Cafesalud E.P.S. S.A. - En Liquidación vs Medimás E.P.S. S.A.S.

ANTECEDENTES 1. Partes 1.1. En el trámite 15948 LA PARTE CONVOCANTE está conformada por MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., PRESTMED S.A.S., y PRESTNEWCO S.A.S. sociedades debidamente constituidas con domicilio principal en Bogotá, D.C., Nit. 901.097.473-5, Nit. 901.087.751-5 y Nit. 901.087.750-8, en su orden, representadas al instante de presentar la demanda reformada por NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, JOHANNA POVEDA VELASCO y JAIME ALBERTO RINCÓN PRADO en su carácter de representantes legales, conforme al Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, y su apoderado judicial, doctor JOSÉ JOAQUÍN BERNAL ARDILA, según poder especial que obra en el expediente y a quien el Tribunal le reconoció personería. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LA PARTE CONVOCADA es la sociedad CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACIÓN-, con domicilio principal en Bogotá, D.C., NIT 800.140.949-6, representada por su liquidador FELIPE NEGRET MOSQUERA y su apoderado judicial, doctor HENRY SANABRIA SANTOS, según el poder especial que obra en el expediente y a quien el Tribunal le reconoció personería. 1.2.

En el trámite 113815 LA PARTE CONVOCANTE es CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. - EN LIQUIDACIÓN-, sociedad debidamente constituida con domicilio principal en Bogotá, D.C., NIT 800.140.949-6, representada por su liquidador FELIPE NEGRET MOSQUERA y su apoderado judicial, doctor HENRY SANABRIA SANTOS, según el poder especial que obra en el expediente y a quien el Tribunal le reconoció personería. LA PARTE CONVOCADA está conformada por las siguientes personas jurídicas: MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., PRESTMED S.A.S. y PRESTNEWCO S.A.S., sociedades debidamente constituidas con domicilio principal en Bogotá, D.C., Nit. 901.097.473-5, Nit. 901.087.751-5 y Nit. 901.087.750-8, en su orden, representadas al instante de presentar la demanda reformada por NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, JOHANNA POVEDA VELASCO y JAIME ALBERTO RINCÓN PRADO en su carácter de representantes legales, conforme al Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, y su apoderado judicial, doctor JOSÉ JOAQUÍN BERNAL ARDILA, según poder especial que obra en el expediente y a quien el Tribunal le reconoció personería. MIOCARDIO S.A.S., constituida mediante Documento Privado de la Asamblea de Accionistas de 30 de noviembre de 2009, con domicilio en la ciudad de Bogotá, NIT. 900.328.323-8 y representada legalmente por la señora ALBA LORENA ORTEGA LOZANO;

SERVICIO AÉREO MEDICALIZADO Y FUNDAMENTAL S.A.S. -MEDICALFLY S.A.S.-, constituida mediante Documento Privado de la Asamblea de Accionistas de 18 de agosto de 2011, con domicilio en la ciudad de Bogotá, NIT. 900.458.312-4 y representada legalmente por la señora JOHANNA PAOLA TÉLLEZ ROMERO; ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., constituida mediante Escritura Pública N° 1010 del 20 de mayo de 1969 de la Notaria 2a de Barranquilla, con domicilio en la ciudad de Barranquilla, NIT. 890.102.768-5 y representada legalmente por la señora LIGÍA MARÍA CURE RÍOS;

CORPORACIÓN NUESTRA IPS., entidad sin ánimo de lucro, con domicilio en Bogotá, D.C., NIT 830.128.856- 1 y representada legalmente por el señor RAFAEL ARIZA; PROCARDIO SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES S.A.S., constituida mediante Escritura Pública N° 1636 del 11 de junio de 1993 de la Notaria 44 del Círculo de Bogotá -por Acta N° 125 de la Junta de Socios de 9 de junio de 2017 se transformó en Sociedad por Acciones Simplificada NIT. 800.210.375-, con domicilio en Bogotá, D.C., representada legalmente por el señor GUILLERMO HUMBERTO MAYORGA ZALAMEA;

MEDPLUS MEDICINA PREPAGADA S.A., constituida mediante Escritura Pública N° 4385 de 2 de octubre 2007 de la Notaría 28 de Bogotá, con domicilio en Bogotá, D.C., NIT. 900.178.724-3, su representante legal es el Presidente Ejecutivo, la sociedad MEDPLUS GROUP S.A.S. representada TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN por la señora MARÍA OBANDA MEJÍA ÁLVAREZ;

COOPERATIVA MULTIACTIVA PARA LOS PROFESIONALES DEL SECTOR SALUD -CMPS-., entidad sin ánimo de lucro, con domicilio en Bogotá, D.C., NIT. 860.023.987-3 y representada legalmente por la señora NUBIA MARITZA GUERRERO ROMERO; SOCIEDAD DE CIRUGÍA DE BOGOTÁ -HOSPITAL SAN JOSÉ- entidad sin ánimo de lucro, con domicilio en Bogotá, D.C., NIT 899.999.017-4 y representada legalmente por el doctor JORGE EUGENIO GÓMEZ CUSNIR;

FUNDACIÓN HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO DE SAN JOSÉ, entidad sin ánimo de lucro, con domicilio en Bogotá, D.C., NIT 900.098.476-8 y representada legalmente por el doctor JORGE EUGENIO GÓMEZ CUSNIR., personas jurídicas todas representadas en el trámite arbitral por su apoderado judicial, doctor JUAN FERNANDO ESTRADA SARMIENTO, según el poder especial que obra en el expediente y a quien el Tribunal le reconoció personería. FUNDACIÓN ESENSA - EN LIQUIDACIÓN-, entidad sin ánimo de lucro, con domicilio en Bogotá, D.C., NIT 830.037.741-0 y representada legalmente por el doctor IVÁN HUMBERTO SÁNCHEZ ARANGO;

FUNDACIÓN SAINT, entidad sin ánimo de lucro, con domicilio en Bogotá, D.C., Nit. 900.389.726-3 y representada legalmente por el doctor ERNESTO LOZANO LARA; y CENTRO NACIONAL DE ONCOLOGÍA S.A., constituida mediante documento privado de 28 de febrero de 2002, transformada a sociedad anónima según Escritura Pública N° 0186 de 6 de febrero de 2015 de la Notaría Novena de Bucaramanga, con domicilio en Bucaramanga, NIT. 804.013.017-8 y representada legalmente por la señora MARLY ROCÍO ZÚÑIGA AISLANT, personas jurídicas todas representadas en el trámite arbitral por su apoderado judicial, doctor JAIRO ALBERTO DUARTE MEJÍA, según el poder especial que obra en el expediente y a quien el Tribunal le reconoció personería. 1.3.

Nomenclatura en el Laudo Considerando la circunstancia particular de la acumulación reseñada, habrá de tenerse en cuenta que en esta providencia se utilizan indistintamente, variadas formas de identificación en relación con los sujetos procesales antes relacionados. En ese orden de ideas, CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- será también identificada como la Convocante o la Convocada, según el contexto -de demandante o demandada- en el que esté siendo nombrada, o simplemente CAFESALUD.

En el otro extremo, MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. y PRESTMED S.A.S. serán también identificadas como las Convocantes o las Convocadas, según el contexto -de demandantes o demandadas- en el que estén siendo nombradas; o como MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED; o simplemente como MEDIMÁS, con alcance comprensivo referido a las tres sociedades cuando así se desprenda del contexto en el que la expresión sea utilizada -por ejemplo cuando se alude a “la demanda reformada de Medimás”, que ciertamente fue presentada por MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED. Lo anterior sin perjuicio de que, igualmente, pueda haber menciones individuales a cada uno de los referidos sujetos -MEDIMÁS, PRESTNEWCO o PRESTMED-, una vez más, cuando el contexto en el que se utiliza la correspondiente expresión así lo sugiera o aconseje.

FUNDACIÓN ESENSA -EN LIQUIDACIÓN-, FUNDACIÓN SAINT y CENTRO NACIONAL DE ONCOLOGÍA S.A. podrán también identificarse como “el grupo menor de las Garantes”, o simplemente, junto con las anteriores, “las Garantes” o “los Garantes”. 2. Pacto Arbitral MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. y PRESTMED S.A.S., en su demanda arbitral reformada, plantean diversas cuestiones vinculadas a los tres contratos identificados en las pretensiones declarativas primera, segunda y tercera, e invocan expresamente el pacto arbitral estipulado en: (a) La Sección 10.5 del Contrato de Compraventa de Acciones -de MEDIMÁS- suscrito el 23 de junio de 2017 entre PRESTNEWCO S.A.S. como comprador, CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. como vendedor, “junto con el Comprador, las “Partes”, y los “Garantes”, “que suscriben el Contrato con el único propósito de contraer y asumir como obligaciones propias, según el Reglamento de Venta, hasta el 20% del precio de cesión del Activo Intangible, las obligaciones de pago del Comprador bajo este contrato, que todos los garantes asumen de manera solidaria pero subsidiaria con el comprador”, calidad que ostentan las personas jurídicas Miocardio S.A.S., Medicalfly S.A.S., Organización Clínica General del Norte S.A., Corporación Nuestra IPS, Procardio Servicios Médicos Integrales Ltda., Medplus Medicina Prepagada S.A., Fundación Esensa, Fundación Saint, Centro Nacional de Oncología S.A., Cooperativa Multiactiva para los Profesionales del Sector Salud, Sociedad de Cirugía de Bogotá -Hospital San José y Hospital Infantil Universitario de San José, pacto arbitral cuyo texto es el siguiente: “10.5 Ley aplicable y jurisdicción. Este Contrato se regirá por y deberá interpretarse de acuerdo con las leyes de la República de Colombia.

Cualquier controversia relativa a la interpretación o cumplimiento del presente Contrato será resuelta por un tribunal de arbitramento designado de conformidad con las reglas de la Cámara de Comercio de Bogotá, compuesto por 3 árbitros, los cuales decidirán en derecho. El tribunal sesionará en la ciudad de Bogotá, de conformidad con la Ley de la República de Colombia y el reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Todos los procedimientos serán en idioma español”.

(b) La Sección 4.6 del Contrato de Cesión de Activo Intangible celebrado el 1º de agosto de 2017, suscrito por CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. como cedente, MEDIMÁS E.P.S. S.A.S. como cesionario, PrestNewco S.A.S., Miocardio S.A.S., Medicalfly S.A.S., Organización Clínica General del Norte S.A., Corporación Nuestra IPS., Procardio Servicios Médicos TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Integrales Ltda., Medplus Medicina Prepagada S.A., Fundación Esensa, Fundación Saint., Centro Nacional de Oncología S.A., Cooperativa Multiactiva para los Profesionales del Sector Salud., Sociedad de Cirugía de Bogotá -Hospital San José y Hospital Infantil Universitario de San José, los “Garantes”, que “suscriben el Contrato con el único propósito de contraer y garantizar de manera solidaria las obligaciones propias adquiridas bajo el Reglamento de Venta, así como de manera subsidiaria las obligaciones del Cesionario bajo el presente Contrato” hasta el 20% del precio de cesión del Activo Intangible, pacto arbitral cuyo tenor literal es el siguiente: “Sección 4.6 Ley aplicable y jurisdicción. Este Contrato se regirá por y deberá interpretarse de acuerdo con las leyes de la República de Colombia.

Arbitramento. Toda controversia o diferencia relativa a este Contrato, con excepción del cobro ejecutivo de obligaciones, se resolverá por un Tribunal de arbitramento (el ‘Tribunal’), de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 1563 de 2012 y demás normas que lo modifiquen y/o complementen, de acuerdo con las siguientes reglas: (i) El tribunal estará integrado por tres árbitros;

(ii) Los árbitros serán designados por mutuo acuerdo entre las partes. El o los árbitros que no pudieren ser designados por mutuo acuerdo, serán designados por el Centro de Arbitraje de la Cámara de comercio de Bogotá a solicitud de cualquiera de las partes; (iii) El arbitraje se regirá por lo dispuesto en la Ley 1563 de 2012; (iv) La sede del Tribunal será el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y (v) el Tribunal decidirá en derecho”.

CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACIÓN-, en su demanda arbitral reformada, formula cuatro grupos de pretensiones principales, unas subsidiarias al tercer y cuarto grupo de pretensiones, y un quinto grupo de pretensiones comunes a las principales y subsidiarias. La diferencia litigiosa así concebida deviene de varios contratos, cuya conexidad, vinculación o coligación pretende, a saber: (a) Contrato de Compraventa de Acciones, suscrito el 23 de junio de 2017, por las partes ya indicadas, que en su Sección 10.5 estipula el pacto arbitral referido anteriormente.

(b) Contrato de Cesión de Activo Intangible celebrado el 1º de agosto de 2017 por las partes mencionadas, que en su Sección 4.6 estipula la cláusula compromisoria transcrita en precedencia. (c) Acuerdo de Cesión de Contratos suscrito el 1º de agosto de 2017 entre CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. y MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., relacionado también en su demanda, cuya Sección 2.6, estipula: “Sección 2.6 Ley aplicable; jurisdicción. Este Acuerdo se regirá por y deberá interpretarse de acuerdo con las leyes de la República de Colombia.

Cualquier TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN controversia relativa a la interpretación o cumplimiento del presente Acuerdo será resuelta por un tribunal de arbitramento designado de conformidad con las reglas de la Cámara de Comercio de Bogotá, compuesto por 3 árbitros, los cuales decidirán en derecho.

El tribunal sesionará en la ciudad de Bogotá, de conformidad con la Ley de la República de Colombia y el reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Todos los procedimientos serán en idioma español”. (d) Contrato de Compraventa de Acciones de Esimed S.A. suscrito el 23 de junio de 2017 entre CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. como vendedor y PRESTMED S.A.S. como comprador, y los “Garantes”, las personas jurídicas Miocardio S.A.S., Medicalfly S.A.S., Organización Clínica General del Norte S.A., Corporación Nuestra IPS., Procardio Servicios Médicos Integrales Ltda., Medplus Medicina Prepagada S.A., Fundación Esensa, Fundación Saint, Centro Nacional de Oncología S.A., Cooperativa Multiactiva para los Profesionales del Sector Salud, Sociedad de Cirugía de Bogotá- Hospital San José y Hospital Infantil Universitario de San José, en cuya sección 9.6. se estipula: “Sección 9.6 Arbitramento.

Toda controversia o diferencia relativa a este Contrato, con excepción del cobro ejecutivo de obligaciones, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento (el “Tribunal”), de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 1563 de 2012 y demás normas que lo modifiquen y/o complementen, de acuerdo con las siguientes reglas: (i) El tribunal estará integrado por tres árbitros;

(ii) Los árbitros serán designados por mutuo acuerdo entre las partes. El o los árbitros que no pudieren ser designados por mutuo acuerdo, serán designados por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá a solicitud de cualquiera de las partes; (iii) El arbitraje se regirá por lo dispuesto en la Ley 1563 de 2012; (iv) La sede del Tribunal será el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y (v) El Tribunal decidirá en derecho”.

(e) Contrato de Compraventa de Activos Muebles suscrito el 1º de agosto de 2017 entre CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. como vendedor, y MEDIMÁS E.P.S. S.A.S. como Comprador, el cual no estipula expresamente pacto arbitral, pero según la demanda integra el Negocio Jurídico conformado por los contratos conexos, vinculados o coligados que contienen cláusula compromisoria, y son parte de su desarrollo, ejecución y cumplimiento.

(f) Contrato de Compraventa de Activos Inmuebles suscrito el 8 de agosto de 2017 entre CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. como vendedor, y MEDIMÁS E.P.S. S.A.S. como Comprador, que comprende el contenido en Escritura Pública número 3191 otorgada el 8 de agosto de 2017 en la Notaría 16 del Círculo Notarial de Bogotá respecto de un inmueble situado en Medellín, y en la promesa de compraventa de otro ubicado en Ibagué, transferido mediante Escritura Pública número 640 del 13 de marzo de 2018, otorgada en la Notaria 18 del Círculo de Bogotá D.C, sin registro, los cuales tampoco estipulan pacto arbitral, y que para la demandante integran el Negocio Jurídico conformado por los contratos conexos, vinculados o coligados que contienen cláusula compromisoria, y son parte de su desarrollo, ejecución y cumplimiento.

En este contexto, las controversias propuestas por las partes en sus demandas arbitrales reformadas y en sus contestaciones, emanan de distintos contratos con pactos arbitrales específicos, excepto los de Compraventa de Activos Muebles y Compraventa de Activos Inmuebles que no lo contienen y respecto de los cuales se solicita declarar que integran un TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Negocio Jurídico conformado por los diferentes contratos conexos, vinculados o coligados enunciados, y son parte, de su desarrollo, ejecución y cumplimiento, por lo cual, se comprenden en el pacto arbitral estipulado en aquéllos contratos.

En sus respectivas contestaciones, MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. y PRESTMED S.A.S. se allanaron a la pretensión primera declarativa relativa a la existencia de un Negocio Jurídico conformado o integrado por los mencionados contratos celebrados entre las partes; el CENTRO NACIONAL DE ONCOLOGÍA S.A., la FUNDACIÓN ESENSA - EN LIQUIDACIÓN- y la FUNDACIÓN SAINT, en contestación a la demanda inicial, dijeron “[s]obre la pretensión número PRIMERA la acepto”; y las demás garantes, precisaron que es parte de una de la pretensiones de la demanda arbitral presentada por Medimás, y dijeron atenerse “a lo que allí resulte probado”, aceptando, en consecuencia, el pacto arbitral. 3.

Trámite Arbitral 1. En el trámite identificado con el # 15948, el 28 de diciembre de 2018 MEDIMÁS E.P.S. S.A.S. presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá su demanda arbitral frente a CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.1, y ésta, en el trámite identificado con el # 113815 radicó su demanda arbitral frente a la primera y las restantes personas jurídicas referidas en el acápite de las partes, el 19 de febrero de 2019.2 2.

Mediante comunicación radicada el 5 de marzo de 2019 en el trámite 15948, los apoderados de las partes manifestaron que de común acuerdo designaban como árbitros a los doctores Juan Manuel Garrido Díaz, José Armando Bonivento Jiménez y William Namén Vargas, quienes aceptaron su nombramiento en la debida oportunidad, dando cumplimiento a lo previsto en los artículos 8 y 15 de la Ley 1563 de 2012.

De su lado, para el trámite 113815 en la misma fecha se llevó a cabo audiencia de nombramiento de árbitros, en la cual, los apoderados de los partes debidamente facultados para el efecto manifestaron que este trámite estuviera conformado por los mismos árbitros designados en el caso 15948, quienes designados aceptaron su nombramiento en la debida oportunidad, dando cumplimiento a lo previsto en los artículos 8 y 15 de la Ley 1563 de 2012. 3.

El 15 de mayo de 2019, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal (Acta No. 1) en la que se designó presidente, profirió auto declarándose legalmente instalado, nombró secretaria, reconoció personería a los apoderados de las partes y fijó el lugar de funcionamiento y sede del mismo. 4. La citada audiencia fue suspendida para dar curso a la instalación del trámite arbitral # 113815 y así decidir la solicitud de acumulación formulada en estos trámites arbitrales. 1 Folios 2 a 105 del C. Principal No. 1. 2 Folios 1 a 57 del C. Principal No.

Por lo anterior, se procedió en la misma fecha a adelantar la audiencia de instalación del trámite #113815 (Acta No. 1) en la que se designó Presidente y con auto el Tribunal se declaró legalmente instalado, nombró Secretaria, reconoció personería a los apoderados de las partes y fijó el lugar de funcionamiento y sede del mismo. 6.

En la indicada audiencia, previas las consideraciones del caso, se decretó la acumulación en un solo arbitraje de ambos trámites, ordenándose incorporar el trámite # 113815 al trámite arbitral #15948; seguidamente se dio continuidad a la audiencia de instalación en el proceso radicado # 15948 y por auto el Tribunal al pronunciarse sobre las demandas arbitrales presentadas en los trámites acumulados, las inadmitió concediendo el término de 5 días para subsanarlas. 7.

El 22 de mayo de 2019, dentro del término legal, el apoderado de MEDIMÁS E.P.S. S.A.S. presentó por correo electrónico el escrito de subsanación de la demanda y el apoderado de CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. la demanda arbitral subsanada debidamente integrada con un escrito explicativo y las copias para su traslado. Por auto del 27 de mayo de 2019, el Tribunal admitió las demandas arbitrales, ordenó correr traslado de las mismas y notificar a las sociedades demandadas. 8.

El 30 de mayo de 2019, dentro del término legal, el apoderado de Fundación Esensa - En liquidación-, Fundación Saint y Centro Nacional de Oncología S.A. presentó recurso de reposición contra el auto que admitió la demanda subsanada de CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., del cual se corrió traslado mediante fijación en lista, término dentro del cual se pronunció frente al recurso.

Por auto del 10 de junio de 2019, el Tribunal, previas las consideraciones del caso, resolvió no reponer el auto impugnado. 9. El 26 de junio de 2019, CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. radicó su escrito de contestación a la demanda, proponiendo excepciones y objetando el juramento estimatorio; el 5 de julio de 2019, el Centro Nacional de Oncología S.A. y las Fundaciones Esensa y Saint radicaron su escrito de contestación a la demanda, proponiendo excepciones; el 10 de julio de 2019, vía correo electrónico, se presentó en un solo escrito la contestación de la demanda por las sociedades Miocardio S.A.S., Medicafly S.A.S., Organización Clínica General del Norte S.A., Corporación Nuestra IPS, Procardio Servicios Médicos Integrales S.A.S., Medplus Medicina Prepagada S.A., Cooperativa Multiactiva para los Profesionales del Sector Salud, Sociedad de Cirugía de Bogotá – Hospital San José y Hospital Infantil Universitario de San José, en la que interpuso excepciones y objetó el juramento estimatorio, y el 10 de julio de 2019 se presentó la contestación de la demanda en un solo escrito por parte de las sociedades MEDIMÁS E.P.S. S.A.S. y PRESTNEWCO S.A.S., proponiendo excepciones y objetando el juramento estimatorio. 10.

Por auto del 15 de 2019, se corrió traslado conjunto de las correspondientes excepciones y objeciones formuladas en los TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN mencionados escritos de contestación a las demandas y las partes se pronunciaron dentro de la oportunidad legal para hacerlo. 11.

El 16 de septiembre de 2019, vía correo electrónico y en escrito radicado en la Secretaría del Tribunal, MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. y PRESTMED S.A.S. presentaron reforma a la demanda en relación con el caso No. 15948. Por auto del 24 de septiembre de 2019, se admitió la reforma de la demanda y se ordenó su notificación y traslado a CAFESALUD. 12.

El 1 de octubre de 2019, vía correo electrónico, CAFESALUD interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la reforma de la demanda, del cual se corrió traslado mediante fijación en lista, del cual las demás partes del proceso se pronunciaron en la oportunidad de ley. Por auto del 9 de octubre de 2019, el Tribunal, previas las consideraciones del caso, resolvió confirmar en todas sus partes el auto impugnado. 13.

El 30 de octubre de 2019, CAFESALUD vía correo electrónico radicó su escrito de contestación a la reforma de la demanda, proponiendo excepciones y formulando objeción al juramento estimatorio. Adicionalmente allegó escrito remitiendo una USB y un CD que, de acuerdo a lo indicado, contienen las pruebas “que hacen parte de la solicitud de pruebas de la contestación de la reforma de la demanda arbitral”.

Agregó que estos documentos “obran en medio magnético y se encuentran sometidos a un protocolo de seguridad que impide su copia, reproducción o envío a través de mensaje de datos (e-mail)”. Asimismo, se adjuntó una certificación expedida por la Coordinación Administrativa y Financiera de Cafesalud EPS S.A. en Liquidación relacionada con el acceso a la información denominada “cuarto de datos”.

Por auto del 5 de noviembre de 2019 se corrió traslado de las excepciones y la objeción al juramento propuestas en la referida contestación. Dentro del término, la demandante se pronunció solicitando la práctica de pruebas adicionales. 14. El 28 de noviembre de 2019, CAFESALUD presentó una solicitud de amparo de pobreza, la cual fue puesta en conocimiento de las demás partes del proceso.

Oportunamente el apoderado de las sociedades garantes se pronunció solicitando negar la solicitud por no cumplir con los requisitos legales. 15. Por auto del 17 de enero de 2020, el Tribunal, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el numeral tercero de la Resolución No. 007172 del 22 de julio de 2019, se ordenó notificar personalmente al señor liquidador de CAFESALUD de la existencia del proceso.

Por Secretaria se procedió de conformidad y mediante comunicación del 22 de enero, el señor liquidador manifestó que conocía de la existencia de los procesos y el estado actual de los trámites arbitrales. 16. El 22 de enero de 2020, el Tribunal se pronunció respecto a la solicitud de amparo de pobreza y previas las consideraciones del caso, resolvió no acceder a la misma.

Dicha decisión fue recurrida en audiencia por TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN el apoderado de Cafesalud y despachada desfavorablemente por el Tribunal. 17.

En la misma fecha se preguntó a las partes si era su deseo que en esa oportunidad se llevara a cabo la audiencia de conciliación, a lo cual respondieron que no. En vista de lo anterior, por auto el Tribunal procedió a fijar las sumas por concepto de honorarios y gastos del trámite arbitral. 18. El 2 de abril de 2020, vía correo electrónico, CAFESALUD presentó escrito de reforma a la demanda, en la cual se incluyó como parte demandada a la sociedad PRESTMED S.A.S. Dicha reforma de la demanda fue admitida por auto del 6 de abril, ordenando su notificación y traslado. 19.

Los escritos de contestación a la reforma de la demanda fueron remitidos vía correo electrónico, dentro de la oportunidad legal; en un solo escrito, por MEDIMÁS E.P.S. S.A.S. y PRESTNEWCO S.A.S., proponiendo excepciones y objetando el juramento estimatorio; en uno solo, por las sociedades Miocardio S.A.S., Medicafly S.A.S., Organización Clínica General del Norte S.A., Corporación Nuestra IPS, Procardio Servicios Médicos Integrales S.A.S., Medplus Medicina Prepagada S.A., Cooperativa Multiactiva para los Profesionales del Sector Salud, Sociedad de Cirugía de Bogotá – Hospital San José y Hospital Infantil Universitario de San José, proponiendo excepciones y objetando el juramento estimatorio;

PRESTMED S.A.S. presentó su escrito el 7 de mayo de 2020, proponiendo excepciones y objetando el juramento estimatorio; y Centro Nacional de Oncología S.A. y las Fundaciones Esensa y Saint no presentaron contestación a la reforma de la demanda. 20. Por auto del 11 de mayo de 2020 se corrió traslado de las objeciones al juramento y las excepciones propuestas frente a la demanda reformada.

Dentro de la oportunidad de ley, CAFESALUD se pronunció solicitando la práctica de pruebas adicionales. 21. El 21 de mayo de 2020 se celebró la primera audiencia de trámite, en la que el Tribunal se pronunció sobre su competencia mediante auto confirmado al decidir el recurso de reposición interpuesto en su contra, y ejecutoriado, decretó pruebas. 22.

El Tribunal sesionó en este proceso arbitral en 44 audiencias, incluyendo la de juzgamiento y lectura de la parte resolutiva del Laudo. 4. Las Demandas arbitrales reformadas, su contestación y excepciones 4.1. Trámite Arbitral nº 15948 MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. y PRESTMED S.A.S. en su demanda arbitral reformada contra CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACIÓN- formulan las siguientes pretensiones: TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “1.

Pretensiones Declarativas PRIMERA: Que se declare que entre CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. en su condición de vendedora y MEDIMAS ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.S. en su condición de compradora, el día 1 de agosto de 2017, se celebró el contrato de CESIÓN DE ACTIVO INTANGIBLE con todos sus otrosíes correspondientes. SEGUNDA: Que se declare que entre CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. en su condición de vendedora y PRESTNEWCO S.A.S. en su condición de compradora, el día 23 de junio de 2017, se celebró un contrato de COMPRAVENTA DE ACCIONES, con todos sus otrosíes.

TERCERA: Que se declare que entre CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. en su condición de vendedora y PRESTMED S.A.S. en su condición de comprador, el día 23 de junio de 2017 se celebró un contrato de COMPRAVENTA DE ACCIONES de la sociedad ESTUDIOS E INVERSIONES MEDICAS S.A. ESIMED S.A. con todos sus otrosíes correspondientes. CUARTA: Que se declare que durante el proceso de venta, así como durante la celebración y ejecución de los contratos indicados en las pretensiones: primera, segunda y tercera antes mencionados, CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. incumplió con su obligación de dar información fidedigna, veraz, exacta, integral, oportuna y completa a los respectivos compradores.

QUINTA: Que se declare que durante el proceso de venta, así como durante la celebración y ejecución de los contratos indicados en las pretensiones: primera, segunda y tercera antes mencionados, CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. incumplió con su obligación ejerció una posición dominante, abusiva, desequilibrada y desbalanceada frente a los compradores.

SEXTA: Que se declare que durante el proceso de venta, así como durante la celebración y ejecución de los contratos indicados en las pretensiones: primera, segunda y tercera antes mencionados, CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. ocultó información relevante a los compradores sobre las características del activo y acciones vendidas, su situación financiera, número de afiliados, el estado en que se encontraba la salud de los afiliados y niveles de cumplimiento de la prestación del servicio de salud afiliados entre otros ocultamientos.

SÉPTIMA: Que se declare que durante el proceso de venta, así como durante la celebración y ejecución de los contratos indicados en las pretensiones: primera, segunda y tercera antes mencionados, CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. actúo de mala fe contractual, deslealtad contractual frente a los diferentes compradores. OCTAVA: Que se declare que tanto en la etapa precontractual, como durante la celebración y ejecución del contrato de CESIÓN DE ACTIVO INTANGIBLE suscrito el primero de agosto de 2017, CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. asumió las siguientes e incumplió las siguientes obligaciones, entre otras y las demás que se demuestren dentro del proceso: i) Incumplió su deber legal de prestar de manera oportuna y eficaz la atención y servicios médicos a los afiliados a CAFESALUD hasta el día primero de Agosto de 2017; ii) Incumplió su obligación de transferir los recursos de reserva técnica correspondiente a los eventos de salud, acciones de tutela, autorizaciones de licencia, causados a los usuarios de CAFESALUD, con anterioridad al primero de agosto de 2017 y que era obligación de EPS haber cubierto dichos eventos; iii) Incumplió con su obligación de transferir el número de afiliados indicados en el reglamento de venta y en la información suministrada a mis poderdantes durante todo el proceso de negociación y de suscripción del contrato de CESIÓN DE ACTIVO INTANGIBLE; iv) Incumplió con su obligaciones esgrimidas en el artículo 2, las Sección 2.2., literal (a), numerales (ii) y (iii), al no permitir que el Cesionario utilizara en debida forma y de manera integral el mecanismo acordado en esos numerales para el pago del 50% del precio de la TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN sesión; iv) Incumplió en su obligación de informar de manera exacta, fidedigna y veraz el monto del pasivo o de las deudas que CAFESALUD EPS S.A. tenía para con terceros al momento de realizar el negocio de la CESIÓN DEL ACTIVO INTANGIBLE; v) Que se declare que, para la fecha de presentación de las ofertas para la adquisición de los activos y pasivos de CAFESALUD y de las acciones de ESTUDIOS E INVERSIONES MEDICAS S.A. ESIMED S.A. (en lo sucesivo ESIMED); el Consorcio Prestasalud presentó a CAFESALUD sesenta y siete (67) acreencias para compensación, que cumplían con los requisitos exigidos para ser tenidas como acreedores válidas y documentos de novación, por valor de COP $786.871.807.628, las cuales habían sido radicadas a través de facturas y con los soportes legalmente establecidos, y no tenían notificación de glosa ni devolución o rechazo en los términos establecidos en la Ley para tales efectos.

Es decir, existía aceptación por parte del deudor sobre esas acreencias, y a la fecha se encuentran pendientes de pago por CAFESALUD; vi) Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que CAFESALUD debe permitir que las Convocantes, cancelen parte del precio, esto es la suma de CIENTO TREINTA MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS DOS MIL OCHOCIENTOS UN PESOS M/CTE.

(COP $130.344.702.081,oo), pendientes para completar el primer cincuenta por ciento (50%) del pago del precio, que asciende a la suma de QUINIENTOS NOVENTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL PESOS M/CTE. (COP $590.664.559.000,oo), con acreencias asumidas de terceros por deudas que CAFESALUD tenga para con estos terceros; vii) Que se declare que, a la entrada en operación de MEDIMAS, (primero de agosto de 2017) del total de usuarios informados por CAFESALUD, sólo se recibieron CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTIÚN (5.474.821) usuarios, de los cuales sólo CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE (4.357.329) eran verdaderamente compensables; viii) Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare que existió un desfase de UN MILLÓN DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS UN (1.225.801) usuarios compensables dejados de recibir por MEDIMAS (70% del régimen contributivo y 30% del régimen subsidiado), y por consecuencia, dineros compensables dejados de percibir por la Convocante.

NOVENA: Que se declare que no existe un Cronograma de Pago indicado en la cláusula segunda sección 2.2. (a) (1), debidamente acordado entre CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. y MEDIMAS S.A.S., para el pago de parte del precio de la CESIÓN DEL ACTIVO INTANGIBLE suscrito entre las partes el primero de agosto de 2017, y que el cronograma existente ha sido impuesto unilateralmente por CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. DÉCIMA: Que se declare que en la negociación adelantada entre CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. y MEDIMAS S.A.S. para la CESIÓN DE ACTIVO INTANGIBLE suscrito el primero de Agosto de 2017, existe un vicio del consentimiento en razón a la información fraccionada, inexacta, sesgada que sirvió de base para realizar la citada negociación. DÉCIMA PRIMERA: Que se declare que el Señor LUIS GUILLERMO VÉLEZ ATEHORTÚA, en su condición de representante legal de la sociedad CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., de forma irregular e ilegal y sin estar facultado para ello, el día 27 de julio de 2017 procedió a nombrar como representante legal de MEDIMAS S.A.S. al señor JOSÉ LUIS MAYORCA, para que realizara el empalme en la consecución y recibo de información sobre la transferencia de la CESIÓN DEL ACTIVO INTANGIBLE.

DÉCIMA SEGUNDA: Que se declare que CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. en el contrato de COMPRAVENTA DE ACCIONES de la sociedad ESTUDIOS E INVERSIONES MEDICAS S.A. ESIMED S.A., suscrito con PRESTMED S.A.S. el 23 de Junio de 2017, incumplió con: i) Su obligación de suministrar una debida, integral, veraz y exacta información acerca del estado físico y legal de todos los activos que hacían parte de la actividad comercial de ESIMED S.A., y específicamente sobre las clínicas y hospitales y los activos que ellas se encontraban; ii) Su obligación de transferir los activos indicados en el numeral TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN anterior debidamente saneados y en buen estado de funcionamiento de tal manera que le permitiera continuar con la prestación del servicio de salud y la realización de la actividad comercial y empresarial desarrollada por ESIMED S.A.; iii) Su obligación de informar de forma exacta, veraz y correcta el monto de los pasivos que CAFESALUD tenía para con ESIMED S.A.; iii) Que se declare que CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., nunca realizó entrega material de la operación de ESIMED, a PRESTMED S.A.S.; iv) Que se declare que CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., incumplió el contrato de compraventa de acciones de fecha 23 de junio de 2017, suscrito con la sociedad PRESTMED S.A.S., en relación con sus obligaciones de saneamiento de deudas, litigios, intereses de mora, gatos o costas procesales o cláusulas penales, y/o amenazas de terminación de contratos, pendientes con arrendadores con ocasión de la ejecución de los contratos de arrendamiento, anteriores a la fecha de cierre (lit. b, secc. 3.5. artículo 3º).

DÉCIMA TERCERA: Que se declare que CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., incumplió con sus obligaciones contractuales derivadas de la suscripción de los contratos indicados en los numerales primero, segundo y tercero de estas pretensiones declarativas de acuerdo con lo que se demuestre en el desarrollo de este proceso arbitral. DÉCIMA CUARTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriormente señaladas o parte de ellas, ocasionaron y generaron grandes obstáculos para que mis poderdantes pudieran desarrollar en debida forma su actividad comercial, generándose enormes perjuicios tal como quedará demostrado en este proceso arbitral. 2.

Pretensiones de Condena PRIMERA: Que se condene a CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. a pagar a la sociedad MEDIMAS EPS S.A.S. los valores que debió asumir y/o ejecutar al momento de la cesión del activo intangible, a título de reserva técnica, con ocasión de los servicios conocidos y no conocidos que debían estar contemplados en dicha reserva, en cumplimiento de sus obligaciones legales de aseguramiento, para cubrir los costos de la prestación de los servicios de salud de sus usuarios hasta antes de la entrada en vigencia en operación de MEDIMAS, y que ascienden a la suma de TRESCIENTOS VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS DOCE MILLONES DE PESOS M/CTE (COP $323.512.000.000,oo); junto con sus indexaciones e intereses moratorios a la tasa máxima permitida para obligaciones fiscales e impositivas en mora o a la tasa máxima de mora permitida por la Ley o la que considere para tal efecto el H. Tribunal, así como indexaciones e intereses que serán calculados desde el primero de agosto de 2017, hasta la fecha en la que se haga efectivo el pago correspondiente, todo lo anterior, de conformidad con lo que quede probado dentro del proceso.

SEGUNDA: Que se condene a CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. a pagar a la sociedad MEDIMAS EPS S.A.S. los valores que debió entregar, asumir y/o ejecutar a título de servicios de salud médicos, de dispensación de medicamentos, terapias, procedimientos, intervenciones, tratamientos, transporte, licencias de maternidad, incapacidades médicas, o de cualquier otra prestación a la que haya sido obligada CAFESALUD E.P.S. S.A. o SALUDCOOP EPS OC EN LIQUIDACIÓN por decisiones de tutela, de las cuales se obligó a judicialmente a MEDIMAS EPS S.A.S. a su cumplimiento, sin tener la obligación contractual de asumir dicha carga; incumplimientos previos al inicio de la operación de MEDIMAS y relativos a CAFESALUD, los cuales derivaron en apertura de incidentes de desacato para MEDIMAS, y que ascienden a la suma de CIENTO DIECISIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS (COP $117.398.000.000,oo); junto con sus indexaciones e intereses moratorios a la tasa máxima permitida para obligaciones fiscales e impositivas en mora o a la tasa máxima de mora permitida por la Ley o la que considere para tal efecto el Tribual, así como indexaciones e intereses que serán calculados desde el primero de agosto de 2017, hasta la fecha en la que se haga efectivo el pago correspondiente, todo lo anterior, de conformidad con lo que quede probado dentro del proceso.

(COP $118.805.026.994,00); junto con sus indexaciones e intereses moratorios a la tasa máxima permitida para obligaciones fiscales e impositivas en mora o a la tasa máxima de mora permitida por la Ley o la que considere para tal efecto el Tribual, así como indexaciones e intereses que serán calculados desde el primero de agosto de 2017, hasta la fecha en la que se haga efectivo el pago correspondiente, todo lo anterior, de conformidad con lo que quede probado dentro del proceso.

CUARTA: Que se condene a CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. a pagar a MEDIMAS E.P.S. S.A.S., al pago de CINCUENTA Y TRES MIL OCHENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS DIEZ PESOS CON OCHENTA CENTAVOS (COP $53.083.214.510,80), mensuales, desde el primero de agosto de 2017; por concepto de la falta de ingreso de las Unidades de Pago por Capitación – UPC de los usuarios compensados informados en el proceso de compra como existentes por CAFESALUD, y no transferidos a MEDIMAS; así como al pago de todos los perjuicios tanto materiales por daño emergente como por lucro cesante e inmateriales, que las Convocadas hayan sufrido como consecuencia de su incumplimiento, en relación con las obligaciones descritas en esta demanda arbitral y que se derivan de los contratos de Compraventa de Acciones el 23 de junio de 2017, y de Cesión de Activo Intangible del primero de agosto de 2017, de acuerdo con lo que se pruebe dentro de este proceso.

Sumas que a continuación se relacionan: Año 2017 Resolución 6411 de 2016 Valor promedio UPC Reg. Contributivo $66.659,00 Valor promedio costo medico RC $53.327,20 Valor utilidad no percibida por usuario $13.331,80 Usuarios RC no compensados 858.061 Tota utilidad no percibida por mes en 2017 $11.439.497.639,80 Año 2017 Resolución 6411 de 2016 Valor promedio UPC Reg.

Subsidiado $64.887,00 Valor promedio costo medico RS $51.909,60 Valor utilidad no percibida por usuario $12.977,40 Usuarios RC no compensados 367.740 Total utilidad no percibida por mes en 2017 $4.772.309.076,00 Año 2018 Resolución 5268 de 2017 Valor promedio UPC Reg. Contributivo $73.011,00 Valor promedio costo medico RC $58.408,80 Valor utilidad no percibida por usuario $14.602,20 Usuarios RC no compensados 858.061 Tota utilidad no percibida por mes en 2018 $12.529.578.334,20 Año 2018 Resolución 6411 de 2016 Valor promedio UPC Reg.

Subsidiado $70.726,00 Valor promedio costo medico RS $56.580,80 Valor utilidad no percibida por usuario $14.145,20 Usuarios RC no compensados 367.740 Tota utilidad no percibida por mes en 2018 $5.201.755.848,00 Año 2019 Resolución 5858 de 2018 Valor promedio UPC Reg. Contributivo $78.204,00 Valor promedio costo medico RC $62.563,20 Valor utilidad no percibida por usuario $15.640,80 Usuarios RC no compensados 858.061 Tota utilidad no percibida por mes en 2019 $13.420.760.488,80 TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Año 2019 Resolución 5858 de 2018 Valor promedio UPC Reg.

Subsidiado $77.763,00 Valor promedio costo medico RS $62.210,40 Valor utilidad no percibida por usuario $15.552,60 Usuarios RC no compensados 367.740 Tota utilidad no percibida por mes en 2019 $5.719.313.124,00 Total dejado de percibir por mes desde agosto de 2017 $53.083.214.510,80 QUINTA: Que se declare que CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., debe pagar a PRESTMED S.A.S., la suma de CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO DOCE MILLONES DE PESOS M/CTE.

(COP $53.112.000.000,oo) por concepto de la prestación de servicios de esta a CAFESALUD, con ocasión de la transición de la operación de agosto a diciembre de 2015, entre ESIMED y la Corporación IPS Saludcoop OC en Liquidación. SEXTA: Que se declare que CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., es civil y patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios ocasionados a PRESTMED S.A.S., debiendo pagar los siguientes valores indemnizatorios: Por concepto de daño emergente: 1.

La suma de TRES MIL SETECIENTOS DOS MILLONES NOVECIENTOS OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS M/CTE. (COP $3.702.908.564,oo) por concepto de las sanciones que ESIMED ha tenido que pagar al Ministerio del Trabajo, a causa del pasivo laboral insoluto por CAFESALUD. 2. La suma de SESENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS VEINTIÚN PESOS M/CTE.

(COP $66.871.821,oo), por concepto de las sanciones que tuvo que asumir ESIMED, relacionadas con las sanciones administrativas por hechos anteriores a la entrada en operación, y que ha tenido que atender y/o pagar, como se relaciona a continuación: CLÍNICA FECHA APERTURA INVESTIGACIÓN - PLIEGO DE CARGOS VALOR SANCIÓN FECHA SANCIÓN Jorge Piñeros Corpas IA 26682018 24/07/2018 $ 13.801.500 11/04/2019 Jorge Piñeros Corpas IA 48432018 17/01/2019 $ 2.484.348 25/04/2019 Jorge Piñeros Corpas IA 42342018 3/09/2018 $ 5.520.773 11/04/2019 IPS Lab Salleg No. 5 Resolución 000358 29/08/2016 $ 5.820.800 14/02/2019 Centro de Atención de Urgencias Av. 68 No. 13-71 IA3203202018 7/11/2018 $ 16.562.320 4/04/2019 Central de Urgencias y Especialistas Calle 100 IA 49002018 24/01/2019 $ 4.140.580 9/04/2019 Clinica Esimed Veraguas IA 47682018 29/08/2018 $ 2.760.400 15/04/2019 Jorge Piñeros Corpas IA 46052018 21/09/2018 $ 2.760.400 12/02/2019 Jorge Piñeros Corpas IA 201600417 30/11/2018 $ 13.020.700 15/03/2019 3.

La suma de QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS VEINTISÉIS PESOS M/CTE. (COP $557.671.426,oo), por concepto de las reparaciones y/o reemplazos de los equipos biomédicos entregados por CAFESALUD, y que PRESTMED S.A.S. ha tenido que asumir, y sobre los cuales no se recibió ningún tipo de información sobre su real condición por CAFESALUD en el proceso de venta.

“Por concepto de lucro cesante: TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 1.

La suma de TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA MILLONES QUINIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS M/CTE. (COP $38.670.517.566,oo) mensuales desde el mes correspondiente a la relación, por concepto de los ingresos dejados de percibir por ESIMED, por el cierre total o parcial de las clínicas según se relaciona: CIUDAD NOMBRE CLINICA/ SEDE FECHA DE CIERRE POR SEC DE SALUD VALOR PROMEDIO DE FACTURACIÓN QUE SE DEJO DE PERCIBIR PROMEDIO MES FECHA DESDE CUANDO SE DEJO DE PERCIBIR INGRESO (ULTIMA FACTURACIÓN) Armenia Clínica Esimed Armenia 5/09/2018 $ 2.089.108.307 5/09/2018 Barranquilla Clínica Esimed Julio Enrique 12/09/2018 $ 1.374.595.867 12/09/2018 Barranquilla Central De Especialistas Y Urgencias Barranquilla Sur Esimed 26/10/2018 $ 240.483.472 26/10/2018 Bogotá Clínica Esimed Jorge Piñeros Corpas 27/11/2018 $ 4.959.468.354 27/11/2018 Cali Clínica Esimed Cali Norte 3/09/2018 $ 3.424.500.174 3/09/2018 Cali Cafi Esimed Cali Norte 3/09/2018 $ 110.222.963 3/09/2018 Cali Clínica Esimed Cali Sur 4/12/2017 $ 639.603.206 4/12/2017 Floridablanc a Clínica Esimed Cañaveral 21/11/2017 $ 1.681.117.714 21/11/2017 Ibagué Clínica Esimed Ibagué 18/07/2018 $ 2.677.266.533 18/07/2018 Ibagué Cafi Ibagué 11/09/2018 $ 483.251.047 11/09/2018 Medellín Clínica Esimed Juan Luis Londoño 2/10/2017 $ 2.112.383.808 2/10/2017 Medellín Clínica Esimed De La 80 9/10/2017 - 7/05/2018 - 27/09/2018 $ 5.340.654.711 9/10/2017 7/05/2018 27/09/2018 Neiva Clínica Esimed Neiva 18/08/2018 $ 3.689.996.223 18/08/2018 Pereira Clínica Esimed Pereira 18/05/2018 y 28/09/2018 $ 3.169.510.573 18/05/2018 28/09/2018 Popayán Clínica Esimed Popayán 25/06/2018 $ 618.534.105 25/06/2018 Santa Marta Clínica Esimed Santa Marta 1/11/2018 $ 1.689.699.620 1/11/2018 Tunja IPS Esimed Tunja 19/07/2018 y 24/09/2019 $ 2.963.727.187 19/07/2018 24/09/2019 Duitama CAU Duitama 2/10/2018 $ 139.963.017 2/10/2018 Villavicencio Clínica Esimed Llanos 17/09/2018 $ 1.266.430.685 17/09/2018 SÉPTIMA: Que se condene a CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. a pagar las costas que se generen como consecuencia de este proceso, así como las agencias en derecho.

OCTAVA: Que el cumplimiento y pago de la condena, se realice dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha en que quede en firme el Laudo Arbitral. NOVENA: Que las órdenes impartidas por el Tribunal sean de obligatorio cumplimiento y presten mérito de recaudo ejecutivo”. Los hechos que soportan las pretensiones de las Convocantes están relacionados y debidamente clasificados en el texto de la reforma integrada de la demanda arbitral, los cuales se resumen, sin perjuicio de la remisión al texto íntegro de dicha demanda reformada, así: - Indica que previo a que la Convocada entrara en la toma de posesión inmediata que fue ordenada por la Superintendencia Nacional de Salud, entre la Convocada y quienes efectivamente adquirieron y/o TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN garantizaron la adquisición de las acciones y el activo intangible de CAFESALUD y ESIMED, existían obligaciones pendientes de pago, de CAFESALUD como deudora y de las adquirentes como acreedoras, según el siguiente cuadro: Razón Social Valor registrado CAFES ALUD Valor reconocido CAFESALUD Medplus Medicina Prepagada S.A. 25.313.723.918 $ 22.767.281.898 Servicio Aéreo Medicalizado y Fundamental SAS (Medicalfly) 84.890.000 $ 23.000.000 Miocardio SAS 5.747.030.638 $ 4.183.301.920 Corporación Nuestra IPS 26.759.595.729 $ 14.717.777.651 Procardio Servicios médicos Integrales SAS 7.305.653.568 $ 6.258.326.579 Sociedad de Cirugía de Bogotá Hospital de San José 8.744.180.264 $ 7.262.481.701 Fundación Hospital Infantil Universitario de San José 8.366.812.016 $ 6.351.659.615 Organización Clínica General del Norte 8.578.397.829 $ 6.274.744.042 Cooperativa Multiactiva para los Profesionales del Sector Salud CMPS 2.600.794.008 $ 1.706.936.143 Total 93.501.077.970 $ 69.545.509.549 - Dice que CAFESALUD era deudora de una serie de sociedades de las que las compradoras y las garantes eran a su vez propietarias o accionistas o se convirtieron en endosatarias o cesionarias de dichas acreencias por la novación de sus acreencias, como se indica a continuación: Razón Social Valor registrado CAFESALUD Valor reconocido CAFESALUD Organización Clinica Bonnadona Prevenir SAS 10.223.756.769 $ 5.331.882.980 Inversiones SMP SAS 2.776.258.001 $ 2.606.319.915 Corporación Génesis Salud IPS 39.948.346.184 $ 28.639.021.837 Global Life Ambulancias 16.661.820.983 $ 13.699.468.337 Sociedad Clínica Casanare LTDA 3.682.976.434 $ 3.048.454.967 Cooperativa Multiactiva de los Trabajadores de Santander - Coomultrasan 6.860.831.167 $ 4.970.562.614 JDN Medical IPS SAS 711.246.587 $ 633.893.066 Socimedicos SAS 44.986.525.464 $ 32.281.747.938 La Unidad Cardioquirúrgica de Nariño SAS 3.818.114.276 $ 3.228.729.562 Corporación Mi IPS Boyacá 9.538.892.409 $ 5.198.750.670 Corporación Mi IPS Nariño 8.598.751.952 $ 5.407.274.341 Corporación Mi IPS Occidente 12.582.368.806 $ 7.752.960.577 Corporación Mi IPS Eje Cafetero 13.337.863.123 $ 5.068.387.986 Corporación Mi IPS Llanos Orientales 15.091.514.316 $ 8.900.060.094 Corporación Mi IPS Huila 6.269.317.996 $ 4.201.007.569 Corporación Mi IPS Tolima 8.775.209.788 $ 376.414.496 Megasalud IPS SAS 298.926.793 $ 171.075.026 Clínica Medilaser S.A. 25.734.463.962 $19.337.263.011 Corporación IPS Norte de Santander 10.043.753.105 $ 5.892.091.965 Corporación IPS Santander 5.479.011.385 $ 3.832.871.972 Corporación Mi IPS Córdoba 1.090.560.059 $ 13.730.223 Corporación Mi IPS Costa Atlántica 17.437.456.392 $ 12.751.134.873 Corvesalud SAS 7.788.445.634 $ 3.894.222.817 Clínica Mediesp SAS 228.035.903 $ 206.007.876 Clínica La Milagrosa S.A. 152.096.665 $ 137.462.595 Clínica Especializada La Concepción SAS 980.023.417 $ 833.579.821 Sociedad San José de Torices SAS 214.671.733 $ 183.883.551 Jersalud SAS 56.145.216 $ 48.590.354 Clínica Blas de Lezo S.A. 745.608.957 $ 203.295.962 Clínica General de Ciénaga SAS 792.821.185 674.785.689 TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Clínica General de Soledad SAS 56.763.726 47.687.567 Clínica General de la 100 SAS 91.303.191 81.932.904 Inverclinicas S.A. 24.804.047 24.031.218 Clínicas Odontológicas Coodontólogos SAS 587.024.069 437.750.851 ESTUDIOS E INVERSIONES MEDICAS - ESIMED 154.126.837.273 101.014.583.140 EPSIFARMA 61.639.843.043 35.230.067.518 CEPAIN 82.074.445.510 66.114.754.864 SUMEDIX SAS 10.297.426.042 8.298.606.624 Total 573.506.835.520 390.774.347.370 - Agrega que por medio de la Resolución 1890 de 2013, la Contraloría General de la República declaró la responsabilidad fiscal de SALUDCOOP y de varios de sus ex-directivos y administradores, ordenándoles reparar el patrimonio público en cuantía indexada de 1.4 billones de pesos.

Esta situación, entre otras, llevó a que la Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resolución 2414 de 2015, ordenara la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar Saludcoop. - Dice que dentro de los activos de la liquidación de SALUDCOOP estaba la participación que ésta tenía en la sociedad CAFESALUD que es una entidad promotora de servicios de salud, en la que ostentaba el control societario por su participación mayoritaria, y la titularidad de 23’855.021 acciones en CAFESALUD, es decir el 86,87% del capital suscrito de esa sociedad.

De otra parte, Saludcoop también contaba con la participación de Cafesalud en la sociedad Estudios e Inversiones Médicas – Esimed S.A., que era de 1’140.030 acciones, correspondientes 94,68% de las acciones de ESIMED, que es una institución prestadora de los servicios de salud. - Indica que SALUDCOOP procedió a estructurar un procedimiento para la venta de los activos y pasivos de CAFESALUD y de las acciones de ESIMED, elaborando un Reglamento de Acreditación y Venta de los activos y pasivos de CAFESALUD, así como de las acciones de ESIMED, con el fin de establecer los requisitos de tipo técnico, financiero, jurídico y de experiencia que debían tener los interesados en adquirir la participación en las sociedades CAFESALUD y ESIMED, Reglamento que fue aprobado por la Agente Especial Liquidadora de SALUDCOOP mediante Resolución 1946 de 30 de diciembre de 2016. - Para la realización de los activos y pasivos de Saludcoop, se llevaría a cabo una reorganización institucional de CAFESALUD, constituyendo una serie de compañías para la transferencia de los activos que fueran vendidos y para el efecto se estableció en el Reglamento que se constituirían una o varias sociedades por acciones simplificadas (“NewCos”), a las que se les transferirían algunos activos, pasivos y contratos de Cafesalud, así como sus afiliados, habilitación y sus empleados. - Se indica que la presentación de las ofertas de interés para adquirir las acciones de una u otra sociedad, de acuerdo al Reglamento sólo podía ser realizada por proponentes que, luego de un proceso de acreditación, fueran determinados como “interesados acreditados”, y que quienes fueran adjudicatarios de la participación de los activos y TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN pasivos de CAFESALUD y/o de las acciones de ESIMED, tuvieran la posibilidad de realizar el pago de hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor por concepto de la compra, mediante la compensación de las acreencias que estos adjudicatarios y/o terceros tuvieran pendientes de pago por parte de la vendedora CAFESALUD. - Agrega que de acuerdo con la oferta que estableció el Reglamento, las Convocantes unieron sus esfuerzos para crear el Consorcio Prestasalud, compuesto por las empresas: MIOCARDIO S.A.S, MEDICALFLY S.A.S., ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CORPORACIÓN NUESTRA IPS, PROCARDIO SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES S.A.S., COOPERATIVA MULTIACTIVA PARA LOS PROFESIONALES DEL SECTOR SALUD, SOCIEDAD DE CIRUGÍA DE BOGOTÁ – HOSPITAL SAN JOSÉ y HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO DE SAN JOSÉ, FUNDACIÓN ESENSA, FUNDACIÓN SAINT y CENTRO NACIONAL DE ONCOLOGÍA, y así se presentaron para ser reconocidas como interesados acreditados, conforme los parámetros unilateralmente fijados por SALUDCOOP y CAFESALUD en el Reglamento de Venta. - Sostiene que de acuerdo al Reglamento, tanto la liquidación de SALUDCOOP como la Convocada manifestaron que no otorgaban garantía sobre la información suministrada a los interesados acreditados, para efectos de los análisis propios de la propuesta a presentar, y en este sentido, trae de presente los sub numerales 4.1. y 4.2. del numeral 4º (declaraciones) del Reglamento. - Añade que SALUDCOOP, en las mencionadas declaraciones, también informó sobre sus poderes en relación con el Proceso de Venta, atribuyéndose la posibilidad de hacer cualquier modificación al Reglamento o al cronograma, e incluso suspender dicho proceso, así como su manifiesta exoneración de responsabilidad, y que también se dispuso por parte de los vendedores que la simple presentación de los documentos para acreditación constituía manifestación expresa de aceptación del interesado sobre los términos y condiciones del Reglamento y de los demás documentos que le eran relacionados. - Posteriormente, transcurrido el proceso, el consorcio Prestasalud fue designado como adjudicatario de la operación de Cafesalud por valor de UN BILLÓN CIENTO OCHENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES CIENTO DIECIOCHO MIL PESOS M/CTE.

($1.181.329.118.000,oo). - Explica que las EPS reciben mensualmente un valor denominado “Unidad de Pago por Capitación (UPC)”, que es el dinero que se reconoce a las EPS por cada uno de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud, para cubrir las prestaciones del Plan Obligatorio de Salud (POS), en los regímenes contributivo y subsidiado, valores que fueron establecidos mediante Resoluciones 6411 de 2016, 5268 de 2017 y 5858 de 2018 del Ministerio de Salud, establecieron como valor de (UPC), el valor mensual, para cada uno de los años, de acuerdo a la siguiente relación: TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 2017: Percapita RC Percapita RS Total $ 67.318 $ 65.550 $ 66.741 $ 66.548 $ 65.250 $ 66.139 $ 66.693 $ 65.032 $ 66.167 $ 66.650 $ 64.951 $ 66.119 $ 66.659 $ 64.887 $ 66.106 - 2018: Percapita RC Percapita RS Total $ 73.056 $ 70.148 $ 72.063 $ 72.355 $ 70.423 $ 71.728 $ 72.896 $ 70.361 $ 72.045 $ 72.783 $ 70.419 $ 72.005 $ 72.699 $ 70.470 $ 71.969 $ 72.860 $ 70.543 $ 72.096 $ 73.023 $ 70.625 $ 72.226 $ 73.026 $ 70.690 $ 72.252 $ 73.122 $ 70.658 $ 72.298 $ 73.187 $ 70.683 $ 72.342 $ 73.227 $ 70.679 $ 72.364 $ 73.011 $ 70.726 $ 72.236 - 2019: Percapita RC Percapita RS Total $ 75.967 $ 77.523 $ 76.529 $ 77.112 $ 77.602 $ 77.295 $ 77.658 $ 77.596 $ 77.635 $ 78.025 $ 77.583 $ 77.856 $ 77.985 $ 77.688 $ 77.872 $ 78.184 $ 77.716 $ 78.005 $ 78.204 $ 77.763 $ 78.034 - Indica que CAFESALUD les entregó una información de usuarios activos en su sistema de 6.025.180, de los cuales sólo eran compensables 5.583.130 de usuarios, y que con base en dicha información, el Consorcio Prestasalud realizó los cálculos y proyecciones financieras pertinentes para la prestación de los servicios.

Agrega que no obstante la información brindada, a la entrada de operación de MEDIMÁS se encontró que el número de usuarios recibidos era de 5.474.821, de los cuales sólo eran compensables 4.357.329 usuarios, por lo que MEDIMÁS dejó de recibir 1.225.801 usuarios de los informados por CAFESALUD. - Hace referencia a las siguientes fechas: o El 26 de julio de 2017 se realizó la entrega y transferencia formal de las acciones de MEDIMÁS y de ESIMED a PRESTNEWCO y a PRESTMED. o El 27 de julio, en acto materializado el 28 de julio de 2017, tuvo lugar una reunión entre el entonces representante legal de CAFESALUD (Luis Guillermo Vélez Atehortúa) y Señor José Luis Mayorca, donde se nombra representante legal de MEDIMÁS al señor Mayorca, sin el consentimiento de los compradores.

Dicho nombramiento quedó registrado en la Cámara de Comercio de Bogotá. o La Convocante procedió a suscribir el Contrato de Compraventa de Acciones el 23 de julio de 2017, así como las garantías TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN mobiliarias y los demás documentos anexos; siendo la sociedad PRESTNEWCO S.A.S. compradora, y las sociedades MIOCARDIO S.A.S., SERVICIO AÉREO MEDICALIZADO Y FUNDAMENTAL S.A.S. – MEDICALFLY S.A.S., ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CORPORACIÓN NUESTRA IPS, PROCARDIO SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES S.A.S. MEDPLUS MEDICINA PREPAGADA S.A., COOPERATIVA MULTIACTIVA PARA LOS PROFESIONALES DEL SECTOR SALUD, SOCIEDAD DE CIRUGÍA DE BOGOTÁ – HOSPITAL SAN JOSÉ y HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO DE SAN JOSÉ, garantes. - Refiere a la Sección 1.1.

(Ciertos términos definidos) del artículo 1 (Definiciones) del Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, en la cual se estableció en la figura del “Garante”, y la cláusula 6.5. sobre el pago del precio de cesión del Activo Intangible. - Añade que el 1° de agosto de 2017, Convocantes y Convocada suscribieron el Contrato de Cesión de Activo Intangible, y hace referencia a lo establecido en torno a la forma de pago del precio de cesión. - Mediante acta de asamblea de 5 de octubre de 2017 y debido al incumplimiento de los compromisos acordados entre las partes del Consorcio Prestasalud, las FUNDACIONES SAINT y ESENSA y el CENTRO NACIONAL DEL ONCOLOGÍA fueron excluidas como accionistas de la sociedad PRESTNEWCO S.A.S. - Indica que el Consorcio Prestasalud, para efectos de realizar el pago del primer 50% del precio por la compensación de acreencias, tenía la oportunidad de presentar para dicha transacción hasta la suma de COP $590.664.559.000,oo como un “techo” de las sumas que podían compensarse de la deuda de CAFESALUD, y para el efecto presentó un primer ejercicio en un listado donde se relacionaban 67 entidades, que además de cumplir con los requisitos exigidos para ser tenidos como acreedores, contaban con los documentos de novación correspondientes de sus obligaciones hacia la NewCo PRESTNEWCO.

Listado que, según se indica, arrojaba un valor de $786.871.807.628 en acreencias pendientes de pago por CAFESALUD. - Sostiene que CAFESALUD, sin ninguna argumentación técnica, jurídica y/o financiera, y en pleno desconocimiento de lo establecido por el Decreto 4747 de 2007, reconoció únicamente 47 acreencias de las 67 presentadas, las cuales, en principio, registraban acreencias pendientes de pago por $677.605.339.233, pero de las cuales, ésta sólo aceptó un valor de valor de $460.319.856.919,oo, según la siguiente relación de acreencias aceptadas por CAFESALUD: TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN No Razón Social VALOR REGISTRADO EN CAFESALUD VALOR RECONOCIDO POR CAFESALUD VALOR PENDIENTE RECONOCIMIENTO CAFESALUD 1 Clínica Medilaser S.A. $ 25.734.463.962,00 $ 19.337.263.011,00 $ 6.397.200.951,00 2 Corporación Nuestra IPS $ 26.759.595.729,00 $ 14.717.777.651,00 $ 12.041.818.078,00 3 Corporación Mi IPS Llanos Orientales $ 15.091.514.316,00 $ 8.900.060.094,00 $ 6.191.454.222,00 4 Sociedad de Cirugía de Bogotá Hospital de San José $ 8.744.180.264,00 $ 7.262.481.701,00 $ 1.481.698.563,00 5 Organización Clínica General del Norte $ 8.578.397.829,00 $ 6.274.744.042,00 $ 2.303.653.787,00 6 Corporación IPS Norte de Santander $ 10.043.753.105,00 $ 5.892.091.965,00 $ 4.151.661.140,00 7 Corporación Mi IPS Boyacá $ 9.538.892.409,00 $ 5.198.750.670,00 $ 4.340.141.739,00 8 Corporación Mi IPS Eje Cafetero $ 13.337.863.123,00 $ 5.068.387.986,00 $ 8.269.475.137,00 9 Miocardio SAS $ 5.747.030.638,00 $ 4.183.301.920,00 $ 1.563.728.718,00 10 Corporación Mi IPS Santander $ 5.479.011.385,00 $ 3.832.871.972,00 $ 1.646.139.413,00 11 Corvesalud SAS $ 7.788.445.634,00 $ 3.894.222.817,00 $ 3.894.222.817,00 12 Cooperativa Multiactiva para los Profesionales del Sector Salud CMPS $ 2.600.794.008,00 $ 1.706.936.143,00 $ 893.857.865,00 13 Clínica General de Ciénaga SAS $ 792.821.185,00 $ 674.785.689,00 $ 118.035.496,00 14 Clínicas Odontológicas Coodontólogos SAS $ 587.024.069,00 $ 437.750.851,00 $ 149.273.218,00 15 Corporación Mi IPS Tolima $ 8.775.209.788,00 $ 376.414.496,00 $ 8.398.795.292,00 16 Clínica Mediesp SAS $ 228.035.903,00 $ 206.007.876,00 $ 22.028.027,00 17 Clínica Blas de Lezo S.A. $ 745.608.957,00 $ 203.295.962,00 $ 542.312.995,00 18 Sociedad San José de Torices SAS $ 214.671.733,00 $ 183.883.551,00 $ 30.788.182,00 19 Megasalud IPS SAS $ 298.926.793,00 $ 171.075.026,00 $ 127.851.767,00 20 Clínica La Milagrosa S.A. $ 152.096.665,00 $ 137.462.595,00 $ 14.634.070,00 21 Clínica General de Soledad SAS $ 56.763.726,00 $ 47.687.567,00 $ 9.076.159,00 22 Inverclinicas S.A. $ 24.804.047,00 $ 24.031.218,00 $ 772.829,00 23 Servicio Aereo Medicalizado y Fundamental SAS (Medicalfly) $ 84.890.000,00 $ 23.000.000,00 $ 61.890.000,00 24 Corporación Mi IPS Cordoba $ 1.090.560.059,00 $ 13.730.223,00 $ 1.076.829.836,00 25 Global Life Ambulancias $ 16.661.820.983,00 $ 13.699.468.337,00 $ 2.962.352.646,00 26 Socimedicos SAS $ 44.986.525.464,00 $ 32.281.747.938,00 $ 12.704.777.526,00 27 Medplus Medicina Prepagada S.A. $ 25.313.723.918,00 $ 22.767.281.898,00 $ 2.546.442.020,00 28 Fundación Hospital Infantil Universitario de San José $ 8.366.812.016,00 $ 6.351.659.615,00 $ 2.015.152.401,00 29 Procardio Servicios médicos Integrales SAS $ 7.305.653.568,00 $ 6.258.326.579,00 $ 1.047.326.989,00 30 Cooperativa Multiactiva de los Trabajadores de Santander - Coomultrasan $ 6.860.831.167,00 $ 4.970.562.614,00 $ 1.890.268.553,00 31 Sociedad Clínica Casanare LTDA $ 3.682.976.434,00 $ 3.048.454.967,00 $ 634.521.467,00 32 Clínica Especializada La Concepción SAS $ 980.023.417,00 $ 833.579.821,00 $ 146.443.596,00 TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 33 JDN Medical IPS SAS $ 711.246.587,00 $ 633.893.066,00 $ 77.353.521,00 34 Jersalud SAS $ 56.145.216,00 $ 48.590.354,00 $ 7.554.862,00 35 SUMEDIX SAS $ 10.297.426.042,00 $ 8.298.606.624,00 $ 1.998.819.418,00 36 Corporación Mi IPS Occidente $ 12.582.368.806,00 $ 7.752.960.577,00 $ 4.829.408.229,00 37 Corporación Mi IPS Nariño $ 8.598.751.952,00 $ 5.407.274.341,00 $ 3.191.477.611,00 38 Corporación Mi IPS Huila $ 6.269.317.996,00 $ 4.201.007.569,00 $ 2.068.310.427,00 39 Corporación Mi IPS Costa Atlántica $ 17.437.456.392,00 $ 12.751.134.873,00 $ 4.686.321.519,00 40 Clínica General de la 100 SAS $ 91.303.191,00 $ 81.932.904,00 $ 9.370.287,00 41 ESTUDIOS E INVERSIONES MEDICAS - ESIMED $ 154.126.837.273,00 $ 101.014.583.140,00 $ 53.112.254.133,00 42 Centro de Expertos para la Atención Integral IPS - CEPAIN S.A.S. $ 82.074.445.510,00 $ 66.114.754.864,00 $ 15.959.690.646,00 43 Corporación Génesis Salud IPS $ 39.948.346.184,00 $ 28.639.021.837,00 $ 11.309.324.347,00 44 EPSIFARMA $ 61.639.843.043,00 $ 35.230.067.518,00 $ 26.409.775.525,00 45 Organización Clínica Bonnadona Prevenir SAS $ 10.223.756.769,00 $ 5.331.882.980,00 $ 4.891.873.789,00 46 La Unidad Cardioquirúrgica de Nariño SAS $ 3.818.114.276,00 $ 3.228.729.562,00 $ 589.384.714,00 47 Inversiones SMP SAS $ 2.776.258.001,00 $ 2.606.319.915,00 $ 169.938.086,00 TOTAL $677.305.339.532,00 $460.319.856.919,00 $ 216.985.482.613,00 - Agrega que de acuerdo a lo anterior, se encuentran pendientes por definir $130.344.702.081,oo entre las partes, que hacen parte del “techo” del pago por el sistema de compensación de acreencias, y que no pueden ser automáticamente entendidos como trasladados al 50% del pago con recursos de disponibilidad inmediata. - Trae de presente los numerales (ii) y (iii) del literal (a) de la Sección 2.2.

(forma de pago) del Contrato de Cesión de Activo Intangible e indica que en consideración a que CAFESALUD nunca cumplió con los plazos para la aceptación de los pasivos de esta entidad, generó que no exista consenso entre las partes relacionado con el valor definitivo del segundo 50%, correspondiente al pago del precio con recursos de disponibilidad inmediata; sostiene que CAFESALUD, en contravía de lo dispuesto en el Contrato de Cesión de Activo Intangible, de forma unilateral ha querido imponer un Cronograma de Pagos para ese segundo 50%, el cual ha sido rechazado por las Convocantes en tanto se han deshonrado los compromisos contractuales adquiridos; y hace referencia a la Sección 3.1.

(Obligación de Cooperación y Asistencia) del artículo 3 (Ciertas Obligaciones y Acuerdos), el literal (b) de la Sección 3.3. (Alcance de las Obligaciones del Cedente) del artículo 3 (Ciertas Obligaciones y Acuerdos) y la Sección 3.4. (Comprador y Garantes sofisticados: Investigación y debida diligencia) del mencionado Contrato de Cesión de Activo Intangible. - Indica que el artículo 180 de la Ley 100 de 1993 estableció como uno de los requisitos esenciales de funcionamiento para las EPS, que TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN acreditaran periódicamente su margen de solvencia, a efectos de asegurar su liquidez, y que, a su vez, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó a las EPS, la constitución de reservas técnicas por las obligaciones conocidas, por las no conocidas y por las incapacidades por enfermedad general. - Agrega que los dineros de tales reservas técnicas de CAFESALUD estaban relacionadas con la operación de la EPS; sin embargo, al momento de la entrega a la NewCo, los recursos provenientes de esa reserva técnica no fueron ni empleados para la prestación de los servicios pendientes de CAFESALUD, ni transferidos a MEDIMÁS para su ejecución, aunque esta última sí se vio obligada prestar el servicio de salud de esos pacientes que, según indica, CAFESALUD negligentemente dejó de atender y de los cuales guardó silencio en el Cuarto de Datos y en la información suministrada a los interesados en adquirir la EPS, lo que consecuencialmente generó un desequilibrio financiero en la prestación de los servicios provisionados, ya que MEDIMÁS, sin estar obligada a ello, tuvo que asumirlos con recursos propios. - Sostiene que cuando se dio a conocer que CAFESALUD sería vendida, aproximadamente seis meses antes de la fecha de cierre, dicha entidad, según se indica, de forma negligente empezó a disminuir la frecuencia en la prestación de los servicios de salud a los usuarios de la EPS en venta, situación a la que se sumaron otros inconvenientes derivados de la mala prestación de los servicios que desembocaron en fallos de tutela e incidentes de desacato en contra de CAFESALUD, y que tuvieron que ser asumidos tanto en su prestación como en sus costos por MEDIMÁS (denominados “represas”), los cuales le ocasionaron a MEDIMÁS erogaciones por valor de $440.910.000.000,oo. - Manifiesta que la base de datos con la que el Consorcio Prestasalud realizó los cálculos tanto para la prestación de los servicios de salud, como para las proyecciones financieras de la operación, fue la informada por CAFESALUD y la liquidación de SALUDCOOP en el Proceso de Venta, en el que se registraban 6.025.180 usuarios, y que no obstante al contrastar esa información con el listado de usuarios de la base BDUA, se encontró que de ellos, realmente eran compensables 5.583.130; agrega que el 1° de agosto de 2017 fueron migrados de CAFESALUD a MEDIMÁS 5.474.821 de usuarios, de los cuales solo fueron compensables 4.357.329, arrojando una diferencia de 1.225.801, entre los informados por CAFESALUD para los cálculos de los compradores, y los realmente recibidos para operación por MEDIMÁS. - Indica que luego de la migración de usuarios, la Superintendencia Nacional de Salud realizó una serie de visitas a MEDIMÁS para verificar la transición de la operación, encontrando que en la base de autorizaciones pendientes de ejecución de CAFESALUD -no de MEDIMÁS-, existían aproximadamente 3.943.000 autorizaciones pendientes, que según se afirma, corresponden aproximadamente a 9 millones de servicios, entre los que se encontraban servicios TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN pendientes de ejecución para aproximadamente 1 millón de usuarios; información que según indica, no fue suministrada por CAFESALUD al momento de la venta. - Refiere al Informe de Auditoría de Cumplimiento sobre recursos públicos administrados de mayo de 2018, en el que la Contraloría General de la República encontró una serie de hallazgos, a consecuencia de lo cual MEDIMÁS se vio en la obligación, sin estar legal o contractualmente obligada a ello, afirma, de ejecutar las prestaciones de salud que le correspondían a CAFESALUD antes de la entrada en funcionamiento de MEDIMÁS (esto es, 1° de agosto de 2017), asumiendo el pasivo de autorizaciones generadas por CAFESALUD y no prestadas o ejecutadas, las cuales debían ser constituidas en las reservas técnicas como pasivos conocidos.

Sostiene que nunca fue trasladado a MEDIMÁS el valor de esas reservas técnicas, pero en cambio sí fue forzada a prestar el servicio de salud y a reconocer las licencias, hechos y eventos sucedidos antes de que MEDIMAS asumiera la obligación en la prestación del servicio. - Agrega que también MEDIMÁS ha tenido que asumir la defensa judicial de litigios, que están basados en hechos anteriores a su entrada en operación (1° de agosto de 2017), que originalmente involucraban a CAFESALUD como parte interesada y en los que se ha ordenado la vinculación de MEDIMÁS, y que en la actualidad aproximadamente un 90% de los litigios que atiende, corresponden a procesos en los que CAFESALUD era la responsable y que nunca fueron informados a MEDIMÁS, pero que en todo caso, por distintas razones se ordenó su vinculación. - Sostiene que actualmente CAFESALUD ha manifestado su incapacidad administrativa y jurídica para atender sus procesos judiciales, lo que ha perjudicado a MEDIMÁS en la medida en que ésta ha tenido, o tendrá, que asumir las decisiones judiciales derivadas de tales procesos judiciales como a la fecha ha venido ocurriendo.

Contrariando así la indemnidad convenida por la Convocada en los contratos objeto de este litigio. - Señala que el numeral 9.6.2. del Reglamento de Venta estableció la obligación para el adjudicatario de constituir una sociedad en la que participaran todos los miembros del Consorcio que hubieren presentado documentos de acreditación, y para ello se constituyó la sociedad PRESTMED S.A.S. - Se hace referencia al Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED (literal (b) de la Sección 3.5 del Artículo 3 y literal (a) de la Sección 3.9 del mismo Artículo) e indica que la Convocada declaró que los contratos de arrendamiento sobre todos los activos, ya sean inmobiliarios o mobiliarios de los que la compañía es arrendataria (incluidos los leasing y renting en su caso) son válidos, están vigentes, en particular no existen reclamaciones judiciales o extrajudiciales o amenazas de terminaciones de contratos ni habrá lugar a intereses de mora, gastos o costas procesales o clausulas penales causadas con ocasión de la ejecución de los contratos de arrendamiento, anteriores TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN a la fecha de cierre.

Y afirma que al recibo material de los establecimientos de comercio entregados por virtud de dicho Contrato, no existía licencia y/o permiso de funcionamiento para esos establecimientos. Situación que, sumada a otros incumplimientos, ha llevado al cierre sistemático de los establecimientos de comercio en los que anteriormente se prestaban los servicios de salud de ESIMED y MEDIMÁS. - Señala que al inicio de operación de ESIMED en manos de PRESTMED, su nueva propietaria, empezaron a llegar a la compañía toda suerte de reclamaciones por los serios incumplimientos desplegados por parte de la anterior administración, que daban cuenta de la falta de pago, por ejemplo, de los cánones de arrendamiento de los centros de atención CAFI en diversos sectores del país, llevando a PRESTMED a tener que negociar con esos arrendadores para no perder los puntos de atención, y así poder continuar con la prestación de los servicios.

Manifiesta que ello también ocurrió con el mantenimiento de los locales comerciales en donde se desarrollaban los servicios de salud de ESIMED (clínicas), dando como resultado el cierre de muchos de ellos. - Hace referencia a la Sección 8.2 del Artículo 8 del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, y manifiesta que la falta de información veraz sobre la situación precisa de las obligaciones pendientes de dicha sociedad llevó a un sinnúmero de requerimientos judiciales y administrativos de todos los terceros afectados por esas situaciones (arrendadores, usuarios, trabajadores, entidades de inspección, vigilancia y control, etc.), que como consecuencia empezaron a desestabilizar la prestación de los servicios de ESIMED, y que dieron lugar al cierre de diferentes locales comerciales a lo largo del territorio, así como la discusión sobre la habilitación de ésta para la prestación de servicios de salud a los usuarios. - Describe que PRESTMED, al asumir sus obligaciones como nuevo propietario de ESIMED, encontró lo siguiente: o Con corte a 31 de julio de 2017 (fecha en la que se produjo la terminación del contrato de servicios de salud de ESIMED a CAFESALUD), la cartera a favor de ESIMED y a cargo de CAFESALUD, registró un valor en cuentas por cobrar de DOSCIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS CINCUENTA MILLONES NOVECIENTOS DIECIOCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M/CTE.

($154.126.837.273,oo), sin que para ello mediara una justificación. Esto es, una vez vendida y entregada ESIMED, sin justificación alguna, CAFESALUD indica que la deuda no era la inicialmente indicada, sino que ésta tenía una reducción de más de CINCUENTA MIL MILLONES, sin justificación alguna. o Insólitamente, el 31 de enero de 2018 CAFESALUD reconoció a ESIMED mediante Acta de Reconocimiento de Acreencias, únicamente la suma de ciento un mil catorce millones quinientos ochenta y tres mil ciento cuarenta pesos m/cte.

($101.014.583.140,oo), de un valor bruto presentado por ESIMED de ciento cincuenta y cuatro mil ciento veintiséis millones ochocientos treinta y siete mil doscientos setenta y tres pesos m/cte. ($154.126.837.273,oo). o El cobro de la suma de ciento doce mil quinientos treinta y seis millones trescientos treinta y cinco mil trescientos noventa y dos pesos m/cte.

($112.536.335.392,oo) por concepto de servicios de salud efectivamente prestados a los afiliados de CAFESALUD y SALUDCOOP por parte de ESIMED, resulta exigible en el marco de lo ordenado por la Superintendencia Nacional de Salud a través de la Resolución 4968 de 2018, en la que en relación con el plan de pagos, determinó de manera expresa: “Con respecto a la información suministrada por CAFESALUD, es posible afirmar que, a la fecha, no se tiene certeza de los valores que deben ser cancelados a cada uno de los prestadores de salud, por cuanto ello, se encuentra atado al proceso de determinación y reconocimiento de cada una de las deudas.

En consecuencia, no se observa un plan de pagos en el que se establezcan las sumas a cancelar por las EPS”. Esto es, la información no era fidedigna ni confiable. o CAFESALUD desconoció sin explicación alguna a ESIMED la suma de cincuenta y tres mil ciento doce millones doscientos cncuenta y cuatro mil trescientos noventa y dos pesos m/cte.

($53.112.254.392,oo), sin tener en cuenta que la facturación objeto de esa obligación se encuentra fuera de discusión, comoquiera que se trata de facturación de servicios prestados a CAFESALUD y a SALUDCOOP y de facturas radicadas e irrevocablemente aceptadas para pago. Se reitera es información que inicialmente suministró con absoluta certeza CAFESALUD al momento de la venta. o CAFESALUD nunca reportó información relacionada con los equipos biomédicos entregados dentro del activo de ESIMED para la venta, los que, dicho sea de paso, son esencialmente TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN requeridos para la operación de esa sociedad dada en venta.

A partir de la fecha de cierre (teniendo en cuenta que no hubo entrega material de la operación), la mayoría de los equipos biomédicos se encontraban dañados o en mal estado, razón por la cual PRESTMED (ya en posesión de ESIMED) se vio en la necesidad de asumir los costos de reparación de algunos de los equipos esenciales para la operación y de reposición en otros casos. o En repetidas oportunidades PRESTMED (ya en operación de ESIMED) requirió a la liquidación de SALUDCOOP con el ánimo de que procediera a dar cumplimiento a sus obligaciones como arrendadora de las clínicas cedidas por virtud de los contratos de compraventa de acciones y de cesión del activo intangible.

Pese a las múltiples reconvenciones realizadas por ESIMED, nunca se obtuvo respuesta de SALUDCOOP y mucho menos se aprobó por esta la realización de las reparaciones necesarias requeridas para el uso de los bienes dados en arrendamiento, situación que provocó el cierre de sendos establecimientos de comercio, de la siguiente manera: Figura No. 2 Listado de clínicas cerradas total/parcialmente por incumplimiento de las garantías del vendedor en el contrato de venta CIUDAD NOMBRE CLINICA/ SEDE N° RESOLUCION DE CIERRE/ACTA FECHA DE CIERRE POR SEC DE SALUD FECHA DESDE CUANDO SE DEJO DE PERCIBIR INGRESO (ULTIMA FACTURACIÓN) Armenia Clínica Esimed Armenia Sin Numero de acta 5/09/2018 5/09/2018 Barranquilla Clínica Esimed Julio Enrique Sin Numero de acta 12/09/2018 12/09/2018 Barranquilla Central De Especialistas Y Urgencias Barranquilla Sur Esimed Sin Numero de acta 26/10/2018 26/10/2018 Bogotá Clínica Esimed Jorge Piñeros Corpas Oficio Radicado 2292 27/11/2018 27/11/2018 Cali Clínica Esimed Cali Norte Acta 20180903- 0101 3/09/2018 3/09/2018 Cali Cafi Esimed Cali Norte Acta 20180905- 0601 3/09/2018 3/09/2018 Cali Clínica Esimed Cali Sur AU No 2 4/12/2017 4/12/2017 Floridablanc a Clínica Esimed Cañaveral Acta sin número 21/11/2017 21/11/2017 Ibagué Clínica Esimed Ibagué Acta N° 92-1 18/07/2018 18/07/2018 Ibagué Cafi Ibagué Acta 121 11/09/2018 11/09/2018 Medellín Clínica Esimed Juan Luis Londoño Acta sin número 2/10/2017 2/10/2017 Medellín Clínica Esimed De La 80 Acta AMS 013949 9/10/2017 7/05/2018 27/09/2018 9/10/2017 7/05/2018 27/09/2018 Neiva Clínica Esimed Neiva Acta 160 - 2018 18/08/2018 18/08/2018 Pereira Clínica Esimed Pereira Acta sin número (2 medidas) 18/05/2018 28/09/2018 18/05/2018 28/09/2018 Popayán Clínica Esimed Popayán Acta N° 317 25/06/2018 25/06/2018 Santa Marta Clínica Esimed Santa Marta Sin Numero de acta 1/11/2018 1/11/2018 TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tunja IPS Esimed Tunja Sin Numero de acta 19/07/2018 24/09/2019 19/07/2018 24/09/2019 Duitama CAU Duitama Sin Numero de acta 2/10/2018 2/10/2018 Villavicencio Clínica Esimed Llanos Acta N° 01 - 2018 17/09/2018 17/09/2018 CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACIÓN-, en su contestación oportuna a la demanda reformada se opuso a todas pretensiones formuladas en su contra, se pronunció sobre los hechos, admitió algunos como ciertos, otros de manera parcial o que no le constaban y negó los restantes, objetó el juramento estimatorio y propuso como excepciones, “además de la genérica”, las denominadas: “1.- Falta de competencia del Tribunal para conocer y decidir acerca de las pretensiones de carácter extracontractual Incluidas en la demanda 2.- Falta de competencia del Tribunal para conocer y decidir acerca de la validez del contenido del ‘reglamento de acreditación y venta de los activos, pasivos y contratos de CAFESALUD EPS S.A. y de las acciones de Estudios e Inversiones Medicas S.A. - ESIMED S.A.’ y de las actuaciones administrativas surtidas en el trámite de venta. 3.- Falta de competencia del Tribunal para conocer y decidir sobre la existencia, procedencia y reconocimiento de acreencias a favor de terceros y de ESIMED por tratarse de un asunto exclusivo de la liquidación de CAFESALUD. 4.- Falta de legitimación en la causa por activa para reclamar los supuestos perjuicios causados con ocasión del trámite de venta o etapa precontractual. 5.- Inexistencia y/o falta de prueba de los supuestos vicios de la información, de la falta de información y obligaciones supuestamente incumplidas por CAFESALUD de los contratos de cesión del activo intangible y compraventa de acciones de MEDIMÁS y ESIMED. 6.- CAFESALUD entregó la información disponible y cumplió sus obligaciones contractuales. 7.- Verdadero alcance y contenido de la obligación de informar de CAFESALUD y de transferencia del activo intangible. 8.- El activo intangible fue entregado y recibido a satisfacción. 9.- Prescripción de las acciones relativas a los supuestos vicios ocultos. 10.- Desconocimiento del principio según el cual todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes – la convocante asumió los riesgos contractuales. 11.- Los oferentes y el comprador o cesionario del activo intangible asumieron el riesgo derivado del estado de la cosa. 12.- Los oferentes tenían la carga de realizar la debida diligencia como profesionales especializados. 13.- La ‘represa’ o prestaciones fueron asumida por MEDIMÁS en cumplimiento de una obligación legal y contractual, así como por una orden judicial. 14.- CAFESALUD no podía ni tenía la obligación de prestar servicios de salud con posterioridad a la venta, traslado de la habilitación y cesión del activo intangible. 15.- La denominada ‘represa’ o ‘servicios prestados y reconocidos’ consistentes en el reconocimiento de licencias e incapacidades a cargo de CAFESALUD fueron sufragados mediante el cruce o abono con cargo al precio de la cesión del activo intangible.

Las convocantes en tiempo se pronunciaron sobre la objeción al juramento estimatorio y las excepciones interpuestas, solicitando la práctica de pruebas adicionales. 4.2. Trámite Arbitral Nº 113815 CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACIÓN- en su demanda arbitral reformada contra MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., PRESTMED S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S., MIOCARDIO S.A.S., MEDICALFLY S.A.S., ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CORPORACIÓN NUESTRA IPS, PROCARDIO SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES S.A.S., MEDPLUS MEDICINA PREPAGADA S.A., FUNDACIÓN ESENSA -EN LIQUIDACIÓN-, FUNDACIÓN SAINT, CENTRO NACIONAL DE ONCOLOGÍA S.A., COOPERATIVA MULTIACTIVA PARA LOS PROFESIONALES DEL SECTOR SALUD -CMPS-., SOCIEDAD DE CIRUGÍA DE BOGOTÁ -HOSPITAL SAN JOSÉ y FUNDACIÓN HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO DE SAN JOSÉ, formula las siguientes pretensiones: “PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES: PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA EXISTENCIA DE UN NEGOCIO JURÍDICO CONFORMADO POR VARIOS CONTRATOS CONEXOS O COLIGADOS PRIMERA.- Se declare que entre las partes se celebró un Negocio Jurídico conformado o integrado por los siguientes contratos conexos, vinculados o coligados, de conformidad con los hechos de la presente demanda: (i) Contrato de Compraventa de Acciones de Medimás EPS S.A.S. (ii) Contrato de Compraventa de Activos muebles (iii) Contrato de Compraventa de Activos Inmuebles (iv) Acuerdo de Cesión de Contratos (v) Contrato de Compraventa de Acciones de ESTUDIOS E INVERSIONES MÉDICAS S.A. – ESIMED S.A. (en adelante ESIMED); y, (vi) Contrato de Cesión del Activo Intangible de Cafesalud.

SEGUNDA.- Se declare que el cumplimiento del Negocio Jurídico perfeccionado entre las partes, tiene entre sus causas la transferencia del activo intangible de CAFESALUD por la necesidad de garantizar a los usuarios del régimen contributivo TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN y del régimen subsidiado, una adecuada prestación del servicio, acorde con las exigencias legales.

SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES: PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES DE LAS CONVOCADAS RESPECTO DE LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD A LOS USUARIOS TERCERA.- Se declare que las Convocadas, de conformidad con los hechos de la presente demanda, al habérsele adjudicado el negocio resultante de la enajenación de los activos, pasivos y contratos de Cafesalud EPS S.A., asumieron la obligación de prestar los servicios de salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado a todos sus usuarios o afiliados de manera oportuna, eficiente y acorde a las exigencias legales, obligación ésta que se deriva del Negocio Jurídico celebrado con la Convocante.

CUARTA.- Se declare que las Convocadas incumplieron el Negocio Jurídico celebrado, al no haber prestado los servicios de salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado a todos sus usuarios o afiliados, de manera oportuna, eficiente y acorde a las exigencias legales, incumplimiento que causó perjuicios a la Convocante consistentes en la merma, disminución o depreciación de los activos tangibles e intangibles vendidos.

QUINTA.- Como consecuencia de la pretensión tercera anterior, se ordene a las Convocadas adoptar las medidas necesarias para garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado, a todos sus usuarios o afiliados, de manera oportuna, eficiente y acorde a las exigencias legales. TERCER GRUPO DE PRETENSIONES: PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES DE MEDIMAS Y LOS GARANTES RESPECTO DEL PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO DE CESIÓN DEL ACTIVO INTANGIBLE SEXTA.- Se declare que MEDIMAS y los GARANTES se encuentran obligados, de manera solidaria, a pagar la suma mensual correspondiente al valor de las cuotas del precio acordado por la cesión del Activo Intangible, incluido el valor que se destinaría a la fiducia en garantía, de conformidad con el cronograma de pagos al que se hace referencia en los hechos de la presente demanda.

SÉPTIMA.- Se declare que las Convocadas, aquí denominadas Garantes, tienen la obligación de responder de manera solidaria, cada una, hasta por una suma equivalente a COP$236.265.823.600, de conformidad con la sección 2.3 del Contrato de Cesión del Activo Intangible. OCTAVA.- Se declare que MEDIMÁS incumplió el Contrato de Cesión del Activo Intangible, incumplimiento que recayó específicamente sobre la obligación relacionada con el pago del precio acordado por la cesión del Activo Intangible, de conformidad con los hechos de la presente demanda.

NOVENA.- Se declare que MEDIMÁS se encuentra en estado de cesación de pagosde sus obligaciones adquiridas en virtud del Contrato de Cesión del Activo Intangible, al haber suspendido los pagos de las cuotas mensuales a su cargo por concepto del precio acordado por la cesión del Activo Intangible, incluido el valor que se destinaría a la fiducia en garantía, de conformidad con los hechos de la presente demanda.

DÉCIMA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a MEDIMAS y a los GARANTES a pagar a CAFESALUD, de manera solidaria, la suma de COP$312.352.904.217, correspondiente al valor de las cuotas vencidas hasta el mes de abril de 2020, inclusive. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Subsidiaria.- En subsidio de la pretensión Décima, anterior, solicito que se condenea MEDIMAS y a los GARANTES a pagar a CAFESALUD, de manera solidaria, la suma total que quede probada de conformidad con lo pactado en el Contrato de Cesión del Activo Intangible y la ejecución practica de las obligaciones que realizaron las partes.

DÉCIMA PRIMERA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones y dado el estado continuo de cesación de pagos de MEDIMAS, se condene a MEDIMAS y a los GARANTES a pagar a CAFESALUD, de manera solidaria, el valor resultante de la sumatoria de las cuotas mensuales, posteriores a la cuota del mes de abril de 2020, que se hagan exigibles por el vencimiento del término pactado para su pago, hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que dirima las controversias.

DÉCIMA SEGUNDA.- Sobre las anteriores sumas de dinero debe ordenarse el pago de intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida calculados desde la fecha en que las Convocadas debieron cumplir con las obligaciones a su cargo. CUARTO GRUPO DE PRETENSIONES: PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES DE PRESTMED Y LOS GARANTES RESPECTO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES DE ESIMED 4.1.- INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DEL PRECIO: DÉCIMA TERCERA.- Se declare que PRESTMED y los GARANTES se encuentran obligados, de manera solidaria, a pagar el precio acordado en el Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, en la forma, términos y de conformidad con el cronograma de pagos al que se hace referencia en los hechos de la presente demanda y de acuerdo con lo que se pruebe en el proceso.

DÉCIMA CUARTA.- Se declare que PRESTMED incumplió el Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, incumplimiento que recayó específicamente sobre la obligación relacionada con el pago del precio acordado, de conformidad con los hechos de la presente demanda. DÉCIMA QUINTA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a PRESTMED y a los GARANTES a pagar a CAFESALUD, de manera solidaria, la suma de COP$80.000.000.000, correspondiente al valor de las cuotas vencidas hasta la fecha de la presente demanda.

DÉCIMA SEXTA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones y dado el estado continuo de cesación de pagos de PRESTMED, se condene a PRESTMED y a los GARANTES a pagar a CAFESALUD, de manera solidaria, el valor resultante de la sumatoria de las cuotas, posteriores a la cuota del 26 de julio de 2019, que se hagan exigibles por el vencimiento del término pactado para su pago, hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que dirima las controversias.

DÉCIMA SÉPTIMA.- Sobre las anteriores sumas de dinero debe ordenarse el pago de (i) intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida calculados desde la fecha en que las Convocadas debieron cumplir con las obligaciones a su cargo y, (ii) intereses de plazo calculados conforme a lo estipulado en el Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED. DÉCIMA OCTAVA.- Se ordene en el Laudo Arbitral tener en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial aquí reclamado, ocurrido después de haberse presentado la presente demanda, conforme a los hechos y consideraciones que se enuncian en el aparte respectivo de esta demanda. 4.2.- INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE PAGO A TRAVÉS DE RECURSOS PROPIOS Y VÍA CAPITALIZACIÓN: DÉCIMA NOVENA.- Se declare que PRESTMED se encontraba obligado a pagar el precio acordado en el Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, en los TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN términos establecidos en la Sección 2.3. y 4.3. y demás cláusulas concordantes, para lo cual dichos pagos debían realizarse con recursos provenientes del patrimonio de PRESTMED y/o de los GARANTES y no con los recursos disponibles en el patrimonio de ESIMED, salvo lo concerniente a la capitalización convenida en la Sección 2.3.

(b). VIGÉSIMA.- Se declare que PRESTMED incumplió el Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, incumplimiento que recayó específicamente sobre las obligaciones contenidas en la Sección 2.3. y 4.3. y demás cláusulas concordantes, en cuya virtud los pagos debían realizarse con recursos provenientes del patrimonio de PRESTMED y/o de los GARANTES y no con los recursos disponibles en el patrimonio de ESIMED, salvo lo concerniente a la capitalización convenida en la Sección 2.3.

(b). VIGÉSIMA PRIMERA.- Se declare que PRESTMED incumplió el Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, incumplimiento que recayó específicamente sobre las obligaciones contenidas en la Sección 2.3. (b) y demás cláusulas concordantes, en cuya virtud el pago de la segunda cuota del precio debía realizarse mediante el mecanismo de capitalización en donde PRESTMED debía capitalizar en ESIMED la suma de COP$45.000.000.000.

VIGÉSIMA SEGUNDA.- Se declare que, como consecuencia de los incumplimientos anteriores, PRESTMED y/o los GARANTES asumieron el riesgo derivado de insolventar, disminuir o deteriorar la situación financiera de la compañía ESIMED. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS “AL TERCER Y CUARTO GRUPO DE PRETENSIONES: En Subsidio, de las pretensiones SEXTA a VIGÉSIMA SEGUNDA, del Tercer y Cuarto Grupo de Pretensiones, solicito al Tribunal acceder a las siguientes pretensiones: Subsidiaria Primera: En el evento en que se llegare a declarar por parte de una Autoridad Judicial, mediante sentencia ejecutoriada, la nulidad, ineficacia o suspensión definitiva del negocio jurídico o de los contratos celebrados por las partes, se declare que las sociedades aquí demandadas se encuentran solidariamente obligadas a realizar las restituciones a que haya lugar a favor de CAFESALUD, conforme a los hechos y consideraciones de la presente demanda.

Subsidiaria Segunda.- Como consecuencia de la pretensión Subsidiaria Primera, anterior, se ordene que las restituciones a cargo de las aquí demandadas a favor de CAFESALUD, se efectúen por el valor del subrogado pecuniario de (i) el Activo Intangible de CAFESALUD y de (ii) las Acciones de ESIMED. Subsidiaria Tercera: Con consecuencia de la pretensión Subsidiaria Primera y Segunda, se condene a las sociedades demandadas a pagar solidariamente a CAFESALUD a título de restitución como consecuencia de la declaratoria de nulidad, ineficacia o suspensión definitiva de del negocio jurídico o de los contratos materia de este proceso, una suma no inferior a (i) COP$1.181.329.118.000 por el denominado Activo Intangible; y, (ii) COP$250.000.000.000 por las Acciones de ESIMED, descontando los valores que hasta la fecha se hayan recibido por CAFESALUD, conforme a los hechos y consideraciones de la presente demanda.

QUINTO GRUPO DE PRETENSIONES: PRETENSIONES COMUNES A TODAS LAS ANTERIORES TANTO PRINCIPALES COMO SUBSIDIARIAS VIGÉSIMA TERCERA.- Todas las sumas de dinero que se reconozcan en el laudo arbitral a favor de CAFESALUD, deberán ser actualizadas y puestas a valor presente al momento de proferirse el referido laudo utilizando el Índice de Precios al Consumidor y deberán atender el principio de reparación integral, de acuerdo con lo previsto en el inciso final del artículo 283 del Código General del Proceso.

La Convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos expuestos en su demanda reformada que en síntesis, sin perjuicio de su texto íntegro, dan cuenta de lo siguiente:

HECHOS RELACIONADOS CON LA EXISTENCIA DE UN NEGOCIO JURÍDICO CONFORMADO POR VARIOS CONTRATOS CONEXOS O COLIGADOS (PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES) - Indica que el Negocio Jurídico que une a las partes tiene como antecedente el Proceso de Venta de activos de SALUDCOOP en Liquidación que se realizó mediante convocatoria pública y para el efecto fue publicado el Reglamento de Acreditación y Venta de los activos, pasivos y contratos de CAFESALUD y de las Acciones de ESIMED, en donde se estableció como requisito indispensable que los interesados debían acreditar experiencia técnica en gestión de servicios salud y la capacidad financiera. - Dicho proceso, realizado con base en los activos de Saludcoop en Liquidación, incluyó la venta (i) del 100% de las acciones que CAFESALUD tendría en una nueva compañía (hoy Medimás EPS S.A.S) que pasaría a prestar los servicios de CAFESALUD; y, (ii) de 1.140.030 acciones ordinarias que CAFESALUD tenía en ESIMED S.A., correspondientes al 94,68% del capital suscrito de dicha sociedad. - De manera cronológica, se formulan los siguientes hechos: o El 30 de diciembre de 2016 se emitió por parte de SALUDCOOP el Reglamento de Acreditación y Venta que reguló los procedimientos, requisitos y plazos para que los interesados en el proceso de venta presentaran los documentos de acreditación y pudieran formular una oferta. o A partir del 10 de febrero de 2017, SALUDCOOP dio a todos los interesados acreditados acceso a un Cuarto de Datos virtual, el cual estaba compuesto por información de orden financiero, jurídico y contable de CAFESALUD, y así mismo se puso a disposición la información en el caso de ESIMED. o El 23 de mayo de 2017, SALUDCOOP envió el documento contentivo de las reglas para la audiencia de adjudicación de los activos, pasivos y contratos de CAFESALUD y de las acciones de ESIMED, fecha en la que también se recibió el informe de la Comisión de Expertos designados para evaluar el Modelo de Atención presentado por los oferentes. o El 24 de mayo de 2017 se celebró audiencia de adjudicación de (i) los activos, pasivos, y contratos de CAFESALUD, a través de la venta de las acciones de una sociedad nueva (hoy MEDIMÁS), y de (ii) de 1.140.030 acciones ordinarias que CAFESALUD tenía TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN en ESIMED, las cuales corresponden al 94,68% del capital suscrito de esa sociedad.

Finalmente, el Negocio Jurídico fue adjudicado al Consorcio Prestasalud, conformado por las Convocadas. - Sostiene que el Negocio Jurídico celebrado se llevó a cabo por medio de los contratos conexos, vinculados o coligados, los cuales, en su conjunto, perfeccionaron la operación acordada y de los cuales se desprenden diversas prestaciones a cargo de las partes, cuyo cumplimiento implicaba el otorgamiento de garantías o suscripción de contratos de fiducia. Tales instrumentos como “Contratos de fiducia” y las “Garantías Mobiliarias”, se configuran como documentos o instrumentos propios de la ejecución contractual.

Los referidos contratos, son los siguientes: o Contrato de Compraventa de Acciones de Medimás EPS S.A.S., creada por Cafesalud con un capital autorizado de COP$1.000.000.000.000, representado en 1.000.000.000 acciones ordinarias de valor nominal de $1.000 cada una. Se suscribió por parte del accionista único (CAFESALUD), un capital de $1.000.000, representados en 1000 acciones ordinarias de valor nominal, cada una de $1.000.

Esta sociedad fue creada para efectos de asumir la posición de CAFESALUD en la prestación de los servicios de salud del régimen contributivo y subsidiado, y quien recibiría a título de cesión el Activo Intangible de CAFESALUD y el aval o autorización de la Superintendencia de Salud para efectos de la prestación de los servicios. El Contrato se celebró el día 23 de junio de 2017, CAFESALUD como vendedor, PRESTNEWCO como comprador, y los Garantes.

El 26 de julio de 2017, PRESTNEWCO (integrante del Consorcio Prestasalud) adquirió 1000 acciones ordinarias por valor de $ 1.000.000 que CAFESALUD poseía en MEDIMÁS; en consecuencia, se transfirió el (100%) de la participación accionaria a PRESTNEWCO S.A.S. o Contrato de Compraventa de Activos Muebles, celebrado con MEDIMÁS el 1º de agosto de 2017, por valor de $8.891.052.070, donde el comprador giró directamente el dinero a la cuentas bancarias del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), hoy Adres. o Contrato de Compraventa de Activos Inmuebles, cuyo objeto fue la venta de los siguientes inmuebles:  Inmueble de Medellín. Mediante Escritura Pública No. 3191 del 8 de agosto de 2017, otorgada en la Notaria 16 del Círculo de Bogotá D.C, CAFESALUD transfirió a título de venta a favor de MEDIMÁS, el inmueble ubicado en la ciudad de Medellín (Antioquia), con folio de matrícula inmobiliaria No. 001-527468 por valor de $7.519.860.180.

Mediante Escritura Pública número 640 del 13 de marzo de 2018, otorgada en la Notaria 18 del Círculo de Bogotá D.C., se transfirió el mencionado inmueble; sin embargo, no se ha podido formalizar el registro ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, toda vez que se encuentra vigente un embargo de un Proceso Coactivo iniciado por el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. Indica que la Compañía ha desplegado todas las acciones jurídicas encaminadas a cancelar el embargo y efectuar satisfactoriamente la tradición jurídica del inmueble.

Sin embargo, sostiene que MEDIMÁS viene ocupando físicamente el inmueble desde el 1º de agosto de 2017, de conformidad con la cláusula octava del contrato de promesa de compraventa. Indica que por documento PCF-020-2018 del 26 de enero de 2018, CAFESALUD autorizó a PRESTNEWCO y los Garantes, a consignar a órdenes de la ADRES el valor del precio del inmueble en la cuenta Corriente No. 309-03861-0 del Banco BBVA denominada ADRES-OTROS INGRESOS.

Manifiesta que aunque no se ha podido hacer la transferencia del inmueble, mediante comunicación VJ-155-2018 del 20 de junio de 2018 MEDIMÁS solicitó que el precio pagado por la transferencia del inmueble de Ibagué sea imputado al saldo de la cuota del mes de abril del contrato de cesión del activo intangible. Indica que en respuesta a la anterior petición, mediante comunicado PCF-145-2018 del 25 de junio de 2018, se concluyó que el resultado es la suma de $1.797.461.816, y se informó que la propuesta de imputación de pagos debía ser estudiada por la Junta Directiva de CAFESALUD.

Adicionalmente, manifiesta que se solicitó a MEDIMÁS comunicara su decisión antes del 30 de junio de 2018 de devolver el inmueble citado o tomarlo en arriendo a partir del 1 de noviembre de 2017. o Acuerdo de Cesión de Contratos. Se hace referencia al artículo segundo de la Resolución 2426 del 19 de julio de 2017, emitida por la Superintendencia Nacional de Salud, por medio del cual se aprueba el Plan de Reorganización Institucional de CAFESALUD.

Agrega que dada la importancia para la adecuada prestación del servicio, fueron remitidas varias comunicaciones a MEDIMÁS con el objeto de confirmar la aceptación de la cesión total de los contratos; sin embargo, con oficio del 9 de octubre de 2017, TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN MEDIMÁS manifestó: “(…) MEDIMAS EPS, de conformidad con el contrato de compraventa de acciones celebrado entre Cafesalud EPS S.A, y PrestNewco S.A.S., aceptó la cesión de 70 contratos bajo la modalidad de Cápita en el Régimen Subsidiado, que relacionamos a continuación (…).

(…) Así las cosas, MEDIMAS EPS, ha venido realizando las negociaciones y contratos con cada una de las IPS que a la fecha conforman nuestra red de prestadores en ambos regímenes por lo que respecto de la relación de Contratos de Prestación de Servicios Asistenciales del Régimen Contributivo y Subsidiado enviados por Cafesalud y lo que se encuentran subidos al Cuarto de Datos, MEDIMAS EPS S.A.S., no efectuará complementos o ajustes, lo anterior en atención a que no es de nuestro interés efectuar un ‘Acuerdo de Cesión de Contratos’ ni aceptar la cesión de contratos adicionales a los relacionados anteriormente”.

Sostiene que por lo anterior, no fue posible ceder la totalidad de los contratos a MEDIMAS por cuanto los aquí convocados se negaron a recibirlos en su totalidad. o Contrato de Compraventa de Acciones de Esimed S.A. Respecto a este negocio jurídico indica que CAFESALUD vendió su participación en la citada compañía a las sociedades Convocadas (Garantes), mediante Contrato de Compraventa de Acciones suscrito el 23 de junio de 2017, en virtud del cual se transfirió el 100% de las acciones de CAFESALUD que representan el 94,68% del capital de Esimed S.A., por valor total de $ 250.000.000.000. o Contrato de Cesión de Activo Intangible.

Señala que con este Contrato se perfeccionó la transferencia de todo el denominado Activo Intangible de CAFESALUD a MEDIMÁS, lo que permitió a dicha sociedad entrar en funcionamiento como prestador de servicios de salud en el régimen contributivo y subsidiado.

HECHOS RELACIONADAS CON LOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES DE LAS CONVOCADAS RESPECTO DE LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD A LOS USUARIOS (SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES) - Refiere al perfeccionamiento del negocio celebrado entre las partes, el cual debía ser aprobado por la Superintendencia Nacional de Salud, aprobación que se dio con la Resolución 2426 del 19 de julio de 2017, en la cual se resolvió “APROBAR la cesión de los activos, pasivos y contratos asociados a la prestación del servicio de salud del plan de beneficios descritos en la solicitud, y la cesión total de los afiliados, así como la Habilitación (…) a la sociedad MEDIMAS”. - Indica que este acto administrativo aprobó el traslado de los usuarios, así como los pasivos y contratos asociados a la prestación del servicio, todo lo cual se perfeccionó finalmente con la suscripción del Contrato de Cesión del Activo Intangible y agrega que las obligaciones de TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN carácter legal impuestas a las Convocadas, se entienden incorporadas al Negocio Jurídico celebrado entre las partes, siendo una de ellas la relativa a la efectiva y adecuada prestación de los servicios de salud por parte de MEDIMÁS. - Sobre las causas que motivaron el Negocio Jurídico celebrado entre las partes, indica que fue la necesidad de asegurar una adecuada prestación de los servicios de salud a los usuarios o afiliados en su momento a CAFESALUD, y que las graves y notorias deficiencias en la prestación de los servicios constituyen un incumplimiento, no sólo de los deberes legales de MEDIMÁS, sino de los compromisos contractuales que adquirió en virtud del citado Negocio Jurídico.

Recalca que no puede decirse, “como lo ha hecho el extremo Convocado de este proceso, que tal hecho hace parte de una materia ajena al presente proceso”.

HECHOS RELACIONADOS CON LOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES DE MEDIMAS Y LOS GARANTES RESPECTO DEL PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO DE CESIÓN DEL ACTIVO INTANGIBLE (TERCER GRUPO DE PRETENSIONES) - En cuanto al Contrato de Cesión de Activo Intangible de CAFESALUD a favor del Consorcio adjudicatario, se indica que la transferencia de tales activos se realizó a favor de MEDIMÁS, cuyos socios son las entidades que conformaron el Consorcio Prestasalud –Garantes-, y que su objeto era que a su perfeccionamiento MEDIMÁS pudiera operar como prestador de los servicios de salud a nivel nacional, ocupando el lugar que ostentó CAFESALUD.

Se agrega que el precio de dicha cesión se fijó en la suma de $1.181.329.118.000, el cual debía ser pagado por parte de MEDIMÁS y solidariamente por las garantes a CAFESALUD, solidaridad que según se indica fue pactada en la Sección 2.3. del Contrato. - Refiere que la forma de pago pactada fue: “una parte del precio (al menos el 50%) debía ser pagada en dinero en efectivo girado a favor de CAFESALUD y el saldo restante podría ser pagado (i) bajo la figura de cesión de deudas o pasivos de CAFESALUD a cargo de MEDIMÁS y (ii) mediante pagos de terceros o condonación de deudas de terceros (incluyendo tanto miembros del Consorcio Prestasalud, como terceros que no hagan parte del Consorcio Prestasalud), por cuenta y con cargo a MEDIMÁS, a través de la extinción de las obligaciones por condonación de acreencias de CAFESALUD con dichos terceros”. - Señala que para efectos de establecer el valor exacto a pagar en efectivo y aquel que se pagaría a través de la cesión de pasivos o condonación de deudas que tenía CAFESALUD con terceros, fue necesario adelantar un proceso de revisión, validación y auditoria de las cuentas con terceros encaminado a definir la parte del precio de la cesión. Y que de conformidad con lo pactado en el numeral i) del literal (a) de la Sección 2.2. del Contrato de Cesión de Activo Intangible, las partes debían adjuntar al contrato como Anexo 2 el denominado “Cronograma de Pagos”, una vez determinado el valor de las deudas TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN con terceros y de los pasivos objeto de cesión o condonación, anexo éste que incorporaría el valor de las cuotas a pagar en dinero. - Sostiene que no obstante, trascurridos los 60 días de plazo para efectos de incorporar el referido anexo, no se había finalizado el proceso de depuración y validación de las deudas de CAFESALUD, por lo que se adoptó un Cronograma Provisional, en donde se estimó de manera preliminar que el valor de las acreencias con terceros y las sociedades integrantes del consorcio, ascendía al 50% del precio acordado, porcentaje que fue pactado en el contrato. - El mencionado cronograma fue definido mediante comunicación de fecha 12 de octubre de 2017 dirigida por CAFESALUD a MEDIMÁS, en la cual definió el valor de las cuotas mensuales a ser pagadas por MEDIMÁS a CAFESALUD partir del 1 de noviembre de 2017, el cual se encontraba sujeto a un eventual reajuste una vez se determinara el valor exacto de los pasivos con terceros que sería objeto de cesión, condonación o extinción. - Indica que dicho Cronograma Provisional proyectó el 50% del valor total a pagar en efectivo, en la suma de $590.664.559.442 la cual se pagaría en 55 cuotas iguales por valor de $10.739.355.618,18 cada una, de acuerdo a la siguiente tabla: Cuota Fecha Medimás EPS Total 1 01-nov-17 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 2 01-dic-17 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 3 02-ene-18 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 4 01-feb-18 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 5 01-mar-18 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 6 02-abr-18 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 7 02-may-18 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 8 01-jun-18 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 9 03-jul-18 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 10 01-ago-18 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 11 03-sep-18 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 12 01-oct-18 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 13 01-nov-18 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 14 03-dic-18 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 15 02-ene-19 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 16 01-feb-19 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 17 01-mar-19 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 18 01-abr-19 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 19 02-may-19 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 20 04-jun-19 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 21 02-jul-19 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 22 01-ago-19 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 23 02-sep-19 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 24 01-oct-19 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 25 01-nov-19 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 26 02-dic-19 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 27 02-ene-20 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 28 03-feb-20 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 29 02-mar-20 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 30 01-abr-20 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 31 04-may-20 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 32 01-jun-20 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 33 01-jul-20 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 34 03-ago-20 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 35 01-sep-20 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 36 01-oct-20 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 37 03-nov-20 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 38 01-dic-20 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 39 04-ene-21 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 40 01-feb-21 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 41 01-mar-21 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 42 05-abr-21 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 43 03-may-21 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 44 01-jun-21 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 45 01-jul-21 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 46 02-ago-21 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 47 01-sep-21 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 48 01-oct-21 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 49 02-nov-21 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 50 01-dic-21 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 51 03-ene-22 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 52 01-feb-22 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 53 01-mar-22 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 54 01-abr-22 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 55 02-may-22 * $ 6.013.876.281,18 $ 6.013.876.281,18 - Agrega que en el mencionado cronograma, el valor de la cuota No. 55 se proyectó por $6.013.876.281,18, por cuanto se pactó que MEDIMÁS asumiría el pasivo laboral de CAFESALUD que correspondía a COP$4.725.479.337, lo cual quedó consagrado en la sección 3.7. literal c) del Contrato de Cesión del Activo Intangible. - Sostiene que el Cronograma de Pagos Provisional, así como la propuesta de modificación de la Sección 2.2.

“Forma de Pago”, contenida en la comunicación del 12 de octubre de 2017, fueron aceptados por MEDIMÁS, quien procedió a dar cumplimiento de lo propuesto, pagando las primeras cuotas del aludido cronograma. Afirma que la ejecución práctica de lo consignado en la comunicación del 12 de octubre de 2017 es prueba fehaciente de la aceptación de las TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN partes y de su común acuerdo en torno a la modificación de la Sección 2.2. del Contrato de Cesión de Activo Intangible. - Agrega que en la referida comunicación de octubre 12 se propuso una modificación al Contrato, específicamente a la Sección 2.2, indicando cómo se debería calcular y reajustar el valor de las cuotas, una vez determinado el valor del precio que se pagaría mediante el reconocimiento de acreencias de terceros según el mecanismo pactado en los numerales ii) y iii) del literal (a) de la Sección 2.2. del Contrato de Cesión de Activo Intangible, y que de esta forma, la determinación del valor final de la cuota mensual ocurriría una vez conocido el valor del precio que se pagaría mediante el reconocimiento de acreencias de terceros según el mecanismo pactado en los numerales ii) y iii) del literal (a) de la Sección 2.2. del referido Contrato, lo que guarda absoluta coherencia con el Reglamento de Venta, en donde se definió que, como mínimo, las propuestas debían concebir un pago del 20% del valor del Activo Intangible por cada anualidad. - Afirma que lo anterior es de marcada relevancia en el presente caso, teniendo en cuenta que, una vez fue definida la cifra que se reconocería por concepto de acreencias de terceros según el mecanismo pactado en los numerales ii) y iii) del literal (a) de la Sección 2.2. del Contrato de Cesión de Activo Intangible, se dio lugar a modificar el valor de las cuotas, aumentándolas. - Agrega que lo anterior conllevó a que se calculara el valor del retroactivo o la diferencia dejada de pagar, por cuanto el valor de las cuotas se incrementó, procediendo a sumarle la diferencia entre el valor de las cuotas inicialmente proyectadas y el definitivo, a la cuota subsiguiente.

Tal hecho ocurrió efectivamente para la cuota del mes de mayo de 2018, la cual se incrementó, al habérsele sumado el saldo de las cuotas anteriores. - Agrega que de cada una de las primeras diecisiete cuotas incorporadas en el Cronograma de Pagos Provisional, el 5% del valor de cada cuota debía ser pagado por MEDIMÁS a ordenes de la fiducia en garantía según lo establecido en la Sección 2.5. del Contrato, pagos que fueron incumplidos.

Anota que el desglose del pago sería el siguiente:  Cuota mensual bruta a cargo de Medimás: $10.739.355.618  Valor del encargo fiduciario a cargo de Medimás: $536.967.781  Valor a recibir mensualmente por CAFESALUD: $10.202.387.837 - A continuación realiza un recuento de lo acontecido con cada uno de los pagos realizados por MEDIMÁS desde el inicio de las cuotas convenidas en el Cronograma de Pagos Provisional y su posterior reajuste, evidenciando los incumplimientos en que se incurrió por parte de las Convocadas.

TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - Cuota No. 1 de noviembre de 2017: para el pago de la primera y segunda cuota (noviembre y diciembre de 2017), se pactó en el numeral i) del literal (a) de la Sección 2.2. del Contrato de Cesión de Activo Intangible, que los valores de dichas cuotas, previa deducción del 5% destinado a la fiducia en garantía, serían girados a favor del Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga, con el objeto de atender la obligación de pagar los Bonos Opcionalmente Convertibles en Acciones (BOCAS), estipulación que también fue incluida por las partes en el Otrosí No. 1 de fecha 26 de julio de 2017 del Contrato de Compraventa de Acciones de Medimás. PRESTNEWCO consignó en las cuentas de la ADRES a favor de CAFESALUD, para el pago de la cuota del mes de noviembre de 2017, la suma de $10.739.355.618, discriminado de la siguiente forma: o $10.202.387.837 por concepto de la cuota mensual bruta a cargo de MEDIMÁS, que CAFESALUD aceptó como recibida a entera satisfacción. o $536.967.781 que debió consignarse directamente en las cuentas bancarias de la fiducia en garantía, y que por haber sido girada a favor de CAFESALUD se aplicó para completar la cuota del mes de diciembre de 2017. - Cuota No. 2 de diciembre de 2017: Mediante documento PCF-090- 2017 del 14 de diciembre de 2017 CAFESALUD notificó a MEDIMÁS el presunto incumplimiento de la cuota correspondiente al mes de diciembre de 2017 por la suma de $ 10.739.355.618,18 más los intereses moratorios hasta la fecha efectiva del pago.

Con posterioridad, la sociedad PRESTNEWCO consignó en las cuentas de la ADRES a favor de CAFESALUD para la cuota del mes de diciembre de 2017 la suma de $9.736.842.105, discriminado de la siguiente forma: o $ 9.736.842.105 por concepto de la cuota mensual bruta a cargo del comprador, faltando un saldo por la suma de $465.545.732. o Teniendo en cuenta que en la cuota del mes de noviembre de 2017, PRESTNEWCO y/o sus Garantes consignaron a las cuentas de la ADRES una suma igual a $536.967.781, que correspondía consignar en las cuentas bancarias de la fiducia en garantía, dicho valor en la suma de $465.545.732 se entiende aplicado para completar la cuota neta del mes de diciembre de 2017 por la suma de COP $10.202.387.837.

Concluye que las Convocadas dejaron de pagar COP $536.967.781, correspondiente a la cuota pactada para el mes de diciembre de 2017, y que debió ser consignada a la fiducia en garantía de conformidad con lo acordado en el Contrato de Cesión del Activo Intangible. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - Cuota No. 3 de enero de 2018: por documento PCF-018-2018 del 24 de enero de 2018 CAFESALUD notificó a MEDIMÁS el incumplimiento de la cuota del mes de enero de 2018 por valor de $10.739.355.618,18 más los intereses moratorios hasta la fecha efectiva del pago.

Con posterioridad, el pago fue efectuado por MEDIMÁS, con ocasión del documento denominado Acta de Imputación de Pagos entre Cafesalud EPS S.A. y Medimás EPS S.A.S. del 30 de julio de 2018, en donde las partes acuerdan imputar al pago de la cuota, aquellos valores que MEDIMÁS pagó por concepto de incapacidades y licencias de los usuarios, reconocidas por CAFESALUD, en cumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección “A” de la Sección Primera, proferida dentro de la Acción Popular, Expediente No. 25000234100020160131400, de Anibal Rodríguez Guerrero en contra de la Superintendencia Nacional de Salud y otros.

Por lo anterior, indica que MEDIMÁS realizó pagos de incapacidades y licencias a cargo de CAFESALUD entre los meses de enero a agosto de 2018, por $10.526.701.976, suma esta que, por acuerdo entre las partes, le fue imputada al pago de la cuota del mes de enero de 2018, tal y como se evidencia en el Acta de Imputación de Pagos suscrita entre CAFESALUD y MEDIMÁS, de fecha 30 de julio de 2018.

Se señala que en dicha Acta, las partes acordaron la forma como se reconocería e imputaría al valor del precio del Activo Intangible, los pagos de las licencias e incapacidades ordenadas por el Tribunal Administrativo. Agrega que la cuota del mes de enero era por valor de $10.202.387.837,28 sin contar el valor del 5% correspondiente a la fiducia en garantía, y que como el valor abonado por concepto de pago de licencias e incapacidades fue de $10.526.701.976, se acordó que la diferencia, es decir $324.314.138,72, sería imputada a la cuota del mes de abril de 2018.

Asegura que luego de consolidarse la imputación del pago, las Convocadas no pagaron en su totalidad la cuota pactada para el mes de enero de 2018 haciendo falta por cancelar $536.967.781 que debió ser consignada a la fiducia en garantía de conformidad con lo acordado en el Contrato de Cesión de Activo Intangible y, por demás, el pago se efectuó con posterioridad a la fecha de vencimiento, generando intereses de mora. - Cuota No. 4 de febrero de 2018: por documento GJ-CF-054-2018 del 27 de febrero de 2018 CAFESALUD notificó a MEDIMÁS el incumplimiento de la cuota correspondiente al mes de febrero de 2018 por $10.739.355.618 más los intereses moratorios hasta la fecha efectiva del pago.

Posteriormente MEDIMÁS, mediante comunicación del 22 de marzo de 2018, solicitó a CAFESALUD que la retención en la fuente pagada por MEDIMÁS por concepto del Contrato de Cesión de Activo Intangible, por valor de $29.533.227.950, fuera imputada al pago de las cuotas de los meses de febrero, marzo, y abril de 2018. La Junta Directiva de CAFESALUD, en sesión ordinaria del 8 de mayo de 2018, autorizó la imputación de la suma anteriormente mencionada.

Se advierte que sobre el particular, MEDIMÁS debía realizar el pago a la fiducia en garantía por valor del 5% ($536.967.781) de cada cuota, TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN por lo que la forma como finalmente se imputó en la contabilidad de CAFESALUD el valor de $29.533.227.950 fue así: el pago de las cuotas de febrero y marzo ascendió a $10.202.387.837 cada una, descontándole el valor de la correspondiente fiducia en garantía. Para la cuota de abril se mantuvo la imputación de $8.054.516.713,64, y el saldo fue imputado a la cuota de mayo de 2018.

Cuota (Mes) Valor de la Retención Imputado al Pago de la Cuota Febrero 2018 $ 10.202.387.837 Marzo 2018 $ 10.202.387.837 Abril 2018 $ 8.054.516.713 Mayo 2018 $ 1.073.935.562 TOTAL $ 29.533.227.950* * Eventuales diferencias en el valor corresponden a los decimales Sostiene que imputado el pago anterior, se evidencia que las Convocadas no cancelaron en su totalidad la cuota pactada para el mes de febrero de 2018, pues no pagaron la suma de $536.967.781, que debió ser consignada a la fiducia en garantía de conformidad con lo acordado en el Contrato de Cesión del Activo Intangible. - Cuota No. 5 de marzo de 2018: por documento GJ-CF-062-2018 del 5 de marzo de 2018 CAFESALUD notificó a MEDIMÁS el incumplimiento en el pago de la cuota correspondiente al mes de marzo de 2018 por $10.739.355.618 más los intereses moratorios hasta la fecha efectiva del pago.

Como se indicó anteriormente, el pago de esta cuota se realizó con cargo a la retención en la fuente pagada MEDIMÁS por valor de $29.533.227.950. No obstante, indica que las Convocadas no cancelaron en su totalidad la cuota pactada para este mes pues no pagaron $536.967.781 que debió ser consignada a la fiducia en garantía de conformidad con lo acordado en el Contrato de Cesión de Activo Intangible. - Cuota No. 6 de abril de 2018: indica que el pago parcial de la cuota del mes de abril de 2018 se realizó con cargo a la retención en la fuente pagada por MEDIMÁS. Agrega que por documento PCF-104-2018 del 10 de mayo de 2018 CAFESALUD informó a MEDIMÁS sobre la autorización recibida por la Junta Directiva para imputar el pago de la retención en la fuente a las cuotas de los meses de febrero, marzo y abril de 2018, y que una vez realizada la imputación de los pagos, existía un saldo a favor de CAFESALUD respecto de la cuota del mes de abril de 2018 por $2.684.838.904 más los intereses de mora hasta el día efectivo del pago.

Refiere que este saldo fue cancelado con posterioridad bajo una nueva figura de imputación de pagos por concepto del valor que MEDIMÁS pagó por la venta de un inmueble ubicado en Ibagué cuya trasferencia no pudo ser realizada, así como mediante nuevos abonos e imputaciones por pagos realizados por MEDIMÁS. Sostiene que al aplicar los valores efectivamente pagados en la operación de la compraventa del inmueble, resultó un valor que fue imputado a la cuota del mes de abril de 2018 por $ 1.797.461.816.

Indica que para abonar al valor total de la cuota del mes de abril, se procedió conforme se acordó en el Acta de Imputación de Pagos del 30 de julio de 2018 donde se acordó que el resultante del saldo a favor de TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN MEDIMÁS por $324.314.138,72, se imputaría al saldo de la cuota del mes de abril de 2018.

Agrega que MEDIMÁS solicitó la imputación de nuevos pagos efectuados a título de prestaciones económicas ordenadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al saldo insoluto de la cuota del mes de abril de 2018 de la cesión del Activo Intangible, lo cual fue autorizado por la Junta Directiva de CAFESALUD en sesión extraordinaria del 14 de agosto de 2018 y por Acta de Imputación de Pagos del 21 de agosto de 2018, las partes se reunieron para definir los rubros que se imputarían al pago de la cuota del mes de abril de 2018 y los valores que para entonces se tenían consolidados y autorizados por concepto de pagos que MEDIMÁS había realizado en cumplimiento de la orden del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en ese sentido MEDIMÁS pagó a CAFESALUD en forma extemporánea $10.202.387.837 por concepto del pago de la cuota del mes de abril de 2018.No obstante, indica que las Convocadas no cancelaron en su totalidad la cuota pactada para este mes pues no pagaron $536.967.781 que debió ser consignada a la fiducia en garantía de conformidad con lo acordado en el Contrato de Cesión del Activo Intangible y, además, el pago parcial realizado se efectuó con posterioridad a la fecha de vencimiento, por lo que se generaron los intereses de mora correspondientes.

Pago a través del reconocimiento de acreencias de terceros según el mecanismo pactado en los numerales ii) y iii) del literal (a) de la Sección 2.2. del Contrato de Cesión de Activo Intangible: - Al respecto se señala que el reconocimiento de acreencias como forma de pago del precio del Contrato de Cesión de Activo Intangible se definió entre las partes después de haber realizado una validación y verificación de las cuentas de terceros con CAFESALUD con el fin de identificar y determinar el valor real del pasivo que sería objeto de acreditación como parte del precio de Activo Intangible.

Por lo anterior, a corte 2 de abril de 2018 se relacionaron los terceros prestadores de servicios y sus respectivas acreencias objeto de la consolidación, así: ITEM NIT TERCERO Valor Reconocido por CAFESALUD EPS 1 813001952 CLINICA MEDILASER S.A. $19.337.263.011 2 830128856 CORPORACION NUESTRA IPS $ 14.717.777.651 3 822006818 CORPORACION MI IPS LLANOS ORIENTALES $ 8.900.060.094 4 899999017 SOCIEDAD DE CIRUGIA HOSP SAN JOSE $ 7.262.481.701 5 890102768 ORGANIZACION CLINICA GENERAL DEL NORTE S.A $ 6.274.744.042 6 807008301 CORPORACION IPS NORTE DE SANTANDER $ 5.892.091.965 7 820004868 CORPORACION MI IPS BOYACA $ 5.198.750.670 8 816007943 CORPORACION MI IPS EJE CAFETERO $ 5.068.387.986 9 900328323 MIOCARDIO S A S $ 4.183.301.920 10 804016036 CORPORACION MI IPS SANTANDER $ 3.832.871.972 TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 11 830007229 CORVESALUD IPS SAS $ 3.894.222.817 12 860023987 COOPERATIVA MULTIACTIVA PARA LOS PROFESIONALES DEL SECTOR SALUD $ 1.706.936.143 13 819000413 CLINICA GENERAL DE CIÉNAGA LTDA $ 674.785.689 14 830118704 CLINICAS ODONTOLOGICAS COODONTOLOGOS SAS $ 437.750.851 15 809011703 CORPORACION MI IPS TOLIMA $ 376.414.496 16 890117677 CLINICA MEDIESP-MEDICINA ESPECILIZADA $ 206.007.876 17 890400693 CLINICA BLAS DE LEZO SA $ 203.295.962 18 900304958 SOCIEDAD SAN JOSE DE TORICES SA.S $ 183.883.551 19 813008574 MEGASALUD IPS S.A.S $ 171.075.026 20 800067515 CLINICA DE LA MILAGROSA $ 137.462.595 21 800249139 CLINICA GENERAL DE SOLEDAD SAS $ 47.687.567 22 802020128 INVERCLINICAS S.A $ 24.031.218 23 900458312 SERVICIO AEREO MEDICALIZADO Y FUNDAMENTAL SAS $ 23.000.000 24 812007528 CORPORACION MI IPS CORDOBA $ 13.730.223 25 900171211 GLOBAL LIFE AMBULANCIAS SAS $ 13.699.468.337 26 900342064 SOCIEDAD COMERCIALIZADORA DE INSUMOS Y SERVICIOS MEDICOS SAS $ 32.281.747.938 27 900178724 MEDPLUS MEDICINA PREPAGADA S.A. $ 22.767.281.898 28 900098476 FUNDACION HOSP.

INFANTIL UNIVERSITARIO DE SAN JOSE $ 6.351.659.616 29 800210375 PROCARDIO SERVICIOS MEDICOS INTEGRALES LTDA $ 6.258.326.579 30 890201063 COOPERATIVA MULTIACTIVA DE LOS TRABAJADORES DE SANTANDER. $ 4.970.562.614 31 891855847 SOCIEDAD CLINICA CASANARE LTDA $ 3.048.454.967 32 830510991 CLINICA ESPECIALIZADA LA CONCEPCION SAS $ 833.579.821 33 830054059 JDN MEDICAL I.P.S SAS $ 633.893.066 34 900622551 JERSALUD SAS $ 48.590.354 35 900340855 SUMEDIX SAS $ 8.298.606.624 36 805028511 CORPORACION MI IPS OCCIDENTE $ 7.752.960.577 37 814006380 CORPORACION MI IPS NARIÑO $ 5.407.274.341 38 813012546 CORPORACION MI IPS HUILA $ 4.201.007.569 39 802022145 CORPORACION MI IPS COSTA ATLANTICA $ 12.751.134.873 40 900328772 CLINICA GENERAL DE LA 100 SAS $ 81.932.904 41 800215908 ESTUDIOS E INVERSIONES MEDICAS SA $ 101.014.583.140 42 900772053 CENTRO DE EXPERTOS PARA LA ATENCION INTEGRAL IPS SAS $ 66.114.754.864 43 811041637 CORPORACION GENESIS SALUD IPS $ 28.639.021.837 44 900067659 COOPERATIVA EPSIFARMA $ 35.230.067.518 45 800194798 ORGANIZACION CLINICA BONNADONA PREVENIR S A $ 5.331.882.980 46 814006248 UNIDAD CARDIOQUIRURGICA DE NARIÑO SAS $ 3.228.729.562 47 900141276 INVERSIONES SMP SAS $ 2.606.319.915 - El resultado del ejercicio de reconocimiento de acreencias, arrojó la suma de $460.319.856.920.oo con corte al mes de abril de 2018 y, por TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN lo tanto, una vez depuradas las deudas de CAFESALUD con terceros, que serían objeto de condonación y/o extinción de la obligación para efectos del pago de parte del precio del Activo Intangible, se llegó al monto anterior, el cual se tuvo como abono al precio según el mecanismo pactado en los numerales ii) y iii) del literal (a) de la Sección 2.2. del Contrato de Cesión de Activo Intangible. - Indica que una vez culminada la etapa de reconocimiento de acreencias (con corte abril de 2018), mediante comunicación PCF- 217-2018 del 12 de julio de 2018, con alcance mediante comunicación PCF-055-2019 del 11 de febrero de 2019, se rectificó a MEDIMÁS y sus Garantes sobre la actualización del Cronograma de Pagos, el cual se construyó conforme a la Sección 2.2 del Contrato de Cesión de Activo Intangible, a la comunicación del 12 de octubre de 2017 debidamente aceptada por las Convocadas, y a las reglas sobre distribución de las cuotas de la oferta económica del reglamento de venta. - Agrega que una vez hecho el reconocimiento de acreencias de terceros según el mecanismo pactado en los numerales ii) y iii) del literal (a) de la Sección 2.2 del Contrato de Cesión de Activo Intangible, el valor de la cuota mensual resultante es mayor al efectivamente pagado para dicho momento, por lo que la diferencia debía ser sumada y pagada en la cuota subsiguiente, lo cual concuerda con el Reglamento de Venta o documento precontractual del Negocio Jurídico. - Sostiene que lo anterior resulta relevante pues al haber sido definida la cifra que se reconocería por concepto de acreencias de terceros, se modificó el valor de las cuotas, aumentándolas, procediendo a sumarle la diferencia entre el valor de las cuotas inicialmente proyectadas y el definitivo, a la cuota subsiguiente, como ocurrió para la cuota del mes de mayo de 2018, la cual se incrementó, al habérsele sumado el saldo de las cuotas anteriores. - Indica que conforme a lo anterior, se obtuvo una cuota por valor de $13.109.259.308, y que como las cuotas 1 a 6 ya habían sido canceladas en su valor inicialmente proyectado (estando pendiente los pagos a la fiducia en garantía en algunos casos), hubo variación en la cuota mensual incrementando su valor, lo cual condujo a que se calculara un valor retroactivo sobre las cuotas 1 a 6 y que el mismo se le atribuyera a la cuota No. 7 de mayo de 2018, ello por cuanto el corte de cuentas con terceros se realizó en abril de 2018 y, por ende, a dicha fecha ya debía variarse el cronograma de pagos realizando los ajustes sobre el valor de las cuotas mensuales. - De esta forma, el nuevo Cronograma de Pagos, definitivo, es el siguiente: Cronograma Teórico de Pagos Definitivo # Fecha Fecha Monto Bruto COP$ (1) 1 1-nov-17 10,739,355,626 TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 2 1-dic-17 10,739,355,626 3 02-ene-18 * 10,739,355,626 4 1-feb-18 10,739,355,626 5 1-mar-18 10,739,355,626 6 02-abr-18 * 10,739,355,626 7 02-may-18 * 27,328,681,402 8 1-jun-18 13,109,259,308 9 03-jul-18 * 13,109,259,308 10 1-ago-18 13,109,259,308 11 03-sep-18 * 13,109,259,308 12 1-oct-18 13,109,259,308 13 1-nov-18 13,109,259,308 14 03-dic-18 * 13,109,259,308 15 02-ene-19 * 13,109,259,308 16 1-feb-19 13,109,259,308 17 1-mar-19 13,109,259,308 18 1-abr-19 13,109,259,308 19 02-may-19 * 13,109,259,308 20 04-jun-19 * 13,109,259,308 21 02-jul-19 * 13,109,259,308 22 1-ago-19 13,109,259,308 23 02-sep-19 * 13,109,259,308 24 1-oct-19 13,109,259,308 25 1-nov-19 13,109,259,308 26 02-dic-19 * 13,109,259,308 27 02-ene-20 * 13,109,259,308 28 03-feb-20 * 13,109,259,308 29 02-mar-20 * 13,109,259,308 30 1-abr-20 13,109,259,308 31 04-may-20 * 13,109,259,308 32 1-jun-20 13,109,259,308 33 1-jul-20 13,109,259,308 34 03-ago-20 * 13,109,259,308 35 1-sep-20 13,109,259,308 36 1-oct-20 13,109,259,308 37 03-nov-20 * 13,109,259,308 38 1-dic-20 13,109,259,308 39 04-ene-21 * 13,109,259,308 40 1-feb-21 13,109,259,308 41 1-mar-21 13,109,259,308 42 05-abr-21 * 13,109,259,308 43 03-may-21 * 13,109,259,308 44 1-jun-21 13,109,259,308 45 1-jul-21 13,109,259,308 46 02-ago-21 * 13,109,259,308 47 1-sep-21 13,109,259,308 48 1-oct-21 13,109,259,308 TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 49 02-nov-21 * 13,109,259,308 50 1-dic-21 13,109,259,308 51 03-ene-22 * 13,109,259,308 52 1-feb-22 13,109,259,308 53 1-mar-22 13,109,259,308 54 1-abr-22 13,109,259,308 55 02-may-22 * 8,383,779,971 - Cuota No. 7 de mayo de 2018: Indica que el valor de la cuota del mes de mayo de 2018 ascendió a la suma de $27.328.681.402, producto de sumarle al valor final de la cuota, la diferencia existente entre el valor de las cuotas inicialmente previsto para noviembre, diciembre, enero, febrero, marzo y abril, de acuerdo a la siguiente información: - Agrega que el valor pendiente de pago por la cuota del mes de mayo de 2018 es de $7.618.133.341 que deberá ser pagado por MEDIMÁS y los Garantes de conformidad con lo estipulado en el Contrato de Cesión de Activo Intangible suscrito por las partes.

Concepto Valor pagado Imputado a la cuota Excedente acta de Imputación de pagos de la cuota de Abril 2018 $ 1.473.208.947 Recursos fideicomitidos entregados por Medimás y Prestnewco, en las cuotas de Febrero y Marzo de 2018. $ 1.073.935.562 Excedente de las cuotas del mes de Noviembre y Diciembre de 2017 $ 71.422.049 Pagos relacionados con las prestaciones económicas (Incapacidades, Licencia de Maternidad y Licencias de Paternidad) ordenadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y confirmada por el Consejo de Estado $ 17.091.981.503 TOTAL $ 19.710.548.061 # Fecha Fecha Monto Bruto COP$ (1) 8 1-jun-18 13,109,259,308 9 03-jul-18 13,109,259,308 10 1-ago-18 13,109,259,308 11 03-sep-18 13,109,259,308 12 1-oct-18 13,109,259,308 13 1-nov-18 13,109,259,308 14 03-dic-18 13,109,259,308 15 02-ene-19 13,109,259,308 16 1-feb-19 13,109,259,308 17 1-mar-19 13,109,259,308 18 1-abr-19 13,109,259,308 19 02-may-19 13,109,259,308 20 04-jun-19 13,109,259,308 TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - Cuotas Mensuales Nos. 8 a 30: Al respecto se indica que MEDIMÁS ha incumplido en el pago de las siguientes cuotas: Pendiente de pago y/o vencido a la fecha: sostiene que el estado actual de la obligación de pago de MEDIMÁS y los Garantes, respecto de las cuotas mensuales es el siguiente: Valor Pendiente de Pago: COP$312.352.904.217 Intereses de Mora: COP$ 77.644.253.543 Total Vencido + Mora: COP$389.997.157.760 HECHOS RELACIONADOS CON LOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES DE PRESTMED Y LOS GARANTES RESPECTO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES DE ESIMED (CUARTO GRUPO DE PRETENSIONES) - Se hace referencia al Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, el cual tiene como antecedente y origen el Proceso de Venta de activos de la liquidación de SALUDCOOP, proceso que incluyó la Reorganización Institucional de CAFESALUD, al tratarse de una EPS sobre la cual SALUDCOOP ostentaba una participación accionaria mayoritaria, proceso que contempló la venta de: o De los activos, pasivos y contratos de CAFESALUD, a través de la venta de las acciones de una o varias sociedades futuras, y, o De las acciones de la sociedad ESTUDIOS E INVERSIONES MÉDICAS S.A. -ESIMED S.A. (en adelante ESIMED), cuya titularidad radicaba en cabeza de CAFESALUD. - Sostiene que respecto a las acciones de ESIMED, se previó la venta de 1.140.030 acciones ordinarias que CAFESALUD tenía en dicha sociedad, las cuales correspondían aproximadamente al 94,68% del capital suscrito de esa compañía, proceso que se adelantó en condiciones de libre concurrencia y publicidad, con el fin de recibir varias ofertas que cumplieran con las condiciones exigidas, el cual fue adjudicado al Consorcio Prestasalud, conformado por las Convocadas. - Indica que el 23 de junio de 2017 se suscribió el Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, por parte de CAFESALUD en su condición de vendedor, y por parte de (i) PRESTMED S.A.S. en su condición de comprador, y las sociedades o entidades (ii) MIOCARDIO S.A.S. (iii) MEDICAFLY S.A.S. (iv) ORGANIZACIÓN CLÍNICA 21 02-jul-19 13,109,259,308 22 1-ago-19 13,109,259,308 23 02-sep-19 13,109,259,308 24 1-oct-19 13,109,259,308 25 1-nov-19 13,109,259,308 26 02-dic-19 13,109,259,308 27 02-ene-20 13,109,259,308 28 03-feb-20 13,109,259,308 29 02-mar-20 13,109,259,308 30 01-abr-20 13,109,259,308 TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN GENERAL DEL NORTE S.A. (v) CORPORACIÓN NUESTRA IPS (vi) PROCARDIO SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES LTDA. (vii) MEDPLUS MEDICINA PREPAGADA S.A. (viii) FUNDACIÓN ESENSA (ix) FUNDACIÓN SAINT (x) CENTRO NACIONAL DE ONCOLOGÍA S.A. (xi) COOPERATIVA MULTIACTIVA PARA LOS PROFESIONALES DEL SECTOR SALUD (xii) SOCIEDAD DE CIRUGÍA DE BOGOTÁ HOSPITAL SAN JOSÉ y (xiii) HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ, en condición de garantes y/o deudores solidarios respecto del pago del precio. - Hace referencia al Artículo 2, Sección 2.2 y 2.3 del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, donde PRESTMED en su condición de Comprador se obligó a pagar a CAFESALUD la suma de $250.000.000.000, correspondientes al precio de la compraventa, y advierte que las sociedades identificadas como Garantes son deudoras solidarias y subsidiarias del comprador PRESTMED respecto de la obligación de pago del precio, pues conforme se estipuló en el enunciado del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, los Garantes “suscriben este Contrato con el único propósito de contraer y asumir como obligaciones propias, según lo señalado en el Reglamento de Venta, las obligaciones de pago del Comprador bajo el presente Contrato, de manera solidaria pero subsidiaria a las obligaciones del Comprador”. - También refiere al Artículo 5, Sección 5.5, del mencionado Contrato, en el cual se estableció que “Las obligaciones de pago asumidas por los Garantes serán exigibles a cada Garante el Día Hábil siguiente al vencimiento de cada obligación de pago del Comprador siempre y cuando la respectiva obligación no sea pagada en la fecha convenida, sin necesidad de requerimiento especial o constitución en mora”. - Al respecto, sostiene que en el Artículo 2, Sección 2.3, del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED se estableció como forma de pago del precio pactado, la siguiente: o $62.500.000.000,oo transcurridos 60 días calendario desde la fecha de cierre. o $62.500.000.000,oo transcurridos 12 meses desde la fecha de cierre. o $62.500.000.000,oo, transcurridos 24 meses desde la fecha de cierre. o $62.500.000.000,oo, transcurridos 36 meses desde la fecha de cierre, más los intereses que resulten aplicables sobre el saldo del precio a partir del mes 24 desde la fecha de cierre. - Agrega que la fecha de cierre tuvo lugar el día 26 de julio de 2017, habiéndose cedido y transferido la totalidad de las acciones en cabeza del CAFESALUD al Comprador PRESTMED, fecha que, según se afirma, fue aceptada por todas las partes y, por esa razón, en dicha oportunidad “(i) se otorgó el pagaré No. 1 por parte de PRESTMED S.A.S. como garantía del pago de las obligaciones dinerarias a su cargo;

(ii) se realizó la cancelación de los títulos de las acciones en cabeza de CAFESALUD y se expidieron a favor de PRESTMED S.A.S., TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN con la correspondiente inscripción en el libro de registro de accionistas”. - Sostiene que por lo anterior, la exigibilidad de las cuotas de pago quedó prevista para las siguientes fechas: o $62.500.000.000,oo, para el 25 de septiembre de 2017. o $62.500.000.000,oo, para el 26 de julio de 2018. o $62.500.000.000,oo, para el 26 de julio de 2019. o $62.500.000.000,oo, para el 26 de julio de 2020. - Indica que de las sumas adeudadas en virtud del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED se efectuaron los siguientes pagos por parte del comprador PRESTMED: o $62.500.000.000,oo, correspondiente a la primera cuota del precio, que fue consignada por al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), hoy ADRES, subrogándose en su condición de acreedor para cubrir en forma exclusiva la obligación de CAFESALUD de pagar los Bonos Opcionalmente Convertibles en Acciones (BOCAS) suscritos por el Ministerio de Salud, pago realizado de conformidad con lo convenido en el Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED. Agrega que aunque dicho primer pago se realizó en distintas épocas y por fuera de la fecha convenida, para efectos de la demanda se tiene por cumplido. o Añade que la suma correspondiente a la segunda cuota del precio fue pagada parcialmente, pues tan solo se pagó el valor correspondiente a la Sección 2.3(b)(i) del Artículo 2 del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, y que tal pago se realizó con destino a la conciliación que fue suscrita entre Esimed S.A. y Corporación IPS Saludcoop en liquidación, por $45.000.000.000, los cuales fueron cancelados de la siguiente forma:  $25.000.000.000,oo pagados el día 22 de diciembre de 2017.  $20.000.000.000,oo pagados el día 28 de febrero de 2018. - Conforme con lo anterior, se indica que de la segunda cuota quedó pendiente por pagar la suma de $17.500.000.000,oo por concepto de capital, incumplimiento que fue notificado a PRESTMED mediante comunicación PCF-255-2018 de fecha 31 de julio de 2018. - En cuanto a la tercera cuota, cuyo pago estaba previsto para el 26 de julio de 2019 por $62.500.000.000,oo, se afirma que la misma NO fue pagada por los aquí demandados.

Pendiente de pago vencido a la fecha TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - Sostiene que el estado actual de la obligación de pago de MEDIMÁS y los Garantes, respecto de las cuotas mensuales es el siguiente: Valor Pendiente de Pago: $80.000.000.000 Intereses de Mora: $5.397.541.450 Total Vencido + Mora: $85.397.541.450 - Refiere que por los anteriores hechos constitutivos de incumplimiento en la pago del precio del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, CAFESALUD inició un proceso ejecutivo en contra de PRESTMED y los GARANTES, en el cual se negó el mandamiento de pago. - En su sentir, no obstante haberse negado librar mandamiento de pago, los hechos se configuran como un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales a cargo de las Convocadas, por lo que resulta procedente someter a consideración del Tribunal la presente controversia, sin que ello implique una renuncia al cobro ejecutivo de las obligaciones claras, expresas y exigibles.

Agrega que en el evento en que, durante el trámite del presente Arbitraje se llegara a recibir un pago del precio, sea por voluntad de cumplimiento de las demandadas o como consecuencia de la eficacia de las acciones ejecutivas, tal circunstancia será inmediatamente informada para que el Tribunal la tenga en cuenta al resolver de fondo la controversia. - Indica que adicional al incumplimiento por el no pago del precio acordado, PRESTMED incurrió en otro incumplimiento del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, pues efectuó pagos parciales como se indicó anteriormente, con capital o recursos de la sociedad ESIMED y no con capital o recursos propios, según añade, provenientes del pecunio de PRESTMED y/o de los GARANTES. - Agrega que conforme al Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, PRESTMED estaba obligada a pagar el precio acordado en los términos establecidos en las Secciones 2.3 y 4.3 y demás cláusulas concordantes, de donde se desprende, afirma, que los recursos utilizados debían provenir del patrimonio de PRESTMED y/o los Garantes, y no de la caja, patrimonio o endeudamiento de ESIMED. - Asegura que a consecuencia de los mencionados incumplimientos, PRESTMED y/o los Garantes asumieron el riesgo derivado de la insolvencia, disminución, afectación y/o deterioro del Activo vendido (la compañía ESIMED).

HECHOS RELACIONADOS CON LAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS SOBRE LAS CONSECUENCIAS DE LA INVALIDEZ, INEFICACIA Y/O SUSPENSIÓN DEFINITIVA DEL NEGOCIO JURÍDICO (PRETENSIONES SUBSIDIARIAS AL TERCER Y CUARTO GRUPO DE PRETENSIONES) - Hace referencia al Negocio Jurídico celebrado por las partes y las actuaciones de las distintas autoridades públicas que aprobaron la TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Reorganización Institucional de CAFESALUD y adelantaron los procesos de liquidación de SALUDCOOP, actos sobre los cuales se adelantaron dos (2) Acciones Populares en donde figuraron como demandadas las compañías que hacen parte del presente trámite Arbitral y que cursan ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca:  Expediente de Acción Popular No. 2016-1314, promovida por Aníbal Rodríguez Guerrero contra la Superintendencia Nacional de Salud y Cafesalud EPS y Otros.  Expediente de Acción Popular No. 2017-0885, promovida por Jorge Enrique Robledo contra la Nación – Ministerio de Salud, Superintendencia Nacional de Salud y Otros.

Agrega que sobre esta acción, se profirió sentencia de primera instancia en la cual se adoptaron, entre otras, las siguientes determinaciones: “CUARTO: DECLÁRESE la suspensión definitiva de los efectos de: a) El Reglamento de venta de activos y pasivos de CAFESALUD E.P.S. S.A. y de las acciones y estudios e inversiones Médicas S.A. ESIMED S.A., junto con todos sus adendos. b) El Plan de Reorganización Institucional de CAFESALUD E.P.S. S.A., adoptado por la Superintendencia Nacional de Salud en la Resolución No. 2426 del 19 de julio de 2017. c) El Contrato de Compraventa de Acciones del 23 de junio de 2017, suscrito en su calidad de vendedor por parte del presidente de la EPS CAFESALUD, como comprador el Representante Legal de PRESTNEWCO S.A.S. y en calidad de garantes todas las sociedades que conforman el CONSORCIO PRESTASALUD, y sus Otrosíes al mismo. d) El contrato de cesión del activo intangible del 1 de agosto de 2017 suscrito entre CAFESALUD EPS S.A., MEDIMAS EPS S.A.S. y las sociedades garantes. e) El contrato suscrito el 23 de junio de 2017 entre CAFESALUD EPS S.A., PRESTMED S.A.S. y los integrantes del CONSORCIO PRESTASALUD en su calidad de garantes, con el objeto de la compraventa de acciones de ESIMED S.A., junto con sus Otrosíes”.

Indica que esta sentencia fue materia de apelación y a la fecha se encuentra pendiente de decisión por parte del Consejo de Estado. - Sostiene que en caso de que se declare mediante sentencia ejecutoriada, “la nulidad, ineficacia o suspensión definitiva del negocio jurídico o contratos celebrados por las partes, que son materia de este litigio, el Tribunal Arbitral deberá proceder a ordenar las consecuencias económicas derivadas de tal determinación, de conformidad con las pretensiones formuladas por CAFESALUD de forma subsidiaria en esta demanda”. - Sostiene que así las cosas, se estaría ante una situación en donde CAFESALUD cumplió sus obligaciones, en tanto que las Convocadas no, por lo que, como consecuencia del carácter retroactivo de la declaración de nulidad o ineficacia, las cosas deberán volver “al mismo estado en que se hallarían (las partes) si no hubiese existido el acto o contrato", de conformidad con lo previsto por el artículo 1746 del Código Civil.

Las Convocadas contestaron oportunamente la demanda reformada de CAFESALUD, excepto la FUNDACIÓN ESENSA, la FUNDACIÓN SAINT y el CENTRO NACIONAL DE ONCOLOGÍA, quienes contestaron la demanda inicial. Al contestar se opusieron a todas las pretensiones, admitieron como ciertos unos hechos, otros de manera parcial o que no le constaban, negaron otros y adicionalmente: MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED objetaron el juramento estimatorio y formularon las siguientes excepciones: “a) Falta de cumplimiento de los requisitos y obligaciones por parte de CAFESALUD para que se genere la obligación de pago por parte de las Convocadas. b) Falta de exigibilidad y claridad en el pago de la cuota inicial establecida en el numeral (i) del literal (a) de la Sección 2.2. del Contrato de Cesión de Activo Intangible. c) No se configuran los elementos de la responsabilidad contractual, en cabeza de las Convocadas. d) Excepción de contrato no cumplido. e) El incumplimiento de los estándares de calidad de MEDIMAS, fue ocasionado por CAFESALUD. f) Las Convocadas no han aceptado los valores a pagar en las supuestas cuotas impuestas por CAFESALUD. g) Inexistencia de pruebas que soporten las pretensiones solicitadas por la demandante. h) La Genérica”.

PRESTMED, además de todas las anteriores, interpuso la denominada “g) PRESTMED y ESIMED son víctimas de la acción defraudatoria de CAFESALUD, que ocasionó el cierre de las IPS de su red”. MIOCARDIO S.A.S., MEDICALFLY S.A.S.-, ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CORPORACIÓN NUESTRA IPS, PROCARDIO SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES S.A.S., MEDIPLUS MEDICINA PREPAGADA S.A., COOPERATIVA MULTIACTIVA PARA LOS PROFESIONALES DEL SECTOR SALUD-CMPS-., SOCIEDAD DE CIRUGÍA DE BOGOTÁ HOSPITAL SAN JOSÉ Y FUNDACIÓN HOSPITAL TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN INFANTIL UNIVERSITARIO DE SAN JOSÉ objetaron el juramento estimatorio e interpusieron las siguientes excepciones: “a) Ineptitud de la demanda por falta de cumplimiento de los requisitos formales. b) Falta de arbitrabilidad objetiva en la causa, específica sobre la prestación de servicios de salud. c) Improcedencia del cobro de intereses de mora. d) Excepción innominada o genérica”.

CENTRO NACIONAL DE ONCOLOGÍA, FUNDACIÓN ESENSA -en liquidacion- y FUNDACIÓN SAINT, en su escrito de contestación a la demanda arbitral inicial radicado el 5 de julio de 2019, interpusieron las siguientes excepciones: “a) Mala fe de la convocante CAFESALUD EPS S.A. en asocio con su propietaria Saludcoop EPS SAS, en Liquidación. b) Nulidad absoluta de las cláusulas que limitaron o exoneraron al vendedor ‘Cafesalud EPS S.A.’ para no entregar lo ofrecido y contenido en el cuarto de datos, por construir vicios ocultos en lo vendido a Prestnewco SAS y Medimás EPS S.A.S. c) Exceptio Non Adimpleti Contractus y Exceptio Non Rite Adimpleti Contractus. d) Exigencia indebida de obligaciones frente a mi (sic) poderdantes -Garantes- subsidiarios y solidarios. f) Ilegitimación en la causa por pasiva frente a mis 3 poderdantes garantes. g) Confusión entre la aplicación de la solidaridad y la aplicación de la subsidiaridad”.

La Convocante en tiempo se pronunció sobre las objeciones al juramento estimatorio y las excepciones interpuestas, solicitando la práctica de pruebas adicionales. 5. Primera audiencia de trámite La Primera Audiencia de Trámite se celebró el 21 de mayo de 2020, conforme con lo previsto en el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012 y el Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en la que, mediante auto recurrido por las partes -con alcance parcial- y confirmado por el Tribunal, éste asumió competencia para conocer y resolver en derecho las controversias sometidas a su consideración en las demandas reformadas, sus contestaciones, excepciones y réplicas, “sin perjuicio de lo que posteriormente se resuelva en el laudo”. 6.

Pruebas decretadas y practicadas Ejecutoriada la providencia por la cual se asumió competencia, mediante auto de 21 de mayo de 2020, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en cada uno de los trámites acumulados del proceso arbitral,así: TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 6.1.

Documentales Se ordenó tener como pruebas, con el valor legal que corresponda, los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales establecidas en la ley y los aportados por algunos de los testigos en el transcurso de sus declaraciones. 6.2. Exhibición de documentos El Tribunal decretó la práctica de las siguientes exhibiciones de documentos: Por MEDIMÁS, según lo solicitado por PRESTMED y PRESTNEWCO, de “las actas de asamblea general de accionistas correspondientes al año 2017, en las cuales reposa la información relacionada con el nombramiento del representante legal de MEDIMAS por parte de CAFESALUD, sin estar facultada para ello”.

Por CAFESALUD, según lo solicitado por MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED, de las comunicaciones y correos físicos y/o electrónicos que ésta posee, relacionados con la preparación para la venta, el desarrollo de la venta y la venta misma de las acciones de CAFESALUD, de ESIMED y la cesión del activo intangible, excluidos los documentos que, no obstante estar dentro del objeto enunciado, ya hayan sido aportados al proceso en las oportunidades probatorias surtidas con anterioridad, respecto de lo cual quien exhiba hará las precisiones correspondientes.

Por MEDIMÁS, PRESTNEWCO, PRESTMED y ESIMED, así como sus Garantes, según lo solicitado por CAFESALUD, de: 1. La totalidad de las facturas, soportes relacionados con los valores reclamados en la demanda reformada de MEDIMÁS. 2. Autorizaciones de cada prestación médica desde el 1 de agosto de 2017, relacionados con los valores reclamados en la demanda reformada de MEDIMÁS. 3.

Documentos contables. 4. Libros de comercio. 5. Actas de reunión. 6. Actas de asamblea de accionistas. 7. Comunicaciones electrónicas y/o físicas cruzadas entre los garantes, MEDIMÁS y CAFESALUD. A efecto de dar cumplimiento con las exhibiciones decretadas, las partes compartieron entre sí una serie de documentos, los cuales también fueron aportados al expediente e incorporados de manera digital. 6.3.

Documentos en poder de CAFESALUD El Tribunal ordenó a CAFESALUD aportar “El documento técnico de valoración del activo intangible cedido a la NewCo MEDIMAS EPS S.A.S.”, quien al dar respuesta al requerimiento, manifestó3: 3 Memorial radicado por Cafesalud el 18 de septiembre de 2020. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “3.1.- Información Etapa Precontractual: La información respecto de la etapa precontractual que reposa en los archivos CAFESALUD y a la que ha tenido acceso, ya ha sido incorporada al expediente, mediante la remisión de copia del cuarto de datos. 3.2. ‘El documento técnico de valoración del activo intangible cedido a la NewCo MEDIMAS EPS S.A.S.’: Dicho documento no reposa en los archivos de CAFESALUD”. 6.4.

Oficios Se ordenó oficiar a: a) Secretaría General de la Superintendencia Nacional de Salud, para que allegara: El reporte del libro de control de autos expedidos por todas las Superintendencias Delegadas y por el Despacho del Superintendente; y certificación en la que se informe, cuáles de esos Autos sufrieron modificaciones, anulaciones o cualquier tipo de cambio y/o alteración, relacionados con Medimás EPS S.A.S y Cafesalud EPS S.A. b) Despacho del Superintendente Nacional de Salud y a cada una de las Superintendencias Delegadas, para que allegaran: Copia de todos los autos que generaron auditoría o inspección y vigilancia a la sociedad CAFESALUD EPS S.A. entre los años 2016 y 2017 y copias de todos los documentos soporte de dichas auditorías, inspecciones y/o vigilancias, así como de las capturas de información digital y bases de datos que la Entidad haya capturado, de los computadores y/o sistemas de información de la EPS CAFESALUD. c) Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional: Para que aportara los siguientes autos: 085 de febrero de 2016, 086 de febrero de 2016, 111 de febrero de 2016, 127 de febrero de 2016, 128 de febrero de 2016, 278 de mayo de 2016, 61 de febrero de 2017, 62 de febrero de 2017 y 177 de abril de 2017. d) Superintendencia Delegada para la Supervisión de Riesgos: Para que aportara los siguientes autos: NURC 3-2017-010932 y NURC 3-2017- 010903. e) Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a fin de que allegara varias piezas procesales obrantes en los expedientes de: Acción Popular No. 2016-1314, M.P. Luis Manuel Lasso Lozano, Sección Primera, Subsección A, donde el demandado es la Superintendencia de Salud y Otros.

(ii) Acción Popular No. 2017-885, M.P. Claudia Elizabeth Lazzi Moreno, Sección Primera, Subsección A, donde el demandado es el Ministerio de Salud y Otros. Sobre esta prueba, el Tribunal decretó de oficio solicitar copia completa de los expedientes, los cuales fueron allegados por el H. Consejo de Estado, conforme se indica más adelante.

La información remitida se incorporó al expediente digital, se puso en conocimiento de las partes y los requerimientos de complementación, conforme a lo solicitado por las partes, fueron atendidos por las entidades TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN antes mencionadas, en los términos de que da cuenta la respectiva actuación. 6.5.

Prueba Trasladada En los términos del artículo 174 del C.G.P., se ordenó tener como pruebas trasladadas, las siguientes: a) Fiscalía General de la Nación. “Información capturada de los computadores de las Superintendencias Delegadas de la Superintendencia Nacional de Salud, relacionada con la información reportada por CAFESALUD EPS S.A. sobre sus situaciones financiera, de fallos de tutela, de cumplimiento de fallos de tutela y de operaciones, dentro del periodo comprendido entre primero de enero de 2015 a 31 de diciembre de 2017.

Información recaudada de los computadores de las Superintendencias Delegadas de la Superintendencia Nacional de Salud, relacionada con los análisis, conceptos, recomendaciones, Resoluciones y opiniones, en torno al procedimiento de cesión del activo intangible de CAFESALUD y venta de las acciones de ESIMED”. b) Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección A. “Magistrado Ponente Luis Manuel Lasso Lozano. Número de expediente: 250002341000201601314-00.

Tipo de proceso: Medio de control de protección de los derechos colectivos e intereses colectivos. Prueba a trasladar: Hallazgo del año 2015 presentado por el actor popular ANIBAL RODRIGUEZ GERRERO, en donde se acredita la situación financiera de CAFESALUD desde ese año (2015) y la tendencia en cuanto a la atención en salud y la administración de los recursos”.

Sobre dicha prueba, el Tribunal decretó de oficio solicitar copia completa del expediente, el cual fue allegado por el H. Consejo de Estado, conforme se indica más adelante. Por Secretaría se libraron los correspondientes oficios y los requerimientos efectuados por el Tribunal fueron atendidos satisfactoriamente. Las respuestas a dichos oficios fueron incorporadas al expediente y puestas en conocimiento de las partes. 6.6.

Prueba por Informe En los términos del artículo 275 del C.G.P. se decretaron las siguientes pruebas por informe: a) A cargo de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), a efectos de que entregara y certificara al Tribunal la siguiente información: a) Desde qué fecha está disponible la plataforma BDUA; b) Qué tipo de información puede ser consultada en dicha plataforma; y c) Si dicha plataforma contiene el número real de afiliados al sistema de salud.

Por auto del 10 de septiembre de 2020, el Tribunal encontró conducente decretar de oficio la prueba consistente en solicitar la rendición, por parte de la misma ADRES, de un informe adicional en el cual se pronunciara sobre los puntos que se relacionan a continuación, en el entendido de que están referidos como época relevante al período comprendido entre el 1º de julio de 2016 y el 31 de diciembre de 2017: “1.

Si la información disponible en la BDUA era o no de acceso público general. Si lo era, se deberán precisar los requisitos exigidos para el acceso y describir el procedimiento para hacerlo efectivo; si no lo era, se deberá precisar, específicamente, qué sujetos de derecho -personas naturales o jurídicas, o asimilados- estaban habilitados para tener acceso, con indicación de los requisitos exigidos para ello y del procedimiento para hacerlo efectivo. 2.

Si la información disponible en la BDUA incluía la posibilidad de verificar el número de afiliados, tanto del régimen contributivo como del régimen subsidiado, que tuviera cada una de las EPS existentes para la época relevante; en caso afirmativo indicará, en caso de contar con la información histórica correspondiente, cuál era el número de afiliados, tanto del régimen contributivo como del régimen subsidiado, que para la época relevante aparecía en cabeza de CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. y de las otras dos (2) EPS que siguieran a aquélla en número total de afiliados. 3.

Si, asumiendo la hipótesis de no acceso público general, un sujeto de derecho no habilitado para tener acceso a la información podía solicitarla, con perspectivas de respuesta positiva, a través de derecho de petición o mecanismo equivalente”. En atención a lo solicitado, la ADRES remitió su respuesta mediante comunicación Radicado No.: 20201700010211 Fecha: 2020-10-07 10:29, la cual fue puesta en conocimiento de las partes. b) A cargo de la Superintendencia de Salud, para que rindiera un informe detallado sobre los hallazgos y/o estado actual de la prestación de los servicios de salud por parte de MEDIMÁS, ESIMED y de los demás Convocados, identificando, de ser posible, las fallas en la prestación de los servicios de salud y sus posibles causas.

En atención a lo solicitado, dicha entidad remitió su respuesta mediante comunicación Rad No: 2-2020-74162 - Fecha: 28/06/2020 06:29:22, la cual fue puesta en conocimiento de las partes. Por auto del 14 de septiembre de 2020, el Tribunal ordenó requerir a dicha entidad para que complementara la información remitida, no obstante dicha entidad no atendió el requerimiento del Tribunal. 6.7.

Declaraciones de Parte Se decretaron las declaraciones de parte y practicaron, el 2 de julio de 2020, de los señores Miguel Ángel Cotes Giraldo, representante legal de MEDIMÁS EPS S.A.S., Felipe Negret Mosquera, en su calidad de liquidador y representante legal de CAFESALUD EPS S.A., Diana Marcela Contreras Villalobos, representante legal de PRESTNEWCO S.A.S. y PRESTMED TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN S.A.S; el 6 de julio de 2020, de los señores Miller Augusto Vargas Zamora, apoderado general y representante legal de MIOCARDIO S.A.S. y MEDICALFLY S.A.S., Luis Alejandro Acuña García, representante legal de CORPORACIÓN NUESTRA IPS y COOPERATIVA MULTIACTIVA PARA LOS PROFESIONALES DEL SECTOR DE LA SALUd; el 8 de julio de 2020, de los señores Fabio Romero Sosa, representante legal de PROCARDIO SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES S.A.S., José Darío Trigos Huertas, representante legal de MEDPLUS GROUP S.A.S., Iván Alfredo Cabrera, representante legal de las FUNDACIONES ESENSA y SAINT; el 9 de julio de 2020, de los señores Marly Rocío Zúñiga Aislant, representante legal y liquidadora del CENTRO NACIONAL DE ONCOLOGÍA S.A., Jean Pierre Camargo Silva, representante legal de SOCIEDAD DE CIRUGÍA DE BOGOTÁ- HOSPITAL SAN JOSÉ, Jorge Eugenio Gómez Cusnir, representante legal de FUNDACIÓN HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ; y el 11 de agosto de 2020, del señor Henry Oswaldo Enciso Saldaña, representante legal ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Las declaraciones fueron grabadas y los CDs con los archivos de audio correspondientes igualmente se pusieron a disposición de las Partes y se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente, junto con su transcripción y los documentos aportados en el curso de las declaraciones. 6.8.

Testimonios Se decretaron y practicaron, el 15 de julio de 2020, el de Ángela María Echeverri Ramírez; el 16 de julio de 2020, los de Olga Victoria Ruiz Mancera y Oscar Tutasaura Castellanos; el 27 de julio de 2020, el de Ana Leonor Arroyave Ortega; el 28 de julio de 2020, el de Yolanda Rueda Acevedo; el 29 de julio de 2020, los de Jennifer Ricaurte Perdomo y José Darío Martínez López; el 30 de julio de 2020, el de Leonardo López Maya; el 11 de agosto de 2020, los de Angélica Bedoya Cañón y Guillermo Alfonso Herreño; el 20 de agosto de 2020, el de Diana Constanza Córdoba Pérez; el 7 de septiembre de 2020, los de Luis Guillermo Vélez Atehortúa y Natalia Ramírez Carrizosa, este último tachado de sospecha por el apoderado de MEDIMÁS, tacha que fue coadyuvada por los apoderados de las Garantes; y el 10 de septiembre de 2020, el de María Camila Aguirre Coronado.

Las declaraciones de los testigos fueron grabadas y los CDs con los archivos de audio correspondientes igualmente se pusieron a disposición de las Partes y se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente, junto con su transcripción y los documentos aportados en el curso de las declaraciones. En el curso de proceso, la respectiva peticionaria de la prueba desistió de los testimonios decretados de Jairo Enrique Lancheros Rodríguez, Oscar Leonardo Gil Mariño, José Darío Trigos Huertas, Jorge Eugenio Gómez Cusnir, Elia Yovana Rojas Bermeo, Yudy Natalia Caro Moreno, Cielo Arrieta, Erika Ivon Herrán Cabrera, Carmen Eugenia Dávila Guerrero, Jaime Bermúdez Merizalde, Martha Barbosa, Andrés Felipe Rocha, Deyanira Puentes Correa, Guillermo Enrique Grosso Sandoval, Hervin Alberto Vanegas, Eva Katherine Carrascal Cantillo y José Luis Mayorca.

Dictámenes Periciales de Parte Se decretaron, en los términos del artículo 227 del C.G.P., como prueba en su valor legal, los siguientes dictámenes aportados por la respectiva parte, así: Aportante Trámite Naturaleza Aportación Tipo Medimás, Prestnewco y Prestmed 15948 Dictamen pericial financiero denominado “Concepto Técnico Financiero Medimás E.P.S. S.A.S.”, elaborado por el consultor financiero Augusto Acosta Torres.

Reforma de la demanda Inicial Medimás, Prestnewco y Prestmed 15948 Dictamen pericial financiero denominado “Concepto Técnico Financiero Esimed S.A.”, elaborado por el consultor financiero Augusto Acosta Torres. Reforma de la demanda Inicial Medimás, Prestnewco y Prestmed 15948 “Cálculo de perjuicios frente al Tribunal de Arbitramento de Medimás EPS S.A.S. contra Cafesalud EPS S.A. en Liquidación”, elaborado por el señor Jorge Arango Velasco Anunciado en la reforma de la demanda Inicial Cafesalud 15948 “Concepto Técnico Financiero Medimas E.P.S. S.A.S.”, elaborado por Alfonso Castellanos Rueda de CapitalCorp Anunciado en la contestación a la reforma de la demanda Contradicción Cafesalud 15948 “Concepto Técnico Financiero Esimed S.A.”, elaborado por Alfonso Castellanos Rueda de CapitalCorp Anunciado en la contestación a la reforma de la demanda Contradicción Cafesalud 15948 Dictamen de contradicción al preparado el señor Jorge Arango Velasco, elaborado por Alfonso Castellanos Rueda de CapitalCorp Anunciado en memorial del 25 de junio de 2020 Contradicción Cafesalud 113815 Dictamen Inicial para corroborar el valor adeudado por las Convocadas por concepto del precio del Activo Intangible, el precio de la compraventa de acciones de ESIMED y liquide los intereses causados, igualmente, para que estudie y compruebe el origen de los recursos con los que se efectuaron los pagos parciales de por (sic) la compraventa de las acciones de ESIMED y el impacto que tal situación le generó tanto en la compañía ESIMED como en la dinámica del Negocio Jurídico celebrado entre las partes.” elaborado por Alfonso Castellanos Rueda de CapitalCorp Anunciado en la reforma de la demanda Inicial Prestmed 113815 “Determinación específica del impacto técnico, operativo, económico y organizacional, derivado del cierre total y/o parcial de las clínicas de la red de ESIMED”; elaborado por el Perito Jorge Arango Velasco Anunciado en la contestación a la reforma de la demanda de Cafesalud Inicial Cafesalud 113815 Determinación específica del impacto técnico, operativo, económico y organizacional, derivado del cierre total y/o parcial de las clínicas de la red de esimed elaborado por Alonso Fernando Castellanos Rueda de la firma CapitalCorp.

Anunciado en memorial del 30 de julio/20 Contradicción 6.10. Contradicción de dictámenes periciales de parte En las oportunidades y por el término legal se pusieron a disposición los dictámenes periciales de parte y para los efectos previstos en el artículo 228 del Código General del Proceso se citó a rendir declaración a los señores peritos que los elaboraron sobre su imparcialidad, idoneidad y contenido, audiencias que tuvieron lugar, el 1 de octubre de 2020, Augusto José Acosta Torres, y el 5 de octubre de 2020, Jorge Arango Velasco y Alfonso Fernando Castellanos Rueda.

Pruebas de Oficio En cumplimiento del deber que el numeral 4 del artículo 42 del C.G.P. le impone al juez para decretar pruebas de oficio, “para verificar los hechos alegados por las partes”, concordante con lo establecido los artículos 169 y 170 del mismo estatuto procesal el Tribunal decretó las siguientes pruebas: a) Interrogatorios de Parte Se decretaron, conforme a lo indicado en la respectiva providencia, los de los representantes legales de las entidades demandadas en el trámite # 113815, Miocardio S.A.S;

Medicalfly S.A.S.; Organización Clínica General del Norte S.A.; Corporación Nuestra IPS; Procardio Servicios Médicos Integrales Ltda; Medplus Medicina Prepagada S.A.; Fundación ESENSA; Fundación SAINT; Centro Nacional de Oncología S.A.; Cooperativa Multiactiva para los Profesionales del Sector Salud; Sociedad de Cirugía de Bogotá- Hospital San José; y Fundación Hospital Infantil Universitario San José. Sus declaraciones se recibieron en las fechas que se indicaron en el numeral 6.7 anterior, fueron grabadas y los CDs con los archivos de audio correspondientes igualmente se pusieron a disposición de las Partes y se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente, junto con su transcripción. b) Oficios Por Secretaría se ofició al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A., para que remitiera: Copia completa del proceso de acción popular, Expediente 250002341000201601314-00, Demandante Aníbal Rodríguez Guerrero, Demandado Superintendencia de Salud y Otros, Medio de Control de Protección de los Derechos Colectivos.

Copia completa del proceso de acción popular, Expediente 25000234100020170088500, Demandantes, Jorge Enrique Robledo y otro, Demandados, Nación- Ministerio de Salud. Superintendencia Nacional de Salud y Otros. La correspondiente información fue remitida por la Sección Primera del H. Consejo de Estado en medio magnético, la cual fue puesta en conocimiento de las partes e incorporada en el expediente digital. c) Documentos Mediante auto del 1 de octubre de 2020, el Tribunal solicitó a las partes para que, conjunta o separadamente allegaran al proceso los Anexos completos de los siguientes contratos: Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMEDM y Contrato de Cesión de Activo Intagible.

Audiencia de Alegaciones Terminada la etapa probatoria, previo el control de legalidad del trámite, en la audiencia celebrada el 11 de febrero de 2021 los señores apoderados de las Partes presentaron verbalmente sus respectivos alegatos de conclusión4 y, adicionalmente, en la misma fecha entregaron para el expediente los escritos que contienen sus intervenciones.

A los alegatos de las partes el Tribunal se referirá al analizar las pretensiones de las demandas arbitrales y las respectivas excepciones, cuyos argumentos se han considerado, y a los cuales refiere en lo pertinente. El Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo.5 8. Duración del Proceso y Término para fallar Por cuanto en el pacto arbitral las Partes no establecieron el término de duración del proceso, según lo dispuesto por el artículo 10 del Decreto 401 de 28 de marzo de 2020, el mismo es de ocho (8) meses, sin perjuicio de las prórrogas o suspensiones que pudieran presentarse en su desarrollo.

Su cómputo inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 21 de mayo de 2020, por lo cual dicho plazo inicialmente vencería el 22 de enero de 2021. Sin embargo, por solicitud de las partes el proceso estuvo suspendido en los siguientes espacios de tiempo: Fechas de suspensión Días Hábil es Entre el 22 de mayo y el 23 de junio de 2020 (ambas fechas incluidas) 20 Entre el 31 de julio y 9 de agosto de 2020 (ambas fechas inclusive) 6 Entre el 26 y 28 de agosto de 2020 (ambas fechas inclusive) 3 Entre el 31 de julio y 9 de agosto de 2020 (ambas fechas inclusive) 6 Entre el 22 y el 30 de septiembre de 2020 (ambas fechas inclusive) 7 Entre los días 6 y 12 y 14 y 19 de octubre de 2020 (ambas fechas inclusive) 8 Entre los días 3 y 13 de noviembre de 2020 (ambas fechas inclusive) 9 Entre los días 23 de noviembre de 2020 y 15 de enero de 2021 (ambas fechas inclusive). 36 Entre los días 21 de enero y 5 de febrero de 2021 (ambas fechas inclusive), es decir por 12 días hábiles. 12 Entre los días 12 de febrero y el 5 de abril de 2021 (ambas fechas inclusive), es decir por 34 días hábiles. 34 Total 134 4 Acta No. 42. 5 Acta No.

43. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN De conformidad con lo anterior, el proceso estuvo suspendido durante 134 días hábiles6, con lo cual su término vence el 9 de agosto de 2021; por consiguiente, este Laudo se profiere dentro de la oportunidad legal.

II. CONSIDERACIONES Para su decisión en derecho, el Tribunal analizará: 1. Los presupuestos procesales. 2. Las excepciones relativas a la competencia. 3. La excepción de prescripción. 4. La tacha de sospecha. 5. Las pretensiones de las demandas. 6. Las excepciones interpuestas. 7. Las objeciones al Juramento Estimatorio. 8. La conducta procesal de las partes. 9.

