactado para liquidar o se realizó en forma extemporánea. 73.
Así lo ha expresado el Consejo de Estado13 y en relación con las circunstancias del caso que nos ocupa, ha reiterado que el plazo para interponer la demanda encaminada a discutir la legalidad de 13 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2019, C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación número: 25000- 23-36-000-2016-00861-01(61045). 33 los actos administrativos de liquidación unilateral es de dos años contados a partir de la ejecutoria del acto de liquidación unilateral del contrato, en aplicación de la regla prevista en el apartado iv), del ordinal j), numeral 2, del artículo 164 del CPACA.
A continuación se transcribe el aparte pertinente de una de las providencia a este respecto: “… De acuerdo con lo que acaba de expresarse, la caducidad de la acción respecto de esta Pretensión debe empezar su conteo, de conformidad con lo dispuesto en literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y tal como lo señaló la Corporación en la providencia citada, a partir de la ejecutoria del acto administrativo que liquidó unilateralmente el contrato, independientemente de haberse expedido por fuera de los términos dispuestos legalmente para ello, entender lo contrario sería tanto como eliminar para la parte que con él se considera afectada la posibilidad de atacarlo en vía judicial y, por contera, dejarlo incólume ante cualquier control de este tipo14.
(Se destaca en el texto original de la sentencia). Es de importancia señalar que la Sección Tercera del Consejo de Estado, en reciente oportunidad, unificó su jurisprudencia en torno al cómputo de caducidad de la acción contractual en los eventos en que mediara un acta de liquidación bilateral suscrita fuera del término dispuesto por las partes o de manera supletoria por la ley, pero dentro de los dos años de caducidad de la acción. El Despacho no deja de lado el hecho de que, si bien en este evento no se presenta el supuesto fáctico analizado en la providencia de unificación, en cuanto aquí se somete a discusión la nulidad del acto de liquidación unilateral y no la del acta bilateral como ocurre en ese caso, lo cierto es que ha de seguirse la misma línea interpretativa que, se reitera, ha sido la concebida por esta Subsección, en la medida en que atiende a la hermenéutica de la norma que establece el plazo para interponer la demanda en esos eventos, es decir, 2 años contados a partir de la ejecutoria del acto de liquidación unilateral del contrato, en aplicación de la regla prevista en el apartado iv), del literal j), numeral 2, del artículo 164 del CPACA.
Con lo expuesto se descarta la aplicación de la regla consagrada en el apartado v), del literal j), numeral 2, del artículo 164 del CPACA, la cual tuvo en cuenta el Tribunal a quo, toda vez que, para la Sala Plena de la Sección Tercera, tal supuesto solo aplica en aquellos eventos en los que se advierta que no ha habido liquidación -ni bilateral ni unilateral- al momento de presentarse la respectiva demanda…” (Subraya ajena al texto) 74.
Con base en las anteriores consideraciones, procede verificar si la demanda fue presentada dentro de los dos años siguientes a la fecha de ejecutoria del acto administrativo que aprobó la liquidación. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 15 de septiembre de 2011, expediente No. 41.154, C.P. Hernán Andrade Rincón. 34 75.
Para tal efecto se tiene que la resolución que contiene la liquidación unilateral y cuya nulidad se pretende, fue expedida el 23 de junio de 2016; que la misma fue recurrida y el recurso desestimado mediante Resolución del 22 de septiembre de 2016, notificada el 16 de octubre de 2016. 76. Con fundamento en lo anterior y teniendo en cuenta que el 17 de octubre de 2016 quedaron ejecutoriados los actos administrativos de liquidación unilateral demandados, a partir de entonces debe contarse el término de caducidad de dos años, de acuerdo con lo previsto en el artículo 164 del CPACA letra j) numeral iv), el cual venció el 17 de octubre de 2018, fecha posterior a la de la radicación de la demanda que, como obra en autos, tuvo lugar el 6 de agosto de 2018. 77.
Todo lo anterior impone concluir que en el momento de la presentación de la demanda no había operado el fenómeno de caducidad de la acción y, en tal virtud, no existe obstáculo para que el Tribunal ratifique su competencia para decidir las controversias incoadas por Alcanos en la demanda. 78. En consecuencia, no prosperará la excepción de caducidad propuesta por el Ministerio y así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva del laudo.
D. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA 1. Pretensiones primera y segunda principales: la nulidad alegada de las resoluciones expedidas por el MME 79. Como ya se indicó, el Ministerio mediante las Resoluciones número 40618 del 23 de junio de 2016 y 40916 del 22 de septiembre de 2016, liquidó unilateralmente el Contrato, actos administrativos cuya anulación ha solicitado la parte Demandante. 80.
En efecto, se encuentra en el expediente que las pretensiones primera y segunda se plantearon de la siguiente manera: “PRIMERA PRINCIPAL: En tanto no hay fundamento legal o contractual alguno para su expedición, se declare la NULIDAD de las Resoluciones (i) No. 40618 del 23 de junio de 2016 y (ii) No. 4 0916 del 22 de septiembre de 2016, proferidas por el Secretario General del Ministerio de Minas y Energía, mediante las cuales se buscó liquidar unilateralmente el CONTRATO DE CONCESIÓN, de fecha 25 de agosto de 1997; entre La Nación – MINMINAS, y la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P (Según Fusión de Alcanos del Huila S.A. E.S.P. Sociedad Absorbente y Grancolombiana de GAS S.A. E.S.P Sociedad Absorbida) y conforme a eso, se ordene la reversión de todos los efectos económicos de las resoluciones.
SEGUNDA PRINCIPAL: Que, como consecuencia de la NULIDAD de las Resoluciones mencionadas, se declare que ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. NO tiene la obligación de pagar CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS M/CTE 35 ($4.391.889.451) en favor de La Nación – MINMINAS; como erradamente lo señalan las Resoluciones (i) No. 40618 del 23 de junio de 2016 y (ii) No. 4 0916 del 22 de septiembre de 2016.” 81.
De acuerdo con lo anterior, el Tribunal debe decidir si tales actos se ajustaron a la ley y al Contrato, y por lo tanto son válidos o, por el contrario, si son nulos por ser ilegales por falta de competencia, y en tal sentido procede su anulación. 82. En aras de lo anterior, el Tribunal a continuación examinará las dos primeras pretensiones y la excepción formulada en su contra, advirtiendo que, si frente a ellas se constatara la acreditación del argumento exceptivo, de conformidad con las reglas imperantes, se prescindirá, y no se tornará en necesario referirse a otras que aludan al mismo asunto o tópico bajo examen (art. 282, inc. 3 del CGP). 83.
Ahora bien, antes de proceder y en aras de mayor claridad, el Tribunal considera útil consignar un pequeño resumen de los argumentos expuestos por la Convocante como sustento de sus pretensiones, de los argumentos de oposición y la excepción planteada por la Convocada, así como lo conceptuado por el Ministerio Público, para finalmente adoptar y consignar su decisión al respecto. a. Posición de la Convocante 84.
Como se desprende del texto de la pretensión trascrito, la Convocante pretende que se declare la nulidad de las Resoluciones número 40618 del 23 de junio de 2016 y 40916 del 22 de septiembre de 2016, proferidas por el Secretario General del MME, mediante las cuales se liquidó unilateralmente el Contrato suscrito por las partes y, como consecuencia de lo anterior, se ordene la reversión de todos los efectos económicos de las resoluciones, declarando que la parte Convocante (Alcanos), no tiene la obligación de pagar al Ministerio la suma de $4.391.889.451. 85.
Sustenta el cargo de nulidad en las razones que se resumen a continuación, que fueron expuestas tanto en la demanda, como en los alegatos de conclusión. 86. Afirma la Demandante que el Contrato suscrito entre las partes tiene un régimen jurídico especial, que tal como se precisa en la cláusula 68 del mismo, se contiene en las disposiciones civiles y comerciales pertinentes, en las leyes 286 de 1996 y 142 de 1994, en el Decreto 1359 de 1996 y en las resoluciones expedidas por la CREG y la Superintendencia de Servicios Públicos. 87.
Agrega que, en tal virtud, la Ley 80 de 1993 solo se aplica de manera restrictiva, excepcional y limitada a dos aspectos fundamentales: inhabilidades e incompatibilidades y las cláusulas excepcionales, de terminación y de caducidad. Lo anterior permite afirmar, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1359 de 1996, que las cláusulas excepcionales, de interpretación unilateral, modificación unilateral, y las demás potestades exorbitantes, tales como la liquidación unilateral del contrato, que la Demandante califica como tal, se encuentran excluidas y afirma por tanto que esas disposiciones legales no son aplicables al presente contrato. 36 88.
Destaca la Demandante que en la cláusula 61 del Contrato, se pactó una liquidación convencional, que se rige por el principio de autonomía de la voluntad y por las normas civiles y comerciales pertinentes, y que nada tiene que ver con la facultad excepcional de liquidación unilateral propia del régimen jurídico establecido en la Ley 80 de 1993, que no le resulta aplicable. 89.
Afirma además que en la referida cláusula 61, las partes acordaron un plazo o límite temporal de seis meses después de terminada la ejecución del Contrato para su liquidación, así como el procedimiento para realizarla. Dicho plazo venció el 30 de diciembre de 2014. 90. Agrega la Convocante que las partes no pactaron que cualquiera de ellas pudiera imponer a la otra una liquidación unilateral del Contrato; simplemente acordaron que, en caso de no llegar a una liquidación de mutuo acuerdo en el término de seis meses, contados a partir de la terminación, el Ministerio remitiría al Concesionario un proyecto de la liquidación, a fin de que este dentro de los 30 días siguientes presentara observaciones, plazo que venció el 30 de diciembre del mismo año. 91.
Manifiesta Alcanos que, de acuerdo con lo pactado, vencido el plazo estipulado contractualmente para liquidar el Contrato, se extinguía la posibilidad de realizar la liquidación bilateral o la unilateral, esta última podía ser realizada por el Concedente, únicamente bajo el procedimiento establecido en la referida cláusula contractual, pero no era procedente liquidarlo unilateralmente por acto administrativo, pues no existe norma alguna en el régimen jurídico aplicable al Contrato que facultara a la entidad para ello, y mucho menos, por fuera del plazo pactado. 92.
Agrega que no puede la Administración ejercer facultades exorbitantes de la Administración — liquidación unilateral— en un contrato que se encuentra excluido la aplicación del Estatuto de Contratación Estatal, dado el inminente desequilibro que genera su aplicación para las cargas contractuales. Para su ejercicio se requiere como requisito “sine qua non”, la autorización legal para el ejercicio efectivo, y dicha autorización, solamente está contemplada en la Ley 80 de 1993, para aquellos contratos a los que se les aplique, en su plenitud, tal Estatuto. 93.
Afirma además la Demandante que el Ministerio, pese a que carece de competencia para liquidar unilateralmente el Contrato, con fundamento en lo establecido en la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007, procedió a realizar una liquidación unilateral que desconoce y viola el principio de legalidad y el de autonomía de la voluntad. 94. Expresa también que el acuerdo de liquidación pactado en el Contrato tiene establecidos límites claros, acordes con el estado de cumplimiento y cuentas según lo que arrojara la contabilidad, los documentos firmados por ambas partes y la información del Interventor.
En virtud de lo anterior, no podían las partes incluir sin soporte alguno, la cuantía de un eventual desequilibrio no acordado entre ellas, ni decretado judicialmente. Si el Ministerio tenía una reclamación por desequilibrio no acordada con el Concesionario, lo máximo que podía hacer en el acta de liquidación era dejar constancia de tal reclamación, pero no podía crear con mérito ejecutivo obligaciones nuevas a cargo de aquél. 95.
Concluye que si en gracia de discusión se aceptara que el Ministerio tenía competencia para liquidar el Contrato en la forma que lo hizo, es claro que en todo caso habría actuado con “abuso 37 o desviación de poder”, ya que, se repite, la competencia para realizar una liquidación de cuentas, presupone el balance de obligaciones claras preexistentes, y no permite “crear en su propio favor obligaciones que no han nacido a la vida jurídica, como lo es la de restablecimiento del equilibrio que sólo surge con la aceptación de la parte que lo debe asumir, o en virtud de decisión judicial, bien por la justicia ordinaria, bien por la arbitral”. b. Posición de la Convocada 96.
La parte Convocada se opuso totalmente a las pretensiones de la demanda y, en relación con las pretensiones de nulidad primera y segunda, propuso la excepción rotulada “[l]egalidad de la resolución 40618 del 23 de junio de 2016 y de la resolución 40916 del 22 de septiembre de 2016.” 97. Al respecto el Ministerio indicó que la liquidación unilateral es legal porque (i) se fundamentó en el Contrato y en las normas aplicables15, y (ii) los términos empleados por el Ministerio se fundan en normas legales16. 98.
En relación con los argumentos antes señalados, el Ministerio afirma que el marco legal del contrato objeto de este trámite se encuentra contenido en la Ley 142 de 1994, en la Ley 286 de 1996, en el Decreto 1359 de 1996 y en las resoluciones de la CREG. De esta normativa, especialmente de lo previsto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, se desprende que el Contrato se rige por el derecho privado, razón por la que las partes pactaron en la cláusula 61 un escenario de liquidación en los términos que estipularon.
Y agrega que ello no “obsta para que, de forma complementaria y ante la ausencia de estipulación contractual al respecto, se aplique en cláusulas como la pactada por las partes, relativa a la liquidación unilateral, las normas de la ley 80 de 1993 y 1150 de 2007”. 99. Agrega la Demandada que la normativa que rige el Contrato, especialmente el Decreto 1359 de 1996 en su artículo 16, incluyó y excluyó cláusulas exorbitantes y dicha norma no hizo precisión o referencia expresa alguna a la liquidación unilateral. 100.
Afirma el Ministerio que la normativa aplicable al Contrato no le da a la Ley 80 de 1993 un carácter residual, sino que le otorga un carácter complementario a la autonomía de la voluntad. Lo anterior deviene, sin duda alguna, de la naturaleza del servicio público domiciliario que se presta, actividad que impone velar por las garantías constitucionales y que impide entender que en este tipo de contratos, las entidades prestadoras no cuenten con las facultades y garantías contenidas en la Ley 80 de 1993 que les permiten preservar los intereses colectivos. 101.
Expresa además que el Ministerio cuenta con un amplio marco normativo para realizar la liquidación unilateral, y en esa medida, es claro que no actuó extralimitando o abusando de sus facultades, sino con fundamento en la responsabilidad legal que le es exigible y atendiendo la obligación legal que le impone liquidar el Contrato, que se funda no solamente en la facultad 15 Contestación de la Demanda, pág. 13. 16 Contestación de la Demanda, pág. 16. 38 expresa contenida en el Contrato de Concesión, sino también en las normas que regulan dicha actividad por parte de la Administración, “ante la ausencia de estipulación contractual en contrario”. 102.
En lo que se refiere al plazo para liquidar, la entidad Demandada destaca que las partes únicamente pactaron el término para realizar una liquidación bilateral (seis meses). Por lo anterior, al no haberse logrado esta y ante la ausencia de plazo pactado para la liquidación unilateral, el Ministerio tuvo que recurrir a las normas legales que regulan la materia, las que, al ser aplicables a la Administración, la legitiman para ejercer tales atribuciones.
En desarrollo de lo anterior, tuvo en cuenta lo previsto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, tal como fue modificado por la Ley 1150 de 2017, norma que la faculta y le impone la obligación de liquidar los contratos de tracto sucesivo en el plazo ahí dispuesto. 103. Agrega que el Contrato terminó el 30 de junio de 2014 y, según lo pactado, las partes tenían seis meses, esto es hasta el 30 de diciembre de 2014 para liquidarlo, lo cual no hicieron.