Las costas. 1º. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Los “presupuestos procesales”7, o sea, “las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa”8, se encuentran satisfechos. En efecto, las partes son personas jurídicas cuya existencia y representación legal está acreditada en debida forma, ostentan capacidad para ser parte y comparecer al proceso, han comparecido a éste por conducto de quienes ejercen su representación legal, y están legitimadas por el ordenamiento jurídico en ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, su libertad contractual o autonomía privada dispositiva para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de sus conflictos (artículos 116 de la Constitución Política, 8º y 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia; 8º y 13 de la Ley 1285 de 2009; 1º y 3º de la Ley 1563 de 2012); y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por intermedio de sus apoderados judiciales, debidamente constituidos. 6 Conforme al art. 10 del D. 491 de 2020, “el término previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 será de ocho (8) meses; y el término para solicitar la suspensión del proceso previsto en el artículo 11 de la ley 1563 de 2012 no podrá exceder de ciento cincuenta (150) días.” 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954.

Gaceta Judicial LXXVIII No. 2145, págs. 345 y ss. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 15 de julio de 2008, Expediente 68001-3103- 006-2002-00196-01: “[…] elementos estructurales de la relación jurídica procesal, exigencias imperativas para su constitución válida o para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento sustancial. […] esto es, a la competencia del juez natural, la demanda en forma y la capacidad procesal para ser parte y comparecer a proceso”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, Radicación: 25000-23-26-000-2002- 02193-01(29.652): “[…] Si bien se había venido sosteniendo que los presupuestos para que una relación jurídico procesal pudiera surgir válidamente eran la demanda en forma, la competencia del juez, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, y que la ausencia de alguna de ellas conducía a sentencia inhibitoria, lo cierto es que hoy en día se entiende que la inhibición por la ausencia de presupuestos procesales se reduce a la falta de capacidad para ser parte y a algunos casos excepcionales de inepta demanda pues las dos restantes, así como cualquier otro vicio que expresamente señale la ley, configuran causales de nulidad que deben regirse por los artículos 140 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…) y 132 y siguientes del Código General del Proceso.” TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Las demandas arbitrales reformadas se ajustan a las exigencias formales previstas en los artículos 82 y siguientes del Código General del Proceso; el Tribunal se instaló legalmente; asumió competencia para juzgar en derecho las diferencias contenidas en las mismas, sus contestaciones y excepciones; decretó y practicó las pruebas; garantizó el debido proceso a todas las partes en igualdad de condiciones; y efectuó en distintas etapas el control de legalidad del trámite, sin que se observara causa de nulidad o irregularidad de la actuación. Asimismo, es competente para decidir las diferencias al concernir a asuntos litigiosos, dudosos e inciertos, de naturaleza patrimonial, susceptibles de disposición y transacción, y comprendidos en las materias respecto de las cuales las partes habilitaron al Tribunal para administrar justicia conforme al pacto arbitral estipulado.

El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del trámite arbitral, y que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones normativas, sin que se advierta -valga reiterar- causal alguna de nulidad, lo que fue expuesto desde la primera audiencia de trámite y al finalizar cada una de las etapas procesales tal y como lo ordena el artículo 132 del C.G.P. El más reciente control de legalidad se realizó en audiencia del 11 de febrero de 2021, una vez concluyó la audiencia de alegatos, frente a lo cual los señores apoderados de las Partes expresamente manifestaron no encontrar vicio o irregularidad constitutivo de nulidad que debiera ser saneado hasta ese momento9.

En síntesis, la relación jurídica procesal se constituyó regularmente, no existe defecto alguno en la actuación surtida o que imponga aplicar el artículo 137 del C.G.P.10, por lo cual resulta procedente, en el marco de la acumulación decretada desde comienzo de la actuación, decidir el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes en las recíprocas demandas arbitrales y sus reformas, sus contestaciones y las respectivas réplicas a las excepciones de mérito. 2º.

LAS EXCEPCIONES RELATIVAS A LA COMPETENCIA Las partes han formulado las siguientes excepciones respecto de la competencia del Tribunal: 2.1 LA EXCEPCIÓN DENOMINADA “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER Y DECIDIR ACERCA DE LAS PRETENSIONES DE CARÁCTER EXTRACONTRACTUAL INCLUIDAS EN LA DEMANDA”, FORMULADA POR CAFESALUD.

CAFESALUD, en la contestación a la demanda reformada de MEDIMÁS, incluyó como parte de sus excepciones una objeción a la competencia, en la 9 Acta N° 42 10 El Art. 137 del Código General del Proceso establece: “En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas.

Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará.” TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN cual expuso que el Tribunal Arbitral carece de ella para pronunciarse respecto de las pretensiones declarativas cuarta, quinta, sexta, séptima, octava (ordinales iv), vii) y viii), décima y décima segunda (ordinales i) y iii)) de la demanda reformada, que son del siguiente tenor: “CUARTA: Que se declare que durante el proceso de venta, así como durante la celebración y ejecución de los contratos indicados en las pretensiones: primera, segunda y tercera antes mencionados, CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. incumplió con su obligación de dar información fidedigna, veraz, exacta, integral, oportuna y completa a los respectivos compradores.

(…) DÉCIMA: Que se declare que en la negociación adelantada entre CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. y MEDIMAS S.A.S. para la CESIÓN DE ACTIVO INTANGIBLE suscrito el primero de Agosto de 2017, existe un vicio del consentimiento en razón a la información fraccionada, inexacta, sesgada que sirvió de base para realizar la citada negociación. (…) DÉCIMA SEGUNDA: Que se declare que CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. en el contrato de COMPRAVENTA DE ACCIONES de la sociedad TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ESTUDIOS E INVERSIONES MEDICAS S.A. ESIMED S.A., suscrito con PRESTMED S.A.S. el 23 de junio de 2017, incumplió con: i) Su obligación de suministrar una debida, integral, veraz y exacta información acerca del estado físico y legal de todos los activos que hacían parte de la actividad comercial de ESIMED S.A., y específicamente sobre las clínicas y hospitales y los activos que ellas se encontraban. iii) Su obligación de informar de forma exacta, veraz y correcta el monto de los pasivos que CAFESALUD tenía para con ESIMED S.A.”.

Como sustento de la aducida falta de competencia, expone CAFESALUD que las pretensiones referidas corresponden a situaciones propias de eventos de responsabilidad extracontractual, la cual escapa al ámbito de competencia del Tribunal Arbitral. Para efectos de lo anterior, plantea dos premisas esenciales y alternativas: por una parte, explica que el objeto de las pretensiones en cuestión son un típico caso de responsabilidad precontractual, en tanto se trata de circunstancias ocurridas durante la formación de los Contratos de Compraventa de Acciones (de MEDIMÁS y de ESIMED) y del Contrato de Cesión de Activo Intangible de CAFESALUD.

Por otra parte, manifiesta que las falencias en la formación de los Contratos que son objeto de las pretensiones de MEDIMÁS, corresponden a un caso de responsabilidad extracontractual del Estado, en el entendido que se presentaron en el marco del proceso de “intervención forzosa administrativa para liquidar” de SALUDCOOP. Tomando en consideración que los planteamientos de CAFESALUD para cuestionar la competencia están enfocados en varios puntos alternativos y distintos, el Tribunal, a continuación, se refiere a cada uno de ellos, para establecer las conclusiones a que haya lugar.

CONSIDERACIONES Los hechos y reproches que sustentan las pretensiones de MEDIMÁS están planteados en el ámbito de la responsabilidad contractual. Para efectos de estudiar la excepción propuesta y dilucidar si el Tribunal tiene competencia para resolver las pretensiones cuarta, quinta, sexta, séptima, octava (ordinales iv), vii) y viii), décima y décima segunda (ordinales i) y iii) de la demanda reformada de MEDIMÁS, es necesario abordar el argumento genérico sobre la alegada naturaleza jurídica de la responsabilidad endilgada a CAFESALUD y posteriormente analizar las pretensiones de cara a los pactos arbitrales.

En relación con el primer aspecto, es importante destacar que el planteamiento de CAFESALUD parte de la premisa de ubicar los reparos de MEDIMÁS en el ámbito de la responsabilidad precontractual, cuando sus pretensiones, hechos que las sustentan y el enfoque de la reclamación, sitúan sin duda sus reproches, directamente, en relación con los denominados Contratos de la Transacción, que integran el Negocio Jurídico sobre el que versa el litigio arbitral.

La responsabilidad precontractual propiamente tal, desde su concepción original, está enfocada a la reparación de los perjuicios causados con ocasión de la violación de los deberes de conducta exigibles a los participantes dentro de las tratativas que preceden la formación de un negocio jurídico, cuando estas resultan frustradas de manera abrupta e TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN injustificada por la conducta de alguna de ellas o por el devenir nulo del negocio jurídico atribuible a los participantes.

De suyo, la caracterización de la responsabilidad precontractual contenida en la cita de la Corte Suprema invocada en la excepción de CAFESALUD bajo estudio desestima la excepción, pues dicha Corporación destacó que se trata de eventos en los que el contrato no llegó a existir, por ejemplo, por una ruptura de las tratativas previas: “De manera que en cuanto a la entidad y a la naturaleza de la responsabilidad consiguiente a la violación de los citados deberes, no pudiéndose sostener que haya incumplimiento del contrato, que no alcanzó a tener existencia, se considera que la responsabilidad refleja en esos casos únicamente el llamado interés negativo, o sea las consecuencias dañinas (gastos, pérdidas de otros negocios, etc.) de la falta de celebración del acuerdo.

O en otros términos, que se responde por la trasgresión” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de junio de 1989) En conclusión, para la Sala, la ruptura injustificada de los tratos previos origina el deber legal de reparar todos los daños ocasionados que estén debidamente demostrados en el proceso y cuya carga probatoria corresponde al damnificado con los restantes elementos de la responsabilidad.

Esta, a falta de contrato, naturalmente se aprecia de conformidad con las reglas que gobiernan la ‘responsabilidad civil extracontractual’, y en la valoración de los daños el juzgador aplicará los criterios señalados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, pudiendo acudir a las reglas generales de la ‘responsabilidad civil’, como en el caso, a los intereses legales civiles fruto de una suma de dinero o renta”11.

El planteamiento de la terminación intempestiva de las tratativas previas y la frustración de la conclusión de un negocio jurídico cuya discusión se había emprendido como consecuencia de procederes contrarios a la buena fe se han identificado como escenarios propios de la responsabilidad precontractual, los cuales no corresponden a la situación fáctica y jurídica que se ha puesto en conocimiento del Tribunal Arbitral, en tanto el Negocio Jurídico propuesto efectivamente se celebró, y la controversia gira, fundamentalmente, alrededor de recíprocas pretensiones acerca de su cumplimiento: “5.

Dedúcese de lo plasmado, atendiendo la doctrina y la jurisprudencia memoradas, que todo daño generado durante las conversaciones planteadas en procura de un negocio determinado, cuya génesis, eventualmente, derive del rompimiento abrupto y sin causa justificativa de las mismas o de la comisión de actos exentos de buena fe, debe ser reparado y de manera integral (Art. 16 Ley 446 de 1998).

Tal acción reparadora comprenderá, por supuesto, los conceptos tradicionales que estructuran la indemnización de perjuicios, por ejemplo y según el caso, el daño emergente, el lucro cesante, la posible afectación moral etc., en el entendido, eso sí, que dicho resarcimiento no puede pretenderse bajo características idénticas a las que originarían la indemnización por el no cumplimiento de la prestación pretendida si el contrato promovido hubiese llegado a feliz término, habida cuenta que no es el interés positivo el que debe repararse sino el negativo o de confianza, en los precisos términos concebidos por la Corte.

En este propósito, la indemnización pretendida tiende, esencialmente, a volver las cosas al momento en que se encontraban cuando la víctima decidió emprender las conversaciones truncadas y colocarlo en condiciones tales como si nunca hubiese acometido las mismas (id quod contractum initum non fuiste), amén de repararle las probables pérdidas o daños colaterales”12. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 5 de julio de 2011, exp. 190013103-0032000- 0018301. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 5 de agosto de 2014.

Es claro que el debate jurídico sometido a decisión del Tribunal Arbitral, apreciado integralmente, no está asociado a la frustración de las tratativas preliminares, sino al cumplimiento -o incumplimiento- del Negocio Jurídico celebrado, abstracción hecha de que, en ese plano contractual, se involucren discusiones en torno a sucesos y aspectos propios de la fase que lo precedió, por ejemplo, por posibles dificultades en el intercambio de información. Este planteamiento encuentra pleno respaldo en la posición de la Corte Suprema de Justicia sobre el particular, que tras analizar el contenido de la publicidad ofrecida en un proyecto inmobiliario durante las tratativas preliminares, concluyó que las irregularidades en la información entregada, cuando el contrato llegaba a perfeccionarse, daban lugar a una “acción contractual”.

Señaló: “a) En la etapa de los ‘tratos preliminares’ la controversia se ubica en el ámbito de la ‘responsabilidad civil precontractual’ o ‘extracontractual’ dado que para ese instante no existe, o falta la celebración del ‘convenio o acuerdo’ entre los sujetos con interés o a favor de quien se hace la ‘propaganda’ y quienes como ‘consumidores’ resultan incentivados con la misma para la adquisición de lo ofrecido; b) si se ha celebrado el negocio jurídico genera ‘acción contractual’ y además los efectos de la pluricitada ‘conducta ilegal’, podrían manifestarse hasta el punto de viciar el consentimiento por ’error o dolo’, en los términos de los supuestos previstos en los artículos 1510, 1511 y 1515 del Código Civil, al igual que en el 900 del Estatuto Mercantil, lo cual habilita como mecanismo adicional de protección al ’consumidor’, la impugnación de la validez del ’contrato’, de conformidad con el inciso final del precepto 1741, en armonía con el 1743 ibídem, y en su caso, el último aparte de la citada norma comercial; además de la formulación de otras súplicas que jurídicamente sean acumulables”13 (Subrayas y negrillas fuera del texto).

La jurisprudencia civil ha precisado que el contrato obliga a las partes al tenor de su contenido integrado por sus elementos esenciales, naturales y accidentales14, sin limitarse a sus estipulaciones, cláusulas, párrafos, 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 1 de noviembre de 2011. Radicado No. 2002 – 00292.

M.P. Ruth Marina Díaz. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de 31 de mayo de 2010, Exp. 25269-3103- 001-2005-05178-01:“Justamenente, el contrato, rectius, acuerdo dispositivo de dos o más partes o sujetos contractuales para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas (arts. 864 Código de Comercio y 1495 Código Civil), obliga a su cumplimiento de buena fe, en todo cuanto le pertenece por definición (esentialia negotia), ley, uso, costumbre o equidad (naturalia negotia) o expresamente pactado (accidentalia negotia), en la totalidad de la prestación, forma y oportunidad debida, constituye un precepto contractual o norma obligatoria (pacta sunt servanda, lex privatta, lex contractus, artículos 1501, 1602, 1603 y 1623, Código Civil; 871 Código de Comercio), y su observancia vincula a los contratantes”; 2 de julio de 2010, Exp. 11001-3103- TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN condiciones o artículos, ni al escrito que las contenga, al comprender todo cuanto le pertenece por ley, uso, costumbre, equidad o buena fe, o lo que deriva de los deberes exigibles en el tráfico jurídico, tal como establecen los artículos 1501,1602 y 1603 del Código Civil.

Su contenido se concreta al tenor de lo pactado por las partes, de lo que le corresponde en su esencia y naturaleza, de lo que se integra con la ley que le es aplicable, las directrices de la autonomía privada, cláusulas generales, pautas de equilibrio, proporcionalidad, utilidad, evitación del abuso, los deberes secundarios de conducta, los deberes de protección15, la buena fe, lealtad, probidad y corrección (artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil; 83 de la Constitución Política; y 13, 23 y 28 de la Ley 80 de 1993).

En consonancia, la Corte Suprema Justicia ha señalado que “…los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato”, esto es, son parte de su contenido obligacional (Se subraya)16.

Tal postura es apenas natural y razonable si se considera, como debe ser, que el intercambio de información durante la etapa precontractual tiene eco y relevancia jurídica una vez formado el negocio, en distintos tópicos asociados al mismo tales como los relativos a los vicios del consentimiento o los vicios redhibitorios, además de los que se planteen en punto a su cumplimiento o incumplimiento a partir de la necesaria determinación del correspondiente marco obligacional, sin que estos fenómenos jurídicos deban encasillarse, por razón de involucrar sucesos acaecidos en la fase previa a su celebración, dentro del ámbito de la responsabilidad precontractual.

En el presente caso, y al margen de las consideraciones y decisión que adelante adoptará el Tribunal sobre las pretensiones elevadas por las partes, se advierte que en los Contratos de la Transacción, materia de la disputa, las partes sin duda incluyeron variadas alusiones al proceso de formación del Negocio Jurídico, incluida la relativa al intercambio de información, razón 032-2001-00847-01.

“[…] el contenido del negocio jurídico constituye un todo compacto, homogéneo y está integrado con todo cuanto le pertenece por definición (esentialia negotia), ley, uso, costumbre o equidad (naturalia negotia), y lo expresamente convenido (accidentalia negotia), incorporando per se las disposiciones legales consagratorias de sus efectos (artículos 864 y 871, Código de Comercio; 1501, 1602 y 1603, Código Civil)”; y 1 de julio de 2009, exp. 11001-3103-039-2000-00310-01.

“[…] el contenido de un negocio jurídico y, por tanto, de las obligaciones generadas, es un todo homogéneo, unitario, complejo y compuesto por el conjunto de sus elementos esenciales (esentialia negotía), naturales (naturalia negotía) o accidentales (accidentalia negotia) tal como dispone el artículo 1501 del Código Civil y a la luz de los artículos 1602 y 1603 esjudem y 871 del Código de Comercio, obliga a su cumplimiento de buena fe en todo cuanto le pertenece según su esencia, naturaleza, a lo expresamente pactado y a lo que le corresponde según la ley, la costumbre y la equidad”. 15 BGB, § 241: En virtud de la relación obligatoria el acreedor tiene el derecho de pretender una prestación del deudor.

La prestación también puede consistir en una omisión. Por el contenido de la relación obligatoria cada una de las partes puede estar comprometida al respeto [Rücksicht] de los derechos, bienes jurídicos e intereses de la otra”; art. 1175 Codice Civile it; Francia, obligations de securité Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 1 de julio de 2009, exp. 11001-3103-039-2000-00310-01. 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 28 de junio de 1989, G.J., t. CXCVI, 2435, reiterada en Sentencia de 7 febrero de 2008, Exp.. 2001-06915-01 [SC-007-2008].

A título ilustrativo, vale la pena traer a colación la Sección 3.4 del Contrato de Cesión de Activo Intangible, donde las partes regularon las condiciones en que se entregaba el Activo Intangible, el intercambio de información en la etapa precontractual y los efectos que tendría el “estado” en que se entregaba el objeto del Contrato. En otras palabras, las partes, dentro del mencionado Contrato, incorporaron reglas aplicadas respecto de su formación, las cuales, de alguna manera, anexaron la etapa precontractual al Contrato mismo.

Veamos: “Sección 3.4 Comprador y Garantes sofisticados, Investigación y debida diligencia. (a) El Cesionario y cada Garante son inversionistas sofisticados, o hacen parte de un grupo con experiencia y con conocimiento acerca de la industria de aseguramiento en salud en Colombia y de la administración y funcionamiento de entidades promotoras de salud en los regímenes contributivo y subsidiado, con experiencia en la adquisición y administración de negocios, y con capacidad suficiente para soportar y solventar los riesgos económicos asociados a la compra del Activo Intangible, y cumplir con todas las obligaciones asumidas bajo el presente Contrato.

El Comprador y cada Garante tiene tal conocimiento y experiencia, y ha hecho inversiones de similar naturaleza como para ser conscientes de los riesgos sustanciales e incertidumbres inherentes en la compra del Activo Intangible. El Cesionario y cada Garante, de forma independiente con base en la información que el Cedente ha puesto a su disposición, ha hecho su propio análisis y ha tomado la decisión de celebrar el presente contrato.

El Cesionario y cada Garante ha contratado asesores expertos legales, técnicos, comerciales y de cualquier otra especialidad requerida, y ha tenido acceso a los establecimientos, libros, registros, empleados, pasivos, contratos y autorizaciones regulatorias que el Cedente ha puesto a su disposición, para evaluar celebrar el presente Contrato y todas las transacciones en él contempladas.

Con base en la información proporcionada por el Cedente, el Cesionario y el Garante ha conducido una debida diligencia de los Afiliados de Cafesalud y de los Permisos de Cafesalud, y ha recibido respuestas a las preguntas que ha hecho en relación con el Contrato. (b) El Cedente no otorga ninguna declaración o garantía de cualquier naturaleza, implícita o explícita, y no otorga declaraciones o garantías relacionadas con el número, nivel o naturaleza poblacional de los Afiliados de Cafesalud.

(c) El Cesionario y cada Garante reconoce y acepta que está adquiriendo el Activo Intangible en el estado en que se encuentra, sobre la base ‘as-is-where-is’ (‘donde está’, ‘como está’), y ni el Cedente, ni sus accionistas, administradores, Afiliadas, agentes, empleados ni ninguna otra persona, están haciendo ninguna declaración o garantía, expresa o implícita, ni tendrá la obligación de indemnizar perjuicios al Cesionario o a cada Garante en relación con el Activo Intangible, y declara recibirlos en dicho estado, a satisfacción, sin previa protesta, en los términos del artículo 939 del Código de Comercio”.

En esa misma línea, el Contrato de Compraventa de Acciones de Medimás también incorporó la regulación sobre la etapa de formación del Negocio Jurídico, el estado en que iniciaría actividades la compañía, el pasivo declarado, lo relativo a litigios y contingencias judiciales conocidas, entre otras cosas. Así, en el Artículo 4 del mencionado Contrato se incluyeron una serie de previsiones asociadas a “Declaraciones y Garantías” sobre el “estado” de la compañía objeto de la adquisición, lo que naturalmente implicaba considerar TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN la información intercambiada durante la etapa precontractual, pues ella fue la base para tales declaraciones y para la concreción del Contrato.

Por ejemplo, se hacen referencias a los pasivos declarados (Sección 4.7) o a los litigios a la fecha de cierre (Sección 4.8), lo que indiscutiblemente implica relevancia jurídica, en el ámbito contractual, de la información suministrada en la etapa de formación de los Contratos de la Transacción. Ello confirma y refuerza el planteamiento de la competencia del Tribunal Arbitral en relación con las pretensiones de MEDIMÁS asociadas a la información entregada durante el Proceso de Venta.

Veamos el texto de apartes del citado Artículo 4: “El vendedor declara que cada una de las declaraciones y garantías del Vendedor incluida en el presente ARTÍCULO 4 son correctas, veraces y completas a la fecha del presente Contrato y serán correctas, veraces y completas a la Fecha de Cierre (salvo aquellas declaraciones y garantías realizadas en referencia a una fecha distinta, en cuyo caso se entenderán correctas, veraces y completas a dicha fecha).

Sección 4.7 Ausencia de Pasivos. A la Fecha de Cierre la Compañía no tendrá pasivos distintos de (i) pasivos derivados de las actividades relacionadas con su constitución, (ii) pasivos asumidos o registrados contablemente en virtud de la Reorganización Institucional de Cafesalud y (iii) pasivos derivados de las actividades señaladas en los Contratos de la Transacción, y del cumplimiento de las obligaciones contempladas en los Contratos de la Transacción. Sección 4.8 Litigios de la Compañía: A la Fecha de Cierre no se ha notificado a la Compañía la presentación de demandas, reclamaciones, litigios o procesos (administrativo, judicial o en arbitramento mediación o mecanismo alternativo de controversias), (cualquiera de las anteriores llamada ‘Litigio’) en su contra”.

Aunado a lo expresado, es preciso recalcar que el Tribunal no entra en la discusión de la naturaleza jurídica específica de la responsabilidad precontractual (extracontractual o contractual), por cuanto analizadas las pretensiones y los hechos sometidos a su conocimiento, es indiscutible que las partes no están debatiendo aspectos relacionados con la ruptura de las tratativas previas, ni los perjuicios asociados a hipótesis de ese talante.

En otras palabras, al margen de la postura que se adopte con respecto a la naturaleza jurídica específica de la responsabilidad precontractual, este aspecto en el presente caso se torna irrelevante a efectos de la decisión en materia de competencia, pues las pretensiones de MEDIMÁS no están edificadas sobre un reclamo de responsabilidad precontractual; al contrario, están expresamente planteadas en el ámbito contractual, lo cual, por sí mismo, habilita su conocimiento por el Tribunal, abstracción hecha de su vocación, o no, de prosperidad, y de que en el debate se involucren hechos y aspectos acaecidos en la etapa de formación del Negocio Jurídico a la postre celebrado.

Si bien lo hasta aquí expuesto sería suficiente para descartar la prosperidad de la mencionada excepción, con el propósito de ahondar en razones vale la pena destacar que las cláusulas arbitrales que sirven de base a la competencia del Tribunal Arbitral tienen una redacción amplia, que supone y comporta una habilitación de igual magnitud a las funciones jurisdiccionales de los árbitros.

Sobre este particular, vale la pena recordar los textos de los pactos arbitrales invocados como soporte del presente trámite (reseñados en apartes iniciales de esta providencia), y a partir de ello TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN cotejar si efectivamente las pretensiones cuarta, quinta, sexta, séptima, octava (ordinales iv), vii) y viii), décima y décima segunda (ordinales i) y iii)) de la demanda reformada de MEDIMÁS se encuentran cobijadas por ellos y, por ende, son competencia del Tribunal.

Las cláusulas compromisorias en cuestión aluden a “Cualquier controversia relativa a la interpretación o cumplimiento del presente Contrato”, tópicos que en este caso, por las particulares circunstancias fácticas que rodearon la formación del consentimiento que dio vida al Negocio Jurídico, las involucran ineludiblemente, de modo que tales pactos arbitrales comprenden, sin duda, las pretensiones cuestionadas por CAFESALUD, pues en ellas se pregonan incumplimientos que se dicen configurados “durante el proceso de venta, así como durante la celebración y ejecución de los contratos”, todo lo cual evidencia la competencia del Tribunal para conocer y decidir sobre ellas.

En ese mismo sentido, y considerada la redacción de las cláusulas compromisorias relevantes en este caso, resultan pertinentes los planteamientos de la Corte Constitucional sobre pautas para la interpretación del pacto arbitral -si es que hiciera falta la interpretación-, para concluir, también desde esta aproximación, que efectivamente este Tribunal tiene competencia para conocer y decidir sobre las pretensiones en cuestión: “(…) a menos de que no sea razonablemente posible deducir la intención de las partes de someterse al arbitramento, el juez debe propender por dotar de plenos efectos al pacto arbitral, sin detenerse en reparar por deficiencias de redacción o falta de precisión en el alcance de la habilitación, ya que de lo contrario desconocería indebidamente la libre decisión de los contratantes de poner fin de manera pacífica a sus disputas a través de dicho mecanismo alternativo de resolución de controversias”17.

En conclusión, por las razones expuestas, se ha de desestimar la excepción de falta de competencia en su faceta relacionada con la supuesta controversia propia de la responsabilidad precontractual. Los hechos y reproches que sustentan las pretensiones de MEDIMÁS no pretenden cuestionar el proceso de venta que concluyó en los contratos ni persiguen debatir la legalidad de los actos administrativos.

CAFESALUD objeta la competencia del Tribunal Arbitral para conocer de las mismas pretensiones cuarta, quinta, sexta, séptima, octava (ordinales iv), vii) y viii)), décima y décima segunda (ordinales i) y iii)) de la demanda reformada de MEDIMÁS, tras considerar que están asociadas a una responsabilidad extracontractual del Estado, por cuanto el proceso de venta de los activos de CAFESALUD se gestó durante la intervención estatal forzosa de dicha EPS, y en el marco de un alegado acto administrativo de aprobación del Reglamento de Venta.

Esta otra arista del planteamiento de CAFESALUD en la excepción bajo estudio parte igualmente de una premisa que no se ajusta a la cuestión litigiosa planteada en la demanda, pues asume que sus pretensiones buscan cuestionar el Proceso de Venta, del que forma parte el Reglamento que le 17 Sentencia T-511 de 2011. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN dio inicio y lo rigió en su desarrollo, e incluso la adjudicación que se surtió dentro de dicho proceso para la realización de algunos de los activos de SALUDCOOP. Revisadas las pretensiones en cuestión, a partir de su propio texto se aprecia que MEDIMÁS ninguna petición formula sobre la legalidad del Proceso de Venta de los activos de CAFESALUD, así como tampoco acerca de la aprobación del Reglamento de Venta por parte de la Agente Especial, ni mucho menos cuestiona una actuación del Estado.

En las pretensiones confrontadas por CAFESALUD no se observa el planteamiento de una controversia típica de una reparación directa, ni de una nulidad y restablecimiento del derecho, pues con independencia de la vocación de prosperidad, o no, de las referidas pretensiones, la demanda reformada de MEDIMÁS las ubica, inequívocamente, en la esfera de la responsabilidad contractual.

Aunque las anotadas consideraciones son suficientes para sustentar la desestimación de esta arista de la excepción, a lo dicho puede agregarse, dejando de lado la veracidad o no de los cuestionamientos de MEDIMÁS, que el intercambio de información que es objeto de las pretensiones antes mencionadas no corresponde, propiamente, a una función administrativa propia del Agente Especial en el marco de la intervención forzosa, sino a lo que se ha denominado como un acto de gestión tendiente al cumplimiento de las finalidades del proceso de liquidación forzosa y de la “reorganización institucional” de que trata el Decreto 780 de 2016, el cual se rige por el derecho privado.

En este sentido, sin que sea menester detenerse en el contenido normativo de referencia, se advierte que la naturaleza jurídica de los dos tipos de actos celebrados por el Agente Especial Liquidador dentro de un trámite de intervención forzosa con esos fines -actos administrativos y actos de gestión- ha sido acogida por el Consejo de Estado, que en decisión del 27 de noviembre de 2013 realizó una explicación detallada sobre el particular, para concluir que los actos tendientes a la realización de los activos constituyen “actos de gestión” que se rigen por el derecho privado.

En palabras de la Alta Corporación, extractadas del pronunciamiento citado, que rememora el pensamiento jurisprudencial: “Ahora bien, expuesto lo anterior y en punto a la particularidad que rodea el caso concreto, en cuanto se trata de un contrato celebrado por la E.P.S. Risaralda S.A., en liquidación, entidad que aunque de naturaleza estatal, para el momento de su celebración se encontraba en proceso de liquidación, por manera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 1922 de 1994, la toma de posesión para liquidar una EPS se debía regir por los procedimientos administrativos previstos en el artículo 116 del Decreto-ley 663 de 1993, por el cual se actualizó el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas que lo complementaran o modificaran, es decir, se sometería a las normas de liquidación de las entidades financieras.

Las disposiciones que complementan todo el aspecto concerniente al procedimiento de liquidación forzosa, se encuentran recogidas dentro del mismo estatuto orgánico en los artículos 293 a 301, en los cuales se contempla las finalidades del proceso concursal y determina que la realización de activos y de los demás actos de gestión se regirán por las normas del derecho privado aplicables por la naturaleza del asunto.

De la normativa en referencia se desprende con claridad que el funcionario Liquidador, en desarrollo de su ejercicio, está facultado legalmente para TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN proferir actos administrativos, cuya expedición en todo caso estará condicionada a que la materia que allí se recoja verse sobre aspectos íntimamente ligados a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos o a decisiones proferidas en ejercicio de la función administrativa de la cual está dotado transitoriamente y así mismo podrá realizar actos de gestión. También se colige de dicha normativa que todos los actos del Liquidador encaminados a realizar los activos de la entidad y los actos de gestión cuya finalidad radique en culminar el proceso liquidatorio, estarán gobernados por las normas del derecho privado.

Cabe agregar al respecto, como se evidencia de la misma norma legal en mención, que dentro del marco y contexto del procedimiento de liquidación, los actos de gestión no los constituyen únicamente aquellas actuaciones unilaterales del funcionario, desplegadas con ocasión de la liquidación de la entidad, pues tal concepto sin duda abarca igualmente los contratos que se celebren con el preciso propósito antes señalado.

Ese ha sido el entendimiento que esta Corporación ha prohijado a propósito de la naturaleza y el alcance de los actos del Liquidador: (…)”18 (Subrayas y negrillas fuera del texto). Los cuestionamientos de MEDIMÁS están asociados a un alegado abuso de posición dominante contractual y no a prácticas restrictivas de la competencia referidas a abusos de la posición dominante de mercado.

CAFESALUD, en su alegato de conclusión, al referirse a su cuestionamiento sobre la competencia del Tribunal incluye la mención según la cual el abuso de posición dominante es un asunto que implica un pronunciamiento sobre reglas de competencia y libre mercado, que a su juicio escapan del ámbito contractual y que se ubicaban en el plano de la responsabilidad extracontractual19, aspecto que, en rigor, no formó parte -al menos expresamente- de la formulación, en la contestación de la demanda, de la excepción que ocupa la atención del Tribunal20, motivo que sería suficiente para justificar su no consideración. No obstante, haciendo abstracción de la circunstancia descrita, el Tribunal estima que el planteamiento de Cafesalud en cualquier caso está llamado al fracaso, pues pasa por alto la distinción que de tiempo atrás se ha construido en el ordenamiento jurídico colombiano respecto de la posición dominante de mercado y la posición dominante contractual.

Pone de presente el Tribunal que MEDIMÁS, en el escrito de demanda reformada21, enfila su reproche a cuestionar un alegado abuso de posición contractual, esencialmente consistente en “imponer” ciertas cláusulas y predeterminar una estructura negocial que supuestamente la ponía en un estado de inferioridad contractual. Así, al margen de la procedencia, o no, de los reproches de MEDIMÁS, lo cierto es que el plano jurídico de la disputa corresponde al ámbito de la formación y ejecución de los Contratos de la Transacción, y su marco jurídico es el del “abuso de posición dominante 18 Consejo de Estado -Sección Tercera-, Sentencia de 27 de noviembre de 2013, Radicado: 66001-23-31-000- 2002-00391-01(31431). 19 Página 7 del alegato. 20 El conector temático indirecto sería la mención de la pretensión declarativa quinta, que alude puntualmente a un abuso de posición dominante. 21 Particularmente el numeral 3º de los Fundamentos de Derecho, página 117.

Por tanto, el Tribunal sí ostenta competencia para pronunciarse sobre las pretensiones asociadas a dicha temática en la referida faceta, en particular, la pretensión declarativa quinta de la demanda reformada de Medimás. Para efectos de ilustrar este planteamiento, resulta oportuno destacar que la propia Corte Suprema de Justicia ha ubicado el estudio de la posición dominante contractual dentro del ámbito natural de los contratos, por considerarlo un referente importante de cara a la buena fe y un elemento trascendental en la formación del negocio.

Así, ha señalado: “Pero de allí no puede seguirse que la entidad bancaria, prevalida de su posición fuerte en el contrato, no haga honor a la confianza que en ella deposita el usuario y abuse de la posición de privilegio en la convención. De hacerlo, estaría faltando claramente al deber de buena fe que para el momento de perfeccionarse el contrato impone a las partes el artículo 871 del Código Comercio.

Precisamente, ese deber, entendido como un comportamiento probo, obliga a quien impone el contenido negocial, mayormente cuando el contrato es por adhesión o estandarizado, a no abusar de su posición dominante, o lo que es lo mismo, a abstenerse de introducir cláusulas abusivas que lo coloque en una situación de privilegio frente al adherente, porque de lo contrario estaría faltando a esa buena fe que le impone el sistema jurídico con las consecuencias legales que ello implica”22.

En lo que corresponde a la distinción entre la posición dominante contractual y la posición dominante de mercado, son ilustrativas las consideraciones consignadas en el laudo arbitral que resolvió las controversias entre AUTONAL S.A. y SOFASA S.A., en el que se delimitaron de manera diáfana las dos figuras jurídicas y su operatividad: “En este punto resulta pertinente señalar que la ’posición dominante’ que permite a una de las partes predisponer las condiciones de la relación contractual no debe confundirse con el alcance que la aludida expresión tiene en el derecho de la competencia, pues una es la posición dominante en el mercado, y otra la que pueda llegar a tenerse en una relación contractual.

En efecto, al paso que la primera consiste en ’la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado’, la segunda hace referencia a la posibilidad que, por razones de superioridad de variada índole jurídica y/o económica, tiene una parte para dictar o fijar los contenidos contractuales de un negocio y para guiar su ejecución, sin que ello suponga que, necesariamente, goce también de una posición dominante frente al mercado en general.

La posición dominante en la contratación es, en suma, aquella condición jurídico- económica que, dadas las especiales características del caso, le permite a una de las partes ejercer el control de la relación contractual y, por ende, definir sus condiciones contractuales, sin que a la otra le sea dado controvertirlas, ni introducir variaciones de fondo al texto planteado”23 (Subrayas y negrillas fuera del texto).

En igual sentido, el Tribunal Arbitral que resolvió las disputas entre CI GRODCO S. EN C.A. y otros contra SANDO S.A. e ISAGEN S.A. E.S.P., ratificó la distinción entre las dos facetas de la posición dominante, lo que confirma el aval a la competencia de este Tribunal en el presente caso: “Hasta aquí se ha hecho referencia a la institución de la posición dominante desde el punto de vista del mercado; sin embargo, es menester considerar que a la par de esta óptica se ha identificado también una posición de dominio con influencia en el 22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 14 de diciembre de 2011, Exp. 2001-01489. 23 Laudo Arbitral del 25 de abril de 2017 que resolvió las controversias entre AUTONAL S.A. y SOFASA S.A. Árbitros: Guillermo Zea Fernández, Sergio Muñoz Laverde y Fernando Pabón Santander.

La doctrina ha tratado las diferencias existentes entre la posición dominante en el ámbito del mercado y aquélla derivada de una relación contractual, expresando sobre el particular que la última se presenta entre no competidores, mientras que la posición de dominio en el mercado tiene incidencia entre sujetos que compiten entre sí. En este sentido se ha dicho lo siguiente: ‘Se ha señalado que el abuso de posición dominante tiene una naturaleza bifronte en la medida en que se puede expresar en relaciones jurídicas provenientes o derivadas de un negocio jurídico o se puede expresar en el mercado.

En líneas generales, se puede decir que el abuso de posición dominante contractual se presenta por lo regular entre no competidores, en tanto el del mercado tiene o puede tener incidencia entre competidores (…). Así mismo, el primero puede ser calificado y censurado por cualquier juez permanente o transitorio, tratándose de árbitros; en cambio respeto del abuso de posición dominante en el mercado hay si se requiere un control no difuso sino especializado en la medida en que solo puede ser declarado por entes u órganos especializados del sector público o por los jueces mediante el ejercicio de una acción de estirpe constitucional.

Considerando, entonces, las diferencias existentes entre la posición de dominio vista desde el mercado y desde el negocio jurídico, debe señalarse que, en lo que respecta a la posición dominante en el marco de la contratación, la justicia arbitral ha precisado que la misma ’ (…) se refiere a la posibilidad que tiene una persona por razones de superioridad originadas en causa de variada índole, de dictar o fijar los contenidos contractuales en un negocio concreto y específico, independientemente de si quien detenta tal superioridad negocial posee o no posición dominante frente al mercado en general’”24.

En consonancia con lo anterior, para efectos de zanjar la discusión sobre la naturaleza arbitrable y contractual de la posición dominante en este ámbito, vale la pena traer a colación la caracterización que se produjo en reciente pronunciamiento arbitral: “En esta perspectiva, la posición de dominio contractual se origina en la desigualdad de las partes contratantes, que puede presentarse en cualquier clase de relación y de negocio, no solamente en las relaciones de consumo o en otros contratos de adhesión, a partir de la cual debe ser posible identificar a la(s) parte(s) que se encuentra(n) en posición de debilidad frente a la(s) otra(s) parte(s) fuerte(s), dando así lugar a una asimetría que favorece a ésta(s) a la hora de negociar los términos, condiciones y cláusulas del contrato.

Y en relación con la posición de dominio contractual en la fase de la negociación del contrato, un tribunal de arbitramento ha señalado que: ‘En efecto, el concepto de posición dominante contractual implica que una de las partes tiene características o circunstancias que llevan a que, en la negociación del contrato, pueda imponer disposiciones a la otra parte para lograr, al final, el cierre exitoso de la negociación’”25.

En el anterior marco jurídico, salta a la vista que la denominada posición dominante contractual y su eventual abuso por parte de alguno de los 24 Laudo arbitral del 30 de enero de 2017 que resolvió las controversias entre CI GRODCO S EN C.A. y otro y SANDO S.A. e ISAGEN S.A. E.S.P. Árbitros: Camilo Calderón Rivera, Myriam Guerrero de Escobar y Germán Gómez Burgos. 25 Laudo arbitral del 2 de diciembre de 2020 que resolvió las controversias entre BIOMAX S.A. y ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS EDS QUINDI S.A.S. Árbitros: Juan Carlos Varón Palomino, Jaime Arrubla Paucar y Carmenza Mejía Martínez.

De hecho, es innegable, tal como lo ha resaltado la Corte Suprema de Justicia, la relación indisociable entre la buena fe y la obligación de abstenerse de abusar de los derechos, al punto que dicha Corporación ha destacado que la autonomía de la voluntad no es ilimitada y su ejercicio debe evitar la configuración de un abuso de posición dominante contractual: “No obstante, la facultad dispositiva de las partes, no es absoluta, ni comporta el reconocimiento de un poder libérrimo e incontrolado.

Contrario sensu, su ejercicio está sujeto al orden jurídico, y por consiguiente, a los presupuestos de validez del acto dispositivo, a la buena fe, corrección, probidad o lealtad exigibles en el tráfico jurídico, y exclusión de todo abuso del derecho. El acto dispositivo, cualquiera sea su modalidad, a más de claro, preciso e inequívoco, debe acatar el ius cogens y las buenas costumbres y los requisitos de validez.

Es menester la capacidad de las partes, la legitimación dispositiva e idoneidad del objeto o, la capacidad de los contratantes, la licitud de objeto y de causa, ausencia de vicio por error espontáneo o provocado, dolo, fuerza, estado de necesidad o de peligro. Asimismo, la estipulación dispositiva en forma alguna debe configurar ejercicio de posición dominante contractual, cláusula abusiva, abuso del derecho, ni el aprovechamiento de la manifiesta condición de inferioridad, indefensión o debilidad de una parte.

Tampoco, implicar un fraude a la ley, ni utilizarse el contrato de agencia comercial para simular un acto diferente, verbi gratia, una relación laboral que, en todo caso prevalece con todas sus consecuencias legales”26 (Subrayas y negrillas fuera del texto). Así las cosas, la excepción de la falta de competencia del Tribunal Arbitral desde la óptica de la imposibilidad de pronunciarse sobre aspectos relacionados con el alegado abuso de posición dominante carece de sustento.

Finalmente, es preciso comentar que, si bien es cierto que la posición dominante de mercado y su ejercicio abusivo involucran intereses de orden público, también lo es que en la presente disputa la discusión en torno a la conducta de Cafesalud no transciende del plano contractual, ni del Negocio jurídico generatriz de la controversia.

Ello, para significar que la rotulación intentada por CAFESALUD a pesar de ser cierta en lo formal, no desdibuja la real naturaleza jurídica del concepto de posición dominante contractual, ni impacta la competencia del Tribunal Arbitral. Por todo lo expuesto, se desestimará la excepción de “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER Y DECIDIR ACERCA DE LAS PRETENSIONES DE CARÁCTER EXTRACONTRACTUAL INCLUIDAS EN LA DEMANDA”.

Así se declarará.

2.2. LA EXCEPCIÓN DENOMINADA “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER Y DECIDIR ACERCA DE LA VALIDEZ DEL CONTENIDO DEL ‘REGLAMENTO DE ACREDITACIÓN Y VENTA DE LOS ACTIVOS, PASIVOS Y CONTRATOS DE CAFESALUD EPS S.A. Y DE LAS ACCIONES DE ESTUDIOS E INVERSIONES MEDICAS S.A. - ESIMED S.A.’ Y DE LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS SURTIDAS EN EL TRÁMITE DE VENTA”, FORMULADA POR CAFESALUD.

La presente excepción está enfocada a cuestionar la competencia del Tribunal Arbitral en relación con su habilitación para conocer y decidir acerca 26 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de octubre de 2011. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de la validez del llamado “Reglamento de Acreditación y Venta de los Activos, Pasivos y Contratos De Cafesalud EPS S.A. y de las Acciones de Estudios e Inversiones Medicas S.A. - Esimed S.A.”, por tratarse, a su juicio, de un acto administrativo que pertenece al ámbito de un procedimiento administrativo de liquidación forzosa.

CONSIDERACIONES Como punto de partida, y sin perjuicio de las consideraciones relevantes sobre la naturaleza jurídica del Reglamento de Venta y de los “actos de gestión” del Agente Especial Liquidador, la objeción a la competencia contenida en la excepción materia de estudio carece de relevancia práctica a efectos del trámite arbitral, pues revisadas las pretensiones de la demanda reformada de MEDIMÁS, particularmente aquellas respecto de las cuales se aduce la falta de competencia (declarativas cuarta, quinta, sexta, séptima, décima y décima segunda), se advierte que en ninguna de ellas se solicita al Tribunal un pronunciamiento sobre la validez del “Reglamento de Acreditación y Venta de los Activos, Pasivos y Contratos De Cafesalud EPS S.A. y de las Acciones de Estudios e Inversiones Medicas S.A. - Esimed S.A.”, ante lo cual, por sustracción de materia, la excepción debe ser resuelta de manera desfavorable bajo esa sola consideración, sin que pueda invocarse como variante el hecho de que en el acápite de la demanda reformada denominado “RAZONES DE DERECHO Y CONSIDERACIONES DE LA CONVOCANTE” se presenten algunos cuestionamientos puntuales sobre la validez misma de los Contratos y sobre la manifestación de la voluntad (vicios en el consentimiento) asociados a la entrega de información en el proceso de formación de los mismos.

Tal manifestación fue corroborada por el apoderado de MEDIMÁS en los alegatos de conclusión, tras ratificar que en el marco del proceso no se está solicitando la nulidad ni la ineficacia de las actuaciones, ni de los documentos gestados durante la etapa precontractual: “Esta misma situación arriba mencionada se predica de la excepción de falta de competencia para conocer y decidir la validez del contenido del reglamento de acreditación y venta de los activos, y de la excepción de falta de competencia del Tribunal, y para conocer y decidir sobre asuntos precontractuales.

Lo anterior, en atención a que no se está solicitando por el suscrito ninguna consecuencia o pronunciamiento del Reglamento de Venta, en la medida en que el mismo ni siquiera fue realizado por Cafesalud sino por Saludcoop, quien no hace parte de este litigio. Simplemente se utiliza como referencia para analizar la conducta contractual de la demandada.

Frente a la censura de la Convocada a los temas inherentes a las tratativas preliminares, es que en criterio de Cafesalud, el reglamento de venta es un acto administrativo, y que se dio circunstancialmente en la etapa precontractual, y en esa medida, según la Convocada, el Tribunal carece de competencia para conocerlo. Nuestra consideración sobre el particular es que no se está demandando ni la nulidad, ni la eficacia de ninguna de las situaciones presentadas en la etapa precontractual, sino que simplemente se traen a colación, para observar la conducta precontractual de la demandada, así como para ubicar temporalmente al Tribunal Arbitral en los aspectos relevantes del negocio jurídico en controversia”27. 27 Página 200 y 201 de los alegatos de conclusión de Medimás. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN En cualquier caso, considerada en su materialidad temática, la excepción bajo examen igualmente debe ser desestimada, al estar edificada sobre premisas diferentes a la naturaleza jurídica de los actos de la etapa precontractual cuestionados en la defensa propuesta, respecto de lo cual basta con remitir a la distinción ya puesta presente en recientes apartes anteriores de este mismo acápite de la providencia, con invocación de jurisprudencia pertinente del Consejo de Estado28, entre los actos administrativos y actos de gestión del Agente Liquidador que actúa en el marco de un trámite de intervención forzosa con fines liquidatorios, en el entendido de que de los últimos forman parte los tendientes a la realización de los activos que está habilitado para emitir.

Al margen de la discusión que se plantea, deja claro el Tribunal que no asumió competencia para conocer de la legalidad de acto administrativo alguno, ni las demandas plantean pretensión ninguna al respecto, pues todas ellas se formulan en el plano contractual. Por lo anterior, teniendo en cuenta que las pretensiones respecto de las cuales se aduce la falta de competencia nada reclaman en punto a la validez del Reglamento de Venta -razón suficiente para sustentar la orientación negativa de la decisión-, y que la naturaleza jurídica del acto involucrado en la formulación de la defensa no corresponde al que legalmente tiene, se desestimará la excepción de “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER Y DECIDIR ACERCA DE LA VALIDEZ DEL CONTENIDO DEL ’REGLAMENTO DE ACREDITACIÓN Y VENTA DE LOS ACTIVOS, PASIVOS Y CONTRATOS DE CAFESALUD EPS S.A. Y DE LAS ACCIONES DE ESTUDIOS E INVERSIONES MEDICAS S.A. - ESIMED S.A.’ Y DE LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS SURTIDAS EN EL TRÁMITE DE VENTA”.

Así se declarará.

2.3. LA EXCEPCIÓN DENOMINADA “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER Y DECIDIR SOBRE LA EXISTENCIA, PROCEDENCIA Y RECONOCIMIENTO DE ACREENCIAS A FAVOR DE TERCEROS Y DE ESIMED POR TRATARSE DE UN ASUNTO EXCLUSIVO DE LA LIQUIDACIÓN DE CAFESALUD”, FORMULADA POR CAFESALUD. CAFESALUD objeta la competencia del Tribunal Arbitral para conocer de las pretensiones contenidas en los ordinales iv), iv) sic, v) y vi) de la pretensión declarativa octava y la pretensión de condena quinta, bajo la premisa de que tales reclamaciones “conllevan o implican que el Tribunal profiera una orden a CAFESALUD relacionada con el reconocimiento de acreencias a favor de terceros (acreedores de CAFESALUD), situación que escapa por completo de la competencia del Tribunal al no tratarse de un asunto contractual y ser del exclusivo resorte de la Liquidación”.

En ese sentido, debate CAFESALUD que en el marco del presente trámite arbitral se puedan entrar a calificar y definir acreencias de dicha compañía, cuando ella se encuentra intervenida forzosamente con fines de liquidación por parte de la Superintendencia Nacional de Salud. 28 Consejo de Estado -Sección Tercera-, Sentencia de 27 de noviembre de 2013, Radicado: 66001-23-31-000- 2002-00391-01(31431), M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Análisis de la reclamación contenida en el ordinal iv) de la pretensión declarativa octava de la demanda reformada de MEDIMÁS. Como punto de partida debemos acudir directamente al texto de la pretensión bajo estudio para valorar su alcance y objeto: “OCTAVA: Que se declare que tanto en la etapa precontractual, como durante la celebración y ejecución del contrato de CESIÓN DE ACTIVO INTANGIBLE suscrito el primero de agosto de 2017, CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. asumió las siguientes e incumplió las siguientes obligaciones, entre otras y las demás que se demuestren dentro del proceso: (…) iv) Incumplió con su (sic) obligaciones esgrimidas en el artículo 2, las Sección 2.2., literal (a), numerales (ii) y (iii), al no permitir que el Cesionario utilizara en debida forma y de manera integral el mecanismo acordado en esos numerales para el pago del 50% del precio de la sesión (SIC)”.

En esencia, en la citada pretensión MEDIMÁS persigue la declaratoria de un incumplimiento de la Sección 2.2 del Contrato de Cesión de Activo Intangible, pues, a su juicio, CAFESALUD no le permitió implementar satisfactoriamente el mecanismo de pago convenido en los ordinales (ii) y (iii) del literal (a) de la referida Sección, es decir, considera que no se le habilitó cabalmente la posibilidad de imputación al 50% del precio a través de la asunción o compensación de deudas de los miembros del Consorcio Prestasalud o de terceros.

Para mayor ilustración del contenido de la pretensión, resulta oportuno transcribir los apartes relevantes de la Sección 2.2. del Contrato de Cesión de Activo Intangible, los cuales permiten contextualizar el reproche de MEDIMÁS: “(a) El Cesionario pagará al Cedente el Precio de Cesión de la siguiente manera, y según sea notificado por escrito por el Cesionario al Cedente dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la fecha de celebración del presente Contrato.

(…) (ii) Una suma por ser determinada, mediante la Cesión al Cesionario, en la fecha de celebración del presente Contrato, (i) de los pasivos de Cafesalud, que constituyen obligaciones claras, expresas y exigibles por facturas presentadas a Cafesalud hasta la fecha de celebración del presente Contrato, y que se incluirán dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la celebración del presente Contrato como Anexo 3, que serán capitalizados trascurridos sesenta (60) días calendario luego de la celebración del presente Contrato, y (ii) de las obligaciones laborales en relación con los Empleados de Cafesalud (existentes, reconocidas y conciliados, y que constituyan obligaciones claras, expresas y exigibles en la contabilidad de Cafesalud a 31 de marzo de 2017); y TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN (iii) Una suma por ser determinada, mediante el pago de terceros (incluyendo integrantes del Consorcio Prestasalud y terceros no integrantes de dicho Consorcio), por cuenta del Cesionario, a través de la extinción de la obligación de pago de Cafesalud con dichos terceros, de las acreencias de Cafesalud, que constituyan obligaciones claras, expresas y exigibles por facturas presentadas a Cafesalud hasta la fecha de celebración del presente contrato, y que se incluirán (dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la celebración del presente Contrato) como el Anexo 3”.

Para reiterar el esquema de pago del precio por la cesión del Activo Intangible, es pertinente tener en cuenta la citada estipulación contractual en conjunto con la Sección 6.5 del Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, en la que también se describió dicho esquema: “(a) De acuerdo con lo establecido en el Contrato de Cesión de Activo Intangible, el Comprador se compromete a causar que la Compañía pague al Vendedor, la suma de un billón ciento ochenta y un mil trescientos veintinueve millones ciento dieciocho mil pesos ($1.181.329.118.000), a título de precio por la cesión del Activo Intangible.

Dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la Fecha de Cierre, el Comprador notificará por escrito al Vendedor (i) el monto y porcentaje de dicho precio de cesión que la Compañía pagará en dinero en efectivo, de acuerdo con el cronograma de pagos que se indica en el Anexo K, teniendo en cuenta que, en ningún caso, el porcentaje del precio que se pague en dinero en efectivo, puede ser menor al 50% del precio de compra del Activo Intangible, pero aclarando que el Comprador podrá decidir que la Compañía pague el 100% del precio de compra en dinero en efectivo;

(ii) el monto de porcentaje del Precio de cesión que la Compañía pagará mediante la cesión a la Compañía de pasivos de CAFESALUD (por facturas que constituyan obligaciones claras, expresas y exigibles presentadas a Cafesalud antes de la fecha de cierre), discriminando e identificando plenamente en relación con cada pasivo, el acreedor, el monto del pasivo y número de factura en la cual se encuentra reflejado; y (iii) el monto porcentaje del precio de cesión que será pagado por terceros (incluyendo tanto miembros del Consorcio Prestasalud, como terceros que no hagan parte del consorcio Prestasalud), por cuenta y con cargo al Comprador, mediante la extinción por condonación de acreencias de Cafesalud con dichos terceros, (por facturas que constituyan obligaciones claras, expresas y exigibles presentadas a Cafesalud antes de la Fecha de Cierre), discriminando e identificando plenamente en relación con cada acreencia el acreedor, el monto de la acreencia y número de factura en la cual se encuentra reflejada”.

Conforme a lo expuesto, y entendiendo que lo pretendido por MEDIMÁS es que el Tribunal Arbitral defina si CAFESALUD cumplió, o no, con lo pactado en los ordinales (ii) y (iii) del literal (a) de la Sección 2.2. del Contrato de Cesión de Activo Intangible, no se advierte reparo alguno a su competencia, en tanto la controversia recae sobre la determinación de uno de los componentes del precio pactado en el citado Contrato, según lo estipulado en las cláusulas negociales referidas.

Así las cosas, tomando en consideración que el pacto arbitral relevante (Sección 4.6 del Contrato de Cesión de Activo Intangible29) contempló dentro de su alcance lo relativo al cumplimiento del Contrato del que forma parte, no cabe duda de que el Tribunal Arbitral está habilitado para pronunciarse sobre el referido ordinal iv) de la pretensión declarativa octava de la demanda reformada de CAFESALUD. 29 “4.6.

Ley aplicable y jurisdicción. Este Contrato se regirá por y deberá interpretarse de acuerdo con las leyes de la República de Colombia. Cualquier controversia relativa a la interpretación o cumplimiento del presente Contrato será resuelto por un tribunal de arbitramento designado de conformidad con las reglas de la Cámara de Comercio de Bogotá, compuesto por 3 árbitros, los cuales decidirán en derecho.

El tribunal sesionará en la ciudad de Bogotá de conformidad con la Ley de la República de Colombia y el reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Todos los procedimientos serán en idioma español”. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Análisis de la reclamación contenida en el ordinal iv) (sic) de la pretensión declarativa octava de la demanda reformada de MEDIMÁS. En la pretensión contenida en el ordinal iv) (sic) de la pretensión declarativa octava, MEDIMÁS solicita al Tribunal reconocer que Cafesalud “Incumplió en su obligación de informar de manera exacta, fidedigna y veraz el monto del pasivo o de las deudas que CAFESALUD EPS S.A. tenía para con terceros al momento de realizar el negocio de la CESIÓN DEL ACTIVO INTANGIBLE”.

De la lectura de lo pretendido por MEDIMÁS se advierte que lo perseguido no está relacionado con el proceso de reconocimiento y calificación de acreencias en el marco del trámite de intervención forzosa con fines de liquidación, ni mucho menos invita a que el Tribunal Arbitral se inmiscuya en esta labor. En ese sentido, y como se ha expuesto en líneas anteriores, las declaraciones sobre el intercambio de información en la etapa de formación del Negocio Jurídico en disputa tiene plena relevancia contractual a efectos de la controversia y de la competencia del Tribunal Arbitral, en el entendido que el contenido de la información trascendió a la etapa contractual, pues fue la base para la determinación de la estructura del precio de las acciones y de los activos transferidos, además de que, en el propio terreno de las cargas y deberes en esa materia, fue objeto de regulación en distintas estipulaciones que integran dicho Negocio.

De hecho, para el caso del Contrato de Cesión de Activo Intangible la revelación de información de pasivos cobraba nítida relevancia, pues se habilitó, en los ordinales (ii) y (iii) del literal (a) de la Sección 2.2 de su clausulado, un mecanismo para el pago de parte del precio a través de un sistema de condonaciones y/o asunciones o compensaciones de deudas de Cafesalud con terceros, que necesariamente conduce a la conclusión de que las discusiones en torno a la información de pasivos de Cafesalud tiene relación con toda la estructura contractual, de manera general, y en particular, con el marco obligacional asociado al Contrato de Cesión de Activo Intangible, referente inexorable para el examen de imputaciones relacionadas con su cumplimiento o incumplimiento.

Ahondando en razones, y al margen de la decisión de fondo del Tribunal Arbitral sobre el cumplimiento, o no, del deber de información, lo cierto es que el suministro de información relevante durante la etapa de formación de los contratos tiene un reflejo directo en la observancia del principio de buena fe, el cual, por mandato directo del legislador, se entiende inmerso en los mismos, con independencia de que, además, en el caso sub-examine tenga regulación en el clausulado, incidencia en la determinación del contenido prestacional y relevancia en tópicos vinculados a su ejecución, tan importantes como el relativo a las posibles modalidades admisibles para el pago del precio estipulado por y para la cesión del Activo Intangible de CAFESALUD, elemento esencial de la operación. Para el Tribunal es claro que tiene competencia para pronunciarse sobre la existencia y el cumplimiento de la referida obligación. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Análisis de la reclamación contenida en el ordinal v) de la pretensión declarativa octava de la demanda reformada de MEDIMÁS. En la pretensión contenida en el ordinal v) de la pretensión declarativa octava, MEDIMÁS solicita del Tribunal Arbitral un pronunciamiento particular sobre la presentación de sesenta siete (67) acreencias a cargo de CAFESALUD para efectos del mecanismo de pago de parte del precio pactado en el Contrato de Cesión de Activo Intangible, en los siguientes términos: “v) Que se declare que, para la fecha de presentación de las ofertas para la adquisición de los activos y pasivos de CAFESALUD y de las acciones de ESTUDIOS E INVERSIONES MEDICAS S.A. ESIMED S.A. (en lo sucesivo ESIMED), el Consorcio Prestasalud presentó a CAFESALUD sesenta y siete (67) acreencias para compensación, que cumplían con los requisitos exigidos para ser tenidas como acreedores válidas y documentos de novación, por valor de COP $786.871.807.628, las cuales habían sido radicadas a través de facturas y con los soportes legalmente establecidos, y no tenían notificación de glosa ni devolución o rechazo en los términos establecidos en la Ley para tales efectos.

Es decir, existía aceptación por parte del deudor sobre esas acreencias, y a la fecha se encuentran pendientes de pago por CAFESALUD”. Revisada la pretensión transcrita, se advierte que la competencia del Tribunal Arbitral solo se verifica a partir de un análisis eminentemente contractual de lo procurado por MEDIMÁS, en el entendido que lo que en realidad se busca es que se declare que CAFESALUD no atendió su supuesta obligación de permitir el pago del precio a través de la asunción por parte de MEDIMÁS de una serie de obligaciones de terceros, que habían sido reconocidas durante la etapa de ejecución del Negocio Jurídico.

En ese contexto, el Tribunal Arbitral entiende, para efectos de definir su competencia, que el objeto de la citada pretensión es discutir la conducta de CAFESALUD tras contrastar lo declarado durante la etapa de formación y ejecución del Negocio Jurídico en torno a un tópico puntual del estado del pasivo de la sociedad, y su posterior actuar al momento de la materialización del mecanismo de pago con acreencias previsto en los ordinales (ii) y (iii) del literal (a) de la Sección 2.2 del Contrato de Cesión de Activo Intangible.

Para tal fin, se advierte que lo solicitado no está enfocado en definir la existencia, validez y exigibilidad de ciertas acreencias de terceros a cargo de Cafesalud30, sino en determinar el alcance de la información entregada por ésta y valorar su conducta durante la ejecución negocial en la implementación de la etapa de reconocimiento de acreencias que habría de surtirse -como en efecto se surtió- para determinar el monto de la parte del precio del Activo Intangible que se pagaría bajo esa modalidad.

Para entender mejor lo anterior, es oportuno recordar que la estructura del pago del precio contempló, según se advierte en la cláusula citada, dos posibles mecanismos: por una parte, a través de la cesión de los pasivos de CAFESALUD a MEDIMÁS que constituyeran “obligaciones claras, expresas y exigibles por facturas presentadas a Cafesalud hasta la fecha de celebración del presente Contrato”, que posteriormente debían ser capitalizadas, y de “obligaciones laborales en relación con los Empleados de 30 Cuestión para la cual el Tribunal Arbitral no tendría competencia. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Cafesalud (existentes, reconocidas y conciliadas, y que constituyan obligaciones claras, expresas y exigibles en la contabilidad de Cafesalud a 31 de marzo de 2017)”.

Por otra parte, por medio de la extinción de las acreencias de CAFESALUD (con terceros y con miembros del Consorcio Prestasalud) por parte de MEDIMÁS, que constituyeran “obligaciones claras, expresas y exigibles por facturas presentadas a Cafesalud hasta la fecha de celebración del contrato”. Analizado el esquema contractual diseñado para el pago en cuestión, se puede concluir que el Tribunal Arbitral está habilitado para emitir un pronunciamiento sobre la conducta desplegada por CAFESALUD, y por las partes en general, de cara a la implementación y desarrollo del procedimiento establecido para definir el monto que se atendería por esa vía. Visto desde otra óptica, dado que el mecanismo de pago del Activo Intangible, expresamente pactado en el Negocio Jurídico, contemplaba la posibilidad de asunción o compensación de pasivos por parte de MEDIMÁS, el panel tiene competencia para referirse a la conducta de las partes en relación con el cumplimiento, o no, de los deberes y obligaciones asociadas a la correspondiente estipulación contractual.

Sumado a lo anterior, si bien podría ser sugestivo el hecho de que CAFESALUD hoy se encuentra en liquidación, con ocasión de la decisión de la Superintendencia Nacional de Salud de intervenirla forzosamente con esa finalidad (Resolución 7172 del 22 de julio de 2019), no se debe perder de vista que la valoración que se solicita del Tribunal Arbitral respecto del pasivo de CAFESALUD tiene un ámbito de aplicación temporal anterior a la entrada en liquidación, pues en el texto de la pretensión se limita la declaración solicitada a “la fecha de presentación de las ofertas para la adquisición de los activos y pasivos de CAFESALUD” y a la posterior evolución del trámite de reconocimiento de acreencias, concentrado en el segundo semestre de 2017 y el primer semestre de 2018.

Así, al margen de que en la actualidad CAFESALUD se encuentre intervenida y en liquidación, no se puede perder de vista que la activación del mecanismo de compensación y asunción de deuda pactado en el Contrato de Cesión de Activo Intangible debió materializarse mucho antes de que tal condición surgiese para dicha compañía, y que la valoración de conductas se realiza en el ámbito de lo pactado en el Negocio Jurídico sobre el que versa la contienda arbitral.

En conjunto con lo hasta acá expuesto, resulta oportuno comentar que el alcance de la pretensión identificada por el Tribunal fue corroborado por MEDIMÁS en su alegato de conclusión31, bajo la premisa de que el objetivo de la reclamación no es calificar la existencia, validez y exigibilidad de ciertas obligaciones de terceros, sino determinar si la información entregada durante la etapa precontractual, en particular, el monto del pasivo que en el futuro podría ser susceptible de compensación o condonación bajo el mecanismo de pago, se ajustaba o no a la realidad.

Por lo expuesto, se concluye que el Tribunal Arbitral tiene competencia para pronunciarse sobre la petición contenida en el ordinal v) de la pretensión declarativa octava, en el entendido que su objeto es calificar lo relativo al suministro y evolución de la información sobre pasivos de CAFESALUD 31 Página 196 del escrito que lo contiene.

Análisis de la reclamación contenida en el ordinal vi) de la pretensión declarativa octava de la demanda reformada de MEDIMÁS. La reclamación contenida en el ordinal vi) de la pretensión declarativa octava de la demanda reformada de MEDIMÁS está planteada como consecuencial de aquella referida en el ordinal v) anterior, dentro de la misma pretensión. La que ahora ocupa la atención tiene por objeto darle un efecto cuantitativamente más amplio al mecanismo de pago convenido a la luz de los aludidos ordinales (ii) y (iii) del literal (a) de la Sección 2.2. del Contrato de Cesión del Activo Intangible, cotejado con el que objetivamente tuvo lugar durante la ejecución contractual, materializado en acreencias reconocidas por un valor de $460.319.856.920.

En efecto, pide: “vi) Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que CAFESALUD debe permitir que las Convocantes, cancelen parte del precio, esto es la suma de CIENTO TREINTA MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS DOS MIL OCHOCIENTOS UN PESOS M/CTE. (COP $130.344.702.081,oo), pendientes para completar el primer cincuenta por ciento (50%) del pago del precio, que asciende a la suma de QUINIENTOS NOVENTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL PESOS M/CTE.

(COP $590.664.559.000,oo), con acreencias asumidas de terceros por deudas que CAFESALUD tenga para con estos terceros”. Como se aprecia en el texto citado, y al margen de la procedencia, o no, de la pretensión, MEDIMÁS busca que se declare que a la luz de lo pactado en el Contrato de Cesión de Activo Intangible, CAFESALUD debe permitir la acreditación del pago del precio en el marco de dicho Contrato a partir de la asunción de deudas de terceros hasta completar el 50% de dicho precio, lo cual estaba contemplado en los ordinales (ii) y (iii) del literal (a) de la Sección 2.2 del citado Contrato, en conjunto con las Secciones 3.5 y 3.6.

En ese sentido, lo que pretende MEDIMÁS es que el Tribunal Arbitral ordene, si encuentra mérito para ello, que se habilite la ampliación cuantitativa del mecanismo de pago previsto en el Contrato de Cesión de Activo Intangible, para que otras obligaciones en cabeza de CAFESALUD, adicionales a las que ya fueron reconocidas por ella, se imputen al precio de la cesión, hasta completar el 50% del mismo, lo que amerita un análisis eminentemente contractual para determinar si se cumplieron o no los presupuestos estipulados y aplicables para tal fin.

Conforme a lo anterior, el Tribunal debe reiterar la competencia para conocer y decidir respecto de la pretensión en cuestión, bajo el entendido de que ésta entraña una valoración jurídica de conductas directamente relacionadas con la forma de pago del precio pactada en el Contrato de Cesión de Activo Intangible, cuestión de naturaleza eminentemente contractual, con independencia de que el citado Contrato, anterior a la liquidación de CAFESALUD, previera una modalidad de pago que involucraba pasivos de dicha sociedad.

Así las cosas, la excepción denominada “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER Y DECIDIR SOBRE LA EXISTENCIA, PROCEDENCIA Y RECONOCIMIENTO DE ACREENCIAS A FAVOR DE TERCEROS Y DE ESIMED POR TRATARSE DE UN ASUNTO EXCLUSIVO DE LA LIQUIDACIÓN DE CAFESALUD”, se declarará no probada.

2.4. LA OBJECIÓN A LA COMPETENCIA FORMULADA POR MEDIMÁS, PRESTNEWCO, PRESTMED Y LAS GARANTES RESPECTO DEL SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA DE CAFESALUD. El segundo grupo de peticiones de la demanda reformada de CAFESALUD, que comprende las pretensiones tercera, cuarta y quinta, procuran una serie de declaraciones en relación con la existencia y alcance de la obligación que se dice asumida por “las Convocadas” -MEDIMÁS, PRESTNEWCO, PRESTMED y las Garantes- en materia de prestación del servicio de salud a los usuarios trasladados con ocasión de la cesión del Activo Intangible, frente a lo cual imputa incumplimiento y solicita la adopción de las medidas que se estimen convenientes para contrarrestarlo.

El grupo mayor de las Garantes, en su contestación a la demanda reformada de CAFESALUD, cuestiona la competencia del Tribunal respecto de las pretensiones declarativas reseñadas -en particular, menciona las pretensiones cuarta y quinta- mediante la formulación de la excepción que denomina “Falta de arbitrabilidad objetiva en la causa, específica sobre la prestación de servicios de salud”, porque, a su juicio, el Tribunal carece de habilitación para “resolver, dentro de la órbita de esta controversia, asuntos relacionados con la oportunidad y eficiencia en la prestación de los servicios de salud de los usuarios de la EPS”, temas que son de competencia a prevención de autoridades jurisdiccionales y administrativas diferentes.

En la misma línea, MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED, sin proponer excepción particular a este respecto, en su contestación a la demanda reformada de CAFESALUD argumentan la falta de competencia del Tribunal respecto de las pretensiones asociadas a la prestación de los servicios de salud por referir, según su dicho, a asuntos propios de la función administrativa de vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Salud, derivada no del Contrato de Cesión de Activos Intangibles sino de la ley y los reglamentos, además al ser ajenas a las Garantes y al pacto arbitral.

Y el grupo menor de las Garantes, igualmente sin formular excepción propiamente tal, al pronunciarse sobre las reclamaciones en cuestión califican de “inocua” la pretensión tercera, y afirman, en relación con la cuarta y la quinta, que cada una de ellas “NO ES COMPETENCIA del Tribunal” (la mayúscula es del texto). CONSIDERACIONES Análisis de la competencia respecto de las pretensiones tercera y cuarta.

Revisadas las pretensiones tercera y cuarta, se aprecia que su contenido y objeto no pertenecen al ámbito de la función pública, ni están relacionados con cuestiones propias de las autoridades administrativas, por lo que el Tribunal Arbitral tiene competencia para realizar el pronunciamiento que corresponda sobre tal pretensión. Como se aprecia en el texto transcrito de las citadas pretensiones, lo solicitado está enfocado a que el Tribunal Arbitral determine si con ocasión de la celebración del Negocio Jurídico existía una obligación relacionada con la prestación del servicio de salud y, de ser el caso, si fue atendida o incumplida.

Así, en relación con la pretensión tercera, se solicita que se declare que las Convocadas “asumieron la obligación de prestar los servicios de salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado a todos sus usuarios o afiliados de manera oportuna, eficiente y acorde a las exigencias legales, obligación ésta que se deriva del Negocio Jurídico celebrado con la Convocante”; es decir, el alcance de la pretensión está encaminado a que se decida sobre la existencia y alcance de las obligaciones que emanan de los Contratos de la Transacción en el punto específico de la prestación de los servicios de salud aludidos en la petición. La pretensión bajo estudio se edifica sobre dos ejes: por una parte, CAFESALUD persigue que se defina si las entidades referidas con ocasión de la celebración de los Contratos en disputa asumieron la obligación de prestar el servicio de salud; por la otra, procura que el Tribunal Arbitral determine si la aducida obligación de prestar el servicio de salud comprendía que este fuera atendido “de manera oportuna, eficiente y acorde a las exigencias legales”, es decir, que defina el alcance de la obligación cuya existencia se disputa.

A su turno, la pretensión cuarta está edificada sobre la necesidad de analizar si las Convocadas “incumplieron el Negocio Jurídico celebrado”, de modo que el meollo de lo solicitado al Tribunal es la definición acerca del incumplimiento contractual que se imputa, y de los posibles efectos que ello pueda acarrear. Por lo anterior, al margen de la calificación sobre la existencia, o no, de la obligación reputada como incumplida, y de su naturaleza y alcance si fuera el caso, es claro que se trata de asuntos que deberán ser analizados en cuanto al fondo de la controversia, precisamente TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN en razón de la competencia que tiene el Tribunal para determinar el contenido prestacional del Negocio Jurídico sobre el que versa el litigio, y para establecer si en efecto el incumplimiento cuya declaración se solicita ocurrió o no. Así las cosas, se debe concluir que las pretensiones bajo estudio se enmarcan, conforme están planteadas, en un plano eminentemente contractual, en tanto lo requerido del Tribunal Arbitral es obtener su declaración sobre la existencia o no de una obligación a la luz de los Contratos objeto de la disputa, el alcance de la misma si se reconociera su existencia, y la calificación acerca del cumplimiento imputado.

Tal objeto está comprendido dentro de la habilitación otorgada por el pacto arbitral y hace parte de la esencia misma de la atribución de competencia al Tribunal para determinar el incumplimiento o no del Negocio Jurídico, previo a lo cual es menester definir si la obligación que se reputa incumplida efectivamente existía, y en caso afirmativo, cuál era su alcance.

Por todo lo anterior, no tienen vocación de prosperidad las objeciones a la competencia planteadas respectos de las pretensiones tercera y cuarta de la demanda reformada de CAFESALUD, incluida la excepción de “Falta de arbitrabilidad objetiva en la causa, específica sobre la prestación de servicios de salud”. Así se declarará. Análisis de la competencia respecto de la pretensión quinta.

El carácter eminentemente consecuencial de la pretensión quinta, estructurada sobre la base de la existencia de la obligación pregonada en la petición tercera que la antecede, y del incumplimiento de la misma según la imputación contenida en la reclamación cuarta, conduce directamente a la conclusión afirmativa en punto a la competencia del Tribunal.

En efecto, existiendo habilitación para que el Tribunal Arbitral defina lo que corresponda sobre la existencia o no de la obligación que se dice derivada del Negocio Jurídico celebrado entre las partes, y sobre el incumplimiento o no de tal obligación en el evento de respuesta afirmativa al primer planteamiento, la misma conclusión asertiva de competencia ha de predicarse en relación con la pretensión consecuencial correspondiente, que se hace consistir, según la demanda, en que se ordene la adopción de medidas atinentes al cumplimiento que se echa de menos, por supuesto haciendo abstracción de la vocación de prosperidad, o no, del petitum impetrado en el grupo de reclamaciones que se examinan.

Igualmente se desestimarán, entonces, las objeciones planteadas respecto de la competencia en relación con la pretensión quinta, incluida la excepción de “Falta de arbitrabilidad objetiva en la causa, específica sobre la prestación de servicios de salud”. 3º. LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN Dentro del acápite de excepciones de mérito formuladas por CAFESALUD, se encuentra la denominada “PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES RELATIVAS A LOS SUPUESTOS VICIOS OCULTOS”, a través de la cual se procura inicialmente, enervar de manera genérica las pretensiones de la TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN demanda reformada de Medimás, lo cual fue delimitado en el escrito de alegatos de conclusión a las pretensiones Quinta y Sexta de condena32.

En esencia, el planteamiento de CAFESALUD radica en afirmar que las pretensiones de la demanda reformada de Medimás apuntan, en el fondo, a cuestionar la existencia de vicios ocultos en el objeto de los Contratos de la Transacción, lo cual, a su juicio, Medimás pretende disimular a través del planteamiento de pretensiones de incumplimiento.

En ese contexto, sostiene CAFESALUD que de las alternativas previstas en la ley para casos de vicios ocultos contemplados en el artículo 934 del Código de Comercio (la resolución del contrato o la reducción del precio), MEDIMÁS optó por pedir indirectamente la reducción del precio por la vía de la indemnización de perjuicios, en tanto que la acción resolutoria había sido renunciada previamente al momento de la suscripción de los Contratos de la Transacción. Para mayor ilustración, a continuación, se transcribe el aparte relevante de la contestación a la demanda reformada presentada por CAFESALUD que alude a la prescripción de las acciones atinentes a los supuestos vicios ocultos: “9.- PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES RELATIVAS A LOS SUPUESTOS VICIOS OCULTOS En el presente caso es claro que la Convocante, so pretexto de estar formulando reclamaciones por incumplimiento en el deber de información, número de usuarios, reservas técnicas, prestaciones debidas y sus consecuentes perjuicios, en realidad están ejerciendo una acción por los denominados vicios ocultos, es decir, presenta reclamaciones cuyo verdadero sustento son los supuestos vicios ocultos o defectos graves de un bien (Activo Intangible) que no se perciben a simple vista hasta pasado un tiempo después de la compra y cuya aparición confiere derecho a reclamar una compensación, según lo enseñan las normas contenidas en nuestro ordenamiento civil y comercial.

Si bien es cierto la demanda se formula bajo una extensa gama de supuestos incumplimientos, en realidad los reproches conllevan a cuestionar la cosa vendida y suponen un estudio de los vicios ocultos del Activo Intangible objeto de trasferencia. La acción por vicios ocultos se encuentra consagrada en el artículo 934 del Código de Comercio así: ‘Si la cosa vendida presenta, con posterioridad a su entrega vicios o defectos ocultos cuya causa sea anterior al contrato, ignorados sin culpa por el comprador, que hagan la cosa impropia para su natural destinación o para el fin previsto en el contrato, el comprador tendrá derecho a pedir la resolución del mismo o la rebaja del precio a justa tasación. Si el comprador opta por la resolución, deberá restituir la cosa al vendedor.

Ahora bien, precisado el tipo de acción que ejerce la Convocante, resulta 32 El enfoque de la excepción de prescripción se puede verificar en el siguiente aparte de los alegatos de conclusión de Cafesalud: “Las pretensiones de condena quinta y sexta de la demanda, aunque confusamente planteadas, no son sino un reclamo económico propio de la acción redhibitoria, y deben, por lo anterior, ser declaradas imprósperas, como quiera que la controversia que plantean debieron serlo en el tiempo preciso que fija el artículo 983 del Código de Comercio.

La prescripción salta a la vista y así deberá declararse en el laudo con que se ponga fin al proceso”. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN necesario estudiar si la reclamación fue formulada a tiempo, para lo cual debemos remitirnos a lo dispuesto por el artículo 939 del Código de Comercio que reza: ‘Artículo 938.

PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. La acción prevista en los artículos 934 y 937 prescribirá en seis meses, contados a partir de la entrega’. En el presente caso la entrega se realizó el 1º de agosto de 2017 con la suscripción del Contrato de Cesión del Activo Intangible y los Contratos de Compraventa de Acciones, por lo que la acción por vicios ocultos prescribió a los 6 meses de realizada la entrega, es decir, a más tardar en el mes de febrero de 2018.

Toda vez que la demanda se interpuso en el mes de diciembre de 2018, en el presente caso ha operado el fenómeno de la prescripción”. Así mismo, dentro de sus alegatos de conclusión, CAFESALUD ratificó su postura y ahondó en razones para encuadrar el reclamo de Medimás dentro del ámbito de una acción redhibitoria, en procura de que su excepción de prescripción tenga éxito.

Veamos: “1.- La acción ejercida por MEDIMÁS es una típica acción redhibitoria. En su demanda, en otros varios actos procesales, y en varios interrogatorios, los miembros de la contraparte han hecho una referencia constante a la existencia de vicios ocultos, a calidades no conocidas del activo materia de la Operación de Venta que, de haberse conocido, hubieran conllevado un desinterés de las Compradoras y sus Garantes de participar en la Convocatoria, ofertar y adquirir la operación de CAFESALUD.

En efecto, el núcleo esencial de la controversia sometida a conocimiento del Tribunal, según ha sido delineada en la demanda de las Compradoras, versa sobre el estado de la cosa vendida, sus características conocidas durante la fase precontractual y aquellas que, para la contraparte, no pudieron ser reveladas o permanecieron ocultas. Si bien es cierto la Convocante plantea unas pretensiones de incumplimiento en relación con las obligaciones de entrega de información y las declaraciones de garantía de CAFESALUD, lo cierto es que de fondo se encuentra cuestionando el estado de la cosa vendida (Activo Intangible), pues a su juicio, no reunió las calidades y requisitos que le eran inherentes.

Lo anterior, habida cuenta de que parte fundamental del reproche que la Convocante le endilga a CAFESALUD se refiere a la información sobre usuarios, su número, prestaciones autorizadas, pero no debidas y reserva técnica, todo lo cual apunta a sostener que el Activo Intangible cedido (dentro del cual se encuentran los usuarios del sistema) no reunía las calidades o involucraba defectos que ameritaban su objeción. Se trata, en realidad, del ejercicio de una típica acción redhibitoria, pues la causa petendi, lo que le sirve de sustento y fundamento a las pretensiones, no es nada distinto que el debate que se plantea en una disputa por vicios ocultos.

Para ello no obsta que las consecuencias que la contraparte solicita al Tribunal le sean asignadas a la acción redhibitoria, no sean las correspondientes desde el punto de vista jurídico, pues tal yerro conceptual no desdibuja que pide el reconocimiento de perjuicios por los vicios que alegó sufrir. Expresado en otras palabras, así las pretensiones busquen unos efectos distintos, lo cierto es que lo que aquí se le ha pedido al Tribunal es que declare la existencia de vicios ocultos en la cosa vendida.

En tal sentido, la acción por vicios ocultos se encuentra consagrada en el artículo 934 del Código de Comercio así: ‘Si la cosa vendida presenta, con posterioridad a su entrega vicios o defectos ocultos cuya causa sea anterior al contrato, ignorados sin culpa por el comprador, que hagan la cosa impropia para su natural destinación o para el fin previsto en el contrato, el comprador tendrá derecho a pedir la resolución del mismo o la rebaja del precio a justa tasación. Si el comprador opta por la resolución, deberá restituir la cosa al vendedor.

En uno u otro caso habrá lugar a indemnización de perjuicios por parte del vendedor, si éste conocía o debía conocer al tiempo del contrato el vicio o el defecto de la cosa vendida’. De la lectura de las pretensiones de la demanda y del sustento de las mismas, se colige que la Convocante, en realidad, ejerce una típica acción por vicios ocultos respecto del objeto de la compraventa o cesión, es decir, respecto del Activo Intangible y de las Acciones de las sociedades MEDIMÁS y ESIMED, pues a su juicio hubo múltiples TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN inexactitudes o defectos en relación con el número de usuarios, las distintas contingencias, el monto de servicios autorizados y no prestados por CAFESALUD, el estado de las sociedades y sus bienes, y el denominado Activo Intangible.

Nótese que, tras desenredar la confusa argumentación de su demanda, la Convocante no pidió la resolución del contrato, sino que, por vía de indemnización, le sea reconocido el monto de unos perjuicios, en buena parte identificados o tasados a partir de la reserva técnica de CAFESALUD, la cual, argumenta, debió haber hecho parte del Activo Intangible.

El efecto práctico de ese reconocimiento es enervar, además, las reclamaciones por no pago del precio que todavía adeuda a mi representada, es decir, en términos prácticos, una reducción del precio pactado. Es una acción redhibitoria, complicada, claro, pero también fruto de que en el contrato se pactó una renuncia a las acciones resolutorias, y por eso, porque sabe que la acción redhibitoria está prescrita, ha decidido disfrazarla en su demanda, como una hipótesis de indemnización por dolo, pero infructuosamente, pues lo que reclama son en realidad que se declare la existencia de vicios ocultos (páginas 14 y 15 de los alegatos de conclusión)”. 2.- Las Compradoras y sus Garantes confesaron en varias oportunidades estar ejerciendo la acción redhibitoria: (…) Estas pruebas confirman que a pesar del complicado manto de argumentos que el apoderado de MEDIMÁS y PRESTMED han querido tender sobre el tipo de acción intentada -mezclando argumentos propios de los vicios del consentimiento, las cláusulas abusivas, con la responsabilidad precontractual lo que en realidad se propuso fue una típica acción redhibitoria por vicios ocultos (página 18 de los alegatos de conclusión). 3.- La demanda arbitral de las Compradoras fue presentada cuando ya se había cumplido el término de prescripción de la acción redhibitoria.

El art. 938 del Código de Comercio es del siguiente tenor: ‘Artículo 938. PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. La acción prevista en los artículos 934 y 937 prescribirá en seis meses, contados a partir de la entrega’. Tal y como consta en el comunicación del 24 de julio de 2018, remitida por parte PRESTMED y Prestnewco a CAFESALUD, en el antecedente numero 7 MEDIMÁS acepta que el 25 de julio de 2017 se transfirió efectivamente la totalidad de las acciones de MEDIMÁS a favor de Prestnewco conforme a lo pactado11, lo cual corrobora que efectuada la entrega de la cosa el 25 de julio, el término para interponer la acción prescribía el 25 de diciembre de 2017, por lo que la acción por vicios ocultos ya estaba prescrita al momento de presentar la demanda.

Si lo anterior no llegara a ser de recibo por el Tribunal, lo cierto, en todo caso, es que la fecha efectiva de entrega no puede ser posterior al 1º de agosto de 2017, momento que demarca la suscripción del Contrato de Cesión del Activo Intangible y el Acuerdo de Cesión de Contratos, y sobre todo, fecha a partir de la cual la Superintendencia de Salud aprobó la Operación de Venta, la habilitación de MEDIMÁS y la migración de la población de usuarios.

En esta misma fecha, por efecto de la Sección 3.4 literal c) del Contrato de Cesión del Activo Intangible, las Compradoras y sus Garantes declararon haber recibido el activo a satisfacción. Así las cosas, la acción por vicios ocultos prescribió a los seis meses de realizada la entrega, es decir, a más tardar en el mes de febrero de 2018.

Toda vez que la demanda se interpuso en el mes de diciembre de 2018, en el presente caso ha operado el fenómeno de la prescripción. Las pretensiones de condena quinta y sexta de la demanda, aunque confusamente planteadas, no son sino un reclamo económico propio de la acción redhibitoria, y deben, por lo anterior, ser declaradas imprósperas, como quiera que la controversia que plantean debieron serlo en el tiempo preciso que fija el artículo 983 del Código de Comercio.

La prescripción salta a la vista y así deberá declararse en el laudo con que se ponga fin al proceso. 4.- Conclusiones […] Está probada la siguiente excepción: Prescripción de las acciones relativas a los vicios ocultos: es claro que el demandante formuló reclamaciones por el supuesto incumplimiento deber de información, pero en TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN realidad está ejerciendo una acción por los denominados vicios ocultos, acción que ya está prescrita puesto que a pasaron los seis meses que se tienen para su ejercicio según el Código de Comercio (página 19 de los alegatos de conclusión)”.

CONSIDERACIONES Como punto de partida, es oportuno comentar que efectivamente es cierto que en varios apartes de la demanda reformada de MEDIMÁS se menciona la acción redhibitoria y los vicios ocultos como uno de los sustentos fácticos de la reclamación que se realiza dentro del proceso, pero también lo es que en ninguna de las pretensiones de dicho escrito se persigue la declaratoria de ocurrencia de vicios ocultos, ni mucho menos se solicita la resolución de los Contratos o su adaptación en cuanto al precio como consecuencia de tales vicios.

Como se indicó atrás, CAFESALUD, consciente de la inexistencia de pretensiones asociadas a la declaratoria de vicios ocultos, edificó su excepción de prescripción bajo la premisa según la cual la acción intentada por MEDIMÁS, bajo el rótulo de incumplimiento contractual, corresponde a una verdadera acción por vicios redhibitorios, de tal suerte que las pretensiones de condena quinta y sexta de la demanda reformada son el camino para procurar el reajuste del precio.

Así, concluye CAFESALUD que por tratarse de una acción de la naturaleza señalada, ella se encontraría prescrita al momento de la presentación de la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 938 del Código de Comercio33. Revisado con detenimiento y en forma conjunta el reclamo de MEDIMÁS vertido en su demanda reformada, considera el Tribunal que no le asiste razón a CAFESALUD, por cuanto no se evidencia que la acción ejercida, vista integralmente, pueda ser catalogada como una redhibitoria.

Esto, porque es indiscutible que MEDIMÁS cuestiona directamente múltiples incumplimientos contractuales de CAFESALUD, aduce la violación de deberes de conducta tras no informarle determinadas circunstancias, y como consecuencia de ello pretende el reconocimiento de las prestaciones económicas correspondientes, que ciertamente no plantea bajo la aspiración de rebaja del precio, sino en el ámbito indemnizatorio de los daños causados por los incumplimientos alegados.

En el anterior contexto, advierte el Tribunal que el punto central para despachar la excepción bajo examen radica en determinar si el reclamo de MEDIMÁS efectivamente corresponde o no a una acción redhibitoria o de reducción del precio, para locual resulta oportuna la caracterización que de ella, incluidos sus alcances dentro de un proceso judicial, ha propuesto la Corte Suprema de Justicia: “En general, las dos acciones que históricamente emanaron de los vicios de la cosa son la redhibitoria (que el Código de Comercio designó con el apelativo de resolutoria), y la de rebaja del precio, estimatoria o quanti minoris, que tienen como premisas, siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación: 1.

Que el vicio sea grave y no leve, porque no puede consistir ‘en imperfecciones o defectos que incomoden o desagraden al comprador, ni de factores extraños al uso natural de la cosa vendida - por - estorbar del todo el uso ordinario del bien enajenado o por reducirlo 33 Norma que dispone: “Artículo 938. Prescripción de acciones. La acción prevista en los artículos 934 y 937 prescribirá en seis meses, contados a partir de la entrega” (Subrayas fuera del texto).

Debe ser oculto para el comprador, es decir, que lo ignore sin culpa de su parte; 3. Tener causa anterior al contrato; 4. Hacerse patente después de la entrega; y 5. Ser alegado dentro de la oportunidad concedida por el artículo 938 del Código de Comercio, es decir, seis meses contados a partir de la entrega. Para efectos de la acción estimatoria, debe tenerse en cuenta que para calcular la magnitud de la merma del precio, es necesario ‘hacer una aparente proporción entre el precio convenido y el valor real depreciado del bien vicioso, y se dice aparente pues la proporcionalidad se refiere a la comparación del deprecio que con motivo del vicio experimenta el objeto vendido con el precio convenido’ (Sent.

Cas. Civ. de 29 de agosto de 1980), (Sentencia del 4 de agosto de 2009 con radicado 2000-09578-o1, M.P. Edgardo Villamil Portilla)”. En esa misma línea, el artículo 934 del Código de Comercio establece: “Si la cosa vendida presenta, con posterioridad a su entrega vicios o defectos ocultos cuya causa sea anterior al contrato, ignorados sin culpa por el comprador, que hagan la cosa impropia para su natural destinación o para el fin previsto en el contrato, el comprador tendrá derecho a pedir la resolución del mismo o la rebaja del precio a justa tasación. Si el comprador opta por la resolución, deberá restituir la cosa al vendedor” (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Conforme a tal caracterización de las acciones que emanan de la existencia de vicios ocultos, salta a la vista el fracaso de la excepción bajo estudio, pues es notorio que los cuestionamientos de Medimás están asociados, entre otros, a la invocada deficiencia en el suministro de información durante la etapa precontractual y al supuesto ocultamiento de información relevante, incluso intencionales a los que se agregan inconformidades de naturaleza diferente, como ocurre con la forma de pago del precio del Activo Intangible.

En línea con lo anterior, vale la pena anotar que la acción redhibitoria es un remedio o mecanismo que tiene el comprador de un bien por la existencia de un defecto oculto que hace que la cosa vendida no pueda ser utilizada o que frustre el interés del comprador por encontrar ese vicio que afectó la cosa, enfoque que no corresponde al plasmado en las pretensiones de MEDIMÁS, por lo que es de recibo la aspiración de adecuarlas a las de un reclamo por vicios ocultos.

Aún en gracia de discusión, delante de la entrega de una cosa distinta o con vicios o defectos ocultos, según ponen de presente las Garantes, la jurisprudencia civil ha admitido la posibilidad de “exigir el cumplimiento o terminación del contrato conforme a las reglas generales (arts. 1546 C.C. y 870 C. Co.)”, pues “puede ocurrir que dada la magnitud del vicio que presenta la cosa, ésta definitivamente quede inutilizada para servir al fin que naturalmente le corresponde”, descartando la acción estimatoria o de rebaja del precio “para dar paso a una pretensión autónoma (compensatoria), destinada a obtener la indemnización de los perjuicios, daño emergente y lucro cesante, sufridos como consecuencia de la inejecución de la obligación del vendedor de entregar la cosa en el estado que garantice el aprovechamiento y la utilidad que la naturaleza de ella indique” (cas. civ. sentencia de 18 de noviembre de 1999, [S-5103], reiterando la sentencia de 3 de noviembre de 1977), “ya de manera principal (artículos 1610 y 1612 del Código Civil), ora accesoria y consecuencial (artículos 1546 y 1818 del Código Civil), bien autónoma e independiente, porque, el daño brota de la inobservancia del deber de conducta prestacional, su génesis es su lesión, o sea, el incumplimiento total o parcial, del cual dimana, originando una prestación indemnizatoria, consistente en reparar el quebranto inmotivado TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de los derechos e intereses conculcados que puede exigirse con la prestación originaria o subrogada o de manera independiente”34.

En este contexto, el planteamiento de las pretensiones de MEDIMÁS no permite concluir que haya convertido una acción de responsabilidad civil contractual en una redhibitoria, sino que persigue, por otro camino o remedio, la declaratoria de responsabilidad de CAFESALUD por los varios incumplimientos, de distinta índole, que le endilga.

Conforme a lo esbozado, se advierte que la configuración del fenómeno jurídico de la prescripción de las acciones redhibitorias pierde relevancia en el presente asunto, por cuanto las pretensiones de MEDIMÁS están encausadas por la vía de una acción de incumplimiento contractual. De hecho, aceptar el planteamiento de CAFESALUD implicaría equiparar la acción redhibitoria con la de incumplimiento contractual por deficiente entrega de información en la etapa de formación de los Contratos, lo cual no se ajusta a lo previsto en el ordenamiento jurídico colombiano. Lo anterior, de paso, releva al Tribunal de entrar en consideraciones adicionales que el asunto admitiría si se superaran los reparos ya advertidos (lo que no ocurre), en el sendido de indagar si la acción redhibitoria invocada por CAFESALUD, inequívocamente consagrada en la regulación del contrato de comptaventa, sería aplicable en tratándose, como acontece en este cado, de un Negocio Jurídico que tiene una caracterización sin duda especial y compleja, ante la cual las aproximaciones que se intentasen seguramente conducirían a apreciaciones jurídicas diferentes.

Con fundamento en lo expuesto, la excepción denominada “PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES RELATIVAS A LOS SUPUESTOS VICIOS OCULTOS” no prospera. Así se declarará. 4º. LA TACHA DE SOSPECHA MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED, en la audiencia de 7 de septiembre de 2020, tacharon de sospecha el testimonio de la señora Natalia Ramírez Carrizosa35 por los eventuales efectos del Laudo en la obligación de pagar el precio de venta del activo y en la comisión de éxito estipulada en favor de la firma que actuó como asesora en la estructuración del negocio, que se dice consistente en un porcentaje del mismo por la prestación de servicios a CAFESALUD36. 34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de octubre de 2009, Radicación No. 05001-3103-009-2001-00263-01, que reitera la jurisprudencia adoptada en tal sentido en la cas. civ. 3 de diciembre de 1977, CLV, p. 323. 35 Audiencia de 7 de Septiembre de 2020: “SRA. RAMÍREZ: Doctor Namén muchas gracias por la explicación yo simplemente quería poner de presente que mi rol en la transacción como asesora de Cafesalud siempre ha sido público que el esquema de compensación también siempre ha sido público porque de hecho estaba estipulado en el reglamento de ofertas y que en ese caso digamos lo único que quiero que entiendan es que esa situación he sido del todo transparente y clara cuál es mi relación con Cafesalud y precisamente en mi rol como asesora y como conocedora de los hechos pues es que entiendo me llamaron al Tribunal era pues lo único que quería aclarar disculpe”. 36 Audiencia de 7 de Septiembre de 2020: “DR. BERNAL: La primera pregunta que le hice yo a la doctora Natalia precisamente hacían alusión a la modalidad de contrato que tiene o que tenía con Cafesalud, en esa modalidad de contrato ella claramente nos dijo que su remuneración tenía un componente de comisión de éxito que era un porcentaje sobre el valor de la venta, qué quiere decir eso señor presidente.

Que en el momento en que el valor de la venta se afecte como efectivamente se debería afectar porque vuelvo y repito depende de TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN La tacha fue coadyuvada por las Garantes, y a la misma se opuso CAFESALUD37.

CONSIDERACIONES El Código General del Proceso, a diferencia de lo previsto en el derogado artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, no establece que el Juez deba pronunciar una decisión concreta sobre la tacha de un testigo, sino que al fallar apreciará el testimonio según las circunstancias de cada caso. En efecto, dispone el artículo 211 del C.G.P. lo siguiente: “Artículo 211.

Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.

El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso” (Se subraya). la decisión que tome muy seguramente le puede afectar porque es una de las pretensiones que tenemos nosotros y además estamos solicitando el no pago de la obligación por parte de que todavía se tiene pendiente por Cafesalud desde luego el valor de la venta se va a afectar.

En esa medida se va a afectar el valor de los honorarios que obviamente ya se los debieron pagar a la empresa que representa la doctora Natalia, pero ahí va a haber cómo estamos hablando de dineros públicos esto porque el valor de la venta a lo mejor no va a ser el mismo porque eso es lo que se está pretendiendo al que inicialmente se acordaron.

Sobre esa base es absolutamente claro, la credibilidad del testigo está afectado por una cuestión absolutamente legitima para ella que son sus honorarios, los honorarios que va a referir su empresa, pero yo no lo quise a hacer desde el principio porque yo quería oír la declaración de la doctora Natalia y efectivamente en la declaración de la doctora Natalia se encuentra el sesgo a favor de Cafesalud en todas sus respuestas porque a las preguntas que a ella la ponían en una situación difícil o algo no recordaba. […] para mí la credibilidad quedó totalmente claro en esto que la credibilidad de la doctora Natalia está absolutamente en tela de juicio y por las razón que les dije ya para terminar pues obviamente donde llegue a tener afectado el precio de la venta del activo intangible de Esimed directa e inmediatamente se le tiene que afectar el precio y el valor que se le recibió por el contrato de prestación de servicios, en esa medida tacho a la testigo para que sea tenido en cuenta al momento de dictarse el laudo arbitral”. 37 Audiencia de 7 de Septiembre de 2020, porque a su juicio, “reposa o apoya en elementos meramente subjetivos”, se “tacha por cuanto la declaración no le resulta favorable a sus intereses, mas no exhibe ni pone de presente una circunstancia fáctica concreta que implique que la imparcialidad de la testigo se vea comprometida.

Segundo, la testigo la doctora Natalia ha manifestado que trabaja en una banca de inversión cuyo nombre es Lasar, banca de inversión que fungió como estructurador de un proceso que ella detalló con suficiencia es decir, la función de Lasar dentro de este negocio jurídico fue la de un simple estructurador en ese orden de ideas con el doctor Bernal uno que es común incluso en la contratación pública que a los estructuradores se le reconozca una comisión de éxito por la culminación de los procesos de selección con adjudicación, es decir, que se le reconozca una comisión cuando los procesos que han estructurado pues resulten favorable para la entidad que los contrata.

En ultimas que terminen con la adjudicación del contrato con independencia si esa adjudicación fue por uno u otro valor al final lo que importa es que el contrato o que el proceso culmine con la adjudicación, esa no es bajo ninguna circunstancia ninguna cláusula o ningún pacto pues extraño ajeno o ilegal todo lo contrario es supremamente común eso lo vemos con la contratación pública lo repito sobretodo en esos grandes proyectos de infraestructura.

Segundo, la actividad de Lasar fue la de un estructurador siendo Saludcoop o Cafesalud los que evaluaron las propuestas y determinaron a quién se le adjudicaba el determinado contrato y por ultimo debe tener presente el Tribunal al valorar esa tacha las reclamaciones que Medimás trajo a este Tribunal es decir las reclamaciones que son de conocimiento del Tribunal no son reclamaciones que tengan una incidencia directa o indirecta en la relación contractual o en el vínculo contractual que pueda tener Lasar o que tuvo con Cafesalud o Saludcoop en virtud de la estructuración. Por el contrario el doctor Bernal ha sido enfático en mencionar que a su juicio lo que está reclamando en este Tribunal son unos incumplimientos de Cafesalud así que ante unos incumplimientos de Cafesalud pues yo no considero que exista ningún tipo de relación directa ni que haya ninguna incidencia directa respecto a Lasar que eventualmente pudiese comprometer como lo ha afirmado el doctor Bernal el dicho de la testigo”.

De esta manera, en el nuevo régimen no se requiere que en la sentencia se haga un análisis por separado de los motivos de la tacha del testigo, sino que el juez analice el testimonio cuando el mismo sea útil al proceso de acuerdo con las circunstancias del caso. La Corte Suprema de Justicia, respecto de la tacha de testigo por sospecha, señaló: “(…) el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano -pues ahora se escucha al sospechoso- sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece”38.

Así mismo, en sentencia del 28 de septiembre de 2004, señaló lo siguiente: “(…) la sola tacha por sospecha no es suficiente para menguar la fuerza demostrativa de un testimonio, ya que de esa circunstancia no cabe inferir sin más, que el testigo faltó a la verdad. Como lo advirtió el fallador, cuando la persona que declara se encuentra en situación que haga desconfiar de su veracidad e imparcialidad, lo que se impone no es la descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifestaciones, a través del cual sea permisible establecer si intrínsecamente consideradas disipan o ratifican la prevención que en principio infunden, y en fin, si encuentran corroboración o no en otros elementos persuasivos, criterios que en definitiva son los que han de guiar la definición del mérito que se les debe otorgar"39.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial, la relación de un testigo con una de las partes, laboral, profesional, de dependencia o de otra naturaleza, no es suficiente para comprometer su credibilidad40, y en todo caso: “[ ] si se trata de personas en cuya conciencia puede perfectamente ofrecerse el conflicto entre el deber genérico de declarar y el interés que tienen en el juicio particular en el que declaran, siendo razonable presumir que en un momento dado cobre en su ánimo mayor fuerza esta situación de cointerés que el respeto por la verdad; si, subsecuentemente, la credibilidad que les pueda caber en principio arranca estigmatizada por la duda; y si de este modo se recomienda al juez que examine sus dichos diligentemente y ejerza su dirección apreciativa con el máximo de escrúpulo, aflora inevitable que la mácula con que se mira tal linaje de testigos sólo se desvanecerá́, y por qué no hasta desaparecerá́, en la medida en que brinden un relato preciso, responsivo, exacto y cabal, esto es, en síntesis, razonado y particularizado en todo cuanto dieren noticia, y que, aun así́, encuentren respaldo en otros elementos probativos, todo analizado, cual lo dice la norma en cuestión, ‘de acuerdo con las circunstancias de cada caso’; será́ entonces cuando nada 38 Sala de Casación Civil, Sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Exp.

No. 6228). 39 Exp. No. 7147-01. 40 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia S-072 del 24 de agosto de 1998, Exp.: 4821: “la existencia de un motivo que pueda afectar su imparcialidad no constituye circunstancia de la cual deba inducirse necesariamente que el testigo falte a la verdad. Por ello la ley faculta al juzgador para apreciar tales testimonios de acuerdo con las circunstancias de cada caso, incumbiéndole, como atribución inherente a la discreta autonomía que le asiste en la ponderación de los elementos de convicción, examinar las condiciones personales del testigo en orden a sopesar el merito que ofrezca su exposición, ‘ decisión que corresponde al ámbito de apreciación razonada y científica del juzgador, y como tal resulta inatacable en casación mientras no se demuestre que tal apreciación es contraria ostensiblemente a la evidencia de los hechos o notoriamente ilógica, infundada u opuesta a la verdad de los mismos’ (G.J. t. CLXXVI, pág. 48).

Refluirá́ así́ el estado habitual del hombre y su inclinación a creer en los demás, del cual había salido por razón de una sospecha que a la postre fue disipada’ (Cas. Civ. de 10 de mayo de 1994, expediente 3927)’ (Cas. Civ., sentencia de 19 de septiembre de 2001, expediente No. 76 6624)”41. En cuanto a motivos de la tacha, en el caso concreto mencionado, desde luego el Tribunal los considerará en la valoración del testimonio en conjunto con los demás elementos probatorios, por cuanto, según la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, “desechar el testimonio, sería incompatible con el principio de la sana crítica que gobierna todo el régimen probatorio en nuestro medio pues dentro del sistema que adopta el Código General del Proceso para la valoración de la prueba, no existe descalificación legal de un testigo que se pueda calificar de “sospechoso”, lo que debe hacerse es examinar el testimonio teniendo en cuenta las razones de la tacha para determinar “si detrás de sus afirmaciones se esconde la intención de favorecer a la actora o si, por el contrario, estas resultan coherentes, creíbles y verosímiles, vistas a la luz de la sana crítica y en conexidad con los demás medios de prueba aportados al proceso”42.

En el presente trámite, como se muestra en los antecedentes de la actuación, es abundante la prueba testimonial y, como se advertirá, el Tribunal destacará en su análisis los apartes de las declaraciones pertinentes, dejando sentado, por adelantado, que ninguna de ellas, ni todas en su conjunto, por sí mismas de manera aislada e independiente tienen virtualidad para definir la orientación decisoria de ninguna de las pretensiones, por cuanto su decisión se adopta con el voluminoso acervo documental -de distinta clase y origen-, además del pericial, que permitirá cumplir el cometido de apreciación de las pruebas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, conforme lo dispone el artículo 176 del C.G.P. Lo dicho, desde luego, aplica en relación con la testigo sobre la que recayó la tacha, la cual se tiene en cuenta, sin perder de vista, al mismo tiempo, que tuvo conocimiento directo y de primera mano de los sucesos acaecidos en la etapa previa a la celebración del Negocio Jurídico sobre el que versa el debate arbitral. 5º.

LAS PRETENSIONES DE LAS DEMANDAS ARBITRALES Las partes en sus demandas arbitrales reformadas formulan distintas pretensiones, cuyo análisis y decisión se hace de manera conjunta y con criterio de agrupación temática, al concernir a supuestos análogos y servirse de unas mismas consideraciones. Las distintas pretensiones formuladas en las demandas arbitrales reformadas y las excepciones propuestas (incluidos sus fundamentos), atañen a la responsabilidad civil por incumplimiento de las obligaciones contraídas en los Contratos de la Transacción, o Negocio Jurídico celebrado 41 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 9 de septiembre de 2011, Exp.: 25286- 3103-001-2001-00108-01. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 13 de noviembre de 2014 de la Sección Tercera del Consejo de Estado Rad.: 41001-23-31-000-2000-03728-01 (31074).

5.1. LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL: REQUISITOS, EFECTOS Y PRUEBA. La responsabilidad civil43 contractual ha sido concebida, según descripción acogida en la jurisprudencia, como “aquella que resulta de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación cuyo origen es un contrato válido”44, aspecto que la distingue de la extracontractual45.

En esta línea de pensamiento, profusamente ha advertido la jurisprudencia sobre los elementos requeridos para estructurar la responsabilidad contractual, en términos generalmente coincidentes en lo material, aunque no desprovistos de variantes en su presentación formal, de lo cual son expresión pronunciamientos como los siguientes, más descriptivo el segundo que el primero: “La existencia de un contrato válidamente celebrado, la lesión o menoscabo que ha sufrido el demandante en su patrimonio y la relación de causalidad entre el incumplimiento imputado al demandado y el daño causado, son los elementos que estructuran la responsabilidad contractual”46. […] “(…) para la prosperidad de la acción de responsabilidad contractual estará llamado el demandante a acreditar la existencia de los siguientes supuestos: ‘i) que exista un vínculo concreto entre quien como demandante reclama por la inapropiada conducta frente a la ejecución de un convenio y aquél que, señalado como demandado, es la persona a quien dicha conducta se le imputa (existencia de un contrato); ii) que esta última consista en la inejecución o en la ejecución retardada o defectuosa de una obligación que por mandato de la ley o por disposición 43 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 5238-2019 de 10 de diciembre de 2019.

Rad. 76001-31-03-015-2011-00088-02. M.P. Luis Armando Tolosa: “La responsabilidad, en general, abreva en el artículo 95, numeral 1º de la Constitución Política, donde se impone como deberes de la persona y del ciudadano ‘respetar los derechos ajenos y no abusar de los principios’” y de ella es vertiente principalísima la denominada responsabilidad civil, la cual, en palabras de la misma Alta Corporación, en Sala Civil, Sentencia SC 5170 de 3 de diciembre de 2018.

Rad. 11001-31-03-020-2006-00497-01, M.P. Margarita Cabello (con cita de López y López Ángel M. Fundamento de derecho Civil. Tirant lo blanch, Valencia, 2012, pág. 406)., acogiendo algún pensamiento de la doctrina, “puede ser definida, de forma general, como el deber de reparar las consecuencias de un hecho dañoso por parte del causante, bien porque dicho hecho sea consecuencia de la violación de deberes entre el agente dañoso y la víctima al mediar una relación jurídica previa entre ambos, bien porque el daño acaezca sin que exista ninguna relación jurídica previa entre agente y víctima”. 44 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC038-2015 de febrero 2 de 2015, Rad. 11001 31 03 019 2009 00298 01. 45 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 7220-2015/2003-00515 de 9 de junio de 2015.

Rad. 11001-31-03-03-034-2003-00515-01, M.P. Álvaro Fernando García, señaló: “2. En ese contexto, cabe precisar que la ‘responsabilidad civil contractual’ encuentra su fundamento en el ‘título 12 del libro cuarto’ del Código Civil, que regula lo atinente al ‘efecto de las obligaciones’, perfilándose así una institución distinta a la denominada ‘responsabilidad civil por los delitos y las culpas’ a la que se refiere el ‘título 34 del libro cuarto’ del citado ordenamiento; tesis acogida por esta Corporación desde hace aproximadamente un siglo, siguiendo el criterio de la doctrina y jurisprudencia francesa, a partir del cual se define aquella, en sentido amplio, como la obligación de resarcir el daño sufrido por el ‘acreedor’ debido al incumplimiento del ‘deudor’ de obligaciones con origen en el ‘contrato’”. 46 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 27 de marzo de 2003, Exp.

C-6879. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN convencional es parte integrante del ameritado vínculo (incumplimiento culposo), iii) y en fin, que el daño cuya reparación económica se exige consista, básicamente, en la privación injusta de una ventaja a la cual el demandante habría tenido derecho (daño) de no mediar la relación tantas veces mencionada (relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño)’ (CSJ SC 380-2018 del 22 de feb. de 2018, Rad. 2005-00368-01)”47.

En el asunto sub-lite, la visión panorámica de las pretensiones incoadas tanto en la demanda de MEDIMÁS como en la de CAFESALUD, y en las excepciones recíprocamente formuladas en las respectivas contestaciones, advierte que las partes no discuten la existencia del denominado Negocio Jurídico, término utilizado en la primera petición de CAFESALUD, aceptado por sus demandadas48, entendido como un conjunto de contratos conexos, vinculados o coligados del que forman parte, de conformidad con lo expresado en las piezas procesales citadas, el Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, el Contrato de Compraventa de Activos Muebles, el Contrato de Compraventa de Activos Inmuebles, el Acuerdo de Cesión de Contratos, el Contrato de Cesión de Activo Intangible de CAFESALUD y el Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED. Anota el Tribunal, en el sentido advertido, que en varios de los textos contractuales se alude a la expresión “Contratos de la Transacción”.

Y en términos generales, haciendo abstracción de algún reclamo en la demanda de MEDIMÁS alegando, en cabeza de CAFESALUD, el ejercicio de “posición dominante, abusiva, desequilibrada y desbalanceada frente a los compradores” (quinta pretensión declarativa), las Partes no cuestionan la validez de dicho Negocio Jurídico49, por manera que concentran su atención en las recíprocas imputaciones de incumplimiento de múltiples obligaciones, según se detalla en las aludidas demandas, de modo que lo que se impone, entonces, es el análisis del contenido prestacional involucrado en la relación jurídica mencionada, para contrastarlo con su ejecución, y establecer la configuración, o no, de los referidos incumplimientos.

Con esta perspectiva, es incuestionable que frente a debates de responsabilidad civil por incumplimiento contractual, la determinación del componente obligacional del acto jurídico enjuiciado tiene evidente importancia, pues es el referente imperativo ante el cual hay que contrastar los actos de la ejecución negocial que por acción o por omisión estarían llamados, según la respectiva demanda, a configurar los incumplimientos que darían origen a las consecuencias económicas pretendidas.

Este análisis del contenido prestacional del acto jurídico dispositivo refiere, como es obvio, al contrato sobre el que versa la controversia, que 47 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC5170 de 3 de diciembre de 2018. Rad. 11001- 31-03-020-2006-00497-01. 48 En sus contestaciones, MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTEMED se allanan a la pretensión primera; algunos de los Garantes (CENTRO NACIONAL DE ONCOLOGÍA y Otros) aceptan dicha pretensión; el otro grupo de Garantes (MIOCARDIO y Otros) manifiestan que se estarán a lo que se pruebe, previo señalamiento de que la referida pretensión primera hace parte de una de las pretensiones declarativas de MEDIMÁS. 49 Debe ponerse de presente, sin embargo, que un grupo de los Garantes (CNO y Otros) formulan, en la contestación de la demanda inicial, la excepción de “nulidad absoluta” de las cláusulas de limitación o exoneración de responsabilidad del vendedor -CAFESALUD-, en los términos descritos en la referida pieza procesal.

Así lo hará el Tribunal. Como ya se ha insinuado, puede admitirse (sin dificultad) que la determinación del contenido prestacional de un contrato unitario es una labor que enfrenta niveles diferentes de complejidad según la caracterización particular de la relación jurídica que se examina, pues indiscutiblemente están llamadas a tener incidencia variables de distinta índole como, para citar algunas, la tipología específica del vínculo creado, el origen de la operación, el contexto en el que se construye la relación y el perfil prestacional involucrado en el caso particular, todo lo cual será menester también examinar, en lo pertinente y en cuanto se estime relevante, cuando se presenta la modalidad de la coligación, respecto del conjunto o sistema que los distintos contratos representan, siempre en el entendido de que la cabal determinación del contenido obligacional comprende varias aristas que necesariamente hay que considerar, según pautas legales, doctrinarias y jurisprudenciales de las que enseguida se ocupa el Tribunal.

En este contexto, de entrada ha de decirse, que el componente prestacional de la relación jurídica objeto de escrutinio judicial está referido, en primer lugar, a las obligaciones propiamente tales que del vínculo contractual emanan por estar expresamente pactadas en el acuerdo celebrado por las partes (el clausulado), en los términos y con el alcance que de allí derive, incluidas manifestaciones que en ocasiones hacen las partes a la manera de declaraciones y garantías o fórmulas equivalentes, expresión primordial del conocido postulado de la autonomía de la voluntad (artículo 1602 del Código Civil)50.

Desde luego, conocida es la relevancia del ejercicio de la prerrogativa que entrega el postulado en mención, que cobra realce cuando se trata de la celebración de modalidades negociales que aún siendo típicas o nominadas encierran alguna complejidad especial por la naturaleza particular de la operación, como ocurre con un contrato de compraventa de acciones de una sociedad, y de las atípicas o innominadas, como de alguna manera acontece 50 “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

En el asunto sub-lite, ya se ha dicho, del Negocio Jurídico sobre el que versa la controversia forman parte entre otros, con el perfil que acaba de resaltarse, el Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, el Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED y, con especial relieve por su naturaleza y dimensión cualitativa y cuantitativa (el precio), el Contrato de Cesión de Activo Intangible de CAFESALUD.

En segundo término, no se discute que del componente obligacional de un contrato también forma parte todo aquello que a él se entiende incorporado conforme a su regulación normativa (imperativa y supletiva, según sea el caso), lo que incluye, además de los infaltables elementos de su esencia, aquellos de su naturaleza, de conformidad con la previsión del artículo 1501 del Código Civil51, y aspectos como el relativo al régimen de responsabilidad aplicable, en los términos de la denominada teoría de la prestación de las culpas, consagrada en el artículo 1604 ibídem, cuestión que más adelante tendrá en cuenta el Tribunal.

Así lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, con invocación del artículo 1603 del CódigoCivil52 y de doctrina autorizada53. Adicionalmente, en un terreno sin duda diferenciado y diferenciable, aunque, al final, perteneciente a la misma esfera genérica de la responsabilidad contractual, doctrina y jurisprudencia reconocen la presencia, en las relaciones convencionales, de los denominados deberes secundarios de 51 “Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”. 52 Es sabido que, en términos semejantes, el artículo 871 del Código de Comercio dispone que “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. 53 Sala Civil, Sentencia SC 16496 de 16 de noviembre de 2016.

Rad. 76002-31-03-002-1996-13623-01, M.P. Margarita Cabello: “4. Es cierto que, como en todo contrato, en el de cuenta corriente bancaria las partes se obligan ‘no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella’ (artículo 1603 del Código Civil).

A la par que los interesados se avienen a determinados compromisos doblegando o moldeando sus conductas con miras a honrar el acuerdo ajustado, admiten, simultáneamente, así sea de manera implícita, que los parámetros vertidos sean complementados con aquellas pautas que la propia ley abona a cada contrato, atendiendo su naturaleza o la función que cumplen.

Es decir, existen importantes normas dispositivas que desarrollan una labor suplementaria dando integralidad a la labor de los particulares, directrices que en algunas oportunidades, inclusive, tienden a evitar que lo resuelto por ellas se erija en una afrenta al ordenamiento jurídico o al orden público o, sencillamente, comporte una disposición odiosa para uno u otro de los contratantes.

En palabras de J. W. Hedemann, ‘las partes, al celebrar (el contrato) prevén solamente sobre lo que tienen más próximo, quedando mucho sin tratar y, por tanto, sin regulación inmediata. Entonces, las normas elásticas, en virtud de la denominada misión integradora o supletoria del derecho positivo, cubren las lagunas dejadas por las partes’ (Tratado de derecho civil.

Derecho de las obligaciones, trad. J. Santos Briz, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958”. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN conducta54, cuyo referente principal lo constituye el postulado de la buena fe, del cual son, en verdad, elocuente expresión. Entonces, aún en la esfera conceptual que se viene tratando, no debe perderse de vista, a juicio del Tribunal, que la responsabilidad contractual como fuente de aspiraciones de mero cumplimiento y/o indemnizatorias puede provenir de la desatención o incumplimiento, total o parcial, de las obligaciones legales y/o convencionales que, con ese carácter, emanan de la relación negocial, y/o de la desatención o incumplimiento de los mencionados deberes secundarios de conducta, por supuesto que evaluado adecuadamente tal incumplimiento desde la perspectiva de su contenido material y del nexo causal que debe acompañarlo respecto de los perjuicios reclamados, como ha postulado la jurisprudencia civil55 y la justicia arbitral56.

Se está en presencia, entonces, de la labor integradora del contenido contractual, a la que se ha referido la jurisprudencia como uno de los componentes del proceso interpretativo del contrato, entendido este en su sentido amplio: “2.3. Al respecto debe señalarse que es conocido que el proceso interpretativo, entendido en un sentido lato, comprende las labores de interpretación, calificación e integración del contenido contractual.

Es la interpretación una labor de hecho enderezada a establecer el significado efectivo o de fijación del contenido del negocio jurídico teniendo en cuenta los intereses de los contratantes; la calificación es la etapa dirigida a determinar su real naturaleza jurídica y sus efectos normativos; y la integración es aquél momento del proceso que se orienta a establecer el contenido contractual en toda su amplitud, partiendo de lo expresamente convenido por las partes, pero enriqueciéndolo con lo que dispone la ley imperativa o supletiva, o lo que la buena fe ha de incorporar al contrato en materia de deberes secundarios de 54 No es extraño encontrar denominaciones distintas, incluso con matices diversos, para aludir al mismo concepto jurídico básico.

Así, se habla de “deberes colaterales” o de “deberes de protección”, para hacer referencia a un par de ejemplos ilustrativos. 55 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC 16496 de 16 de noviembre de 2016, Rad. 76002-31-03-002-1996-13623-01. “7. Pero no solamente esa directriz juega papel preponderante en esta clase de convenios (cuenta corriente); concurren, así mismo, provenientes del principio señalado en precedencia, lo que la doctrina y la jurisprudencia han dado en llamar ‘deberes secundarios de conducta’, es decir, algunas circunstancias provenientes de la naturaleza misma del negocio, amén del fin perseguido por los estipulantes.

Entre ellos pueden citarse el de seguridad o protección, el de cooperación y, de no hacer más onerosa o complicada la satisfacción de los resultados pretendidos. Todo ello, sin duda, estará determinado por las condiciones que rodeen cada pacto, así como la injerencia del mismo en la dinámica social, económica, jurídica, cultural, etc., de la comunidad (CSJ SC Sent.

Jul 11 de 2001, Exp. n° 6201)”. 56 Laudo de 16 de mayo de 2006. Tribunal de Arbitramento de JAIME GILINSKI BACAL y OTROS contra BANCOLOMBIA y OTROS. “Cuando no se obtienen los resultados propios del acto jurídico, por el proceder de uno de los contratantes, puede surgir el deber de indemnizar los perjuicios que le proporcione al otro. Lo mismo si se priva de las ventajas buscadas o por la afectación de los derechos derivados del contrato.

Pero no necesariamente vinculados esos elementos al cumplimiento formal de las prestaciones convencionales o legales, pues el espectro jurídico de la responsabilidad es mayor, en cuanto el escenario de la relación obligatoria debe, en principio, verificarse o confrontarse en tanto cuanto el patrimonio de una de las partes se afecte por el comportamiento contractual sin apego a la buena fe o a la prudente ejecución de la otra.

( ) Entonces si, además de las prestaciones principales, resultaren deberes accesorios que influyan seriamente en el resultado económico del contrato, es de rigor entrar en el análisis de las consecuencias que el proceder de los contratantes, en torno de esos compromisos, se generan, para precisar si en el caso particular se ha inferido daño a uno de los contratantes.

Por supuesto que esos deberes accesorios, denominados por la doctrina, como ya se indicó, ‘deberes de protección’, buscan asegurar la realización efectiva de las prestaciones que constituyen el objeto de la obligación, y están destinados a asegurar que por los contratantes se observe un intachable comportamiento de tal forma que, aunque se cumpla la finalidad principal del contrato, si de su infracción por una parte resulta un menoscabo patrimonial para la otra, la institución llamada a gobernar esta situación es la de la responsabilidad civil contractual.

En otros términos, en el evento de que esto ocurriere, le asiste el derecho a la parte perjudicada invocar la responsabilidad del otro para la reparación de los perjuicios causados, pero independientemente del comportamiento del contratante sino sujeto, como debe ser, a la índole misma de la actitud antijurídica y su nexo causal con el daño ocasionado”.

En esta línea argumentativa ha de aceptarse que cada una de las labores individualizadas de “interpretación, calificación e integración”, y por supuesto todas ellas en conjunto, tienen virtualidad para incidir en la cabal delimitación del contenido contractual, cuya temática, en sí misma, también puede tener relevancia en función de la caracterización que de ella se predique, como ocurre en el asunto sub-lite en cuanto el Negocio Jurídico tiene relación con servicios públicos consagrados desde el ordenamiento constitucional, como son la salud y la seguridad social (artículos 48 y 49 C.P.), cuestión que en este proceso ha de considerarse, claro está, desde la perspectiva y con el alcance propios del debate contractual al que se circunscribe la competencia de este Tribunal58.

A lo dicho hay que agregar que en la determinación del componente obligacional de un acto jurídico influye la conducta desplegada por las partes durante su ejecución, lo que en veces puede contribuir en el establecimiento del alcance del consentimiento exteriorizado por los contratantes, valga decir, en la interpretación del negocio celebrado (fuente de obligaciones), con base en la normatividad aplicable, que en nuestro ordenamiento tiene como eje lo consagrado en los artículos 1618 y siguientes del Código Civil59, situación que no excluye, no obstante la relación fáctica y jurídica existente, la función integradora que también se reconoce a la buena fe como principio general, y a expresiones suyas como lo es la regla que prohíbe contravenir los actos propios (“Venire contra pactum proprium nellí conceditur”), además de lo que puede aportar en la determinación del alcance del acto dispositivo mismo o lo que puede significar como modificación de su contenido.

Ahora bien, cuando el escenario negocial a considerar se ubica en la hipótesis de pluralidad de contratos unidos bajo la sombrilla propia de la conexidad o coligación, hasta el punto de configurar ese conjunto un Negocio Jurídico, la determinación del marco obligacional supone la consideración, además del contenido prestacional de cada acto jurídico (en la forma que se ha delineado en los párrafos precedentes), de la apreciación del conjunto, del que pueden predicarse los mismos parámetros de composición, con eventual concurrencia de estipulaciones comunes en varias de las relaciones jurídicas involucradas y/o de deberes secundarios de conducta que emanan de la visión sistemática de las voluntades exteriorizadas para la formalización de los diferentes contratos.

En palabras de ilustrativa jurisprudencia, con referencia doctrinaria60: “7.2. En lo que atañe con las obligaciones que surgen de la conjugación de contratos, cabe señalar que, en línea de principio, deben diferenciarse, por una 57 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de diciembre de 2011, Rad. 11001-3103- 005-2000-01474-01. 58 Desde luego, son diferentes otros escenarios jurídicos de debate, como los relativos a los medios de protección de derechos e intereses colectivos, a los que alude el artículo 88 de la Carta Política. 59 En ese contexto, entre los criterios normativamente reconocidos para el despliegue de la actividad hermenéutica, el artículo 1622 del Código Civil enseña, en su último inciso, que las cláusulas de un contrato se interpretarán “(…) por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”. 60 Cita a Ricardo Luis Lorenzzeti.

Es que en el supuesto que se analiza, al lado de la pervivencia de cada convención y, por ende, de sus obligaciones particulares, aflora una realidad jurídica nueva y distinta de sus partes, que es el conjunto contractual, en sí mismo considerado, del que surgen deberes de conducta para todos los intervinientes, que responden al imperativo de que ese novo objeto se constituya debidamente, se mantenga y cumpla sus fines. ‘En las relaciones internas -explica la doctrina-, las redes presentan un nexo que está vinculado a la colaboración entre las partes que la integran.

El elemento unificador es la conexidad que debemos diferenciar claramente de la integración total o parcial, de naturaleza societaria. La referida conexidad es un componente que fundamenta la existencia de elementos propios de la red como la causa sistemática, la finalidad supracontractual y la reciprocidad sistemática de las obligaciones.

Asimismo, da origen a obligaciones sistemáticas, de modo que las partes tienen entre sí obligaciones principales, accesorias y deberes secundarios de conducta y, además, deberes referidos al sistema que integran’(12) (resaltado fuera del texto). En los casos de uniones de contratos, las obligaciones de los intervinientes, por lo tanto, no se reducen a las prestaciones propias de cada uno de los coligados; su actuación debe ir más allá, en tanto que, como ya se reseñó, la obtención del fin último, no depende del cumplimiento de las mismas, consideradas separadamente.

El laborío de los interesados debe dirigirse también a lograr el engranaje de todas las convenciones aunadas, esto es, a la conformación y funcionamiento de un sistema, en el que ellas actúen como un todo. El coligamiento no es la simple suma de unos elementos aislados. Es su relacionamiento, para hacerlos actuar conjunta y armónicamente.

Así las cosas, propio es ver que en los casos de conexidad contractual, las personas vinculadas a la cadena, están obligadas, en primer lugar, a celebrar de forma coordinada la totalidad de los contratos que se requieren para la debida configuración de la red, lo que deben hacer con plena sujeción al proyecto de negocio pretendido; y, en segundo término, a mantener el adecuado funcionamiento del sistema así constituido, por todo el tiempo que corresponda.

Se trata de obligaciones que no son propias de ninguno de los contratos coligados, pero de cuya satisfacción depende tanto el surgimiento como la existencia del entramado contractual y, por sobre todo, la consecución del fin último querido por los interesados. (…)Sin duda, si el querer de los contratantes es la obtención de un negocio cuya realización exige la celebración de una pluralidad de acuerdos de voluntad funcionalmente vinculados entre sí, se impone a ellos, en aplicación del comentado principio de la buena fe, adecuar su comportamiento a los señalados deberes relacionados con la idónea conformación y el adecuado funcionamiento del sistema, en tanto que, en el caso de los circuitos contractuales, su cumplimiento está directamente relacionado con el logro efectivo de la operación económica proyectada desde el inicio por los interesados.(…) En suma, el coligamiento de contratos impone a quienes integren la cadena por ellos conformada, el deber de atender las obligaciones propias de las convenciones conjuntadas y, adicionalmente, las que se derivan de la integración misma, entendida como sistema, particularmente, las relacionadas con su adecuada conformación y su apropiado funcionamiento.

(…) Es que puestas las convenciones celebradas en el contexto que les corresponde, esto es, en el de su unión o estrecha ligazón funcional, surge patente la idea de que el cumplimiento que se espera de los intervinientes y que, por lo mismo, les es exigible, concierne tanto con la satisfacción de las obligaciones derivadas de cada una de ellas, como del conjunto (sistema).

De allí que la insatisfacción de unas y otras califique como contractual, pues así como los contratos se integran para actuar como un todo, sin que luego pueda escindírseles, algo parecido pasa con las obligaciones, de modo que no sea factible separarlas para pensar que su desatención da lugar, en ciertos casos, a TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN responsabilidad contractual y, en los restantes, a responsabilidad extracontractual”61 (Las subrayas son del texto).

Con una óptica diferente, aunque en el mismo marco temático, de cara a la tarea de determinación del contenido obligacional de cualquier acto jurídico, y de la consecuente valoración de conductas en términos de imputaciones de responsabilidad por incumplimiento, también debe destacarse la incidencia que puede tener la etapa precontractual cuando desemboca en la efectiva celebración del contrato62, como que los sucesos que durante ella se presentan, y el contexto mismo de su ocurrencia, en ocasiones (como sin duda acontece en el caso bajo examen) aportan elementos relevantes al momento de precisar el alcance de los compromisos negociales adquiridos y la distribución de riesgos ínsita en la operación, referentes de imperativa observancia para calificar la procedencia, o no, de las reclamaciones que se formulan en el terreno de la responsabilidad contractual por incumplimiento, pues no es extraño que tales sucesos de alguna forma se incorporen al consentimiento expresado (en ese sentido, pueden formar parte de la celebración del contrato), o puedan suministrar criterios de interpretación de las voluntades manifestadas (como enseña la Corte Suprema de Justicia), e incluso, en el sentir del Tribunal, no se descarta que tengan virtualidad para aportar directamente contenido prestacional, si así se evidencia en el caso concreto materia de examen.

En palabras de la Alta Corporación: “1.- A propósito de la responsabilidad precontractual la doctrina ha concluido que los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato”63.

En este campo, conforme se reseña en esta providencia, la formación del Negocio Jurídico sobre el que versa la controversia, incluidos por supuesto los distintos contratos que lo conforman, estuvo precedida de una intensa fase de características especiales y específicas, pues la operación habría de recaer sobre activos de una entidad intervenida y en liquidación (SALUDCOOP), representados en la participación que tal persona jurídica tenía en otra entidad del mismo sector (CAFESALUD), a su vez socia mayoritaria de ESIMED. En esta línea, connotaciones especiales se aprecian desde la perspectiva de estar frente a un Negocio Jurídico adjudicado a partir de una oferta elaborada y presentada al amparo de un Reglamento de Venta diseñado expresa y específicamente para ese particular, y de una Reorganización Institucional de CAFESALUD, tópicos éstos recogidos, como documentos de significativo contenido, en las Resoluciones 1946 de 30 de diciembre de 2016, expedida por la Agente Liquidadora de SALUDCOOP, y 2426 de 19 de julio de 2017, emanada de la Superintendencia Nacional de Salud, que necesariamente merecen especial consideración pues contienen la 61 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC18476 de 15 de noviembre de 2017, Rad. 68001-31-03-001-1998-00181-02. 62 Hipótesis jurídicamente distinta a la de la virtualidad de la fase precontractual para ser fuente de responsabilidad en escenarios de frustración en la celebración del negocio jurídico proyectado, por razones que se estiman cuestionables. 63 Sala Civil, Sentencia de 28 de junio de 1989.

Habrá, pues, que hacer referencia concreta a las mencionadas Resoluciones. En el marco ya descrito de elementos o requisitos exigidos para la configuración de responsabilidad civil contractual y bajo la premisa de existencia de un contrato valido, es sabido que el incumplimiento obligacional de fuente convencional puede presentarse en diferentes formas o modalidades, en las que se comprenden la inejecución (total o parcial), la ejecución defectuosa o imperfecta y el simple retardo, cualquiera de las cuales, asociada a la existencia del factor de atribución que corresponda (de linaje subjetivo como regla general, o de perfil objetivo como regla de excepción), tiene virtualidad para producir consecuencias patrimoniales, de cumplimiento y/o indemnizatorias, en cabeza del deudor y a favor del acreedor, teniendo como presupuesto la mora de aquél. En este sentido, a voces del artículo 1613 del Código Civil, “[l]a indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”; y al tenor del artículo 1615 ibídem, “[s]e debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”.

No sobra anotar que las consecuencias indemnizatorias del incumplimiento no interfieren con el efecto inicial que del mismo deriva en punto a habilitar, en cabeza del contratante cumplido, el ejercicio del derecho sea a exigir el respectivo cumplimiento, ora a solicitar el decreto judicial de la resolución (o terminación) del vínculo64, hipótesis de las cuales, en este caso es la primera -no la segunda- la que tiene registro, de distintas maneras, en las demandas recíprocamente formuladas por las partes.

Conviene señalar por adelantado que el incumplimiento de una obligación contractual puede, además, tener virtualidad para habilitar la procedencia de la conocida excepción de contrato no cumplido, a la que posteriormente se referirá el Tribunal porque está planteada en las defensas recíprocas propuestas frente a las pretensiones incoadas en las respectivas demandas sobre las que se decide en esta providencia. En lo atinente a la concurrencia del factor de atribución de responsabilidad, es sabido que en nuestro ordenamiento prevalece, a manera de regla general (no absoluta), la orientación que pregona la vigencia del criterio subjetivo (involucra el dolo o la culpa del deudor), por supuesto sin descartar, como fórmula de excepción, no por ello intrascendente, la aplicación del criterio objetivo (prescinde de considerar el dolo y la culpa del deudor como 64 Cuestión sobre la cual es abundante y reiterada la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, a partir de lo consagrado en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio.

El primero, después de aludir a la conocida condición resolutoria envuelta en los contratos bilaterales en caso de incumplimiento de una de las partes, agrega en el inciso segundo que “(…) en tal caso el otro contratante podrá pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”; el segundo, en términos semejantes -que no idénticos- dispone que “En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podría la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de perjuicios moratorios”.

Al respecto, con evocación de múltiples pronunciamientos precedentes, dijo la Corte Suprema de Justicia: “2.1. La ilicitud, en materia de responsabilidad civil, implica que la conducta del sujeto contradice el ordenamiento jurídico, en la medida en que con sus acciones u omisiones se incumplen deberes jurídicos genéricos o específicos, con lo que, además, por contera, se vulneran prerrogativas o intereses legítimos de otros sujetos de derecho –los damnificados-.

Por otra parte, como lo tiene señalado la Sala, en el análisis enderezado a determinar si se puede hacer una declaración de esa naturaleza, se debe establecer, adicionalmente, que la obligación indemnizatoria se puede radicar en el demandado porque existe un criterio o factor que permite imputarle a él la responsabilidad, en la generalidad de los casos en virtud de un juicio de reproche a su comportamiento, al encontrarse que actuó con culpa o con dolo, sin que se descarte que en supuestos excepcionales la atribución de la responsabilidad pueda efectuarse con base en criterios objetivos (cfr. Sent. de 16 de septiembre de 2011, exp. 2005-00058-01;

Cas. Civ. de 6 de diciembre de 2011, exp. 2003-00113-01; Cas. Civ. de 9 de marzo de 2012, exp. 2006-00308-01; Cas. Civ. de 30 de octubre de 2012, exp. 2006-00372-01 y Cas. Civ. de 21 de enero de 2013, exp. 2002-00358-01)”66. Establecido el contenido obligacional, la calificación del cumplimiento o incumplimiento y la verificación de la presencia o no del factor subjetivo de atribución de responsabilidad (cuando corresponda) comportarán la valoración de la conducta del deudor concretamente desplegada en relación con la prestación adeudada, con el referente básico del hombre normalmente diligente en sus negocios (necesario equivalente en el ámbito mercantil del buen padre de familia a que acude el artículo 63 del Código Civil), tarea en la que no pasa desapercibido el perfil específico del deudor de la respectiva obligación bajo examen, y en la que tiene adecuada cabida la aplicación del criterio de razonabilidad que predican doctrina y jurisprudencia. Respecto de la relevancia del perfil de los contratantes frente a la valoración de conductas inmersa en la calificación de imputaciones de incumplimiento, tiene sentido la pauta apreciativa pregonada en la jurisprudencia: “Sobre este particular, por ejemplo, cuando una de las partes celebra el contrato esgrimiendo una cualidad o calidad específica; o una de las partes acude a la otra buscando que sus condiciones profesionales o especializadas satisfagan el fin perseguido, debe exigírsele un comportamiento adicional así el contrato esté desprovisto de esa connotación”67.

Y en lo que concierne al criterio de razonabilidad, se estima acertado el planteamiento jurisprudencial que respalda su aplicación como adecuado parámetro de valoración de conductas y de escenarios jurídicos (incluido el de la interpretación de los contratos), con vigencia, estima el Tribunal, frente a sucesos e hipótesis tanto de la fase precontractual como de la contractual, destacando siempre la importancia de considerar las circunstancias específicas, subjetivas y objetivas, fácticas y sustantivas, del caso concreto 65 Valga decir que el factor subjetivo de atribución de responsabilidad no aplica, para citar una hipótesis relevante en este proceso por cuenta de algunas de las pretensiones incoadas, en tratándose de meras obligaciones de dinero. 66 Sala Civil, Sentencia de 15 de noviembre de 2013, Arturo Solarte.

Sobre la doble arista de la responsabilidad -subjetiva y objetiva- ilustra la Sentencia de 24 de agosto de 2009, referencia 11001-3103-038-2001-01054- 01. 67 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia SC16496 de 16 de noviembre de 2016, Rad. 76002-31-03- 002-1996-13623-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de que se trate.

Los siguientes son apartes de distintas expresiones del pensamiento de la Corte Suprema de Justicia sobre este particular: “(…) Recuérdese que el calificativo razonable, según el Diccionario de la Lengua Española, hace referencia a lo ‘arreglado, justo, [o] conforme a la razón’. Es decir las actividades que se espera realice el transportador han de tener una ponderación, de acuerdo con lo que para el caso particular sea sensato o adecuado, atendiendo factores diversos, tales como la naturaleza de la mercancía transportada, el valor de la retribución pactada, la situación de la región en la que ha de llevarse a cabo la actividad, los antecedentes particulares entre las partes, o la conducta adoptada por el transportador en casos semejantes, entre otros.

Lo anterior significa, además, que de este empresario no se espera, obviamente, un sacrificio desproporcionado, un comportamiento heroico o una actitud contraria a la lógica que rige el mundo de los negocios. Así mismo, de lo dicho se desprende que la exigencia incluida en el artículo 992 del Código de Comercio que se comenta, hace referencia a ‘todas las medidas razonables’ para evitar los efectos allí descritos, lo que naturalmente excluye que la disposición exija la observancia de todas las medidas imaginables o de todas aquellas que el remitente o el destinatario de las mercancías desearían o aspirarían”68. […] “(…) Distinto es que, para establecer la onerosidad de la prestación de futuro cumplimiento, deba valorarse completo, pleno e íntegro el contrato y en su conjunto prestacional, tanto cuanto más que, lo excesivo o el desequilibrio prestacional no deriva de una prestación aislada, sino del complejo tejido contractual, según la prudente, juiciosa o razonable ponderación por el juzgador del marco fáctico de circunstancias concreto y los elementos de convicción, atendiendo la equidad y justicia”69. […] “Pero como la ley nada dice acerca del método ni el porcentaje que han de tenerse en cuenta para realizar esa reducción, es al juez a quien corresponde establecer, según su recto y sano criterio, y de conformidad con las reglas de la experiencia, en qué medida contribuyó la acción del perjudicado en la producción del daño. Claro está que ese arbitrio iuris no puede confundirse nunca con la arbitrariedad, ni siquiera con un amplio margen de liberalidad o subjetivismo, toda vez que el mismo debe estar fundamentado en un objetivo examen de las pruebas que demuestren la participación de cada uno de los agentes y su incidencia en el desencadenamiento del daño. Esa cuantificación deberá realizarse, además, en términos de prudencia y razonabilidad, a fin de establecer la equitativa proporción que corresponde a cada uno de los autores del hecho lesivo”70.

Con orientación similar, el criterio de razonabilidad también tiene virtualidad para ser aplicado en el campo de la interpretación contractual, ya que, como lo expone la doctrina autorizada, “Baste pues una somera aproximación encaminada a confirmar que es el terreno de la hermenéutica contractual, uno de los espacios abonados en los que más se ha anidado y, por contera desarrollado el criterio en cuestión, gracias a las contribuciones de la jurisprudencia, de la doctrina, de los instrumentos y de la principialística internacional (instrumentos de Derecho uniforme), y de la legislación (Derecho positivo), en lo aplicable”71. 68 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 16 de diciembre de 2010, Rad. 05001-3103-010-2000- 00012-01. 69 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 21 de febrero de 2012. 70 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 18 de diciembre de 2012. 71 Jaramillo J., Carlos Ignacio/Kemelmajer de Carlucci, Aida.

El criterio de la razonabilidad en el Derecho Privado. Pontificia Universidad Javeriana/Grupo Editorial Ibañez y otros. Bogotá, 2020. Páginas 327 a 328. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Conviene señalar que a todo lo que viene poniéndose de presente resulta imperativo agregar el análisis que sea pertinente desde la perspectiva de las cláusulas de limitación o exoneración de responsabilidad que se hubieren estipulado (como en efecto lo fueron en el asunto que ocupa la atención), cuestión jurídica sin duda importante, de la que se ocupará el Tribunal más adelante.

En cuanto a los perjuicios, por conocidos se tienen su concepto básico y sus distintas clases o clasificaciones, originadas en criterios diversos entre sí y no propiamente excluyentes, de las cuales circunscribimos la mención, por ser las de interés para este proceso en función de lo pretendido en las demandas, a los daños usualmente catalogados como patrimoniales o materiales, de los que son expresión principal sus modalidades de daño emergente y lucro cesante, entendidos conforme a la descripción normativa que explícitamente se refiere a ellos, a la luz de la cual, según prevé el artículo 1614 del Código Civil, “[e]ntiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.

En esta línea de raciocinio debe recordarse, como reiteradamente enseña la jurisprudencia, que el carácter indemnizable del perjuicio reclamado está supeditado a la demostración de su caracterización de, además de personal, ser cierto y directo, doble calificativo al que se une, con algún elemento diferenciador, el de ser previsible, pues está bien averiguada la directriz general según la cual no son resarcibles los daños meramente hipotéticos o eventuales, ni los indirectos, y que los imprevisibles sólo tienen cabida cuando se alega (y prueba, desde luego) el dolo72 como factor de atribución de la responsabilidad en que incurre el contratante deudor por su incumplimiento73.

A este respecto, al decir de la Corte Suprema de Justicia, en planteamiento consecuente con la jurisprudencia sentada de tiempo atrás por esta Corporación: “7.2. (…) aun cuando en la acción de incumplimiento contractual es dable reclamar el reconocimiento de los perjuicios, en su doble connotación de daño emergente y lucro cesante, no lo es menos que para ello resulta ineludible que el perjuicio reclamado tenga como causa eficiente aquel incumplimiento, y que los mismos sean ciertos y concretos y no meramente hipotéticos o eventuales, teniendo el reclamante la carga de su demostración, como ha tenido oportunidad de indicarlo, de manera reiterada, esta Corporación, (…)”74. 72 O la culpa grave, de conformidad con la asimilación de esta a aquél, en los términos del artículo 63 del Código Civil. 73 Reza el primer inciso del artículo 1616 del Código Civil: “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”. 74 Sala Civil, Sentencia SC 170 de 15 de febrero de 2018, Radicación n.° 11001 31 03 039 2007 00299 01, Margarita Cabello.

Sobre el carácter cierto del daño también se encuentran referencias en Sentencias de 24 de junio de 2008, 9 de septiembre de 2010 y 8 de agosto de 2013. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN La doble caracterización de cierto y directo, como premisa del perjuicio indemnizable, igualmente aparece reconocida por la Corte Constitucional cuando, con ocasión del examen de exequibilidad del inciso primero del artículo 1616 del Código Civil, expresó: “5.5.

Cabe resaltar que en materia contractual, la reparación del daño debe estar orientada también por el principio general según el cual la víctima tiene derecho a la reparación total de los daños que sean ciertos, directos, personales y que hayan causado la supresión de un beneficio obtenido lícitamente por el afectado”75. Conviene precisar, a estas alturas de la reseña conceptual, que la exigencia de que el perjuicio para ser indemnizable debe ser directo, corresponde al requisito del nexo causal que es necesario para configurar la responsabilidad contractual, según el cual el daño resarcible debe ser consecuencia inmediata del incumplimiento incurrido por el contratante deudor, responsable del mismo.

En este proceso, como se aprecia en las demandas acumuladas para decisión arbitral, se formulan múltiples y variadas pretensiones declarativas, algunas de ellas alusivas directamente a incumplimientos que al efecto se señalan, y otras tantas de condena, la mayoría vinculadas, como es usual, al reconocimiento de sumas de dinero por los distintos conceptos involucrados en las respectivas reclamaciones, algunas susceptibles de ubicación en el campo del cumplimiento, y otras inequívocamente planteadas en la órbita resarcitoria76.

Por supuesto, de unas y otras tendrá que ocuparse el Tribunal, para examinarlas con base en las pautas conceptuales que ha venido perfilando con ese propósito. Reitera el Tribunal que al marco conceptual descrito, aplicable en materia de responsabilidad civil contractual, necesariamente hay que incorporar el análisis que es menester realizar bajo la óptica de las cláusulas de limitación o exoneración de responsabilidad que se hubieren estipulado (como se estipularon en este caso, según ya se indicó), temática de que se aborda más adelante.

De otro lado, como consideración adicional hay que decir que en la esfera conceptual de la responsabilidad civil contractual suele ser pertinente la mención de la comúnmente denominada excepción de contrato no cumplido, la misma que, en efecto, aparece formulada en varias de las contestaciones de demanda presentadas en este proceso. La plantea CAFESALUD frente a las pretensiones incoadas en su contra por MEDIMÁS (y Otros); y también lo hacen MEDIMÁS, PRESTNEWCO, PRESTMED y algunos de los Garantes en la defensa que proponen de cara a las pretensiones de CAFESALUD.

En todos los casos, como es natural por corresponder al contenido del medio de réplica propuesto, se formula invocando el incumplimiento de obligaciones de la parte contraria, en los términos específicos de que dan cuenta los respectivos escritos de contestación. 75 Corte Constitucional, Sentencia C-1008/2010. 76 Específicamente, en la demanda de MEDIMÁS (y Otros) se incluyen pretensiones indemnizatorias por concepto de perjuicios materiales en su doble composición de daño emergente y lucro cesante.

Se hace una mención totalmente tangencial a perjuicios inmateriales, sin ninguna concreción en el petitum, ni mención y cuantificación en el juramento estimatorio. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Por esta razón, el Tribunal también debe ocuparse de delinear el marco conceptual propio de la figura defensiva propuesta, a la luz del cual luego estudiará, en concreto, las varias excepciones propuestas en este trámite.

Sin perjuicio de lo que luego se dirá en ampliación de estas notas iniciales, es sabido que el referente normativo de obligada consideración en la materia que se reseña se ubica en el artículo 1609 del Código Civil, a cuyo tenor, “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

Esto significa, desde la perspectiva de los efectos de la desatención de obligaciones de fuente contractual -específicamente, de contratos bilaterales-, como ya lo anunció el Tribunal, que el incumplimiento de una obligación por parte de un contratante deudor puede tener la virtualidad para habilitar la defensa de la contraparte por la vía de la excepción de contrato no cumplido, desde luego si concurren los requisitos exigidos para el efecto.

Al decir de la Corte Suprema de Justicia, con cita de jurisprudencia anterior y mención doctrinaria77, “(…) La excepción non adimpleti contractus es, pues, un medio de defensa de buena fe que el que se halla obligado en virtud de una relación sinalagmática, sin estar él precisado a ejecutar primero el contrato, puede hacer valer para rehusar la prestación debida hasta el cumplimiento de la prestación que incumbe a la otra parte' (Explicaciones de Derecho Civil T. XI, - Pág. 788).

(Cas. Civ. de 13 de diciembre de, 1983, aún no publicada)”78. En una aproximación inicial a la figura en comento desde la perspectiva de las normas superiores, ilustra el pensamiento de la Corte Constitucional: “5. De la excepción de contrato no cumplido -non adimpleti contractus- y su aplicación en el derecho contractual colombiano. En los sistemas jurídicos de la actualidad ha cobrado renovada importancia la aplicación de los principios constitucionales, a la par de los principios jurídicos propios de cada materia, los cuales rara vez son cosa distinta a la concreción de los primeros con las particularidades propias que impone el campo competencial de las diferentes áreas del derecho.

Este es el caso de la excepción de contrato no cumplido o non adimpleti contractus, con la cual se hace referencia a que en los contratos bilaterales no se estará en mora de cumplir lo pactado mientras la contraparte no lo haya cumplido en la forma y el tiempo establecidos en los términos contractuales o la ley. Este principio de lógica incontestable es concretado en el art. 1609 del código civil que al respecto establece: (…).

El contenido de esta cláusula refleja los más elementales parámetros de equidad, simetría y buena fe que deben ser entendidos como elementos connaturales a las obligaciones contractuales bilaterales, prescribiendo lo que es el producto de un análisis basado en la justicia material de las relaciones contractuales: si una de las partes de una relación bilateral no está en posición de cumplir las obligaciones contractuales, cómo puede exigirle a la otra el cumplimiento de la prestación debida? (…)”79. 77 Referida a Luis Claro Solar. 78 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 4 de marzo de 1991. 79 Sentencia T-537 de 6 de agosto de 2009.

En este evento, la excepción de contrato no cumplido se [abrirá] paso en la medida en que la parte excepcionante no se encuentre obligad[a] a cumplir prioritariamente con su obligación u obligaciones, de acuerdo con lo estipulado en el contrato o con la naturaleza del mismo. Precisamente, en el punto ha sostenido la jurisprudencia de la Corte que el ‘principio básico sobre el cual reposa la exceptio non adimpleti contractus, es la equidad.

Por consiguiente, para que tenga cabida la excepción de inejecución, se requiere en primer lugar, que exista entre las partes una relación bilateral obligatoria; en la que la parte perseguida sea efectivamente deudora de una prestación emanada de esa relación, y al mismo tiempo acreedora de una contraprestación no efectuada aún por la otra.

En segundo lugar, se requiere que el contratante a quien se demanda la ejecución, no se halle forzado por el contrato a satisfacer primero su obligación. Esta condición emana de los principios mismos en que se funda la excepción de inejecución, porque una de las partes no puede prevalerse de la regla de igualdad, si la naturaleza del contrato o un pacto expreso le impone el cumplimiento de su prestación, o si se pacta el cumplimiento de la obligación de una parte antes que el de la otra’ (Cas.

Civ. de 15 de diciembre de 1973; T. CXLVI I, pág. 163). Este criterio no solo lo expresa la Corte con mucha anterioridad al fallo que enantes se citó (Cas. Civ. de 17 de septiembre de 1954, T. LXXVII I, 628), sino que lo ha reiterado en decisiones posteriores (Cas. Civ. de - 18 de marzo de 1977, 8 de abril de 1985, no publicadas)”80. La consideración de la excepción en función de los requisitos que deben concurrir para configurarla, también se aprecia en la siguiente visión de origen arbitral: “Según han indicado la jurisprudencia y la doctrina, para la aplicación de la excepción de contrato no cumplido se requiere la concurrencia de varios requisitos, a saber: (i) Que se trate de un contrato bilateral, vale decir de un contrato que implique el nacimiento de obligaciones para ambas partes.

Sin embargo, su ámbito de aplicación se ha extendido a los contratos sinalagmáticos imperfectos, caracterización que se predica de aquellos que en principio solo generan obligaciones para una de las partes, pero que, debido a ciertas circunstancias, pueden durante su ejecución originar obligaciones a cargo de la parte que inicialmente no estaba obligada.

(ii) Que el demandante esté en mora de cumplir, estado jurídico que se determina conforme a las reglas fijadas en el artículo 1608 del Código Civil, según el tipo de obligación de que se trate. (iii) Que exista relación de interdependencia entre las obligaciones, de modo que la excepción no procede frente a cualquier obligación incumplida; se requiere que haya correspondencia entre la obligación incumplida por el demandante y la que, a cargo del demandado, no se constituye en mora no obstante su inejecución; deben estar, de manera suficiente y adecuada, relacionadas entre sí”81.

En visión quizá simplificada del asunto, aunque ilustrativa en el sentir del Tribunal, al momento de determinar la procedencia o no del medio defensivo que se examina son “Varias [las] hipótesis [que] pueden presentarse”, conforme lo sintetiza la jurisprudencia en pronunciamiento que, visto en 80 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 4 de marzo de 1991. 81 Laudo de 30 de octubre de 2012, tribunal de arbitramento de Vergel y Castellanos S.A. c. Rosebud International Holdings Ltd.

Es claro que no cabe aquí la excepción de contrato no cumplido. SEGUNDA.- El demandante no cumplió, ni se allanó a cumplir, PORQUE el demandado, que debía cumplir antes que él, no cumplió su obligación en el momento y la forma debidos, ni se allanó a hacerlo. En tal caso tampoco cabe proponer la excepción, pues de lo contrario fracasaría la acción resolutoria propuesta por quien, debido al incumplimiento previo de la otra parte, aspira legítimamente a quedar desobligado y a obtener indemnización de perjuicios.

TERCERA.- El demandante no cumplió, ni se allanó a cumplir, y el demandado, que debía cumplir después de aquel según el contrato, tampoco ha cumplido ni se allana a hacerlo, PORQUE el demandante no lo hizo previamente como debía. En esta hipótesis sí puede el demandado proponer con éxito la excepción de contrato no cumplido. CUARTO.- Demandante y demandado tenían que cumplir simultáneamente, es decir que sus mutuas obligaciones eran exigibles en un mismo momento, ‘dando y dando’”82 (la subraya es del texto).

Desde una óptica diferente, ya enfocada en el tratamiento del tema bajo la arista de la prueba, también es sabido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del Código General del Proceso, que “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”, punto de partida para precisar que, en términos de “Carga de la prueba”83, el artículo 167 ibídem, en su primer inciso, consagra la regla clásica según la cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, cuya vigencia no excluye, en el plano teórico, la posibilidad de aplicación de la preceptiva incluida (como aspecto normativamente novedoso en nuestro ordenamiento) en el segundo inciso de la misma disposición, que da cuenta de lo que suele identificarse como la carga dinámica de la prueba, en virtud de la cual, “No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares”84.

En materia específica de prueba de las obligaciones, las disposiciones recién referidas deben acompasarse con la previsión del artículo 1757 del Código 82 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia SC1209 de 20 de abril de 2018, Radicación n° 11001-31-03- 025-2004-00602-01. 83 Según la doctrina autorizada, “La carga de la prueba es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos” (PARRA QUIJANO, Jairo.

Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda, abril de 2009). 84 En este proceso no tuvo lugar la aplicación del referido escenario de carga dinámica de la prueba. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Civil, según el cual “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, contenido normativo que traza una directriz general lógica y útil, que ubica en el acreedor que reclama el derecho, la carga de demostrar la existencia de la obligación, y en el deudor que alega ausencia de responsabilidad, la de acreditar la causal o motivo de extinción que comporta la exoneración correspondiente.

En el sentir del Tribunal resulta apropiado poner de presente, sin embargo, que la directriz probatoria recién aludida ha de aplicarse en cada caso atendiendo las circunstancias particulares que lo caracterizan, pues pueden tener incidencia variables fácticas asociadas, por ejemplo, a que hay eventos en los que la existencia de la obligación que se alega incumplida se prueba con la sola demostración de la existencia del contrato que la origina, porque emana en forma directa y nítida del mismo85, como hay otros en los que el mero enunciado contractual no da cuenta en forma directa y nítida del derecho que se reclama, sea porque está contenido en obligaciones de espectro enunciativo más comprensivo, ora porque deriva de la aplicación, con alcance vinculante, de los ya referenciados deberes secundarios de conducta o de piezas complementarias de integran al contenido regulatorio de la relación negocial, de modo que en todas esas hipótesis la carga persuasiva puede tener alcance diferente.

En ese contexto, entonces, corresponde al acreedor probar la existencia de la obligación, y al deudor su cumplimiento (pago, si esa fuera la causal de extinción que lo libera de responsabilidad), lo que lleva implícita la idea de que aquél, el sujeto activo de la relación obligatoria de la que específicamente se trate, en principio no tiene la carga de demostrar el incumplimiento como tal, lo que, a juicio del Tribunal, también admite ponderación por variantes fácticas propias del caso particular, pues tal apreciación seguramente no puede aplicarse en forma idéntica cuando se trata de eventos en los que la prueba del incumplimiento, por la naturaleza misma de la prestación, no es posible86, cotejada con otros escenarios en los que, igualmente por la naturaleza de la prestación debida, el incumplimiento sí es susceptible de demostración87.

El panorama normativo descrito, aplicado a la órbita de la obligación indemnizatoria derivada del incumplimiento imputable, comporta la conocida regla general según la cual corresponde al acreedor la demostración de la existencia y del monto de los perjuicios que reclama, que no tiene vigencia absoluta pues se reconocen situaciones jurídicas en las que, por excepción, tal carga no tiene aplicación, como cuando el acreedor de una obligación dineraria en mora reclama como perjuicio los intereses moratorios correspondientes88, o cuando el acreedor de la obligación en mora pretende 85 Vr. gr. la obligación de pagar el precio de la compraventa. 86 Basta con pensar como haría el acreedor de la obligación dineraria para probar, objetivamente, que el deudor no le ha pagado la suma que debe. 87 Piénsese en el acreedor de la obligación a cargo de su deudor consistente en el traspaso y registro a su nombre de las acciones de una sociedad cabalmente determinada, en plazo convenido para el efecto, acreedor que ciertamente podría demostrar que en la fecha de vencimiento del término, el traspaso y registro muro no se había verificado. 88 En términos generales -tampoco absolutos-, en materia civil y comercial se presume la causación de intereses moratorios y se señala su cuantía, a falta de pacto de las partes.

Una visión general acerca del onus probandi, presentada con ocasión del examen de exequibilidad de algún aparte del citado artículo 167 del CGP, se aprecia en los siguientes fragmentos del pronunciamiento emanado de la Corte Constitucional: “6.1.- Una de las principales cargas procesales cuando se acude a la administración de justicia, en general, y a la jurisdicción civil, en particular, es la concerniente a la prueba de los hechos que se alegan.

La carga de la prueba es un elemento característico de los sistemas procesales de tendencia dispositiva. Se conoce como principio ‘onus probandi’, el cual indica que por regla general corresponde a cada parte acreditar los hechos que invoca, tanto los que sirven de base para la demanda como los que sustentan las excepciones, de tal manera que deben asumir las consecuencias negativas en caso de no hacerlo90.

De acuerdo con la doctrina, esta carga procesal se refiere a ‘la obligación de ‘probar’, de presentar la prueba o de suministrarla, cuando no el deber procesal de una parte, de probar la (existencia o) no existencia de un hecho afirmado, de lo contrario el solo incumplimiento de este deber tendría por consecuencia procesal que el juez del proceso debe considerar el hecho como falso o verdadero’91.

En tal sentido la Corte Suprema de Justicia ha explicado cómo en el sistema procesal se exige, en mayor o menor grado, que cada uno de los contendientes contribuya con el juez al esclarecimiento de la verdad: ‘En las controversias judiciales, por regla general, cada una de las partes acude al juez con su propia versión de los hechos, esto es, que presenta enunciados descriptivos o proposiciones fácticas a partir de las cuales pretende generar un grado de convencimiento tal, que sea suficiente para que se emita un pronunciamiento favorable al ruego que se eleva ante la jurisdicción. Dicho de otro modo, en el punto de partida de toda controversia procesal, cada uno de los extremos del litigio intenta convencer al juez de que las descripciones que presenta coinciden con la realidad y, a partir de aquéllas, justamente, propicia el litigio.

De esa manera, cuando hay una genuina contención, el sistema exige que cada uno de los contendientes correlativamente contribuya a que el juez supere el estado de ignorancia en el que se halla respecto de los hechos debatidos, tarea que por lo general concierne al demandante respecto de sus pretensiones, y al demandado respecto de las excepciones.

Desde luego, al juez no le basta la mera enunciación de las partes para sentenciar la controversia, porque ello sería tanto como permitirles sacar beneficio del discurso persuasivo que presentan; por ende, la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al juicio de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que se invocan’92. 89 La función indemnizatoria de la cláusula penal está concebida de manera que, precisamente, ante el incumplimiento moroso del deudor, releva al acreedor de la carga de demostrar la existencia y el monto del perjuicio que reclama. 90 “Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: ‘onus probandi incumbit actori’, al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; ‘reus, in excipiendo, fit actor’, el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, ‘actore non probante, reus absolvitur’, según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción”.

Corte Constitucional, Sentencia C-070 de 1993. 91 Leo Rosenberg, La Carga de la Prueba, Ediciones Jurídicas Europa América, p.18.- Cfr. Sentencia T-733 de 2013. 92 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 28 de mayo de 2010, Exp. 23001-31-10- 002-1998-00467-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Esta institución pretende que quien concurre a un proceso en calidad de parte asuma un rol activo y no se limite a refugiarse en la diligencia del juez ni se beneficie de las dificultades probatorias o mala fortuna de su contraparte.

En otras palabras, ‘las partes en el proceso deben cumplir con el deber de diligencia en lo que pretenden probar. Ninguna debe obrar con inercia porque ello causa que las consecuencias adversas de la decisión sean deducidas en su contra. El proceso no premia la estrategia sino la solución del conflicto con la participación de las partes’93.

En el ordenamiento jurídico colombiano el postulado del ‘onus probandi’ fue consagrado en el centenario Código Civil94. Se mantuvo en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil de 1970 con la regla según la cual ‘incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen’, con excepción expresa de los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas95. 6.2.- Sin embargo, el principio de la carga de la prueba (onus probandi) es un postulado general que admite excepciones en cuanto a la demostración de ciertos hechos.

Algunas excepciones son derivadas del reconocimiento directo de un acontecimiento por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo debido a su amplia difusión (hechos notorios). Otras se refieren a aquellos hechos que por su carácter indeterminado de tiempo, modo o lugar hacen lógica y ontológicamente imposible su demostración para quien los alega (afirmaciones o negaciones indefinidas)96.

Y otras son consecuencia de la existencia de presunciones legales o de derecho, donde ‘a la persona el sujeto procesal favorecido con la presunción solo le basta demostrar el hecho conocido que hace creíble el hecho principal y desconocido, de cuya prueba está exento’97. Todas ellas responden por lo general a ‘circunstancias prácticas que hacen más fácil para una de las partes demostrar la verdad o falsedad de ciertos hechos’, donde el traslado de las cargas probatorias ‘obedece a factores razonables, bien por tratarse de una necesidad lógica o por expresa voluntad del legislador, para agilizar o hacer más efectivo el trámite de los procesos o la protección de los derechos subjetivos de la persona’98.

Desde luego, las pruebas deberán apreciarse, conforme lo ordena el primer inciso del ya citado artículo 176 del mismo CGP, “(…) en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”.

5.2. EL CONTENIDO OBLIGACIONAL CONTRAÍDO POR LAS PARTES. Corresponde ahora, expuestos los parámetros de distinto linaje que contribuyen a la cabal delimitación conceptual de los requisitos exigidos para la configuración de la responsabilidad civil contractual, perfilar, en concreto, el componente obligacional relevante del Negocio Jurídico -comprendidos los principales Contratos que lo integran- sobre el que recaen las diferencias sometidas a decisión arbitral. 93 Corte Constitucional, Sentencia T-733 de 2013. 94 “ARTÍCULO 1757.- PERSONA CON LA CARGA DE LA PRUEBA.

Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. 95 “ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. 96 En este sentido, por ejemplo, el artículo 177 del anterior Código de Procedimiento Civil, recogido también por el artículo 167 del Código General del Proceso, dispuso que “los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. 97 Corte Constitucional, Sentencia C-070 de 1993. 98 Ídem.

Luego, procederá el Tribunal a auscultar el espectro negocial relevante plasmado en los textos de los Contratos celebrados, especialmente, por ser los de mayor importancia para decidir sobre el fondo de la controversia, el Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, el Contrato de Cesión de Activo Intangible de CAFESALUD, el Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED y el Acuerdo de Csión de Contratos -sin perjuicio de hacer referencia a los demás, en lo que fuere de interés-, piezas determinantes del componente obligacional a la luz del cual habrán de juzgarse las imputaciones de incumplimiento de que dan cuenta tanto la demanda reformada de MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED, como la de CAFESALUD.

La Resolución 1946 de 2016 de SALUDCOOP -en Liquidación-. La Resolución 1946 de 30 diciembre de 2016, “POR MEDIO DE LA CUAL SE APRUEBA EL REGLAMENTO DE ACREDITACIÓN Y VENTA DE LOS ACTIVOS Y PASIVOS DE CAFESALUD E.P.S. S.A. Y DE LAS ACCIONES DE ESTUDIOS E INVERSIONES MEDICAS S.A. ESIMED S.A.”, fue expedida por Ángela María Echeverri Ramírez como Agente Especial Liquidadora de Saludcoop (En Liquidación).

Del contenido de la Resolución y del Reglamento aprobado, el Tribunal destaca varios aspectos tratados, intercalando los comentarios y apreciaciones que encuentre útiles por su relevancia para el caso, desde luego bajo la óptica del debate de índole contractual sometido a decisión, así:  En el acápite de “CONSIDERANDOS”, entre otros antecedentes alude a que “(…) como parte de las funciones propias del agente especial liquidador, se encuentra la de comercializar y enajenar los activos de la entidad a su cargo”, en desarrollo de lo cual se advierte “Que dentro de los activos más representativos de SALUDCOOP E.P.S.-O.C EN LIQUIDACIÓN, se encuentra su participación en la sociedad CAFESALUD EPS S.A., donde ostenta un control societario por su participación mayoritaria; igualmente CAFESALUD EPS S.A., tiene como inversión más importante, su participación mayoritaria en la sociedad ESTUDIOS E INVERSIONES MEDICAS S.A. ESIMED S.A. (En adelante ESIMED S.A.), lo que establece de manera indirecta un control societario indirecto de SALUDCOOP E.P.S.-O.C EN LIQUIDACIÓN sobre ESIMED S.A.”, por lo que se expide el Reglamento que regirá para efectos de la venta de los activos mencionados, en el cual se establecen, entre otras cosas: “a) Los requisitos de tipo técnico, financiero, jurídico y de experiencia que deben [cumplir] los interesados en adquirir la participación en las sociedades CAFESALUD E.P.S. S.A. y ESTUDIOS E INVERSIONES MEDICAS S.A. ESIMED S.A. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN b) El procedimiento para llevar a cabo la debida diligencia por parte de los interesados. c) El procedimiento para la presentación de ofertas, así como la exigencia de la garantía de seriedad de la misma. d) La metodología para la evaluación y calificación de las propuestas presentadas. e) El proceso de adjudicación”.  En el acápite resolutivo, se aprueba el Reglamento propiamente tal (Anexo 1), de fecha 29 de diciembre de 2016, que a ella se incorpora como parte integral, y del que se extractan los aspectos que se estiman relevantes, sintetizados en los renglones siguientes, teniendo en cuenta el texto final ajustado mediante el Adendo 6, aprobado por Resolución 1969 de 9 de mayo de 2017.  El capítulo introductorio del Reglamento, además de reiterar lo relativo al propósito de la regulación, advierte sobre la utilización de términos que tienen significado propio y específico según se describa en el aparte destinado a “Definiciones”.

La finalidad de la regulación se ubica en el Proceso de Venta de activos, pasivos y contratos de CAFESALUD a través de la venta de las acciones de una sociedad futura o NewCo -con anexos-, resultante de la Reorganización Institucional aquella EPS como enseguida se indica, y de la venta de las acciones de ESIMED.  En el capítulo “2.

Antecedentes” se hacen menciones relativas a la liquidación de SALUDCOOP y a la realización de sus activos, contexto en el cual “2.8. (…) se adelantará una reorganización institucional de Cafesalud consistente en la constitución de una o varias sociedades por acciones simplificadas (en adelante ‘NewCos’) a las cuales serán transferidos algunos activos, pasivos y contratos de Cafesalud, sus afiliados y habilitación, así como los empleados de Cafesalud.

El presente Proceso de Venta permitirá la posibilidad de que los Interesados Acreditados presenten Ofertas para la adquisición (i) de las acciones de una NewCo que administre el régimen contributivo (la ‘NewCo del régimen contributivo’), (ii) de las acciones de una NewCo que administre el régimen subsidiado (la ‘NewCo del régimen subsidiado’), (iii) de las acciones de una NewCo que administre tanto el régimen contributivo como el régimen subsidiado (la ‘NewCo Integra’), y/o (iv) de las Acciones de Esimed (según se define este término en el Reglamento).

EI 100% de las Acciones de las NewCo serán inicialmente de propiedad de Cafesalud”, y “2.9. (…) se contempla la venta (i) del 100% de las acciones que Cafesalud tendrá en NewCos y (ii) de un millón ciento cuarenta mil treinta (1.140.030) acciones ordinarias que Cafesalud tiene actualmente en Esimed”, las cuales corresponden al 94,68% del capital suscrito de dicha sociedad.  EI objeto del Reglamento, conforme se expresa en el numeral 2.10. de este mismo capítulo 2., es “(…) regular los procedimientos, requisitos y plazos para que los Interesados en el Proceso de Venta presenten los Documentos de Acreditación para acreditarse y manifestar su interés en participar en el Proceso de Venta, y para que, en el caso de recibir una invitación de Saludcoop en Liquidación o de Cafesalud, puedan presentar una Oferta dentro del Proceso de Venta”, en el entendido de que, conforme se precisa en el numeral 2.11. siguiente, “Sólo aquellos Interesados que, luego de presentar los Documentos de Acreditación y TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN hacer la manifestación de interés que se incluye en la Carta de Solicitud de Acreditación, sean declarados como Interesados Acreditados, demostrando los requisitos contenidos en el presente Reglamento para el efecto, y que además reciban de Saludcoop en Liquidación o de Cafesalud una invitación para presentar oferta, podrán presentar una Oferta dentro del Proceso de Venta.

Adicionalmente, sólo los Interesados Acreditados podrán acceder al Cuarto de Datos que incluirá la información relevante para el Proceso de Venta”.  En el capítulo “3. Definiciones” se incluye, según se anunció, el significado de múltiples expresiones -64 en total-, muchas de las cuales aparecen a lo largo tanto de los documentos contentivos de los Contratos que dan cuenta de la operación, como del propio Reglamento y de esta providencia, de los cuales por el momento se destaca, dado el destacado papel que tiene en el componente fáctico de la etapa previa a la formalización de los Contratos, el relativo al “3.16.

CUARTO DE DATOS”, eje sin duda relevante en el proceso de formación del Negocio Jurídico, del que se dice que “Es el cuarto de datos virtual o físico que se pondrá a disposición de los Interesados Acreditados, en el cual se encuentra información relacionada con el Reglamento y los Adendos, y toda la información de Cafesalud, las NewCo y Esimed que sea relevante para los Interesados Acreditados”.

Nótese, por ahora como dato objetivo, con independencia y sin perjuicio de lo que en otros apartes del mismo Reglamento se dice, y se repite en diferentes estipulaciones del clausulado de los Contratos, la idea de globalidad que transmite la definición del mecanismo utilizado para la divulgación de la información asociada a las Compañías sobre las que recaería la adquisición proyectada, en cuanto en el Cuarto de Datos estaba llamada a aparecer toda la “de Cafesalud, las NewCo y Esimed” que fuera relevante para los potenciales oferentes en el proceso que se realizaba.

Desde este punto de vista, se concreta el alcance de lo que, en abstracto, sería un deber general de información radicado en cabeza del extremo interesado en la enajenación de los activos, pasivos y contratos de CAFESALUD que se pretendía.  En el capítulo 4., bajo el rótulo de “Declaraciones”, ab-initio se advierte sobre un planteamiento explícito en términos del alcance que tendría, de cara al Proceso de Venta que se gestaba, el deber de informar radicado en cabeza de los enajenantes y el deber de informarse ubicado en la órbita de los adquirentes, evidentemente exigente respecto de estos últimos, con incidencia directa en la evaluación de existencia o no de responsabilidad, sobre lo cual el Tribunal tendrá que hacer, en momento posterior, las consideraciones que estime pertinentes.

En efecto, se señala en este apartado del Reglamento: “4.1. Para todos los efectos se aclara que ni Saludcoop en Liquidación, ni Cafesalud, NewCos o Esimed, ni el Asesor Externo, ni sus respectivos accionistas, administradores, funcionarios, empleados, agentes, representantes, o asesores de cualquier tipo, otorgan u otorgarán, ni se considerará bajo ninguna circunstancia, que otorgan o han otorgado, cualquier tipo de declaración y/o garantía, de manera expresa o implícita, relacionada con la exactitud, confiabilidad, o integridad de la información contenida en este Reglamento, en el Cuarto de Datos, en el Memorando de Información, o en cualquier documento o información que sea puesto a TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN disposición de los posibles Interesados, de manera verbal o escrita.

Dicha información ha sido preparada únicamente para ayudar a los Interesados a realizar su propia evaluación de Cafesalud, Newcos y Esimed, y no es exhaustiva ni incluye toda la información que un Interesado pueda requerir o desear para tomar su decisión. 4.2. Asimismo, los interesados en el Proceso de Venta reconocen y aceptan que (i) Saludcoop en Liquidación, Cafesalud, NewCos, Esimed o el Asesor Externo, no serán responsables ni estarán sujetos a obligación alguna, por la información o material que sea suministrado de manera directa o implícita, verbal o escrita, en el presente Reglamento, en el Memorando de Información, en el Cuarto de Datos o de cualquier otra forma, o en el desarrollo de cualquiera de las fases del Proceso de Venta, y que (ii) la información contenida en el presente Reglamento, en el Memorando de Información, en el Cuarto de Datos o que sea suministrada de cualquier manera como parte del Proceso de Venta, no constituye ni constituirá asesoría alguna en material (sic) de inversiones, legal, fiscal, regulatoria, técnica o de cualquier otra índole a los Interesados. 4.3.

La decisión de presentar o no los documentos de Acreditación y hacer la manifestación de interés que se incluye en la Carta de Solicitud de Acreditación, y en el caso de ser invitados a presentar una Oferta, la decisión de presentar una Oferta, será una decisión libre e independiente de cada Interesado, y dicha decisión estará basada en sus propios análisis, investigaciones, exámenes, inspecciones y no en documento, material o información alguna, o en comentario o sugerencia alguna, provenientes de Saludcoop en Liquidación, Cafesalud, NewCos, Esimed o el Asesor Externo, o sus respectivos asesores, administradores, funcionarios o empleados. 4.4.

En particular, no se otorga ni se otorgará ningún tipo de declaración o garantía relacionada con los posibles análisis o proyecciones financieras de Cafesalud, de NewCos o de Esimed, o con la información incluida en el Memorando de Información, toda vez que los Interesados se encuentran obligados a informarse sobre todos los requisitos legales y técnicos aplicables en la materia, y a cumplir con los mismos”.  El capítulo “5.

Consideraciones comunes para todo el Proceso de Venta” se refiere a diferentes tópicos de la operación jurídica que se proyectaba, como pasa a indicarse. En cuanto a “5.1. Régimen Jurídico”, precisa en el numeral 5.1.1. que “El Proceso de Venta se regirá por las normas sobre toma de posesión con fines de liquidación de entidades promotoras de salud, incluyendo los artículos 116 y 117 del Decreto-Ley 663 de 1993, modificados por los artículos 22 y 23 de la Ley 510 de 1999, y por los artículos 9.1.3.1.1 a 9.1.3.10.4 del Decreto 2555 de 2010, y por las normas que los desarrollen, modifiquen o complementen.

En lo no regulado por estas disposiciones, se aplicarán las reglas del Código Civil y el Código de Comercio colombianos. Estas normas se presumen de derecho conocidas por todos los interesados en el proceso de Venta”, y agrega en el siguiente 5.1.2. que “De conformidad con lo anterior, se aclara que el presente Proceso de Venta no se regirá por lo previsto en ley 226 de 1995, ni se encuentra sometido a las normas y disposiciones de la ley 80 de 1993, de la ley 1150 de 2007, o a sus decretos reglamentarios”.

Registra un amplio régimen de “5.6 Exoneración de Responsabilidad” en favor de los enajenantes, que luego se perfilará con reiteración en los clausulados de los Contratos, con referencia a diferentes riesgos de la operación: TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “5.6.1.

Salvo por lo señalado en los Contratos de la Transacción, ni Saludcoop en Liquidación, ni Cafesalud, ni el Asesor Externo, ni sus respectivos accionistas, administradores, funcionarios, empleados, agentes, representantes, o asesores de cualquier tipo, asumen responsabilidad alguna frente a los Interesados y a los Adjudicatarios por pasivo, obligación o contingencia alguna de Cafesalud, de NewCos o de Esimed, incluyendo, sin limitación, por hechos o circunstancias relacionadas con (i) riesgos derivados de la insolvencia o liquidez de Cafesalud, de NewCos o de Esimed;

(ii) riesgos derivados de la solvencia de los deudores de Cafesalud, de NewCos o de Esimed; (iii) existencia, validez, oponibilidad, reclamaciones o incumplimiento de los contratos de Cafesalud, de NewCos o de Esimed; (iv) obligaciones laborales, fiscales y de seguridad social de Cafesalud, NewCos o Esimed; (v) situación jurídica, económica, patrimonial, financiera, comercial, tributaria, laboral o de cumplimiento de Cafesalud, NewCos o de Esimed, y de sus respectivos activos; o (vi) por pasivos de Cafesalud, NewCos o Esimed”.