Así mismo, la entidad, de acuerdo con la ley, tenía dos meses a partir de entonces, esto es hasta el 28 de febrero de 2015, para realizar la liquidación unilateral, que tampoco llevó a cabo; sin embargo, destaca que la ley igualmente habilita a la entidad para realizar la liquidación unilateral dentro de los dos años contados desde el vencimiento de este último término, por lo cual tenía hasta el 28 de febrero de 2017 para liquidar y así lo hizo, mediante la Resolución 40618 del 23 de junio de 2016, confirmada mediante Resolución 40919 del 22 de septiembre de 2016. 104.
La liquidación efectuada dentro de los dos años determinados en la ley se realizó en pleno uso de las facultades contractuales y legales y en cumplimiento de la responsabilidad que le impone la normatividad de liquidar y finiquitar las relaciones contractuales, así como del deber de proteger el patrimonio y los recursos públicos. 105.
Finalmente, concluye que con independencia de que el régimen jurídico aplicable al Contrato sea el del derecho privado, lo cierto es que, siendo el Ministerio una entidad pública, su manifestación de voluntad solo puede materializarse a través de actos administrativos, susceptibles de recursos, que al quedar en firmes gozan de presunción de legalidad y carácter ejecutivo. c. Concepto del Ministerio Público 106.
El Ministerio Público sostiene que la entidad Demandada tomó las decisiones unilaterales que se impugnan amparada en la cláusula 61 del Contrato, las cuales corresponden a verdaderos actos administrativos ajenos a su actividad contractual “propia del régimen civil y comercial bajo el que se regía el contrato de concesión, lo que se traduce en una posición beneficiosa propia de la administración pública de la que carecía el contratante (sic), como una potestad propia del Estado en ejercicio del poder público.” 107.
Sostiene la Procuradora que si bien es cierto que la liquidación unilateral no es una potestad excepcional de las establecidas en la Ley 80 de 1993, la misma debe considerarse como una facultad reglada, que pone en desventaja a una de las partes y que, por tal razón, resulta contraria a lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución y al régimen jurídico de derecho privado que rige el Contrato, que propugna por la igualdad entre las partes contratantes. 39 108.
Así las cosas y dado que en su criterio, al incluir esa potestad legal dentro de las estipulaciones del Contrato, se desconoce la Constitución y la ley, debe entenderse que la misma es nula, en virtud de lo dispuesto en el artículo 899 del Código de Comercio, nulidad que, en todo caso, no podrá en este caso ser declarada de oficio, en tanto desde la celebración del Contrato transcurrió el término de prescripción de 20 años, cuestión que a su vez impone considerar saneado lo pactado en la cláusula 61 del Contrato. d. Consideraciones del Tribunal 109.
Examinados los argumentos expuestos por las partes y lo conceptuado por el Ministerio Público, el Tribunal concluye que, para definir las pretensiones de nulidad, le corresponde resolver dos interrogantes: (i) si las partes podían en este Contrato especial pactar, como en efecto lo hicieron, que, ante la imposibilidad de lograr una liquidación de común acuerdo, el Ministerio liquidaría unilateralmente el Contrato, o si tal acuerdo deviene nulo y (ii) en caso de ser válido tal acuerdo, si el Ministerio se encuentra facultado, por su condición de entidad estatal y debido a la falta de pacto expreso entre las partes sobre el plazo y la forma de efectuar la referida liquidación unilateral, aplicar en forma “supletiva” y/o “complementaria” lo previsto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y 11 de la Ley 1150 de 2007 y, en tal virtud, proceder a liquidar el Contrato mediante acto administrativo. 110.
En concordancia con lo anterior, debe el Tribunal definir si la liquidación unilateral efectuada por el MME mediante las Resoluciones 40618 del 23 de junio de 2016 y 40916 del 22 de septiembre de 2016, se ajustó a la ley y demás normas aplicables y al contrato, o si esta es nula por falta de competencia. 111. Para resolver el primer interrogante, el Tribunal considera necesario remitirse nuevamente a las conclusiones expuestas en la primera parte de este laudo en relación con el marco jurídico aplicable al Contrato.
Lo anterior con el fin de destacar que se encuentra regido por un régimen jurídico particular, integrado por i) las cláusulas particulares dispuestas en el mismo Contrato, ii) las leyes 142 de 1993 y 286 de 1996, iii) las resoluciones expedidas por la CREG y la Superintendencia de Servicios Públicos17, iv) por la Ley 80 de 1993 en cuanto al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y la aplicación de las cláusulas exorbitantes pactadas18 y, v) por el derecho privado (disposiciones civiles y comerciales pertinentes), en todos aquellos aspectos no regulados. 112.
A partir de esta premisa, entra el Tribunal a revisar lo pactado en el Contrato en materia de liquidación, en concreto lo acordado en la cláusula 61, que dispone: “CLÁUSULA 61: PLAZOS Y PROCEDIMIENTO. Este contrato será́ liquidado en un plazo máximo de seis meses, contados a partir de la terminación de su ejecución con base en la contabilidad debidamente auditada 17 Cláusula 68 del Contrato.
Cuaderno Principal 1 del expediente, folio 148. 18 Términos de Referencia, numeral 6.1.2, Cuaderno 02 Pruebas, Pruebas aportadas con la Contestación de la Demanda. 40 que el CONCESIONARIO debe llevar sobre los negocios desarrollados dentro del área de servicio exclusivo, la información permanente al INTERVENTOR y los documentos firmados por las partes durante su ejecución. El INTERVENTOR representará al CONCEDENTE en impulsar la liquidación, sin perjuicio de las facultades del representante legal del CONCEDENTE.
En el acta de liquidación se hará́ constar el estado de las obligaciones de las partes y la forma como se dará́ cumplimiento a ellas en caso de existir obligaciones pendientes. Las partes dejarán constancia en el acta de liquidación de las reclamaciones que existan entre ellas por causa de, o durante la ejecución del contrato. Cuando de conformidad con el contrato se hayan prorrogado los plazos para la iniciación de la prestación del servicio o la ejecución de las obligaciones en relación con algunos municipios, corregimientos o inspecciones de policía, se podrá́ proceder a liquidar parcialmente el contrato sin perjuicio de la liquidación final del mismo.
Para la liquidación se exigirá al CONCESIONARIO la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía de cumplimiento de las obligaciones, la responsabilidad civil, el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones y, en general, para asegurar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la liquidación. Si el CONCESIONARIO no se aviene a liquidar el contrato, la liquidación la efectuará el CONCEDENTE y enviará copia de la liquidación a la última dirección registrada del CONCESIONARIO; si dentro del mes siguiente al envío de esta comunicación por correo certificado el CONCESIONARIO no formula por escrito sus reparos al acta de liquidación, se entenderá́ aceptada por este”. 113.
Del texto trascrito se desprende con claridad que las partes se obligaron a liquidar el Contrato, actividad que, según acordaron, realizarían de común acuerdo, dentro de los seis meses siguientes contados a partir de la terminación del Contrato, teniendo en cuenta para tales fines: i) la contabilidad auditada que llevaba el Concesionario sobre los negocios desarrollados dentro del área de servicio exclusivo, ii) la información del Interventor y iii) los documentos firmados por las partes durante su ejecución. 114.
De igual manera pactaron que en dicha acta de liquidación de común acuerdo se dejaría constancia sobre el estado de las obligaciones y sobre la forma en que darían cumplimiento a las obligaciones pendientes, así como respecto de las reclamaciones que para ese momento existieran entre ellas. 115. En el mismo sentido se acordó que, en caso de no lograrse la referida liquidación, el Ministerio estaría facultado para efectuar la liquidación y enviar copia de la misma al Concesionario, con el fin de que este manifestara su conformidad o rechazo.
Indicaron que, en caso de no recibir el Ministerio reparos dentro del mes siguiente al envío de la comunicación que contuviera la liquidación, se entendería como una aceptación o conformidad con la misma. 41 116. Destaca el Tribunal que examinado el acuerdo es posible evidenciar que las partes en este último punto incluyeron una facultad unilateral en cabeza del Ministerio para liquidar el Contrato, limitándose a advertir que la misma obraría en una comunicación escrita remitida por correo al Concesionario, sin acordar un plazo para su elaboración, ni tampoco establecer que se realizaría mediante acto administrativo. 117.
Teniendo en cuenta que debe el Tribunal resolver si la estipulación contractual pactada entre las partes es válida y se ajusta al ordenamiento jurídico, procede a efectuar el respectivo examen. 118. Frente al punto deja sentado, en primer lugar, que el análisis de la estipulación debe realizarse a la luz del derecho privado, en tanto como ya se ha indicado en varios apartes de este laudo, al presente Contrato no se le aplica en esta materia, el régimen contractual de las entidades estatales previsto en la Ley 80 de 1993, sino que se rige, en todo lo no expresamente regulado por normas especiales o estipulaciones particulares, por el derecho privado.
Así las cosas, no existiendo norma particular aplicable a la liquidación del Contrato, se ratifica que su análisis debe realizarse a la luz de los principios y las disposiciones civiles y comerciales. 119. Así mismo, se debe indicar, que la liquidación de los contratos se define como aquella actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato, o aquella etapa del contrato que sigue a su terminación, mediante la cual lo que se busca es determinar si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de cada una de las partes, para de ésta forma realizar un balance final o un corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación negocial, definiéndose en últimas quién le debe a quién y cuanto. 120.
Efectuado el análisis de la estipulación contractual, el Tribunal encuentra que los acuerdos logrados entre las partes relativos a la liquidación se realizaron en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, sin que en lo pactado se evidencie contravención de alguna norma de orden público, o del principio de igualdad de las partes, o que su contenido constituya una materia que tenga reserva legal y, por tanto, se encuentre sustraída del ámbito de la autonomía negocial. 121.
Al respecto se debe indicar, que si bien es cierto que en el Contrato las partes le atribuyeron al Ministerio la facultad de liquidarlo unilateralmente en caso de no lograrse acuerdo conjunto, tal estipulación, en criterio de este Tribunal, es posible, legal y válida, en la medida en que el ejercicio de esta facultad se limitó y concretó en establecer que el Ministerio podría realizarla, por escrito, teniendo en cuenta las cuentas y el balance del Contrato, con base en la documentación enunciada, la que se dispuso se incluiría en una comunicación, que es un mero acto contractual, que sería remitida posteriormente al Concesionario para su conocimiento y su conformidad o réplica. 122.
Se resalta que las partes no dispusieron que la facultad de liquidar se ejercería mediante la expedición de actos administrativos. El anterior entendimiento es admitido por el propio Ministerio quien en su contestación de la demanda aceptó que la expedición de los actos administrativos no se fundó en lo pactado en el Contrato, sino en las normas de la Ley 80 de 1993 aplicables en su criterio, de manera supletiva o complementaria, ante la falta de acuerdo de las partes respecto del plazo y la forma en la que el Ministerio realizaría la respectiva liquidación unilateral. 42 123.
Frente al punto es importante mencionar que la jurisprudencia19 de las altas cortes, ha precisado en varias oportunidades que en los contratos estatales no sometidos al régimen de la Ley 80 de 1993, sino al derecho privado, es viable que las partes atribuyan facultades unilaterales a la entidad contratante, como es el caso de la liquidación, y pueden pactar que, a falta de acuerdo, la liquidación sea elaborada por la entidad contratante, siempre y cuando dicho acuerdo no incluya que la misma se incluirá en un acto administrativo.
Lo anterior en razón a que la expedición de un acto administrativo requiere y exige habilitación legal por estar revestido de los atributos de ejecutividad, obligatoriedad y presunción de legalidad. 124. Por lo expuesto, el Tribunal concluye que la cláusula 61 del Contrato objeto de estudio fue pactada en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad y su contenido se ajusta a la ley, en tanto es aceptado en un marco de derecho privado que cualquiera de las partes de un contrato puede hacer cortes unilaterales de cuentas definitivas de la ejecución contractual y, en tal medida, lo pactado no contraviene normas de orden público ni tampoco adolece de vicio alguno que de acuerdo con el Código Civil y de Comercio invalide o vicie su consentimiento. 125.
La anterior posición encuentra respaldo en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en varias oportunidades ha precisado que, en virtud de la autonomía de la voluntad, en los contratos regidos por el derecho común pueden pactarse, en general, facultades unilaterales, análogas y con connotaciones próximas a las facultades excepcionales, sin que ello implique que pueda estipularse que la contratante las haga efectivas mediante acto administrativo.
Al respecto resulta ilustrativa la sentencia del Consejo de Estado, del 9 de julio de 2021. C.P.: Martín Bermúdez, Rad. 05001233200020000374501(50289), Demandante: Inciviles Ltda., Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P., que en lo pertinente señala: “8.- De conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1993, los contratos celebrados por EPM en su condición de empresa de servicios públicos se rigen por el derecho privado.
En virtud de la autonomía de la voluntad, en los contratos regidos por el derecho común pueden pactarse, en general, facultades unilaterales, facultades análogas y con connotaciones próximas a las facultades excepcionales, sin que ello implique que pueda estipularse que la Contratante las haga efectivas mediante acto administrativo, sujeto a recursos, como se pactó en este caso. 8.1.- En los contratos regidos por el derecho privado las partes pueden pactar facultades que impliquen que, de no llegarse a un acuerdo, por ejemplo, sobre el cierre final de cuentas, una de ellas establezca “quién le debe a quién y cuánto”; esto es, determinar, unilateralmente, una situación jurídica.
Lo que no puede pactarse es la facultad de proferir un acto administrativo que constituye título ejecutivo sobre las sumas determinadas a favor de la 19 Consejo de Estado, sentencia del 9 de julio de 2021, C.P.: Martín Bermúdez. Rad 05001233200020000374501 (50289), Demandante: Inciviles Ltda. Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. cuyos apartes pertinentes se citan más adelante. 43 Contratante y cuya expedición impone al Contratista la obligación de demandarlo y de desvirtuar la presunción de legalidad propia del mismo. 8.2.- La liquidación unilateral del contrato mediante acto administrativo comporta el establecimiento de una potestad prevista solo para las entidades estatales en los contratos sujetos al estatuto de contratación pública, en los cuales se pueden expedir actos administrativos con fuerza ejecutoria en los que se establezca el saldo del contrato y se creen, de ser el caso, obligaciones patrimoniales a cargo del contratista; en la medida en que tales actos gozan de presunción de legalidad, le incumbe al Contratista la carga de desvirtuarla judicialmente. …. 9.- En el caso concreto, la inclusión de la cláusula de liquidación unilateral del contrato tampoco cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la Ley 142 de 1993 para la inclusión forzosa de cláusulas exorbitantes, pues no existió autorización particular para su suscripción, ni tampoco se encuentra dentro de los supuestos de la Resolución CRA – 01 de 28 de mayo de 1995, que en su artículo 1 define que se deben incluir aquellas cláusulas exorbitantes necesarias para evitar la paralización del servicio”. 126.
Los argumentos expuestos son suficientes para comprender las razones por las que el Tribunal no acoge ni comparte los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público. 127. Ahora bien, una vez establecido que lo pactado por las partes en la cláusula 60 en relación con la liquidación del Contrato de Concesión es legal, válido y admisible en el marco de la autonomía negocial regida por el derecho privado, lo que corresponde y procede es analizar el segundo aspecto de esta controversia, que se concreta en definir si los actos administrativos expedidos por el Ministerio cuya legalidad se discute, y que se encuentran amparados por las presunciones de veracidad y legalidad, fueron expedidos en uso de las facultades legales que le confiere la ley y con fundamento en lo pactado en el Contrato, o por el contrario están viciados de nulidad por falta de competencia. 128.
Para tales fines, el Tribunal procede a examinar las resoluciones impugnadas y en tal virtud pone de presente que, según obra en las referidas resoluciones, estas fueron expedidas por el Ministerio con fundamento en lo previsto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 modificado por el artículo 217 del Decreto-Ley 019 de 2012, la Ley 142 de 1994, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, sus decretos reglamentarios y las facultades conferidas por la Resolución No. 40285 de 2015. 129.
Dichas disposiciones, según aduce el Ministerio, le son aplicables en la medida en que le imponen a la entidad, dada su condición de entidad estatal, la obligación de liquidar los contratos de tracto sucesivo y, de otra, lo facultan para que, una vez finalizado el plazo contractual pactado para liquidar el contrato de mutuo acuerdo sin haberlo logrado, que en este caso fue de seis meses y el plazo de dos meses para liquidar unilateralmente previsto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, realice la liquidación del contrato dentro del plazo de caducidad de la acción contractual (dos años). 130.
El Tribunal procede entonces a definir el asunto y al respecto señala que todo lo expuesto hasta este momento respecto del régimen jurídico aplicable al Contrato, así como el análisis elaborado 44 en relación con la validez de la cláusula contractual, resultan suficientes para igualmente responder el segundo interrogante planteado y decidir, sin tener que efectuar mayores y nuevos análisis, sobre la legalidad de las resoluciones impugnadas. 131.
En efecto, el Tribunal considera que siendo claro que el presente Contrato es un contrato de concesión estatal de naturaleza especial cuyo régimen jurídico es particular, en la medida en que se encuentra integrado conjuntamente por las normas del derecho privado y por normas especiales relativas a los servicios públicos contenidas en la Ley 142 de 1994, Ley 286 de 1997, el Decreto 1359 de 1996 (que derogó los Decretos 1051 y 1167 de 1995) y por la Ley 80 de 1993, únicamente en las materias expresamente dispuestas (régimen de inhabilidades e incompatibilidades y cláusulas exorbitantes pactadas), es forzoso concluir que el Ministerio carece de facultades legales para expedir los actos administrativos impugnados con fundamento en las referidas normas y, en concreto, en lo dispuesto en los artículos 60 de la Ley 80 de 1993, cuestión que impone declarar la nulidad de las resoluciones impugnadas. 132.
Adicionalmente encuentra el Tribunal que no es cierto, como ya se señaló, que las partes en el Contrato hubieran facultado a la entidad para liquidar el Contrato de manera unilateral a través de actos administrativos. El pacto contractual sí contempló que, en caso de no lograrse la liquidación de común acuerdo, el Ministerio quedaría facultado para elaborar la liquidación, pero tal actividad se incluiría en una comunicación que sería remitida al Concesionario, comunicación que de ninguna manera suponía la potestad de expedir actos administrativos ejecutivos y ejecutorios. 133.
El Tribunal debe advertir que en los contratos estatales exceptuados de la aplicación de la Ley 80 de 1993 y sometidos a régimen de derecho privado o a un régimen especial, no es posible extender por analogía o supletoriedad lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, en tanto ello supone ignorar lo ordenado en la Ley especial 142 de 1994 y en el contrato mismo, y en tal virtud atribuirse una facultad legal para liquidar el contrato por acto administrativo, que no se tiene. 134.
Sostener lo contrario implicaría no solamente desconocer el parámetro hermenéutico de la especialidad de la ley, contemplado en el artículo 5 de la Ley 57 de 1887, que subrogó el artículo 10 del Código Civil, sino a su vez el principio de legalidad y de competencia que han de regir las actuaciones de las entidades estatales. Tales principios exigen, de una parte, que toda atribución y función se encuentre dispuesta en la ley y se sustente en normas jurídicas aplicables, máxime cuando el legislador señaló el marco normativo del Contrato y, de otra, establecen la necesidad de contar con una habilitación legal expresa para la expedición de actos administrativos con carácter ejecutivo y ejecutorio. 135.
En este punto, el Tribunal llama la atención sobre la conducta desplegada por el Ministerio en tanto con su actuar decidió ignorar lo pactado en el Contrato, pues en él se establecieron las materias precisas en las que se aplicaría la Ley 80 de 1993 que como ya se indicó se concretó en lo relativo a inhabilidades e incompatibilidades y la aplicación de las cláusulas excepcionales pactadas de terminación unilateral y caducidad, por lo cual no es procedente sostener que la Ley 80 de 1993 pudiera aplicarse en forma supletiva y complementaria, ante falta de acuerdo entre las partes para llevar a cabo la liquidación del Contrato. 45 136.
Adicionalmente, es importante destacar que la jurisprudencia del Consejo de Estado20 ha dejado claramente establecido que la liquidación unilateral no es una cláusula exorbitante y, en tal virtud, no podría de ninguna manera aplicarse la Ley 80 de 1993 con fundamento en este argumento. 137. De igual forma, se destaca que en este caso tampoco se acreditó que la CREG hubiese impuesto o sugerido la inclusión en el Contrato de la facultad para la entidad contratante de liquidarlo unilateralmente por acto administrativo, siendo este el único evento en el que, sin lugar a duda, la entidad habría quedado habilitada para hacerlo, en la medida en que la CREG tiene la facultad de emitir la regulación para este tipo de contratos. 138.
Así las cosas, se concluye que el Ministerio no contaba con facultades para aplicar en forma “supletiva” y/o “complementaria” lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 y, en tal virtud no resultaba procedente liquidar el Contrato unilateralmente mediante acto administrativo. 139. Lo anterior impone concluir que la parte Convocante logró probar que las resoluciones impugnadas no se fundaron en lo acordado en el Contrato, ni en las normas legales aplicables y fueron expedidas con falta de competencia. 140.
Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal accederá a las pretensiones primera y segunda de la demanda y declarará en la parte resolutiva de este laudo la nulidad de los actos administrativos impugnados y tendrá por no demostrada la excepción rotulada “[l]egalidad de la resolución 40618 del 23 de junio de 2016 y de la resolución 40916 del 22 de septiembre de 2016”. 2.
Pretensiones tercera y cuarta principales: el desequilibrio financiero del Contrato alegado por Alcanos. 141. Alcanos formuló las pretensiones tercera principal y cuarta principal en los siguientes términos: “TERCERA PRINCIPAL: Que se declare que luego de la celebración del CONTRATO DE CONCESIÓN, de fecha 25 de agosto de 1997; entre La Nación – MINMINAS, y la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P; se presentó un rompimiento del equilibrio económico del mismo, perjudicando a la sociedad ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. CUARTA PRINCIPAL: (4.1) Que se condene al La Nación – MINMINAS a restablecer el equilibrio económico del contrato, pagando esta entidad en favor de sociedad ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. las siguientes sumas: • Un desequilibrio técnico que asciende a la suma de $3.937.937.661. • Un desequilibrio fiscal que asciende a la suma de $11.533.534.786. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 20 de febrero de 2017, Exp. 56.939, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 23 de marzo de 2017, Exp. 49.442, C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. 46 (4.2) INTERESES A LA CONDENA: En consecuencia, de la declaración de esta pretensión, se solicita que se condene al reconocimiento de intereses moratorios a la máxima tasa legal desde la notificación del auto admisorio de la demanda arbitral y hasta el pago de las sumas reclamadas.
En caso de no concederse los intereses de mora, se solicita de forma subsidiaria, que se condene a la indexación de la condena para el momento del pago”. 142. Las pretensiones tercera subsidiaria y cuarta subsidiaria están formuladas en los mismos términos de las pretensiones tercera principal y cuarta principal. 143. A continuación, el Tribunal resumirá la posición de las partes respecto de estas pretensiones y luego expondrá sus consideraciones. a. Posición de la Convocante 144.
Alcanos alega, por una parte, que no procede el desequilibrio invocado por el Ministerio a su favor21 y, por la otra, que el Ministerio incumplió el deber de restablecer el equilibrio económico del Contrato a favor del Concesionario, tanto en su ejecución como en su liquidación22. Específicamente, sostiene que el Ministerio omitió su deber contractual de restablecer la ecuación del Contrato frente al desequilibrio técnico y el desequilibrio fiscal que se presentó23. 145.
Según Alcanos, el equilibrio económico del contrato es parte de los principios de la contratación estatal aplicables al Contrato debido a la participación de una entidad pública24. De acuerdo con este principio, “asiste el deber a los contratantes de salir al restablecimiento de este equilibrio cuando para uno de ellos ha resultado excesivamente gravoso (sic) la ejecución del contrato, debiendo el contratista no afectado salir a la compensación o indemnización de conformidad con las cláusulas del contrato, la Ley o las reglas que la jurisprudencia (judicial o arbitral) ha establecido.”25 146.
A continuación, el Tribunal se refiere a las alegaciones de Alcanos respecto de los desequilibrios reclamados por las partes. (i) Oposición de Alcanos al desequilibrio invocado por el MME 147. Alcanos sostiene que si bien en la cláusula 41 del Contrato se previó la posibilidad de que cualquiera de las partes solicitara el restablecimiento del equilibrio económico, “en materia tributaria[,] por la naturaleza del contrato y por las obligaciones de las partes[,] es imposible jurídica y lógicamente que un cambio impositivo desequilibre alguna carga a cargo del 21 Véase, Escrito de Subsanación de la Demanda Arbitral, presentado por la parte Demandante el 31 de julio de 2020 (en adelante, “Demanda”), págs. 25-33. 22 Demanda, pág. 33. 23 Demanda, pág. 33. 24 Alegatos de Conclusión de Alcanos, pág. 20.
Véase también, Demanda, págs. 25-26. 25 Demanda, pág. 33. 47 Ministerio.”26 Concretamente, apunta que “[e]s absolutamente evidente que todos los impuestos por los que la Administración alega tener un desequilibrio económico son cargas tributarias del giro ordinario de los negocios del sujeto gravable (…) y ninguno de ellos tiene relación exclusiva con la actividad objeto del contrato o con la ejecución del mismo, y mucho menos con una obligación que se torne más gravosa por dichos impuestos en cabeza del MINISTERIO contratante, presupuesto esencial para el desequilibrio.”27 (ii) Desequilibrio técnico alegado por Alcanos 148.
Alcanos sostiene que sufrió un detrimento por valor de COP $3.093.852.709 derivado de la expedición de una serie de normas posteriores al inicio del Contrato —incluyendo la Resolución SIC 14471 de 2002, la Ley 1228 de 2008, nuevas disposiciones locales respecto de los Planes de Ordenamiento Territorial (POT) de Ibagué y Girardot, el Decreto 007 de 2010 y la Resolución CREG 100 de 2003— que impusieron condiciones técnicas no previstas en el Contrato e implicaron un incremento de costos no contemplados28. 149.
En este contexto, explica que presentó ante el Ministerio una reclamación por desequilibrio contractual por cuestiones técnicas en virtud de las cláusulas 46 y 47 del Contrato que establecen un factor de ajuste para restablecer el equilibrio económico contractual por cambios en la inversión de la infraestructura y por cambios en la administración, operación y mantenimiento del servicio, respectivamente29. 150.
Alcanos resume la justificación y cuantificación de los montos reclamados en dos cuadros que aparecen en su demanda y en sus alegatos de conclusión, y afirma que los soportes y estudios correspondientes obran en las oficinas del Ministerio30. 151. En relación con la supuesta falta de prueba del desequilibrio técnico alegada por el Ministerio, Alcanos señala que presentó juramento estimatorio y que este no fue debidamente objetado por la Convocada, quien no cumplió con “especificar razonadamente la inexactitud que se le atribuye a la estimación” como lo exige el artículo 206 del CGP, por lo que el juramento se convierte en plena prueba conforme a los supuestos establecidos en la doctrina y la jurisprudencia31.
(iii) Desequilibrio fiscal alegado por Alcanos 152. Alcanos alega que durante la ejecución del Contrato se presentaron cambios en la normatividad fiscal que afectaron las previsiones de impuestos que tuvo en cuenta para presentar su oferta, 26 Demanda, pág. 31. 27 Demanda, pág. 29. 28 Véase, Demanda, págs. 33-39. 29 Demanda, págs. 36-37. 30 Véase, Demanda, págs. 34-36 y pág. 39. 31 Alegatos de Conclusión de Alcanos, pág. 26. 48 generando un desequilibrio en su contra32.
Específicamente, alega que el desequilibrio fiscal se deriva de (i) el gravamen a los movimientos financieros creado mediante el Decreto 2331 de 1998 y posteriormente modificado por otras leyes; (ii) el impuesto al patrimonio a partir de la Ley 863 de 2003; (iii) la sobretasa al impuesto a la renta que surge con la Ley 788 de 2002; (iv) el aumento del impuesto de timbre mediante la Ley 488 de 1998;
(v) el desmonte y disminución de exenciones sobre el impuesto de renta aplicable a rentas provenientes de servicios públicos domiciliarios a partir de la Ley 633 de 2000, y (vi) el impuesto sobre la renta para la equidad – CREE, creado por la Ley 1607 de 201233. 153. En su demanda, Alcanos afirma que, a junio de 2014, el desequilibrio fiscal ascendía a un total de COP $8.966.864.570 y solicita que se reconozcan los valores indicados debidamente actualizados hasta la fecha en que se haga efectivo su pago34.
Así mismo, solicita que se tenga como prueba de dichos valores el dictamen pericial presentado con su demanda que fue ratificado por la representante de Valor & Estrategia en audiencia y cuyos “yerros no significativos desde el punto de vista formal” no deben impedir su valoración de fondo35. 154. Por último, Alcanos señala que el Ministerio ha restablecido el equilibrio fiscal a otros concesionarios en circunstancias análogas, por lo que en virtud del principio de igualdad también debe restablecer el equilibrio contractual en este caso36. 155.
En sus alegatos de conclusión, Alcanos señaló que “[l]o pactado en la cláusula 49 del Contrato de Concesión jamás puede considerarse como un requisito indispensable para el reconocimiento del desequilibrio, pues precisamente el mismo fue ventilado ante tribunal de Arbitramento.”37 156. Así mismo, indica que la cláusula 49 es “una cláusula ‘facultativa’ en la cual se indica ‘podrá’ (acudir a esta fórmula), y se trata de un factor de ajuste de la tarifa para proceder a trasladárselo al usuario, por lo que no se trata entonces de una regulación de desequilibrio y por eso la obligación de presentarla durante la ejecución del contrato (ya que se debía aplicar a la tarifa), pero no excluye jamás el derecho de solicitar el equilibrio económico del contrato.”38 157.
Alcanos también anota que, conforme al artículo 13 del GCP, los requisitos de procedibilidad o requerimientos de reclamación previa pactados en los contratos son ineficaces de pleno derecho y su inobservancia no constituye incumplimiento del negocio jurídico39. 32 Demanda, págs. 39-40. 33 Véase, Demanda, págs. 40-47. 34 Demanda, pág. 47.
En sus alegatos de conclusión, Alcanos indica que el desequilibrio fiscal asciende a la suma de COP $11.533.534.786. (Alegatos de Conclusión de Alcanos, pág. 4.) 35 Véase, Demanda, págs. 42-46; Alegatos de Conclusión de Alcanos, págs. 29-30. 36 Demanda, págs. 47-48. 37 Alegatos de Conclusión de Alcanos, pág. 28. 38 Alegatos de Conclusión de Alcanos, pág. 29 (negrillas omitidas). 39 Alegatos de Conclusión de Alcanos, pág. 29. 49 158.
Por otra parte, Alcanos alega que la pretensión de la Convocada de que se reconozca la existencia de situaciones tributarias que afectaron al Ministerio y, por ende, deberían resultar en un menor valor de la reclamación de la Convocante es improcedente porque no se presentó por vía de reconvención como correspondía y, en todo caso, el Ministerio no probó que se hubiese producido un desequilibrio por las situaciones tributarias que supuestamente lo afectaron40. 159.
Además, señala que en el dictamen pericial del Ministerio no se estableció que existiera ningún beneficio para Alcanos en cuatro de los siete rubros fiscales reclamados (impuesto al patrimonio, impuesto a la seguridad democrática, sobretasa a la renta y excedente de la exención de renta)41 y tampoco se determinó el monto de los supuestos beneficios42. 160.