Deja constancia ese apartado del carácter vinculante del Reglamento al señalar, en el numeral “5.7. Aceptación (…)”, que “5.7.1. La sola presentación de los documentos para Acreditación constituye manifestación expresa del Interesado de conocer y aceptar los términos y condiciones del presente Reglamento aplicables a la Fase de Acreditación y al proceso de debida diligencia; por su parte, la sola presentación de una Oferta, constituye manifestación expresa del Interesado de conocer y aceptar los términos y condiciones del presente Reglamente y en los demás documentos relacionados”, lo que -agrega el Tribunal- comprende los documentos que forman parte del mismo a título de “Anexos”, entre los que se anuncian las minutas de los Contratos de Compraventa de Acciones de NewCo y de Esimed (Anexos 4 y 5), los cuales aparecen en blanco, con nota de “[Pendiente]”.

El apartado que se reseña advierte sobre la implementación de un mecanismo de “5.10. Consultas en relación con el Proceso de Venta”, que tiene relevancia en la consideración del correlativo derecho y deber de informar e informarse, además de su eventual incidencia en la apreciación de conductas en punto al nivel de acatamiento de las cargas que impone el cabal ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad.

En esta línea, a numerales 5.10.1 a 5.10.4 se lee, en ese orden: “A partir de la publicación del presente Reglamento, y hasta los cinco (5) Días Hábiles anteriores a la Fecha de Presentación de Ofertas, los Interesados podrán formular consultas sobre el Proceso de Venta. Para todos los efectos, las consultas se entenderán efectuadas el Día Hábil siguiente al día en el cual se reciben”;

“Todas las consultas que surjan por parte de los Interesados, deben ser presentadas por escrito, en idioma español y entregadas vía correo físico y/o correo electrónico, a las direcciones que se señalan a continuación: (…)”; “Las consultas formuladas por los Interesados serán consideradas por Saludcoop en Liquidación y sus asesores. Cada respuesta incluirá la consulta respectiva sin identificar a la persona que la presentó y las respuestas serán divulgadas en la página web de Saludcoop en Liquidación”; y “Las respuestas y conceptos emitidos por Saludcoop en Liquidación no serán considerados como una modificación o interpretación al Reglamento, a menos que sean adoptados como Adendos”.

Es el mecanismo de preguntas y respuestas, de indiscutida importancia, al que en lo pertinente aludirá el Tribunal. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN En punto al “5.13.

Estado de las Acciones”, se señala en el numeral 5.13.1. que “Saludcoop en Liquidación declara que en la Fecha de Cierre, las Acciones de la o las NewCo, según corresponda, y las Acciones de Esimed se encontrarán libres de gravámenes o limitaciones al dominio, y no soportarán medidas cautelares u otras situaciones que puedan afectar su propiedad o negociabilidad.

Tales acciones no estarán inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores, ni estarán listadas en bolsas de valores”.  En el capítulo 6., relativo a la “Fase de Acreditación”, se regulan distintos aspectos que incluyen la acreditación de la experiencia requerida en “Gestión en Salud” -expresión cuyo significado allí se describe- (6.6.1. y 6.6.2.), con variante específica de cumplimiento cuando el oferente fuera un Consorcio, evento en cual “al menos uno de los integrantes del Consorcio deberá cumplir con la experiencia requerida, directamente o por medio de una o varias Personas Jurídicas Afiladas, y dicho integrante deberá participar con por lo menos el cincuenta por ciento (50%) del Consorcio” (6.6.5.), como lo fue el Consorcio Prestasalud, cuya oferta aceptada originó la formalización del Negocio Jurídico; la acreditación de la capacidad financiera, también con regla específica para el caso de Consorcios (6.7.3.); y la modalidad específica de desarrollo del Proceso de Venta sólo con aquellos Interesados que por acreditar los requisitos exigidos fueren declarados Interesados Acreditados (6.12.1.), como lo fue el Consorcio Prestasalud.

Esta preceptiva tiene relevancia en cuanto denota con claridad la idea de que los adquirentes entrarían a ocupar el lugar de CAFESALUD en punto a la prestación de los servicios, con idoneidad técnica y capacidad financiera, con lo que ello comporta en términos de calificar el perfil de los interesados acreditados como inversionistas sofisticados, calificación a la que luego se referirá el Tribunal.  En el capítulo “7.

Proceso de Debida Diligencia”, en la línea ya trazada de propender por la existencia de adecuada de información, en la doble vía del derecho-deber de informar e informarse, se consagra el mecanismo del Cuarto de Datos (con definición propia, ya reseñada), que incluye la posibilidad para los interesados acreditados de pedir información adicional a la que allí se colgaba (mecanismo de preguntas y respuestas), consideración relevante de cara a la carga de diligencia ínsita en esa modalidad de interacción. También guardando coherencia con directrices ya anunciadas, se advierte en la regulación el limitado alcance vinculante que se otorga a las respuestas que se suministraban, que se tienen por “no exhaustivas”, ni agotan lo que el interesado pueda o desee requerir, y enfatizando en reglas que apuntan a señalar el alcance también limitado del papel del Cuarto de Datos desde la perspectiva del proceso de decisión de los interesados en ofertar o en no hcerlo, radicando en ellos la carga de informarse con independencia y autonomía para la toma de decisiones en punto a presentar o no oferta, y con exoneración de responsabilidad para los enajenantes respecto de la integridad, exactitud y calidad de la información, cuestiones y planteamientos todos que el Tribunal deberá TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN examinar y ponderar para establecer su alcance y las consecuencias que de ello derivan.

A la letra de lo dicho en este capítulo 7.: “7.1. Todos los Interesados Acreditados tendrán acceso al Cuarto de Datos. 7.2. Para acceder al Cuarto de Datos, cada Interesado Acreditado deberá solicitar al Asesor Externo las claves de acceso mediante comunicación enviada al asesor Externo al correo electrónico procesodeventa@saludcoop.coop, en la cual se indique la siguiente información: (i) nombre del Interesado Acreditado;

(ii) nombre de cada visitante; (iii) cédula de ciudadanía, cédula de extranjería o pasaporte de cada visitante; (iv) dirección de correo electrónico de cada visitante; y (v) teléfono de cada visitante. (…) 7.4. Cada Interesado podrá formular solicitudes de información adicional mediante el formato y el procedimiento que será incluido en el Cuarto de Datos; tales solicitudes de información adicional serán consideradas por Saludcoop en Liquidación y podrán o no ser atendidas, según su pertinencia, relevancia y la disponibilidad de la información solicitada.

Las respuestas que se den a estas solicitudes de información adicional, tendrán como único propósito ayudar a los Interesados a realizar su propia evaluación de los activos, pasivos, empleados y contratos de Cafesalud, Newcos y Esimed. Por lo cual, la información que se dé en virtud de estas solicitudes de información adicional no es ni pretende ser exhaustiva ni incluye toda la información que un Interesado pueda requerir o desear para tomar su decisión. (…) 7.7.

La información del Cuarto de Datos ha sido preparada únicamente para ayudar a los Interesados a realizar su propia evaluación de los activos, pasivos, empleados y contratos de Cafesalud, Newcos y Esimed y no es ni pretende ser exhaustiva ni incluye toda la información que un Interesado pueda requerir o desear para tomar su decisión. No se garantiza que en el Cuarto de datos se encuentre ni se encontrará toda la información y documentación que puedan requerir los Interesados Acreditados.

En consecuencia, cada uno de los Interesados Acreditados deberá efectuar una evaluación independiente y su eventual decisión de participar en el mencionado proceso será autónoma y producto exclusivo de sus propios análisis e investigaciones. 7.8. Ni Saludcoop en Liquidación, ni Cafesalud, ni NewCo, ni Esimed, ni el Asesor Externo, ni sus respectivos accionistas, administradores, funcionarios, empleados, agentes, representantes o asesores, garantizan de manera explícita o implícita, la integridad, exactitud y calidad de la información que se suministre, ya sea en forma oral o escrita bien sea que haga o no parte del Cuarto de datos”.

Como es lógico en términos de coherencia, el perfil regulatorio recién reseñado se recoge, en general, en el clausulado de varios de los Contratos que integran el Negocio Jurídico sobre el cual versa el litigio arbitral que ahora se decide.  El capítulo “8. Presentación de Ofertas” se refiere a diferentes tópicos vinculados a este tema específico de la formulación de propuestas, empezando por señalar que “Sólo podrán presentar Ofertas dentro del Proceso de Venta los Interesados Acreditados que hayan recibido una invitación de parte de Saludcoop en Liquidación” (8.1.1.), con la connotación puesta de presente más adelante en el sentido de que “La sola presentación de la Oferta, supone la plena aceptación de los TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN términos contenidos en el presente Reglamento” (8.4.1.), y en el entendido de que las ofertas tendrán carácter “irrevocable e incondicional” y suponen “la aceptación íntegra e incondicional (…) del Reglamento (…)” (8.6.1).

Se prevé lo relativo la presentación misma de las ofertas, con indicación de los documentos que ellas deben contener, varios de los cuales corresponden a formatos predeterminados mediante Anexos del Reglamento, incluidos, entre otros, la “Carta de Presentación de la Oferta debidamente firmada”, el “Formato de oferta Económica debidamente firmado” y, en el caso de ofertas que incluyeran la compra de las Acciones de NewCo, la “Propuesta de Modelo de Atención que reúna los elementos descritos en el Anexo 7”, elemento este último que va en la vía de reiterar la idea general de continuidad en la prestación del servicio a cargo de CAFESALUD, que sería asumido por la NewCo (a la postre, MEDIMÁS).

De nuevo, este acápite del Reglamento alude al tema de “8.4 Exclusiones de responsabilidad”, con énfasis en cargas en materia de riesgos y de información en cabeza de los potenciales adquirentes (entiéndase, comprador o cesionario) y exoneraciones para los enajenantes (entiéndase, vendedor o cedente), concepción de la operación ciertamente explicitada, que se reflejará -valga insistir- en los clausulados contractuales.

En este sentido, se afirma: “8.4.1. Con la presentación de la Oferta, el Interesado Acreditado acepta que: (a) La decisión de presentar la Oferta es libre e independiente, basada en sus propios análisis, investigaciones, exámenes, inspecciones, y no en documento, material o información alguna, o en comentario o respuesta alguna, provenientes de Saludcoop en Liquidación, Cafesalud, NewCos, Esimed, el Asesor Externo, o sus respectivos accionistas, administradores, funcionarios, empleados, agentes, representantes, o asesores de cualquier tipo o que hubiese sido colocada o no en el Cuarto de Datos”.

Y también se prevé, en el numeral “8.5 Garantía de Seriedad de la Oferta”, la imperatividad de tal exigencia, con señalamiento de los requisitos que tal garantía de debía cumplir en cuanto a monto, identificación del beneficiario y asegurado -CAFESALUD- y su objeto textual.  El capítulo 9. regula lo relativo a la “Validación y Evaluación de Ofertas”, cuestión alrededor de la cual, en general, no hay en el proceso puntos de controversia directa que justifiquen una reseña detallada, lo que no excluye la conveniencia de destacar que la referida evaluación, radicada en cabeza de SALUDCOOP en Liquidación, tanto en el caso de ofertas individuales por las acciones de NewCos, como de ofertas conjuntas para la adquisición de las acciones de la NewCo y de ESIMED, comprendía, además de la “Oferta Económica”, aspectos como el “Modelo de Atención” que se proponía (que debía incluir el Modelo de Gestión e Indicadores de Calidad según lo descrito en el Modelo de Atención consignado en el Anexo 7 del Reglamento), tópico relevante en el tema de proyección a futuro de la prestación de los servicios que para la época estaban radicados en cabeza de CAFESALUD.

Por ser pertinente de cara a lo que interesa a este proceso, obsérvese que en el numeral 9.6.2. se prevé el evento “en que un Adjudicatario sea un Consorcio”, para señalar distintas alternativas en que sus integrantes podrían organizarse para la formalización de los Contratos que habrían de suscribirse, en desarrollo de lo cual puntualiza que “Las sociedades constituidas por los miembros del Consorcio y los miembros del Consorcio, celebrarán el Contrato de Compraventa de Acciones de NewCo y/o el Contrato de Compraventa de Acciones de Esimed, según corresponda.

(…)” y que “Los miembros del Consorcio serán en todo caso responsables solidarios de todas y cada una de las obligaciones establecidas en el presente Reglamento y en los Contratos de la Transacción”, panorama que ilustra sobre la sucesión subjetiva que de antemano se autorizaba en la regulación, cuestión de interés en punto a la supuesta falta de legitimación en la causa alegada por CAFESALUD mediante excepción que habrá de examinar el Tribunal.

En el caso que ocupa la atención del Tribunal, la oferta fue presentada por el Consorcio Prestasalud, adjudicatario del Negocio por la aceptación de CAFESALUD, origen de la constitución de la sociedad PRESTNEWCO S.A.S., adquirente, a título de compraventa, de las acciones de MEDIMÁS (a su vez receptora del Activo Intangible), como lo fue PRESTMED S.A.S., al mismo título, respecto de las acciones de ESIMED.  A partir del numeral “10.” se incorporan los “Anexos” del Reglamento, de los cuales, en lo que interesa para el tema que se viene tratando, conviene reiterar la mención de los identificados como “Anexo 4”, que corresponde a “Contrato de Compraventa de Acciones de Esimed” y “Anexo 5”, relativo a “Contrato de Compraventa de Acciones de NewCo”.

Adicionalmente, el “Anexo 7” del Reglamento se refiere a los “Elementos del Modelo de atención en Salud”, en el que se señala que “Se espera recibir propuestas de modelos de atención que muestren coherencia entre las necesidades de los afiliados y las acciones, herramientas e insumos a utilizar para lograr mejores condiciones de atención y ganancias en salud”, con el agregado de que dicho modelo debía abordar al menos los elementos allí descritos, enunciados bajo los rótulos de “1.

Caracterización de riesgos y problemas de salud”, “2. Disponibilidad y suficiencia de servicios”, “3. Continuidad en procesos diagnósticos”, “4. Continuidad en el manejo de los problemas de salud”, “5. Atención diferencial”, “6. Autocuidado de la salud”, “7. Determinantes de la salud”, “8. Resultados de salud”, “9. Mantenimiento de la Salud” y “10.

Salud en territorios”, todo lo cual reitera la concepción de continuidad, en cabeza TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de MEDIMÁS como NewCo, de la prestación de los servicios que para ese momento ostentaba CAFESALUD.

Por último, el “Anexo 8” tiene que ver con los “Estatutos de NewCo”, texto que en lo relativo al objeto de la nueva sociedad (artículo tercero) muestra la vocación estándar de una empresa del ramo, una vez más denotando la intención de continuidad, a través de la nueva persona jurídica que se crearía, en la prestación de los servicios que hasta entonces estaba radicada en cabeza de CAFESALUD.

La Resolución 2426 de 2017 de la Superintendencia Nacional de Salud. De otra parte, la Resolución 2426 de 19 de julio de 2017, “Por medio de la cual se resuelve la solicitud de aprobación del Plan de Reorganización Institucional - Creación de Nueva Entidad, presentado por Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A. (NIT…) y MEDIMÁS EPS S.A.S. (NIT…)”, fue expedida por la Superintendencia Nacional de Salud.

De su contenido se extraen algunas referencias útiles en el sentir del Tribunal:  Después de mencionar “ANTECEDENTES” y de referirse a la “COMPETENCIA” para emitir el pronunciamiento, se consigna el capítulo de “CONSIDERANDOS”, en el cual se reseñan las normas que regulan lo relativo a los denominados Planes de Reorganización Institucional, en las que aparecen diferentes apartes de lo que en ellas se dispone, que dan cuenta de las distintas opciones teóricas de reorganización, incluida la de creación de una NewCo, y la idea permanente de continuidad en la prestación del servicio de salud a partir de la premisa de viabilidad de entidad resultante, la cual está llamada a garantizar dicha continuidad.

Entre las normas que reseña está el Decreto 780 del 6 de mayo de 2016 -y sus modificatorios-, del cual se extractan algunos apartes: “Artículo 2.1.13.9. Procesos de reorganización Institucional. En los procesos de fusión, escisión, creación de nuevas entidades u otras formas de reorganización institucional, las EPS participantes podrán ceder sus afiliados, activos, pasivos, habilitación o autorización para operar y los contratos de conformidad con lo pactado en ellos asociados a la prestación de servicios de salud del plan de beneficios, a la Entidad Promotora de Salud resultante del proceso de reorganización Institucional.

(…) El plan de reorganización institucional correspondiente deberá ser presentado ante la Superintendencia Nacional de Salud para su aprobación, la cual deberá verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos mínimos: (…) Para la aprobación del plan de reorganización institucional, la Superintendencia Nacional de Salud verificará el cumplimiento de las condiciones técnicas, administrativas y financieras por parte de la EPS resultante para que pueda mantener la autorización cedida.

(…) La entidad o entidades resultantes del proceso de reorganización institucional deberán garantizar la continuidad del servicio a través del cumplimiento de las disposiciones que regulan la gestión del aseguramiento, estando en todo caso TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN sujetas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de sus obligaciones como Entidad Promotora de Salud”.  En la misma línea, el acápite de CONSIDERANDOS, después de mencionar normas internas de la Superintendencia para el trámite de solicitudes de reorganización, con descripción de las etapas que ello comprende, refiriéndose específicamente a planes que involucran la creación de NewCos, en la tercera etapa señala las condiciones que se deben acreditar para permitir la cesión de los afiliados y de la habilitación, referidas al “Modelo de atención para la prestación de los servicios de salud ajustado con la caracterización de la población que se cede”, la “Relación de la red de prestadores de servicios de salud mediante la cual se garantizará el aseguramiento y la cobertura de los usuarios en las zonas del territorio nacional donde operará la entidad beneficiaria de la cesión”, la “Relación de las reservas técnicas e inversiones” y las “Proyecciones del Balance General, del Estado de Resultados y del Presupuesto de la entidad beneficiaria de la habilitación”.  Después de describir y transcribir actuaciones de dependencias internas que dan concepto favorable, la Superintendencia “RESUELVE” (en lo que interesa resaltar), como antecedente directo de la creación de MEDIMÁS, NewCo llamada, genéricamente hablando, a asumir la prestación de los servicios que hasta entonces atendía CAFESALUD mediante la cesión de específicos activos, pasivos y contratos de ésta: “ARTICULO PRIMERO. APROBAR el Plan de Reorganización Institucional, presentado por el Representante Legal de Cafesalud Entidad Promotora de Salud S A CAFESALUD EPS S. A. (NIT 800.140.949-6), consistente en la Creación de una Nueva Entidad a saber, la sociedad MEDIMÁS EPS (NIT 9O1.097.473-5).

ARTÍCULO SEGUNDO. APROBAR la cesión de los activos pasivos y contratos asociados a la prestación de servicios de salud del plan de beneficios descritos en la solicitud, y la cesión total de los afiliados, así como la Habilitación como Entidad Promotora de Salud de Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A. CAFESALUD EPS S.A. (NIT 800.140.949-6), a la sociedad MEDIMAS EPS S.A.S. (NIT 901.097.473-5), en su calidad de beneficiaria del Plan de Reorganización Propuesto.

PARÁGRAFO PRIMERO. Serán objeto de cesión a la nueva entidad la totalidad de activos que hayan sido adquiridos y constituidos con los recursos de la UPC del Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSS- PARÁGRAFO SEGUNDO. La Habilitación a ceder corresponde a la otorgada mediante Resolución 0973 del 29 de diciembre de 1994 como Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo, así como también la otorgada mediante resolución 1358 del 29 de septiembre de 2006 como Entidad Promotora de salud del Régimen Subsidiado, al igual que la capacidad de afiliación asignada mediante la Resolución 2779 del 23 de diciembre de 2015 para el Régimen Subsidiado y la Resolución 2612 del 15 de septiembre de 2016 para el Régimen Contributivo.

ARTÍCULO TERCERO. ASIGNAR a la sociedad MEDIMAS EPS S.A.S. (NIT 901.097.473-5) los códigos EPS044 para el Régimen Contributivo y EPSS44 para movilidad hacia el Régimen Subsidiado, con el fin de identificarla para fines del reporte de información a la Superintendencia Nacional de Salud, al Ministerio de Salud y Protección Social, al FOSYGA o quien haga sus veces, y demás entidades que hagan parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

ARTÍCULO CUARTO. ASIGNAR a la sociedad MEDIMAS EPS S.A.S. (NIT 901.097.473-5) los códigos EPSS45 para el Régimen Subsidiado y EPS045 para movilidad hacia el Régimen Contributivo, con el fin de identificarla para fines del TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN reporte de información a la Superintendencia Nacional de Salud, al Ministerio de Salud y Protección Social, al FOSYGA o quien haga sus veces, y demás entidades que hagan parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

ARTÍCULO QUINTO. CANCELAR los códigos EPS003, EPSC03, EPSMG3 y EPSS03 asignados a Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A. CAFESALUD EPS S.A. (NIT 800.140.949-6).

ARTÍCULO SEXTO. ORDENAR a Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A. CAFESALUD EPS S.A. (NIT 800.140.949-6) y a la sociedad MEDIMAS EPS S.A.S. (NIT 901.097.473-5), formalizar el Plan de Reorganización Institucional conforme disponga la normativa que les resulte aplicable y realizar los registros respectivos, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo.

ARTÍCULO SÉPTIMO. ORDENAR a Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A. CAFESALUD EPS S.A. (NIT 800.140.949-6) y a la sociedad MEDIMAS EPS S.A.S. (NIT 901.097.473-5), que una vez formalizado el Plan de Reorganización Institucional, remita a esta Superintendencia copia de dicha formalización conforme disponga la normativa que les resulte aplicable y los registros respectivos.

ARTÍCULO OCTAVO. INFORMAR a la sociedad MEDIMAS EPS S.A.S. (NIT 901.097.473-5) que podrá iniciar operación como Entidad Promotora de Salud al primer día del mes siguiente al mes en que se perfeccione el Plan de Reorganización Institucional.

ARTÍCULO NOVENO. INFORMAR a la sociedad MEDIMAS EPS S.A.S. (NIT 901.097.473-5) que se entenderá perfeccionado el Plan de Reorganización Institucional un vez se dé cumplimiento a lo ordenado en el artículo Sexto de la presente Resolución.

PARÁGRAFO. Hasta tanto se perfeccione el Plan de Reorganización Institucional y se haga efectivo el traslado de la totalidad de los afiliados a la sociedad MEDIMAS EPS S.A.S. (NIT 901.097.473-5), Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A. CAFESALUD EPS S.A. (NIT 800.140.949-6) deberá seguir garantizando la continuidad del aseguramiento y la prestación del servicio público esencial de salud a los afiliados.

ARTÍCULO DÉCIMO. ORDENAR a la sociedad MEDIMAS EPS S.A.S. (NIT 901.097.473-5), que una vez inicie el aseguramiento de los afiliados cedidos, de aviso al público de tal circunstancia en un diario de amplia ejecución nacional, el cual deberá ser publicado por tres (3) veces con intervalos de cinco (5) días.

ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO. ORDENAR a MEDIMAS EPS S.A.S. (NIT 901.097.473-5), antes de iniciar operaciones, remitir a la Superintendencia Nacional de Salud, el modelo de atención ajustado en el que se evidencie el tratamiento del Sesgo de Información frente a la caracterización de la población que se cederá, así como la totalidad de los procesos, procedimientos, manuales y demás documentos mencionados en el modelo, en el marco de un sistema de gestión de calidad estructurado, y la red de prestadores de servicios de salud mediante la cual se garantizará la prestación de los servicios de interrupción voluntaria del embarazo, eutanasia y el rol asistencial en la red de servicios oncológicos, para la totalidad de los usuarios objeto de la cesión.

ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO. ADVERTIR a Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A. CAFESALUD EPS S.A. (NIT 800.140.949-6) y a la sociedad MEDIMAS EPS S.A.S. (NIT 901.097.473-5), que el Presente Plan de Reorganización Institucional se aprueba sin prejuicio de las acciones de Inspección y Vigilancia que la Superintendencia Nacional de Salud pueda ejercer frente a MEDIMAS EPS S.A.S. como beneficiaria de la cesión de la habilitación y los afiliados de CAFESALUD EPS S.A. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ARTÍCULO DÉCIMO TERCERO. REMITIR copia de este Acto Administrativo a las Entidades Territoriales en las cuales CAFESALUD EPS S.A. tiene operación, a la Cuenta de Alto Costo, al Ministerio de Salud y Protección Social, al Administrador Fiduciario del FOSYGA “CONSORCIO SAYP” o quien haga sus veces y a todas las dependencias de la Superintendencia Nacional de Salud, para lo pertinente.

ARTÍCULO DÉCIMO CUARTO. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a los Representantes Legales de Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A. CAFESALUD EPS S.A.S (NIT 800.140.949-6), o a quien haga sus veces, en la Calle 95 No. 45 – 10 de la Ciudad de Bogotá D.C., y de la sociedad MEDIMAS EPS S.A.S. (NIT 901.097.473-5), o a quien haga sus veces, en la Carrera 45 A No. 106 – 27 TQ 1 P 6, de la Ciudad de Bogotá D.C., o en el sitio que se Indique para tal fin, en los términos de los artículos 67 y 68 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

PARÁGRAFO. Si no pudiere practicarse la notificación personal, ésta deberá surtirse mediante aviso, en los términos y para los efectos de los artículos 68 y 69 del Código de Procedimiento Administrativo y delo Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO DÉCIMO QUINTO. ADVERTIR que contra la presente Resolución procede el recurso de reposición de conformidad con lo establecido en el artículo 74 del Código de Procedimiento Administrativo (C.P.A.C.A.) que deberá interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso, conforme lo descrito en el artículo 69 del C.P.A.C.A.

ARTÍCULO DÉCIMO SEXTO. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición, en los términos descritos en los artículos 87 y 89 del C.P.A.C.A.

ARTÍCULO DÉCIMO SÉPTIMO. PUBLICAR el contenido de la presente resolución en el Diario Oficial y en la página Web de la Superintendencia Nacional de Salud”. Nótese, como aspecto puntual para resaltar, que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del Artículo Noveno, la continuidad en el aseguramiento y la prestación del servicio no pasaba de CAFESALUD a MEDIMÁS “Hasta tanto se perfeccione el Plan de Reorganización Institucional y se haga efectivo el traslado de la totalidad de los afiliados”.

Además debe mencionarse, como corresponde al orden natural de las cosas, el anuncio que hace el Artículo décimo segundo de la Resolución en el sentido de que la NewCo -MEDIMÁS- quedaba sometida a la inspección y vigilancia de la SNS. Agotada la fase de acreditación de interesados, suministro y recolección de información, formulación de ofertas y adjudicación -que al final favoreció al Consorcio Prestasalud-, tiene lugar la formalización de los distintos contratos llamados a integrar el Negocio Jurídico, cada uno de los cuales aporta su respectivo contenido volitivo, que por supuesto es imperativo considerar, con independencia de su consideración, también, con la visión panorámica propia de la conexidad o coligación que sin duda los caracteriza, como ya lo advirtió el Tribunal.

El Tribunal procede, entonces, a reseñar el contenido contractual anunciado, con las consideraciones iniciales que en cada tema deban destacarse, advirtiendo que sobre tal contenido volverá (incluso reiteradamente), ya de manera puntual en función de lo que sea pertinente y relevante cuando aborde el estudio concreto del cúmulo de pretensiones incoadas en las demandas reformadas de las dos partes.

Ya se ha dicho que con fecha 23 de junio de 2017 se celebró el Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, NewCo resultante de la Reorganización Institucional de CAFESALUD, en el que participan CAFESALUD, como vendedor, PRESTNEWCO, como comprador, y doce personas jurídicas más, que en su momento conformaron el Consorcio Prestasalud, en calidad de “Garantes”, quienes asumen como propia, según lo previsto en el Reglamento de Venta y lo estipulado en dicho Contrato, una obligación solidaria hasta el 20% del precio estipulado por la Cesión del Activo Intangible, acto jurídico formalizado mediante documento separado, posterior, que desde luego será reseñado por el Tribunal.

Varios apartados del texto negocial deben referenciarse, en función de la importancia que pueden tener en el examen de las diferencias sobre las que debe resolver el Tribunal:  Inicia con un acápite de “CONSIDERACIONES” en el que, además de aludir a la participación -y su origen- de los Garantes, se menciona que la operación se realiza en el marco del Proceso de Venta llevado a cabo por SALUDCOOP en Liquidación en relación con activos, pasivos y contratos de CAFESALUD, en el cual el Consorcio Prestasalud, “conocido y revisado previamente el texto de este Contrato”, presentó oferta vinculante para la compra de acciones de la nueva sociedad futura, la cual fue aceptada por CAFESALUD.

Advierte este mismo apartado que los Garantes acreditaron capacidad financiera según lo previsto en el Reglamento de Venta, y que suscriben el Contrato sólo para asumir solidariamente como propia -pero subsidiaria de la del Comprador- la obligación de pagar el precio de la Cesión del Activo Intangible, hasta el 20% del monto de dicho precio, sin adquirir “derechos bajo el Contrato”, ni “derecho a exigir o recibir una indemnización de perjuicios en casos de incumplimiento”.

Se pone de presente el reconocimiento que se hace sobre el hecho de que el Consorcio Prestasalud presentó su oferta, a la postre aceptada por CAFESALUD, con conocimiento del texto contractual que habría de suscribir, cuyo contenido es objeto de esta reseña del Tribunal. También se destaca lo relativo a la participación de los Garantes, en particular en lo que atañe al perfil jurídico de su responsabilidad respecto de la obligación cuyo cumplimiento respaldan, vinculada al pago del precio por la Cesión del Activo Intangible de CAFESALUD.  El ARTÍCULO 1, bajo el rótulo de “Definiciones”, hace referencia a varios “Términos Definidos” y a reglas de “Interpretación”.

En el aparte de Términos Definidos aparece un número apreciable de ellos, muchos alusivos al significado que se les asigna en otros apartes del Contrato (que en lo pertinente en su momento se destacarán); entre los más relevantes con definición propia en el mencionado artículo, conviene destacar: TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “‘Consorcio Prestasalud’ es el consorcio integrado por las sociedades incluidas en los numerales (ii) a (xiii) del preámbulo del presente Contrato, consorcio que presentó una Oferta dentro del Proceso de Venta. ‘Contrato de Cesión de Activo Intangible’ significa, el contrato que se celebrará con posterioridad a la transferencia de las Acciones de la Compañía al Comprador, entre Cafesalud, la Compañía y el Comprador, en los términos del formato que se incluye como Anexo D, por medio del cual Cafesalud cederá a la Compañía, a título oneroso, el Activo Intangible que se menciona en dicho Anexo D. ‘Contrato de Compraventa de Activos Inmuebles’ significa el contrato que se celebrará por escritura pública en la Fecha de Cierre entre el Vendedor y la Compañía por medio del cual el Vendedor transferirá el derecho real de dominio sobre los Activos Inmuebles, en las condiciones físicas y jurídicas en las que tales Activos Inmuebles se encuentran actualmente por un precio equivalente al avalúo comercial incluido en el Anexo B del presente Contrato. ‘Contrato de Compraventa de Activos Muebles’ significa el contrato que se celebrará en la Fecha de Cierre entre el Vendedor y la Compañía por medio del cual el Vendedor transferirá la propiedad sobre los Activos Muebles, en las condiciones físicas y jurídicas en las que tales Activos Muebles se encuentran actualmente por un precio equivalente al avalúo comercial incluido en el Anexo A del presente Contrato. ‘Contrato de Promesa de Compraventa’, significa el contrato que se celebrará antes del o el primero (1) de agosto de 2017 entre el Vendedor y la Compañía, por medio del cual Cafesalud promete vender y entregar al Comprador, y éste promete comprar y recibir del Vendedor, el pleno derecho de dominio y la posesión real y material que tiene y ejerce sobre el inmueble ubicado Municipio de Ibagué, Departamento del Tolima, Colombia, identificado con matrícula inmobiliaria No. 350-54737 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Ibagué, y la cédula catastral 010500720010000, con sujeción al cumplimiento de las condiciones allí mencionadas99. ‘Contrato de Fiducia’, significa el contrato de fiducia en garantía, celebrado dentro de los veinte (20) Días Hábiles siguientes a la Fecha de Cierre por el Vendedor, el Comprador, la Compañía y el Agente Fiduciario, en los términos del Anexo E del presente Contrato”100. ‘Contrato de Prenda de Acciones’ es el contrato que se celebrará entre el Vendedor, el Comprador y la Compañía, por medio del cual el Comprador otorgará al Vendedor una prenda sin tenencia sobre las acciones de la Compañía, que se suscribirá sustancialmente en los términos del Anexo F. ‘Contratos Cedidos’, son aquellos contratos que con posterioridad a la fecha de celebración del presente Contrato las Partes de común acuerdo incluyan en el Anexo C del presente Contrato, y que serán cedidos a la Compañía de conformidad con lo contemplado en el Acuerdo de Cesión de Contratos. ‘Contratos de la Transacción’ significan, el presente Contrato de Compraventa de Acciones, el Contrato de Cesión de Activo Intangible, el Acuerdo de Cesión de Contratos, el Contrato de Prenda, el Contrato de Fiducia, el Contrato de Compraventa de Activos Muebles y el Contrato de Compraventa de Activos Inmuebles. ‘Cuarto de Datos’ significa, el cuarto de datos dispuesto por Saludcoop en Liquidación en el transcurso del Proceso de Venta. ‘Empleados de Cafesalud’ significa, la totalidad de los empleados de Cafesalud antes de la Fecha de Cierre y que se encuentran listados en el Anexo G, (indicando 99 Texto agregado mediante Otrosí No. 2, de 1 de agosto de 2017. 100 Texto modificado mediante Otrosí No. 2, de 1 de agosto de 2017.

Las Partes entienden que el Comprador podrá cambiar su composición accionaria con posterioridad a la Fecha de Cierre sin necesidad de autorización previa del Vendedor; sin embargo, el Comprador y los Garantes se comprometen a que, mientras se encuentre pendiente la obligación de pago del precio del Activo Intangible, cualquier nueva Persona que adquiera una participación accionaria en la Compañía asumirá también la condición de Garante y suscribirá un documento adhiriéndose a este Contrato en dicha calidad, en igualdad de condiciones a la de los demás Garantes. ‘Ley’ Significan la Constitución, todas las leyes, decretos, resoluciones, circulares, ordenanzas, acuerdos municipales y distritales, y en general cualquier norma de cualquier nivel emanada de cualquier Autoridad Gubernamental. ‘Perjuicio’ significa, cualquiera y todas las pérdidas, daños, perjuicios, costos, multas, penalidades, sanciones, gastos (incluyendo gastos razonables de abogados, contadores, consultores y expertos incurridos por una Parte exclusivamente en relación con una contingencia, reclamo o perjuicio específico). ‘Perjuicio Indemnizable’ significa, el conjunto de los Perjuicios, en relación con el Comprador o con el Vendedor según corresponda, sufridos o incurridos por la Parte Indemnizada que resulten de las causas señaladas en la Sección 9.1 o Sección 9.2 del Contrato. ‘Permisos de Cafesalud’ son las autorizaciones otorgadas por la Superintendencia Nacional de Salud a Cafesalud para que pueda afiliar a los habitantes del territorio colombiano al régimen subsidiado y al régimen contributivo, teniendo en cuenta el cumplimiento de condiciones básicas de capacidad tecnológica y científica, de suficiencia patrimonial y financiera y de capacidad técnico administrativa indispensables para la entrada y permanencia en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. ‘Reglamento de Venta’ tiene el significado que se le asigna en las Consideraciones de este Contrato. ‘Reorganización Institucional de Cafesalud’, significa la reorganización institucional del Vendedor, que deberá ser autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud en el marco del decreto 780 de 2016 (según la modificación introducida por el decreto 718 de 2017) y de la Circular 08 de 2016, y aquellos que los modifiquen o complementen”.

Y en el apartado destinado a “Interpretación” se mencionan algunas reglas que tienen virtualidad para servir como parámetros de aplicación en la actividad hermenéutica. Se lee en el texto contractual: (a) Las referencias que se hagan en el texto a Artículos o Secciones, harán únicamente referencia a los artículos y secciones del presente Contrato.

(c) Cuando se usen las palabras ‘incluyendo’ o ‘incluidas’, se entenderá que son seguidas por la expresión ‘sin limitación’, aunque no se encuentre dicha expresión escrita textualmente en este Contrato. (d) Las palabras técnicas o científicas que no se encuentren definidas expresamente en este Contrato tendrán los significados que les corresponda según la técnica o ciencia respectiva y las demás palabras se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas.

(e) Para efectos de este Contrato, los términos definidos podrán ser usados tanto en singular como en plural. (f) Los términos, condiciones y disposiciones del Reglamento de Venta, se entienden incorporados y aceptados por las partes, y hace parte integral del presente Contrato. En caso de contradicción entre lo señalado en el Reglamento de Venta y lo señalado en el presente Contrato, prevalecerá lo contemplado en el presente Contrato”.

Se aprecia con evidencia, a partir de la relación de los varios Contratos involucrados en la operación, la conexión o coligación contractual que ya ha destacado el Tribunal, la misma que también se advierte, por ejemplo, en la presencia de un clausulado común (en diferentes apartes) en varios textos negociales, en las referencias de un contrato (Cesión de Activo Intangible) a otro (Compraventa de Acciones), en la consideración, en lo formal, de un contrato como uno de los Anexos de otro y en la incorporación en todos o varios de ellos del ya referenciado Reglamento de Venta.

Igualmente se observan, como aspectos relevantes fuera de discusión, la responsabilidad limitada de los Garantes y la referencia expresa al Reglamento de Venta y la Reorganización Institucional de CAFESALUD como piezas propias de la etapa precontractual con notoria incidencia en la integración del contenido del Negocio Jurídico finalmente formalizado entre las Partes.

Se destaca, además de lo que representa el hecho de que se estipulen criterios convencionales de interpretación, el parámetro relativo a la utilización de “palabras técnicas o científicas”, que eventualmente podría tener incidencia en la consideración de temas como el relativo a la “reserva técnica”, de la que oportunamente tendrá que ocuparse el Tribunal por razón de las pretensiones formuladas por MEDIMÁS en esa materia.

Y tiene presencia explícita la incorporación de las normas del Reglamento de Venta como parte integral del Contrato.  Según lo previsto en el “ARTÍCULO 2”, con el rótulo de “Compraventa y Emisión de las Acciones”, el vendedor se obliga para con el comprador a transferirle la propiedad, en la fecha de cierre, de las 1.000 acciones ordinarias, suscritas y en circulación de que será titular en “la Compañía” -la New Co, a la postre MEDIMÁS-, y el Comprador a adquirirlas por un precio de $1.000.000 según se informe al comprador antes del mencionado cierre, desglosando los conceptos correspondientes.  El “ARTÍCULO 3” se refiere al “Perfeccionamiento de la Compraventa de Acciones”, con inclusión de previsiones en relación, entre otros aspectos, TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN con el cierre mismo de este componente de la operación integral (se convienen reglas para determinar la fecha para perfeccionar la transferencia de las Acciones, previo cumplimiento de las condiciones plasmadas en las cláusulas 7.1 y 7.2), y con las “Actuaciones” que debían realizarse con ocasión de dicho cierre y posteriormente a su ocurrencia. A continuación, el tenor pertinente de este apartado del Contrato, considerando el texto que fue modificado por el Otrosí No. 1 de 26 de julio de 2017, y después parcialmente, en los términos de que da cuenta el Otrosí No. 2 de 1 de agosto de 2017: “Sección 3.1.

Cierre. (…) Sección 3.2. Actuaciones en la Fecha de Cierre y con posterioridad a la Fecha de Cierre. (a) En la Fecha de Cierre, las Partes se obligan a llevar a cabo las siguientes actuaciones, en el preciso orden señalado en la presente Sección, en el entendido de que el perfeccionamiento de una cualquiera de tales actuaciones es condición para que nazca la obligación de realizar las actuaciones subsiguientes: (i) El Vendedor entregará al comprador los títulos antiguos representativos de las Acciones de la Compañía, debidamente endosados a nombre del Comprador;

(ii) El Vendedor causará que la Compañía expida al Comprador uno o más nuevos títulos representativos de las Acciones de la Compañía a nombre del Comprador; (iii) El Vendedor entregará al Comprador el libro de registro de acciones de la Compañía en el cual conste la titularidad del Comprador sobre las Acciones de la Compañía, y los demás libros y papeles de la compañía;

(iv) El Vendedor y el Comprador suscribirán el Contrato de Prenda. El Comprador causará que la Compañía otorgue el Pagaré con Carta de Instrucciones. (b) Las Partes se obligan a realizar las siguientes actuaciones antes del o el primero (1) de agosto de 2017: (i) El Comprador pagará al Vendedor el Precio de Compra, por medio de transferencia electrónica de fondos de disponibilidad inmediata, a las cuentas bancarias que sean informadas por escrito por el Vendedor.

(ii) Previa emisión de la factura correspondiente, el Comprador pagará al Asesor Externo la Comisión del Asesor Externo, por medio de transferencia electrónica de fondos de disponibilidad inmediata, a las cuentas bancarias que sean informadas por escrito por el Vendedor. (iii) El Vendedor entregará al Comprador la terminación del contrato de trabajo de mutuo acuerdo con los señores Luis Felipe Acero, Juan Carlos Giraldo y Martha Claros.

En relación con los representantes legales de la Compañía y demás miembros de la alta gerencia del Vendedor que se listan en el Anexo H, operará una sustitución de empleador en los términos del artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que la Compañía y el Vendedor suscriban el día 1 de agosto de 2017 un acuerdo por el cual la Compañía cederá al Vendedor los contratos de trabajo de dichos individuos.101 (iv) El Comprador causará que se lleve a cabo una Asamblea de Accionistas de la Compañía en la cual (i) se acepte la renuncia de los representantes legales incluidos en el Anexo H (ii) se designen nuevos representantes legales;

(iii) se autorice a los nuevos representantes legales a suscribir los documentos de exoneración de responsabilidad de los representante legales salientes, de acuerdo con el texto que 101 Texto modificado mediante Otrosí No. 2, de 1 de agosto de 2017. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN se incluye en el Anexo I (iv) se autorice a los nuevos representantes legales a suscribir el Contrato de Cesión de Activo Intangible, el Acuerdo de Cesión de Contratos, el Contrato de Fiducia y el Contrato de Promesa de Compraventa y (v) se apruebe la emisión de acciones al Comprador en contraprestación por la Capitalización.102 (v) El Comprador aportará al capital de la Compañía la suma de dieciocho mil seiscientos setenta millones ochocientos ochenta y dos mil pesos (COP$18.670.882.000) como precio por la suscripción de 18.670.882 nuevas acciones del capital social de la Compañía (La ‘Capitalización’), que será pagado por medio de transferencia electrónica de fondos de disponibilidad inmediata, a la o las cuentas bancarias de la Compañía que sean informadas por escrito por el Vendedor, en el entendido que todos los costos, gastos e impuestos de registros causados como consecuencia de la Capitalización, serán asumidos en su totalidad por el Comprador.

(vi) El Vendedor y la Compañía suscribirán el Contrato de Compraventa de Activos Muebles y el Contrato de Compraventa de Activos Inmuebles y la Compañía pagará el precio de compra por los Activos Muebles y los Activos Inmuebles en los términos descritos en la Sección 3.4, por medio dc transferencia electrónica de fondos de disponibilidad Inmediata.

(vii) Cafesalud y el Comprador suscribirán, y el Comprador causará que la Compañía suscriba según corresponda, el Contrato de Cesión de Activo Intangible, y el Acuerdo de Cesión de Contratos; y las Partes darán cumplimiento a lo contemplado en tales contratos.103 (viii) El Comprador pagará a la Compañía la suma de un millón de Pesos (COP$1.000.000), equivalentes al precio de suscripción de las acciones inicialmente suscritas por el Vendedor al momento de constitución de la Compañía, por medio de transferencia electrónica de fondos de disponibilidad Inmediata, a las cuentas bancarias de la Compañía que sean Informadas por escrito por el Vendedor.

(…) (d) Dentro de los veinte (20) Días Hábiles siguientes a la Fecha de Cierre, el Vendedor, el Comprador, la Compañía y el Agente Fiduciario suscribirán el Contrato de Fiducia104. Sección 3.3 Retenciones. (…) Sección 3.4 Pago al Fosyga. En cualquier caso, los recursos correspondientes (i) al pago de la Compañía a favor del Vendedor, del precio de compra por los Activos Muebles y los Activos Inmuebles por la suma de dieciocho mil seiscientos setenta millones ochocientos ochenta y dos mil Pesos (COP 18.670.882.000) a que se hace referencia en la Sección 32(b)(v), y (ii) los dos primeros pagos del precio de cesión del Activo Intangible contemplados en el cronograma de pagos incluido como Anexo 2 del Contrato de Cesión de Activo Intangible (previa deducción del 5% de cada pago destinado al Agente Fiduciario), serán pagados directamente al Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga o quien haga sus veces de acuerdo con las instrucciones escritas que serán enviadas al Comprador y a la Compañía por parte del Fosyga o quien haga sus veces, quien se subroga en la condición de acreedor respecto de estos pagos atendiendo así, de forma exclusiva la obligación de pagar los bonos opcionalmente convertibles en acciones - BOCAS suscritos por el Ministerio de Salud en virtud dela autorización concedida mediante resolución número 4737 del 13 de noviembre de 2015 proferida por el Ministerio a menos que el Comprador reciba una notificación escrita por parte del Ministerio en su condición de acreedor subrogado indicando que los pagos pendientes pueden ser realizados directamente al Vendedor”. 102 Texto modificado mediante Otrosí No. 2, de 1 de agosto de 2017. 103 Texto modificado mediante Otrosí No. 2, de 1 de agosto de 2017. 104 Texto modificado mediante Otrosí No. 2, de 1 de agosto de 2017.

La estipulación en comento contiene alusiones que hacen explícita la pregonada conexidad o coligación contractual, con cita de algunos de los Contratos que la integran. Además, incorpora previsión expresa del mecanismo diseñado para el relevo en la representación legal de la NewCo, sobre lo cual la demanda de MEDIMÁS formula reparo, y la autorización para que los nuevos representantes suscriban varios de los Contratos diseñados para implementar el conjunto del Negocio Jurídico, incluido el de la Cesión del Activo Intangible de CAFESALUD.  El “ARTÍCULO 4” prevé las que denomina “Declaraciones y Garantías del Vendedor”, de las que afirma son “correctas, veraces y completas” a la fecha del Contrato y serán “correctas, veraces y completas” a la fecha de cierre, salvo aquellas realizadas en referencia a una fecha distinta, en cuyo caso se entenderá que lo son o serán a la respectiva fecha.

El siguiente es el tenor de la estipulación en comento: “Sección 4.1 Existencia de la Compañía en la Fecha de Cierre. A la Fecha de Cierre, la Compañía será una sociedad por acciones simplificada, debidamente constituida y válidamente existente de conformidad con las Leyes de la República de Colombia, y luego de adelantadas todas las actuaciones señaladas en la Sección 3.2 será plenamente capaz para ejecutar su objeto social consistente en la actividad de aseguramiento en salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado.

Sección 4.2 Capacidad de la Compañía y del Vendedor; Autorizaciones Societarias (a) Cada uno del Vendedor y la Compañía (en lo relacionado con la Compañía, a la Fecha de Cierre): (i) es una sociedad debidamente organizada y válidamente constituida bajo la ley de la jurisdicción de su constitución; (ii) salvo por las autorizaciones contempladas en el ARTÍCULO 7, tiene y tendrá la capacidad y ha recibido todas las autorizaciones necesarias (legales y estatutarias) y no tiene impedimento alguno para, celebrar los Contratos de la Transacción, y ejecutar las obligaciones y compromisos contenidos en los Contratos de la Transacción;

(iii) todos los actos societarios del Vendedor y de la Compañía que sean o lleguen a ser necesarios para la autorización y suscripción de los Contratos de la Transacción, para la ejecución de las obligaciones que contraen a través de este documento, fueron llevados a cabo, o serán llevados a cabo, antes de la fecha en la que era o será necesario que se hubieran llevado a cabo; y (iv) los Contratos de la Transacción han sido debidamente suscritos por el Vendedor o por un representante legal o apoderado con facultades para el efecto, y asumiendo la debida autorización y suscripción de tales contratos por las demás partes, crean obligaciones claras, expresas, legales, válidas y plenamente vinculantes para el Vendedor, según los términos de tales contratos.

(b) La celebración de los Contratos de la Transacción por parte del Vendedor y el cumplimiento de las obligaciones correspondientes contenidas en los Contratos de la Transacción, no están sujetas a agotar ningún trámite respecto de ninguna Autoridad Gubernamental, a excepción de los trámites administrativos con Autoridades Gubernamentales señalados en los Contratos de la Transacción, o de aquellos procedimientos administrativos, registros, solicitudes de autorización, notificaciones, o similares que emanen de la naturaleza de las obligaciones contempladas en los Contratos de la Transacción. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Sección 4.3 Ausencia de Contravenciones.

La celebración de los Contratos de la Transacción por parte del Vendedor y la ejecución de las obligaciones contenidas en los Contratos de la Transacción (i) no contrarían, ni generan un incumplimiento de, ninguna disposición de los estatutos u otros documentos corporativos o de gobierno del Vendedor, y (ii) no contrarían, ni generan un incumplimiento de la Ley aplicable.

Sección 4.4. Capital; Titularidad de las Acciones. (a) (i) En la Fecha de Cierre, el capital autorizado de la Compañía ascenderá a la suma de un billón de Pesos (COP1.000.000.000.000), dividido en mil millones (1.000.000.000) acciones ordinarias, con un valor nominal de mil Pesos (COP 1.000) por acción; el capital suscrito de la Compañía ascenderá a la suma de un millón de Pesos (COP 1.000.000), dividido en mil (1.000) acciones ordinarias, con un valor nominal de mil Pesos (COP 1.000) por acción; y el capital pagado de la Compañía ascenderá a la suma de cero Pesos (COP 0);

(b) A la Fecha de Cierre, el Vendedor será el titular pleno y tendrá el derecho de dominio sobre las Acciones de la Compañía, libres de cualquier Gravamen. Al momento de la entrega de las Acciones de la Compañía y del pago del Precio de Compra, el Comprador adquirirá válidamente el título de propiedad sobre todas las Acciones de la Compañía, libre de cualquier Gravamen.

Dichas Acciones de la Compañía representarán el 100% del capital de la Compañía. (c) A la Fecha de Cierre, salvo por las Acciones de la Compañía cuya propiedad se transferirá en cumplimiento del presente Contrato, la Compañía no habrá emitido (i) acciones u otro tipo de derechos que otorguen derechos económicos sobre el capital de la Compañía o derechos de voto;

(ii) valores o títulos valores que sean convertibles o intercambiables por acciones o por derechos que otorguen derechos económicos sobre el capital de la Compañía o derechos de voto; o (iii) opciones u otros derechos, acuerdos o compromisos de cualquier tipo que permitan a su titular adquirir de la Compañía o del Vendedor, respecto de la Compañía: acciones u otros derechos de voto o de participación en el capital, o valores o títulos valores convertibles o intercambiables por acciones, u otros derechos de voto o de participación en el capital.

Sección 4.5 Actividades de la Compañía. Entre la fecha de su constitución y la Fecha de Cierre las actividades de la Compañía se limitarán a (i) cumplir con todos los trámites y las formalidades necesarias para su constitución, (ii) adelantar todas las actividades que le correspondan para poder ejecutar la Reorganización Institucional de Cafesalud, de acuerdo con lo señalado en los Contratos de la Transacción y (iii) adelantar todas las actividades necesarias para que se pueda dar cumplimiento a las transacciones y obligaciones contempladas en los Contratos de la Transacción. Sección 4.6 Documentos Corporativos de la Compañía. El Anexo 1 de este Contrato contiene una lista completa y verdadera de los estatutos de la Compañía. Sección 4.7 Ausencia de Pasivos.

A la Fecha de Cierre la Compañía no tendrá pasivos distintos de (i) pasivos derivados de las actividades relacionadas con su constitución, (ii) pasivos asumidos o registrados contablemente en virtud de la Reorganización Institucional de Cafesalud y (iii) pasivos derivados de las actividades señaladas en los Contratos de la Transacción, y del cumplimiento de las obligaciones contempladas en los Contratos de la Transacción. Sección 4.8 Litigios de la Compañía. A la Fecha de Cierre no se ha notificado a la Compañía la presentación de demandas, reclamaciones, litigios o procesos (administrativo, judicial, o en arbitramento, mediación o mecanismo alternativo de controversias), (cualquiera de las anteriores llamada “Litigio”) en su contra.

Sección 4.9 Permisos de la Compañía. En la Fecha de Cierre y como consecuencia de la Reorganización Institucional de Cafesalud, se cederán a la Compañía todos los Permisos, los cuales son necesarios para que la Compañía pueda afiliar a los habitantes del territorio colombiano al régimen subsidiado y al régimen contributivo, TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN así como para recibir a los afiliados de Cafesalud, y recibir los activos cedidos en virtud de la Reorganización Institucional de Cafesalud.

Sección 4.10 Contratos Cedidos. Cualquier obligación de pago que sea exigible al Vendedor antes de la Fecha de Cierre bajo los Contratos Cedidos, o que se haya causado bajo los Contratos Cedidos y su exigibilidad esté pendiente de un plazo en la Fecha de Cierre, será asumida por el Vendedor, y el Comprador no tendrá responsabilidad alguna en relación con tales sumas debidas.

Sección 4.11 Asuntos laborales. Los Empleados de Cafesalud listados en el Anexo G, serán los únicos empleados que serán transferidos a la Compañía. El Vendedor ha dado cumplimiento y se encuentra al día en relación con el pago de salarios y prestaciones sociales a tales Empleados de Cafesalud. 4.12 Intermediarios. (…)”. De este contenido negocial, el Tribunal otorga relevancia a algunos tópicos específicos que merecen mención puntual, como se hace enseguida.

La referencia a la idea de la NewCo, con capacidad para ejecutar su objeto social “consistente en la actividad de aseguramiento en salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado”, se acompasa con la concepción de continuidad en el servicio que prestaba CAFESALUD, cuyo lugar entraría a ocupar esa nueva Compañía (que lo fue MEDIMÁS), desde luego con las connotaciones y caracterización propia de su origen (fruto de la Reorganización Institucional de CAFESALUD, y en función de lo previsto en los distintos Contratos llamados a implementar el conjunto de la operación, en especial el de Cesión del Activo Intangible, complementado, entre otros, con los de Acuerdo de Cesión de Contratos, Compraventa de Acciones de Esimed, Compraventa de Activos Muebles y Compraventa de Activos Inmuebles.

Es indiscutible la referencia expresa al Contrato que se celebra como fuente de obligaciones, en este aparte específico radicadas en la órbita de responsabilidades del vendedor, además de la alusión a los Contratos de la Transacción y sus obligaciones, expresión inequívoca de la advertida coligación. Se advierte sobre la intención general de inicio de actividades de la NewCo sin pasivos anteriores, salvo excepciones que incluyen referencias a “pasivos asumidos o registrados contablemente en virtud de la Reorganización Institucional de Cafesalud” y a “pasivos derivados de las actividades señaladas en los Contratos de Transacción, y del cumplimiento de las obligaciones contempladas en los Contratos de la Transacción”, esta última con evidente virtualidad para ampliar el espectro limitado de la intención general inicial, de conformidad con lo estipulado, en esa materia, en los referidos Contratos de la Transacción. Tiene relevancia la inclusión de regla expresa de responsabilidad por obligaciones nacidas de “Contratos Cedidos”, en el que la exigibilidad, o no, de las mismas a la fecha de cierre es el criterio determinante para la asunción del respectivo pasivo en cabeza de CAFESALUD o de MEDIMÁS como NewCo, lo cual también compagina de la idea de inicio TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de la nueva Compañía sin la carga general de los pasivos de CAFESALUD.

También se destaca la previsión explícita en materia de “Asuntos laborales”, con alcance delimitado bajo la indicación de que “Los Empleados de Cafesalud listados en el Anexo G, serán los únicos empleados que serán transferidos a la Compañía”, y con el agregado según el cual se manifiesta que “El Vendedor ha dado cumplimiento y se encuentra al día en relación con el pago de salarios y prestaciones sociales a tales Empleados de Cafesalud”.

No pasa desapercibida la mención, también expresa, de las actividades limitadas de la NewCo desde la fecha de su constitución hasta la fecha de cierre, indicativa de su alistamiento para el ejercicio de su objeto social una vez asumiera la titularidad del Activo Intangible que le cedería CAFESALUD.  El “ARTÍCULO 5”, en relación con el otro extremo de la relación, contempla las “Declaraciones y Garantías del Comprador y de los Garantes”, de las que también se afirma que deben ser “correctas, veraces y completas” a la fecha de la compraventa y a la fecha de cierre, salvo que se mencione una fecha diferente.

Se refieren tales “Declaraciones y Garantías”, según se muestra en el texto pertinente, a múltiples tópicos: “Sección 5.1 Capacidad del Comprador y de los Garantes, Autorizaciones Societarias y Autorizaciones Gubernamentales. (a) El Comprador y cada uno de los Garantes (i) es una entidad debidamente organizada y válidamente constituida bajo la ley de la jurisdicción de su constitución;

(ii) cuenta con las atribuciones estatutarias necesarias y con todas las autorizaciones, permisos y consentimientos necesarios para desarrollar las actividades que constituyen su objeto social conforme lo disponen sus estatutos y las leyes aplicables de la jurisdicción en donde fue constituido y tal y como lo ha hecho hasta el momento;

(iii) salvo por las autorizaciones contempladas en el ARTÍCULO 7, tiene y tendrá la capacidad y ha recibido todas las autorizaciones necesarias (legales y estatutarias) y no tiene impedimento alguno para, celebrar los Contratos de la Transacción, y ejecutar las obligaciones y compromisos contenidos en el Reglamento de Venta y en los Contratos de la Transacción;

(iv) todos los actos estatutarios del Comprador y de los Garantes que sean o lleguen a ser necesarios para la autorización y suscripción de los Contratos de la Transacción, para la ejecución de las obligaciones que contrae a través de este documento y para la realización de los actos previstos en el Reglamento de Venta, fueron llevados a cabo, o serán llevados a cabo, antes de la fecha en la que era o será necesario que se hubieran llevado a cabo;

(v) los Contratos de la Transacción han sido debidamente suscritos por el Comprador y los Garantes o por un representante legal o apoderado con facultades para el efecto, y asumiendo la debida autorización y suscripción de tales contratos por las demás partes, crean obligaciones claras, expresas, legales, válidas y plenamente vinculantes para el Comprador y cada Garante, y exigibles al Comprador y a cada Garante, según los términos de tales contratos; y (vi) no está en situación de insolvencia, restructuración, reorganización institucional, liquidación obligatoria, cesación de pagos, quiebra, ni es objeto de procesos concursales similares.

(b) La celebración de los Contratos de la Transacción por parte del Comprador y de cada Garante, y el cumplimiento de las obligaciones del Comprador y de cada Garante contenidas en los Contratos de la Transacción, no están sujetas a agotar ningún trámite respecto de ningún procedimiento administrativo, registro, solicitud de autorización, notificación, o similares, para la obtención de un permiso, autorización, TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN consentimiento o similares, respecto de ninguna Autoridad Gubernamental, a excepción de los trámites administrativos con Autoridades Gubernamentales señalados en los Contratos de la Transacción, o de aquellos procedimientos administrativos, registro, solicitudes de autorización, notificaciones, o similares que emanen de la naturaleza de las obligaciones contempladas en los Contratos de la Transacción. Sección 5.2 Ausencia de Contravenciones.

La celebración de los Contratos de la Transacción por parte del Comprador y de cada Garante, y la ejecución de las obligaciones contenidas en el Reglamento de Venta y en los Contratos de la Transacción (i) no contrarían, ni generan un incumplimiento de, ninguna disposición de los estatutos u otros documentos corporativos o de gobierno del Comprador o del Garante, y (ii) no contrarían, ni generan un incumplimiento de la Ley aplicable.

Sección 5.3 Financiación. En las correspondientes fechas de vencimiento, el Comprador, la Compañía y cada Garante será propietario y tendrá acceso a recursos en efectivo suficientes para pagar, mediante transferencia electrónica, las sumas de dinero que, en la correspondiente fecha, sean exigibles conforme a lo establecido en el Cronograma de Pagos que se indica en el Anexo K de este Contrato, de manera tal que se puedan completar las transacciones contempladas en los Contratos de la Transacción. En relación con los Garantes, cada Garante tendrá la obligación de cumplir, de manera solidaria pero subsidiaria a las obligaciones del Comprador y de la Compañía bajo los Contratos de la Transacción, con las obligaciones de pago del Comprador y de la Compañía hasta un monto equivalente al veinte por ciento (20%) del precio total de cesión del Activo Intangible, monto que se mantendrá mientras existan obligaciones pendientes de pago.

Los recursos del Comprador tienen un origen lícito y provienen del ejercicio de sus respectivos objetos sociales, que obran en los correspondientes certificados de existencia y representación legal anexos a este Contrato y de recursos obtenidos a través del sector financiero. En las fechas en las que de conformidad con los Contratos de la Transacción deba hacer algún pago, el Comprador y cada Garante tendrá recursos suficientes para hacer tal pago.

Sección 5.4 Intermediarios. Salvo por el pago de la Comisión del Asesor Externo, ningún corredor, intermediario o banquero de inversión tiene derecho a ningún honorario o comisión de Intermediación en relación con las transacciones contempladas en este Contrato, con base en arreglos realizados por, o en nombre del Comprador o del Garante por los cuales el Vendedor pueda ser responsable después del Cierre.

Sección 5.5 Investigación y debida diligencia. (a) EI Comprador y cada Garante es un inversionista sofisticado, con conocimiento acerca de la industria de aseguramiento en salud en Colombia y de la administración y funcionamiento de entidades promotoras de salud en los regímenes contributivo y subsidiado, con experiencia en la adquisición y administración de negocios, y con capacidad suficiente para soportar y solventar los riesgos económicos asociados a la compra de las Acciones de la Compañía, y cumplir con todas las obligaciones asumidas bajo los Contratos de la Transacción. El Comprador y cada Garante tiene tal conocimiento y experiencia, y ha hecho inversiones de similar naturaleza, como para ser consiente (sic) de los riesgos sustanciales e incertidumbres inherentes en la compra de las Acciones de la Compañía y en la celebración de los Contratos de la Transacción. El Comprador y cada Garante, de forma independiente con base en la información que el Vendedor ha puesto a su disposición, ha hecho su propio análisis y ha tomado la decisión de celebrar los Contratos de la Transacción. El Comprador y cada Garante ha contratado asesores expertos legales, técnicos, comerciales y de cualquier otra especialidad requerida, y ha tenido acceso a los establecimientos, libros, registros, empleados, pasivos, contratos y autorizaciones regulatorias que el Vendedor ha puesto a su disposición, para evaluar la celebración de los Contratos de la Transacción y todas las transacciones en ellos contempladas.

Con base en la información proporcionada por el Vendedor, el Comprador y cada Garante ha conducido una debida diligencia de la Compañía, de los Empleados de Cafesalud, los Activos Seleccionados, los Contratas Cedidos, los afiliados de Cafesalud y los TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Permisos de Cafesalud, y ha recibido respuestas a las preguntas que ha hecho en relación con el Vendedor, la Compañía y sus respectivos negocios.

(b) Las declaraciones y garantías del Vendedor contempladas en el ARTÍCULO 4 del presente Contrato, constituyen las únicas declaraciones y garantías del Vendedor o de la Compañía al Comprador, en relación con el Proceso de Venta y con este Contrato, y con las transacciones allí contempladas; el Comprador entiende, reconoce y acepta que, salvo por lo señalado en el ARTÍCULO 4 del presente Contrato, ni Vendedor ni la Compañía otorgan ninguna otra declaración o garantía de cualquier naturaleza, implícita o explícita (y no otorgan declaraciones o garantías relacionadas con la condición futura de la Compañía, el comportamiento de sus negocios, nivel de afiliados o el resultado de sus operaciones).

Como es apenas natural, de este contenido negocial también tienen relevancia manifestaciones y regulaciones específicas que justifican mención particular. Igualmente es indiscutible, en la previsión que se comenta, la referencia expresa al acto jurídico que se celebra como fuente de obligaciones, en este aparte específico radicadas en la órbita de responsabilidades del comprador y los Garantes, con la consabida mención relativa a los Contratos de la Transacción y sus obligaciones.

En el contexto de la manifestación sobre disponibilidad de recursos para el pago de obligaciones dinerarias nacidas de los Contratos de la Transacción, sobresale la mención que se hace al “Cronograma de Pagos que se indica en el Anexo K”, el cual, tal como se aprecia en el ejemplar del Contrato aportado por CAFESALUD en desarrollo de la prueba oficiosa decretada por el Tribunal, tiene la anotación de “Versión Final para la Fecha de Cierre” y una nota de pie de página en la que se indica que “El Cronograma de Pagos incluirá pagos con periodicidad mensual que no podrá exceder un plazo máximo de 60 meses y que deberá como mínimo cumplir el 20% del saldo inicial del pasivo a asumir en cada año, hasta el momento en que se haya pagado el 100% del pasivo ofertado.

En el evento de que se pague parte del precio mediante la cesión o condonación de pasivos, el pago del saldo restante del precio no podrá exceder el plazo mínimo de 60 meses, y se deberá como mínimo cubrir el 20% de dicho saldo restante cada año”, mención que habrá de tenerse en cuenta, al lado de otros elementos de juicio, en el examen de la reclamación que formula CAFESALUD por incumplimiento en el pago del precio del Activo Intangible.

También en esta cláusula se encuentra la referencia a la responsabilidad limitada de los Garantes, en los términos y con el alcance que se ha señalado con anterioridad. Es explícita la consideración de inversionista sofisticado que se predica respecto de “EI Comprador y cada Garante”, lo cual tiene significación en la medida en que, más allá de que se trata de una calificación que depende de la realidad de las cosas y no de la mera expresión nominal, corresponde a una “Declaración” proveniente de quienes la hacen, con manifestación de “conocimiento acerca de la industria de aseguramiento en salud en Colombia y de la administración y funcionamiento de entidades promotoras de salud en los regímenes contributivo y subsidiado”.

Esta circunstancia, como se ha dicho, tiene incidencia en la TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN valoración de conductas propia de distintos momentos del iter negocial, pues incide en las apreciaciones que deben tenerse en cuenta en tópicos como el nivel de atención de las cargas que comporta el cabal ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, y en la ponderación de los actos u omisiones incurridos durante la ejecución contractual de cara a imputaciones de incumplimiento, sin que ello quiera decir, a juicio del Tribunal, que ello excluya la caracterización de CAFESALUD como actor igualmente sofisticado, en cuanto conocedor de la industria del aseguramiento que constituía aspecto central de su objeto social.

Se trata, sin duda, de una calidad subjetiva relevante, que habrá de tenerse en cuenta según el Tribunal lo considere razonable en función de las situaciones específicas que sean materia de evaluación, por supuesto considerando el panorama general de riesgos y responsabilidades plasmado en el contenido prestacional del Negocio Jurídico base de la evaluación. No es posible pasar por alto la manifestación que hacen “el Comprador y cada Garante” en punto a la conciencia que los acompaña acerca de los riesgos sustanciales e incertidumbres inherentes a la compraventa de acciones que formalizan y, en general, a los Contratos de la Transacción. Con la misma orientación, en la estipulación que se reseña debe destacarse la manifestación relativa a la actuación del extremo adquirente “de forma independiente con base en la información que el Vendedor ha puesto a su disposición”, de modo tal que cada uno -se afirma- “ha hecho su propio análisis y ha tomado la decisión de celebrar los Contratos de la Transacción”, contenido volitivo en el que ciertamente se otorga peso relativo propio a la conciencia existente sobre asunción de riesgos en la órbita de responsabilidades del “Comprador y cada uno de los Garantes”, pero en el que está entremezclada la mención que se hace acerca de una actuación que también se despliega con base en la información que el vendedor puso a disposición de quienes participaron en el Proceso de Venta.

Adicionalmente, en similar dirección, ha de tenerse en cuenta el reconocimiento que hace “el Comprador y cada Garante” en punto a la contratación, a efectos de la participación en el Proceso de Venta, de “asesores expertos legales, técnicos, comerciales y de cualquier otra especialidad requerida”, como en realidad ocurrió según lo reconocen sin discusión ambas partes, circunstancia fáctica desde luego relevante en el mismo contexto de valoración de hechos y conductas, sin perder de vista que el extremo opuesto (el vendedor) también contó con consultoría especializada, consistente en la intervención del “Asesor Externo” a que se refiere el numeral 5.4 de la cláusula que se reseña y la “Definición” incluida en la Sección 1.1. del Artículo 1 del Contrato, dato objetivo que tampoco se discute en el proceso105.

Por supuesto, es imperativo poner de presente la constancia relativa a que “el Comprador y cada Garante ha conducido una debida diligencia”, 105 En los interrogatorios de parte y en las declaraciones testimoniales es recurrente la mención a la activa intervención de los asesores de ambas partes en el Proceso de Venta. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN con amplio espectro en cuanto a que recayó -se dice- sobre “la Compañía, (…) los Empleados de Cafesalud, los Activos Seleccionados, los Contratas Cedidos, los afiliados de Cafesalud y los Permisos de Cafesalud”, con reconocimiento de acceso a los establecimientos, libros, registros, empleados, pasivos, contratos y autorizaciones regulatorias, pero sin perder de vista, también en este frente, que la estipulación alude a una debida diligencia llevada a cabo “Con base en la Información proporcionada por el Vendedor”, abstracción hecha de cargas de información radicadas en cabeza del entonces interesado en la adquisición, sobre lo que en otros apartes de la providencia hará las consideraciones de rigor.

En este contexto, la estipulación en comento da cuenta de la existencia que efectivamente tuvo el mecanismo de preguntas y respuestas implementado en el marco de la información que se ponía a disposición en el Cuarto de Datos diseñado como eje de la fase precontractual, herramienta que también tiene virtualidad para incidir en la valoración de conductas asociadas a las reclamaciones planteadas en la demanda reformada de MEDIMÁS en relación con la información suministrada por el extremo vendedor.

Con independencia de la ponderación que corresponde hacer en torno al alcance de las cláusulas de limitación o exoneración de responsabilidad, de lo que se ocupa el Tribunal en otro apartado de la providencia, es inocultable la orientación plasmada expresamente en la estipulación que se examina, de responsabilidad restrictiva y restringida del vendedor, circunscrita a las “Declaraciones y Garantías” consignadas en dicha previsión negocial, hasta el punto de señalar que “el Comprador entiende, reconoce y acepta que, salvo por lo señalado en el ARTÍCULO 4 del presente Contrato, ni Vendedor ni la Compañía otorgan ninguna otra declaración o garantía de cualquier naturaleza, implícita o explícita (y no otorgan declaraciones o garantías relacionadas con la condición futura de la Compañía, el comportamiento de sus negocios, nivel de afiliados o el resultado de sus operaciones)”.  En el “ARTÍCULO 6”, al amparo del título “Ciertas Obligaciones y Acuerdos”, se consignan previsiones de distinta índole, contentivas de información relevante en la medida en que aporta componente obligacional directo o suministra datos de contexto que sirven para delimitarlo.

Reza la disposición convencional: “Sección 6.1 Obligación de Cooperación y Asistencia. (a) Las Partes se obligan a hacer todos sus esfuerzos para tomar, o hacer que sean tomadas, todas las medidas, y para hacer, o hacer que se hagan, todas aquellas cosas necesarias, apropiadas o razonablemente convenientes para (i) cumplir con todas las condiciones a las que se hace referencia en la Sección 7.1 y Sección 7.2, según sea aplicable, y para (ii) perfeccionar y hacer efectivas, en cuanto sea posible, las transacciones contempladas en los Contratos de la Transacción. (b) Las partes aceptan que aún después de la Fecha de Cierre y previa solicitud de la otra Parte, suscribirán y entregarán en la debida forma y sin costo adicional aquellos documentos adicionales que sean razonablemente necesarios o convenientes para perfeccionar las transacciones contempladas en los Contratos de la Transacción, o para dar cumplimiento a cualquier requerimiento de Autoridad TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Gubernamental, incluyendo pero sin limitarse a los requerimientos que se hagan en el marco de las solicitudes para que se autorice la Reorganización Institucional de Cafesalud.

Sección 6.2 Constitución de la Compañía. El Vendedor constituirá la Compañía antes de la Fecha de Cierre. Sección 6.3. Reorganización Institucional de Cafesalud. Las partes colaborarán recíprocamente en la preparación de la solicitud a presentar ante la Superintendencia Nacional de Salud (sic) la Reorganización Institucional de Cafesalud, solicitud que será presentada por el Vendedor, quien liderará el proceso; sin perjuicio de lo anterior, el Vendedor consultará con el Comprador de buena fe y forma previa, las decisiones que se deban tomar en relación con el trámite, y las respuestas a requerimientos de información formulados por dicha entidad; el Vendedor permitirá al Comprador el acceso razonable a toda la información y documentación del trámite, y permitirá al Comprador participar en todas las reuniones que se lleven a cabo con la Superintendencia Nacional de Salud en relación con el proceso.

Dentro de los diez (10) Días Hábiles siguientes a la celebración del presente Contrato, o dentro de aquel plazo razonable que permita dar cumplimiento oportuno a los requerimientos recibidos de la Superintendencia Nacional de Salud, el Comprador entregará al Vendedor toda la información que sea razonablemente necesaria, o que sea válidamente requerida por la Superintendencia Nacional de Salud, para que dicha entidad autorice la Reorganización Institucional de Cafesalud.

Sección 6.4 Empleados de Cafesalud (a) El Anexo G incluye una lista de los Empleados de Cafesalud. Las Partes reconocen y aceptan que por medio del presente Contrato, se da continuidad al establecimiento de Cafesalud para los efectos laborales, y que este no sufre variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocio, razón por la cual, la ejecución del presente Contrato no extingue, suspenden ni modifica los contratos de trabajo vigentes de los Empleados de Cafesalud.

A partir de la Fecha de Cierre, las Partes reconocen y aceptan que, respecto de los Empleados de Cafesalud, operará una sustitución de empleador en los términos del artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo, razón por la cual continuarán ejecutando sus contratos de trabajo con la Compañía en las condiciones en que fueron pactados con el Vendedor, sin solución de continuidad.

(…) (c) A partir de la Fecha de Cierre, el Comprador causará que la Compañía asuma toda la responsabilidad por el pago de todas las acreencias laborales que a la Fecha de Cierre sean exigibles, y de todas las que nazcan a partir de dicha fecha. (…)”106. (d) Salvo por lo expresamente contemplado en este Contrato, el Comprador indemnizará y mantendrá indemne al Vendedor por cualquier reclamación judicial o extrajudicial presentada al Vendedor por cualquier Empleado de Cafesalud, y se compromete a reembolsar al Vendedor, dentro de los diez (10) Días Hábiles a que se produzca el pago, cualquier pago que el vendedor se vea obligado a efectuar a los Empleados de Cafesalud inclusive por obligaciones que se hayan causado con anterioridad a la Fecha de Cierre.

Sección 6.5 Pago del precio de cesión del Activo Intangible. (a) De acuerdo con lo establecido en el Contrato de Cesión de Activo Intangible, el Comprador se compromete a causar que la Compañía pague al Vendedor, la suma de un billón ciento ochenta y un mil trecientos veintinueve millones ciento dieciocho mil Pesos (COP 1.181.329.118.000), a título de precio por la cesión del Activo Intangible.

Dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la Fecha de Cierre, el Comprador notificará por escrito al Vendedor (i) el monto y porcentaje de 106 Este texto del literal c) corresponde al que fue modificado mediante el Otrosí No.

1. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN dicho precio de cesión que la Compañía pagará en dinero en efectivo, de acuerdo con el cronograma de pagos que se indica en el Anexo K, teniendo en cuenta que, en ningún caso, el porcentaje del precio que se pague en dinero en efectivo, puede ser menor al 50% del precio de compra del Activo Intangible, pero aclarando que el Comprador podrá decidir que la Compañía pague el 100% del precio de compra en dinero en efectivo;

(ii) el monto y porcentaje del precio de cesión que la Compañía pagará mediante la cesión a la Compañía de pasivos de Cafesalud (por facturas que constituyan obligaciones claras, expresas y exigibles presentadas a Cafesalud antes de la Fecha de Cierre), discriminando e identificando plenamente en relación con cada pasivo, el acreedor, el monto del pasivo y número de factura en la cual se encuentra reflejado; y (iii) el monto y porcentaje del precio de cesión que será pagado por terceros (incluyendo tanto miembros del Consorcio Prestasalud, como terceros que no hagan parte del Consorcio Prestasalud), por cuenta y con cargo al Comprador, mediante la extinción por condonación de acreencias de Cafesalud con dichos terceros, (por facturas que constituyan obligaciones claras, expresas y exigibles presentadas a Cafesalud antes de la Fecha de Cierre), discriminando e identificando plenamente en relación con cada acreencia, el acreedor, el monto de la acreencia y número de factura en la cual se encuentra reflejada.

(b) Adicionalmente a las sumas descritas en el literal anterior, y únicamente para efectos del reconocimiento contable del Activo Intangible, el precio de compra por la cesión del Activo Intangible también incluirá el valor correspondiente a la asunción de las obligaciones laborales en relación con los Empleados de Cafesalud (existentes, reconocidas y registradas, y que constituyan obligaciones claras, expresas y exigibles en la contabilidad de Cafesalud a la Fecha de Cierre).

(c) En cualquier caso, el Comprador se compromete a que, en caso de que la Compañía pague parte del precio de cesión del Activo Intangible mediante la cesión de pasivos a la Compañía, tales pasivos deberán ser capitalizados a más tardar a los sesenta (60) días calendario siguientes a la Fecha de Cierre, y el Vendedor se compromete a adelantar, y a causar que la Compañía adelante, todas las medidas razonablemente necesarias para colaborar con dicha capitalización. (d) En caso de que se decida pagar parte del precio de cesión del Activo Intangible mediante el pago por terceros, por cuenta y con cargo al comprador, en virtud de la extinción por condonación de las acreencias de Cafesalud con dichos terceros, en la Fecha de Cierre el Comprador causará que cada uno de tales terceros acreedores suscriba un documento de condonación en el cual declare condonados tales acreencias, y renuncie de manera irrevocable a su cobro en contra del Vendedor o de la Compañía. (e) En caso de mora total o parcial en el pago de cualquier suma, el Comprador liquidará y pagará al Vendedor, y causará que la Compañía liquide y pague al Vendedor, intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la Ley.

(f) En caso de que se decida pagar parte del precio de cesión del Activo Intangible mediante las modalidades contempladas en la Sección 6.5 (a) (ii) y Sección 6.5 (a) (iii), los integrantes del Consorcio Prestasalud renunciarán y condonarán al Vendedor la totalidad de las acreencias exigibles, que el Comprador tenga con tales personas jurídicas en la Fecha de Cierre, inclusive aquellas que no sean cedidas a la Compañía o condonadas bajo la Sección 6.5 (a) (ii) y Sección 6.5 (a) (iii), salvo por las obligaciones nacidas con posterioridad a la Fecha de Cierre, o aquellas obligaciones litigiosas o glosadas por el Vendedor, las cuales subsistirán en cabeza del Vendedor.

(g) Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones [de] pago al Vendedor señaladas en esta Sección 6.5., (i) el Comprador otorgará al Vendedor en la Fecha de Cierre una prenda sin tenencia sobre las acciones de la Compañía, mediante la celebración del Contrato de Prenda de Acciones, y (ii) el Comprador causará que la Compañía otorgue en la Fecha de Cierre, un pagaré en blanco con carta de instrucciones (el “Pagaré con Carta de Instrucciones”), en favor del Vendedor, cuyo texto será acordado entre el Vendedor y el Comprador.

Con posterioridad al Cierre, el Comprador se compromete a hacer, y a causar que la Compañía haga, sus mejores esfuerzos para gestionar y obtener una línea de crédito por un valor equivalente al cien por ciento (100%) del precio de cesión del Activo Intangible (traído a valor presente) pendiente de pago según se regula en el Contrato de Cesión del Activo Intangible, ante cualquier entidad financiera, que cumpla con las siguientes condiciones: (i) un plazo igual o mayor a cinco (5) años, (ii) condiciones estándar de mercado en términos de tasa y garantías, y (iii) que las obligaciones de hacer y/o no hacer incluidas en el contrato de crédito correspondiente no limiten de forma material el modelo de atención o plan de negocios de la Compañía. Dicha línea de crédito será obtenida con el objeto de que la Compañía obtenga recursos suficientes para anticipar al Vendedor el 100% del precio de cesión del Activo Intangible pendiente de pago, traído a valor presente, según se regula en el Contrato de Cesión del Activo Intangible.

En caso de que dicha línea de crédito sea efectivamente obtenida por el Comprador o la Compañía en los términos aquí pactados el Comprador y la Compañía pagarán al Vendedor el saldo del precio de cesión del Activo Intangible que exista en la fecha de dicho pago, traído a valor presente, utilizando como tasa para tal efecto, la tasa de interés acordada en la financiación respectiva.

Sección 6.7 Cumplimiento de condiciones regulatorias. El Comprador se compromete a dar cumplimiento, y a que con posterioridad a la Fecha de Cierre la Compañía cumpla, con todas las condiciones y requisitos que sean impuestos por la Superintendencia Nacional de Salud en el acto administrativo mediante el cual autorice la Reorganización Institucional de Cafesalud, incluyendo sin limitación, las obligaciones relativas al cumplimiento de la red mínima para la prestación del servicio, requisitos de habilitación financiera, requisitos operacionales, técnicos, financieros, societarios, contractuales, laborales y de gobierno corporativo.

Sección 6.8 Giro Ordinario de los Negocios. Entre la fecha de celebración del presente Contrato y la Fecha de Cierre, y con excepción de las actividades contempladas en el presente Contrato y la Fecha de Cierre, el Vendedor continuará ejecutando la actividad de aseguramiento en salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiario y ejerciendo su objeto social, dentro del giro ordinario de sus negocios consistente con prácticas pasadas.

Salvo previa autorización expresa del Comprador, el Vendedor ejercerá su objeto social de la manera como se establece a continuación, y se abstendrán de ejecutar, sin previa autorización del Comprador, que no podrá ser negada de forma arbitraria, cualquiera de los siguientes actos, salvo que fuere consistente con prácticas pasadas y en el giro ordinario de los negocios, salvo que sea necesario para dar cumplimiento a órdenes de Autoridades Gubernamentales, y salvo por los gastos inherentes y/o relacionados con la celebración, legalización y ejecución de este Contrato y las transacciones y condiciones de cierre acá contempladas: (a) celebrar convenciones colectivas de trabajo o cualquier otro tipo de acuerdo colectivo o sindical con los empleados;

(b) adquirir o arrendar activos por cuantías superiores a mil millones de pesos (COP$1.000.000.000) en el agregado, o hipotecar, pignorar o gravar los Activos Seleccionados, o enajenar los mismos; (c) aumentar la compensación salarial o beneficios de los Empleados de Cafesalud, o adquirir el compromiso de pagar bonos, incentivos o comisiones a los Empleados de Cafesalud, excepto por los requerimientos de Ley;

(d) contratar nuevos empleados por fuera del giro ordinario de los negocios, contratar nuevos empleados cuyo salario anual exceda de cien millones de pesos (COP$100.000.000), o incrementar la nómina en más de mil millones de pesos (COP$1.000.000.000) anuales. Sección 6.9 Empalme; Derecho de Acceso a la Información. En la fecha de suscripción de este Contrato, se constituirá un comité integrado por delegados del Vendedor y delegados del Comprador, que se reunirá semanalmente (cada martes a las 2 p.m. en las oficinas del Vendedor) con el fin de compartir información sobre el giro de los negocios del Vendedor y la situación de la Compañía. En cada una de las reuniones de empalme, las Partes acordarán los asuntos que tratarán y la metodología que implementarán en relación con la información que se entregue del Vendedor y la Compañía, con el propósito de llevar a cabo un empalme completo y eficiente.

El Comprador tendrá derecho a solicitar de manera razonable al Vendedor, TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN quien no se podrán negar injustificadamente, toda la información razonable relativa a la operación del negocio del Vendedor y de la Compañía, y tendrá el derecho de efectuar visitas a las Instalaciones físicas y archivos del Vendedor y de la Compañía, en días y horas hábiles y previa solicitud enviada por escrito con razonable anticipación. Así mismo el Comprador podrá asistir a todas las reuniones del “comité de pagos” de prestadores y proveedores de servicios del Vendedor, con el derecho a participar activamente en el mismo pero sin la facultad de votar o tomar decisiones antes de la Fecha de Cierre.

Sección 6.10 Constitución de Reservas Técnicas. En la Fecha de Cierre, el Comprador causará que la Compañía calcule y registre contablemente las reservas técnicas exigidas por la Ley aplicable. Sección 6.11 Contrato de Fiducia en Garantía. Las Partes suscribirán, y el Comprador causará que dentro de los veinte (20) Días Hábiles siguientes a la Fecha de Cierre la Compañía suscriba, un Contrato de Fiducia que deberá corresponder sustancialmente a los términos del Anexo E. El Contrato de Fiducia contemplará que el Agente Fiduciario liberará el Depósito en Garantía (menos cualquier suma que deba retenerse con ocasión de Reclamaciones de Terceros o Reclamaciones Directas presentadas por el Comprador) transcurridos dieciocho meses desde la firma del Contrato de Fiducia.107 Sección 6.12 Obligaciones de los Garantes.

Las obligaciones de pago asumidas por los Garantes serán exigibles a cada Garante el Día Hábil siguiente al vencimiento de cada obligación de pago del Comprador o la Compañía, según corresponda, siempre y cuando la respectiva obligación no sea pagada en la fecha convenida, sin necesidad de requerimiento especial o constitución en mora”.

También en esta oportunidad son varias las apreciaciones que deben ponerse de presente, a juicio del Tribunal. La estipulación incluye la referencia expresa y directa a la constitución de “la Compañía” (NewCo, que lo fue MEDIMÁS), concebida como el vehículo que permitiría la viabilidad de la operación cediéndole, con la idea de no solución de continuidad, el Activo Intangible de CAFESALUD, que desde el momento de la cesión sería controlado por el comprador, propietario del capital social de la nueva EPS.

Hay referencia expresa a la Reorganización Institucional de CAFESALUD, trámite a realizar ante la Superintendencia Nacional de Salud, liderado por el vendedor pero con activa participación del comprador, que debería desembocar (como en efecto ocurrió) en la autorización para la creación de la NewCo, llamada a prestar el servicio teniendo como base el Activo Intangible que le cedería CAFESALUD (como en efecto le cedió), complementado con los otros activos, pasivos y contratos objeto de transmisión, en los términos estipulados en los respectivos Contratos que integran el Negocio Jurídico.

Se incluye en la previsión una regulación detallada del tema laboral, a través de la figura de la sustitución del empleador y sus efectos, incluidos los relativos a los pasivos de esa estirpe, uno de los expresamente incorporados a la operación de la NewCo; no hay reclamaciones de esta índole en las pretensiones de las demandas que originan este proceso. 107 Texto modificado mediante Otrosí No. 2, de 1 de agosto de 2017.

TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Como muestra adicional de la conexidad o coligación contractual pregonada, la cláusula en cuestión incluye una referencia expresa y amplia a la regulación del pago del precio del Activo Intangible, elemento esencial del respectivo Contrato de Cesión del Activo Intangible de CAFESALUD, cuya reseña hará posteriormente el Tribunal, sin perjuicio de anticipar que en dicho Contrato, como es apenas lógico, se incorpora la correspondiente previsión expresa (en el Artículo 2) sobre el precio de la referida Cesión, la forma de pago del mismo y algunos aspectos complementarios sobre tal elemento esencial del Negocio Jurídico, todo lo cual tendrá que, en lo pertinente, ser ponderado en el estudio de la controversia asociada a ese rubro específico de la operación. Es clara la referencia a la obligación -y derecho a la vez- del vendedor de continuar ejecutando la actividad de aseguramiento en salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiario, y ejerciendo su objeto social dentro del giro ordinario de sus negocios, hasta la fecha de cierre, determinada según lo indicado en la Sección 3.1 del Artículo 3 del Contrato, cuestión que ha de considerarse en el marco de reclamaciones que involucran lo que en el contexto general de la controversia se mencionó insistentemente como “represa” Aunque con apariencia de bajo perfil, no sobra advertir sobre la referencia expresa de la previsión en punto a que tuviera lugar una etapa de empalme, para la cual se conformaría “un comité integrado por delegados del Vendedor y delegados del Comprador, que se reunirá semanalmente (cada martes a las 2 p.m. en las oficinas del Vendedor) con el fin de compartir Información sobre el giro de los negocios del Vendedor y la situación de la Compañía”, lo que, de acuerdo con la cronología de varios de los Contratos celebrados, debió ocurrir entre el 23 de junio de 2017 (fecha de celebración de la compraventa de acciones de MEDIMÁS) y el 1º de agosto del mismo año, fecha de formalización de la cesión del Activo Intangible, tópico este del empalme sobre el que las Partes no formulan reproches ni reclamos por incumplimiento.

Necesariamente hay que hacer referencia expresa a la previsión sobre “Reservas Técnicas”, con la escueta indicación de que “En la Fecha de Cierre el Comprador causará que la Compañía calcule y registre contablemente las reservas técnicas exigidas por la Ley aplicable”, lo que habrá de considerarse, por si resultara relevante, al momento de abordar el estudio de la reclamación formulada por MEDIMÁS en esta específica materia.