Por último, Alcanos sostiene que el juramento estimatorio es plena prueba del monto del desequilibrio fiscal reclamado, pues el Ministerio no objetó el juramento de forma adecuada43. b. Posición de la Convocada 161. El Ministerio se opone a las pretensiones de la Convocante y solicita que el Tribunal las despache desfavorablemente44. Respecto de las pretensiones relativas a la declaración del desequilibrio económico del Contrato y las condenas correspondientes, el Ministerio planteó las excepciones denominadas: (a) “Inexistencia de la obligación del Ministerio de Minas de restablecer el equilibrio económico de manera automática”45;
(b) “Imposibilidad de aplicar las cláusulas 46 y 47 del Contrato por causas imputables a Alcanos relativas al factor de ajuste por cambios en la normatividad técnica”46; (c) “Imposibilidad de aplicar la cláusula 49 del Contrato por causas imputables a Alcanos relativa al factor de ajuste por cambios en el régimen tributario”47; (d) “Preclusión de la oportunidad para reclamar perjuicios por cambios en el régimen tributario”48; 40 Alegatos de Conclusión de Alcanos, pág. 31.
Véase también, Demanda, págs. 25-33. 41 Alegatos de Conclusión de Alcanos, págs. 31-32. 42 Alegatos de Conclusión de Alcanos, págs. 32-34. 43 Alegatos de Conclusión de Alcanos, págs. 35-36. 44 Contestación a la Demanda, pág. 10. 45 Contestación a la Demanda, pág. 22 (mayúsculas sostenidas eliminadas). 46 Contestación a la Demanda, pág. 26 (mayúsculas sostenidas eliminadas). 47 Contestación a la Demanda, pág. 29 (mayúsculas sostenidas eliminadas). 48 Contestación a la Demanda, pág. 33 (mayúsculas sostenidas eliminadas). 50 (e) “La falta de diligencia de la Convocante causó una pérdida de la oportunidad al Ministerio de Minas y Energía para que la recuperación de los mayores costos tributarios y operacionales se recuperaran a través de la tarifa”49;
(f) “Previsibilidad de cambios tributarios y operaciones”50; (g) “Incumplimiento de la carga de la prueba: ausencia de pruebas de la supuesta ruptura de la ecuación financiera del Contrato y del perjuicio reclamado”51; (h) “La magnitud de la ruptura de la ecuación contractual debe tener en cuenta las modificaciones tributaria a cargo de Alcanos S.A. que le produjeron alivios”52; y (i) “Ausencia de mora”53. 162.
A continuación, el Tribunal resumirá las excepciones propuestas por la Convocada en el orden expuesto en sus alegatos de conclusión. 163. En primer lugar, el Ministerio alega que no es procedente aplicar la figura del restablecimiento del equilibrio económico del contrato establecida en la Ley 80 de 1993 porque el Contrato no está sujeto al régimen de contratación pública54.
Según el Ministerio, el Contrato se rige por el derecho privado por lo que correspondía a la Convocada presentar sus reclamaciones durante la ejecución del Contrato conforme a la teoría de la imprevisión establecida en el artículo 868 del Código de Comercio, cosa que no hizo55. 164. En segundo lugar, el Ministerio sostiene que el Tribunal tampoco podría entrar a revisar la ecuación económica del Contrato con base en la teoría de la imprevisión porque se violaría el principio de congruencia y, en cualquier caso, porque la reclamación de Alcanos no cumple con dos de los requisitos establecidos por las normas civiles y la jurisprudencia para aplicar el artículo 868 del Código de Comercio, a saber, que no se haya dado cumplimiento a las prestaciones del contrato, salvo que se haya hecho bajo protesta o reserva, y que el contrato no haya terminado56. 165.
En tercer lugar, el Ministerio señala que, en cualquier caso, no se cumplen los requisitos establecidos en la jurisprudencia para que proceda el restablecimiento de la ecuación financiera del Contrato57. Específicamente, alega que Alcanos no exhibió el modelo financiero del Contrato 49 Contestación a la Demanda, pág. 34 (mayúsculas sostenidas eliminadas). 50 Contestación a la Demanda, pág. 36 (mayúsculas sostenidas eliminadas). 51 Contestación a la Demanda, pág. 38 (mayúsculas sostenidas eliminadas). 52 Contestación a la Demanda, pág. 44 (mayúsculas sostenidas eliminadas). 53 Contestación a la Demanda, pág. 45 (mayúsculas sostenidas eliminadas). 54 Alegatos de Conclusión del MME, págs. 11-15. 55 Alegatos de Conclusión del MME, pág. 13. 56 Alegatos de Conclusión del MME, págs. 15-17. 57 Véase, Alegatos de Conclusión del MME, págs. 18.20. 51 de manera que se pudiera comparar lo esperado con lo ocurrido y establecer la magnitud y gravedad del supuesto desequilibrio58.
Así mismo, advierte que Alcanos (i) no probó el desequilibrio técnico pues no aportó ningún documento que demuestre la existencia de los sobrecostos alegados, el desequilibrio económico correspondiente y la relación causal entre el desequilibrio y las modificaciones de las normas técnicas, administrativas o de operación, y (ii) tampoco probó el desequilibrio fiscal pues el dictamen pericial aportado se limitó a establecer los supuestos impactos negativos de los cambios en la normatividad tributaria, sin siquiera considerar los beneficios que recibió Alcanos por esas modificaciones59.
En resumen, el Ministerio sostiene que “Alcanos no demostró, a través del medio probatorio idóneo, la relación de causalidad entre la situación fáctica alegada como desequilibrante y una ruptura grave del equilibrio económico.”60 166. En cuarto lugar, el Ministerio señala que “[l]as pretensiones de Alcanos de restablecer el equilibrio económico del Contrato implican en realidad un reajuste en la remuneración del Concesionario en los términos pactados exclusivamente [en] las cláusulas 46, 47 y 49 del Contrato de Concesión”61 y no son procedentes pues Alcanos no cumplió con el procedimiento y condiciones ahí establecidas para la aplicación de los factores de ajuste previstos62.
En otras palabras, lo que sostiene el Ministerio es que el “restablecimiento económico del contrato” al que se hace referencia en la cláusula 41 el Contrato corresponde a un mecanismo de ajuste propio del Contrato, distinto al previsto en la Ley 80 de 1993, que se rige exclusivamente por las estipulaciones contractuales, que en este caso no fueron observadas por Alcanos, de manera que no se puede afirmar que el Ministerio estaba obligado a restablecer el equilibrio económico del Contrato ni a ajustar la remuneración del Concesionario automáticamente, y mucho menos que haya incurrido en mora al no hacerlo63. 167.
A continuación, se resumen los argumentos específicamente referidos al desequilibrio técnico y al desequilibrio fiscal. (i) Oposición del MME al desequilibrio técnico alegado por Alcanos 168. El Ministerio explica que conforme a la cláusula 41, una parte puede solicitar el restablecimiento del equilibrio en los términos del Contrato cuando considere que éste se ha alterado en su contra por actos o hechos imprevisibles que no les son imputables y por los cuales no ha asumido el riesgo contractualmente, para lo cual deberá demostrar la alteración del equilibrio de la ecuación contractual64.
Así mismo, señala que “el Contrato previo (sic) una serie de eventos en los que habría lugar a aplicar factores de ajuste, con el fin de mantener la equivalencia de las 58 Alegatos de Conclusión del MME, págs. 20-21. 59 Véase, Alegatos de Conclusión del MME, págs. 23-29. 60 Alegatos de Conclusión del MME, pág. 20. 61 Alegatos de Conclusión del MME, pág. 29. 62 Véase, Alegatos de Conclusión del MME, págs. 29-32. 63 Véase, Alegatos de Conclusión del MME, pág. 31. 64 Alegatos de Conclusión del MME, pág. 32. 52 prestaciones.”65 Los factores de ajuste establecidos en el Contrato corresponden a los previstos en la regulación aplicable al Contrato, en particular a la Resolución CREG 057 de 199666. 169.
Específicamente, tratándose de lo que la Convocante ha denominado un “desequilibrio técnico”, las estipulaciones aplicables eran las cláusulas 46 y 47 del Contrato relativas a los ajustes procedentes en caso de cambios en la normatividad técnica o en las condiciones de operación, administración y mantenimiento, respectivamente67. De acuerdo con estas disposiciones, correspondía a la Convocante, durante la vigencia del Contrato, presentar ante la CREG una solicitud para aplicar el factor de ajuste correspondiente, acompañada de un “estudio aprobado por el CONCEDENTE o determinado por el amigable componedor o mediante arbitramento (…)”68.
Además, debía probar “el impacto potencial [de los hechos alegados] sobre el cargo promedio máximo unitario de red (D1).”69 170. El Ministerio sostiene que la Convocante no cumplió con el procedimiento y requisitos previstos. En efecto, según la Convocada, Alcanos presentó la solicitud de reajuste ante el Ministerio el último día de vigencia del Contrato, lo que hizo imposible que este hiciera la evaluación correspondiente para proceder o no con su aprobación70.
Alcanos tampoco aportó un estudio determinado por una amigable componedor o tribunal arbitral71. Finalmente, Alcanos no probó, ni durante la vigencia del Contrato ni en este proceso, las afectaciones a las previsiones contractuales y a su modelo económico en los términos requeridos por las cláusulas 46 y 47 para la aplicación del reajuste72. 171.
En conclusión, el Ministerio señala que: “[N]o puede permitirse a Alcanos solicitar ahora el restablecimiento del contrato en escenarios ajenos a las previsiones contractuales y a la imprevisibilidad de las circunstancias, beneficiándose de su negligencia para activar los mecanismos contractuales dispuestos para ello en los términos allí establecidos (demostrando claramente la afectación a su modelo financiero) y del incumplimiento del Contrato, para buscar que hoy el Ministerio de Minas y Energía asuma con su propio patrimonio, un ajuste que de encontrarse procedente en oportunidad, debió realizarse vía tarifa con las fórmulas del Contrato73”. 65 Alegatos de Conclusión del MME, pág. 32. 66 Alegatos de Conclusión del MME, págs. 32 y 33. 67 Alegatos de Conclusión del MME, pág. 32. 68 Alegatos de Conclusión del MME, pág. 33, citando el Contrato (negrillas de los alegatos). 69 Alegatos de Conclusión del MME, pág. 33, citando el Contrato. 70 Alegatos de Conclusión del MME, pág. 34. 71 Alegatos de Conclusión del MME, pág. 34. 72 Alegatos de Conclusión del MME, págs. 34-35. 73 Alegatos de Conclusión del MME, pág. 35. 53 (ii) Oposición del MME al desequilibrio fiscal alegado por Alcanos 172.
El Ministerio explica que, en línea con lo señalado en la cláusula 41, en la cláusula 49 del Contrato se estableció el reajuste por cambios tributarios74. Cuando se cumplieran los requisitos establecidos en dicha disposición, el impacto de las reformas tributarias en el cargo de la red se podría trasladar a los usuarios por vía de tarifa o, de manera subsidiaria y potestativa, el Ministerio podría restablecer el equilibrio con cargo a su presupuesto75. 173.
Para que procediera el reajuste por desequilibrio fiscal, el Concesionario debía cumplir con el procedimiento y requisitos previstos en la cláusula 49 de Contrato; sin embargo, según el Ministerio, Alcanos no cumplió ninguna de las condiciones establecidas en dicha disposición76. En efecto, según la Convocada, Alcanos no presentó ninguna solicitud para el restablecimiento del equilibrio fiscal ante el Ministerio durante la vigencia del Contrato77 y tampoco ha probado la afectación real en sus previsiones en materia de impuestos y que las mismas impactaron el cargo de red78.
En consecuencia, y conforme a la máxima nemo auditur propriam turpitudinem allegans, Alcanos no puede beneficiarse de su negligencia para solicitar ahora el restablecimiento del equilibrio “en escenarios ajenos a las previsiones contractuales y a la imprevisibilidad de las circunstancias”, además sin cumplir los requisitos correspondientes79. 174.
En relación con el dictamen pericial presentado por Alcanos en este arbitraje, el Ministerio recalca que este “(i) no cumplió con las formalidades de la ley para su presentación; (ii) está fundado en documentos no idóneos para establecer las cifras de las que derivan sus cálculos; (iii) contenía errores conceptuales, aritméticos y de cálculo en su interior;
(iv) no incluyó un estudio integral del presunto perjuicio, sino únicamente la suma de las cargas tributarias brutas; y (v) no tuvo en cuenta el alivio fiscal que las leyes aplicables hicieron sobre la carga tributaria a través de los años.”80 175. Por último, la Convocada afirma que la supuesta violación del principio de igualdad alegada por Alcanos carece de fundamento, primero, porque el restablecimiento del equilibrio por efectos fiscales a otros concesionarios se derivó de órdenes judiciales con efectos interpartes y, segundo, porque existen diferencias fundamentales entre lo debatido en los laudos a los que se refiere la Convocante, las actuaciones de Alcanos, y lo que se ha probado en este proceso81. 74 Alegatos de Conclusión del MME, pág. 35. 75 Alegatos de Conclusión del MME, pág. 36. 76 Alegatos de Conclusión del MME, pág. 36. 77 Alegatos de Conclusión del MME, pág. 36. 78 Alegatos de Conclusión del MME, pág. 37. 79 Alegatos de Conclusión del MME, pág. 38. 80 Alegatos de Conclusión del MME, pág. 38. 81 Alegatos de Conclusión del MME, pág. 39. 54 c. Concepto del Ministerio Público 176.
En primer lugar, el Ministerio Público se refiere a la procedencia del restablecimiento del equilibrio económico del Contrato en favor del Concedente. Al respecto, observa el Ministerio Público que, (i) las entidades estatales tienen derecho al restablecimiento de la ecuación financiera por la ocurrencia de sucesos económicos imprevistos que rompen el equilibrio económico del contrato en su contra82;
(ii) en este caso, además, se previó en el Contrato la posibilidad de restablecer el equilibrio económico para cualquiera de las partes durante su vigencia, sin que existiera un procedimiento especial para el restablecimiento del equilibrio a favor del Concedente83, y (iii) no existe impedimento legal o contractual para que el Concedente incluya el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato a su favor en la liquidación84.
Así mismo, señala que en las resoluciones en las que el Concedente liquidó unilateralmente el Contrato y confirmó su decisión, se tomó la información contable suministrada por Alcanos y la información de la supervisión, de conformidad con lo previsto en el Contrato85. Finalmente, concluye que en este proceso no se desvirtuó el desequilibrio económico declarado a favor del Concedente86. 177.
En segundo lugar, el Ministerio Público sostiene que las pretensiones de la Convocante relativas al restablecimiento del desequilibrio técnico no deben prosperar87. Al respecto, el Ministerio Público señala que Alcanos desconoció el procedimiento pactado en las cláusulas 46 y 47 del Contrato —que coincide con lo previsto en el artículo 148 de la Resolución CREG 057 de 1996— para el restablecimiento del equilibrio económico a favor del Concesionario por factores técnicos y cambios en las condiciones de operación, administración y mantenimiento, a través del ajuste de tarifas como medio de remuneración del Contrato88.
En este punto, observa que los cambios normativos invocados por Alcanos ocurrieron entre 1997 y 2010, y el Contrato finalizó en junio de 2014, por lo que la Convocante tuvo tiempo suficiente para activar la fórmula de ajuste prevista en el Contrato para restablecer la ecuación económica durante su vigencia89. Por lo tanto, el Ministerio Público concluye que “no puede el contratista pretender que por vía judicial se subsane su negligencia a costas de las finanzas del Ministerio, que no está obligado contractualmente a cubrir la remuneración del contrato”90.