Por último, conviene hacer alusión a la referencia que la estipulación incluye en relación con la exigibilidad de obligaciones en cabeza de los Garantes, de conformidad con la responsabilidad por ellos asumida, la cual tendría lugar “el Día Hábil siguiente al vencimiento de cada obligación de pago del Comprador o la Compañía, según corresponda, siempre y cuando la respectiva obligación no sea pagada en la fecha convenida, sin necesidad de requerimiento especial o constitución en mora”, cuestión que examinará el Tribunal en el marco de los incumplimientos planteados por CAFESALUD respecto de las obligaciones de pago del precio tanto del Activo Intangible como de las acciones de ESIMED. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN  El “ARTÍCULO 7” señala las “Condiciones Suspensivas de Cierre”, tanto respecto de las obligaciones del comprador (7.1) como de las del vendedor (7.2).

En relación con el primero, las condiciones estaban referidas a que las declaraciones y garantías del vendedor debían ser ciertas y correctas a la fecha de cierre, a la constitución de la NewCo según lo previsto en este Contrato, a la autorización regulatoria de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de la Reorganización Institucional de CAFESALUD (incluida la habilitación a la NewCo como EPS del régimen contributivo y subsidiado, y la autorización para traslado efectivo de afiliados, a las autorizaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio desde la óptica de competencia (si se requirieran), y a la ausencia de impedimentos por decisiones de autoridades gubernamentales que prohibieran o restringieran o limitaran la formalización o ejecución de las transacciones.

Y en lo concerniente al segundo, eran las equivalentes a las de la contraparte contractual, desde luego eliminando la relativa a la constitución de la NewCo, y ajustando la atinente a declaraciones y garantías, entonces referidas a las que correspondían al comprador. Para efectos de lo que interesa en este proceso, se asume que acaecieron las condiciones establecidas en la estipulación reseñada, por lo que se produjo el cierre proyectado y, desde esa perspectiva, el Contrato produjo todo su alcance vinculante.

El “ARTÍCULO 8” está destinado a la regulación concerniente a la “Terminación” del Contrato, con previsión de las causales que la originarían, los efectos que produciría y la expresa renuncia a acciones rescisorias y resolutorias, así: “Sección 8.1 Causal[es] de Terminación. Este Contrato podrá ser terminado: (a) Por mutuo acuerdo entre las Partes.

(b) Por decisión unilateral del Comprador o del Vendedor mediante comunicación escrita enviada a la otra Parte, si el Cierre no ha ocurrido antes de o el 23 de septiembre de 2017. (…). (c) Por decisión unilateral del Comprador o del Vendedor, mediante comunicación escrita enviada a la otra Parte, en el caso de cualquier incumplimiento del Comprador o del Vendedor, según corresponda, de cualquier obligación, declaración o garantía contenida en el presente Contrato, siempre que (i) se prevea que de dicho incumplimiento resultará en la imposibilidad de cumplir con las condiciones suspensivas consagradas en el ARTÍCULO 7, y (ii) dicho incumplimiento no pueda ser remediado, o pudiendo serlo, no lo sea dentro de los 30 Días Hábiles siguientes a la fecha en la que la Parte de la cual se alega el incumplimiento, haya sido notificada por escrito de dicho incumplimiento.

(d) En los casos contemplados en la Sección 10.11(f). 8.2 Efectos de la Terminación. Si este Contrato termina de acuerdo con la Sección 8.1, este Contrato quedará sin efecto, y ninguna Parte tendrá ninguna responsabilidad u obligación para con la otra Parte, salvo por las obligaciones de indemnización de perjuicios contempladas en este Contrato. 8.3 Renuncia a las Acciones Rescisorias y Resolutorias.

Las Partes renuncian expresamente al ejercicio de cualquier acción rescisoria o resolutoria (incluyendo la TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN acción resolutoria contemplada en el artículo 1546 del Código Civil), para la rescisión o resolución del presente Contrato en forma posterior al Cierre, incluyendo sin limitación las derivadas de error en la causa”.

Ninguna controversia se plantea en este proceso en torno a la terminación del Contrato, ni a aspiraciones de rescisión o resolución, por lo que ningún comentario se requiere hacer en relación con el contenido negocial de esta estipulación.  En el “ARTÍCULO 9” se consagra un amplio “Régimen de Indemnización de Perjuicios”, el cual comprende múltiples aspectos: el Derecho del Vendedor a la Indemnización (9.1), el Derecho del Comprador a la Indemnización (9.2), la llamada Supervivencia (9.3), el Procedimiento de Reclamación (9.4), la Limitación en reclamos (9.5), y las Exclusiones al Derecho del Comprador a la Indemnización (9.6).

El texto es del siguiente tenor: “Sección 9.1 Derecho del Vendedor a la Indemnización. El Comprador se compromete a indemnizar y mantener indemne al Vendedor, sus accionistas y administradores, Afiliadas, sucesores, cesionarios y asesores, en relación con cualesquiera y todos los Perjuicios Indemnizables ocasionados al Vendedor que resulten o estén relacionados u originados en: (a) La inexactitud o la falta de veracidad total o parcial dc cualquiera de las declaraciones y garantías del Comprador contenidas en el ARTÍCULO 5;

(b) El incumplimiento del Comprador de cualquiera de las obligaciones a su cargo bajo este Contrato; (c) Cualquier reclamación formulada al Vendedor por los Empleados de Cafesalud que hayan sido objeto de sustitución patronal a la Compañía; (d) Por cualquier otro evento de indemnidad señalado en los Contratos de la Transacción. Sección 9.2 Derecho del Comprador a la Indemnización. Con sujeción a los términos, condiciones, límites, exclusiones y procedimientos previstos en este ARTÍCULO 9, el Vendedor se compromete a indemnizar y mantener indemne al Comprador, sus accionistas y administradores, Afiliadas, sucesores y cesionarios, en relación con cualesquiera y todos los Perjuicios Indemnizables ocasionados al Comprador que resulten o estén relacionados u originados en: (a) La Inexactitud o la falta de veracidad total o parcial de cualquiera de las declaraciones y garantías del Vendedor contenidas en el ARTÍCULO 4;

(b) El incumplimiento del Vendedor de cualquiera de las obligaciones a su cargo bajo los Contratos de la Transacción; (c) Desembolsos y pagos efectuados en virtud de órdenes judiciales en firme en contra de la Compañía, por reclamaciones laborales presentadas por empleados, exempleados o contratistas de Cafesalud que no hayan sido transferidos a la Compañía en virtud de la sustitución patronal a la que se refiere la Sección 6.4 del presente Contrato;

(d) Desembolsos y pagos efectuados en virtud de órdenes judiciales en firme en contra de la Compañía, por reclamaciones de acreedores de Cafesalud bajo los pasivos que no hayan sido cedidos a la Compañía o condonados en virtud de la asunción de obligaciones contemplada en la Sección 6.5 del presente Contrato; en el entendido de que no podrá haber indemnidad por pagos hechos por la Compañía a Afiliadas del Comprador o a miembros del Consorcio Prestasalud.

(f) El Comprador reconoce y acepta que salvo por lo contemplado en los literales (a) a (e) anteriores, el Comprador exonera al Vendedor, sus accionistas, administradores, empleados, asesores y Afiliadas, hasta el máximo grado permitido por la ley, de cualquier responsabilidad, por las transacciones contempladas en los Contratos de la Transacción, excepto por actos dolosos o de mala fe.

Sección 9.3 Supervivencia. Las obligaciones de las Partes respecto de la exactitud y veracidad de las declaraciones y garantías contenidas en el presente Contrato, y la obligación correlativa de indemnizar según lo previsto en la Sección 9.1 y la Sección 9.2 no se extinguirán en la Fecha de Cierre y perdurarán después de la Fecha de Cierre por un plazo de dieciocho (18) meses (el “Término de Supervivencia”).

Todas las reclamaciones por indemnización de perjuicios bajo la Sección 9.1 y en la Sección 9.2, deberán ser presentadas por la Parte Indemnizada a la Parte que Indemniza dentro del Término de Supervivencia que sea aplicable. Sección 9.4. Procedimiento de Reclamación. En el evento en que, de conformidad con la Sección 9.1 y la Sección 9.2, el Comprador o el Vendedor, según sea el caso (la “Parte que Indemniza”) tengan que responder ante el Vendedor (si el Comprador es la Parte que Indemniza) o el Comprador (si el Vendedor es la Parte que Indemniza), según sea el caso (la “Parte Indemnizada”) por un Perjuicio Indemnizable derivado de una reclamación formulada en contra de la Parte Indemnizada, de oficio o por solicitud de una Persona diferente a la Parte Indemnizada y sus Afiliadas (una “Reclamación de Terceros”), o si una Parte Indemnizada pretende reclamarle a una Parte que Indemniza, que lo indemnice por Perjuicios Indemnizables bajo este Contrato (una “Reclamación Directa”), se procederá de la siguiente manera: (a) En el caso de Reclamación de Terceros formulada en contra del Vendedor, sus Afiliadas, o causahabientes, el Vendedor notificará oportunamente al Comprador y a la Compañía sobre dicha Reclamación de Terceros (“Notificación de Reclamación del Vendedor”).

El Comprador tendrá la opción a su propio juicio y costo, y tan pronto como le hubiere sido informada una Notificación de Reclamación del Vendedor, de tomar todas las medidas y contratar todos los expertos, consultores y abogados que en buena fe consideren apropiados para asumir la defensa de dicho reclamo. En dicho caso, los abogados del Comprador deben conducir y controlar la defensa contra el reclamo y el Comprador asumiría el resultado y costos de la decisión o acuerdo final en relación con dicha Reclamación de Terceros.

En caso que el Comprador decida no asumir directamente la defensa en relación con la Reclamación de Terceros, cualesquiera conciliaciones o arreglos para dirimir la disputa no podrán formalizarse sin el consentimiento previo y expreso del Comprador, so pena de que el Comprador pueda disputar dicho arreglo o conciliación y no asumir los costos derivados del mismo.

(b) En el caso de Reclamación de Terceros formulada en contra de la Compañía, de la que pueda derivarse un Perjuicio Indemnizable, se procederá de la siguiente forma: (i) El Comprador deberá enviar una notificación escrita al Vendedor dentro de un término máximo de diez (10) Días Hábiles después de que haya recibido notificación escrita, expresa y directa, de una Reclamación de Terceros de la cual pueda derivar un Perjuicio Indemnizable, o con una anticipación igual a por lo menos la mitad del término de vencimiento para presentar una respuesta bajo una Reclamación de TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Terceros en el evento en que el término de respuesta sea inferior a lo pactado en la presente Sección, informando con razonable detalle las naturaleza del Perjuicio Indemnizable y su estimación razonable del mismo y anexando copia de la Reclamación de Terceros que dé lugar a esta notificación (“Notificación de Reclamación de Terceros”).

Es entendido por las Partes que la falta de envío oportuno de la Notificación de Reclamación de Terceros de conformidad con los plazos y términos aquí previstos, no revelará al Vendedor de su obligación de cumplir con su obligación de indemnizar, salvo cuando, como consecuencia del no envío oportuno de la Notificación de Reclamación de Terceros, se afecte la defensa frente a la Reclamación de Terceros produciendo un Perjuicio Indemnizable que de otra manera no se hubiere causado.

(ii) El Vendedor estará autorizado, a su propio costo, y tan pronto como le hubiere sido informada una Notificación de Reclamación de Terceros, para tomar todas las medidas y contratar todos los expertos, consultores y abogados que en buena fe considere apropiados para asumir la defensa de dicho reclamo. En tal caso, los abogados del Vendedor podrán conducir y controlar la defensa contra el reclamo, en el entendido de que cualesquiera conciliaciones o arreglos para dirimir la disputa no podrán formalizarse sin el consentimiento previo y expreso del Comprador.

Cuando se trate de Reclamaciones de Terceros en relación con las cuales el Vendedor haya asumido la conducción y control de la defensa, el Comprador estará autorizado para participar en dicha defensa, a su propio costo y con los abogados que discrecionalmente designe. Si el Vendedor se abstiene de asumir la conducción y el control de la defensa de la Reclamación de Terceros, el Comprador podrá defender la disputa de buena fe a su propia costa, pero cualesquiera conciliaciones o arreglos para dirimir la disputa no podrán formalizarse sin el consentimiento previo y expreso del Vendedor, so pena de que el Vendedor pueda disputar dicho arreglo o conciliación y no asumir los costos derivados del mismo.

(c) En el caso de Reclamaciones Directas, la Parte Indemnizada que pretenda formular una Reclamación Directa, deberá enviar una notificación escrita a la otra Parte dentro de un término máximo de treinta (30) Días Hábiles después de que haya tenido conocimiento de los hechos que den lugar a dicha Reclamación Directa informando con razonable detalle los hechos que le dan derecho a la indemnización, la naturaleza del Perjuicio Indemnizable y el monto estimado del mismo (‘Notificación de Reclamación Directa’).

Es entendido por las Partes que a falta de envío oportuno de la Notificación de Reclamación Directa de conformidad con los plazos y términos aquí previstos, no revelará a la Parte que Indemniza de su obligación de cumplir con su obligación de indemnizar, salvo cuando, como consecuencia del no envío oportuno de la Notificación de Reclamación de Directa, se produzcan Perjuicios Indemnizables que de otra manera no se hubieren causado.

(d) Si la Parte que Indemniza no está de acuerdo con cualquier reclamación presentada por la Parte Indemnizada, la reclamación será sometida al mecanismo de solución de conflictos que se establece en la Sección 10.5 del presente Contrato. (e) El monto reclamado por la Parte Indemnizada se entenderá definitivo y concluyente: (i) En relación con Reclamaciones de Terceros (x) cuando los hechos objeto de la Reclamación de Terceros hubiesen sido objeto de una decisión de autoridad competente, final e inapelable, o (y) cuando hubiere sido aceptado por escrito por la Parte que Indemniza, incluyendo cuando el monto haya sido determinado como resultado de un acuerdo, conciliación, transacción o arreglo sobre la Reclamación de Terceros que tenga los mismos efectos de una decisión de autoridad competente final e inapelable y que hubiere sido aceptada previamente por la Parte que Indemniza;

(ii) Cuando se tratare de una decisión final y definitiva del tribunal de arbitramento a que se refiere la Sección 10.5 de este Contrato; (iii) Cuando se trate de Reclamaciones Directas (i) cuando hubiere sido aceptada por escrito por la Parte que Indemniza, o (ii) cuando no habiendo sido aceptada por TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN la Parte que Indemniza, sea objeto de una decisión final y definitiva del tribunal de arbitramento a que se refiere la Sección 10.5 de este Contrato.

(iv) El monto que se determine con arreglo a esta Sección 9.4 (e) será una obligación de pago exigible a cargo de la Parte que Indemniza, quién deberá pagarla a la Parte Indemnizada dentro de los diez (10) Días Hábiles siguientes a la fecha en la cual se hubiere determinado en forma concluyente y definitiva su cuantía, y dicho pago deberá efectuarse mediante transferencia bancaria o cheque certificado.

En caso de que la Parte que Indemniza sea el Vendedor, el monto de la indemnización será pagado de forma exclusiva con cargo al Depósito en Garantía; en consecuencia, ni el Comprador, ni los Garantes, ni la Compañía podrán invocar el derecho a recibir una indemnización de perjuicios del Vendedor, con el fin de retener o compensar suma alguna que el Comprador, los Garantes, o la Compañía deban pagar al Vendedor bajo los Contratos de la Transacción. Sección 9.5 Limitación en Reclamos.

(a) El Comprador tendrá derecho a ser indemnizado de conformidad con la Sección 9.2 sólo si (i) cada Perjuicio Indemnizable incurrido por el Comprador es el resultado de una reclamación, o serie de reclamaciones relacionadas que surjan de los mismos hechos, cuyo valor sea superior a doscientos millones de pesos (COP$200.000.000) (la ‘Cantidad de Minimis’), (ii) el Comprador haya padecido Perjuicios Indemnizables cuyo valor agregado sea superior a mil doscientos millones de pesos (COPS1.200.000.000) (el ‘Umbral’), en cuyo caso, una vez alcanzado el Umbral el Vendedor solo indemnizará por los Perjuicios Indemnizables que superen el Umbral y (iii) el monto máximo agregado de Perjuicio Indemnizables al Comprador será de sesenta mil millones de pesos (COP$60.000.000.000) (el ‘Límite’ ).

El Vendedor no será responsable por Perjuicios Indemnizables que sobrepasen el Límite, saIvo en relación con (x) Perjuicios Indemnizables incurridos por el Comprador como consecuencia de la inexactitud o la falta de veracidad total o parcial de las Declaraciones y Garantías Fundamentales del Vendedor, (y) los eventos de indemnidad contemplados en la Sección 9.2 (c), Sección 9.2 (d) y Sección 9.2 (e), o (z) en los casos de dolo o mala fe.

(b) El Vendedor tendrá derecho a ser indemnizado por todos los Perjuicios Indemnizables sin limitación alguna. (c) El monto de cualquier perjuicio Indemnizable sufrido por cualquiera de las Partes se reducirá por (i) el monto neto que dicha Parte o cualquiera de sus afiliados recupere (después de haber deducido todos los honorarios de abogados, gastos y otros costos de recuperación) de cualquier aseguradora o de cualquier tercero responsable por dichos perjuicios; y (ii) todo beneficio tributario o de cualquier otra naturaleza cuantificable y realizado o por realizarse con certeza plena en periodos fiscales futuros por la Parte Indemnizada por el correspondiente perjuicio (en el entendimiento que dicha Parte Indemnizada a solicitud de la Parte que Indemniza suministrará a la Parte que Indemniza certificación escrita que establezca un cálculo en detalle razonable de dicho beneficio tributario neto).

Sección 9.6. Exclusiones al Derecho del Comprador a la Indemnización. (a) El derecho del Comprador a la indemnización contemplado en la Sección 9.2 se limita a los casos allí establecidos y no obliga al Vendedor o sus Afiliadas a mantener indemnes o indemnizar al Comprador, a la Compañía o a sus Afiliadas, o a terceros, frente a contingencias o daños derivados de cualquier otro asunto o en general por perjuicios o reclamaciones que no reúnan las condiciones, términos, limitaciones y procedimientos establecidos en este ARTÍCULO 9.

En particular, salvo por los eventos de indemnidad expresamente contemplados en el presente Contrato, el Comprador no tendrá ningún derecho de indemnización en relación con los Activos Seleccionados (incluyendo su situación jurídica, título, estado, Gravámenes, o cualquier otra situación que pueda afectar su propiedad o tenencia) o los afiliados de Cafesalud (incluyendo su existencia, número, características poblacionales de edad, distribución geográfica, o permanencia en la Compañía).

Con la celebración y perfeccionamiento del presente Contrato, y salvo por los eventos de indemnidad expresamente contemplados en el presente Contrato, el Comprador asume el pago de la totalidad de obligaciones laborales frente a los Empleados de Cafesalud. (d) Las Partes no serán responsables entre ellas por perjuicios en la medida en que dicho perjuicio resulte de una acción u omisión, negligencia, fraude, mala fe o dolo de la otra Parte, de sus controladas o Afiliadas.

(e) No habrá lugar al derecho de indemnización a favor del Comprador cuando el perjuicio se derive de actuaciones adelantadas por el comprador o la Compañía con posterioridad a la Fecha de Cierre. (f) La indemnización de perjuicios contemplada en el ARTÍCULO 9, será el único remedio del Comprador frente al Vendedor, sus administradores, accionistas, empleados o asesores, por las causales contempladas en la Sección 9.2.

(g) No habrá lugar al derecho de indemnización a favor del Comprador cuando el perjuicio no hubiera surgido de no ser por un cambio en la Ley ocurrido después de la Fecha de Cierre”. Dada la naturaleza de la controversia, apenas lógica resulta la incorporación al contenido negocial de una estipulación en materia de “Régimen de Indemnización de Perjuicios”, ante la cual son varias las apreciaciones, reflexiones y comentarios iniciales que caben en el sentir del Tribunal, por supuesto desde la perspectiva de las pretensiones sobre las que debe resolver.

El punto de partida debe ubicarse en la rememoración de las definiciones que el Artículo 1 del Contrato trae de “Perjuicio”, expresión que “significa, cualquiera y todas las pérdidas, daños, perjuicios, costos, multas, penalidades, sanciones, gastos (incluyendo gastos razonables de abogados, contadores, consultores y expertos incurridos por una Parte exclusivamente en relación con una contingencia, reclamo o perjuicio específico)”, y de “Perjuicio Indemnizable”, entendido como “el conjunto de los Perjuicios, en relación con el Comprador o con el Vendedor según corresponda, sufridos o incurridos por la Parte Indemnizada que resulten de las causas señaladas en la Sección 9.1 o Sección 9.2 del Contrato”.

Se aprecia en la estipulación una referencia general al Derecho del Vendedor a la Indemnización”, concebido, en general, con amplitud en cuanto al señalamiento de los eventos en que procede, entre los que se TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN incluyen el relativo a “(a) La inexactitud o la falta de veracidad total o parcial dc cualquiera de las declaraciones y garantías del Comprador contenidas en el ARTÍCULO 5”, y con textura más abierta, los atinentes a “(b) El incumplimiento del Comprador de cualquiera de las obligaciones a su cargo bajo este Contrato” y “(d) Por cualquier otro evento de indemnidad señalado en los Contratos de la Transacción”.

A renglón seguido, el precepto convencional se refiere al “Derecho del Comprador a la Indemnización”, también con mención de los eventos en los que procede, de amplitud conceptual similar a los del numeral que lo antecede (acabados de reseñar), ahora referidos a “(a) Inexactitud o la falta de veracidad total o parcial de cualquiera de las declaraciones y garantías del Vendedor contenidas en el ARTÍCULO 4” y “(b) El Incumplimiento del Vendedor de cualquiera de las obligaciones a su cargo bajo los Contratos de la Transacción”, pero con la acotación que de entrada se hace en la estipulación al indicar que es un Derecho sujeto “a los términos, condiciones, límites, exclusiones y procedimientos previstos en este ARTÍCULO 9”, lo que, como se advierte en el solo enunciado, va en la vía de consagración de reglas propias de cláusulas de limitación o exoneración de responsabilidad a favor del vendedor.

Conviene anotar que a los eventos descritos en los literales (a) y (b) recién reseñados se agrega la hipótesis de “(e) Desembolsos y pagos efectuados en virtud de órdenes judiciales en firme en contra de la Compañía, por litigios iniciados en contra del Vendedor con anterioridad a la Fecha de Cierre”, cuyo alcance será necesario establecer, de cara a reclamaciones de distinta índole que involucran situaciones en el ámbito judicial, cuyo análisis acometerá el Tribunal posteriormente.

En el mismo ámbito del “Derecho del Comprador a la Indemnización” debe mencionarse que el literal (f) incorpora una cláusula de exoneración de responsabilidad del Vendedor hasta el máximo permitido en la ley, en el sentido de que “(f) El Comprador reconoce y acepta que salvo por lo contemplado en los literales (a) a (e) anteriores, el Comprador exonera al Vendedor, (…) hasta el máximo grado permitido por la ley, de cualquier responsabilidad, por las transacciones contempladas en los Contratos de la Transacción, excepto por actos dolosos o de mala fe”.

La previsión que se comenta incluye una regla sobre duración de la obligación indemnizatoria, de conformidad con lo previsto en Sección 9.3, con indicación temporal específica para reclamaciones por Declaraciones y Garantías, y remisión al “Término se Supervivencia que sea aplicable”. Necesariamente debe destacarse la previsión alusiva a “Limitación en Reclamos”, contentiva de reglas con virtualidad para influir en la procedencia del Derecho a Indemnización del Comprador, en función del establecimiento de variables como la “Cantidad de Minimis”, el “Umbral” y el “Límite”, según las cifras determinadas para cada una de ellas en la misma cláusula, y que habría que considerar si hubiera pretensiones con vocación prosperidad.

La Sección 9.6., bajo el rótulo de “Exclusiones al Derecho del Comprador a la Indemnización”, desarrolla la orientación de la manifestación de limitación y/o exoneración de responsabilidad para el Vendedor anunciada en el encabezado del numeral 9.2 de la misma estipulación (comentado líneas atrás), con mención específica de exoneración por aspectos tales como el relacionado con “Activos Seleccionados” (entiéndase “conjuntamente, los Activos Muebles y los Activos Inmuebles” según la definición contractual correspondiente), y, de singular importancia en el contexto de la controversia, el relativo a “los afiliados de Cafesalud”, incluso con mención desagregada de que tal rubro comprende tópicos asociados a “su existencia, número, características poblacionales de edad, distribución geográfica, o permanencia en la Compañía”.

Como otra muestra elocuente del mismo perfil limitativo de la responsabilidad del vendedor, en punto al mismo tema de los afiliados, la previsión negocial que se comenta contiene una mención adicional expresa del alcance de la obligación de transferencia de los mismos, circunscrita “a adelantar los trámites necesarios ante las Autoridades Gubernamentales competentes para que, en la Fecha de Cierre, los individuos que estén afiliados al aseguramiento en salud de Cafesalud, en el régimen contributivo y subsidiado sean cedidos a la Compañía y que efectivamente ocurra la cesión en cuestión”, e incluye la salvedad, de índole exonerativa, según la cual “el Vendedor no otorga ninguna declaración o garantía, y no tendrá ninguna obligación de indemnización de perjuicios bajo el presente Contrato, en relación con la información del Cuarto de Datos sobre los afiliados de Cafesalud, el número de afiliados de Cafesalud, ni por el hecho de que entre la fecha de firma del presente Contrato y la Fecha de Cierre o con posterioridad, algunos afiliados de Cafesalud decidan cancelar su afiliación al aseguramiento en salud con el Vendedor o con la Compañía”.

Debe señalarse que en el remate de la estipulación se advierte que “(f) La indemnización de perjuicios contemplada en el ARTÍCULO 9, será el único remedio del Comprador frente al Vendedor, sus administradores, accionistas, empleados o asesores, por las causales contempladas en la Sección 9.2”, planteamiento que, en el sentir del Tribunal, busca compaginación con lo pactado en punto a la renuncia de acciones rescisorias y resolutorias ya reseñada, pero que no significa limitación o interferencia con el ejercicio del derecho del contratante cumplido a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas por el extremo contrario, con perjuicios moratorios si lo estimare pertinente, sea que ello se enfile por la modalidad de cumplimiento propiamente tal, in natura o por equivalente, o de indemnización compensatoria, según desarrollos TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN normativos y jurisprudenciales existentes al respecto, sobre lo que no corresponde, por el momento, hacer ninguna mención adicional.

Estima el Tribunal que algunos otros apartes del componente volitivo que en este momento ocupa la atención no introduce variantes significativas en relación con el régimen común y supletivo propio de la responsabilidad contractual, lo que se aprecia, por ejemplo, cuando en los literales (d) y (e) de la mencionada Sección 9.6 se prevé que “(d) Las Partes no serán responsables entre ellas por perjuicios en la medida en que dicho perjuicio resulte de una acción u omisión, negligencia, fraude, mala fe o dolo de la otra Parte, de sus controladas o Afiliadas” y que “(e) No habrá lugar al derecho de indemnización a favor del Comprador cuando el perjuicio se derive de actuaciones adelantadas por el comprador o la Compañía con posterioridad a la Fecha de Cierre”.

Por último, reitera el Tribunal que lo que ha dejado expuesto se complementa con las consideraciones relacionadas en materia de cláusulas de limitación y/o exoneración de responsabilidad, que efectúa en acápite diferente.  El “ARTÍCULO 10” contiene “Disposiciones Varias”, sobre diversos aspectos puntuales de la relación convencional, con alcance que en general se advierte en su sola lectura: “Sección 10.1 Gastos.

Salvo por lo expresamente estipulado en este Contrato o por lo acordado por escrito, el Comprador y el Vendedor pagarán sus propios gastos respectivos relacionados con la negociación, preparación y ejecución de este Contrato y con el perfeccionamiento de las transacciones contempladas por el presente Contrato, sin importar si este Contrato es terminado o resuelto de conformidad con el ARTÍCULO 8.

Sección 10.2 Notificaciones. (a) Todas las comunicaciones entre las Partes del presente Contrato se consignarán por escrito y serán efectuadas mediante entrega personal o correo certificado, y simultáneamente mediante correo electrónico, y dirigidas a las direcciones establecidas para tal efecto en esta Sección 10.2, salvo que mediante previa comunicación escrita se notifique el cambio de dirección para estos efectos.

(…) Sección 10.3 Modificaciones; Renuncias. (a) Cualquier disposición del Contrato puede ser modificada o renunciada antes del Cierre, si dicha modificación o renuncia es hecha por escrito y es firmada, en caso de modificación, por cada Parte de este Contrato o, en caso renuncia, por la Parte frente a la cual la renuncia ha de ser efectiva.

(b) Ninguna falta o retraso de ninguna de las Partes en el ejercicio de ningún derecho, facultad o privilegio bajo este Contrato operará como renuncia de éstos; y ningún ejercicio individual o parcial de éstos impedirá ningún otro o posterior ejercicio de éstos ni el ejercicio de ningún otro derecho, facultad o privilegio. Sección 10.4 Sucesores y Cesionarios.

Las disposiciones de este Contrato serán vinculantes sobre y redundarán en beneficio de las Partes de este Contrato y sus respectivos sucesores o cesionarios, a condición de que ni el Vendedor ni el Comprador podrá ceder, delegar o de otra manera transferir, directa o indirectamente, ninguno de sus respectivos derechos u obligaciones bajo este Contrato sin el consentimiento de la otra Parte de este Contrato.

Sección 10.6 Ejemplares. Este Contrato puede ser firmado en cualquier número de ejemplares, cada uno de los cuales será considerado un original. Sección 10.7 Divisibilidad. Si cualquier término, disposición, convenio o restricción de este Contrato es considerado inválido, nulo o inexequible por una corte de jurisdicción competente u otra Autoridad Gubernamental, los demás términos, disposiciones, convenios y restricciones de este Contrato permanecerán en plena vigencia y efecto y no serán de ninguna manera afectados, deteriorados o invalidados de acuerdo con lo establecido en la Ley aplicable.

(…). Sección 10.8 Totalidad del Contrato. Este Contrato y los Anexos del mismo constituyen la totalidad del acuerdo y entendimiento de las Partes con respecto al tema objeto del mismo, y reemplaza cualquier otro acuerdo y entendimiento anterior relacionado con el mismo. Sección 10.9 Beneficiarios. Salvo disposición expresa en contrario en el presente Contrato, ninguna disposición del mismo tiene el propósito de conferir a ninguna Persona diferente a las Partes de este Contrato, o a sus respectivos sucesores o cesionarios, ningún derecho, recurso, obligación o responsabilidad bajo o en razón de este Contrato.

Sección 10.10 Supervivencia de Obligaciones. Todas las disposiciones del presente Contrato que den origen a obligaciones que deban ser cumplidas con posterioridad a la ejecución o terminación del mismo sobrevivirán dicha ejecución o terminación y continuarán siendo plenamente vigentes en los términos contemplados en el presente Contrato.

Sección 10.11 Cumplimiento de las leyes Anti-Corrupción. (…)”. En la “TABLA DEL CONTENIDO” que precede al clausulado del Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, recién reseñado, se relacionan sus 15 Anexos (de la A a la O), dentro de los cuales se destacan varios que corresponden a “formatos” de otros Contratos de la Transacción o integrantes del denominado Negocio Jurídico tantas veces aludido, o que tienen relación directa con ellos, como ocurre con los Anexos A “Activos Muebles”, B “Activos Inmuebles”, C “Formato de Acuerdo de Cesión de Contratos”, D “Formato de Contrato de Cesión de Activo Intangible”, E “Términos Generales de Contrato de Fiducia” y F “Formato de Contrato de Prenda de Acciones”.

Además, figura el Anexo K “Cronograma de Pagos”, ya referenciada en párrafo anterior. Es elocuente el panorama en términos de estrecha coligación o conexidad contractual. Como se ha anunciado, este Contrato de Compraventa de Acciones fue objeto de algunas modificaciones, introducidas mediante los OTROSÍS Nos. 1 (de julio 26 de 2017) y 2 (de agosto 1º de 2017), que en lo pertinente se han mencionado e incorporado en la reseña realizada.

El Contrato de Cesión del Activo Intangible de CAFESALUD. Al lado del Contrato de Compraventa de las Acciones de MEDIMÁS, el componente jurídico que constituye el eje central del Negocio Jurídico desde la perspectiva de su origen y su finalidad, es este Contrato de Cesión del Activo Intangible, formalizado con fecha 1º de agosto de 2017, en el que son TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN parte CAFESALUD como cedente y MEDIMÁS como cesionario, con la participación adicional de PRESTNEWCO y las mismas doce (12) personas jurídicas más, referenciadas con anterioridad, en calidad de “Garantes”, en la forma y términos que ya se ha adelantado y que, como es lógico, se reflejan en el clausulado contractual.

Resulta imperativo, entonces, revisar el contenido negocial vertido en este Contrato, en relación con el cual, abstracción hecha de la visión panorámica propia del Negocio Jurídico integralmente considerado, surgen buena parte de las diferencias más significativas propuestas en las recíprocas demandas formuladas por MEDIMÁS y por CAFESALUD, sobre las que debe decidir el Tribunal.

A esta revisión se dedica el presente acápite de la providencia, previa recordación de que se está en presencia de un Contrato cuya celebración estaba prevista desde la formalización del Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, entre cuyos Anexos estaba anunciado el “D”, Formato Contrato de Cesión de Activo Intangible”:  En el aparte introductorio, a título de “CONSIDERACIONES”, se invocan elementos fácticos comunes a los citados en el Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, al cual se hace referencia expresa, rememorando aspectos como los relativos a que la operación se realiza en el marco del Proceso de Venta llevado a cabo por SALUDCOOP en Liquidación en relación con activos, pasivos y contratos de CAFESALUD, en el cual el Consorcio Prestasalud presentó oferta vinculante para la compra de acciones de la NewCo resultante de la Reorganización Institucional de la citada EPS y posterior adquisición, por parte de la nueva compañía, del Activo Intangible de aquella otra, objeto central de la modalidad convencional que en este momento se considera, manteniéndose la participación de los Garantes, los cuales, tal como se ha dicho previamente, suscriben el Contrato sólo para asumir solidariamente como propia la obligación (subsidiaria de la del comprador) de pagar el precio de la referida Cesión del Activo Intangible, hasta el 20% del monto del mismo, sin adquirir derechos bajo el Contrato, ni derecho a perjuicios en caso de incumplimiento.

Se advierte, entonces, que “En virtud de lo anterior, el Cedente [CAFESALUD] tiene interés en ceder a título oneroso el Activo Intangible de su propiedad, y el Cesionario [MEDIMÁS] ha manifestado su intención de adquirir este Activo Intangible”.  Siguiendo la metodología y estilo de elaboración de los textos asociados al denominado Negocio Jurídico, el ARTÍCULO 1, titulado “Definiciones”, se refiere a múltiples -más de 30- “Términos Definidos” y a algunas reglas de “Interpretación”.

En el aparte de Términos Definidos, también en este Contrato aparece un número apreciable de ellos, muchos alusivos al significado que se les asigna en otros apartes del propio Contrato (que en lo pertinente en su momento se destacarán), y otros con definición propia en el precepto que se reseña, de los cuales se destacan, por su importancia, los siguientes: “‘Activo Intangible’, es el activo identificable, de carácter no monetario y sin presencia física, sobre el cual se espera la obtención de beneficios económicos TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN futuros, asociados a los Permisos de Cafesalud, los Afiliados de Cafesalud, y la extensión de su participación en el mercado de aseguramiento en salud. ‘Agente Fiduciario’ es Fiduprevisora S.A., sociedad fiduciaria que se designa como agente fiduciario de conformidad con el Contrato de Fiducia. ‘Afiliados de Cafesalud’, significa todos los afiliados de Cafesalud en la fecha de celebración del presente contrato tanto los afiliados al régimen contributivo como los afiliados al régimen subsidiario según el registro que figure en el BDUA, y que son cedidos a la Compañía en la fecha del presente contrato en virtud de una reorganización institucional. ‘BDUA’, significa la Base de Datos Única de Afiliados del sistema general de seguridad social en salud del Fondo de Solidaridad y Garantía. ‘Contrato de Fiducia’ es el contrato que se suscribe en la presente fecha, entre el Cedente, el Cesionario, el Comprador y el Agente Fiduciario. ‘Cronograma de Pagos’, tiene el significado que se le asigna en la Sección 2.2 (a) (i) de este Contrato. ‘Cuarto de Datos’ significa el cuarto de datos dispuesto por Saludcoop en Liquidación en el transcurso del Proceso de Venta. ‘Empleados de Cafesalud’, significa la totalidad de los empleados de Cafesalud antes de la presente fecha, cuyos contratos de trabajo serán objeto de una sustitución de empleador, o cualquier otra figura que permita al Cesionario asumir y continuar con la ejecución de todos los contratos de trabajo, y asumir las obligaciones de tales contratos, sin solución de continuidad. ‘Garantes’ son las sociedades listadas en el preámbulo de este Contrato (en su calidad de miembros del Consorcio Prestasalud y accionistas del Comprador) y aquellas que durante la ejecución del mismo se puedan incluir de acuerdo con lo contemplado en este Contrato, previa aprobación del nuevo Garante por parte del Cedente y que firman este Contrato con el único propósito de contraer y asumir como obligaciones propias, las obligaciones de pago del Cesionario bajo el presente Contrato, por un monto de hasta el veinte por ciento (20%) del precio de cesión del Activo Intangible, sin que pueda entenderse que la suscripción del presente Contrato por parte de los Garantes, les otorga algún tipo de derechos bajo el Contrato, o les otorga el derecho a exigir o recibir una indemnización de perjuicios en casos de incumplimiento. ‘Ley’, significan la Constitución, todas las leyes, decretos, resoluciones, circulares, ordenanzas, acuerdos municipales y distritales, y en general cualquier norma de cualquier nivel emanada de cualquier Autoridad Gubernamental. ‘Permisos de Cafesalud’ son las autorizaciones otorgadas por la Superintendencia Nacional de Salud a Cafesalud para que pueda afiliar a los habitantes del territorio colombiano al régimen subsidiado y al régimen contributivo, teniendo en cuenta el cumplimiento de condiciones básicas de capacidad tecnológica y científica, de suficiencia patrimonial y financiera y de capacidad técnico administrativa indispensables para la entrada y permanencia en el sistema General de Seguridad Social en Salud, que se anexan a este Contrato como Anexo 1. ‘Precio de Cesión’, tiene el significado que se asigna en la Sección 2.1. ‘Proceso de Venta’, tiene el significado que se le asigna en las Consideraciones de este Contrato. ‘Reglamento de Venta’, tiene el significado que se le asigna en las Consideraciones de este Contrato. ‘SGSSS, significa el Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

Igualmente, por la misma razón anunciada, se destaca la mención de los “Permisos de Cafesalud”, que atañen a la habilitación estatal para el desarrollo de la actividad de aseguramiento para ese momento radicada en cabeza de la citada EPS. Por lo demás, conviene tener en cuenta las alusiones a “Cuarto de Datos”, “Garantes” y “Reglamento de Venta”, ya conocidas por estar también incorporadas en el Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, ya reseñado por el Tribunal.

Y en la referencia del aparte denominado Interpretación, de nuevo se mencionan algunas reglas que servirían para efectos de esa actividad, incluida la que indica que “f) Los términos, condiciones y disposiciones del Reglamento de Venta, se entienden incorporados y aceptados por las partes, y hace parte integral del presente Contrato. En caso de contradicción entre lo señalado en el Reglamento de Venta y lo señalado en el presente Contrato, prevalecerá lo contemplado en el presente Contrato”, con la relevancia que comporta esta expresa manifestación volitiva en punto a señalar que las disposiciones del Reglamento de Venta, reseñadas a espacio en aparte anterior de esta providencia, se entienden incorporadas al Contrato y, lógico de esa perspectiva, aceptadas por las partes que lo suscriben.  En el “ARTÍCULO 2”, bajo el rótulo de “CESIÓN DEL ACTIVO”, se determinan los elementos esenciales de este componente relevante de la operación que integra el Negocio Jurídico, regulando en sus distintos numerales lo relativo a la cesión del Activo propiamente tal (2.1), la forma de pago del precio (2.2), la figura del Garante (2.3), la tradición del Activo cedido (2.4), la Fiducia en Garantía vinculada al asunto (2.5) y lo TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN concerniente a Retenciones (2.6).

Se lee en este apartado del texto contractual: “Sección 2.1 Cesión del Activo. Con sujeción a los términos y condiciones establecidos en este Contrato, el Cedente se obliga, en la presente fecha, a ceder al Cesionario a título oneroso el Activo Intangible y, el Cesionario se obliga a recibir dicho Activo Intangible en la presente fecha, a un precio de cesión de un billón ciento ochenta y un mil trescientos veintinueve millones ciento dieciocho mil pesos (COP 1.181.329.118.000), que será pagado en la forma y plazos establecidos en la Sección 2.2 (El ‘Precio de Cesión’).

Sección 2.2 Forma de Pago. (a) El Cesionario pagará al Cedente el Precio de Cesión de la siguiente manera, y según sea notificado por escrito por el Cesionario al Cedente dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la fecha de celebración del presente Contrato: (i) Una suma por ser determinada, que no podrá ser inferior al 50% del Precio de Cesión -incluye una nota de pie de página del siguiente tenor: ‘No menos del 50% del Precio de Cesión, y según la notificación que el Adjudicatario envíe a Cafesalud bajo el Contrato de Compraventa de Acciones’-, de acuerdo con el cronograma de pagos que se adjuntará dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la celebración del presente Contrato como Anexo 2 (el “Cronograma de Pagos”), mediante giro electrónico de recursos de disponibilidad inmediata, a las cuentas bancarias que le sean notificadas por escrito por el Cedente.

En todo caso, los dos primeros pagos del precio de cesión del Activo Intangible contemplados en el Cronograma de Pagos (previa deducción del 5% de cada pago destinado al Agente Fiduciario), serán pagados directamente al Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga o quien haga sus veces de acuerdo con las instrucciones escritas que serán enviadas al Comprador y a la Compañía por parte del Fosyga o quien haga sus veces, quien se subroga en la condición de acreedor respecto de estos pagos atendiendo así, de forma exclusiva la obligación de pagar los bonos opcionalmente convertibles en acciones (“BOCAS”) suscritos por el Ministerio.

(ii) Una suma por ser determinada, mediante la cesión al Cesionario, en la fecha de celebración del presente Contrato, (i) de los pasivos de Cafesalud, que constituyen obligaciones claras, expresas y exigibles por facturas presentadas a Cafesalud hasta la fecha de celebración del presente Contrato, y que se incluirán dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la celebración del presente Contrato como Anexo 3, que serán capitalizados transcurridos sesenta (60) días calendario luego de la celebración del presente Contrato, y (ii) de las obligaciones laborales en relación con los Empleados de Cafesalud (existentes, reconocidas y conciliados (sic), y que constituyan obligaciones claras, expresas y exigibles en la contabilidad de Cafesalud a 31 de marzo de 2017); y (iii) Una suma por ser determinada, mediante el pago de terceros (incluyendo integrantes del Consorcio Prestasalud y terceros no integrantes de dicho Consorcio), por cuenta del Cesionario, a través de la extinción de la obligación de pago de Cafesalud con dichos terceros, de las acreencias de Cafesalud, que constituyen obligaciones claras, expresas y exigibles por facturas presentadas a Cafesalud hasta la fecha de celebración del presente contrato, y que se incluirán (dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la celebración del presente Contrato) como el Anexo 3.

(b) En caso de mora total o parcial en el pago de estas sumas, el Cesionario liquidará y pagará al Cedente, intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la Ley. Sección 2.3 Garante. Mediante la celebración del presente Contrato, cada Garante asume de manera solidaria, pero subsidiaria a las obligaciones del Cesionario, las obligaciones de pago que tiene el Cesionario, del Precio de Cesión del Activo Intangible por cuantía de hasta doscientos treinta y seis mil doscientos sesenta y cinco millones ochocientos veintitrés mil seiscientos Pesos (COP 236.265.823.600).

Las Partes y los Garantes aceptan y reconocen que las Partes no hubieran celebrado TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN el presente Contrato si los Garantes no hubieran concurrido a la celebración de este documento para garantizar el pago de tales obligaciones.

Las obligaciones de pago asumidas por los Garantes serán exigibles a cada Garante el Día Hábil siguiente al vencimiento de cada obligación de pago del Cesionario siempre y cuando el Cesionario no haya pagado la respectiva obligación en la fecha convenida, sin necesidad de requerimiento especial o constitución en mora. Sección 2.4 Tradición. El traspaso del Activo Intangible tendrá lugar en las oficinas de Posse Herrera Ruíz en la ciudad de Bogotá D.C. (Colombia), en la fecha y en el momento de la celebración del presente Contrato.

Las Partes ejecutarán todos los actos y adoptarán todas las medidas necesarias para que se produzca el traspaso del Activo Intangible. Sección 2.5 Fiducia en Garantía. De los pagos que el Cesionario deba hacer al Cedente de conformidad con lo señalado en la Sección 2.2 (a)(i), el Cesionario descontará y girará al Agente Fiduciario las siguientes sumas: (a) El cinco por ciento (5%) de cada uno de los primeros diecisiete pagos mensuales señalados en el Cronograma de Pagos, mediante giro electrónico de recursos de disponibilidad inmediata, a las cuentas bancarias del Agente Fiduciario que le sean notificadas por escrito por el Cedente.

(b) Si luego de haber efectuado los pagos a los que se refiere la Sección 2.5 (a) anterior, el total de las sumas giradas al Agente Fiduciario es inferior al valor agregado de los reclamos presentados por Prestnewco S.A.S. y el Cesionario al Cedente bajo el Contrato de Compraventa de Acciones o bajo los demás Contratos de la Transacción (según se define dicho término en el Contrato de Compraventa de Acciones), el Cesionario continuará descontando y girando el cinco por ciento (5)% de los pagos mensuales subsiguientes, hasta tanto (i) el monto total de las sumas giradas al Agente Fiduciario sea igual al monto de tales reclamos o (ii) el monto total de las sumas giradas al Agente Fiduciario sea igual al 4.5% del Precio de Cesión del Activo Intangible, lo que ocurra primero. Sección 2.6 Retenciones.

El Cesionario efectuará los pagos señalados en el presente Contrato aplicando las retenciones en la fuente que resulten aplicables conforme con la legislación colombiana, salvo aquellos casos en que, por disposición legal conforme a las leyes de la República de Colombia, no corresponda al Cedente asumirlas. El Cesionario practicará las retenciones en la fuente por concepto de impuestos, de acuerdo con la Ley Aplicable, al momento del devengo fiscal del ingreso para el Cedente por la cesión del Activo Intangible.

El Cesionario por tanto, en cumplimiento de la Ley Aplicable, está obligado a practicar, declarar y pagar las retenciones en la fuente aplicables a la Autoridad Tributaria Competente dentro de los plazos y condiciones prevista por la Ley Aplicable”. Ciertamente relevante es el componente negocial que acaba de reseñarse, lo que en nada sorprende pues corresponde a la regulación de la estructura básica del Contrato, y que sirve de base para hacer las anotaciones que el Tribunal estima pertinentes.

Obvia importancia tiene la referencia expresa al “Activo Intangible” como objeto del acto jurídico que se formaliza, el cual debe necesariamente entenderse con el significado que en forma expresa se le asigna en el Artículo 1, ya comentado por el Tribunal. También está fuera de discusión la relevancia del señalamiento inequívoco del precio pactado, vale decir, la suma de “un billón ciento ochenta y un mil trescientos veintinueve millones ciento dieciocho mil pesos (COP 1.181.329.118.000)”, y sobre todo, desde la perspectiva de lo debatido en este proceso, de la indicación explícita, aunque no por ello totalmente determinada sino determinable, de la forma en que sería TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN pagado el referido precio, forma de pago que debía ser notificada por el cesionario al cedente, por escrito, “dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la fecha de celebración del presente Contrato”, siempre bajo la premisa de una estructura parametrizada en sus rasgos principales, con un componente en dinero no inferior al 50% del precio total, cuya cuantía precisa quedaba por determinarse (dentro del rango convenido), y que se reflejaría en el Cronograma de Pagos que debía a futuro “adjuntarse” como Anexo 2 del Contrato también dentro de los 60 días calendario siguientes a la fecha del mismo, y otro componente, cuyo monto preciso también quedaba para determinación posterior, consistente en pasivos de distinta índole de CAFESALUD, con terceros integrantes y no integrantes del Consorcio Prestasalud (además algunos pasivos laborales), del perfil descrito en la previsión negocial, los cuales debían incluirse como Anexo 3 del Contrato, igualmente dentro de los 60 días calendario siguientes a su celebración. A juicio del Tribunal, debe tenerse en cuenta que la referencia a la determinación futura de los montos específicos de los componentes del precio para efectos de su pago, que habría de incorporarse en “Anexos”, sugiere, por estar éstos integrados al consentimiento expresado, la idea de acuerdo de las Partes sobre ese particular, aunque ello no es explícito en el tenor de la estipulación, ni incluye previsión regulatoria para el caso en que tal acuerdo no se produjere y plasmare en los Anexos 2 y 3, llamados a incorporarlo.

En el Contrato de Cesión de Activo Intangible108, el Anexo 2109 tiene el rótulo de “Cronograma de Pagos”, y en él se lee, en la parte superior de la página en blanco, “Versión final para entrega dentro de los 60 días siguientes a la Fecha de Cierre”; y otro tanto aparece en el Anexo 3110, con el título “Pasivo de Cafesalud que se Asume o se Condona”.

Para el Tribunal, lo anterior se acompasa con la previsión de determinación “futura” (respecto de la fecha de firma del Contrato) de los montos correspondientes a los componentes del precio de la Cesión. La estipulación en comento incluye el pacto de intereses moratorios “a la tasa más alta permitida por la Ley” en caso de incumplimiento en el pago del precio, previsión no exenta de dificultades, en el plano teórico, para su concreta aplicación en cuanto a la existencia y determinación del momento de la mora, dado el carácter determinable de los componentes del precio según se ha referenciado y la remisión a un “Cronograma de Pagos” (Anexo 2) de futura elaboración y concreción, sobre lo cual las partes tienen posiciones ciertamente diferentes.

Debe mencionarse el aparte de la previsión que incorpora la manifestación relativa a la ya conocida responsabilidad de los Garantes, en los términos específicos plasmados en la estipulación, referidos a que cada uno de ellos “asume de manera solidaria, pero subsidiaria a las obligaciones del Cesionario, las obligaciones de pago que tiene el Cesionario, del Precio de Cesión del Activo Intangible por cuantía de 108 Folio 247 a 261 del C. de Pruebas No. 1 del Expediente inicial No. 15948. 109 Folio 259 del C. de Pruebas No. 1 del Expediente inicial No. 15948. 110 Folio 259 vuelto.

C. de Pruebas No. 1 del Expediente inicial No. 15948. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN hasta doscientos treinta y seis mil doscientos sesenta y cinco millones ochocientos veintitrés mil seiscientos pesos (COP 236.265.823.600)”.

Necesariamente tiene que destacarse, también, la mención del traspaso (la “Tradición”) del Activo Intangible, del que se afirma, entremezclando sin total claridad literal tiempo futuro y presente, y sin perjuicio de comentarios adicionales que surgen de otras estipulaciones del Contrato, que “tendrá lugar en las oficinas de Posse Herrera Ruíz en la ciudad de Bogotá D.C. (Colombia), en la fecha y en el momento de la celebración del presente Contrato”, con lo que ello comporta en términos de principio de cumplimiento, al menos en lo formal y, a la vez, en lo esencial, de la principal obligación de CAFESALUD como cedente.

No pasa desapercibida la referencia general, sin determinación temporal específica, que en el contexto de la mención de la Fiducia en Garantía se hace a “diecisiete pagos mensuales señalados en el Cronograma de Pagos”, lo que confirma la indeterminación inicial del monto preciso de las cuotas a pagar en dinero, que en todo caso serían cuotas mensuales según lo indicado en este aparte de la previsión negocial.

Conviene rememorar que entre las pretensiones formuladas por CAFESALUD en su demanda reformada, algunas atañen directamente a la imputación de incumplimiento en el pago del precio del Activo Intangible, con oposición de MEDIMÁS y los Garantes, en los términos planteados en sus respectivas contestaciones. Del estudio de todo ello, desde luego, se ocupará luego el Tribunal.  El “ARTÍCULO 3”, también siguiendo el patrón de diseño del clausulado de los Contratos que integran el Negocio Jurídico, se refiere a “Ciertas Obligaciones y Acuerdos”, con evidente contenido prestacional que es necesario referenciar, a partir de su tenor literal: “Sección 3.1 Obligación de Cooperación y Asistencia (a) Las Partes se obligan a hacer todos sus esfuerzos para tomar, o hacer que sean tomadas todas las medidas, y para hacer, o hacer que se hagan, todas aquellas cosas necesarias, apropiadas o razonablemente convenientes para perfeccionar y hacer efectivas, en cuanto sea posible, el traspaso del Activo Intangible.

(b) Las Partes aceptan que aun después de la fecha del presente Contrato, y previa solicitud de la otra Parte, llevarán a cabo todas las acciones necesarias, y suscribirá (sic) y entregará (sic) en la debida forma y sin costo adicional aquellos documentos adicionales que sean razonablemente necesarios o convenientes, para llevar a cabo el traspaso del Activo Intangible, la cesión de los pasivos de Cafesalud, o para dar cumplimiento a cualquier requerimiento de Autoridad Gubernamental relacionado con dicha transferencia. Sección 3.2 Obtención de financiación para pago del precio de cesión del Activo Intangible Con posterioridad al Cierre, el Cesionario se compromete a hacer sus mejores esfuerzos para gestionar y obtener una línea de crédito por un valor equivalente al cien por ciento (100%) del precio de cesión del Activo Intangible (traído a valor presente) pendiente de pago, ante cualquier entidad financiera, que cumpla con las siguientes condiciones: (i) un plazo igual o mayor a cinco(5) años, (ii) condiciones estándar de mercado en términos de tasa y garantías, y (iii) que las obligaciones de hacer y/o no hacer incluidas en el contrato de crédito correspondiente no limiten de forma material el modelo de atención o plan de negocios del Cesionario.

Dicha línea de crédito será obtenida con el objeto de que TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN el Cesionario obtenga recursos suficientes para anticipar al Cedente el 100% del precio de cesión del Activo Intangible pendiente de pago, traído a valor presente.

En caso de que dicha línea de crédito sea efectivamente obtenida por el Cesionario en los términos aquí pactados, el Cesionario pagaré al Cedente el saldo del precio de cesión del Activo Intangible que exista en la fecha de dicho pago traído a valor presente, utilizando como tasa para tal efecto, la tasa de interés acordada en la financiación respectiva.

Sección 3.3 Alcance de las Obligaciones del Cedente. Las obligaciones del Cedente en relación con la cesión del Activo Intangible se limitan a: (a) La obligación del Cedente de ceder los Afiliados de Cafesalud a la Compañía en virtud de la reorganización empresarial, se limita a adelantar los trámites necesarios ante las Autoridades Gubernamentales competentes pare que, en la fecha de celebración del presente Contrato, los Individuos que en esta fecha estén afiliados al aseguramiento en salud de Cafesalud en el régimen contributivo y subsidiado sean efectivamente cedidos a la Compañía. El Cedente no otorga ninguna declaración o garantía, ni asume ninguna responsabilidad por los Afiliados de Cafesalud, incluyendo su número, características poblacionales de edad, distribución geográfica, o permanencia en la Compañía con posterioridad a su transferencia. El Cedente no tendrá ninguna obligación de indemnización de perjuicios bajo el presente Contrato, por el hecho de que entre la fecha de firma del Contrato de Compraventa de Acciones y la fecha del presente Contrato, algunos afiliados de Cafesalud decidan cancelar su afiliación al aseguramiento en salud con el Cedente o con la Compañía. (b) La obligación del Cedente de ceder los Permisos de Cafesalud se limita a adelantar los trámites necesarios ante las Autoridades Gubernamentales competentes para que, en la fecha de celebración del presente Contrato, los Permisos de Cafesalud sean válidos, estén vigentes y sean efectivamente cedidos al Cesionario.

Sección 3.4 Comprador y Garantes sofisticados; Investigación y debida diligencia. (a) El Cesionario y cada Garante son inversionistas sofisticados, o hacen parte de un grupo con experiencia y con conocimiento acerca de la industria de aseguramiento en salud en Colombia y de la administración y funcionamiento de entidades promotoras de salud en los regímenes contributivo y subsidiado, con experiencia en la adquisición y administración de negocios, y con capacidad suficiente para soportar y solventar los riesgos económicos asociados a la compra del Activo intangible, y cumplir con todas las obligaciones asumidas bajo el presente Contrato.

El Comprador y cada Garante tiene tal conocimiento y experiencia, y ha hecho Inversiones de similar naturaleza como para ser conscientes de los riesgos sustanciales e incertidumbres inherentes en la compra del Activo Intangible. El Cesionario y cada Garante, de forma independiente con base en la información que el Cedente ha puesto a su disposición, ha hecho su propio análisis y ha tomado la decisión de celebrar el Presente Contrato.

(c) El Cesionario y cada Garante reconoce y acepta que está adquiriendo el Activo Intangible en el estado en que se encuentra, sobre la base “as-is, where-is” (“donde está”, “como está”), y ni el Cedente, ni sus accionistas, administradores, Afiliadas, TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN agentes, empleados ni ninguna otra persona, están haciendo ninguna declaración o garantía, expresa o implícita, ni tendrá la obligación de indemnizar perjuicios al Cesionario o a cada Garante en relación con el Activo intangible.

El Cesionario y cada Garante declara conocer el estado, situación, naturaleza y número del Activo Intangible, y declara recibirlos en dicho estado, a satisfacción, sin previa protesta, en los términos del artículo 939 del Código de Comercio. Sección 3.5 Asunción de Pasivos. En caso de que, de conformidad con lo señalado en el presente Contrato, el Cesionario pague parte del Precio de Cesión mediante la cesión de pasivos de Cafesalud al Cesionario, las Partes se comprometen a ejecutar todos los actos y suscribir todos los documentos necesarios para que se perfeccione dicha cesión, liberando en su totalidad al Cedente de cualquier responsabilidad frente a los pasivos cedidos.

EI Cesionario también se compromete a que, dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la fecha de celebración del presente Contrato, obtendrá que tales pasivos sean capitalizados por sus respectivos acreedores. Sección 3.6 Condonación de Pasivos. En caso de que, de conformidad con lo señalado en el presente Contrato, el Cesionario pague parte del Precio de Cesión mediante el pago de terceros, por cuenta del Cesionario, a través de la extinción por condonación de las obligaciones de pago de Cafesalud con dichos terceros, las Partes se comprometen a ejecutar todos los actos y suscribir todos los documentos necesarios para que se perfeccione dicha condonación, liberando en su totalidad al Cedente de cualquier responsabilidad frente a los pasivos condonados.

Sección 3.7 Empleados de Cafesalud. (a) El Anexo G del Contrato de Compraventa de Acciones incluye una lista de los Empleados de Cafesalud. Las Partes reconocen y aceptan que por medio del presente Contrato y del Contrato de Compraventa de Acciones, se da continuidad al establecimiento de Cafesalud para los efectos laborales, y que este no sufre variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocio, razón por la cual, la ejecución del presente Contrato o del Contrato de Compraventa de Acciones, no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo vigentes de los Empleados de Cafesalud.

A partir de la fecha del presente Contrato, las Partes reconocen y aceptan que, respecto de los Empleados de Cafesalud, operará una sustitución de empleador en los términos del artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo, razón por la cual continuarán ejecutando sus contratos de trabajo con la Compañía en las condiciones en que fueron pactados con el Cedente, sin solución de continuidad.

(b) Si en virtud de la Ley laboral resulta necesario documentar la cesión de uno o algunos de los contratos de trabajo de los Empleados de Cafesalud a la Compañía, las Partes se obligan a suscribir en el menor tiempo posible todos los documentos necesarios para documentar la cesión de tales contratos de trabajo, dándole a dicha cesión los efectos de una sustitución de empleador, es decir que se mantendrán las condiciones laborales que fueron pactadas en los contratos de trabajo suscritos entre el Cedente y los Empleados de Cafesalud sin solución de continuidad.

(c) Salvo por lo expresamente mencionado en el Contrato de Compraventa de Acciones, a partir de la presente fecha, el Cesionario asume toda la responsabilidad por el pago de todas las acreencias laborales que a la presente fecha sean exigibles, y de todas la que nazcan a partir de dicha fecha. El Cesionario renuncia al derecho de repetición en contra del Vendedor, descrito en el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo.

El Cedente no tendrá la obligación descrita en el artículo 69 numeral 5° del Código Sustantivo del Trabajo. No obstante, la suma de cuatro mil setecientos veinticinco millones cuatrocientos setenta y nueve mil trescientos treinta y siete pesos (COP 4.725.479.337) correspondiente al monto de obligaciones laborales causadas y no exigibles registradas contablemente por el Cedente al 30 de junio de 2017 y proyectada para el mes de julio de 2017 (con excepción de las cesantías e intereses sobre las cesantías), serán descontados por el Cesionario de la última cuota del pago del precio del Activo Intangible, de conformidad con el Cronograma de Pagos.

Sección 3.8 Referencia al Contrato de Compraventa de Acciones. La responsabilidad del Cedente bajo el presente Contrato, está limitada mutatis mutandi por las condiciones, términos de supervivencia, procedimientos de reclamación, limitación en reclamos y exclusiones al derecho de indemnidad contemplados en la Sección 9.3, Sección 9.4;

Sección 9.5 y Sección 9.6, del Contrato de Compraventa de Acciones; las citadas disposiciones se entienden incorporadas al presente Contrato, y será oponibles al Cesionario. En caso de que el Cesionario tenga un derecho a recibir alguna indemnización del Cedente bajo el presente Contrato, el monto de la indemnización será pagado de forma exclusiva con cargo al Depósito en Garantía acordado en el citado Contrato de Compraventa de Acciones; en consecuencia, en ningún caso el Cesionario no podrá invocar el derecho a recibir una indemnización de perjuicios del Cedente, con el fin de retener o compensar suma alguna que el Cesionario deba pagar al Cedente bajo el presente Contrato o bajo cualquiera de los Contratos de la Transacción (según se define dicho término en el Contrato de Compraventa de Acciones)”.

También tiene significativa relevancia el componente negocial que acaba de describirse, sobre el cual resulta conveniente, en las líneas siguientes, resaltar algunas apreciaciones principales. La estipulación que se comenta incluye una referencia a una obligación general de “Cooperación y Asistencia”, traducida en el compromiso de hacer los “esfuerzos” requeridos para el buen suceso de la operación en aspectos como perfeccionar y hacer efectivo el traspaso del Activo Intangible y el relativo a la cesión de pasivos de CAFESALUD en el ámbito de determinación de los componentes del precio de la Cesión, lo que habría de tenerse en cuenta en la valoración de las conductas asociadas a los incumplimientos que en estas materias se plantean, en lo pertinente respecto de cada una de ellas.

En el contexto del compromiso, en cabeza del cesionario, de procurar la obtención de financiación para el pago del precio del Activo Intangible, se hace una mención en el sentido de que las condiciones del eventual crédito “no limiten de forma material el modelo de atención o plan de negocios del Cesionario”, lo que se acompasa con la idea de que el hecho de que el cesionario efectivamente asumiera la prestación de los servicios que hasta entonces atendía CAFESALUD, desde luego según el modelo de atención o el plan de negocios ofrecidos, formaba parte del designio esperado del Negocio Jurídico celebrado.

Inocultable importancia tiene, abstracción hecha de la ponderación que habrá de hacerse sobre el alcance de lo estipulado, la explícita referencia incorporada en la cláusula que se reseña sobre el ámbito limitado de las obligaciones del cedente, haciendo evidente la intención de consagración de un régimen de responsabilidad restringida de CAFESALUD.

En esa dirección, en el texto contractual se señala que “Las obligaciones del Cedente en relación con la cesión del Activo Intangible se limitan a: (…)”, desarrollando la referenciación de los dos componentes del Activo Intangible tal como es definido en el mismo Contrato, vale decir, el TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN relativo a la cesión de “los Afiliados de Cafesalud” y de “los Permisos de Cafesalud”, en ambos casos con la descripción del alcance de la prestación. Así, frente a lo primero, se estipula que la obligación “se limita a adelantar los trámites necesarios ante las Autoridades Gubernamentales competentes pare que, en la fecha de celebración del presente Contrato, los Individuos que en esta fecha estén afiliados al aseguramiento en salud de Cafesalud en el régimen contributivo y subsidiado sean efectivamente cedidos a la Compañía”, con la advertencia de que “El Cedente no otorga ninguna declaración o garantía, ni asume ninguna responsabilidad por los Afiliados de Cafesalud, incluyendo su número, características poblacionales de edad, distribución geográfica, o permanencia en la Compañía con posterioridad a su transferencia”, de modo que “El Cedente no tendrá ninguna obligación de indemnización de perjuicios bajo el presente Contrato, por el hecho de que entre la fecha de firma del Contrato de Compraventa de Acciones y la fecha del presente Contrato, algunos afiliados de Cafesalud decidan cancelar su afiliación al aseguramiento en salud con el Cedente o con la Compañía”.

Y en relación con lo segundo, se señala que la obligación “se limita a adelantar los trámites necesarios ante las Autoridades Gubernamentales competentes para que, en la fecha de celebración del presente Contrato, los Permisos de Cafesalud sean válidos, estén vigentes y sean efectivamente cedidos al Cesionario”. La estipulación incluye expresas manifestaciones de reconocimiento y aceptación, provenientes del cesionario (y los garantes), en cuanto a la adquisición del Activo Intangible “en el estado en que se encuentra”, y en cuanto a que no hay declaraciones ni garantías del cedente, ni obligación de éste de indemnizar perjuicios en relación con el Activo Intangible; y en la misma dirección, aceptan conocer “el estado, situación, naturaleza y número del Activo Intangible”, a lo que agregan la declaración de “recibirlos en dicho estado, a satisfacción, sin previa protesta, en los términos del artículo 939 del Código de Comercio”111.

Todo lo anterior se estima sin duda relevante, en términos de cargas de la autonomía de la voluntad, de deber de informarse y de manifestaciones que comportan conformidad con el cumplimiento de la obligación del cedente del Activo Intangible. En este sentido, abstracción hecha del contenido mismo de la aceptación manifestada por el cesionario (MEDIMÁS), recuerda el Tribunal la etapa previa de empalme, reseñada con ocasión de lo previsto a ese respecto en el Contrato de Compraventa de Acciones.

Debe tomarse nota de la referencia consignada en la previsión negocial sobre la obligación (de textura abierta y radicada en cabeza de ambas partes) de “ejecutar todos los actos y suscribir todos los documentos necesarios” para el perfeccionamiento de la cesión y/o condonación de pasivos prevista como eventual componente del precio de la Cesión del Activo Intangible, según ya se indicó. También en este Contrato de Cesión de Activo Intangible, a través de la estipulación que se examina, se incluye la previsión regulatoria del tema 111 Precepto ciertamente limitativo de responsabilidad.

Igualmente, en la cláusula se aprecia, en términos similares -no idénticos- a los expresados en el Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, la calificación expresa de inversionista sofisticado (o de pertenecer a un grupo de ese perfil) respecto del cesionario y los garantes, por lo que las reflexiones y cometarios del Tribunal en ese punto, recogidas en párrafo precedente, conservan vigencia. Coherente con el contenido negocial plasmado en el mencionado Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, la estipulación bajo reseña incluye, con la misma orientación, las referencias a cuestiones como la capacidad del cesionario para soportar y solventar los riesgos sustanciales e incertidumbres inherentes en la compra del Activo Intangible, y para cumplir obligaciones nacidas del Contrato; la contratación de asesores expertos legales, técnicos, comerciales y de cualquier otra especialidad requerida; el acceso a los establecimientos, libros, registros, empleados, pasivos, contratos y autorizaciones regulatorias de CAFESALUD; y al proceso de “debida diligencia” conducido por el cesionario (incluida la referencia expresa a la existencia y utilización del mecanismo de preguntas y respuestas), con señalamiento, en este apartado, de que entre los asuntos que fueron objeto de dicho proceso estuvo el concerniente a “los Afiliados de Cafesalud”.

Así las cosas, también estos tópicos conservan vigencia las reflexiones y cometarios ya efectuados por el Tribunal en ese punto. Y en la misma línea de consagración de reglas convencionales de responsabilidad restringida de CAFESALUD, aflora la previsión relativa a no otorgar “ninguna declaración o garantía de cualquier naturaleza”, y con énfasis especial en no hacerlo en punto al “número, nivel o naturaleza poblacional de los Afiliados de Cafesalud”, ante lo cual sigue teniendo justificación la remisión a las consideraciones del Tribunal en punto a la validez y alcance de las cláusulas de limitación y exoneración de responsabilidad.

Por razones obvias, en la previsión que se examina tiene relevancia la “Referencia al Contrato de Compraventa de Acciones [de MEDIMÁS]”, cuyas disposiciones en materia de “Régimen de Indemnización de Perjuicios” (Artículo 9) se incorporan a este Contrato de Cesión de Activo Intangible, en los términos indicados en la estipulación, lo cual, de paso, evidencia el fuerte e inobjetable nivel de conexidad o coligación tantas veces traído a colación por el Tribunal.

Como es natural, las reflexiones y comentarios del Tribunal en relación con la preceptiva del citado artículo 9 también -mutatis mutandi- mantienen vigor. Se estima pertinente poner de presente la parte final del Artículo 3 que ha ocupado la atención del Tribunal en este apartado, según la cual “En caso de que el Cesionario tenga un derecho a recibir alguna indemnización del Cedente bajo el presente Contrato, el monto de la indemnización será pagado de forma exclusiva con cargo al Depósito en Garantía acordado en el citado Contrato de Compraventa de Acciones”, TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN por lo cual, “en consecuencia, en ningún caso el Cesionario no (sic?) podrá invocar el derecho a recibir una indemnización de perjuicios del Cedente, con el fin de retener o compensar suma alguna que el Cesionario deba pagar al Cedente bajo el presente Contrato o bajo cualquiera de los Contratos de la Transacción (según se define dicho término en el Contrato de Compraventa de Acciones)”.  El “ARTÍCULO 4” consigna un compendio de “Disposiciones Varias”, que en términos similares a los plasmados en el Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS (por lo que no es necesaria su transcripción), incluye referencias a: 4.2 Gastos, 4.3 Notificaciones, 4.4 Modificaciones;

Renuncias, 4.5 Sucesores y Cesionarios, 4.6 Ley aplicable; jurisdicción, 4.7 Ejemplares, 4.8 Divisibilidad, 4.9 Totalidad del Contrato, 4.10 Beneficiarios, 4.11 Supervivencia de Obligaciones, 4.12 Cumplimiento de las leyes Anti-Corrupción. El numeral 4.1 se refiere a la “Renuncia a las Acciones Rescisorias y Resolutorias”, indicando que “Las Partes renuncian expresamente al ejercicio de cualquier acción rescisoria o resolutoria (incluyendo la acción resolutoria contemplada en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio), para la rescisión o resolución del presente Contrato en forma posterior a su celebración, incluyendo sin limitación las derivadas de error en la causa”.

En el presente proceso no hay pretensiones rescisorias ni resolutorias, por lo que no es del caso entrar en consideraciones sobre la aludida estipulación. De este Contrato de Cesión de Activo Intangible forman parte 7 Anexos, de los cuales, en lo que interesa particularmente al proceso, de destacan los números 2 y 3, ya reseñados por el Tribunal, a los que ahora se agrega la mención del Anexo 1, relativo a los “Permisos de Cafesalud”, copia de los cuales obran en los Anexos del “Formato del Contrato de Cesión de Activo Intangible” a su vez Anexo del Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS como ya se mencionó, sabiendo que los “Permisos” constituyen uno de los componentes centrales de Activo objeto de la cesión. El Acuerdo de Cesión de Contratos.

En el marco del Negocio Jurídico a que se ha hecho reiterada alusión, con fecha 1º de agosto de 2017 también se celebró entre CAFESALUD, como cedente, y MEDIMÁS, como cesionario, este Acuerdo de Cesión de Contratos, del cual igualmente es útil hacer la reseña en lo que se estima pertinente de cara a los temas debatidos en el proceso, en uno de los cuales, asociado al asunto de la represa y su manifestación en el campo de las reservas técnicas, está llamado a tener singular relevancia, como se verá:  En el apartado previo de “CONSIDERACIONES”, además de las que son comunes a los Contratos reseñados con anterioridad, se agrega, de conformidad con la especificidad de este acto jurídico, la referida al interés de CAFESALUD en ceder su posición contractual en ciertos contratos y la intención de MEDIMÁS en adquirir esa posición.  El “ARTÍCULO 1” se refiere, directamente, a la “CESIÓN DE LOS CONTRATOS”, con alusión, en los numerales que lo desarrollan, a la TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN cesión de contratos propiamente tal (1.1), a su notificación (1.2), a los efectos de la misma (1.3) y a la responsabilidad del cedente (1.4).

Adicionalmente incluye una referencia al Contrato de Compraventa de Acciones (1.5). En punto a los contratos que se ceden, la estipulación remite a los identificados en el Anexo A (acerca del cual se comentará lo pertinente), con invocación del artículo 887 del Código de Comercio, en el entendido de que MEDIMÁS entraba a ocupar la respectiva posición contractual desde la fecha del Acuerdo, asumiendo los derechos y obligaciones que se generaran de los mismos desde ese momento; en ese marco, las obligaciones exigibles a CAFESALUD en la fecha del Acuerdo (1º de agosto de 2017) continuaban en cabeza de la cedente.

Al final del numeral 1.1 del Artículo 1 se señala que “Las autorizaciones de servicios relacionados con los Contratos Cedidos que no hayan sido prestados por el Cedente a la fecha de celebración del presente Acuerdo, serán oponibles y exigibles al Cesionario, previo cumplimiento del trámite de autorización respectivo bajo el modelo de atención de Newco”, disposición relevante porque su campo de regulación comprende la hipótesis de servicios prestados por MEDIMÁS (lógicamente, del 1º de agosto de 2017 en adelante) pero asociados a servicios autorizados por CAFESALUD (lógicamente, antes de esa fecha), hipótesis respecto de la cual las partes controvierten sobre la órbita patrimonial (de MEDIMÁS o de CAFESALUD) en la que deben radicarse los costos de la referida prestación. En este Acuerdo de Cesión de Contratos se incluye una referencia expresa al Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, cuyas estipulaciones en materia de responsabilidad del cedente, limitada en los términos dispuestos en los numerales 9.3 a 9.6 del Artículo 9 de dicho Contrato de Compraventa, se entienden incorporadas al Acuerdo, y son oponibles al cesionario; se señala, a la manera utilizada en el Contrato de Cesión de Activo Intangible, que si el cesionario tuviere derecho a alguna indemnización, se pagará exclusivamente con cargo al “Depósito en Garantía” pactado en el Contrato de Compraventa de Acciones, sin derecho del cesionario a retener o compensar sumas a su cargo.  En el “ARTÍCULO 2”, siguiendo el patrón general de estructuración de los distintos contratos involucrados en la operación, se incorporan las denominadas “Disposiciones Varias”, que incluyen: 2.1 Renuncia a Acciones Rescisorias y Resolutorias, 2.2 [Gastos], 2.3 Notificaciones, 2.4 Modificaciones;

Renuncias, 2.5 Sucesores y Cesionarios, 2.6 Ley aplicable; jurisdicción, 2.7 Ejemplares, 2.8 Divisibilidad, 2.9 Totalidad del Contrato, 2.10 Beneficiarios, 2.11 Supervivencia de Obligaciones. Tampoco aquí es necesario incorporar las transcripciones correspondientes, ni hacer comentarios puntuales sobre el particular. El Anexo 1 de este Contrato (Anexo A según el tenor del Artículo 1) era el llamado, como se anunció, a enlistar los contratos que serían objeto de la cesión; y al verificar su contenido se observa la página en blanco, salvo un pie de página en el que se lee: “El Cedente y el Comprador acordarán los Contratos que serán excluidos de la lista de contrato (sic) incluida en el TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Cuarto de Datos, teniendo en cuenta en cualquier caso que éste (sic) proceso deberá buscar que se garantice la red para la prestación del servicio de salud”.

El Contrato de Compraventa de Activos Muebles. Con fecha 1º de agosto de 2017 igualmente se celebra este Contrato de Compraventa de Activos Muebles entre CAFESALUD como vendedor y MEDIMÁS como Comprador. Una breve reseña del respectivo contenido contractual muestra lo siguiente:  En el apartado destinado a las “CONSIDERACIONES” se señala que el vendedor ostenta el derecho real de dominio de los activos identificados en Anexo 1 (Activos Transferidos), que desea venderlos y que el comprador desea adquirirlos.  El “ARTÍCULO 1”, bajo el rótulo de “Compraventa de los Activos Transferidos”, alude a la estructura básica de dicha Compraventa (1.01), al precio de venta (1.02) y a algunas obligaciones adicionales (1.03).

Respecto de lo primero indica que el vendedor transferirá, en la fecha de firma del Contrato, la propiedad plena y completa de los Activos Transferidos -Anexo 1- y que el comprador se obliga a comprarlos y pagar el Precio. En relación con lo segundo, señala que el precio total de los Activos Transferidos es de $8.891.052.070, pagadero el 1º de agosto de 2017 mediante consignación en cuentas del Fosyga o quien haga sus veces según instrucciones escritas enviadas por éste al comprador, con destino al pago de BOCAS (Bonos Opcionalmente Convertibles en Acciones suscritos por el Ministerio de Salud).

Y en lo atinente a lo tercero, se conviene que el Comprador se obliga irrevocablemente a suscribir los documentos adicionales o conexos y adelantar los trámites, gestiones y requisitos necesarios para hacer efectiva la transferencia plena de los Activos.  El “ARTÍCULO 2” contiene “Declaraciones de las Partes” para señalar, en relación con el “Título de los Activos Transferidos” (2.01), que el Vendedor es el propietario exclusivo de tales Activos, y que los transfiere en el estado en que se encuentran a la fecha de celebración de la venta, lo cual el Comprador acepta irrevocablemente, lo que razonablemente permite suponer, a juicio del Tribunal, que se informó y conoció sobre su identificación y estado.  En el “ARTÍCULO 3” se da cuenta de la estipulación de una “Promesa de Venta de Vehículos” en virtud de la cual el Vendedor promete vender y entregar, y el Comprador promete comprar y recibir, los vehículos identificados en el Anexo 2, por un precio de $43.225.000, que sería también consignado en cuentas del Fosyga; como “Condición para la compraventa de los Vehículos” se pacta que dicha compraventa se haría en la fecha, hora y lugar que acuerden las partes, siempre que el embargo inscrito o cualquier otra medida, sea levantada y registrada.

No sobra poner de presente que sobre esta relación jurídica en particular no hay diferencias sometidas a decisión arbitral, por lo que no se justifica adentrarse en consideraciones adicionales sobre los detalles de los bienes transferidos, cuya identificación se anuncia en los Anexos -1 y 2- del citado Contrato. El Contrato de Garantía Mobiliaria sobre Acciones.

Con fecha 26 de julio 26 de 2017 se celebra este Contrato entre CAFESALUD, como acreedor garantizado; MEDIMÁS, como “la Compañía”; y PRESTNEWCO, como el garante. A continuación, una breve reseña de su estructura y contenido prestacional, advirtiendo, por adelantado, que en las demandas formuladas por las partes no hay pretensiones relacionadas, particularmente, con esta relación negocial:  En las “CONSIDERACIONES”, además de algunas comunes a los Contratos ya referenciados, se menciona que en el de Cesión de Activo Intangible se estipuló la celebración de un Contrato de Prenda para respaldar las obligaciones del Garante, por lo que se otorga garantía mobiliaria de primer grado sin tenencia sobre las acciones adquiridas por PRESTNEWCO respecto de MEDIMÁS.  EL “ARTÍCULO I”, al igual que en otros Contratos vinculados a la operación, se refiere al tópico de “TÉRMINOS DEFINIDOS”, incluyendo un número apreciable de ellos, la mayoría referidos al significado que se les asigna en otros apartes del Contrato (preámbulo, cláusulas, etc), entre los cuales está el Contrato de Compraventa de Acciones suscrito entre CAFESALUD como vendedor y PRESTNEWCO como comprador, al cual está estrechamente vinculada la prenda que se constituye.

Esta disposición convencional también tiene un apartado relativo a Interpretación, en el que se mencionan la mayoría de las mismas reglas plasmadas en los Contratos ya reseñados.  El “ARTÍCULO II”, denominado “OBLIGACIONES GARANTIZADAS”, se refiere a la constitución de prenda sobre el 100% de las acciones de MEDIMÁS, de las que el garante PRESTNEWCO es propietario, precisando que se extiende a todas y cada una de las nuevas Acciones emitidas por esa compañía. En cuanto al valor de la garantía, las partes declaran, para efectos de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1676 de 2013 (Ley de Garantías Mobiliarias), que el monto de las obligaciones garantizadas es un billón ciento ochenta y un mil trescientos veintinueve millones ciento dieciocho mil pesos ($1.181.329.118.000).

TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Se precisa, en punto a la Vigencia de la Prenda, que la tendrá hasta el pago total y efectivo de las Obligaciones Garantizadas -incluidas prórrogas, modificaciones o renovaciones-, con inscripción inicial en el registro por 5 años, e incorporando un procedimiento de terminación por pago, previendo la posibilidad de no terminación ante el riesgo razonable y justificado de que un pago pudiera ser reducido o rescindido por causas de insolvencia, quiebra o similar.  El “ARTÍCULO III” se refiere al “REGISTRO DE LA GARANTÍA”, tanto en el libro de registro de acciones de la compañía -con expedición de certificación en ese sentido-, como en el Registro Nacional de Garantías Mobiliarias, a cargo del Acreedor Garantizado.  En el “ARTÍCULO IV” se prevé lo relativo al “EJERCICIO DE LOS DERECHOS QUE CONFIERE EL CONTRATO DE GARANTÍA, con distinción de distintos escenarios: El ejercicio de los derechos inherentes a las acciones prendadas en cabeza del Garante, mientras dé cumplimiento cabal y oportuno a todas las obligaciones de pago a su cargo y a cargo de la compañía; el ejercicio de los derechos políticos y económicos inherentes a las acciones prendadas en cabeza del acreedor garantizado en caso de ocurrir un evento de incumplimiento no saneado en 90 días, con la sola notificación, sin necesidad de declaración judicial y reglas relativas al ejercicio de tales derechos; el ejercicio del derecho de prenda concebido como facultad del acreedor garantizado de solicitar ante juez competente la ejecución de la garantía ante el “Evento de Incumplimiento”, tal como esa expresión se define en el propio Contrato.

Además se estipula, como “Compromiso Adicional”, la obligación del garante y la compañía de tomar las medidas y acciones razonablemente requeridas por el acreedor garantizado para el perfeccionamiento y protección del gravamen prendario.  El “ARTÍCULO V” regula la hipótesis de “INCUMPLIMIENTO”, previendo lo relativo a su Declaratoria, a la Ejecución de la Garantía, con derecho a activar la ejecución especial prevista en el Capítulo III del Título VI de la Ley 1676 de 2013 (Ley de Garantías Mobiliarias), y a la Acreditación de cumplimiento, y liberación de derechos económicos y políticos.  El “ARTÍCULO VI – MANIFESTACIONES Y GARANTÍAS” recoge las Declaraciones del Garante, referidas a la propiedad del 100% de las Acciones, representadas en títulos relacionados en el Anexo 1, libres de gravámenes, limitaciones, negociabilidad, íntegramente pagadas y facultado para darlas en prenda; y las Declaraciones de la Compañía, en punto a indicar que las Acciones Prendadas han sido debidamente emitidas según ley y los estatutos, han sido totalmente pagadas y representan 100% de acciones suscritas, pagadas y en circulación.  En el “ARTÍCULO VII” se alude a las “OBLIGACIONES DE LA COMPAÑÍA”, con remisión a lo dispuesto en la Ley 1676 de 2013 y normas concordantes y complementarias, y se relacionan obligaciones específicas con énfasis en el caso de emisión de nuevas Acciones.

Renuncias”, “8.4 Sucesores y Cesionarios”, “8.5 Ley aplicable; jurisdicción”, “8.6 Ejemplares”, “8.7 Divisibilidad”, “8.8 Totalidad del Contrato”, “8.9 Beneficiarios”, y “8.10 Supervivencia de Obligaciones”. El Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED. En el mismo contexto general de la liquidación de los activos de SALUDCOOP, pero como una arista particular del mismo referida a un activo específico y diferenciado, representado en las acciones de que era titular CAFESALUD en la sociedad Estudios e Inversiones Médicas S.A. -ESIMED, el 23 de junio 23 de 2017 se celebró entre CAFESALUD como vendedor, y PRESTMED como comprador, este otro de Contrato de Compraventa de Acciones que también formó parte del Proceso de Venta que desembocó, como se ha dicho, en la transferencia de las acciones de la NewCo (MEDIMÁS) resultante de la Reorganización Institucional de CAFESALUD y de la cesión del Activo Intangible de ésta a aquélla.

En este orden de ideas, es lógico que el Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED tenga estructura y términos similares a los del Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS en cuanto, hasta ahí, participan de la misma naturaleza jurídica, pero sin perder de vista que en el caso del activo representado en las acciones de ESIMED la operación se circunscribe a la enajenación y adquisición de tales Acciones en virtud de la referida compraventa, modalidad negocial con la tipología propia de transferencia de acciones de una sociedad en marcha o en funcionamiento (en ejercicio y desarrollo, tal cual, de su objeto social), escenario diferente al que se presenta, con otro perfil, en el caso del activo vinculado a las acciones de MEDIMÁS, el cual, para efectos de posibilitar la viabilidad de la operación, se concibió y estructuró a partir de la transferencia de las acciones sólo de la NewCo derivada de la Reorganización Institucional de CAFESALUD (no de las acciones de CAFESALUD en general), a la que se agregó por separado, como contenido sustancial esencial, la Cesión del Activo Intangible de la mencionada EPS, más la de otros activos -Muebles e Inmuebles- y algunos contratos complementarios, todo de conformidad con el conjunto de actos jurídicos conexos o coligados que se han mencionado reiteradamente.

A partir de estas apreciaciones, procede el Tribunal a hacer la reseña del referido Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, en el natural entendido de que, como ya se dijo, buena parte de su estructura y contenido, al igual que los comentarios que de allí se extraen, coinciden con el celebrado en relación con las acciones de MEDIMÁS, perfilado por el Tribunal en páginas precedentes, y sin perder de vista la participación de los conocidos Garantes, quienes asumen como propia, según lo indicado en el Reglamento de Venta, una obligación solidaria, pero subsidiaria de la del comprador respecto del precio de este Contrato, limitada en cuanto a su cuantía. Veamos: TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN  El acápite inicial, de “CONSIDERACIONES”, remite al antecedente asociado al proceso de venta de las acciones que CAFESALUD tiene en ESIMED, enmarcado en el contexto de la liquidación de activos de SALUDCOOP, dentro del cual el Consorcio Prestasalud, “conocido y revisado previamente el texto de este Contrato”, presentó oferta vinculante, la cual fue aceptada por CAFESALUD.

En este apartado, que también alude a la participación con alcance restringido y límite de responsabilidad de los Garantes, se menciona expresamente la “Intención de trasferir el 100% de las acciones que CAFESALUD tiene en ESIMED, representativas del 94.68% del capital de dicha sociedad”.  El “ARTÍCULO 1”, de “Definiciones”, incluye “1.1 Ciertos Términos Definidos” y “1.2 Interpretación”.

En el acápite de Términos Definidos aparece, una vez más, un número apreciable de ellos (en conjunto, menos detallados en comparación con lo que aparece en el Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, y varios comunes en ambos textos), muchos referidos al significado que se les asigna en otros apartes del Contrato112. En lo que es relevante, basta con remitir a lo dicho por el Tribunal con ocasión de la reseña efectuada respecto del capítulo equivalente en aquel otro Contrato de Compraventa de Acciones.

En el espacio reservado a Interpretación se mencionan, como es habitual en este apartado, algunas reglas que servirían para efectos de esa actividad, incluida la que ha sido resaltada en el sentido de que “f) Los términos, condiciones y disposiciones del Reglamento de Venta se entienden incorporados y aceptados por las partes, y hace parte integral del presente Contrato.

En caso de contradicción entre lo señalado en el Reglamento de Venta y lo señalado en el presente Contrato, prevalecerá lo contemplado en el presente Contrato”, con la consecuencia ya destacada de incorporación de las normas del Reglamento de Venta como parte integral del Contrato.  En el “ARTÍCULO 2”, bajo el rótulo de “Compraventa de las Acciones”, se describe la estructura básica de esta específica operación: “Sección 2.1.

Compraventa de Acciones. Con sujeción a los términos y condiciones establecidos en este Contrato, el Vendedor se obliga a vender y transferir el 100% de las Acciones, que representan el noventa y cuatro coma sesenta y ocho por ciento (94.68%) del capital de la Compañía y el Comprador se obliga a adquirir las Acciones por el Precio en la fecha de Cierre y en los términos y condiciones establecidos en este Contrato.

Sección 2.2. Precio. Será la suma de doscientos cincuenta mil millones de Pesos Colombianos (COP 250.000.000.000) (el ‘Precio). 112 A la lista inicial se agregó, mediante Otrosí No. 1 (de 26 de julio de 2017), la definición de “Ministerio”, que “significa el Ministerio de Salud y Protección Social – Subcuenta de Garantías para la Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) o quien haga sus veces”.

Y en el Otrosí No. 2, de 1º de agosto de 2017, se eliminó el término “Conciliación con Corporación IPS” y se modificó la definición de “Contrato de Fiducia”, que “significa el contrato de fiducia en garantía, celebrado dentro de los veinte (20) Días Hábiles siguientes a la Fecha de Cierre por la Compañía, el Comprador, el Vendedor y el Agente Fiduciario, en los términos del Anexo D”.