Además, alega que, en cualquier caso, Alcanos no demostró en este trámite la ruptura del equilibrio económico del Contrato con fundamento en factores técnicos y cambios en las condiciones de operación, administración y mantenimiento91. 82 Concepto del Ministerio Público, pág. 37. 83 Concepto del Ministerio Público, pág. 29. 84 Concepto del Ministerio Público, pág. 29. 85 Concepto del Ministerio Público, págs. 29 y 38. 86 Concepto del Ministerio Público, pág. 37. 87 Concepto del Ministerio Público, pág. 37. 88 Concepto del Ministerio Público, págs. 31-33. 89 Concepto del Ministerio Público, pág. 33. 90 Concepto del Ministerio Público, pág. 33. 91 Concepto del Ministerio Público, pág. 37. 55 178.
En tercer lugar, el Ministerio Público manifiesta que las pretensiones de la Convocante relativas al restablecimiento del desequilibrio fiscal tampoco deben prosperar92. Al respecto, señala que Alcanos no activó el mecanismo contemplado en la cláusula 49 del Contrato relativo al ajuste de tarifas —que coincide con lo previsto en el artículo 148 de la Resolución CREG 057 de 1996— para restablecer el equilibrio económico del Contrato por la imposición de nuevas cargas tributarias durante su vigencia93.
Resalta el Ministerio Público que las normas que fundamentan la reclamación de Alcanos se expidieron entre el año 1998 y 2012, por lo que la Convocante contó con tiempo suficiente para activar el procedimiento contractualmente acordado94. Agotada esta oportunidad y finalizado el Contrato, resulta improcedente que Alcanos solicite que se restablezca el equilibrio del Contrato, pues “[es] imposible retrotraer la situación para ajustar las tarifas y efectuar el cobro a los usuarios en forma retroactiva, respecto de un contrato finalizado.”95 Por último, el Ministerio Público señala que, para que procediera el restablecimiento del equilibrio fiscal, se debían tener en cuenta “tanto las normas tributarias que incrementaban la carga del concesionario, como las que la disminuían.”96 d. Consideraciones del Tribunal (i) Los valores reclamados por Alcanos 179.
En la pretensión cuarta principal de la demanda subsanada, Alcanos solicita el pago por parte del Ministerio de la suma de $3.937.937.661 por concepto de “desequilibrio técnico” y de la suma de $11.533.534.786 por concepto de “desequilibrio fiscal” las cuales a su juicio deben ser tenidas en cuenta en la liquidación del Contrato. 180.
Para decidir estas pretensiones, en primer término, es preciso destacar, según ha quedado dicho en acápite anterior de este laudo, (capítulo II.B La naturaleza jurídica de las partes, el contrato objeto de estudio y su régimen legal) que el Contrato que nos ocupa tiene un régimen especial y particular contenido en sus propias disposiciones y que en lo no previsto en ellas, se rige por el derecho privado, circunstancia que no impide a los contratantes incluir estipulaciones en relación con el desequilibrio económico del contrato, a pesar de que se trata de una figura propia de los contratos regulados por la Ley 80. 181.
A este respecto, el Consejo de Estado ha manifestado: “Ahora bien, sea que se trate de un contrato estatal sometido al imperio del Estatuto de Contratación Estatal o sea que se trate de aquellos que por corresponder a una regla de excepción a su aplicación, como ocurre en el caso que ahora se examina se encuentre sometido a las normas del derecho privado o a disposiciones especiales, lo cierto es que la equivalencia económica de las 92 Concepto del Ministerio Público, pág. 37. 93 Concepto del Ministerio Público, pág. 35. 94 Concepto del Ministerio Público, págs. 35-36. 95 Concepto del Ministerio Público, pág. 36. 96 Concepto del Ministerio Público, pág. 37. 56 prestaciones contractuales constituye un principio medular que se encuentra inmerso en la legislación en materia de contratación estatal y que además lo recogen varias disposiciones del aludido derecho privado, razón por la cual debe estar presente en todas las relaciones negociales, máxime cuando uno de los extremos que la integran es una entidad de naturaleza estatal por cuya intervención se desprende que el negocio envuelve una finalidad pública, de manera que por vía de principio el equilibrio económico del contrato también está llamado a permear las relaciones contractuales sometidas al régimen de los particulares en donde una de ellas sea una persona jurídica de derecho privado97”. 182.
Adicionalmente, también de acuerdo con lo señalado en el capítulo correspondiente a la ley aplicable, debe tenerse en cuenta que el Contrato celebrado entre las partes tiene una regulación especial, debido a que corresponde a “una modalidad particular de contratos propios del régimen de servicios públicos”98 pues hace referencia a un “área de servicio exclusivo”, exclusividad consagrada en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, específicamente por motivos de interés social y con el propósito de que “la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos…”. 183.
Precisamente por el carácter particular de este tipo de contratos, en los considerandos del Decreto 1359 de 1996 se expresa que es imperativo contar con las reglas especiales para el proceso de contratación y el contenido de los mismos (se ha subrayado). Así, en el artículo 16 del mismo decreto se dispone, en relación con las cláusulas del contrato, que deben incluirse de manera clara y precisa estipulaciones sobre varios temas específicos, entre ellos, el restablecimiento del equilibrio contractual. 97 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 26 de noviembre de 2013.
Rad. No. 660012331000200200391, citada en el laudo arbitral de Efigas S.A. E.S.P. contra la Nación – Ministerio de Minas y Energía, de fecha 2 de julio de 2019. 98 Considerando cuarto del Decreto 1359 de 1996. 57 184. En concordancia con lo anterior, y en cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 142 de 1994, la CREG en los artículos 148.499, 148.5100 y 148.7101 de la Resolución 57 de 1996, estableció “las fórmulas de ajuste” que debían aplicarse en caso de que se presentaran variaciones en las normas técnicas o condiciones técnicas que implicaran que el contratista debía asumir nuevos costos de inversión, o modificaciones en las condiciones de operación, administración y mantenimiento del servicio o cambios en la legislación tributaria que afectaran las previsiones del contratista en materia de impuestos.
Estas disposiciones se incorporaron en las cláusulas 46, 47 y 49 del Contrato, como se verá más adelante. 185. Adicionalmente, en cumplimiento de las normas citadas, se incluyeron en el Contrato varias cláusulas que determinan la forma en la que se asignaron los riesgos que podrían dar lugar a un desbalance de la ecuación financiera. Dichas cláusulas constituyen ley para las partes102 y por consiguiente debían ser cumplidas por los contratantes rigurosamente. 99 148.4.
Cuando durante la vigencia del contrato las normas técnicas aplicables, o las condiciones técnicas previamente pactadas en el contrato varíen de tal forma que el contratista deba asumir nuevos costos de inversión no previstos en el plan de expansión a que se refiere el artículo 131 de esta resolución, el factor de ajuste Xe3 del Dt de la fórmula tarifaria general, se determinará de conformidad con el siguiente procedimiento: El contratista deberá presentar ante la CREG una solicitud para aplicar el Xe3, tomando como base el componente de la inversión programada, acompañada de un estudio aprobado por el Ministerio de Minas y Energía o determinado por el juez del contrato, que demuestre el monto de los costos en que incurrirá para cumplir con las nuevas reglamentaciones y su impacto potencial sobre el cargo promedio máximo unitario de la red (Dt).
El Xe3 será el incremento en el costo de inversión por metro cúbico y deberá ser presentado como parte del estudio. 100 148.5. Cuando durante la vigencia del contrato las condiciones de operación, administración y mantenimiento del servicio se modifiquen por cambios en el Código de Distribución o en otras regulaciones de obligatorio cumplimiento para el contratista, el factor de ajuste Xe4 del cargo de la red Dt de la fórmula tarifaria general, se determinará de conformidad con el siguiente procedimiento: El contratista deberá presentar ante la CREG una solicitud para aplicar el factor de ajuste Xe4, acompañada de un estudio aprobado por el Ministerio de Minas y Energía o determinado por el juez del contrato que demuestre el monto de los costos en que incurrirá para cumplir con las nuevas reglamentaciones y su impacto potencial sobre el cargo promedio máximo unitario de la red (Dt).
El Xe4 será el incremento en los costos de administración, operación y mantenimiento del servicio por metro cúbico y deberá ser presentado como parte del estudio. 101 Cuando durante la vigencia del contrato se produzcan cambios en la legislación tributaria que afecten las previsiones del contratista en materia de impuestos, el contratista podrá presentar ante la Comisión una solicitud para aplicar el factor de ajuste Xe6 sobre el cargo promedio máximo unitario de la red Dt de la fórmula tarifaria general, acompañado de un estudio aprobado por el Ministerio de Minas y Energía en el cual se demuestre el impacto real sobre el cargo de la red. El factor de ajuste Xe6 se calculará de acuerdo con la siguiente fórmula: Xe6 = [(IN(t-1) / IA(t-1)) - 1] * IT(t-1) donde: Xe6: es el factor de ajuste por cambios en la legislación tributaria vigente IN(t-1):Impuestos que le correspondería pagar al distribuidor en el año anterior por concepto de las operaciones del área de servicio exclusivo, aplicando la nueva legislación tributaria.
IA(t-1): Impuestos pagados por el distribuidor correspondientes a la operación del área de servicio exclusivo en el año t-1. IT(t-1): Impuestos pagados en el año t-1 (IA(t-1)), dividido por gastos totales del distribuidor en dicho año 102 Art. 1602 del Código Civil. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. 58 186.
En efecto, en la cláusula 13 del Contrato se pactó: “El CONCEDENTE, se obliga a restablecer el equilibrio económico contractual en los términos de la ley, la Resolución 57 de 1996 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas y este contrato, cuando quiera que se presenten hechos o circunstancias no imputables al CONCENSIONARIO; que correspondan a un riesgo a cargo del CONCEDENTE y que rompan el equilibrio económico en contra de éste.
Si el restablecimiento del equilibrio económico implica pagos con cargo al Presupuesto General de la Nación, el CONCEDENTE se obliga a tramitar, de conformidad con las normas presupuestales las apropiaciones respectivas”. (Se ha subrayado) 187. Adicionalmente, en la cláusula 41 se estableció lo siguiente: “CLÁUSULA 41: EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Este contrato de concesión especial para la prestación del servicio público domiciliario de gas natural por red de tubería con exclusividad dentro del área concedida se ejecutará por cuenta y riesgo del CONCESIONARIO, incluyendo todas las actividades ordenadas a la distribución y sus actividades complementarias en los términos de este contrato; en consecuencia, las partes acuerdan restablecer el equilibrio contractual de conformidad con las estipulaciones de este contrato.
Al presentar la oferta y suscribir el contrato, el CONCESIONARIO declara haber analizado y previsto el contenido y alcance económico de sus obligaciones bajo este contrato, de conformidad con sus términos y la declaración contenida en la cláusula 73, numeral 3. En consecuencia, el equilibrio económico existente al momento de ofertar no será objeto de ajuste por causa de actos o hechos que pudieran haber sido previstos por el CONCESIONARIO antes de presentar su oferta o que le sean imputables, estén bajo su control, o contractualmente haya asumido el riesgo.
Las partes adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de la presentación de la oferta del CONCESIONARIO. Cualquiera de las partes podrá solicitar el restablecimiento del equilibrio económico en los términos de este contrato cuando considere que éste se ha alterado en su contra por actos o hechos imprevisibles que no le son imputables y por los cuales no haya asumido el riesgo contractualmente.
Para el efecto, la parte que solicita el restablecimiento deberá demostrar la alteración del equilibrio de la ecuación contractual. En los eventos de fuerza mayor o caso fortuito que pudieran alterar el equilibrio económico del contrato se procederá de conformidad con las estipulaciones de la cláusula 53 de este contrato. 59 Para restablecer el equilibrio contractual en favor del CONCESIONARIO por actos o hechos no previstos expresamente en este contrato, se utilizará la metodología contenida en la cláusula 44 de este contrato.
Cuando de conformidad con este contrato se haya extendido su vigencia, a partir de la finalización del año 16 de prestación del servicio, el CONCESIONARIO asumirá la totalidad del riesgo del contrato y prestará el servicio en las condiciones exigidas por la ley, las regulaciones aplicables y las condiciones contractuales. En consecuencia, a partir de esa fecha no procederá el restablecimiento del equilibrio económico a su favor, salvo lo establecido en las cláusulas 45 a 49 de este contrato.
En los eventos que se describen en las siguientes cláusulas, las partes acuerdan que cuando se altere el equilibrio económico, éste se restablecerá con base en lo acordado en ellas”. (Se ha subrayado) 188. En relación con el cambio en la normatividad técnica, y el cambio en las condiciones de operación, administración y mantenimiento, que a juicio de Alcanos dio lugar a un desequilibrio del Contrato en su contra, con base en el cual demanda un pago a su favor, en las cláusulas 46 y 47 del Contrato se pactó: “CLÁUSULA 46: FACTOR DE AJUSTE POR CAMBIO EN LA NORMATIVIDAD TÉCNICA RELATIVA A LA INVERSIÓN Cuando durante la vigencia del contrato las normas técnicas aplicables, o las condiciones técnicas pactadas en el contrato varíen de tal forma que el CONCESIONARIO, como efecto neto de la nueva regulación deba asumir costos de inversión no previstos en el plan de expansión, el factor de ajuste Xe3 del D1 de la fórmula tarifaria general, se determinara de conformidad con el siguiente procedimiento: El CONCESIONARIO deberá presentar ante la Comisión de Regulación de Energía y Gas una solicitud para aplicar el Xe3 tomando como base el componente de la inversión programada, acompañada de un estudio aprobado por el CONCEDENTE o determinado por el amigable componedor o mediante arbitramento, de conformidad con lo previsto en la cláusula 70, que demuestre el monto de los costos en que incurrirá para cumplir con las nuevas reglamentaciones y su impacto potencial sobre el cargo promedio máximo unitario de la red (D1).
El Xe3 será la variación en el costo de la inversión por metro cúbico y deberá ser presentado como parte del estudio. CLÁUSULA 47: FACTOR DE AJUSTE POR CAMBIO EN LAS CONDICIONES DE OPERACIÓN, ADMINISTRACIÓN Y MANTENIMIENTO Cuando durante la vigencia del contrato las condiciones de operación, administración y mantenimiento del servicio previstas en el Código de Distribución de Gas Combustible por Redes (Resolución 67 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas) y en ese contrato se modifiquen 60 por cambios en este Código o en otras regulaciones de obligatorio cumplimiento para el CONCESIONARIO, el factor de ajuste Xe4 del D1, se determinará de conformidad con el siguiente procedimiento: El CONCESIONARIO deberá presentar ante la Comisión de Regulación de Energía y Gas una solicitud para aplicar el factor de ajuste Xe4, acompañada de un estudio aprobado por el CONCEDENTE o determinado por el amigable componedor o mediante arbitramento, que demuestre el monto de los costos en que incurrirá para cumplir con las nuevas reglamentaciones y su impacto potencial sobre el cargo promedio máximo unitario de la red (D1).
El Xe4 será la variación en los costos de administración, operación y mantenimiento del servicio por metro cúbico y deberá ser presentado como parte del estudio”. 189. En relación con el desequilibrio que pudiera ocasionarse como consecuencia de cambios en el régimen tributario, en la cláusula 49 del Contrato las partes pactaron: “CLÁUSULA 49: FACTOR DE AJUSTE POR CAMBIOS EN EL RÉGIMEN TRIBUTARIO Cuando durante la vigencia del contrato se produzcan cambios en la legislación tributaria que afecten las previsiones del CONCESIONARIO en materia de impuestos, el CONCESIONARIO podrá presentar ante la Comisión una solicitud para aplicar el factor de ajuste Xe6 sabré el Dt, acompañado de un estudio aprobado por el CONCEDENTE o determinado por el amigable componedor o mediante arbitramento, en el cual se demuestre el impacto real sobre el cargo de la red. El factor de ajuste Xe6 se calculará de acuerdo con la siguiente fórmula: Xe6 = [(IN(t-1) / IA(t-1)) - 1] * IT(t-1) donde: Xe6: es el factor de ajuste por cambios en la legislación tributaria vigente IN(t-1): Impuestos que le correspondería pagar al CONCESIONARIO en el año anterior por concepto de las operaciones del área de servicio exclusivo, aplicando la nueva legislación tributaria.