Forma de Pago del Precio. El Comprador pagará al Vendedor el Precio, mediante giro electrónico de fondos de disponibilidad inmediata, a las cuentas bancarias que le sean informadas por el Vendedor por lo menos cinco (5) Días Hábiles antes de la fecha del respectivo pago, de la siguiente manera: (a) La suma de sesenta y dos mil quinientos millones de Pesos Colombianos (COP 62.500.000.000), transcurridos sesenta días calendario desde la Fecha de Cierre;

(b) La suma de sesenta y dos mil quinientos millones de Pesos Colombianos (COP 62.500.000.000), transcurridos doce meses desde la Fecha de Cierre de la siguiente manera: (i) La suma de cuarenta y cinco mil millones de Pesos Colombianos (COP 45.000.000.000) que serán aportados por el Comprador al capital de la Compañía, con el propósito que la Compañía pague dichas sumas a la Corporación IPS Saludcoop en Liquidación en virtud de la conciliación que será suscrita entre la Compañía y Corporación IPS Saludcoop en Liquidación antes de la Fecha de Cierre (“Conciliación con Corporación IPS”), en el entendido que dicha suma será pagada a las cuentas bancarias de los acreedores de la Corporación IPS Saludcoop en Liquidación, que sean informadas por escrito por el Vendedor con una antelación no inferior a cinco (5) Días Hábiles previos a la Fecha de Cierre.

(ii) La suma de diecisiete mil quinientos millones de Pesos Colombianos (COP 17.500.000.000) al Vendedor, menos la suma de treinta millones de Pesos Colombianos (COP 30.000.000) en que incurrirá la Compañía por concepto de la capitalización a la que se refiere la Sección 2.3. (b)(i). (c) La suma de sesenta y dos mil quinientos millones de pesos Colombianos (COP 62.500.000.000), transcurridos veinticuatro meses desde la Fecha de Cierre;

(d) La suma de sesenta y dos mil quinientos millones de Pesos Colombianos (COP 62.500.000.000), transcurridos treinta y seis meses desde la Fecha de Cierre, más los intereses que resulten aplicables sobre el saldo del Precio a partir del mes veinticuatro desde la Fecha de Cierre; (e) En cualquier caso, los recursos correspondientes al primer pago del Precio, al saldo del segundo pago de la capitalización referida en la Sección 2.3(b)(ii), al tercer y al cuarto pago del precio, serán pagados directamente al Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga o quien haga sus veces de acuerdo con las instrucciones escritas que serán enviadas al Comprador por parte del Fosyga o quien haga sus veces, quien se subroga en la condición de acreedor respecto de estos pagos atendiendo así, de forma exclusiva la obligación de pagar los bonos opcionalmente convertibles en acciones –BOCAS suscritos por el Ministerio de salud en virtud de la autorización concedida mediante resolución número 4737 del 13 de noviembre de 2015 proferida por el Ministerio a menos que el Comprador reciba una notificación escrita por parte del Ministerio en su condición de acreedor subrogado indicando que los pagos pendientes pueden ser realizados directamente al Vendedor; en el caso del segundo pago, se deducirá previamente el 4.5% del precio, a ser girado al Agente Fiduciario según se indica en la Sección 2.6, y el saldo se pagará al Fosyga o quien haga sus veces, hasta concurrencia de la obligación pendiente de pago; la misma regla se aplicará en el caso del tercer pago siempre y cuando se den las condiciones establecidas en la Sección 2.6(b).113 Sección 2.4.

Intereses. El Comprador liquidará y pagará intereses sobre el saldo del Precio, a una tasa equivalente a la tasa DTF certificada por el Banco de la República, tasa calculada a partir del primer día calendario siguiente al día en que se cumplan veinticuatro (24) meses a partir de la Fecha de Cierre. 113 El texto de este literal corresponde al modificatorio que se incorporó con el Otrosí No. 1, de 26 de julio de 2017.

En el Contrato de Prenda se incluirá el Ministerio como Acreedor Garantizado, con el fin de que dicha entidad pueda ejercer, con prelación sobre el Vendedor, los mismos derechos del Vendedor a exigir el pago de las obligaciones allí garantizadas, sin que de ninguna manera se modifique el alcance, contenido o cuantía de las obligaciones del Comprador, y sin que se entienda que el Comprador está garantizando obligación alguna de terceros114.

Sección 2.6. Depósito en Garantía. (a) Del pago que el Comprador deba hacer al Vendedor de conformidad con lo señalado en la Sección 2.3(b), el Comprador descontará y girará al Agente Fiduciario el cuatro coma cinco por ciento (4,5%) del Precio, mediante giro electrónico de recursos de disponibilidad inmediata, a las cuentas bancarias del Agente Fiduciario que le sean notificadas por escrito por el Vendedor.

(b) Si al momento de hacer el pago al cual se refiere la Sección 2.3(c), el total de las sumas giradas al Agente Fiduciario es inferior al valor agregado de los reclamos presentados por el Comprador, el Comprador descontará de dicho pago y girará al Agente Fiduciario mediante giro electrónico de recursos de disponibilidad inmediata, a las cuentas bancarias del Agente Fiduciario que le sean notificadas por escrito por el Vendedor (i) el cuatro coma cinco por ciento (4,5%) restante del Precio, o (ii) el valor que sea necesario para que el monto total de las sumas giradas al Agente Fiduciario sea igual al monto agregado de los reclamos presentados por el Comprador bajo el presente Contrato, lo que resulte más bajo.

Sección 2.7 Cierre. Sin perjuicio de que el presente Contrato se firma en la presente fecha y es totalmente vinculante para las Partes, el perfeccionamiento de la adquisición de las Acciones (el “Cierre”) tendrá lugar en las oficinas de Posse Herrera Ruiz SA., en la Carrera 7 No. 71 -52, Torre A, Oficina 504 de la ciudad de Bogotá D.C. (Colombia), a las 8:00 am. en la fecha que corresponda al quinto Día Hábil posterior a la fecha en la cual se hubieren cumplido las condiciones establecidas en el ARTÍCULO 6, o se hubiere renunciado a su cumplimiento por la Parte en favor de la cual se establece determinada condición (salvo por las condiciones que por su naturaleza deban cumplirse al Cierre, pero sujeto a su cumplimiento o a la renuncia a su cumplimiento al Cierre) o en cualquier otro lugar y hora pactado por las partes.

Se hará referencia en este Contrato a la fecha en el cual el Cierre tenga lugar como la “Fecha de Cierre”. A estos efectos cualquiera de las Partes podrá notificar a la otra en cualquier momento el hecho de que se han cumplido (o renunciado) las condiciones establecidas en el ARTICULO 6, aportando la documentación que lo acredite e indicando en dicha notificación el día exacto de la Fecha de Cierre.

Sección 2.8. Actuaciones en la Fecha de Cierre y con posterioridad a la Fecha de Cierre: (a) En la Fecha de Cierre, las Partes se obligan a llevar a cabo las siguientes actuaciones, en el preciso orden señalado en la presente Sección, en el entendido de que el perfeccionamiento de una cualquiera de tales actuaciones es condición para que nazca la obligación de realizar las actuaciones subsiguientes: (i) El Vendedor solicitará a la Compañía la cancelación de los títulos antiguos representativos de las Acciones de la Compañía, previamente endosados a nombre del Comprador, los cuales serán entregados al Comprador; 114 El texto de esta Sección 2.5 corresponde al modificatorio que se incorporó con el Otrosí No. 1, de 26 de julio de 2017.

(iii) El Vendedor entregará al Comprador una copia auténtica de la hoja del libro de registro de acciones de la Compañía en el cual conste la titularidad del Comprador sobre las Acciones de la Compañía, junto con un certificado de la composición accionaria de la Compañía suscrito por el representante y el revisor fiscal; (iv) Las Partes y el Ministerio celebrarán el Contrato de Prenda.

(v) El Comprador causará que la Compañía otorgue el Pagaré con Carta de Instrucciones. (b) Las Partes se obligan a realizar las siguientes actuaciones antes del o el primero (1) de agosto de 2017: (i) El Comprador pagará al Asesor Externo la Comisión del Asesor Externo, por medio de transferencia electrónica de fondos de disponibilidad inmediata, a las cuentas bancarias que sean informadas por escrito por el Vendedor.

(ii) El Vendedor entregará al Comprador las cartas de renuncia al cargo de los representantes legales y miembros de junta directiva de la Compañía que se listan en el Anexo G. (iii) Se llevará a cabo una Asamblea de Accionistas de la Compañía en la cual (i) se acepte la renuncia de los representantes legales y miembros de junta directiva incluidos en el Anexo G, agradeciéndoles los servicios prestados, (ii) se designen nuevos representantes legales y miembros de junta directiva, (iii) se autorice a los nuevos representantes legales a suscribir los documentos de exoneración de responsabilidad de los representantes legales salientes, de acuerdo con el texto que se incluye en el Anexo H, y (iv) se autorice a los nuevos representantes legales a suscribir el Contrato de Fiducia. (iv) La Compañía, el Comprador, el Vendedor, y el Agente Fiduciario suscribirán el Contrato de Fiducia.115 Sección 2.9 Retenciones.

EI Comprador efectuará los pagos señalados en el presente Contrato aplicando las retenciones en la fuente que resulten aplicables conforme con la legislación colombiana, salvo aquellos casos en que, por disposición legal conforme a las leyes de la República de Colombia, no corresponda al Vendedor asumirlas”. El componente negocial así descrito muestra la estructura básica de una típica compraventa de acciones de una sociedad en actividad, incluyendo una forma de pago del precio en la que los dos primeros abonos debían hacerse directamente al Fosyga y se consignan las referencias temporales determinantes de la exigibilidad de las cuotas pactadas, y con estipulación de intereses remuneratorios sobre el saldo del precio conforme a lo señalado en la previsión correspondiente.

En este proceso, CAFESALUD, vendedor, alega incumplimiento parcial en el pago del precio, con oposición de PRESTMED, comprador, y de los 115 El texto de esta Sección 2.8 corresponde al modificatorio que se incorporó con el Otrosí No. 1, de 26 de julio de 2017. Mediante Otrosí No. 2, de 1º de agosto de 2017, se eliminó la Sección 2.8(b)(iv), y en su lugar se incluyó una nueva Sección 2.8(c) en los siguientes términos: “(c) Dentro de los veinte (20) Días Hábiles siguientes a la Fecha de Cierre, la Compañía, el Comprador, el Vendedor y el Agente Fiduciario suscribirán el Contrato de Fiducia”.

Reza el precepto convencional en cuestión: “Sección 3.1 Existencia actual de la Compañía. La Compañía es una sociedad anónima, debidamente constituida y válidamente existente, de conformidad con las Leyes de la República de Colombia, con plena personalidad jurídica. Sección 3.2 Capacidad de la Compañía y del Vendedor; Autorizaciones Societarias.

(a) El Vendedor y la Compañía son personas jurídicas plenamente capaces para ejercer su objeto social en la manera como lo han venido ejerciendo hasta la fecha, y cuentan con las autorizaciones societarias necesarias para celebrar el presente Contrato. (b) El Vendedor ha celebrado de manera válida el presente Contrato, el cual constituye una obligación válida y que le es exigible.

(c) Salvo por lo previsto en el ARTÍCULO 6, el Vendedor ha obtenido todas las autorizaciones de Autoridades Gubernamentales necesarios para celebrar el presente Contrato. (d) La celebración del presente Contrato por parte del Vendedor y la ejecución de las obligaciones contenidas en el Reglamento de Venta y en el presente Contrato (i) no contrarían ni generan un incumplimiento de ninguna disposición de los estatutos del Vendedor o la Compañía y (ii) no contrarían ni generan un incumplimiento de la Ley Aplicable.

Sección 3.3 Capital: Titularidad de las Acciones. (a) (i) a la fecha de firma de este Contrato y a la Fecha de Cierre, el capital autorizado de la Compañía asciende a la suma de dos mil millones de Pesos Colombianos (COP2.000.000 000), dividido en dos millones (2.000.000) de acciones ordinarias, con un valor nominal de mil Pesos Colombianos (COP 1.000) por acción: y el capital suscrito e íntegramente pagado de la Compañía asciende a la suma de mil doscientos cuatro millones cuarenta y tres mil seiscientos treinta y un Pesos Colombianos (COP1.204.043.631), dividido en un millón doscientos cuatro mil cuarenta y tres (1.204.043) acciones ordinarias, con un valor nominal de Mil Pesos Colombianos (COP 1.000) por acción. (b) En la Fecha de Cierre, el Vendedor tendrá la titularidad plena sobre las Acciones libres de cualquier Gravamen.

AI momento del Cierre, el Comprador adquirirá válidamente el título de propiedad sobre todas las Acciones, libres de cualquier Gravamen. Dichas Acciones representan el noventa y cuatro coma sesenta y ocho por ciento (94,68%) del capital de la Compañía. El restante cinco coma treinta y dos por ciento (5,32%) del capital de la Compañía, es de propiedad de las personas que se indican en el Anexo C en los porcentajes allí indicados.

(c) A la fecha del presente Contrato, y a la Fecha de Cierre la Compañía no ha emitido (i) acciones u otro tipo de derechos que otorguen derechos económicos sobre el capital de la Compañía o derechos de voto; (ii) valores o títulos valores que sean convertibles o intercambiables por acciones o por derechos que otorguen derechos económicos sobre el capital de la Compañía o derechos de voto; o (lii) opciones u otros derechos, acuerdos o compromisos de cualquier tipo que permitan a su titular adquirir de la Compañía o del Vendedor, respecto de la Compañía: TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN acciones u otros derechos de voto o de participación en el capital, o valores o títulos valores convertibles o intercambiables por acciones, u otros derechos de voto o de participación en el capital.

Sección 3.4 Estados Financieros (a) El Anexo I contiene los estados financieros de la Compañía con corte a 31 de diciembre de 2016, incluyendo el dictamen del revisor fiscal (en adelante, los “Estados Financieros”), los cuales muestran la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados respectivos de la Compañía, y salvo por lo anotado por el revisor fiscal en su dictamen, han sido preparados con base en los correspondientes libros de contabilidad, de conformidad con los principios contables generalmente aceptados en la República de Colombia y de modo consistente con los de ejercicios anteriores.

(b) Excepto por las salvedades hechas por el revisor fiscal en el dictamen incluido en los Estados Financieros, toda la información financiera preparada por la Compañía y el Vendedor ha sido preparada de acuerdo con los principios contables generalmente aceptados en la República de Colombia, son completos y precisos y respetan la imagen fiel del patrimonio a La fecha de emisión de dichos estados financieros.

(c) Los pasivos bajo contratos celebrados con entidades que hacen parte del grupo Saludcoop, son únicamente aquellos registrados en los estados financieros de la Compañía a 30 de abril de 2017, suministrados al Comprador. El Vendedor será responsable por cualquier desembolso y pago efectuado a las compañías del grupo Saludcoop en virtud de pasivos no contabilizados en los estados financieros a 30 de abril de 2017.

Sección 3.5 Activos y Pasivos. Salvo en cuanto no genere un Efecto Material Adverso: (a) Todos los activos contabilizados en los Estados Financieros de la Compañía existen, son de propiedad de la Compañía y están debidamente soportados jurídica y contablemente, están valorados de conformidad con los principios contables generalmente aceptados en la República de Colombia.

(b) Los contratos de arrendamiento sobre todos los activos ya sean inmobiliarios o mobiliarios de los que la Compañía es arrendataria (incluidos los leasing y renting, en su caso) son válidos, están vigentes; en particular no existen reclamaciones judiciales o extrajudiciales o amenazas de terminaciones de contratos, ni habrá lugar a intereses de mora, gastos o costas procesales o cláusulas penales causadas con ocasión de la ejecución de los contratos de arrendamiento listados en el Anexo E o pagos de indemnizaciones por parte de la Compañía y en favor de Saludcoop en Liquidación derivados de los mismos, anteriores a la Fecha de Cierre.

Sección 3.7 Impuestos. Salvo en cuanto no genere un Efecto Material Adverso: TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN a) La Compañía ha cumplido puntual y adecuadamente, y cumple en la actualidad, todas las exigencias y obligaciones legales en materia tributaria en relación con la administración nacional de impuestos, tanto en sus aspectos materiales como formales y está al día en el pago de todas Las obligaciones tributarias establecidas en la Ley.

(b) No existen expedientes, recursos, consultas o discusiones pendientes de ser resueltas por la administración tributaria nacional. (c) La Compañía no se ha acogido a prácticas contables que supongan retasar o diferir la tributación. Sección 3.8 Empleados (a) La información contenida en el Anexo J de este Contrato, contiene toda la información completa y actualizada de los empleados de la Compañía. Las Partes acuerdan que esta información se actualizará a la Fecha de Cierre.

(b) La Compañía no tiene suscrito ni tienen obligación de suscribir compromisos por pensiones con ningún miembro de su personal. (c) La Compañía no ha suscrito ningún compromiso o acuerdo con los integrantes del personal distinto de los derivados de su relación laboral. (d) Excepto por la información revelada en el Anexo J adjunto, ningún integrante del personal es titular de contratos blindados o cláusulas de blindaje (golden parachute), en el más amplio sentido del término. De la misma manera, la Compañía no ha asumido compromisos que concedan a ningún integrante del personal directivo el derecho a cobrar indemnizaciones superiores a las legalmente previstas en caso de resolución de su relación laboral especial en caso de sucesión empresarial, cambio de control o de venta de una participación mayoritaria de las acciones.

Sección 3.9 Licencias y Permisos. Salvo en cuanto no genere un Efecto Material Adverso: (a) La Compañía, así como todas sus instalaciones y activos, cuentan con las licencias y permisos necesarios para llevar a cabo las actividades propias de la Compañía, en la forma como las ha llevado a cabo en el pasado. Las instalaciones y activos se encuentran en las mismas condiciones en las que ha venido operando en el pasado”.

El contenido volitivo que acaba de reseñarse cobija múltiples materias y tópicos de la sociedad cuyas acciones se transfieren en virtud de la compraventa mencionada, a los cuales, en lo relevante, conviene hacer alusión. Hay mención de la existencia actual de la Compañía -ESIMED-, en ejercicio de su objeto social, y de las autorizaciones societarias requeridas para realizar la operación, con mención de las obligaciones incluidas en el Reglamento de Venta, además de las incorporadas en el propio Contrato, como parte del ámbito de su componente prestacional.

La estipulación incluye la referencia al capital social y a la titularidad plena de las acciones en cabeza del vendedor, y también a la existencia de Estados Financieros dictaminados con corte a diciembre 31 de 2016, incluso incorporados como Anexo del Contrato, a lo que se agrega una referencia expresa en el sentido de que los pasivos originados en contratos con entidades del grupo Saludcoop son únicamente aquellos TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN registrados en los Estados Financieros de la compañía a 30 de abril de 2017, que se afirma suministrados al comprador.

También se incluye una referencia expresa y general a los activos y pasivos de la sociedad, con indicación de que “Salvo en cuanto no genere un ‘Efecto Material Adverso’” (expresión con definición propia en el Artículo 1 del Contrato), todos ellos están contabilizados y reflejados en los Estados Financieros, y que los contratos de arrendamiento celebrados sobre activos muebles e inmuebles, y los contratos en general, existen y son válidos.

La previsión negocial que se reseña alude específicamente, por separado, a los contratos de arrendamiento de las sedes de ESIMED (como arrendataria), los cuales se tienen como válidos y vigentes. De nuevo con la salvedad asociada a ‘Efecto Material Adverso’, hay manifestación expresa sobre la sana situación fiscal de la compañía, y regulación acerca de su situación laboral, aspectos éstos sobre los cuales no hay controversia relevante en el proceso.

Con el mismo referente de ‘Efecto Material Adverso’, la estipulación invoca la existencia de “Licencias y Permisos de la Compañía”, y las condiciones en las que se encuentran sus instalaciones y activos, que corresponden a aquellas en las que “han venido operando en el pasado”, con todo lo que ello comporta desde la óptica de la carga de información y conocimiento del comprador respecto del estado físico y jurídico de los activos de la sociedad cuyas acciones adquiría.  En el extremo contractual opuesto, el “ARTÍCULO 4” plasma las “Manifestaciones y Garantías del Comprador y de los Garantes”, las cuales también debían ser “correctas, veraces y completas” a la Fecha de la Compraventa y la Fecha de Cierre, salvo que se mencione una fecha diferente.

Indica la previsión en comento: “4.1. Capacidad del Comprador y de los Garantes, Autorizaciones Societarias y Autorizaciones Gubernamentales. (…) 4.2. Ausencia de Contravenciones. (…) 4.3. Financiación. Los recursos del Comprador y de cada Garante tienen un origen lícito y provienen del ejercicio de sus respectivos objetos sociales, que obran en los correspondientes certificados de existencia y representación legal anexos a este Contrato, y de recursos obtenidos a través del sector financiero.

En las fechas en las que de conformidad con este Contrato deba hacer algún pago, el Comprador tendrá recursos suficientes para hacer tal pago. (…) Sección 4.6. Comprador y Garantes sofisticados: investigación y debida diligencia. (a) El Comprador y cada Garante es un inversionista sofisticado, con conocimiento acerca de la industria de aseguramiento y prestación de servicios de salud en Colombia y de la administración y funcionamiento de instituciones prestadoras de TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN servicios de salud (IPSs), con experiencia en la adquisición y administración de negocios, y con capacidad suficiente para soportar y solventar los riesgos económicos asociados a la compra de las Acciones, y cumplir con todas las obligaciones asumidas bajo el Reglamento de Venta y el Presente Contrato.

El Comprador y cada Garante tiene tal conocimiento y experiencia, y ha hecho inversiones de similar naturaleza, como para ser consiente (sic) de los riesgos sustanciales e incertidumbres inherentes en la compra de las Acciones y en la Celebración del presente Contrato. El comprador, y cada Garante de forma independiente con base en la información puesta a disposición por el Vendedor, ha hecho su propio análisis y ha tomado la decisión de celebrar este contrato en los términos y condiciones aquí recogidos.

El Comprador y cada Garante ha contratado asesores expertos legales, técnicos, comerciales y de cualquier otra especialidad requerida, y ha tenido acceso a la información entregada por el Vendedor en relación con los establecimientos, libros, registros, empleados, pasivos, contratos y autorizaciones regulatorias, para evaluar la celebración de este Contrato y todas las transacciones aquí contempladas.

El Comprador y cada Garante ha conducido una debida diligencia de la Compañía, incluyendo sus empleados, activos, contratos y habilitaciones, y ha recibido respuestas a las preguntas que ha hecho en relación con el Vendedor, la Compañía y sus respectivos negocios. Si el Comprador o Garante ha recibido proyecciones o pronósticos, incluyendo proyección de estados financieros, flujos de caja, presupuestos o planes de negocios, el Comprador o Garante reconoce y acepta que tales documentos contienen cifras asociadas a proyecciones futuras, y por lo tanto inciertas, y por lo tanto no está fundamentando su decisión de invertir en tales proyecciones.

(b) Las declaraciones y garantías del Vendedor contempladas en el ARTÍCULO 3 del presente Contrato, constituyen las únicas declaraciones y garantías del Vendedor o de la Compañía al Comprador, en relación con el Proceso de Venta y con este Contrato, y con las transacciones allí contempladas; el Comprador entiende, reconoce y acepta que, salvo por lo señalado en el ARTÍCULO 3 del presente Contrato, ni [el] Vendedor ni la Compañía otorgan ninguna otra declaración o garantía de cualquier naturaleza, implícita o explícita (y no otorgan declaraciones o garantías relacionadas con la condición futura de la Compañía, el comportamiento de sus negocios, resultado de sus operaciones, activos o pasivos, contratos, negociaciones con acreedores, ni reclamaciones de empleados).

(c) El comprador y cada Garante reconoce y acepta que, salvo por lo señalado en el ARTÍCULO 3 del presente Contrato, ni el Vendedor, ni sus accionistas, administradores, Afiliadas, agentes, empleados ni ninguna otra persona, están haciendo ninguna declaración o garantía, expresa o implícita, ni tendrá la obligación de indemnizar perjuicios al Comprador o Garante en relación con las Acciones o la Compañía, más allá de lo indicado expresamente en este Contrato”.

Esta estipulación es en términos generales, en los temas de interés para el proceso, equivalente a la consignada en el Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, con una orientación y contenido que en lo pertinente, dada la naturaleza jurídica distinta del acto, también se reflejan en el Contrato de Cesión de Activo Intangible, por lo que, mutatis mutandi, las referencias y apreciaciones realizadas por el Tribunal al reseñar las disposiciones convencionales plasmadas en aquellos Contratos se entienden aplicables al que ahora ocupa su atención. Entonces, en relación con este Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED tienen relevancia aspectos como la manifestación expresa de inversionista sofisticado que se pregona respecto del comprador y los garantes; la conciencia de los riesgos sustanciales e incertidumbres inherentes en la compra de las acciones de la compañía; la referencia a las obligaciones asumidas bajo el presente Contrato y bajo el Reglamento de Venta, con lo que ello comporta en términos de espectro amplio y ampliado del marco prestacional; la contratación de asesores TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN expertos legales, técnicos, comerciales y de cualquier otra especialidad requerida; el reconocimiento de acceso a los establecimientos, libros, registros, empleados, pasivos, contratos y autorizaciones regulatorias de la compañía (ESIMED, en esta ocasión); la referencia expresa al proceso de debida diligencia de la sociedad, conducido por el comprador y los garantes, incluyendo sus activos, contratos y habilitaciones, y con utilización del mecanismo de preguntas y respuestas; la referencia a la actuación del comprador y los garantes “de forma independiente con base en la información puesta a disposición por el Vendedor”, de modo que “ha[n] hecho su propio análisis y ha[n] tomado la decisión de celebrar este contrato en los términos y condiciones aquí recogidos”; la manifestación de responsabilidad restringida del vendedor, circunscrita a las declaraciones y garantías del Artículo 3, acompañada de la que indica que no las hay adicionales a las de dicho artículo; el reconocimiento y la aceptación, por parte del comprador y los garantes, en cuanto a que el vendedor (y sus relacionados) no “están haciendo ninguna declaración o garantía, expresa o implícita, ni tendrá la obligación de indemnizar perjuicios al Comprador o Garante en relación con las Acciones o la Compañía, más allá de lo indicado expresamente en este Contrato”.  El “ARTÍCULO 5”, utilizando la expresión “Ciertas Obligaciones”, se refiere a distintos aspectos del Contrato celebrado, así: “Sección 5.1.

Giro Ordinario de los Negocios. Desde la fecha de celebración del presente Contrato hasta la Fecha de Cierre, el Vendedor se obliga a: (a) dirigir las actividades de la Compañía conforme al giro ordinario de los negocios como se han venido manejando hasta la fecha; (b) no hacer cambios a la estructura organizativa, la política salarial y condiciones laborales de la Compañía por fuera del giro ordinario de los negocios;

(c) conservar las relaciones comerciales con sus proveedores, clientes, acreedores, agentes, los arrendadores de los inmuebles que ocupen por arrendamiento y cualesquiera terceros con los que se mantengan tales relaciones, y no incrementar de forma alguna su nivel de endeudamiento actual excepto en el giro ordinario de los negocios; (d) no constituir Gravamen sobre los activos y derechos de la Compañía, ni proceder a su enajenación o venta excepto en el giro ordinario de los negocios;

(e) no abandonar las actividades de La Compañía. (f) realizar los pagos de las cuentas presentadas por la Compañía en la misma proporción en la que se han venido pagando en los últimos seis (6) meses. Sección 5.2 Obligación de Cooperación y Asistencia. (a) Las Partes se obligan mutua y respectivamente a hacer todos sus esfuerzos para tomar, o hacer que sean tomadas, todas las medidas, y para hacer, o hacer que se hagan, todas aquellas cosas necesarias, apropiadas o razonablemente convenientes para (i) cumplir con todas las condiciones a las que se hace referencia en el ARTÍCULO 6, según sea aplicable, y para (ii) perfeccionar y hacer efectivas, en cuanto sea posible, las transacciones contempladas en el presente Contrato.

(b) Las Partes aceptan mutua y respectivamente que aun después de la Fecha de Cierre y previa solicitud razonable de la otra Parte, suscribirá y entregará en la debida forma y sin costo adicional aquellos documentos adicionales que sean razonablemente necesarios o convenientes para perfeccionar las transacciones TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN contempladas por el presente Contrato o para dar cumplimiento a cualquier requerimiento de Autoridad Gubernamental, incluyendo pero sin limitarse a la información que deba ser suministrada por el Comprador, para atender los requerimientos que se hagan en el marco de la solicitud para obtener la Autorización para el Cambio de la Composición Accionaria de la Compañía. Sección 5.3 Empalme;

Derecho de Acceso a la Información. En la fecha de suscripción de este Contrato, se constituirá un comité integrado por dos (2) delegados del Vendedor y dos (2) delegados del Comprador, que se reunirá semanalmente (cada martes a las 8 a.m. en las oficinas de la Compañía) con el fin de compartir información sobre el giro de los negocios de la Compañía. El Comprador tendrá derecho a solicitar de manera razonable al Vendedor, quien no se podrá negar injustificadamente, toda la información razonable relativa a la operación del negocio de la Compañía, y tendrá el derecho de efectuar visitas a las instalaciones físicas y archivos de la Compañía, en días y horas hábiles y previa solicitud enviada por escrito con razonable anticipación. Sección 5.4 Contrato con Heon Health Online.

El Vendedor garantizará la permanencia del contrato suscrito entre la Compañía y Heon Health Online, por un término no inferior a seis (6) meses a partir de la Fecha de Cierre. Sección 5.5 Obligaciones de los Garantes. Las obligaciones de pago asumidas por los Garantes serán exigibles a cada Garante el Día Hábil siguiente al vencimiento de cada obligación de pago del Comprador siempre y cuando la respectiva obligación no sea pagada en la fecha convenida, sin necesidad de requerimiento especial o constitución en mora.

Los pagos que, como consecuencia del incumplimiento del Comprador de las obligaciones de pago establecidas en la Sección 2.3 (e), realicen los Garantes con ocasión de la garantía que otorgan a través del presente Contrato, solo podrán hacerse al Ministerio como subrogatario de dichos pagos.116 Sección 5.6 Conciliación con Corporación IPS.

Entre la fecha de celebración del presente Contrato y la Fecha de Cierre, el Vendedor causará que la Compañía celebre la Conciliación con Corporación IPS con relación al acuerdo de intención celebrado el día 23 de mayo de 2017 entre Corporación IPS Saludcoop y la Compañía, hasta por la suma de cuarenta y cinco mil millones de Pesos Colombianos (COP 45.000.000.000), sin intereses ni obligaciones adicionales que puedan afectar a la Compañía, dejando cerrada de manera definitiva, cualquier diferencia que por cualquier concepto pudiere existir con Corporación IPS Saludcoop, cuya celebración se entiende autorizada por el Comprador.

El Comprador se compromete a tomar todas las medidas necesarias para que se efectúe la capitalización a la que se refiere la Sección 2.3 (b) (i)”. En este contenido negocial se aprecian, en lo que es de interés: la idea central de continuidad en el giro ordinario de la actividad de ESIMED, sin cambios significativos, hasta la fecha de cierre, en la que se haría efectiva la transferencia de las acciones por parte del vendedor al comprador; la previsión sobre la figura del empalme, también prevista para el caso de la transición de la operación de CAFESALUD a MEDIMÁS; la referencia a la exigibilidad de la obligación de los garantes; y la mención del caso particular del vínculo de ESIMED con la Corporación IPS Saludcoop, que incide en la forma de pago del precio de la Compraventa, conforme se aprecia en la Sección 2.3 (b) (i), a la que ya se refirió el Tribunal.  El “ARTÍCULO 6” contempla las “Condiciones Precedentes de Cierre”, en los siguientes términos: 116 El texto de esta Sección 5.5 corresponde al modificatorio que se incorporó con el Otrosí No. 1, de 26 de julio de 2017.

Las obligaciones de las Partes de perfeccionar las transacciones contempladas bajo el presente Contrato quedan sujetas a la ocurrencia de las condiciones suspensivas listadas a continuación: (a) Autorizaciones para el Cambio de Control. El Vendedor debe haber obtenido la autorización por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, para la venta de las Acciones al Comprador.

(b) Agotamiento del Derecho de Preferencia. El Vendedor debe haber agotado todos los derechos de preferencia y haber llevado a cabo todos los procedimientos para cumplir con tales derechos de preferencia, que de conformidad con los estatutos de la Compañía tengan los demás accionistas. (c) Autorizaciones de competencia. En el caso de que, de conformidad con los criterios señalados en la Ley aplicable se requiera, la Superintendencia de Industria y Comercio debe haber sido notificada de, o debe haber autorizado previamente (según corresponda), las transacciones contempladas en este Contrato.

De requerirse autorización, dicha autorización debe estar notificada y en firme, y no debe incluir condicionamientos que afecten la integridad y unidad del Proceso de Venta, según se establece en el Reglamento de Venta. (d) Modificación de contratos de arrendamiento. En relación con los contratos de arrendamiento listados en el Anexo E. (i) Se deberá haber extendido el plazo de los contratos de arrendamiento por un plazo de cinco (5) años contados a partir de la Fecha de Cierre.

(ii) Se deberá haber incluido una cláusula, mediante la cual Saludcoop en Liquidación otorgue a la Compañía un Derecho de Preferencia, en caso de que reciba de cualquier tercero una oferta de compra sobre cualquiera de los inmuebles listados en el Anexo E, incluyendo las siguientes condiciones: (i) el Derecho de Preferencia existirá durante los treinta días calendario siguientes a la Fecha de Cierre, (ii) el Derecho de Preferencia deberá ser ejercido por el mismo precio y condiciones de pago incluidas en la oferta del tercero recibida por Saludcoop en Liquidación, (iii) una vez se notifique a la Compañía la existencia de la oferta del tercero, la Compañía deberá notificar por escrito a Saludcoop en Liquidación, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de recibo de dicha notificación, si ejerce o no el Derecho de Preferencia, que deberá ejercerse por la totalidad de los inmuebles incluidos en el Anexo E, (iv) en caso de que la Compañía notifique que ejerce el Derecho de Preferencia, la venta de los inmuebles en cuestión deberá perfeccionarse dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a la fecha en la que la Compañía notifique por escrito que ejerce el Derecho de Preferencia, y (v) en caso de que la Compañía notifique que no ejerce el Derecho de Preferencia, o no envíe una respuesta dentro de los diez (10) días calendario siguientes al recibo de la notificación, Saludcoop en Liquidación quedará en libertad de vender el respectivo inmueble a dicho tercero, en condiciones de precio y forma de pago que no pueden ser más favorables que aquellas incluidas en la oferta inicial del tercero. (e) Cierre de la transacción de Cafesalud.

Simultáneamente con el Cierre, se debe haber producido el cierre de la transacción por medio de la cual el Consorcio Prestasalud adquiere el 100% de las acciones de una sociedad por acciones simplificada, que sea beneficiaria de los activos, pasivos y contratos de Cafesalud EPS S.A., en virtud de una reorganización institucional”. De este apartado debe destacarse la referencia expresa al tema de los contratos de arrendamiento celebrados por ESIMED (Anexo E)117, cuya modificación era condición para el Cierre, lo que sugiere que se trataba 117 Un ejemplar de este Anexo E, y de los demás Anexos, aparecen en la copia del Contrato aportada al expediente por CAFESALUD en desarrollo de la prueba decretada de oficio por el Tribunal (carpeta AZ 2).

“Sección 7.1 Causal[es] de Terminación. Este Contrato podrá ser terminado: (a) Por mutuo acuerdo entre las Partes. (b) Por decisión unilateral del Comprador o del Vendedor mediante comunicación escrita enviada a la otra Parte, si el Cierre no ha ocurrido antes de o el 23 de septiembre de 2017. (…). (c) Por decisión unilateral del Comprador o del Vendedor, mediante comunicación escrita enviada a la otra Parte, en el caso de cualquier incumplimiento del Comprador o del Vendedor, según corresponda, de cualquier obligación, declaración o garantía contenida en el presente Contrato, siempre que (i) se prevea que de dicho incumplimiento resultará en la imposibilidad de cumplir con las condiciones suspensivas consagradas en el ARTÍCULO 6, y (ii) dicho incumplimiento no pueda ser remediado, o pudiendo serlo, no lo sea dentro de los 30 Días Hábiles siguientes a la fecha en la que la Parte de la cual se alega el incumplimiento, haya sido notificada por escrito de dicho incumplimiento.

(d) En los casos contemplados en la Sección 9.12(f). 7.2 Efectos de la Terminación. Si este Contrato termina de acuerdo con la Sección 7.1, este Contrato quedará sin efecto, y ninguna Parte tendrá ninguna responsabilidad u obligación para con la otra Parte, salvo por las obligaciones de indemnización de perjuicios contempladas en este Contrato y en la Ley. 7.3 Renuncia a las Acciones Rescisorias y Resolutorias.

Ambas Partes renuncian expresamente al ejercicio de cualquier acción rescisoria o resolutoria (incluyendo la acción resolutoria contemplada en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio), para la rescisión o resolución del presente Contrato en forma posterior al Cierre, incluyendo sin limitación las derivadas de error en la causa, salvo en los supuestos de dolo o mala fe”.

Tampoco en relación con la terminación de este Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED hay controversia planteada en el proceso, ni pretensiones de rescisión o resolución, por lo que ningún comentario adicional es necesario hacer en relación con el contenido negocial de esta estipulación.  Al igual que en el Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, ya reseñado, el “ARTÍCULO 8” consagra un particular “Régimen de Indemnización de Perjuicios”, en la misma línea de lo que en aquél se estipula, con énfasis en limitar o restringir la responsabilidad del vendedor y ubicar parte significativa de los riesgos del Negocio Jurídico en la órbita del comprador.

El siguiente es el texto de la citada previsión convencional: “Sección 8.1. Derecho del Vendedor a la Indemnización. El comprador se compromete a indemnizar y mantener indemne al Vendedor, sus accionistas y administradores, Afiliadas, sucesores, cesionarios y asesores, en relación con cualesquiera y todos los Perjuicios Indemnizables ocasionados al Vendedor que resulten o estén relacionados u originados en: TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN (a) La inexactitud o la falta de veracidad total o parcial de cualquiera de las declaraciones y garantías del Comprador contenidas en el ARTÍCULO 4;

(b) El incumplimiento del Comprador de cualquiera de las obligaciones a su cargo bajo este Contrato; (c) Cualquier reclamación formulada por cualquier tercero en contra del Vendedor (incluyendo acreedores, empleados y contratistas de la Compañía), derivada de cualquier relación contractual o extracontractual entre tales terceros y la Compañía, que tuvieran como base cualquier hecho acaecido y que traiga causa de eventos producidos con posterioridad a la Fecha de Cierre.

(d) Por cualquier otro evento de indemnidad señalado en el presente Contrato. Sección 8.2 Derecho del Comprador a la Indemnización. Con sujeción a los términos, condiciones, límites, exclusiones y procedimientos previstos en este ARTÍCULO 8, el Vendedor se compromete a indemnizar y mantener indemne al Comprador, sus accionistas y administradores, Afiliadas, sucesores, cesionarios y asesores, en relación con cualesquiera y todos los Perjuicios Indemnizables ocasionados al Comprador o a la Compañía que resulten o estén relacionados u originados en: (a) La inexactitud o la falta de veracidad total o parcial de cualquiera de las declaraciones y garantías del Vendedor contenidas en el ARTÍCULO 3; o (b) El incumplimiento del Vendedor de cualquiera de las obligaciones a su cargo bajo este Contrato.

(c) EI Comprador reconoce y acepta que salvo por lo contemplado en los literales (a) y (b) anteriores, el Comprador exonera al Vendedor, sus accionistas, administradores, empleados, asesores y Afiliadas, hasta el máximo grado permitido por la ley, de cualquier responsabilidad, por las transacciones contempladas en este Contrato. Sección 8.3 Supervivencia. Las obligaciones de las Partes respecto de la exactitud y veracidad de las declaraciones y garantías contenidas en el presente Contrato, y la obligación correlativa de indemnizar según lo previsto en la Sección 8.1 y en la Sección 8.2, no se extinguirán en la Fecha de Cierre y perdurarán después de la Fecha de Cierre por un plazo de 18 meses (el “Término de Supervivencia”).

Todas las reclamaciones por indemnización de perjuicios bajo la Sección 8.1 y la Sección 8.2, deberán ser presentadas por la Parte Indemnizada a la Parte que Indemniza dentro del Término de Supervivencia que sea aplicable. Sección 8.4 Procedimiento de Reclamación. En el evento en que, de conformidad con la Sección 8.1 y la Sección 8.2 el Comprador o el Vendedor, según sea el caso (la “Parte que Indemniza”) tengan que responder ante el Vendedor (si el Comprador es la Parte que Indemniza) o el Comprador (si el Vendedor es la Parte que Indemniza), según sea el caso (la “Parte Indemnizada”) por un Perjuicio Indemnizable derivado de una reclamación formulada en contra de la Parte Indemnizada (o en su caso en contra de la Compañía), de oficio o por solicitud de una Persona diferente a la Parte indemnizada y sus Afiliadas (una “Reclamación de Terceros”), o si una Parte Indemnizada pretende reclamarle a una Parte que Indemniza, que lo indemnice por Perjuicios Indemnizables balo este Contrato (una “Reclamación Directa”), se procederá de la siguiente manera: (a) En el caso de Reclamación de Terceros formulada en contra del Vendedor, sus Afiliadas, o causahabientes, el Vendedor notificará oportunamente al Comprador y a la Compañía sobre dicha Reclamación de Terceros (“Notificación de Reclamación del Vendedor”).

Es entendido por las Partes que la falta de envío oportuno de la Notificación de Reclamación del Vendedor, no relevará al Comprador de su obligación de cumplir con su obligación de indemnizar, salvo cuando, como consecuencia del no envío oportuno de la Notificación de Reclamación del Vendedor, se afecte la defensa frente a la Reclamación de Terceros, produciendo TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN un Perjuicio Indemnizable que de otra manera no se hubiere causado.

El Comprador tendrá la obligación a su propio costo, y tan pronto como le hubiere sido informada una Notificación de Reclamación del Vendedor, de tomar todas las medidas y contratar todos los expertos, consultores y abogados que en buena fe considere apropiados para asumir la defensa de dicho reclamo. Los abogados del Comprador deben conducir y controlar la defensa contra el reclamo, en el entendido de que cualesquiera conciliaciones o arreglos para dirimir la disputa no podrán formalizarse sin el consentimiento previo y expreso del Vendedor.

Es entendido por las Partes que la falta de envío oportuno de la Notificación de Reclamación de Terceros de conformidad con los plazos y términos aquí previstos, no relevará al Vendedor de su obligación de cumplir con su obligación de indemnizar, salvo cuando, como consecuencia del no envío oportuno de la Notificación de Reclamación del Vendedor, se afecte la defensa frente a la Reclamación de Terceros, produciendo un Perjuicio Indemnizable que de otra manera no se hubiere causado.

(c) En el caso de Reclamaciones Directas, la Parte Indemnizada que pretenda formular una Reclamación Directa, deberá enviar una notificación escrita a la otra Parte dentro de un término máximo de quince (15) Días Hábiles después de que haya tenido conocimiento de los hechos que den lugar a dicha Reclamación Directa, informando con razonable detalle los hechos que le dan derecho a la indemnización, la naturaleza del Perjuicio Indemnizable y el monto estimado del mismo (“Notificación de Reclamación Directa”).

Es entendido por las Partes que la falta de envío oportuno de la Notificación de Reclamación Directa de conformidad con los plazos y términos aquí previstos, no relevará a la Parte que Indemniza de su obligación de cumplir con su obligación de Indemnizar, salvo cuando, como consecuencia del no envío oportuno de la Notificación de Reclamación Directa, se produzcan Perjuicios Indemnizables que de otra manera no se hubiere causado.

(d) Si la Parte que Indemniza no está de acuerdo con cualquier reclamación presentada por la Parte Indemnizada, la reclamación será sometida al mecanismo de solución de conflictos que se establece en el Sección 9.6 del presente Contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN (e) El monto reclamado por la Parte Indemnizada se entenderá definitivo y concluyente: (i) En relación con Reclamaciones de Terceros (x) cuando los hechos objeto de la Reclamación de Terceros hubiesen sido objeto de una decisión de autoridad competente, final e inapelable, o (y) cuando hubiere sido aceptado por escrito por la Parte que Indemniza, incluyendo cuando el monto haya sido determinado como resultado de un acuerdo, conciliación, transacción o arreglo sobre la Reclamación de Terceros que tenga los mismos efectos de una decisión de autoridad competente final e inapelable y que hubiere sido aceptada previamente por la Parte que Indemniza;

(ii) Cuando se tratare de una decisión final y definitiva del tribunal de arbitramento a que se refiere la Sección 9.6 de este Contrato; (iii) Cuando se trate de Reclamaciones Directas (i) cuando hubiere sido aceptada por escrito por la Parte que Indemniza, o (ii) cuando no habiendo sido aceptada por la Parte que Indemniza, sea objeto de una decisión final y definitiva del tribunal de arbitramento a que se refiere la Sección 9.6 de este Contrato.

(iv) El monto que se determine con arreglo a esta Sección 8.4 (e) será una obligación de pago exigible a cargo de la Parte que Indemniza, quien deberá pagarla a la Parte Indemnizada dentro de los diez (10) Días Hábiles siguientes a la fecha en la cual se hubiere determinado en forma concluyente y definitiva su cuantía, y dicho pago deberá efectuarse mediante transferencia bancaria o cheque certificado.

En caso de que la Parte que Indemniza sea el Vendedor, el monto de la indemnización será pagado de forma exclusiva con cargo al Depósito en Garantía; en consecuencia, el ni el Comprador ni los Garantes ni sus accionistas, administradores o Afiliados podrán invocar el derecho a recibir una indemnización de perjuicios del Vendedor, con el fin de retener o compensar suma alguna que el Comprador, los Garantes, sus accionistas, administradores o Afiliados deban pagar al Vendedor bajo el presente Contrato.

Sección 8.5 Limitación en Reclamos. (a) El Comprador tendrá derecho a ser indemnizado de conformidad con la Sección 8.2 sólo si (i) cada Perjuicio Indemnizable incurrido por el Comprador es el resultado de una reclamación, o serie de reclamaciones relacionadas que surjan de los mismos hechos, cuyo valor sea superior a cien millones de pesos (COP$100.000.000) (la “Cantidad de Minimis”), (ii) el Comprador haya padecido Perjuicios Indemnizables que, superando cada uno la Cantidad de Minimis, tengan un valor agregado superior a dos mil quinientos millones de pesos (COP 2.500.000.000) (el “Umbral”), en cuyo caso, una vez alcanzado el UmbraI el Vendedor sólo indemnizará por los Perjuicios Indemnizables que superen el Umbral y, (iii) el monto máximo agregado de Perjuicios Indemnizables al Comprador será de veinticinco mil millones de pesos (COP 25.000.000.000) (el “Límite”).

El Vendedor no será responsable por Perjuicios Indemnizables que sobrepasen el Límite, salvo en relación con Perjuicios Indemnizables incurridos por el Comprador como consecuencia de la inexactitud o la falta de veracidad total o parcial de las Declaraciones y Garantías Fundamentales del Vendedor, o en los casos de dolo o mala fe, casos en los cuales la responsabilidad del Vendedor será hasta el monto del Precio recibido.

(b) El Vendedor tendrá derecho a ser indemnizado por todos los Perjuicios Indemnizables sin limitación alguna. (c) El monto de cualquier Perjuicio Indemnizable sufrido por cualquiera de las Partes se reducirá por (i) el monto neto que dicha Parte o cualquiera de sus afiliados recupere (después de haber deducido todos los honorarios de abogados, gastos y otros costos de recuperación) de cualquier aseguradora o de cualquier tercero responsable por dichos perjuicios; y (ii) todo beneficio tributario o de cualquier otra naturaleza cuantificable y realizado o por realizarse con nivel de certeza en períodos TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN fiscales futuros por la Parte Indemnizada por el correspondiente perjuicio (en el entendimiento que dicha Parte Indemnizada a solicitud de la Parte que Indemniza suministrara a la Parte que Indemniza certificación escrita que establezca un cálculo en detalle razonable de dicho beneficio tributario neto).

Sección 8.6 Exclusiones al Derecho del Comprador a la Indemnización. (a) El derecho del Comprador a la indemnización contemplado en la Sección 8.2 se limita a los casos allí establecidos y no obliga al Vendedor o sus Afiliadas a mantener indemnes o indemnizar al Comprador, a la Compañía o a sus Afiliadas, o a terceros, frente a contingencias o daños derivados de cualquier otro asunto o en general por perjuicios o reclamaciones que no reúnan las condiciones, términos, limitaciones y procedimientos establecidos en este ARTÍCULO 8.

(b) Salvo en los casos contemplados en este Contrato, el Vendedor no será responsable ante el Comprador por ninguna reclamación formulada a la Compañía, al Comprador o a sus Afiliadas, por parte de Autoridades Gubernamentales, o por parte de los empleados de la Compañía. (c) El Vendedor no será responsable ante el Comprador por perjuicios en la medida en que dicho perjuicio resulte de una acción u omisión, negligencia, fraude, mala fe o dolo del Comprador, de sus controladas o Afiliadas;

(d) No habrá lugar al derecho de indemnización a favor del Comprador cuando el perjuicio se derive de actuaciones adelantadas por el Comprador o la Compañía con posterioridad a la Fecha de Cierre. (e) No habrá lugar al derecho de indemnización a favor del Comprador cuando el perjuicio no hubiera surgido de no ser por un cambio en la Ley ocurrido después de la Fecha de Cierre.

(f) No habrá derecho a la indemnización de perjuicios en favor del Comprador si el Perjuicio indemnizable resulta de hechos que el Comprador conoció o debió haber conocido con base en la información contenida en el Cuarto de Datos. (g) La indemnización de perjuicios contemplada en el Artículo 8, será el único remedio del Comprador Frente al Vendedor, sus administradores, accionistas, empleados o asesores, por las causales contempladas en la Sección 8.2”.

La similitud estructural y de contenido (aunque no idéntico) de esta estipulación con la consignada sobre el mismo tema en el Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, e incorporada, por referencia expresa, al Contrato de Cesión de Activo Intangible, conlleva que los comentarios efectuados por el Tribunal, en lo pertinente, conservan vigencia, por lo que a ellos basta entonces remitir, sin perder de vista que la no identidad total en la regulación convencional tiene sentido y justificación en la medida en que mientras que en el caso de las acciones de ESIMED, la naturaleza jurídica del acto se circunscribe, en esencia, a una compraventa de las mismas, sin otras consideraciones especiales, en el caso de las acciones de MEDIMÁS está de por medio la concepción más compleja derivada del hecho de que la respectiva compraventa se refiere a una NewCo -no a una sociedad en funcionamiento-, resultado de la Reorganización Institucional de la antigua CAFESALUD, a la que se une la cesión del Activo Intangible y de otros activos (e incluso pasivos determinados y contratos de esa sociedad).

Así las cosas, en la cláusula que ahora se comenta de este Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED se destacan contenidos como los siguientes: la reiterada evocación de las definiciones de “Perjuicio” y TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “Perjuicio Indemnizable”; la referencia al incumplimiento de obligaciones del Contrato por parte del comprador como fuente del derecho a reclamación de perjuicios por parte del vendedor; la incorporación de un enunciado más amplio que el equivalente del Contrato de Compra Venta de Acciones de MEDIMÁS, allá restringido a reclamaciones de Empleados de Cafesalud (sustitución patronal), acá referida a reclamaciones de “acreedores, empleados y contratistas”; la referencia al incumplimiento del Contrato por parte del vendedor como hipótesis de derecho del comprador a indemnización de perjuicios; la incorporación de una cláusula de exoneración de responsabilidad en favor del vendedor “hasta el máximo grado permitido por la ley”, pero señalando que ello aplica “salvo por lo contemplado en los literales (a) y (b) anteriores”, lo que incluye la hipótesis de “incumplimiento del Vendedor de cualquiera de las obligaciones a su cargo bajo este Contrato”; la no inclusión de otros literales que sí aparecen en el Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, relativos a desembolsos efectuados por órdenes judiciales en firme; la consagración de un régimen de “Supervivencia” de las obligaciones de las partes respecto de la exactitud y veracidad de las declaraciones y garantías contenidas en el presente Contrato, y la obligación correlativa de indemnizar según lo previsto en la Sección 8.1 y en la Sección 8.2; el registro de límites en reclamos cuando son a favor del comprador y no limitación cuando son a favor del vendedor; la incorporación de la cláusula de exoneración de responsabilidad para el vendedor según la estipulación 8.2, aunque sin la mención específica de exoneración por aspectos tales como “Activos Seleccionados” y “los afiliados de Cafesalud”, la cual, por razones asociadas al perfil contextual específico de aquella operación, aparece en el Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS; el pacto de exoneración por perjuicios asociados a hechos que el comprador conoció o debió conocer con base en información del Cuarto de Datos, estipulación que no está en la cláusula equivalente del Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS; y la estipulación de derecho a perjuicios como única opción de remedio en caso de incumplimientos generadores de responsabilidad.  En el “ARTÍCULO 9”, como disposición habitual en varios de los Contratos que componen el Negocio Jurídico, se incluyen las acostumbradas “Disposiciones Varias”, en este caso relativas a “9.1 Gastos”, “9.2 Notificaciones”, “9.3 Modificaciones;

Renuncias”, “9.4 Sucesores y Cesionarios”, “9.5 Ley aplicable”, “9.6 Arbitramento”, “9.7 Ejemplares”, “9.8 Divisibilidad”, “9.9 Totalidad del Contrato”, “9.10 Beneficiarios”, “9.11 Supervivencia de Obligaciones” y “9.12 Cumplimiento de las leyes Anti-Corrupción”. En la “TABLA DEL CONTENIDO” que precede al clausulado del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, que viene de reseñarse, se relacionan sus 12 Anexos (de la A a la L), dentro de los cuales se ha mencionado en forma particular el Anexo D, relativo a los contratos de arrendamiento celebrados por la sociedad en relación con clínicas de propiedad directa o indirecta de SALUDCOOP en Liquidación118. 118 Como ya se dijo, un ejemplar de los Anexos aparece en la copia del Contrato aportada al expediente por CAFESALUD en desarrollo de la prueba decretada de oficio por el Tribunal (carpeta AZ 2).

El Contrato de Fiducia. El 17 de octubre de 2018, CAFESALUD, MEDIMÁS, PRESTNEWCO y la Fiduciaria La Previsora, de conformidad con lo previsto en el Contrato de Compraventa de Acciones de 23 de junio de 2017, suscriben el Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración y Pagos 3-1-80172 con destinación específica, en cuya cláusula primera (preliminar) define, en similares términos a los ya anotados, “Activo Intangible”, “Beneficiarios” (El Fideicomitente, Medimás, Prestnewco), “Contrato de Cesión de Activo Intangible”, “Contrato de Compraventa de Acciones”, “Contrato de Compraventa de Activos Inmuebles”, “Contrato de Compraventa de Activos Muebles”, “Contratos de la Transacción”, “Contrato de Prenda”, y en tal su virtud, se constituye un patrimonio autónomo de administración y pagos con destinación específica exclusiva a su reeembolso al Fideicomitente, el pago de los perjuicios indemnizables que sufran MEDIMÁS o PRESTNEWCO bajo los Contratos de Transacción (cláusula segunda).

Con arreglo a la cláusula tercera, literal a), del mencionado Contrato de Fiducia, los recursos del fideicomiso corresponden a “las sumas correspondientes al cinco por ciento (5%) de los pagos del activo intangible que efectivamente se realicen de acuerdo con en el (sic) cronograma suscrito y allegado por Cafesalud y Medimás a la Fiduciaria”.

Según nota aclaratoria, “la fecha real de perfeccionamiento del mismo, es el primero (1º) de octubre de dos mil dieciocho (2018)”119.

5.3. LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA CELEBRACIÓN Y EXISTENCIA DE UN NEGOCIO JURÍDICO CONFORMADO POR VARIOS CONTRATOS CONEXOS O COLIGADOS. 5.3.1. Consideraciones previas. Según se expuso en aparte anterior de esta providencia, uno de los requisitos de la responsabilidad contractual por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos, es la existencia de un contrato válido.

A partir de esta premisa, y teniendo en cuenta algunas circunstancias particulares del caso sub-examine, asociadas a distintos escenarios judiciales y de vigilancia y control en los que estudia y revisa la operación 119 Expediente digital, 03.15948-113815 3.MM3. 15948-113815 CD PRUEBAS No 3 CONTESTACION DEMANDA MEDIMAS Y PRESTNEWCO FOLIO 207.

Anexos Medimas y Prestnewco. C8 - Contrato fiducia 3.1.80172.pdf; 03.15948-113815/1. 15948-113815 DVD PRUEBAS No 3 CONTESTACION DEMANDA FOLIO 205/PRUEBAS DOCUMENTALES CAFESALUD VS. MEDIMAS EPS S.A.S Y OTROS 10.3.Fiducia/10.3.1.Comunicación referida a la entrega del contrato No. 3-1- 80172.PDF/10.3.2.Comunicación referida a la duración del contrato de fiducia mercantil No. 3-1-80172.pdf TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN económica plasmada en los Contrartos de la Transacción (y documentos relacionados), el Tribunal debe hacer unas consideraciones generales que estima útiles y pertinentes, desde la óptica de su competencia y función judicial.

En este proceso arbitral, las partes no discuten la existencia y validez de los Contratos individualmente considerados, ni del Negocio Jurídico que, como se verá, ellos conforman. Empero, como presupuesto imprescindible de la responsabilidad contractual, el juez natural del contrato en controversias de esa estirpe debe examinar su validez y tiene el deber de declarar de oficio, en la oportunidad procesal correspondiente, la nulidad absoluta por las causas previstas en la ley, cuando sean manifiestas, estén plenamente probadas, intervengan en el proceso todas las partes, se les haya garantizado el debido proceso y no se se hubieren saneado por prescripción120.

Para los contratos regulados por el derecho civil, son causas de nulidad absoluta, la ilicitud de la causa u objeto (artículos 6, 1519, 1523, 1524 C.C.), la "omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos" (artículo 1741 C.C.) y la incapacidad absoluta de las partes (artículo 1742 C.C.).

En particular, respecto de los contratos mercantiles, son causas de nulidad absoluta del negocio jurídico la contrariedad de una “norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa”, la “causa u objetos ilícitos” y la celebración por “persona absolutamente incapaz” (artículo 899 C. Co). En cuanto a la competencia para declarar la nulidad absoluta de un contrato, el debido proceso, derecho fundamental de aplicación inmediata, se proyecta en un conjunto de garantías cardinales (artículos 29, 30, 31, 33, 121 y 229 Constitución Política)121, incluye la de ser juzgado por el juez natural, o sea, el “juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” (artículo 29 Constitución Política), “aquél a quien la Constitución o la ley le ha atribuido el conocimiento de un determinado asunto”122 y también comprende el acceso a la administración de justicia (artículo 229 Constitución Política)123.

Es sabido que por expreso mandato constitucional, “[l]os particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en 120 Corte Constitucional, Sentencia C-597 de 1998.

Código Civil, Artículo 1742.”La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”.

Artículo 45, Ley 80 de 1993, “La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación” Art. 141, Ley 1437 de 2011: “El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes”. 121 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 11 de marzo de 2013, Exp. 52001-23-31-000-2012-00209-01 (45316). 122 Corte Constitucional, Sentencias C-208/93, C-597/96, C-111/00, C-429-01, Sentencia C-200/02. 123 Corte Constitucional Sentencia C-426 del 29 de mayo de 2002.

En razón del pacto arbitral125, las partes deciden someter a conocimiento de los árbitros ciertas controversias relativas “asuntos de libre disposición o autorizadas por la ley” (artículo 1º, Ley 1563 de 2012), sean actuales (compromiso), ora futuras (cláusula compromisoria), renuncian a hacer valer sus pretensiones ante los jueces permanentes126; el tribunal arbitral como juez natural, ejerce la función pública de administrar de justicia para juzgar las controversias comprendidas en el mismo, concentrándolas desde que se traba la relación jurídica procesal127, y tiene competencia para analizar y declarar la nulidad absoluta del contrato por las causales invocadas en el proceso (cuando ello ocurre) o las que la ley le impone el deber de declarar oficiosamente128, como ha señalado el Consejo de Estado: “Sobre el particular, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones en las cuales ha concluido que el juez arbitral tiene la facultad y el deber de declarar la nulidad del contrato y de pronunciarse sobre esta figura en los mismos términos en que debe hacerlo la justicia ordinaria, con fundamento en la premisa de que el arbitraje se rige por el principio constitucional de legalidad, según se desprende de las siguientes disposiciones: El artículo 116 de la Constitución Política, El artículo 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, El artículo 111 de la Ley 446 de 1998 -compilado en el inciso 1º del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998-, el cual modificó el artículo 1 del Decreto 2279 de 1989 El artículo 115 Decreto 1818 de 1998, que define el arbitraje en derecho como ‘aquel en el cual los árbitros 124 Modificado por el Acto Legislativo No. 2 de 2002; 8o (“Mecanismos Alternativos” al proceso judicial, modificado por el art. 3º de la Ley 1285 de 2009), y 13 [3] (modificado por el art. 6º.

De la ley 1285 de 2009, del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares), Ley 270 de 1996 (D.O. 42.745 del 15 de marzo de 1996), “Estatuaria de la Administración de Justicia”. 125 Corte Constitucional, sentencia C-426 del 29 de mayo de 2002. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de tutela del 18 de marzo de 2009, Exp. 11001-02-03-000-2009-00393-00: “[…] el arbitramento desarrolla el derecho constitucional fundamental de acceso a la justicia […]”. 126 Ley 1563 de 2012, arts. 3º, 4º, 5º, 6º, 29, 41 [1], 69 y 108.

El art. 3º, dispone: “El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria”. 127 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 11 de marzo de 2004, expediente número 11001-03-26- 000-2003-0022-01(25021): ‘Y LA SALA ADVIERTE que en el momento en el cual se trabó la relación jurídico procesal en el juicio arbitral todos los conflictos y pretensiones quedaron monopolizados en su decisión al Tribunal de arbitramento, se tornaron en materia de decisión judicial y exclusiva.

Y es que es sólo a partir de la notificación al demandado del auto admisorio de la solicitud de convocatoria, que la controversia adquiere un carácter vinculante para ambas partes y que se integra la denominada por la doctrina relación jurídica procesal’. 128 Corte Suprema de Justicia, Sentencias de 9 de julio de 1892, VII, 265; 30 de junio de 1893, VIII, 340; 12 de junio de 1923, XXX, 59; de agosto de 1935, LXII, 372; 26 de agosto de 1938, XLVII, 66; 18 de octubre de 1938, XLVII, 238; 10 de octubre de 1944, LVIII, 45; 5 de abril de 1945, G.J. Nº 2032, 363; 5 de abril de 1946, LX, 363; 20 de mayo de 1952, LXXII, 125; 22 de octubre de 1952, LXXII, 125; 3 de mayo de 1953, LXXV, 53; 13 de diciembre de 1954, LXXIX, 246; 22 de septiembre de 1955, LXXXI, 148; 3 de julio de 1958, LXXXVIII, 519; 18 de agosto de 1958, LXXXVIII, 632; 29 de mayo de 1959, XC, 590; 13 de febrero de 1961, XCIV, 525; 14 de septiembre de 1961, XCVII, 59.

Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 14 de marzo de 2018, Rad. 15001-23-31-000-2001-02201-01(38491); Sección Tercera. Sub Sección A, sentencia de 17 de agosto de 2017. Radicación número: 76001-23-31-000-2005-04408-01(52490); sentencia de 29 de octubre de 2015 (Sección Tercera. Sub-Sección A. Radicación número: 05001-23-31-000- 1998-03680-01(29742);

Subsección A, sentencia de 16 de septiembre de 2013, exp. 19705; Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de septiembre de 2012, exp. 25747; Subsección A. Sentencia de 3 de octubre de 2012, Rad. 23001-23-31-000-1998-08976 (26140) y de 16 de febrero de 2006 (Sección Tercera. Radicación número: 13001-23-31-000-1988-07186-01(13414).

Y el artículo 116 de la Ley 446 de 1998. Por consiguiente, la autonomía de la cláusula arbitral habilita a los árbitros para pronunciarse sin limitaciones sobre la existencia y validez del contrato, de manera que cuando las partes -como en este caso- pactan en la cláusula compromisoria todas las diferencias surgidas con ocasión del mismo, dicha competencia en virtud de la ley se extiende a su validez y, por ende, a las eventuales nulidades del negocio jurídico.

Según la jurisprudencia anterior, y que ahora reitera la Sala, los tribunales de arbitramento tienen competencia para pronunciarse sobre la existencia y validez del contrato, no sólo como pretensión formulada por el demandante o excepción alegada por el demando, sino también de manera oficiosa, conclusión a la que se llega con fundamento en las normas constitucionales y legales que invisten a los árbitros de la facultad de administrar justicia, como verdaderos jueces para el caso concreto con los mismos deberes, poderes y facultades de los jueces ordinarios.

Significa lo expuesto que la competencia atribuida excepcional y temporalmente para proferir fallos en derecho, se ejerce con estricta sujeción a la ley y ‘sólo consultando el interés superior del orden jurídico y la justicia’, razón por la cual los árbitros deben dar aplicación a los preceptos legales sustanciales que regulan y gobiernan el asunto que se les somete a su consideración, así como a las normas procésales que rigen el proceso, para desarrollar cabalmente la función jurisdiccional que les ha sido confiada a la luz de la Constitución Política y la ley.

(…) Las previsiones legales que autorizan el ejercicio de facultades oficiosas a todo juez, incluso el arbitral, están revestidas de toda lógica en el mundo del derecho, por cuanto el pronunciamiento judicial sobre un contrato implica la ausencia de vicios que comporten la nulidad absoluta del contrato, como son el recaer, entre otras, en objeto o causa ilícitas, causales que están previstas en la legislación para salvarguardar el orden jurídico en aspectos de interés general.

(…) El pronunciamiento sobre el cumplimiento o el incumplimiento, condenas o restituciones consecuenciales, entre otras declaraciones, parte del presupuesto de validez del contrato estatal por ausencia de causales de nulidad absoluta consagradas en favor del interés colectivo, por lo que es evidente que en el caso de que el juez arbitral encuentre hechos probados dentro del proceso de que se trate que afecten la regularidad del negocio jurídico del cual las partes pretendan derivar derechos y obligaciones -como sería precisamente el hecho exceptivo de la nulidad absoluta del contrato por objeto y causa ilícitas-, está en la obligación de declarar oficiosamente esta sanción legal.

(…) En síntesis, aún sin petición expresa de parte, el juez arbitral no sólo tiene la facultad sino el deber de declarar la nulidad absoluta de un contrato o parte de él, según el caso, cuando esté demostrada en el proceso la causal prevista en la ley, se haya invocado como fuente de derechos u obligaciones de las partes e intervengan en él las partes o sus causahabientes.

Y esa actuación no viola el principio de congruencia, al cual hace relación la causal 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, porque la ley le ordena en esos precisos y taxativos eventos decidir de oficio acerca de la validez o invalidez del contrato y, por ende, el juez arbitral ‘está cumpliendo con el respectivo precepto, expreso o implícito, o sea proveer sobre cuestiones incluidas en la relación procesal por disposición del legislador, de modo que las partes desde el principio saben el objeto del debate’.

Dicho de otro modo, como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia, no se está en inconsonancia ‘en los casos que el sentenciador se halla facultado por la ley para pronunciarse de oficio sobre ciertos extremos de la controversia, pues tal hipótesis, aunque el demandante o demandado no los hayan sometido expresamente a su decisión, se hallan incluidos en la relación procesal por mandato del legislador, y en consecuencia, saben las partes, desde el momento en que TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN aquella se constituyó, que tales cuestiones son objeto del debate” (Subrayas y negrillas fuera del texto)129.

El planteamiento ha sido reiterado en pronunciamientos más recientes. Así, en auto de 26 de abril de 2018, el Consejo de Estado, a efectos de declarar probada la excepción de “cláusula compromisoria”, consideró lo siguiente130: “La Sala no pierde de vista que las partes pactaron cláusula compromisoria en el sentido de que ‘toda controversia o diferencia relativa a este contrato, ejecución y liquidación’ debía resolverse ante la justicia arbitral, de manera que no queda duda de que cualquier controversia relacionada con el contrato debe someterse a decisión de los árbitros -incluso cuando se cuestione su nulidad absoluta como sucede en el caso sub examine- y no únicamente las diferencias atinentes a la ejecución o a la liquidación como lo indicó la parte demandante.

Si bien la parte demandante manifestó que el tribunal arbitral no podía pronunciarse sobre la nulidad del contrato estatal en cuestión, se destaca que, de conformidad con el inciso 4º del artículo 1º de la Ley 1563 de 201233, a los árbitros se les otorgó competencia para conocer de las controversias ‘por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales (…)’, lo cual significa que la nulidad absoluta del contrato alegada en este caso por la falta de competencia del funcionario que lo suscribió, sí puede ser sometida a decisión de los árbitros.

Para ahondar más en razones consistentes en que los árbitros sí tienen competencia para dirimir diferencias relativas a la nulidad absoluta del contrato, resulta pertinente señalar que los únicos asuntos que la justicia arbitral no puede conocer son los referidos al examen de legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las potestades exorbitantes previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, criterio que recientemente reiteró esta Subsección, así: ‘La Ley 1563 de 2012 consagró la competencia de los Tribunales de Arbitramento para dirimir las controversias referidas a la liquidación del contrato estatal, sin distinguir el tipo o contenido de la controversia, según se lee en el artículo primero, lo cual se une a que el acto de liquidación unilateral no se encuentra dentro de aquellos que la ley enumera bajo las cláusulas excepcionales contenidas en el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993. ‘Acerca de este punto considera la Sala que continúa siendo aplicable la jurisprudencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el sentido de que los actos administrativos expedidos en ejercicio de las cláusulas excepcionales previstas en el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 son los únicos actos contractuales cuya anulación no puede ser declarada por la jurisdicción arbitral’sdfootnote35sym.

En ese contexto, la nulidad absoluta del contrato -en este caso por la falta de competencia del funcionario que lo suscribió- no es un tema que se encuentra excluido del conocimiento de los árbitros; además, la controversia aquí planteada encaja perfectamente dentro de esos asuntos que, según lo pactado en la cláusula compromisoria, debe someterse al conocimiento de la justicia arbitral.” (Subrayas y negrillas fuera del texto) Por otro lado, consta en el expediente que con ocasión de la operación jurídica y económica que resultó en la adquisición por parte de MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED, de los activos de CAFESALUD y de las acciones de ésta en ESIMED, en el año 2017 el Senador de la República, 129 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 6 de agosto de 2006.

Exp. 31354 130 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de 26 de abril de 2018. Exp. 59708. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Dr. Jorge Enrique Robledo, y el ciudadano José Roberto Acosta Ramos, instauraron una Acción Popular contra distintas entidades del Estado y diversos particulares, entre estos, CAFESALUD, MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED131, que en esencia tenía por objeto declarar la vulneración de derechos e intereses colectivos invocados, como consecuencia de las condiciones en que se realizaría la transacción antes descrita para la venta de los activos de CAFESALUD, y adoptar las medidas necesarias para evitar o cesar la vulneración los derecho colectivos132.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera, Sub-Sección A- (M. Ponente, Dra. Claudia Elizabeth Lozzi Moreno, Radicación 25000- 23-24-000-2027-00885-00) profirió el 10 de abril de 2019 sentencia de primera instancia, aclarada y complementada con providencia del 23 de mayo de 2019133, en la cual, además de las medidas pertinentes, resolvió: “PRIMERO: DECLÁRASE que existe la vulneración de los derechos e intereses colectivos al patrimonio público, a la libre competencia económica, al acceso al servicio público a la salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y a los derechos de los consumidores y usuarios, por parte del Ministerio de Salud y de la Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, SALUDCOOP EPS en Liquidación, CAFESALUD EPS S.A., PRESTNEWCO S.A.S., PRESTMED S.A.S., MEDIMAS EPS S.A.S., ESIMED S.A. y LAZARD COLOMBIA S.A.S.

SEGUNDO: DECLARAR que con la expedición del artículo 1o del Decreto 718 de 2017 que adicionó el artículo 2.1.13.9 del Decreto 780 de 2016, se vulneraron los derechos e intereses colectivos al patrimonio público y al acceso al servicio público a la salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna. Sería del caso anular la referida norma, si no fuera por la prohibición prevista en el inciso 2o del artículo 144 del CPACA.

En su lugar, ÍNSTASE al Gobierno Nacional – Ministerio de Salud y de la Protección Social a revocar, derogar o demandar el artículo 1o del Decreto 718 de 2017 que adicionó el artículo 2.1.13.9 del Decreto 780 de 2016.

TERCERO: NIÉGANSE la vulneración del derecho e interés colectivo a la moralidad administrativa, y las demás pretensiones de la demanda, con fundamento en lo expuesto en esta decisión.

CUARTO: DECLÁRASE la suspensión definitiva de los efectos de: 131 También ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se instauró, y tramitó, otra Acción Popular, promovida por Aníbal Rodríguez Guerrero (Referencia 250002341000201601314-00). 132 Las pretensiones formuladas fueron: “PRIMERA: Que se protejan los derechos colectivos al acceso al servicio público de salud en condiciones de eficiencia y oportunidad, a los derechos de los usuarios del servicio de salud, al patrimonio público y a la moralidad administrativa que se encuentran actualmente amenazados y muy próximos a ser vulnerados si se perfecciona la venta de CAFESALUD en las condiciones actuales, sin realizar los ajustes necesarios para evitar la vulneración efectivas de los intereses colectivos referidos.

SEGUNDO: Que se ampare el derecho colectivo a la libre competencia económica, el cual fue vulnerado tras adelantar el proceso de enajenación con un Oferente Único Integral, y sin autorización de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de integración empresarial.

TERCERO: Que como consecuencia de las pretensiones anteriores, se suspenda el procedimiento administrativo de enajenación de CAFESALUD, el cual no se ha perfeccionado (por cuanto hace falta que se surta la fase de cierre), hasta tanto se ajuste el procedimiento de tal forma que se garanticen los derechos colectivos afectados cuya protección se demanda.

CUARTA: Que se ordene al MINISTERIO DE SALUD, en coordinación con la Superintendencia Nacional de Salud, adelantar las acciones necesarias para ajustar el procedimiento administrativo de enajenación, de tal manera que cesen las violaciones y amenazas a los derechos colectivos, y solo pueda reanudarse el proceso una vez se garanticen la participación de múltiples oferentes, que permita seleccionar al más adecuado atendiendo criterios de objetividad, idoneidad y experiencia. QUINTA: Adoptar las demás medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos”. 133 Notificada por estado del 28 de mayo de 2019.

QUINTO: En lo que respecta a la revocatoria de la habilitación de MEDIMAS S.A.S. para operar como EPS, ESTÉSE a lo decidido en la sentencia del 10 de abril de 2019, proferida dentro del proceso No. 25000-23-41-000-2016-01314- 00.

SEXTO: Comoquiera que CAFESALUD EPS S.A. se encuentra en reorganización institucional y dado que a la fecha no se le ha aprobado el Programa de Desmonte Progresivo de sus operaciones dada la negativa de la Superintendencia Nacional de Salud en la Resolución No. 004968 del 30 de abril de 2018, ORDÉNASE a la Superintendencia Nacional de Salud para que dentro del término de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión, dé inicio y lleve hasta su culminación la intervención administrativa forzosa para liquidar a CAFESALUD EPS S.A., de conformidad con las normas del ordenamiento jurídico que rigen la materia”.

Tomando en consideración que la sentencia de 10 de abril de 2019 proferida en la referida Acción Popular suspende los efectos de los Contratos sobre cuyo cumplimiento e incumplimiento formulan pretensiones en este proceso arbitral, pertinente resulta precisar que en su contra se interpuso el recurso de apelación por algunas de las partes, el cual fue concedido mediante auto del 17 de octubre de 2019, en el efecto suspensivo, y, por consiguiente, la orden de “suspensión definitiva” de los contratos quedó suspendida y sometida a la decisión de segunda instancia de la Acción Popular.

De la misma manera, conviene anotar que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no desconoce, limita o restringe la competencia del juez natural del contrato para conocer y decidir los asuntos comprendidos en el pacto arbitral, incluyendo, en tratándose de procesos de responsabilidad contractual, el relativo a la existencia y validez de los Contratos, desde la perpectiva de los asuntos de su competencia, que es, por supuesto, diferente de la que sustenta la actuación del juez que conoce de Acciones Populares, en las que se plantea y examina la violación, o no, de derechos colectivos, a su vez distintas de las que competan a organismos de vigilancia y control como las Superintendencias, la Procuraduría y la Contraloría. Es oportuno comentar que la discusión sobre la competencia del juez de la acción popular para los asuntos de la órbita contractual y el alcance de sus decisiones frente al contrato ha sido tratada en el pasado por jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

No obstante desde la vigencia del Decreto 01 de 1984, la jurisprudencia ya venía discutiendo y afirmando la imposibilidad de utilizar la acción popular como un escenario TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN para ventilar controversias contractuales y definir la validez de un contrato; tal premisa se concretó con el inciso 2º del Artículo 144 del CPACA134.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-644 de 2011, obligatoria erga omnes a las autoridades y ciudadanos, señaló: “De las normas anteriores se infiere que la acción popular no fue diseñada por el legislador como mecanismo a través del cual el juez competente pueda decretar la anulación de un acto administrativo o un contrato, por esta razón, la limitación expresa de adoptar estas decisiones, no contraviene el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (art. 229 C.P.).

La Corte comparte la apreciación del Ministerio Público en su intervención cuando afirma que “anular el acto o contrato no es indispensable para proteger derechos e intereses, pues el juez tiene a su alcance múltiples medidas para lograr la protección de éstos, sin necesidad de definir la validez del acto o contrato, lo cual es una tarea propia y exclusiva, conforme al principio de especialidad, de la autoridad judicial que tiene competencia para ello”.

El juez popular no cumple funciones jurisdiccionales como las que ejerce el juez administrativo cuando decide un conflicto entre el Estado y un particular en la que deba decidir si un acto administrativo o un contrato está afectado de alguna causal de nulidad, sino que aquí tiene el papel de garante de un derecho colectivo.” (Subrayas y negrillas fuera del texto) Si bien en el Consejo de Estado la posición jurisprudencial no ha sido del todo unánime135, lo cierto es que sí existe consenso en que por regla general el juez de la acción popular no debe invadir la órbita del juez del contrato, de donde cobra relevancia la prohibición expresa vertida en el inciso 2º del Artículo 144 del CPACA.

En reciente pronunciamiento del 27 de abril de 2020, la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del H. Consejero Guillermo Sánchez Luque, precisó de forma categórica este asunto136: 134 “[…] Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos. […] “El aparte subrayado se declaró exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 644 de 31 de agosto de 2011. 135 A pesar de la firmeza de las recientes providencias del Consejo de Estado sobre la imposibilidad del juez de la acción popular de pronunciarse sobre la validez del contrato y su cumplimiento, existen pronunciamientos de anulación de contratos en circunstancias excepcionales.

Así, la sentencia del 14 de agosto de 2018 (C.P. Oswaldo Giraldo López) se declaró la nulidad de un contrato estatal de arrendamiento, y la sentencia del 29 de agosto de 2019 (C.P. Milton Chaves García), expuso lo siguiente: “Por consiguiente, para la autoridad judicial demandada, en el caso objeto de estudio estaban dadas las condiciones por las que, en condición de juez popular, declarara la anulación del contrato estatal, pues es uno de aquellos casos en los que se acreditó suficientemente la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público.

Al efecto, explicó que, en procura de proteger cabalmente los derechos colectivos invocados, no resultaba razonable prohijar la ejecución de un contrato estatal viciado de nulidad absoluta hasta tanto se dilucidara la acción ordinaria contractual y, que, en esa medida, era necesario declarar la nulidad absoluta.En consecuencia, esta Sala observa que el Tribunal Administrativo de Boyacá acogió la tesis de la Sala Plena del Consejo de Estado, según la cual, en tratándose de contratos estatales, cuando quiera que se amenace o vulnere un derecho colectivo, es posible que el juez popular examine la validez del contrato; ordene suspender sus efectos, o incluso, declare su nulidad, siempre y cuando se trate de nulidad absoluta, como ocurrió en el caso concreto” (Subrayas y negrillas fuera del texto). 136 Esta aproximación, que ha sido aplicada, tanto a la nulidad actos administrativos como de contratos en sede de acción popular, ya había sido abordada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia del 3 de diciembre de 2019, con ponencia del Dr. Guillermo Sánchez Luque: “La acción popular no tiene un carácter supletivo o residual frente a otras acciones judiciales, sino que se caracteriza por ser autónoma y principal dado que su objeto es la protección de derechos colectivos.

No obstante, ello no implica que los poderes del juez de la acción popular sean ilimitados. Esta Corporación ha dejado en claro que este medio de control no procede para controvertir las leyes de la República y discutir decisiones judiciales de constitucionalidad, ni para cuestionar la constitucionalidad del proceso de concertación y entrada en vigor TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “9.

La acción popular no tiene un carácter supletivo o residual frente a otras acciones judiciales, sino que se caracteriza por ser autónoma y principal dado que su objeto es la protección de derechos colectivos. Ello no implica que las facultades del juez de la acción popular sean ilimitadas, pues es claro que este medio de control no procede para controvertir las leyes de la República y discutir decisiones judiciales de constitucionalidad; ni para cuestionar la constitucionalidad del proceso de concertación y entrada en vigor de Tratados Internacionales; tampoco para discutir decisiones judiciales; no es el medio idóneo de verificación y cumplimiento de lo decidido por otras autoridades judiciales; ni es el mecanismo para cuestionar la validez de contratos estatales o estudiar controversias que deben tramitarse a través de los medios de control ordinarios (v.gr. acción de controversias contractuales).

En efecto, si bien en el campo de la actividad contractual del Estado puede encontrarse involucrado un derecho colectivo, ello no significa que la acción popular sea el mecanismo para estudiar la nulidad del contrato o el incumplimiento de sus obligaciones, pues la acción popular no reemplaza la acción de controversias contractuales que, precisamente, está instituida para obtener esas declaraciones y el resarcimiento patrimonial correspondiente. 10.

En el mismo sentido, en relación con los procesos iniciados en vigencia del Decreto 01 de 1984 -CCA-, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó su criterio para advertir que la acción popular no procede para controvertir la legalidad, ni para anular actos administrativos o contratos estatales, porque ello compete al juez que conoce de las acciones anulatorias y de la acción de controversias contractuales, posición que está en consonancia con lo dispuesto por el artículo 144 del CPACA para los procesos iniciados después del 2 de julio de 2012. 11.

Aún más, el juez de la acción popular no puede evadir la prohibición de anular actos administrativos o contratos estatales, a través de medias alternativas, por ejemplo, la suspensión o la inaplicación de un acto, o dejar sin efectos un contrato -facultad reservada a las partes a través de la institución del mutuo disenso art. 1602 CC-.

Un proceder en ese sentido, equivaldría a violar un mandato expreso del legislador, mediante figuras que soterradamente se intentan asemejar a la nulidad. Con esta perspectiva, en relación con los negocios civiles y comerciales, el ordenamiento prevé que la sanción contra un acto que contraviene la ley por objeto ilícito es la nulidad, sin que sea posible que el juez, por vía de otro camino, entre a confrontar la validez de ese acto (arts. 6, 16, 1502.3, 1519, 1523, 1741 y 1742 CC y 899 C. de Co.)”137 (Subrayas y negrillas fuera del texto) En la misma línea, y puntualmente sobre el lindero entre la acción popular y las controversias contractuales, en el auto del 19 de mayo de 2020, el Consejo de Estado, tras reiterar su postura frente al punto en comento, ratificó su posición de excluir la posibilidad de ventilar cualquier asunto de naturaleza contractual en el marco de una Acción Popular: “Con el anterior recuento de los aspectos principales de la demanda objeto de estudio, el Despacho advierte que, a pesar de que la parte actora hizo mención a unos derechos colectivos que consideró vulnerados, como lo son la moralidad administrativa y el patrimonio público, lo alegado no trasciende más de allá de de Tratados Internacionales; tampoco para discutir decisiones judiciales; ni es el medio idóneo de verificación y cumplimiento de lo decidido por otras autoridades judiciales.

En relación con los procesos iniciados en vigencia del Decreto 01 de 1984 -CCA-, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó su criterio para advertir que la acción popular no procede para anular actos administrativos, porque ello compete al juez que conoce de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, posición que está en consonancia con lo dispuesto por el artículo 144 del CPACA”. 137 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 27 de abril de 2020, Exp. 81001-23-39-000-2015-00023- 01(AP).

En efecto, no se evidencia ese fin público que debe caracterizar a la acción popular. En la demanda se planteó un conflicto de carácter particular o subjetivo entre contratantes, Electrocesar y Electricaribe, tanto así que se pidió que se condenara a la segunda para que le pagara a la primera la suma de $2.975’444.764, por incumplimiento, tratándose de una auténtica litis, lo cual difiere de lo que realmente se persigue en una acción popular, que es la defensa de los derechos e intereses colectivos, por ende, a través de ese mecanismo procesal no es posible ventilar la presente controversia”138 (Subrayas y negrillas fuera del texto).

De esta forma, el Tribunal Arbitral, como juez natural de los contratos en disputa, tiene competencia para decidir sobre la validez, existencia y cumplimiento de estos, y por tanto, desde el punto de vista procesal, la misma no se excluye por la Sentencia proferida en el juicio de Acción Popular, que gira sobre la amenaza o vulneración, o no, de los derechos colectivos invocados, y su protección. Lo anterior ostenta una relevancia significativa por cuanto las demandas arbitrales de las que se ocupa este Tribunal, incluyen pretensiones recíprocas de existencia, incumplimiento y responsabilidad contractual, lo que presupone la existencia y validez de los Contratos139, y la demanda reformada de CAFESALUD, además, en el grupo de pretensiones subsidiarias pide al Tribunal Arbitral que, ante la eventualidad de una sentencia ejecutoriada de una autoridad judicial declarando la nulidad, ineficacia o suspensión definitiva de los contratos celebrados por las partes, a su vez declare que las demandadas se encuentran solidariamente obligadas a realizar las restituciones mutuas en favor de CAFESALUD y se otorguen en un “subrogado pecuniario”.

Ahora, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamara el 10 de abril de 2019, conforme a la información disponible en el expediente arbitral, en la fecha de este laudo no está ejecutoriada, y según sus consideraciones “la vulneración de los derechos e intereses colectivos al patrimonio público y al acceso al servicio público a la salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna en el caso concreto, tiene como génesis la expedición del artículo 1o del Decreto 718 de 2017 que adicionó el artículo 2.1.13.9 del Decreto 780 de 2016” que “impacta en el Reglamento de Venta 138 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 19 de mayo de 2020, Exp. 08001-23-33-000-2018- 0000561-01(AP). 139 Sobre la necesidad de definir la existencia del contrato como elemento de la responsabilidad contractual, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 3 de diciembre de 2018 expuso lo siguiente: “Consecuente con esto, se ha dicho de manera reiterada por esta Corporación que, para la prosperidad de la acción de responsabilidad contractual estará llamado el demandante a acreditar la existencia de los siguientes supuestos: «i) que exista un vínculo concreto entre quien como demandante reclama por la inapropiada conducta frente a la ejecución de un convenio y aquél que, señalado como demandado, es la persona a quien dicha conducta se le imputa (existencia de un contrato); ii) que esta última consista en la inejecución o en la ejecución retardada o defectuosa de una obligación que por mandato de la ley o por disposición convencional es parte integrante del ameritado vínculo (incumplimiento culposo), iii) y en fin, que el daño cuya reparación económica se exige consista, básicamente, en la privación injusta de una ventaja a la cual el demandante habría tenido derecho (daño) de no mediar la relación tantas veces mencionada (relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño)» (CSJ SC 380-2018 del 22 de feb. de 2018, Rad. 2005-00368- 01).” (Subrayas y negrillas fuera del texto) TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de los activos, pasivos y contratos de CAFESALUD EPS y de las acciones de ESIMED S.A., en los contratos suscritos por CAFESALUD con PRESTNEWCO S.A.S., PRESTMED S.A.S. y las sociedades garantes integrantes del CONSORCIO PRESTASALUD, y la Resolución No. 2426 del 19 de julio de 2017”, o sea, derivaría de actos proferidos antes de la celebración de los Contratos, cuya legalidad no puede examinar este Tribunal pues ninguna pretensión se formuló al respecto, ni asumió competencia para juzgar la legalidad de acto administrativo alguno (tampoco la tendría), como ya se precisó en apartado anterior de esta providencia al resolver sobre la excepciones propuestas por las partes en esta materia.

Al no estar en firme la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de 10 de abril de 2019, que suspende los actos administrativos y los contratos, y no pudiendo el Tribunal Arbitral pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos que según las consideraciones de aquella decisión generarían la vulneración, deviene claro que no podría este Tribunal analizar y decidir con los mismos una hipotética nulidad absoluta de los Contratos, por no ser materia de su competencia ni de la habilitación conferida por las partes.