IA(t-1): Impuestos pagados por el CONCESIONARIO correspondientes a la operación del área de servicio exclusivo en el año t-1. IT(t-1): Impuestos pagados en el año t-1 (IA(t-1)), dividido por gastos totales del CONCESIONARIO en dicho año. Sin perjuicio de lo anterior, si en este evento el CONCEDENTE considera inconveniente el aumento de las tarifas resultante de la modificación del cargo 61 promedio máximo unitario de la red, el CONCEDENTE podrá, en su lugar, restablecer el equilibrio en un valor equivalente con cargo a su presupuesto”. 190.
De lo previsto en las cláusulas antes transcritas, lo primero que se evidencia es que, en este caso, Alcanos no siguió el procedimiento pactado en el Contrato para obtener el restablecimiento del equilibrio financiero que solicita en las pretensiones en estudio. 191. En efecto, dentro del expediente no aparece prueba de que durante la vigencia del Contrato, el Concesionario hubiera presentado ante la CREG una solicitud para aplicar un factor de reajuste de la tarifa, acompañada de un estudio aprobado por el Ministerio o “determinado por el amigable componedor o mediante arbitramento … que demuestre el monto de los costos en que incurrirá para cumplir con las nuevas reglamentaciones y su impacto potencial sobre el cargo promedio máximo unitario de la red” o en el caso del desequilibrio presuntamente ocasionado por cambios en la regulación tributaria, un estudio que “demuestre el impacto real sobre el cargo de la red.” 192.
Para el Tribunal el procedimiento pactado por las partes no es caprichoso, sino que sigue la normativa prevista en la Resolución 057 de la CREG, diseñada teniendo en cuenta que, de materializarse un riesgo —en este caso el cambio en las condiciones técnicas o la normatividad técnica o tributaria— podría presentarse un impacto en la tarifa, que en este tipo de contratos es precisamente la remuneración del Concesionario, y que tiene una repercusión sensible para los usuarios del servicio público de gas domiciliario en el área objeto de la concesión. 193.
En efecto, en la cláusula 34 del Contrato103 se pactó: “El CONCESIONARO recibirá como única remuneración por la ejecución del contrato las sumas provenientes de la aplicación de los cargos y tarifas que le autorizan las disposiciones generales que regulan la prestación del servicio y sus actividades complementarias, con las limitaciones pactadas en este contrato.
En consecuencia el CONCEDENTE no pagará al CONCESIONARIO suma alguna como remuneración por la prestación del servicio, sin perjuicio del restablecimiento económico del contrato en los términos pactados”. (Se ha subrayado) 194. A este respecto, en la respuesta de la CREG al oficio librado por el Tribunal, de fecha 3 de mayo de 2021, se expresó: “En virtud del principio de eficiencia económica, definido en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo, que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia”.
(Se ha subrayado) 103 Cuaderno Principal 1 del expediente. Folio 114. 62 195. Debe tenerse en cuenta, además, la naturaleza del contrato de concesión que implica que este sea ejecutado por cuenta y riesgo del concesionario. Esto se encuentra reflejado en varias cláusulas del Contrato. Así, en la cláusula primera104, titulada “OBJETO”, se pactó: “Este contrato tiene por objeto asegurar que el CONCESIONARIO por su cuenta y riesgo preste el servicio público domiciliario de distribución de gas natural por red de tubería, en condiciones de exclusividad (…)” (Se ha subrayado) 196.
Lo anterior quedó igualmente reiterado en la cláusula 41105 en cuanto dispone: “Este contrato de concesión especial para la prestación del servicio público domiciliario de gas natural por red de tubería con exclusividad dentro del área concedida se ejecutará por cuenta y riesgo del CONCESIONARIO, incluyendo todas las actividades ordenadas a la distribución y sus actividades complementarias en los términos de este contrato; en consecuencia, las partes acuerdan restablecer el equilibrio contractual de conformidad con las estipulaciones de este contrato”.
(Se ha subrayado) 197. Y en la misma cláusula se agrega más adelante: “Cualquiera de las partes podrá solicitar el restablecimiento del equilibrio económico en los términos de este contrato cuando considere que éste se ha alterado en su contra por actos o hechos imprevisibles que no les son imputables y por los cuales no haya asumido el riesgo contractualmente.
(…)” (Se ha subrayado) 198. De manera que las partes acordaron que para el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato por parte del Ministerio sería necesario dar cumplimiento a lo pactado en él, que incorporó lo dispuesto en los artículos 148.4, 148.5 y 148.7 de la Resolución CREG 057 de 1996, como se mencionó antes. 199.
En el presente caso, los términos en los cuales la entidad contratante asumió los riesgos que según el Concesionario han dado lugar a sus reclamaciones, quedaron vertidos en las cláusulas 46, 47 y 49 del Contrato antes transcritas. 200. Por lo anterior, al no cumplirse con las condiciones pactadas en el Contrato para trasladar a la entidad contratante el riesgo derivado del cambio normativo en relación con aspectos técnicos, de administración, operación y mantenimiento y fiscales, las consecuencias de la materialización de ese riesgo, si ella tuvo lugar, deben ser asumidas por el Concesionario y, en consecuencia, no hay lugar a acceder a las pretensiones tercera y cuarta de la demanda. 104 Cuaderno Principal 1 del expediente.
Folio 114. 105 Cuaderno Principal 1 del expediente. Folio 85. 63 201. En efecto, como ha quedado dicho, en las cláusulas 46, 47 y 49 antes transcritas, se estableció el procedimiento que debía seguir el concesionario para obtener el restablecimiento del equilibrio económico que se hubiera impactado por las circunstancias en ellas previstas, procedimiento que no fue cumplido por el Concesionario, lo cual impide que el riesgo se traslade al Concedente y pueda en consecuencia obtener una compensación. 202.
Y es que el solo hecho de haberse incluido en el Contrato cláusulas que preveían las condiciones para acceder al restablecimiento del equilibrio económico del Contrato, no otorga sin más el derecho a tal restablecimiento, pues es claro que debe cumplirse lo pactado en tales cláusulas para acceder a la correspondiente compensación. 203.
Adicionalmente, las pretensiones tercera y cuarta de la demanda no pueden prosperar debido a que el Concesionario reclamó las prestaciones a las que ellas se refieren, de manera absolutamente tardía. 204. En efecto, del texto de las cláusulas 46, 47 y 49 del Contrato tantas veces citadas y teniendo en cuenta que la remuneración del contratante se efectuaba vía tarifa, se concluye que de presentarse un desequilibrio, la reclamación debía formularse durante la ejecución del Contrato, pues una vez finalizada ésta, la posibilidad de mitigar el efecto de la materialización del riesgo a través de un incremento en la tarifa habría desaparecido. 205.
Nótese que para el caso del desequilibrio derivado de cambio en el régimen tributario, en el párrafo final de la cláusula 49 se establece que de considerarse inconveniente el aumento de las tarifas el Ministerio podría “restablecer el equilibrio en un valor equivalente con cargo a su presupuesto”. En consecuencia, al presentar la reclamación vencido el término de ejecución del Contrato se habría eliminado, por la sola voluntad del Concesionario, la posibilidad de obtener el restablecimiento del equilibro de la ecuación financiera del Contrato con el incremento de la tarifa y la entidad se vería obligada a hacer la erogación correspondiente, si a ella hubiera lugar, con cargo a su presupuesto. 206.
Ahora bien, la reclamación por desequilibrio presentada por el Concesionario fue a tal punto tardía, que incluso podría considerarse que atenta contra el principio de buena fe106 y el respeto a los actos propios, que deben regir la ejecución contractual. 207. En efecto, en relación con los aspectos derivados de cambios en la normatividad técnica relativa a la inversión o cambio en las condiciones de operación administración y mantenimiento, la reclamación se formuló solamente el 30 de enero de 2015,107 como observaciones al borrador del acta de liquidación del Contrato remitida por el Ministerio el 22 de diciembre de 2014, y supuestamente derivada de normas expedidas muchos años antes, como la Resolución SIC 14471 de 2002, la Ley 1228 de 2008 y la Resolución CREG 100 de 2003. 106 Código de Comercio, artículo 871. 107 Comunicación 150011179.
Cuaderno de Pruebas 02 del expediente. Prueba 2015009154. 64 208. Por lo que hace a la reclamación por concepto de un desequilibrio debido a cambios en la regulación tributaria, esta fue presentada por el Concesionario sólo hasta el 21 de julio de 2016108, a través del recurso de reposición formulado frente a la Resolución 40618 del 23 de junio de 2016, por virtud de la cual el Ministerio liquidó unilateralmente el Contrato.
Sólo entonces se comunicó la inconformidad, a pesar de que el desequilibrio fiscal reclamado por el Concesionario se produjo, a su juicio, por las siguientes cargas impositivas que habían sido creadas varios años atrás: (i) el gravamen a los movimientos financieros creado mediante el Decreto 2331 de 1998 y posteriormente modificado por otras leyes;
(ii) el impuesto al patrimonio a partir de la Ley 863 de 2003; (iii) la sobretasa al impuesto a la renta que surge con la Ley 788 de 2002; (iv) el aumento del impuesto de timbre mediante la Ley 488 de 1998; (v) el desmonte y disminución de exenciones sobre el impuesto de renta aplicable a rentas provenientes de servicios públicos domiciliarios a partir de la Ley 633 de 2000, y (vi) el impuesto sobre la renta para la equidad – CREE, creado por la Ley 1607 de 2012109. 209.
Lo anterior hace evidente, tal como se mencionó antes, que formular una reclamación por un presunto desequilibrio configurado tiempo atrás, derivado de normas expedidas más de diez años antes, constituye una conducta contraria a la buena fe, y a los principios del pacta sunt servanda y al que impone el respeto a los actos propios (venire contra factum proprium nulli conceditur), puesto que el Concedente podía legítimamente confiar en que dado que el contrato es ley para las partes, éste se había ejecutado correctamente, en vista de que el Concesionario nunca manifestó inconformidad alguna antes de su terminación. 210.
Es pertinente destacar que el Consejo de Estado en varias sentencias, ha concluido que actuaciones de este tipo conducen al fracaso de las respectivas pretensiones. 211. En efecto, dicha corporación, en una de las providencias110 a este respecto manifestó: “De manera que el principio de la buena fe contractual es de carácter objetivo e impone, fundamentalmente, a las partes respetar en su esencia lo pactado, cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, perseverar la ejecución de lo convenido, observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende, en buena medida, de la lealtad y corrección de la conducta propia111.
Es por ello que, además, ante la inconformidad con el clausulado contractual o en presencia de un incumplimiento o alteración del equilibrio económico del contrato, la parte afectada está en la obligación de informar inmediatamente 108 Según lo afirma el Ministerio en sus Alegatos de Conclusión, pág. 36. Cuaderno principal del expediente, documento 66. 109 Véase, Demanda, págs. 40-47. 110 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 23 de octubre de 2017, Rad. 55855, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 111 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836.
(La cita es del texto citado). 65 tales circunstancias a su co-contratante, en atención al principio de la buena fe y a la regla de oportunidad que no permiten que una de las partes, en el momento en que espera el cumplimiento de la obligación debida, sea sorprendida por su contratista con circunstancias que no alegó en el tiempo adecuado, de manera que cualquier reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual112.
Ahora bien, se encuentra dentro de las reglas que integran la buena fe contractual u objetiva la doctrina de los actos propios o “venire contra factum proprium non valet”113 en cuya virtud se afirma que la conducta anterior de una parte – y la objetiva confianza que tal obrar inspiró en la contraparte – le vincula para sus actos posteriores, de modo tal que le está proscrito violar la legítima expectativa generada114-115.
En este sentido, la doctrina ha considerado que este reproche radica en el hecho de alzarse contra la buena fe objetiva, ya que “cuando hablamos del deber de respetar la confianza generada en la contraparte, resulta evidente que la confianza es consecuencia de un deber objetivo, el deber de coherencia, que se traduce en deber de preservar la confianza suscitada con las propias actuaciones u omisiones”116, nótese cómo este deber de coherencia refulge también desde la perspectiva discursiva, como arriba se vio, de modo tal que podría decirse, sin incurrir en equivoco alguno, que quien obra en sentido contrario a su actuar antecedente quebranta en un sentido relevante una regla fundamental del discurso y, con ello, la propia esencia de la argumentación jurídica (en este caso judicial), es por tal razón que se trata de una doctrina cuyo radio de acción supera, en creces, el ámbito negocial siendo evidente su observancia también en el contexto de las actuaciones 112 Esta postura se encuentra consolidada de vieja data en la Sección Tercera del Consejo de Estado.
Al respecto ver: sentencia del 23 de junio de 1992, Exp. 6032; Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, Expediente 18080; Subsección C, sentencia del 9 de mayo de 2012, Expediente 22087. y sentencia del 10 de septiembre de 2014, Expediente 27648. 113 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 10 de diciembre de 2015.
Exp.: 53165 114 “Esta regla posee una estrecha relación con la fuerza vinculante de los acuerdos, con el reproche de toda conducta dolosa, con la necesaria consideración de los intereses de ambas partes dentro de la relación contractual y con la exigencia de proteger la confianza generada en la contraparte, presupuestos estos que, como hemos visto, constituyen los elementos estructurales de la prohibición de venire contra factum proprium” NEME VILLARREAL, Martha Lucía. La buena fe en el derecho romano. Extensión del deber de actuar conforme a buena fe en materia contractual.
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 311. 115 “6.5.3. Una de las facetas del principio de buena fe es el respeto por el acto propio, cuya teoría tiene origen en el “Venire contra pactum proprium nellí conceditur”. Su fundamento radica en la confianza que un sujeto principal ha despertado en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada por ese sujeto principal.
Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria del sujeto principal”. (Resaltado propio). Corte Constitucional, Sentencia T-122 de 2015. 116 NEME VILLARREAL, Martha Lucía. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. En: Revista de Derecho Privado, No. 17, 2009, p. 67. 66 administrativas y judiciales117 y, en general, en todo los escenarios de discusión jurídica”. 212.
Desde otro punto de vista, debe tenerse en cuenta que, en cualquier caso, tampoco el Concesionario probó el impacto que sobre la ecuación económica del Contrato se derivó de la presunta materialización del riesgo del cambio normativo que alega. 213. En efecto, no aparece prueba en el expediente de la afectación que tuvieron en el modelo financiero que el Concesionario tuvo en cuenta al momento de celebrar el Contrato, los cambios en la regulación alegados, lo cual constituye un obstáculo infranqueable para acceder a sus pretensiones de restablecimiento.
Es decir, la parte Demandante no demostró “la alteración del equilibrio de la ecuación contractual” según se exige en el párrafo cuarto de la cláusula 41 del Contrato118. 214. Frente al punto el Tribunal destaca que la convocante no solamente no aportó el modelo financiero supuestamente alterado ni indicó cuál fue la afectación real, sino que además no aportó frente al desequilibrio técnico alegado, prueba alguna que acredite que efectivamente los cambios técnicos alegados existieron y que éstos afectaron la economía del contrato, generando una “pérdida” o “déficit” al concesionario, se limitó a alegar y estimar una cifra, pero esta reclamación y la suma indicada carecen de soporte probatorio.
En cuanto al desequilibrio fiscal las pruebas aportadas y, especialmente, el dictamen pericial entregado, no indican, no se refieren, ni tampoco concluyen que esos cambios tributarios que ocurrieron durante la ejecución del contrato, generaron una pérdida grave o un déficit que soporte una afectación o alteración de la ecuación económica. 215.
Adicionalmente, en punto del desequilibrio reclamado por cambios en las normas tributarias, cabe agregar que el Concesionario no descontó del valor cuyo pago demanda, las sumas en las que resultó favorecido por cuenta de otras normas del mismo carácter.119 216. Finalmente, vale la pena mencionar en este punto que el Tribunal considera que no es procedente, como lo solicita el Demandante en su alegato de conclusión, tener por no válidas las cláusulas del Contrato que establecen un procedimiento para reclamar el eventual desequilibrio financiero del 117 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-475 de 1992, C-836 de 2001, entre otras.
Precisamente en esta última se dijo: “10. (…) En efecto, si esta máxima [la del venire contra factum proprium] se predica de la actividad del Estado en general, y se extiende también a las acciones de los particulares, donde –en principio- la autonomía privada prima sobre el deber de coherencia, no existe un principio de razón suficiente por el cual un comportamiento semejante no sea exigible también a la actividad judicial.” (Resaltado propio). 118 Cuaderno Principal 1 del Expediente, folio 85.
“Cualquiera de las partes podrá solicitar el restablecimiento del equilibrio económico en los términos de este contrato cuando considere que éste se ha alterado en su contra por actos o hechos imprevisibles que no les son imputables y por los cuales no haya asumido el riesgo contractualmente. Para el efecto, la parte que solicita el restablecimiento deberá demostrar la alteración del equilibrio de la ecuación contractual.” (Se ha subrayado) 119 Así quedó demostrado en el interrogatorio formulado a la perito Mónica Fernández quien participó en la elaboración del dictamen pericial de Valor y Estrategia aportado por el demandante.
Cuaderno 02 pruebas del expediente, transcripciones, transcripción del interrogatorio a la señora perito Mónica Fernández. Pág. 9. 67 Contrato, por tener la naturaleza de requisitos de procedibilidad proscritos por el inciso último del artículo 13 del CGP120. 217. Para el Tribunal, como ha quedado dicho, las cláusulas del Contrato aludidas establecen los términos en los que la entidad Concedente asume los riesgos que darían lugar a un eventual desequilibrio de la ecuación financiera del Contrato y el trámite que debe seguir para tal efecto.
Es evidente que tales previsiones no corresponden a requisitos de procedibilidad, a los que hace referencia el CGP en el artículo mencionado. 218. Con fundamento en lo antes expuesto, el Tribunal denegará las pretensiones tercera y cuarta de la demanda y declarará probada la excepción denominada “inexistencia de la obligación del Ministerio de Minas de restablecer el equilibrio económico de manera automática.” 219.
Al encontrar probada la mencionada excepción, no hay lugar a referirse a las demás formuladas por la entidad Demandada. 220. Ante la falta de prosperidad de las Pretensiones Tercera y Cuarta Principales le corresponde al Tribunal entrar a examinar las pretensiones subsidiarias. Efectuado una revisión de las mismas, encuentra que el texto de las pretensiones tercera y cuarta subsidiarias es idéntico al de la tercera y cuartas principales, razón por la que se abstiene de efectuar cualquier consideración y examen al respecto, y procederá a denegarlas por las mismas razones. 3.
Pretensión quinta principal: la liquidación del Contrato solicitada. 221. La Convocante presentó su quinta pretensión principal en los siguientes términos: QUINTA PRINCIPAL: Se realice la liquidación judicial del CONTRATO DE CONCESIÓN, de fecha 25 de agosto de 1997; entre La Nación – MINMINAS, y la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S., teniendo en cuanta (sic) todas las declaraciones y condenas reconocidas, en las pretensiones anteriores. 222.
La pretensión quinta subsidiaria está redactada en los mismos términos de la pretensión quinta principal. A continuación, se resume la posición de las partes respecto de esta pretensión. a. Posición de la Convocante 223. Alcanos sostiene que, conforme a lo previsto en la cláusula 8 del Contrato, “de no llegar a una liquidación de mutuo acuerdo o a una liquidación tacita (sic) del contrato, que se da cuando la Entidad remite la liquidación y el concesionario no presenta observaciones en el plazo fijado en 120 Artículo 13 del CGP, inc. 2.
Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda. 68 la cláusula ya transcrita (30 días), lo que se evidencia es la existencia de una diferencia contractual que faculta a cualquiera de las partes para acudir al Tribunal de arbitramento y lograr la liquidación del contrato (…).”121 224.
En este caso, según Alcanos, (i) el Contrato terminó el 30 de junio de 2014 y requiere liquidación; (ii) las partes no realizaron la liquidación bilateral del Contrato; (iii) las resoluciones de liquidación unilateral emitidas por el Ministerio son ilegales y, en todo caso, Alcanos se opuso a su contenido por lo que existen diferencias respecto de la liquidación, y (iv) el Tribunal es competente para liquidar el Contrato conforme a la cláusula 70 del mismo122. 225.
Por lo tanto, Alcanos sostiene que el Contrato debe ser liquidado judicialmente y solicita al Tribunal que realice la liquidación del Contrato “teniendo en cuanta (sic) todas las declaraciones y condenas reconocidas, en las pretensiones anteriores.” b. Posición de la Convocada 226. El Ministerio alega que no es posible ordenar la liquidación del Contrato para incluir las sumas pretendidas, pues (i) la pretensión está supeditada al reconocimiento de perjuicios que no se probaron, y, en todo caso, (ii) no hay instrumentos probatorios para que el Tribunal pueda hacer la liquidación judicial del Contrato123. 227.
En relación con el primer punto, el Ministerio alega que la pretensión quinta es realmente una pretensión accesoria, pues depende de que prosperen las declaraciones y condenas pretendidas en las pretensiones primera a cuarta124. Según la Convocada, al haberse formulado la pretensión quinta en esos términos, “se supeditó la liquidación a que se reconozca a favor de la Convocante los montos solicitados por concepto de ‘desequilibrio económico del contrato’, de lo que se entiende que, al no haber lugar a los mismos, no puede accederse a la pretensión.”125 228.
Respecto del segundo punto, el Ministerio señala que “la liquidación del contrato debe dar cuenta, de modo principal, de todos los pagos, acuerdos, ajustes, compensaciones, revisiones y demás elementos inherentes a la ejecución del Contrato, con el propósito de hacer un corte de cuentas en relación con los derechos y las obligaciones a cargo de cada una de las partes.”126 Así mismo, señala que, conforme a la cláusula 61 del Contrato, “para efectos de la liquidación, se debía tener en cuenta, como mínimo, (i) la contabilidad debidamente auditada de Alcanos;
(ii) la información permanente suministrada al interventor; y (iii) los documentos firmados por las partes durante su ejecución.”127 Según la Convocada, dichos elementos de prueba no fueron allegados al expediente 121 Demanda, págs. 10-11; Alegatos de Conclusión de Alcanos, pág. 14. 122 Véase, Demanda, págs. 3 y 19-20 (Hechos Noveno, Décimo y Undécimo). 123 Alegatos de Conclusión del MME, pág. 46. 124 Alegatos de Conclusión del MME, pág. 47. 125 Alegatos de Conclusión del MME, pág. 47. 126 Alegatos de Conclusión del MME, pág. 47. 127 Alegatos de Conclusión del MME, pág. 47. 69 ni fueron discutidos por las partes en el proceso, por lo que el Tribunal no cuenta con elementos de juicio ni pruebas suficientes para llevar a cabo la liquidación judicial pretendida128. c. Concepto del Ministerio Público 229.
El Ministerio Público no se pronunció respecto de la pretensión quinta de la demanda de manera específica. Sin embargo, solicitó que se denegaran todas las pretensiones de la Convocante129. d. Consideraciones del Tribunal (i) Competencia del Tribunal para liquidar el Contrato 230. Lo primero que debe confirmar el Tribunal es su competencia para liquidar el Contrato, pues aun cuando no se ha formulado objeción a este respecto, la entidad Demandada ha manifestado que al haber sido solicitada la liquidación “teniendo en cuenta todas las declaraciones y condenas reconocidas, (sic) en las pretensiones anteriores”130 se trata de una pretensión accesoria la cual solamente podría concederse de prosperar las pretensiones sobre desequilibrio formuladas por la Convocante. 231.
Además, el Ministerio Público ha solicitado que se denieguen todas las pretensiones de la demanda, sin hacer diferencia respecto de la que tiene que ver con la liquidación del Contrato. 232. Sobre el particular, resulta pertinente señalar que la cláusula compromisoria con base en la cual se ha iniciado este trámite131, expresamente otorga competencia a los árbitros para decidir “cualquier diferencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este contrato (…)” (se ha subrayado). 233.
Es evidente que entre las partes existe controversia en relación con la liquidación del Contrato, pues precisamente se ha solicitado la nulidad de la resolución por virtud de la cual la Demandada la llevó a cabo de manera unilateral y de la resolución que confirmó tal liquidación, tras denegar la reposición. 234. Así, en vista de que en este laudo se ha declarado la nulidad de las resoluciones de liquidación unilateral el Contrato, hay lugar a realizar la liquidación judicial, de acuerdo con lo solicitado en la pretensión quinta. 235.
A este respecto, en ejercicio de la facultad de interpretar la demanda, el Tribunal entiende que no se trata de una pretensión consecuencial o “accesoria” como lo considera la Demandada132, al afirmar que solamente habría lugar a ocuparse de ella, si fueran favorables las pretensiones sobre 128 Alegatos de Conclusión del MME, págs. 47-48. 129 Véase, Concepto del Ministerio Público, pág. 38. 130 Alegatos de Conclusión del MME, págs. 46-47. 131 Cuaderno principal 1, folio 150. 132 Alegato de Conclusión del MMM, pág. 47. 70 el restablecimiento del desequilibrio formuladas por la Convocante.
El Tribunal considera que se trata de una pretensión independiente que corresponde a efectuar un corte de cuentas, en el cual deben incluirse todas las sumas a favor y a cargo de las partes, derivadas de la ejecución del Contrato. (ii) La liquidación judicial del Contrato 236. La jurisprudencia ha establecido que “[l]a liquidación de los contratos estatales tiene por finalidad realizar el balance final de las cuentas derivadas de la relación negocial, con el objeto de definir quién le debe a quién y cuánto debe.
Teniendo en cuenta que el ejercicio de liquidación conlleva un cruce de cuentas de lo ejecutado en el marco del contrato, es posible que el resultado sea adverso a la misma parte que solicitó su realización.”133 237. Antes de ocuparse de la liquidación del Contrato solicitada, debe el Tribunal referirse a la objeción del Ministerio en el sentido de que no se dispone de las pruebas suficientes para llevar a cabo el cruce de cuentas para tal efecto. 238.
En efecto, el Ministerio ha manifestado que la pretensión de liquidación es “antitécnica” pues en ella no se menciona “cuáles serían las bases de la liquidación, así como tampoco se allegan los soportes probatorios para hacer una liquidación total del contrato.” Agrega que los documentos que de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 61 del Contrato debían tenerse en cuenta para llevar a cabo la liquidación no obran en el expediente, por lo cual el Tribunal “no tiene los elementos cuantitativos precisos para proceder a la liquidación del Contrato.”134 239.
Sobre el particular, el Tribunal considera que las pruebas aportadas al proceso permiten establecer debidamente los valores que debían incluirse en la liquidación del Contrato, según se desarrollará más adelante, y en cualquier caso, si el Ministerio tenía en su poder pruebas adicionales necesarias para llevar a cabo la liquidación, que reflejaran créditos a su favor, debió aportarlas en la oportunidad procesal correspondiente135 teniendo en cuenta los principios de lealtad136 y economía procesal137. 240.
De otra parte, a juicio del Tribunal, si bien en la cláusula 61 del Contrato se establece que la liquidación se realizará con base en “la contabilidad debidamente auditada que el CONCESIONARIO debe llevar sobre los negocios desarrollados dentro del área de servicio 133 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 26 de julio de 2021, Rad. 48508, C.P.: Martín Bermúdez Muñoz. 134 Alegatos de Conclusión del MME, pág. 47. 135 Código General del Proceso, artículo 96.
Contestación de la demanda. “La contestación de la demanda contendrá:…4. La petición de las pruebas que el demandado pretenda hacer valer, si no obraren en el expediente.” 136 Código General del Proceso, artículo 78. “Son deberes de las partes y sus apoderado. 1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos. … 10. Abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir.” 137 “El principio de la economía procesal consiste, principalmente, en conseguir el mayor resultado con el mínimo de actividad de la administración de justicia. Con la aplicación de este principio, se busca la celeridad en la solución de los litigios, es decir, que se imparta pronta y cumplida justicia.” Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1998. 71 exclusivo, la información permanente al INTERVENTOR y los documentos firmados por las partes durante su ejecución” esta disposición hace referencia al procedimiento que debía haberse acogido para la liquidación convencional, el cual no fue seguido por el Ministerio, lo que ha conducido a la necesidad de llevar a cabo la liquidación judicial.
En tales condiciones la liquidación debe ser efectuada con base en las pruebas allegadas al proceso, que el Tribunal encuentra suficientes para tal efecto. 241. Ahora bien, a pesar de que ninguna de las partes aportó al proceso el borrador de acta de liquidación unilateral que remitió la entidad contratante al Concesionario el 22 de diciembre de 2014, el Tribunal, con base en la evidencia que obra en el expediente, ha concluido que las partes han limitado su controversia sobre la liquidación, a las sumas por concepto de desequilibrio económico reclamadas recíprocamente, sin que se haya discutido incumplimiento alguno de las obligaciones derivadas del Contrato por parte de la entidad contratante o del Concesionario, o se haya solicitado el pago de sumas correspondientes a otros conceptos. 242.
Ciertamente, entre las comunicaciones presentadas como anexos a la contestación de la demanda, aparece una de fecha 10 de septiembre de 2014, dirigida por la interventoría al Concesionario en relación con la liquidación, y solamente tiene por objeto solicitar “información de carácter financiero”, pero no hace referencia a ningún incumplimiento en el que haya incurrido la Demandante138. 243.
El Ministerio, por su parte, solicitó al Concesionario a través de la Interventoría información relacionada con “los valores anuales deducidos por inversiones realizadas en activos fijos productivos, entre los años 2004 a 2010, relacionando además el monto de la inversión que se utilizó como base para determinar el valor solicitado como deducción establecidas (sic) mediante Ley 863 de 2003 y sus modificaciones.”139 244.
Así mismo, en comunicación del 19 de febrero de 2015140, dirigida al Director de Interventoría por el Ministerio, con asunto “Liquidación Contratos de Concesión de las Áreas de Servicios (sic) Exclusivos de Gas” sólo se hace referencia a la reclamación por restablecimiento del equilibrio económico, sin mencionar incumplimiento del Concesionario que deba tenerse en cuenta para la liquidación del Contrato u otra suma que se esté reclamando por concepto diferente. 138 Comunicación ITA-AT-EHW-CDEC-049, de fecha 10 de septiembre de 2014, dirigida por el Director de Interventoría al Presidente de Alcanos de Colombia S.A. E.S.P. Cuaderno de Pruebas 02 del expediente.
Prueba 20149465. Documentos aportados con la Contestación de la Demanda. “ En nuestra comunicación ITA-AT-EHW-CDEC-048 del 11 de agosto de 2014, solicitamos información de carácter financiero necesaria para el desarrollo del proceso de liquidación del Contrato de Concesión del Área de Servicio Exclusivo del centro y Tolima; a la fecha no hemos recibido respuesta alguna por parte de Alcanos de Colombia ante esa solicitud.
Por lo anterior y recordando la importancia que tiene el suministro de información por parte de la empresa para el desarrollo normal del proceso de liquidación, reiteramos la solicitud de remitir a esta interventoría la información contenida en la comunicación citada antes del 19 de septiembre de 2014.” 139 Comunicación ITA-AT-EHW-CDEC-042, de fecha 10 de junio de 2014, dirigida por el Director de Interventoría al Ministerio de Minas y Energía. Cuaderno de Pruebas 02 del expediente.
Prueba 2014037426. Documentos aportados con la Contestación de la Demanda. 140 Cuaderno de Pruebas 02 del expediente. Prueba 2015011032. Documentos aportados con la Contestación de la Demanda. 72 245. Por parte de Alcanos, igualmente, obra en el expediente la comunicación de fecha 11 de febrero de 2015141, dirigida al Ministerio, en la cual hace referencia a las observaciones al “borrador del acta de liquidación” recibida por correo electrónico el 22 de diciembre de 2014, observaciones que fueron remitidas el 30 de enero de 2015 y sobre las cuales anota no haber recibido respuesta. 246.
Las observaciones de Alcanos en esa comunicación se refieren a su reclamación derivada de cambios en las normas técnicas y estándares respecto de los tenidos en cuenta en el momento de la celebración del Contrato y un cargo por comercialización que no aparece cuantificado y no incluyó como pretensión en la demanda. Igualmente, en dicha carta se opone al desequilibrio que en favor del Ministerio se incluye en el borrador de acta de liquidación, pero no hace referencia a sumas adeudadas por incumplimientos en los que hubiere incurrido la entidad contratante, ni a otros valores adeudados por el Ministerio por diferentes conceptos, que, de existir, su inclusión en la liquidación debía haberse solicitado en la demanda. 247.
Así las cosas, para efectuar la liquidación del Contrato, el Tribunal tendrá en cuenta las reclamaciones por desequilibrio del Contrato, pues de acuerdo con la evidencia aportada al proceso, son los únicos valores que las partes consideran pendientes de pago. 248. En este orden de ideas, no habiendo prosperado las pretensiones tercera y cuarta de la demanda, no hay lugar a incluir en la liquidación del Contrato los valores reclamados por el Concesionario a su favor. 249.
En cuanto a la verificación sobre existencia de sumas a favor del Ministerio, nótese que la entidad demandada no presentó una demanda de reconvención, encaminada al reconocimiento y pago de valores que le adeudara el Concesionario, derivados de la ejecución del Contrato, que debieran incluirse en la liquidación solicitada en la demanda. 250.
Es pertinente mencionar que sobre el particular obra en el expediente142, aportada por el MME, la comunicación dirigida por el secretario general de tal entidad al presidente de Alcanos, con fecha de radicación 21 de junio de 2016, en la cual transcribe “las reclamaciones por equilibrio económico del contrato por parte del Concedente” incluidas en el proyecto de acta de liquidación que remitió el Ministerio al Concesionario el 26 de diciembre de 2014. 251.
En dicho texto se hace referencia a que el Concedente solicitó a la firma interventora Itansuca concepto sobre las reclamaciones por restablecimiento del equilibrio económico que debía presentar a los concesionarios con ocasión de la liquidación del Contrato y que Itansuca concluyó “que el hecho que genera reclamaciones por restablecimiento del equilibrio económico a 141 En la comunicación aparece 11 de febrero de 2014 pero realmente es 2015, según se deduce de la fecha de radicación registrada en la misma comunicación. Cuaderno de Pruebas 02 del expediente.
Documentos aportados con la Contestación de la Demanda. Prueba 2015009154. 142 Cuaderno de Pruebas 02 del expediente. Pruebas aportadas con la Contestación de la Demanda. Prueba 2016041395. 73 adelantar por parte del CONCEDENTE es el de Cambio en el régimen tributario previsto en la Cláusula 49 de los Contratos de Concesión” (sic) (Resaltado propio del texto) 252.
Se menciona además que la interventoría “indicó que respecto de las reclamaciones relacionadas con cambios en el régimen tributario (Cláusula 49 del Contrato de Concesión), se identificaron tres posibles hechos que pudieron generar beneficios económicos a los Concesionarios, a saber i) Inversión en Activos Fijos Productivos, ii) Impuesto de Timbre y iii) Impuesto de renta.” 253.
Más adelante agrega que la interventoría “determinó … los posibles valores de los beneficios obtenidos por la empresa concesionaria, una vez aplicada la norma tributaria…” y concluyó que actualizados a noviembre de 2014 ascenderían a la suma de tres mil novecientos veintidós millones doscientos cuarenta y cinco mil ciento noventa y un pesos ($3.922.245.191). 254.
Adicionalmente la interventoría consideró que “cuando se evidencia que se presentó una causal de rompimiento del equilibrio económico cuyo restablecimiento puede ser reclamado, tal posibilidad se convierte en una obligación pues siendo esta una Entidad pública, debe velar por la correcta ejecución del contrato y porque la ecuación contractual se haya conservado durante su ejecución” y concluye que estando demostrado que el Concesionario “obtuvo beneficios por cambios en la normatividad tributaria … y que tal situación es un hecho imprevisible, no imputable al Ministerio de Minas y Energía, del cual no asumió el riesgo contractual, lo cual significó el rompimiento del equilibrio económico contractual” de donde a su juicio surge que el Concesionario adeuda el valor mencionado antes “Además de los ajustes a que haya lugar por el reconocimiento de intereses sobre los beneficios obtenidos.” 255.
Sin embargo, el Ministerio no formuló dentro del proceso que nos ocupa, ninguna reclamación a cargo del Concesionario por concepto de desequilibrio económico, ni mucho menos aparece probado que tal desequilibrio se hubiera configurado, para que de oficio debiera ser incluida en la liquidación del contrato alguna suma correspondiente a tal rubro a favor de la entidad demandada. 256.
Con base en lo anterior, se concluye que no hay sumas a favor de la entidad contratante que deban incluirse en la liquidación del Contrato. E. LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO 257. Con fundamento en lo antes expuesto, se accede parcialmente a la pretensión quinta de la demanda subsanada, pues si bien se realiza el corte de cuentas, no se incluyen sumas a favor de la parte demandante como fue solicitado, pues sus pretensiones relacionadas con los valores por concepto del desequilibrio alegado no prosperaron. 258.
Así, se establece que la liquidación del Contrato no arroja suma alguna a favor o a cargo de ninguna de las partes y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo en los siguientes términos: 74 Valor a cargo del Ministerio Cero (0) Valor a favor del Ministerio Cero (0) Valor a cargo de Alcanos Cero (0) Valor a favor de Alcanos Cero (0) 259.
En vista de que prospera la pretensión quinta principal parcialmente, no hay lugar a pronunciarse sobre la pretensión quinta subsidiaria, cuyo texto es idéntico. F. EL JURAMENTO ESTIMATORIO 1. El juramento estimatorio formulado por la Convocante en la demanda 260. En el capítulo de la demanda143 sobre el juramento estimatorio la Convocante afirmó que sus pretensiones corresponden a un desequilibrio técnico y a un desequilibrio fiscal que indexados a la fecha de presentación de la demanda ascienden a las sumas de $3.937.937.661 y $11.533.534.786, respectivamente. 2.
La objeción al juramento estimatorio planteado por la Convocada 261. Por su parte, la Convocada presentó objeción a la estimación jurada de perjuicios, dentro del término procesalmente oportuno, esto es, con la contestación de la demanda, en la que indicó: “el demandante no estima razonadamente los rubros que pretende cobrar de manera indiscriminada indicando con claridad el origen de las cifras alegadas”. 262.
Finalmente, se destaca que la Convocante al descorrer el traslado de la objeción señaló que lo indicado por la Convocada no es una objeción, en tanto “[s]e limita a manifestar su inconformidad con el juramento estimatorio, pero es clara la disposición en señalar que una verdadera objeción debe especificar razonadamente la inexactitud que supuestamente encuentra.
En este caso ni se menciona inexactitud, ni se explica y por tanto no hay razón alguna”. 3. Consideraciones del Tribunal 263. En el inciso cuarto del artículo 206 (modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014) del Código General del Proceso se establece: 143 Demanda, págs. 50 y 51. 75 “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada”. 264.
A su vez, el parágrafo del mismo artículo 206, igualmente modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, señala: “También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. 265.
De acuerdo con lo consignado en la norma citada, hay lugar a la imposición de una condena por concepto de la sanción prevista en el artículo 206 del CGP, en los siguientes dos supuestos: (i) cuando la suma estimada bajo juramento exceda del cincuenta por ciento (50%) de la suma probada a la que resulte condenada la demandada, y (ii) cuando se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. 266.
En relación con la aplicación de la norma mencionada, es pertinente destacar que la Corte Constitucional144 ha expresado que la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso resulta desproporcionada y contraria al principio de buena fe y a los derechos de acceder a la justicia y a un debido proceso, en una hipótesis específica, esto es, cuando el obrar de la parte ha sido diligente y esmerado, de manera que la causa de no satisfacer la carga de la prueba no le es imputable. 267.
Adicionalmente, también la Corte Constitucional, en la sentencia C-670 de 2016, ha señalado que las sanciones previstas en el juramento estimatorio tienen como finalidad preservar la lealtad procesal de las partes y “condenar la realización de demandas ‘temerarias’ y ‘fabulosas’ en el sistema procesal colombiano”. 268. Precisados los anteriores aspectos, el Tribunal observa que a la Convocante le prosperaron algunas de sus pretensiones (las de nulidad de las resoluciones) y que las que no prosperaron (las relativas al desequilibrio contractual) no se debió, ni resulta imputable a su voluntad, ni a la falta de trabajo probatorio, ni a un actuar negligente o temerario, o a la falta de demostración de los 144 Corte Constitucional, Sentencia C-157 de 2013. 76 perjuicios reclamados, sino a consideraciones jurídicas en torno a la improcedencia sustantiva de tales peticiones. 269.
En efecto, la razón por la que se negaron las pretensiones de reconocimiento del desequilibrio contractual se fundó, tal y como se plasmó a lo largo de este laudo, en la aplicación de los principios de “pacta sunt servanda”, según el cual el contrato es ley para las partes y “venire contra factum proprium nulli conceditur”, que establece la prohibición de actuar contra los propios actos, principios a partir de los cuales concluyó que debían prosperar la excepción de “inexistencia de la obligación de restablecer el desequilibrio económico de manera automática.” 270.
Así las cosas, el Tribunal considera que en este caso no hay lugar a la imposición de la sanción que se establece en el artículo 206 del Código General del Proceso, dado que, se repite, ésta solo es procedente cuando se niegan las pretensiones por falta de prueba del perjuicio o ante demandas temerarias y en este caso no se encuentra que se haya incurrido en temeridad o abuso al estimar los perjuicios que se reclamaron. 271.
Por las razones expuestas, el Tribunal no impondrá sanción alguna con fundamento en el artículo 206 del CGP. G. LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES 272. El artículo 280 del Código General del Proceso dispone que “[e]l juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella”. 273. Efectuado el análisis de lo ocurrido en el presente caso, el Tribunal encuentra que ambas partes actuaron de manera diligente y aportaron las pruebas necesarias para la decisión, que su actuar en el proceso fue esmerado y apegado al principio de la buena fe procesal. 274.
Por lo tanto, el Tribunal no deducirá indicio alguno de la conducta procesal de las partes. H. LAS COSTAS DEL PROCESO 275. En el artículo 365 del CGP sobre “condena en costas” se dispone: En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…) 77 276. En el presente caso, la demanda ha prosperado parcialmente pues el Tribunal ha accedido a las pretensiones primera y segunda y, de otra parte, ha encontrado demostrada la excepción que se denominó “inexistencia de la obligación del Ministerio de Minas de restablecer el desequilibrio económico de manera automática.” 277.
Por lo anterior, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 365 del CGP antes transcrito, el Tribunal se abstendrá de proferir condena en costas. III. DECISIÓN 278. En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral convocado para dirimir las controversias surgidas entre Alcanos de Colombia S.A. E.S.P., de una parte, y la Nación – Ministerio de Minas y Energía, de la otra, administrando justicia, por habilitación de las partes y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Declarar no probada la excepción de caducidad de la acción formulada por la Nación – Ministerio de Minas y Energía, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.
SEGUNDO: Acceder a la pretensión primera principal de la demanda y declarar la nulidad de la Resolución número 40618 expedida el 23 de junio de 2016 por el Secretario General del Ministerio de Minas y Energía, por virtud de la cual “se liquidó unilateralmente el contrato de concesión, (sic) especial para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas natural por red física o tubería en forma exclusiva en el área denominada áreas Centro y Tolima”, así como la nulidad de la Resolución número 40916, expedida el 22 de septiembre de 2016 por el Secretario General del Ministerio de Minas y Energía, por virtud de la cual “se resolvió el recurso de reposición presentado por Alcanos en contra de la resolución 40618 ” con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de este laudo y declarar no probada la excepción formulada por la Nación – Ministerio de Minas y Energía que denominó “legalidad de la resolución 40618 del 23 de junio de 2016 y de la resolución 40916 del 22 de septiembre de 2016”.
Por haber prosperado la pretensión primera principal, no hay lugar a decidir la pretensión primera subsidiaria.
TERCERO: Acceder a la pretensión segunda principal de la demanda y declarar que como consecuencia de la nulidad de las Resoluciones 40618 expedida el 23 de junio de 2016 y 40916 expedida el 22 de septiembre de 2016, Alcanos de Colombia S.A. E.S.P. no está obligada a pagar los valores que en tales Resoluciones se establecen a su cargo y, en consecuencia, no hay lugar a decidir la pretensión segunda subsidiaria. 78 CUARTO: Negar las pretensiones tercera y cuarta principales de la demanda, así como las tercera y cuarta subsidiarias, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de este laudo y declarar probada la excepción formulada por la Nación – Ministerio de Minas y Energía que denominó “inexistencia de la obligación del Ministerio de Minas y Energía de restablecer el equilibrio económico de manera automática” de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.
QUINTO: Acceder parcialmente a la pretensión quinta de la demanda y liquidar el contrato sin sumas a cargo de las partes, en los términos de la parte motiva de este laudo. En vista de que prospera parcialmente la pretensión quinta principal, no hay lugar a referirse a la pretensión quinta subsidiaria, de idéntico tenor.
SEXTO: Por haber prosperado la excepción a la que se hace referencia en el numeral cuarto anterior, no hay lugar a pronunciarse sobre las demás excepciones propuestas por la parte Demandada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 282 del Código General del Proceso.
SÉPTIMO: Abstenerse de proferir condena en costas de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.
OCTAVO: Abstenerse de imponer la sanción de que trata el artículo 206 del Código General del Proceso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.
NOVENO: De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, ordenar el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
DÉCIMO: Ordenar que dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de este laudo, se informe por secretaría a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado acerca de la terminación del trámite arbitral. El cumplimiento de esta orden deberá acreditarse ante el Tribunal Arbitral.
DÉCIMO PRIMERO: Declarar causado el saldo de los honorarios de los árbitros y del secretario. La Presidente del Tribunal hará los pagos del saldo correspondiente. 79 DÉCIMO SEGUNDO: Disponer que, una vez terminada la actuación, la Presidente del Tribunal proceda a rendir cuentas a las partes de las sumas que tuvo a su orden para los gastos de funcionamiento del Tribunal y les devuelva el saldo resultante, si lo hubiere.
DÉCIMO TERCERO: Disponer que, por secretaría, una vez ejecutoriada esta decisión se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes y al Ministerio Publico, con las constancias de ley. El presente laudo quedó notificado en audiencia, el día 15 de marzo de 2022. Martha Cediel de Peña Presidente Anne Marie Mürrle Rojas Árbitro Nicolás Lozada Pimiento Árbitro Carlos Mayorca Escobar Secretario