Por otra parte, el ciudadano José Roberto Acosta Ramos, invocando el interés que le asiste como demandante en el mencionado proceso de Acción Popular, mediante escrito radicado el 9 de enero de 2020, estimó prudente poner en conocimiento del Tribunal Arbitral, “la posible ocurrencia de conductas contrarias a la la ley que afectan la recta impartición de justicia en razón a la probable existencia de objeto ilícito en las pretensiones de Medimás EPS SAS, Presttnewco SAS, Prestemd S.A.S.”, según sus manifestaciones por un probable “objeto ilícito en la negociación y que deslegitima las pretensiones del proceso arbitral, dado que los demandantes soslayan informar a ese Tribunal que por Resolución 2326 del 19 de julio de 2017, las partes sometieron a aprobación de la Superintendencia Nacional de Salud la negociación de los afiliados de Cafesalud, transacción que fue avalada en el acto administrativo en mención, con la limitación que la misma comprendía la población que Cafesalud estaba autorizada a afiliar en las resoluciones 2779 de 2015 y 2812 de 2016, y que correspondía a 3,4 millones de personas”, en forma que “la demanda arbitral en la que se debate la venta de 6 millones de personas, se basa en una palmaria finalidad ilícita para que arbitralmente se declare el derecho a recibir más afiliados de los aprobados por el ente de inspección, vigilancia y control del sistema de salud”, también las “que reclaman los recursos correspondientes a la reserva técnica que ha debido financiar los servicios de salud que la compradora Medimás brindó, pero cuya prestación correspondía a la vendedora Cafesalud” que no derivó de las tutelas sino de la decisión adoptada por el Consejo de Estado en el proceso de Acción Popular, de todo lo que “resulta palmar que lo que subyacen las pretensiones de Medimás y demás demandantes, es una violación del principio general de derecho” según el cual, “Nadie puede alegar a su favor su propia culpa”, solicitando adoptar las medidas conduncentes “frente a la abierta ilegitimidad e ilicitud de las pretensiones puestas en su consideración por parte de Medimás EPS, Prestnewco SAS y demás demandantes”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Con relación a estos aspectos, como se analiza y decide en otros apartes de este Laudo, el Tribunal ha concluido que los Contratos no consagran la obligación de transferir, menos garantizar, un número determinado de afiliados, ni la de trasladar los recursos de la reserva técnica, y ha desestimado los incumplimientos pretendidos por estos conceptos, desde luego desde la óptica y dentro de la esfera de su competencia, como juez natural de la controversia contractual sometida a su consideración. En suma, el Tribunal, desde la perspectiva de su competencia, con base en el régimen sustancial aplicable (ya referenciado), y considerando las pruebas aportadas al proceso, no observa una causa de nulidad absoluta de las que deba declarar de oficio (que, además, para su declaración tendría que ser manifiesta u ostensible, como ya se dijo), dejando claro que en ningún caso podría pronunciarse, por no tener habilitación para ello, sobre la legalidad de los actos proferidos antes de la celebración de los Contratos en los que se formalizó la operación (acerca de cuya naturaleza ya hizo algunas consideraciones y cuya legalidad no forma parte del petitum de ninguna de las demandas), y que en la fecha de este Laudo la sentencia de 10 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme se ha señalado, no se encuentra en firme en virtud del recurso de apelación interpuesto y concedido en el efectivo suspensivo. 5.3.2.

Pretensiones declarativas primera, segunda y tercera de la demanda reformada de MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED. Las pretensiones declarativas primera, segunda y tercera de la demanda reformada de MEDIMÁS, transcritas en precedencia, solicitan declarar la celebración: (i) El 1º de agosto de 2017, entre CAFESALUD como vendedora y MEDIMÁS como compradora, de un Contrato de Cesión de Activo Intangible, con todos sus otrosíes;

(ii) El 23 de junio de 2017, entre Cafesalud como vendedora y Prestnewco como compradora, de un Contrato de Compraventa de Acciones (de MEDIMÁS), con todos sus otrosíes; y (iii) El 23 de junio de 2017, entre CAFESALUD como vendedora y PRESTMED como compradora, de un Contrato de Compraventa de Acciones de la sociedad Estudios e Inversiones Médicas S.A. - ESIMED-, con todos sus otrosíes.

Posición de las Convocantes. El petitum se fundamenta en la celebración de los contratos indicados, cuyo contenido reseñan en los hechos de la demanda junto con su proceso formativo. En su alegato de conclusión, precisan que ambas partes pretenden la declaración de su existencia, por lo que están probadas sus pretensiones, y llaman la atención respecto de la revisión de las obligaciones, derechos y responsabilidades de cada una conforme a los Contratos para determinar TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN los incumplimientos y responsabilidad de la demandada, así como en relación con los motivos que impulsaron a SALUDCOOP a poner en marcha la venta de la operación de MEDIMÁS y de ESIMED, “quien admitió que por la condición en la que se encontraban, definitivamente no veía un panorama claro ni frente al futuro de la prestación de los servicios, ni frente al eventual cumplimiento de las altísimas obligaciones que Cafesalud tenía con sus acreedoras”, un “negocio de extremos, por cuanto, ante la deplorable situación financiera de Cafesalud, que incluso la podía llevar a su liquidación -lo que en efecto ocurrió hace muy poco-, y viendo que, por esa situación, quienes fueran pretéritamente sus acreedores iban a ver perdidos sus créditos, no tenían una alternativa diferente a la adquisición de esa operación, a efectos de recuperar así fuera en parte sus acreencias”, lo que resalta para analizar la conducta contractual y “si efectivamente existió una absoluta y plena libertad y discrecionalidad en la autonomía de la voluntad por parte de mis representadas al momento de firmar esos contratos leoninos, desequilibrados y a todas luces desbalanceados; impuestos por Cafesalud, y sin ninguna posibilidad de negociación de parte de los compradores”, con el que el Juzgador cuenta para interpretar el alcance de sus cláusulas y el comportamiento contractual de la vendedora, porque el “común denominador de quienes hicieron parte del consorcio Prestasalud, a la postre los garantes de la transacción acudieron a esta negociación en la medida en que fue la única posibilidad que vislumbraron, para poder recuperar los más de SETENTA MIL MILLONES de pesos que Cafesalud les adeudaba.

Al punto, y todo ello fue expuesto por los compradores en sus declaraciones, que, si no participaban en la compra, simplemente con la liquidación de Cafesalud, no recuperarían un solo peso de esa importante acreencia. Así las cosas, fue un negocio planteado por Cafesalud de ‘o lo tomas, o lo dejas’, o ‘aceptas como está planteado el negocio, con sus cláusulas leoninas y desbalanceadas o simplemente no participas y das por perdido el valor total de tus acreencias’”.

Otro aspecto relevante, en su sentir, consiste en que ninguna de las partes ha cuestionado la validez ni planteado la nulidad de estos Contratos, respecto de lo cuales pretenden es declaraciones de incumplimiento. Posición de la Convocada. CAFESALUD, al contestar la demanda, sostiene que estas pretensiones confirman la validez y vinculatoriedad de los Contratos, su celebración y el vínculo jurídico que se conforma, solicitando considerar que la Convocante con estos pedimentos ha confirmado la plena existencia y validez de los Contratos integrantes del NEGOCIO JURÍDICO, sin admitirse el cuestionamiento a la validez y eficacia de las estipulaciones que le trasladaron las cargas y riesgos. 5.3.3.

Primer grupo de pretensiones de la demanda reformada de CAFESALUD (pretensiones primera y segunda). En el Primer Grupo de Pretensiones de su demanda reformada, CAFESALUD, en la pretensión primera, solicita declarar la celebración entre las partes de un negocio jurídico conformado por los siguientes contratos conexos, vinculados o coligados: TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN (i) Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS;

(ii) Contrato de Compraventa de Activos Muebles; (iii) Contrato de Compraventa de Activos Inmuebles; (iv) Acuerdo de Cesión de Contratos; (v) Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED); y (vi) Contrato de Cesión de Activo Intangible de CAFESALUD (Pretensión Primera) En la pretensión segunda solicita declarar que el cumplimiento del Negocio Jurídico perfeccionado entre las partes, tiene entre sus causas la transferencia del Activo Intangible de CAFESALUD por la necesidad de garantizar a los usuarios del régimen contributivo y del régimen subsidiado, una adecuada prestación del servicio, acorde con las exigencias legales.

Posición de la Convocante. Las pretensiones se sustentan en los antecedentes de la operación celebrada como producto de la venta o realización de los activos de SALUDCOOP en Liquidación, que contempló la venta del 100% de las acciones que tendría CEFESALUD en una nueva sociedad, hoy MEDIMÁS, que prestaría los servicios de salud; la transferencia del Activo Intangible de CAFESALUD, la propiedad de distintos activos y la posición contractual de convenios para la prestación del servicio; y, adicionalmente, la transferencia de las acciones de la misma CAFESALUD en la sociedad ESIMED. Precisa que las partes utilizaron como vehículos jurídicos los Contratos conexos, vinculados o coligados que, en su conjunto, perfeccionaron la operación acordada, y de cuyo contenido obligacional se desprenden diversas prestaciones a cargo de las partes, el otorgamiento de garantías, y la suscripción de contratos de fiducia y de “Garantías Mobiliarias”, propias de su ejecución. Reseña la constitución de MEDIMÁS para asumir, como cesionaria del Activo Intangible, la posición en la prestación de los servicios de salud con base en la autorización estatal que recibiría para tal efecto.

Refiere a la celebración el 23 de junio de 2017 del Contrato de Compraventa de Acciones (de MEDIMÁS) entre CEFESALUD como vendedora y PRESTNEWCO como compradora de mil acciones ordinarias por valor de $1.000.000; del Contrato de Compraventa de Activos Muebles suscrito el 1º de agosto de 2017 entre CAFESALUD como vendedora y MEDIMÁS como compradora, con un precio de $8.901.052.070 y del contrato de Compraventa de Activos Inmuebles de 8 de agosto de 2017, entre CAFESALUD como vendedor y MEDIMÁS como Comprador, que comprende el contenido en Escritura Pública número 3191 otorgada el 8 de agosto de 2017 en la Notaría 16 del Círculo Notarial de Bogotá respecto de un inmueble situado en Medellín, y en la promesa de compraventa de otro ubicado en Ibagué, transferido mediante escritura pública número 640 del TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 13 de marzo de 2018, otorgada en la Notaria 18 del Círculo de Bogotá D.C, sin registro.

Expresa la celebración del Acuerdo de Cesión de Contratos suscrito el 1º de agosto de 2017 entre CAFESALUD y MEDIMÁS, anotando que no se pudo ceder la totalidad de los contratos porque la última se negó recibir algunos de ellos. Indica la celebración del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED suscrito el 23 de junio de 2017 entre CAFESALUD como vendedora, y PRESTMED como compradora, en virtud del cual transfirió el 100% de las acciones que representan el 94.68% de su capital por $250.000.000.000.

Menciona igualmente la celebración del Contrato de Cesión de Activo Intangible celebrado el 1º de agosto de 2017 por CAFESALUD como cedente y MEDIMÁS como cesionaria, por un precio de $1.181.329.118.000, cuya forma de pago y cláusulas pactadas, desarrolla en los hechos. Agrega que una de las causas que motivaron la celebración del Negocio Jurídico fue la necesidad de asegurar una adecuada prestación de los servicios de salud a los usuarios o afiliados en su momento a CAFESALUD, razón por la cual se estructuró dicho Negocio Jurídico realizando una trasferencia plena de todos los activos, contratos y autorizaciones necesarias para operar la prestación de tales servicios.

En su alegato de conclusión, precisa CAFESALUD que no existe disputa entre las partes en cuanto a los hechos que anteceden la operación, el origen y los Contratos coligados que componen el Negocio Jurídico complejo del cual emanan las obligaciones, los cuales reseña de nuevo, celebrados en el marco del Plan de Reorganización Institucional de CAFESALUD, adjudicado en su oferta ganadora al Consorcio Prestasalud, y aprobado mediante la Resolución No. 2426 del 19 de julio de 2017 por la Superintendencia Nacional de Salud.

Añade que el objetivo de la operación de venta consistente en la obtencion de fondos para los acreedores en la liquidación de SALUDCOOP y adjudicar los activos estratégicos de CAFESALUD a un operador óptimo e idóneo, con comprobada experiencia en el sector, para asegurar la continuidad en el servicio y mejorarla, superando su grave problema operativo, constituyó un condicionamiento del Estado para la aprobación de la operación, lo que era conocido por todos los interesados, haciendo parte de la causa concreta del Negocio, como lo demuestran las disposiciones del Reglamento de Venta relativas a la calificación de las ofertas, las condiciones del Modelo de Atención, el puntaje que fue otorgado, la necesidad de acreditar la experiencia para participar en la Convocatoria, las documentales referidas en el alegato y los testimonios de Guillermo Herreño, Natalia Ramírez y Ángela Echeverri, a punto que la incorpora la Resolución 2426 del 19 de julio de 2017, aprobatoria de la cesión del Activo Intangible.

Posición de las Convocadas. MEDIMÁS y PRESTNEWCO, en su escrito de contestación a la demanda reformada, y PRESTMED en su respuesta, se allanaron a la pretensión TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN primera atañedera a la celebración entre las partes de un Negocio Jurídico conformado por los contratos conexos, vinculados o coligados que enuncia, porque hacen parte de una de las pretensiones declarativas de su propia demanda arbitral.

En cambio, se opusieron a la segunda, al tratarse de una conclusión subjetiva no mencionada en el Contrato de Cesión de Activo Intangible, ni en sus consideraciones ni en su clausulado, además de que pretende un pronunciamiento del Tribunal sobre un asunto fuera de su competencia, porque corresponde a la Superintendencia de Salud determinar la adecuada prestación del servicio de salud, en el caso, supeditado al estado en que se transfirió. En su alegato de conclusión, se pronuncian en la forma que se señaló a propósito de las pretensiones primera, segunda y tercera de sus demandas.

El grupo mayor de las Garantes, al contestar la demanda reformada de CAFESALUD, señalaron respecto de la pretensión primera que al hacer parte de una de las pretensiones de la demanda de MEDIMÁS, se atienen a lo probado, aceptan la celebración de los Contratos y expresan que la falta de aceptación de la cesión de algunos contratos de la red de prestación de servicios obedeció a las tarifas que tenían, ostensiblemente más bajas a la de mercado, y a la ausencia de claridad sobre el alcance sobre los pasivos de su ejecución. Se oponen a la pretensión segunda por ser una mera conclusión de la Convocante que no se menciona en los Contratos, ni es obligación contractual, y cuestionan la competencia del Tribunal por falta de arbitralidad objetiva en la causa en lo que hace a la prestación de servicios de salud, asuntos reiterados en su alegato de conclusión. El grupo menor de las Garantes, en la contestación a la demanda arbitral inicial promovida en su contra, aceptaron la pretensión primera; de la pretensión segunda, dicen “que es parcialmente cierta, en el sentido que la causa única del negocio no fue la Cesión del Activo Intangible”, y no creen que “garantizar la prestación adecuada de los servicios médicos”, sea la causa única en tanto “el fin último era de unos activos para pagar un pasivo”.

Por eso, piden rechazarla; “es más de tipo simbólico frente al gobierno y frente al público en general”; y del incumplimiento pretendido, cuestionan la competencia del Tribunal. En su alegato, reafirman que la primera pretensión es cierta; y que la segunda “es un simple saludo a la bandera”, “pues, es bien sabido que la causa del negocio jurídico para CAFESALUD y SALUDCOOP, ante la imposibilidad económica, financiera, médica y técnica de poder atender sus usuarios requería y necesitaba vender sus activos, para poder atender el pasivo inmenso que presentaba, por lo menos CAFESALUD y, para PRESTNEWCO la causa para hacerse a una EPS y a ESIMED, era que los Consorciados pudieran aumentar su capacidad de prestación de servicio o por lo menos la mantuvieran, hacerse a la EPS más grande del país, la que poseía el mayor número de Afiliados, hacer viable financiera y medicamente la nueva EPS y finalmente, recuperar unos dineros cuantiosos que CAFESALUD debía a los prestadores de servicios (Consorciados)”.

Como TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ya se vió, consideran que el incumplimiento en la prestación de los servicios de salud por parte de MEDIMÁS a sus afiliados no es un problema contractual, y que el Tribunal no es competente al respecto.

CONSIDERACIONES 1. La libertad contractual legitima a su titular o titulares para celebrar uno, varios o múltiples contratos respecto de idéntico, análogo o diverso interés, materia o asunto, sean típicos, atípicos, autónomos o interpedendientes, unidos, vinculados, conexos o coligados y con efectos unitarios, totales, escindibles o indivisibles, verbi gratia, contratos preliminares y definitivos, principales y accesorios, marco, tipo, patrón, global, de garantía, desarrollo, cumplimiento o ejecución. La terminología utilizada sobre esta cuestión es amplia140, y ha sido explicada, de tiempo atrás, por la jurisprudencia civil de la Corte Suprema de Justicia141, en los siguientes términos: “[…] la coligación, unión, vinculación, articulación, coordinación o conexidad negocial describe hipótesis heterogéneas atañederas a una pluralidad de relaciones jurídicas, distintas, autónomas e independientes, con su propia individuación, disciplina y función, vinculadas por un nexo funcional o teleológico para la obtención de un resultado práctico, social o económico único, cuya estructura exige una serie 140 “Collegamento contrattuale”, “contratos recíprocos”, “contratos vinculados”, “groupes de contrats” (contratos agrupados), “contratos relacionados”, “contratos relacionales”, “contratos conexos”, “contratos coligados”, “contratos unidos”, “contratos combinados”, “contratos mixtos”, “contratos marco”, “contratos conjuntos”, “contratos plurales”, “contartos múltiples”, “contratos plurales”, unión, combinación, vinculación, coligación, coordinación, pluralidad contractual, cadenas, grupos o redes de contratos, entre otras expresiones usuales. 141 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 31 de mayo de 1938, G.J., t. XLVI, págs. 670 y 671, puede presentarse “a) Unión simplemente externa.

Los distintos contratos tipos, independientes unos de otros, aparecen unidos externamente sin que haya subordinación de los unos respecto de los otros b) Unión con dependencia unilateral o bilateral. Los distintos contratos tipos que aparecen unidos exteriormente son queridos como un todo. Se establece, entre ellos, por las partes, una recíproca dependencia en el sentido de que el uno o los unos dependan del otro o de los otros, pero no al contrario.

Tal intención de los contratantes debe aparecer expresa o tácita. En este último caso, ella puede resultar de las relaciones económicas que medien entre las diferentes prestaciones Salvo para los efectos de la validez y de la revocatoria, en los cuales la del uno implica también la del otro, se juzgan por las normas del tipo a que se ajustan. c) Unión alternativa.

Una condición enlaza los distintos contratos en forma que si el suceso positivo no acaece, o si acaece el negativo, se entienda concluido uno u otro contrato”; en sentencia de 6 de octubre de 1999, Exp. 5224, G.J. CCLXI, Vo. 1, pág. 531, precisó que se trata de “diversos contratos que, aun conservando su identidad típica y por ende quedando sometidos a la regulación que les es propia, quedan sin embargo coligados entre sí, funcionalmente y con relación de recíproca dependencia, hasta el punto de que las vicisitudes de uno, en mayor o menor grado, pueden repercutir en los otros, casos en los cuales es deber de los jueces establecer con cuidado y con base en las pruebas recaudadas si, además de las finalidades de cada uno de los contratos celebrados, existe o no un objetivo conjunto y general querido por las partes.

(…) Así, en los contratos coligados, según enseña la doctrina, no hay un único contrato atípico con causa mixta ‘… sino una pluralidad combinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación económica unitaria y compleja, luego el criterio de distinción no es aquél, formal, de la unidad o de la pluralidad de los documentos contractuales, ya que un contrato puede resultar de varios textos y, por contra, un único texto puede reunir varios contratos.

El criterio es sustancial y resulta de la unidad o pluralidad de causas…’ (Francesco Galgano. El Negocio Jurídico. Cap. IV. Sección 2ª. Núm. 26); en otras palabras, habrá conexión contractual cuando celebrados varios convenios deba entenderse que desde el punto de vista jurídico no pueden ser tratados como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza y estructura así lo exija, o bien porque entonces quedaría sin sentido la disposición de intereses configurada por las partes y articulada mediante la combinación instrumental en cuestión”; sentencia de 11 de septiembre de 1984, Gaceta Judicial número 2415, págs. 249 y ss; sentencia de 22 de octubre de 2001, Exp. 5817; sentencia 13 de diciembre de 2002, Exp. 6462; en sentencia 25 de septiembre de 2007, Exp. 11001-31-03-027-2000-00528-01, reiteró que “[…] sólo ante la presencia de dos o más contratos, que en sí mismos considerados tienen su propio autogobierno y autonomía, ello es medular, puede darse el referido fenómeno, lo que excluye todos aquellos casos en que existe un sólo o único contrato, ya se trate de uno complejo, mixto o atípico –entre otras tipologías”.

La diversidad de acuerdos concierne a un conjunto de negocios o contratos con su singularidad estructural y funcional, sin confluir, crear u originar uno sólo. La ligazón funcional o teleológica de los distintos negocios jurídicos es indisociable, imprescindible e inescindible, in toto, in complexu, in globo, y conduce a la única función práctica, económica o social perseguida, siendo necesaria para la concreción definitiva de un interés unitario, propio, autónomo y diferente realizable con la conjunción de los varios actos dispositivos, cada uno, con su identidad, tipología, disciplina y función. En este contexto, la coligación negocial, se descarta, en presencia de un trato único, ya por tratarse de un acto simple, sea por la combinación de elementos de distintos tipos negociales con tipicidad legal o social, ora por su creación ex novo, bien por enlace de los elementos de contratos típicos con otros originarios (v.gr., los contratos complejos, mixtos y atípicos), donde, estricto sensu, deviene imposible, también por ausencia de pluralidad negocial.

En análogo sentido, la simple pluralidad de negocios, tampoco determina per se la confluencia negocial. Es menester, un nexo, vinculación o unión teleológica o funcional de los distintos acuerdos con relevancia jurídica, de uno sobre otro o respecto de todos, “en el sentido de que uno solo de ellos reciba la influencia del otro (dependencia unilateral), o en el sentido de que dicha influencia sea recíproca (dependencia bilateral).

El nexo de dependencia puede, además, derivar, ya de un concurso simultáneo, ya de una secuencia de actos dispuestos en orden cronológico. En especial pueden darse: a) una coligación de índole genética, modificatoria o extintiva, que se manifiesta en el hecho de que un negocio ejerce su influencia en la formación, en la modificación o en la extinción del otro; b) una coligación de índole funcional y efectual, que se manifiesta no sólo en el hecho de que uno de los negocios encuentra su fundamento en la relación surgida del otro, sino, más generalmente, en el hecho de que los actos de autonomía privada tienden a la persecución de un resultado común; c) una coligación de índole, por así decirlo, ‘mixta’, o sea al mismo tiempo genética y funcional” (Lina BIGLIAZZI GERI, Humberto BRECCIA, Francesco D. BUNESLLI y Ugo NATOLI, Derecho civil, Tomo I, Volumen II, trad. esp.

Fernando HINESTROSA, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, p. 942) […] En consecuencia, la pluralidad negocial, la relación o coligación teleológica, la unitariedad y unicidad funcional proyectada en una finalidad común, única, convergente u homogénea orientada a un propósito práctico único no susceptible de realización singular por cada uno de los contratos sino en virtud del conjunto y de todos, sin originar un negocio nuevo, autónomo o único, caracteriza el contrato coligado, cuya función se realiza por la conjunción coordinada y, de esta manera, deviene propia y distinta; la unicidad y pluralidad del interés perseguido no se traduce en un tipo único, permaneciendo en todo instante la unión de todos” 142.

La conexidad negocial tiene por elementos estructurales, además de la pluralidad negocial, un vínculo de coligación entre todos143, esto es, presupone el nexo genético o funcional entre los distintos contratos en procura de una finalidad unitaria y convergente realizable con el conjunto, sin desvirtuar la singularidad de las relaciones contractuales, ni infirmar el 142 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 1 de julio de 2009, Expediente 05001-3103- 009-2002-00099-01. 143 Scognamiglio, Renato.

Collegamento negociale, en Scritti giuridici, Vol. I, Cedam, Milano, 1996, pág. 119: “… dos elementos se tornan necesarios para que pueda hablarse de negocios coligados: una pluralidad de negocios y la conexión entre ellos mismos”. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN contenido prestacional, autonómo, aunque interdependiente del conjunto negocial144, según ha puesto de presente la jurisprudencia, así: “[…] En términos simples, pluralidad de negocios jurídicos o contratos y relación, nexo o vínculo por su función y finalidad única perseguida, constituyen presupuestos necesarios de la coligación; cada contrato, empero, es diverso de los restantes, tiene sus propios elementos esenciales, sirve a una función práctica o económica social característica y su cohesión conduce no a otro, sino a la realización de una función única, realizable únicamente por su confluencia y el nexo o vínculo entre todos”145.

En armonía, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado: “[…] a pesar de que no existe una definición unánime acogida por la doctrina en cuanto hace al fenómeno de la coligación negocial, a partir de los diferentes conceptos que sobre la materia se han elaborado es posible concluir que para identificar su existencia se requiere al menos de la concurrencia de dos elementos estructurales, sin los cuales esta figura del derecho no podría llegar a concretarse; uno, la presencia de dos o más contratos y, el otro, el nexo entre ellos, el cual, pese a vincularlos entre sí, no da lugar a la conformación de un solo negocio jurídico, es decir, no anula la naturaleza y autonomía de cada uno de los contratos que intervienen en la relación negocial, los cuales, por tanto, mantienen su individualidad y se siguen rigiendo por las normas del derecho que le sean propias.

Ahora bien, de conformidad con lo anterior, para efectos de determinar la existencia, o no, de una coligación o conexión negocial, se hace necesario identificar si las relaciones contractuales que existen determinan el surgimiento de un solo contrato o de varios contratos articulados entre sí. Para tales efectos la doctrina ha propuesto varias soluciones, las cuales han sido agrupadas en tres categorías según el elemento en el que se fundan: subjetivo, objetivo o mixto; sin embargo, el criterio mayoritario es aquel que se inclina a favor de la tesis que se basa en el aspecto objetivo o de la causa del contrato.

Los anteriores razonamientos, aunque principalmente han sido expuestos en torno a la coligación funcional, cuyo alcance como fenómeno jurídicamente relevante es el que en mayor medida ha sido reconocido en el ámbito de la doctrina y de la jurisprudencia, son perfectamente predicables en aquellos casos en los cuales la conexión no solo se da en razón de un vínculo funcional, sino también en aquellos eventos en los cuales el nexo se configura únicamente en virtud de la autonomía contractual de las partes, pues, en todo caso, la causa de cada contrato que intervenga en la relación negocial debe ser plenamente identificable y diferenciable de los demás, toda vez que, de lo contrario, surgiría un único negocio jurídico y, por contera, esa sola situación excluiría la posibilidad de la coligación o conexión contractual”146.

Recientemente, la jurisprudencia civil reiteró como requisitos concurrentes de la coligación, la “[p]luralidad de negocios jurídicos o contratos, que mantienen su individualidad y autonomía; ii) Nexo de dependencia (o interdependencia) unilateral o bilateral entre los varios negocios, que puede 144 Laudo arbitral de 31 de enero de 2017, Tribunal Arbitral de Isagén S.A. E.S.P contra AXA Colpatria Seguros S.A. y Liberty Seguros S.A.: “[…] la coligación negocial no tiene la capacidad de restarle independencia o autonomía a cada una de las relaciones contractuales que se interrelacionan […]”.

Laudo Arbitral de 4 de agosto de 2016, Autopistas del Sol S.A. contra Constructora Vilpa S.A. Sucursal Colombia, Change Consulting Group y Gerencia de Contratos y Concesiones S.A; Laudo arbitral de 13 de marzo de 2009, Estyma S.A., Concay S.A., Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., Contructora Ineconte Ltda e Incoequipos S.A. contra Vargas Velandía Ltda (XIE S.A.). 145 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 1 de julio de 2009, Expediente 05001-3103- 009-2002-00099-01;

Sentencia 25 de septiembre de 2007, Exp. 11001-31-03-027-2000-00528-01, “[…] pluralidad de contratos autónomos (dos o más), entre los cuales existe un ligamen de dependencia que, jurídicamente, trasciende o puede transcender en su formación, ejecución o validez”. 146 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A., Sentencia de 1 de octubre de 2014, Expediente 250002326000 199902657 01 (28233).

(b) Funcional y efectual o (c) Mixto; y iii) Finalidad única perseguida, realizable únicamente a través de su confluencia”147, y señaló en torno a sus efectos: “Los contratos coligados, aunque mantienen su autonomía y regulación legal propia, funcionalmente dependen recíprocamente, por virtud de la operación económica pretendida por las partes, de tal suerte que las contingencias de alguno pueden repercutir en los otros.

De ese modo, es claro que los eventos genuinamente constitutivos de contratos coligados demandan un nexo o unión entre la finalidad y función de los distintos acuerdos con relevancia jurídica, de tal suerte que uno de ellos repercute sobre otro o respecto de todos, aunque también se puede presentar en el sentido de que dicha influencia sea recíproca, o bien, puede derivarse de un concurso simultáneo o de una secuencia de actos dispuestos en orden cronológico.

En ese tipo de eventos, el aspecto distintivo es que los diferentes contratos se unen, esto es, se relacionan como un todo; sin embargo, no puede confundirse el fenómeno de la coligación contractual con la existencia de varios contratos, entre las mismas partes, o con la presencia de varios actos jurídicos en el mismo documento; pues, lo trascendente, se reitera, no es el número de convenios, ni el número de textos, sino el número de causas que atan las varias convenciones con un objetivo común o interrelacionado, teleología que debe brotar evidente para mirar el negocio, con pluralidad de contratos, como uno solo”148.

La naturaleza del nexo de conexidad149 y la función práctica o económica realizable con los distintos contratos conexos150, determina sus efectos: “La coordinación, actúa funcionalmente en punto de la producción de efectos finales cuando la coligación prestacional o negocial, procura un fin o resultado práctico unitario, convergente y común basado en un interés inmediato antecedente del final único.

En estas hipótesis, la variedad negocial se ata por la interdependencia funcional y teleológica y, aún cuando, cada tipo negocial conserva su individualidad normativa, su eficacia encuentra condicionamiento recíproco. Es además, particularmente, exigible la confluencia de los distintos contratos en una función unitaria, esto es, ‘la unidad del interés globalmente perseguido, lo cual no 147 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC1649-2016, 16 de diciembre de 2016, Radicación n°. 76001 31 03 002 1996 13623 01 y Sentencia SC-18476, 15 de noviembre de 2016, Radicación n.° 68001-31-03-001-1998-00181-02. 148 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC5690-2018 de 19 de diciembre de 2018, Radicación n° 11001-31-03-032-2008-00635-01. 149 Messineo, Francesco.

“Doctrina General del Contrato”. Tomo I. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1.952. Traducción F. O. Fontarrosa, S. Sentis Melendo, M. Voltera. Págs. 402 y 403. La primera (vinculación genética) es aquella por la cual un contrato ejerce un influjo sobre la formación de otro u otros contratos: relación entre contrato preliminar y contrato definitivo; entre contrato preparatorio (o entre contrato de coordinación) y contrato derivado del mismo; entre contrato-tipo y contrato individual (…)Vinculación funcional es aquella por la que un contrato adquiere relevancia si obra sobre el desarrollo de la relación que nace del otro contrato, sin excluir que la acción pueda ejercerse también en sentido recíproco entre dos contratos (caso del contrato principal respecto del contrato accesorio).La vinculación funcional entre contratos se manifiesta principalmente bajo el aspecto de una subordinación, unilateral o recíproca (bilateral), con el efecto de que las vicisitudes de un contrato repercuten sobre la relación que nace de otro contrato, condicionando la validez o la ejecución del mismo, y se trata, en tales casos; de subordinación jurídica”.

En el mismo sentido, Bianca, Massimo, “Derecho Civil 3 el contrato”. Trad.esp. Fernando Hinestrosa, Edgar Cortés. Universidad Externado de Colombia, 2007, pág. 502: La coligación “se dice voluntaria cuando se prevé específicamente, es decir cuando así resulta de la intención específica de las partes, de modo que se subordina la suerte de un contrato a la de otro.

Y se dice funcional cuando resulta de la función unitaria que se persigue, esto es cuando las varias relaciones negociales a las que se ha dado vida tienden a realizar un fin práctico unitario. En tal caso, cada contrato en particular persigue un interés inmediato, que es instrumental respecto del interés final de la operación, interés final que concurre a determinar la causa concreta del contrato toda vez que es ese el interés que el contrato pretende satisfacer”. 150 Galgano, Francesco.

El negocio jurídico. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, pág. 114, anota que la pluralidad coordinada de contratos, en conjunto tiende “a la realización de una operación unitaria y compleja”. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN excluye que tal interés sea realizado a través de contratos diversos, que se caracterizan por un interés inmediato, autónomamente identificable, que es instrumental o parcial respecto al interés unitario perseguido mediante el conjunto de contratos.

En los contratos coligados debe por tanto identificarse la causa parcial de cada uno de los contratos y la comprensiva de la operación’ (C. Massimo BIANCA, Diritto civile, T. III, Il contratto. Giuffré Editore, Milano, 1987, p. 457 ss.) En sentido técnico, se impone la consideración unitaria del requisito constituido por el nexo teleológico o funcional de los negocios para disciplinar los intereses recíprocos en el ámbito de una finalidad consistente en el resultado práctico global unitario derivado de la communis intentio de las partes para procurar un efecto único con la unión inherente a cada negocio singular concreto, trascendiendo de esta forma a la función y al efecto específico de cada negocio mediante su articulación definitiva (C. COLOMBO C., Operazioni economiche e collegamento negoziale, Padova, 1999;

C. DI NANNI, Collegamento negoziale e funzione complessa, in Riv. dir. comm. 1977, I, p. 279 e ss.; F. DI SABATO., Unità e pluralità di negozi, in Riv. dir. civ., 1959, I, p. 412 e ss.; G. FERRANDO., I contratti collegati: principi della tradizione e tendenze innovative, in Contr. e impr., 2000, 1, p. 127 e ss.; G. B., FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966;

B. MEOLI., I contratti collegati nelle esperienze giuridiche italiana e francese, Napoli, 1999; F. MESSINEO, Contratto collegato, voce dell 'Enc. dir, X, Milano, 1962, 48)”151. En la sentencia del 25 de septiembre de 2007, había dicho la Corte Suprema de Justicia: “(…) la causa de cada uno de los contratos coligados o conexos en particular, no puede confundirse con la del negocio, en definitiva, perseguido por los interesados, analizado como una operación jurídica, en sentido amplio.

Esta última, de un lado, se ubica por fuera los contratos mismos que, como eslabones, integran la cadena que sirve a ese propósito final y, de otro, opera como el faro que, a la distancia, guía la ejecución de todos los actos necesarios para la obtención de la meta, de suerte tal que la finalidad o propósito general podrá ser otro al de los acuerdos o tipos negociales, en concreto, vale decir a los que se agrupan, articulan o se comunican, sin perder por ello su autonomía tipológica o sustantiva.

Entender lo contrario, impondría colegir que en todos los supuestos en que la conexidad contractual campea, se estaría siempre en presencia de una única causa -la realización de la operación económica- y, por lo mismo, de un sólo negocio jurídico, independientemente de la forma que tuviere, lo que significaría, per se, negar la ocurrencia del fenómeno contractual en cuestión. Por eso bien se ha dicho que ‘Es necesario observar que el coligamento funcional comporta la unidad del interés globalmente perseguido, lo cual no excluye que tal interés sea realizado a través de contratos diversos, que se caracterizan por un interés inmediato, autónomamente identificable, que es instrumental o parcial respecto al interés unitario perseguido mediante el conjunto de contratos.

En los contratos coligados debe por tanto identificarse la causa parcial de cada uno de los contratos y la comprensiva de la operación’”152. 2. Como se anunció en acápite precedente sobre el contenido obligacional de los contratos, en el proceso actúan copias de los varios suscritos por las partes, entre éstos, los siguientes: 151 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 1 de julio de 2009, Expediente 05001-3103- 009-2002-00099-01. 152 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 25 de septiembre de 2007.

Exp. 11001-31- 03-027-2000-00528-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN (i) Contrato de Compraventa de Acciones celebrado el 23 de junio de 2017 entre PRESTNEWCO el “Comprador” y CAFESALUD el “Vendedor”, “junto con el Comprador, las “Partes”; y las demás personas jurídicas demandadas Miocardio S.A.S., Medicalfly S.A.S., Organización Clínica General del Norte S.A., Corporación Nuestra IPS, Procardio Servicios Médicos Integrales S.A.S., Medplus Medicina Prepagada S.A., Fundación Esensa, Fundación Saint, Centro Nacional de Oncología S.A., Cooperativa Multiactiva para los Profesionales del Sector Salud-CMPS-, Sociedad de Cirugía de Bogotá- Hospital San José y Fundación Hospital Infantil Universitario de San José, en calidad de “Garantes”, “que suscriben el Contrato con el único propósito de contraer y asumir como obligaciones propias, según el Reglamento de Venta, hasta el veinte por ciento (20%) del precio de cesión del Activo Intangible, las obligaciones de pago del Comprador bajo este contrato, obligación que todos los Garantes asumen de manera solidaria pero subsidiaria con el Comprador bajo este Contrato”.

El vendedor se obliga a transferir al compredor la propiedad de mil acciones ordinarias de las que será titular en la NewCo, quien se obliga a adquirirlas y pagar el precio de $1.000.000 en la forma pactada (Artículo 2, Sección 2.1). La negociación previó la transferencia en la fecha de cierre, en la cual las partes se obligaron a cumplir diversas prestaciones en el orden señalado en la Sección 3.2., que prevé las diversas actuaciones que debían surtirse, descritas en la reseña contractual ya efectuadapor el Tribunal.

Este contrato, como yase indicó, se modificó mediante el Otrosí No. 1 de 26 de julio de 2017 y el Otrosí No 2 de 1 de agosto de 2017, cuyas copias también actúan en el expediente. (ii) Contrato de Compraventa de Acciones celebrado el 23 de junio de 2017 entre PRESTMED, el “Comprador”, y CAFESALUD, el “Vendedor”, “junto con el Comprador, las “Partes”; y las demás personas jurídicas demandadas por la última, Miocardio S.A.S., Medicalfly S.A.S., Organización Clínica General del Norte S.A., Corporación Nuestra IPS, Procardio Servicios Médicos Integrales S.A.S., Medplus Medicina Prepagada S.A., Fundación Esensa, Fundación Saint, Centro Nacional de Oncología S.A., Cooperativa Multiactiva para los Profesionales del Sector Salud -CMPS-, Sociedad de Cirugía de Bogotá- Hospital San José y Fundación Hospital Infantil Universitario de San José, en calidad de “Garantes”, que suscriben el Contrato con el único propósito de contraer y asumir como obligaciones propias, según el Reglamento de Venta las obligaciones de pago del Comprador bajo este contrato, de manera solidaria pero subsidiaria a las obligaciones del comprador; en virtud de este Contrato, el vendedor se obliga a transferir el 100% de las acciones que representan el 94.68% del capital de ESIMED al comprador, quien se obliga a adquirirlas y a pagar el precio por la suma de $250.000.000.000, en la forma pactada (Artículo 2, Secciones 2.1 a 2.4).

Este contrato, según también ya se indicó, se modificó mediante el Otrosí No. 1 de 26 de julio de 2017, el cual contiene además el Contrato de “Garantía Mobiliaria sobre Acciones” (prenda) hasta por suma de $250.000.000.000, y el Otrosí No. 2 de 1 de agosto de 2017, cuyas copias actúan en el expediente. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN (ii) Contrato de Cesión de Activo Intangible celebrado el 1º de agosto de 2017 entre CAFESALUD, el “Cedente”, MEDIMÁS, la “Compañía” y/o el “Cesionario”, y Miocardio S.A.S., MedicaFly S.A.S., Organización Clínica General del Norte S.A., Corporación Nuestra IPS, Procardio Servicios Médicos Integrales S.A.S., Medplus Medicina Prepagada S.A., Fundación Esensa, Fundación Saint, Centro Nacional de Oncología S.A., Cooperativa Multiactiva para los Profesionales del Sector Salud -CMPS-., Sociedad de Cirugía de Bogotá - Hospital San José, Fundación Hospital Infantil Universitario de San José y PRESTNEWCO, en calidad de “Garantes”, que suscriben el Contrato con el único propósito de contraer y garantizar de manera solidaria las obligaciones propias adquiridas bajo el Reglamento de Venta, así como de manera subsidiaria las obligaciones del cesionario bajo el presente contrato hasta el veinte por ciento (20%) del precio de cesión del Activo Intangible, pactado en la suma de $1.1.81.329.118.000, pagadero en la forma y plazos estipulados en la Sección 2.2, y en el cual se hace referencia explícita al Contrato de Compraventa de Acciones (de MEDIMÁS) susctito el 23 de junio de 2017 entre CADESALUD y PRESTNEWCO, incorporando parcialmente su contenido (Secciones 3.7 y 3.8).

(iv) Contrato de Compraventa de Activos Muebles celebrado el 1º de agosto de 2017 entre CAFESALUD, el “Vendedor”, y MEDIMÁS, el “Comprador”, “junto con el Vendedor, las “Partes”, en virtud del cual se transfiere la propiedad plena y completa sobre los Activos relacionados, en el estado en que se encuentren; el comprador se obliga a adquirilos en su totalidad y a pagar el precio en la suma de $8.891.1052.970, en la forma estipulada.

Prevé la celebración de contratos de promesa de venta, compraventa y comodato de vehículos. (v) Contrato de Compraventa de Activos Inmuebles celebrado entre CAFESALUD, como “Vendedor”, y MEDIMÁS, como Comprador, contenido en Escritura Pública número 3191 otorgada el 8 de agosto de 2017 en la Notaría 16 del Círculo de Bogotá sobre un inmueble situado en Medellín a un precio de $7.519.860.180 y en la Escritura Pública número 640 del 13 de marzo de 2018, otorgada en la Notaria 18 del Círculo de Bogotá, previa promesa de compraventa de un inmueble ubicado en Ibagué, por un precio de $2.216.744.50, sin registro por la existencia de una medida cautelar, el cual en comunicación VJ-155-2018 de fecha 20 de junio de 2018 se solicitó imputar al precio del Contrato de Cesión del Activo Intangible.

(vi) Acuerdo de Cesión de Contratos celebrado el 1º de agosto de 2017 entre CAFEALUD, el “Cedente”, y MEDIMÁS, la “Compañía” y/o el “Cesionario”, respecto de los contratos indicados en el Anexo A (los contratos cedidos), cuya sección 1.5. incorpora parcialmente el contenido del Contrato de Compraventa de Acciones suscrito el 23 de junio de 2017 con PRESTNEWCO.

(vii) Contrato de Garantía Mobiliaria celebrado el 26 de julio de 2017 entre CAFESALUD, el “Acreedor Garantizado”, MEDIMÁS, la “Compañía, y PRESTNEWCO, el “Garante”, para garantizar las obligaciones de pago con garantía de primer grado sin tenencia sobre el 100% de las acciones de la Compañía. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN (viii) Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración y Pagos 3- 1-80172 de 17 de octubre de 2018, suscrito entre CAFESALUD, MEDIMÁS, PRESTNEWCO y la Fiduciaria la Previsora153.

Al contenido obligacional, de estos contratos que incorporan los del Reglamento de Venta, refiere el Tribunal en este Laudo, en lo pertinente según sea de interés frente a las cuestiones sometidas a decisión arbitral. 3. Las pruebas existentes en el proceso acreditan la celebración entre las partes de varios Contratos autónomos e interdependientes para la concreción de un resultado unitario, homogéneo, convergente y común que se proyecta en la transferencia y adquisición de la operación de CAFESALUD en el marco fáctico de circunstancias de una empresa en crisis, con la intención o propósito, en el marco de su Reorganización Institucional aprobada por la Superintendencia Nacional de Salud, de preservar la continuidad en la prestación de los servicios de salud a sus afiliados, procurar los beneficios asociados a través del aprovechamiento de su infraestructura, permisos, habilitación y participación en el mercado, así como obtener los recursos necesarios que permitirían atender las deudas en el contexto del citado proceso de reorganización, y de liquidación posterior.

En efecto, los antecedentes formativos, autorizaciones estatales, el Reglamento de Venta (Resolución No. 1946 de 30 de diciembre de 2016 con sus modificaciones), sus anexos, requisitos técnicos, financieros, jurídicos y de experiencia exigibles a los participantes, las condiciones habilitantes, los documentos e información aportada, los puntajes de calificación de las ofertas, el Modelo de Atención, las consideraciones, definiciones, declaraciones y garantías, la condición de inversionista sofisticado y los términos pactados, entendidos en su recta inteligencia de manera conjunta e integral, desde la propia definición de “Activo Intangible” como un “activo identificable, de carácter no monetario y sin presencia física, sobre el cual se espera la obtención de beneficios económicos futuros, asociados a los permisos de Cafesalud, los Afiliados de Cafesalud, y la extensión de su participación en el mercado de aseguramiento de en salud”, son todos elementos que permiten establecer la mencionada función práctica o económica social procurada con el acto dispositivo, para cuya realización se constituye una nueva compañía (MEDIMÁS), y se suscriben en conexidad, coligación o vinculación los Contratos de desarrollo, ejecución o cumplimiento, tales los de compraventa de acciones, de activos muebles, de activos inmuebles, cesión del activo intagible154. 153 Expediente digital, 03.15948-113815 3.MM3. 15948-113815 CD PRUEBAS No 3 CONTESTACION DEMANDA MEDIMAS Y PRESTNEWCO FOLIO 207.

Por eso digamos que por eso se trató de limpiar el activo lo más posible y entregar la población, la fuerza laboral para que no arrancara digamos que obviamente digamos con la historia y gerencia de que traía esta población ahora que arrancaran lo más limpio posible” En armonía, la testigo Angela María Echeverri, relató: “Y aquí ellos entraron a validar una operación nueva con un número de usuarios, cada uno en su régimen donde ellos ya no iban a ser lo mismo que venía siendo Cafesalud y Saludcoop porque se entendía TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Al Consorcio Prestasalud, asimismo, era atractivo el Negocio Jurídico no sólo por la prestación del servicio de salud, sino para amplificar su capacidad en el mercado, y la posibilidad de pagar parte del precio con las deudas que tenía CAFESALUD con sus integrantes, mediante el reconocimiento de sus acreencias (y de terceros) conforme a lo estipulado al respecto.

A los eventuales interesados, y en particular, al Consorcio Prestasalud integrado por personas jurídicas con presencia significativa en el mercado de salud, conocedoras del mismo, y con personal médico o científico calificado, no era indiferente la finalidad de la operación de venta de CAFESALUD (incluida la adquisión de las acciónes de ésta en ESIMED), que refleja la causa del acto dispositivo, porque en su calidad de entidad prestadora del servicio de salud -EPS- no sólo estaba dedicada sino obligada a prestar un servicio de salud idóneo conforme al título habilitante, comprometido por las dificultades que afrontaba.

Desde esta perspectiva, el Tribunal advierte que los potenciales interesados en participar en el Proceso de Venta de CAFESALUD, incluido desde luego el Consorcio Prestasalud, al margen de su legítimo designio particular o motivo inductor para presentar oferta con miras a obtener la adjudicación del Negocio Jurídico, debían conocer (y en efecto conocían) que la finalidad última de la operación estaba orientada a la preservación y continuidad de los servicios de salud a partir del aprovechamiento de la infraestructura en el estado en que se encontraba155, por lo que resulta admisible sostener que la celebración, e incluso el cumplimiento del Negocio Jurídico (pero con el preciso alcance que se puntualizará al estudiar el segundo grupo de pretensiones de la misma demanda), tiene entre sus causas la obtención del propósito descrito.

Por lo expuesto, prosperan las pretensiones declarativas primera, segunda y tercera de la demanda reformada presentada por MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED, y las pretensiones declarativas primera y segunda de la demanda reformada presentada por CAFESALUD, en el que ellos iban a mejorar y creo que esa es la razón fundamental, iban a mejorar la prestación del servicio, iban a controlar el gasto que estaba muy desbordado como había tanto pasivo pues le cobraban más caro los servicios, entonces ya teniendo un operador nuevo pues se ajustaban los parámetros normales de contratación y de hecho muchos de ellos que en su pasado contrataron con estas dos entidades tenían creo yo, la firme convicción de que iban a prestar un servicio muy idóneo, bajo otros parámetros diferentes que hicieran más viables toda la operación. […] hay videos de ruedas de prensa donde ellos mismos se comprometieron a prestar un servicio muy idóneo o por lo menos muchísimo mejor que el que venían prestando los anteriores y para eso tenían que conocer el estado de salud con los parámetros generales de cada persona”.

Expediente 15948-113815 / 02. 113815 /

3. MM PRUEBAS / 01. 113815 DVD PRUEBAS No 1 PBAS DOCUMENTALES FOLIO 1 / PRUEBAS DOCUMENTALES CAFESALUD VS. MEDIMÁS EPS S.A.S. Y OTROS / 8. Reorganización Institucional de Cafesalud EPS S.A. / 8.7. PCF-140-2017 COMUNICADO – FORMALIZACIÓN PROCESO / 8.12. RESOLUCIÓN 2426 DE 2017. 155 La Resolución 2426 del 19 de julio de 2017 de la Superintendencia Nacional de Salud por la cual aprueba “la cesión de los activos, pasivos y contratos asociados a la prestación del servicio de salud del plan de beneficios descritos en la solicitud, y la cesión total de los afiliados, así como la Habilitación (…) a la sociedad MEDIMÁS”, en sus considerandos, consigna: “Para la aprobación del plan de reorganización institucional, la Superintendencia Nacional de Salud verificará el cumplimiento de las condiciones técnicas, administrativas y financieras por parte de la EPS resultante para que pueda mantener la habilitación cedida.[…] La entidad o entidades resultantes del proceso de reorganización institucional deberán garantizar la continuidad del servicio a través del cumplimiento de las disposiciones que regulan la gestión del aseguramiento, estando en todo caso sujetas a la inspección vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de sus obligaciones como Entidad”.

5.4. PRETENSIONES RELATIVAS A INCUMPLIMIENTOS POR LA INFORMACIÓN, VICIOS DEL CONSENTIMIENTO, ABUSO DEL DERECHO, POSICIÓN DOMINANTE, CLÁUSULAS ABUSIVAS E INVALIDEZ DE LAS CLÁUSULAS DE LIMITACIÓN O EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD 5.4.1. Pretensiones declarativas cuarta, sexta y séptima de la demanda reformada de MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED. Revisadas las pretensiones declarativas cuarta, sexta y séptima de la demanda reformada de MEDIMÁS, así como su planteamiento y desarrollo a lo largo de dicho escrito y de sus alegatos de conclusión, encuentra el Tribunal Arbitral que las mismas giran alrededor del suministro e intercambio de información durante la formación y ejecución del Negocio Jurídico, particularmente respecto de (i) la veracidad, exactitud, integralidad y oportunidad de la información entregada, (ii) el ocultamiento de información relevante y (iii) la invocada actuación de mala fe de CAFESALUD frente a quienes fungieron como compradores o cesionarios en el marco de los Contratos de la Transacción. Por lo anterior, por efectos metodológicos y prácticos, el Tribunal Arbitral estudiará de manera conjunta los distintos cuestionamientos de MEDIMÁS que emanan de las pretensiones declarativas cuarta, sexta y séptima de la demanda reformada de MEDIMÁS, a cuyo tenor literal, reseñado con anterioridad, se remite para estos efectos.

No obstante lo anterior, el panel advierte que a pesar de que la pretensión declarativa décima segunda contiene algunos reproches sobre la información puesta a disposición de Cafesalud, su estudio y decisión, junto a sus respectivas pretensiones de condena (quinta y sexta), será abordado en acápite independiente, pues existen cuestionamientos puntuales asociados al Contrato de Compraventa de Acciones de Esimed que ameritan un pronunciamiento particular.

Posición de la Convocante. De manera general, en lo que corresponde a las pretensiones bajo estudio, MEDIMÁS encamina su reclamo por la senda de supuestas irregularidades en el suministro de información por parte de CAFESALUD durante el proceso de formación y ejecución del Negocio Jurídico. Su planteamiento se apoya, desde el punto de vista fáctico, en el hecho de que con posterioridad al inicio de la operación (a partir del 1º de agosto de 2017), encontró ciertas contingencias, novedades, acreencias y vicisitudes en los activos adquiridos, que alega le generaron cuantiosas erogaciones.

Desde la óptica jurídica, esencialmente soporta sus cuestionamientos en el deber de información que emana del principio de la buena fe, frente a lo cual afirma que CAFESALUD no sólo no entregó información “fidedigna, veraz, exacta, integral, oportuna y completa” sobre los activos objeto del Negocio TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Jurídico, sino que ocultó datos relevantes y actuó con mala fe y de manera desleal.

A lo largo de los hechos de la demanda reformada de MEDIMÁS se sugieren una serie de inconsistencias en el proceso de entrega información por parte CAFESALUD para la formación del Negocio Jurídico la postre resultante, y particularmente se disputa su conducta bajo el entendido que con posterioridad a la entrada en operación de MEDIMÁS y a la toma de la operación de ESIMED por parte de PRESTMED, surgieron, entre otros, nuevas contingencias, cifras, pasivos y obligaciones para éstas, que supuestamente no fueron reveladas durante el Proceso de Venta ni en la ejecución de los Contratos de la Transacción. A título ilustrativo de los cuestionamientos de MEDIMÁS, en el hecho 27 de la demanda reformada se indica que existió una inconsistencia en el número de afiliados de CAFESALUD frente aquel efectivamente recibido por MEDIMÁS cuando inició su operación con ocasión del Contrato de Cesión de Activo Intangible.

En esa misma línea, en el hecho 48 de la demanda reformada afirma MEDIMÁS que CAFESALUD no actuó de buena fe en el suministro de la información e insinúa que esta fue manipulada, tergiversada y seleccionada intencionalmente, por lo que, según su dicho, su conducta careció de “objetividad, transparencia y veracidad”. A partir de la invocada falencia en el suministro de información, alega MEDIMÁS (hechos 59 y 60) que se vio en la obligación, sin estar legal o contractualmente obligado, de realizar ciertas erogaciones y atender una serie de contingencias por autorizaciones emanadas de CAFESALUD, anteriores a la fecha de cierre de la operación. En cuanto a los fundamentos de sus reclamaciones asociadas a la información, en el acápite de la demanda reformada de MEDIMÁS denominado “RAZONES DE DERECHO Y CONSIDERACIONES DE LA CONVOCANTE”, se incorporó un subcapítulo titulado “1.2.

El deber de información de la vendedora en el proceso de venta de la sociedad”, que contiene una serie argumentos y razonamientos en torno a lo que para esta sociedad era el deber de información que le asistía a Cafesalud durante el Proceso de Venta. Recrimina MEDIMÁS a CAFESALUD haber puesto a disposición información relevante de la compañía y de su operación en el Cuarto de Datos, pero de manera simultánea incorporar en distintos documentos contractuales limitaciones de responsabilidad por la integralidad y calidad de la información. En sintonía con lo indicado en el párrafo anterior, MEDIMÁS propone un estudio detallado de la importancia de la información en la formación del consentimiento, para concluir que es vital para los interesados conocer los detalles del eventual negocio a celebrar y de la cosa vendida (tratándose de compraventas).

Este raciocinio es conectado con una amplía explicación del deber de información del vendedor que surge con ocasión del principio de buena fe, el cual permea las relaciones negociales desde la etapa precontractual hasta su terminación. Así, expone MEDIMÁS que en virtud del referido principio le asistía a CAFESALUD la carga de suministrar toda la información necesaria para que TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN el Consorcio Prestasalud pudiese evaluar el eventual negocio, realizar proyecciones, tasar el potencial precio y concretar su voluntad de presentar oferta.

Con base en la aludida exposición del deber de información, alega MEDIMÁS que CAFESALUD no cumplió con su carga de informar, y que la aplicación de las reglas de limitación o exoneración de responsabilidad incluidas en los distintos documentos contractuales, incluidos los Contratos de la Transacción, no deberán ser aplicables en aquellos casos donde exista reticencia u ocultamiento de información. En síntesis, estima MEDIMÁS que CAFESALUD entregó información parcial o equivocada que no era pertinente para que los interesados hubiesen podido conocer la realidad administrativa, técnica, operativa y financiera de lo que sería el objeto de la operación. Concretamente, y como los dos “grandes ejemplos” de la exhortada reticencia, MEDIMÁS trae a colación la falta de información en cuanto a las represas y a los pasivos con terceros.

Concluye MEDIMÁS que la desatención por parte de CAFESALUD del deber de información constituye un verdadero incumplimiento contractual, con todos los efectos patrimoniales que de ello emana. En su alegato, MEDIMÁS expone, en esencia, que CAFESALUD incumplió la aducida obligación de entregar, durante la etapa de formación del Negocio Jurídico, información “fidedigna, veraz, exacta, oportuna de completa” a quienes fungirían como compradores de los activos de Cafesalud y su operación. En esa línea, arguye que las cláusulas contractuales que disponían ciertas limitaciones a la responsabilidad de CAFESALUD por el proceso de intercambio de información deberán considerarse ineficaces como consecuencia de la supuesta mala fe de Cafesalud.

Así de forma general, MEDIMÁS aduce que “Si bien es cierto podía existir una posibilidad de que Cafesalud, no contara con la totalidad de la información que es propia de los procesos de venta de una compañía, y más aún de una compañía de la envergadura de esa EPS, cierto también es que a la vendedora le precedía una obligación indisoluble, en cuanto a la calidad de la información a reportar, entendiendo que la misma -la reportada-, debía ser 1) digna de ser creíble (fidedigna); 2) cierta o real (veraz); 3) rigurosamente ajustada, precisa o fiel (exacta); 4) que comprendiera todos los aspectos o partes para estar completa (integral); 5) en circunstancias o momentos oportunos para producir el efecto deseado (oportuna) y 6), que cumpliera con todas las partes, elementos o fases que habitualmente la componen (completa)-.

Y agrega: “A continuación, entonces, pasamos a analizar las pruebas del expediente, en donde se acredita el cuestionamiento de la calidad de la información, pregonado en las pretensiones de la demanda de Medimás. Lo que se pasa a exponer, son simplemente algunos ejemplos de la forma como Cafesalud, de manera perversa, manipuló el manejo de la información, ocultó la misma, la tergiversó, incumpliendo su obligación del suministro de una debida información y generando las consecuencias que condujeron a este proceso arbitral.

Es tan deleznable la conducta asumida por Cafesalud, que así en los diferentes contratos se hubiesen impuesto toda clase de manifestaciones y declaraciones en contra de mis poderdantes en cuanto a la obligación de informarse y manejo de la misma, que esta conducta de TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN mala fe por parte de Cafesalud le que quita eficacia a esas cláusulas y conlleva a que esta última responda por los perjuicios ocasionados: (…)”156.

En desarrollo de lo anterior, propone MEDIMÁS una serie de elementos probatorios que a su juicio ejemplifican la alegada deficiencia en el suministro de información por parte de CAFESALUD. Por una parte, cuestiona que no se hubiesen puesto en conocimiento de los compradores, en el marco del Proceso de Venta, distintas actuaciones administrativas adelantadas por las autoridades competentes, algunas de las cuales resultaron en decisiones administrativas adversas a ESIMED para la época en la que ya había ocurrido el cambio de control.

Por otra parte, reprocha que supuestamente no se entregó información completa sobre los procesos judiciales en curso, ni sobre las tutelas que vinculaban a CAFESALUD, lo cual, en su criterio, constituye un incumplimiento respecto de la información sobre los pasivos y deudas de dicha EPS. Finalmente, indica que no se puso a disposición información relacionada con las autorizaciones previas a la población de afiliados que se encontraban pendientes de ejecución a la fecha de cierre.

De lo anterior concluye MEDIMÁS, que pese a las previsiones contractuales incorporadas en el Contrato de Cesión de Activo Intangible (particularmente la Sección 3.4.), en virtud de las cuales los interesados en adquirir los activos de CAFESALUD asumían una serie de riesgos en torno a la información, la realidad es que ésta no quedaba liberada de sus obligaciones asociadas a la entrega de información, lo cual refuerza en el hecho de que CAFESALUD actuó de mala fe tras conocer ciertos datos relevantes para el negocio e incorporar cláusulas de exoneración de responsabilidad frente a la calidad de la información suministrada, a sabiendas, en su dicho, de que aquella no era completa e integra.

A ello agrega que MEDIMÁS sólo pudo conocer la información que posteriormente fue fuente de contingencias, después de su entrada en control de la operación. En esa misma línea, expone MEDIMÁS que la decisión de ofertar por los activos de CAFESALUD, y posteriormente suscribir los distintos Contratos que componen el Negocio Jurídico, se edificó sobre la base de la información disponible y suministrada por CAFESALUD, por lo que la aducida deficiencia en la entrega de información afectó directamente la razón de ser de la decisión de los compradores.

Siguiendo con su argumentación, refiere MEDIMÁS que el actuar de CAFESALUD fue doloso tras (i) no recopilar correctamente la información a ser suministrada a los posibles compradores, (ii) no prestar de forma correcta los servicios de salud a sus afiliados, especialmente en los meses anteriores al cierre, y (iii) no poner a disposición de MEDIMÁS información que era conocida y disponible, y que resultaba trascendental para la celebración del Negocio Jurídico.

Procura igualmente MEDIMÁS enlazar la invocada problemática en la entrega de la información con las erogaciones que tuvo que realizar cuando entró en operación, las cuales a su juicio constituyeron el traslado ilegítimo de parte del pasivo de CAFESALUD. Por lo anterior, manifiesta que tal 156 Págs. 14 y 15 de los alegatos de conclusión. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN pasivo resultó trasladándose desde el punto de vista económico y prestacional a MEDIMÁS, quien debió asumir los servicios ordenados vía tutela, que según el dictamen pericial que aportóal proceso ascendieron a la suma de $117.398.000.000).

Puntualmente, en lo que corresponde al trámite de las tutelas, menciona MEDIMÁS que existía incertidumbre al momento del intercambio de la información y que incluso cuando tomó posesión de la operación no era posible definir el número de tutelas que debía enfrentar y de los incidentes de desacato asociados a tales trámites. Sin embargo, trae a colación el testimonio de Olga Ruiz Mancera, para ilustrar que CAFESALUD estaba afrontando cerca de 397.000 mil tutelas, lo cual, alega, no le fue comunicado durante la etapa de formación del Negocio Jurídico.

Continuando con sus planteamientos, MEDIMÁS hace una detallada exposición de lo que a su juicio constituye un incumplimiento del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, para concluir que producto de la supuesta falta de entrega de información se concretaron graves incumplimientos de dicho Contrato por parte de CAFESALUD. Finalmente, después de amplias disquisiciones jurídicas y probatorias, concluye MEDIMÁS su postura destacando un alegado desconocimiento por parte de CAFESALUD del principio de buena fe desde la óptica del deber secundario de conducta de información, pues en su criterio no se puso a disposición toda la información necesaria para evaluar las condiciones del negocio sobre el cual se generaría la correspondiente oferta.

Posición de las Convocadas. De manera general, CAFESALUD estructura su defensa bajo la premisa de que las reglas sobre el intercambio y suministro de información estuvieron claras desde el inicio del Proceso de Venta, en el entendido que todos los interesados (incluyendo a los Garantes) conocían las limitaciones de la información, conocían su carga de debida diligencia para analizar las condiciones del futuro negocio y aceptarían (como en efecto lo aceptaron los Garantes) la distribución de los riesgos contractuales que despuntaban de la estructura de la operación propuesta por CAFESALUD.

De esta forma, concluye CAFESALUD que la argumentación de MEDIMÁS es un intento infructuoso por eludir los efectos de las reglas y cláusulas incorporadas en el Reglamento de Venta y en los Contratos de la Transacción, particularmente aquellas que limitaban la responsabilidad y distribuían los riesgos de la operación. CAFESALUD, en la contestación de la demanda reformada de MEDIMÁS, se opone expresamente a las pretensiones declarativas cuarta, sexta y séptima, frente a lo cual expone, a grandes rasgos, que la argumentación que las sustenta “carece de fundamento pues desconoce por completo (i) el deber de diligencia que le asistía a los oferentes del proceso de contratación y, obviamente a las aquí Convocantes, (ii) las cargas y riesgos que se le atribuyeron al comprador, (iii) las exclusiones de responsabilidad convenida por las partes y (iv) la aceptación o recibo a conformidad del activo intangible cedido”.

CAFESALUD culmina su oposición a las pretensiones bajo estudio destacando que los Garantes aceptaron y acreditaron ser “inversionistas sofisticados”, lo que entraña una carga de debida diligencia en la valoración de la información disponible, bajo el entendido que desde el Reglamento de Venta (Sección 7.7.) se dejó sentado que la información incorporada al Cuarto de Datos sería una “ayuda” para que los interesados pudiesen realizar su evaluación, pero que “No se garantiza que en el Cuarto de Datos se encuentre ni se encontrará toda la información y documentación que puedan requerir los Interesados Acreditados”.

En cuanto a los hechos de la demanda reformada de MEDIMÁS, CAFESALUD contestó a cada uno de ellos expresando que unos eran ciertos, negando otros y declarando que algunos otros no le constaban. Puntualmente en los hechos relevantes a las pretensiones que se estudian declaró que la información incorporada en el Cuarto de Datos era de referencia y que los interesados tenían la carga de realizar una debida diligencia para valorar toda la información de manera conjunta contras fuentes de información. Para ilustrar esta postura, por ejemplo, en la contestación al hecho 23, tras negar su veracidad, afirmó que “La información en el cuarto de datos no era la única información disponible para efectos de la debida diligencia, pues existían fuentes de información que los proponentes tenían a su disposición, como toda la información publica que incluía el numero de usuarios mes a mes que podía ser consultada a través de la Base de Datos Única de Afiliados – BDUA administrada por el ADRES”.

Con esa misma línea argumentativa, en respuesta al hecho 27 CAFESALUD recalcó que “La información que se entregó en el cuarto de datos dista de lo indicado en el hecho y, adicionalmente, la fuente primaria de dicha información es (sic) se encuentra en la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, en el sistema de Consulta de la Base de Datos Única de Afiliados - BDUA del Sistema General de Seguridad Social en Salud al cual tenían acceso los oferentes.”.

Adicionalmente, CAFESALUD, en respuesta a los reproches de MEDIMÁS sobre la asunción de contingencias, pasivos y servicios con posterioridad a la fecha de cierre, destacó que este aspecto era de conocimiento de los demás interesados en el Proceso de Venta, y que por virtud de las reglas contractuales convenidas, estos fueron riesgos asumidos por MEDIMÁS, PRESTNEWCO, PRESTMED y los Garantes.

Como mecanismo de defensa frente a las pretensiones de MEDIMÁS que son materia de estudio en este acápite, CAFESALUD formuló las siguientes excepciones, sin perjuicio de aquellas relativas a la competencia, sobre las que ya se hizo el pronunciamiento correspondiente: “5. INEXISTENCIA Y/O FALTA DE PRUEBA DE LOS SUPUESTOS VICIOS DE LA INFORMACIÓN, DE LA FALTA DE INFORMACIÓN Y OBLIGACIONES SUPUESTAMENTE TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN INCUMPLIDAS POR CAFESALUD DE LOS CONTRATOS DE CESIÓN DEL ACTIVO INTANGIBLE Y COMPRAVENTA DE ACCIONES DE MEDIMÁS Y ESIMED”, “6.

CAFESALUD ENTREGÓ LA INFORMACIÓN DISPONIBLE Y CUMPLIÓ SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES”, “7. VERDADERO ALCANCE Y CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMAR DE CAFESALUD Y DE TRANSFERENCIA DEL ACTIVO INTANGIBLE” y “12. LOS OFERENTES TENÍAN LA CARGA DE REALIZAR LA DEBIDA DILIGENCIA COMO PROFESIONALES ESPECIALIZADOS”, a las que referirá el Tribunal en el acápite decisorio de las mismas.

En su alegato final, dentro de los distintos argumentos ofrecidos por CAFESALUD para oponerse a las pretensiones de la demanda reformada de MEDIMÁS y al margen de las decisiones del Tribunal Arbitral sobre su competencia y la aducida prescripción, se advierte, en la línea trazda desde la contestación de la demanda, una posición general de defensa enfocada al conocimiento que tenía el Consorcio Prestasalud (luego, MEDIMÁS y los Garantes) sobre el esquema del negocio que se celebraría, las particularidades de la información disponible y las reglas sobre responsabilidad con ocasión del suministro de ésta.

En ese contexto, CAFESALUD lleva a cabo un recorrido por los distintos documentos precontractuales y contractuales asociados al Negocio Jurídico celebrado, a partir de los cuales sugiere que efectivamente MEDIMÁS y los Garantes conocieron desde el inicio de la etapa precontractual (y hasta la suscripción de los distintos Contratos) las condiciones que regirían el intercambio de información, la preparación de la oferta y el clausulado de los citados Contratos, que componen el Negocio Jurídico.

En desarrollo de las reglas contractuales, reitera CAFESALUD que estas siempre fueron conocidas por los Garantes (miembros del Consorcio Pretasalud) desde el preámbulo de las tratativas que culminaron con el Negocio Jurídico, y que estos libremente aceptaron, en distintas etapas del proceso, su conformidad con los efectos jurídicos derivados de la información disponible y la responsabilidad que de ello podría emanar.

También sostiene que los Garantes, y MEDIMÁS posteriormente, asumieron los riesgos derivados de la calidad de la información disponible para la presentación de la oferta y la celebración de los distintos Contratos que componen el Negocio Jurídico. Así, cuestiona CAFESALUD que hoy se pretenda atribuir problemas a la información, cuando era de su conocimiento el alcance del suministro de la misma y las limitaciones de responsabilidad expresamente manifestadas en torno a este aspecto.

Sostiene CAFESALUD que a la luz de la estructura del Proceso de Venta, los interesados (incluido el Consorcio Prestasalud) tenían una carga de adicional en el análisis y valoración de la información disponible a efectos de formular una propuesta, lo que guardaba coherencia con el requisito de estar trasegando con “inversionistas sofisticados” y expertos especializados en el sector salud.

De esta manera, CAFESALUD pretende desactivar los cuestionamientos de MEDIMÁS sobre la mala fe o actuación dolosa durante la formación de los Contratos de la Transacción, tras indicar que las reglas de juego eran claras para las partes, y que dadas las dificultades que afrontaba CAFESALUD, y la finalidad perseguida de continuidad en la prestación del servicio, se concibió un proceso de contratación donde fueran TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN expertos del sector quienes valoraran la información y decidieran asumir el reto de acoger la operación de la EPS.

Frente a las calidades de los Garantes, CAFESALUD trae a colación, además de los documentos contractuales, la declaración de algunos de los testigos para sustentar su argumento de que aquellos no se pueden sustraer de su condición de “inversionistas sofisticados”, la cual supuestamente acreditaron tener al interior del Proceso de Venta.

A juicio de CAFESALUD, la importancia de la calidad de “inversionistas sofisticados” imponía a los interesados una carga fuerte de debida diligencia en la valoración del eventual negocio, la información disponible y el futuro de la prestación del servicio de salud si se llevaban a concretar los distintos contratos otrora en negociación. Bajo esa premisa, expone que las reglas contractuales eran justificadas bajo la complejidad de la operación y la condición de expertos de los interesados.

Conforme a lo anterior, indica que bajo el esquema de formación de los Contratos de la Transacción, se le impuso a los interesados una carga de trascender su análisis de la simple información incorporada al Cuarto de Datos, por lo que en su criterio los reproches de MEDIMÁS carecen de sustento en las reglas contractuales. Conforme a este punto, manifiesta que los Garantes han confesado que su debida diligencia no trascendió de la información contenida en el Cuarto de Datos, lo que demuestra que no cumplieron con su carga contractualmente aceptada.

En cuanto a la carga de debida diligencia, afirma CAFESALUD que los Garantes realizaron un ejercicio financiero desatinado para analizar las proyecciones económicas de la futura operación de MEDIMÁS, en tanto asumieron un comportamiento errado del número de afiliados, lo cual distorsionó sus cálculos económicos. En conjunto con lo expuesto, aduce CAFESALUD que ni MEDIMÁS ni los Garantes cumplieron su carga probatoria de demostrar que realizaron una debida diligencia conforme al estándar de “inversionista sofisticado” y de experto profesional en el sector salud.

Sumado a lo brevemente reseñado, CAFESALUD expone que la información entregada tenía la calidad y suficiencia requerida para hacer la evaluación de una eventual oferta dentro del Proceso de Venta, en la medida que podían conocerse las variables económicas y operativas (afiliados y siniestralidad) que impactaban el negocio, lo cual, a su juicio, siempre fue de conocimiento de los mimbros del Consorcio Prestasalud.

CONSIDERACIONES Para efectos de estudiar y decidir las pretensiones declarativas cuarta, sexta y séptima de la demanda reformada de MEDIMÁS, el Tribunal Arbitral abordará las temáticas que a continuación se anuncian, las cuales darán contexto jurídico y fáctico a las conclusiones que más adelante se exponen. En primer lugar, se expondrá de manera general el contexto en el cual surgió el Negocio Jurídico.

En segundo lugar, se identificarán las reglas que rigieron el Proceso de Venta y la formación de los Contratos de la Transacción. En tercer lugar, se analizarán las cláusulas relevantes de tales Contratos que regulan aspectos asociados al suministro e intercambio de información y a la distribución de riesgos emanados de esta. En cuarto lugar, se presentarán TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN algunas consideraciones frente al deber que despunta del principio de buena fe.

En quinto lugar, se estudiarán concretamente los reproches de MEDIMÁS frente al suministro de información durante la formación del Negocio Jurídico y los puntos de defensa de CAFEDALUD frente a tales cuestionamientos. Finalmente, se precisarán las conclusiones de rigor. EL contexto en el cual se concretó y ejecutó el Negocio Jurídico. Como ha quedado evidenciado en el proceso a través de distintos medios de prueba, el Negocio Jurídico tuvo lugar con ocasión de la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa con fines de liquidación de SALUDCOOP, la cual fue ordenada por la Superintendencia Nacional de Salud mediante Resolución 2414 del 24 de noviembre de 2015.

En dicha Resolución se dejaron plasmadas las razones que motivaron la decisión de la entidad, entre las que se destacaron los problemas financieros y operativos que ponían en riesgo la prestación del servicio. El perentorio mandato de la Superintendencia Nacional de Salud vino acompañado de la designación de la doctora Ángela María Echeverri como Agente Liquidadora (Resolución 1731 del 21 de junio de 2016), quien con el propósito de adelantar las gestiones correspondientes a la realización de los activos de SALUDCOOP, construyó el Reglamento que regiría la venta de los activos y pasivos de CAFESALUD y la venta de las acciones de ESIMD, cuya primera versión fue del 29 de diciembre de 2016.

Esta primera versión del Reglamento fue inicialmente aprobada mediante Resolución No. 1946 de 2016, y en el curso del Proceso de Venta fue objeto de algunas modificaciones vertidas en seis (6) adendas debidamente aprobadas157, que terminaron con una sexta versión de fecha 8 de mayo de 2017 que reguló definitivamente el Proceso de Venta, la cual, como antes se precisó, fue aprobada mediante Resolución No. 1969 del 9 de mayo de 2017.

En este contexto, el Reglamento de Venta dejó sentado desde su introducción que tendría “el propósito de fijar las reglas y procedimientos aplicables al proceso de venta (i) de los activos, pasivos y contratos de Cafesalud EPS S.A. (‘Cafesalud’), a través de la venta de las acciones de una o varias sociedades futuras o NewCos, y (ii) de las acciones de Estudios e Inversiones Médicas S.A. – Esimed S.A. (‘Esimed’) que a la fecha son propiedad de Cafesalud”.

En consonancia con lo anterior, en la Sección 2.10 del Reglamento se reiteró su objeto y se ratificó que este sería el conjunto de reglas que regiría todo el Proceso de Venta, lo que naturalmente incluía el intercambio de información sobre los activos, pasivos y contratos objeto del para entonces eventual Negocio Jurídico, la presentación de las ofertas, los requisitos de estas y en general las condiciones del futuro negocio.

Recuérdese que según lo indicado en la disposición citada, el objeto del Reglamento era “(…) regular los procedimientos, requisitos y plazos para que los Interesados en el Proceso de Venta presenten los Documentos de Acreditación para 157 Ver Resolución 1951 del 13 de enero de 2017, Resolución 1954 del 24 de enero de 2017, Resolución 1955 del 30 de enero de 2017, Resolución 1961 del 10 de marzo de 2017, Resolución 1967 del 20 de abril de 2017 - Pruebas Documentales 1 a 8 de la demanda Inicial de Medimás. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN acreditarse y manifestar su interés en participar en el Proceso de Venta, y para que, en el caso de recibir una invitación de Saludcoop en Liquidación o de Cafesalud, puedan presentar una Oferta dentro del Proceso de Venta”.

Las Secciones del Reglamento son concluyentes en cuanto a su propósito de servir como marco jurídico del Proceso de Venta, por lo que quienes se lograsen acreditar como “Interesados Acreditados” al interior de dicho proceso conocían (o debían conocer) que estas serían las reglas aplicables, a las cuales naturalmente se someterían para poder tener acceso al Cuarto de Datos, tal y como se verá más adelante.

Tan evidente era lo anterior, que como Anexo No. 2 del Reglamento158 se incorporó el modelo de “Carta de Solicitud de Acreditación” que debían suscribir los interesados para poder participar en el Proceso de Venta, en la cual de forma expresa cada uno de ellos aceptaba someterse a las reglas contenidas en el Reglamento. A lo anterior se suma que en la Sección 5.7 del Reglamento, evocado con la respectiva transcripción en apartado anterior de esta providencia, se dejó establecido que la solicitud de acreditación por parte de un interesado con la presentación los documentos que acreditaban el cumplimiento de los requisitos para participar en el Proceso de Venta constituían una “manifestación expresa del Interesado de conocer y aceptar los términos y condiciones” del Reglamento.

Esta misma consideración surge de la lectura de la sección 6.2. del Reglamento, donde se dispuso que la presentación de documentos para acreditarse como interesado calificado entrañaba la aceptación del Reglamento para las fases de acreditación y debida diligencia. En el caso puntual de los Garantes, que participaron en el Proceso de Venta por conducto del Consorcio Prestasalud, estos presentaron “Solicitud de Acreditación” como interesados en participar en el Proceso de Venta el día 31 de enero de 2017, mediante comunicación suscrita por el señor Bernardo Henao Riveros, en la cual naturalmente aceptaba de manera integral el Reglamento159: (…) 158 Ver páginas 56 y 57 – Prueba Documental No. 9 de la demanda inicial de Medimás. 159 Ver páginas 56 y 57 – Prueba Documental No. 9 de la demanda inicial de Medimás. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN (…) (…) No cabe duda, entonces, de que el Consorcio Prestasalud aceptó las reglas que gobernarían el Proceso de Venta, con todas las consecuencias jurídicas que de ello emanaban, más aún cuando después de surtido el mismo, el 17 de mayo de 2017 decidió formular su oferta160, en cuyo texto se declara que conocía, aceptaba y se sometía íntegramente a lo previsto en el Reglamento: (…) 160 Ver Prueba Documental No. 24 de la demanda inicial de Medimás. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Así las cosas, al margen de las consideraciones sobre la calidad de la información, la aplicación de las cláusulas contractuales de exoneración o limitación de responsabilidad por defectos en la información y los cuestionamientos a la conducta de CAFESALUD, resulta evidente que los Garantes, integrantes del Consorcio Prestasalud, conocían y aceptaron (o por lo menos así lo manifestaron) el Reglamento y todos los parámetros que guiarían el Proceso de Venta, incluyendo la etapa denominada “Proceso de Debida Diligencia”.

En síntesis, es pertinente destacar que las distintas aceptaciones del Reglamento por parte de los miembros del Consorcio Prestasalud constituyen verdaderas manifestaciones de la voluntad con plenos efectos vinculantes, tanto para MEDIMÁS como para los Garantes, de lo cual se desprendieron obligaciones y cargas concretas durante el Proceso de Venta, que inciden en la delimitación del contenido prestacional ciertaente comprensivo del Negocio Jurídico finalmente formalizado.

El marco de circunstancias del suministro de la información. Los cuestionamientos de MEDIMÁS en cuanto al suministro de información por parte de CAFESALUD y su conducta durante la formación y ejecución de los Contratos de la Transacción están directamente relacionados con el Proceso de Venta, en el entendido que, a su juicio, durante la puesta a disposición de información sobre lo que sería el objeto del Negocio Jurídico existió una conducta de CAFESALUD calificada como de mala fe, en razón a la alegada entrega deficiente de información. Por lo anterior, estima el Tribunal que tiene imperativa relevancia analizar las principales reglas y manifestaciones vertidas en el Reglamento, de tal manera que sea posible identificar las obligaciones, cargas y parámetros de conducta de las partes (hoy en disputa) durante el Proceso de Venta en materia de suministro y evaluación de información. Como punto de partida, encuentra el Tribunal que desde las declaraciones que precedían las reglas que integraban el Reglamento de Venta, CAFESALUD y SALUDCOOP advirtieron que el esquema de valoración de la información suponía que los interesados debían realizar su propia evaluación del potencial negocio, para lo cual la información contenida en el Cuarto de Datos no era “exhaustiva”, ni incluía “toda la información que un Interesado pueda requerir o desear para tomar su decisión”, tal como en forma expresa se señalaba en la Sección 4.1 del Reglamento, antes transcrita en esta providencia. Nótese que al margen de las consideraciones que más adelante se exponen sobre el denominado “deber de información”, era de conocimiento de TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN quienes estuvieron interesados en participar en el Proceso de Venta que debían ponderar las posibles limitaciones de la información contenida en el Cuarto de Datos, y realizar su propia evaluación a efectos de decidir sobre la presentación, o no, de la oferta, y los términos de la misma.

La advertencia aludida es desarrollada por las subsiguientes “Declaraciones” del mismo apartado del Reglamento, donde de forma expresa se estipula una liberación de responsabilidad para SALUDCOOP y CAFESALUD respecto de la información suministrada, y se previene a los interesados, según rezan los numerales 4.2, 4.2 y 4.4., que la referida información “no constituye ni constituirá asesoría alguna en material (sic) de inversiones, legal, fiscal, regulatoria, técnica o de cualquier otra índole a los interesados”; que la decisión de ofertar debía estar fundada en “sus propios análisis investigaciones, exámenes, inspecciones y no en documento, material, información alguna, o en comentario o sugerencia alguna proveniente” de SALUDCOOP y CAFESALUD; y que “En particular, no se otorga ni se otorgará ningún tipo de declaración o garantía relacionada con los posibles análisis o proyecciones financieras de Cafesalud, de NewCos o de Esimed, o con la información incluida en el Memorando de Información, toda vez que los Interesados se encuentran obligados a informarse sobre todos los requisitos legales y técnicos aplicables en la materia, y a cumplir con los mismos”.

Estas “Declaraciones” iniciales tuvieron eco en el esquema bajo el cual estaba estructurado el Proceso de Venta, que suponía una fase de acreditación de los interesados, seguida de un periodo de debida diligencia, y posteriormente una etapa de ofertas y adjudicación. Ello permite (y exige) al Tribunal Arbitral asumir que los interesados que superaran la etapa de debida diligencia y decidieran formular oferta habían trasegado con la información disponible y estaban conformes con esta, al punto que, pudiendo no hacerlo, resolvieron por presentar una oferta vinculante.

En consonancia con lo anterior, la referida lógica se mantiene a lo largo del Reglamento, donde las prevenciones inicialmente incluidas en las “Declaraciones” se concretan en reglas propiamente vinculantes para los interesados. Puntualmente, a lo largo del Capítulo 7 del Reglamento se incorporan múltiples reglas para que los participantes del Proceso de Venta moldearan la forma como cada uno de ellos se debía aproximar a una eventual futura oferta, entendieran el alcance de su gestión durante la etapa de “debida diligencia” y reconocieran la delimitación de responsabilidad de CAFESALUD frente al contenido de la información puesta a disposición y la evaluación que de esta hiciera cada uno de los interesados.

Llaman la atención del Tribunal los cánones incorporados en las Secciones 7.4. y 7.7. del Reglamento, a través de los cuales se hizo tangible la intención de CAFESALUD y SALUDCOOP de prevenir a los interesados en el Proceso de Venta sobre las características y alcance de la información suministrada en el transcurso de la fase de formación del par ese momento eventual Negocio Jurídico, y su carga de realizar una evaluación propia e independiente que no debía limitarse a lo comunicado por Cafesalud.

Veamos: TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN En la Sección 7.4. se destacan medidas importantes para cada uno de los interesados, de las cuales se resalta el hecho de que las respuestas otorgadas por SALUDCOOP y/o CAFESALUD con ocasión de las preguntas de los interesados solo servirían como una “ayuda”, bajo la premisa de que la información suministrada en tal evento no era exhaustiva ni integral, de cara a la decisión de formular o no oferta.

En la Sección 7.7. se estipularon con plena claridad las pautas bajo las cuales debía ser leída y evaluada la información contenida en el Cuarto de Datos, de las cuales se destacan las siguientes: (i) que la información del Cuarto de Datos debía ser asumida como un referente, pero no revestía la connotación de “exhaustiva” ni tampoco de ser catalogada como integral para adoptar la decisión de presentar o no una oferta, y (ii) que no se garantizaba que en el Cuarto de Datos estuviese toda la información necesaria para la correspondiente evaluación del potencial Negocio Jurídico.

De forma coherente con las reglas descritas, en los parámetros de la presentación de una eventual oferta por parte de los interesados, estos debían considerar que después de trasegar por la fase de “debida diligencia” estaban en libertad de formular o no oferta, y en caso de decidir hacerlo, esta era “basada en sus propios análisis, investigaciones, exámenes, inspecciones, y no en documento, material o información alguna o en comentario u respuesta alguna”, como lo previene el literal (a) de la Sección 8.4.1. del Reglamento.

Oportuno resulta rememorar el contenido literal de las disposiciones recién reseñada, que ya había destacado el Tribunal al hacer referencia panorámica al contenido prestacional del Negocio Jurídico que, en este proceso, ocupa su atención: “7.4. Cada Interesado podrá formular solicitudes de información adicional mediante el formato y el procedimiento que será incluido en el Cuarto de Datos; tales solicitudes de información adicional serán consideradas por Saludcoop en Liquidación y podrán o no ser atendidas, según su pertinencia, relevancia y la disponibilidad de la información solicitada.

En consecuencia, cada uno de los Interesados Acreditados deberá efectuar una evaluación independiente y su eventual decisión de participar en el mencionado proceso será autónoma y producto exclusivo de sus propios análisis e investigaciones. (…) TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 8.4.1.

Con la presentación de la Oferta, el Interesado Acreditado acepta que: (a) La decisión de presentar la Oferta es libre e independiente, basada en sus propios análisis, investigaciones, exámenes, inspecciones, y no en documento, material o información alguna, o en comentario o respuesta alguna, provenientes de Saludcoop en Liquidación, Cafesalud, NewCos, Esimed, el Asesor Externo, o sus respectivos accionistas, administradores, funcionarios, empleados, agentes, representantes, o asesores de cualquier tipo o que hubiese sido colocada o no en el Cuarto de Datos”.

Las advertencias sobre las posibles limitaciones de la información disponible y la carga adicional de los participantes de hacer sus propios ejercicios, cálculos, proyecciones y evaluaciones tendientes a definir si presentaban o no ofertas estuvieron presentes a lo largo del Reglamento, con vigencia durante todo el curso del Proceso de Venta, pues desde la fase inicial de acreditación, los interesados conocieron las “reglas de juego”, las cuales se iban iterando en la medida que iba evolucionando el proceso.

Con base en las estipulaciones del Reglamento antes identificadas y su interacción al interior del esquema del Proceso de Venta, es claro para el Tribunal Arbitral que todos los interesados fueron prevenidos sobre el alcance de la información puesta a disposición y acerca de los efectos jurídicos y riesgos contractuales que tales particularidades tendrían de cara al futuro Negocio Jurídico, si llegaba a celebrarse.

Así, desde los orígenes de la operación, los interesados, incluidos los miembros del Consorcio Prestasalud, decidieron participar y afrontar (abstracción hecha de los legítimos motivos que los impulsaran) en un proceso de contratación si se quiere atípico (en algún nivel), donde los futuros vendedores alertaban expresamente sobre posibles riesgos asociados a la información que se suministraba.

De acuerdo a lo hasta aquí analizado, no encuentra el Tribunal Arbitral que existiese al interior del Reglamento una obligación de CAFESALUD de entregar a los participantes en el Proceso de Venta información con la caracterización pregonada en la pretensión cuarta de la demanda reformada de MEDIMÁS (fidedigna, veraz, integral, oportuna y completa), a quienes se les advirtió el carácter no exhaustivo, ni integral, ni necesariamente suficiente de la información que se suministraba, con mención de la carga de realizar investigaciones y evaluaciones propias dentro del proceso de debida diligencia. Las manifestaciones y consignadas en el Reglamento están llamadas a tener el efecto vinculante que su naturaleza y contenido les otorga, por supuesto sin que ello excluya, de todos modos, la valoración de la conducta desplegada por el extremo vendedor en la materia que ocupa la atención, con los parámetros aplicables que irá puntualizando el Tribunal.

Adviértese, por lo tanto que se trató de una información de referencia, en el marco de una empresa en crisis y en dificultades financieras, administrativas y operativas. Asimismo, tampoco encuentra el Tribunal que bajo los postulados del Reglamento de Venta pueda increparse a CAFESALUD por supuestamente haber ocultado información relevante (como se procura en la pretensión declarativa sexta de la demanda reformada), pues salvo que MEDIMÁS logre demostrar que expresamente solicitó determinada información y ésta fue TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN negada o evadida, era carga de los miembros del Consorcio Prestasalud realizar las investigaciones que fueran pertinentes en su calidad de experto y profesional en el sector de la salud, incluida la carga de pedir toda la que a su juicio fuere relevante y echara de menos, sobre lo que más adelante volverá el Tribunal.

Del mismo modo, también a la luz del Reglamento, no encuentra el Tribunal el supuesto actuar de mala fe y desleal por parte de CAFESALUD, como se sugiere en la pretensión declarativa séptima, pues desde las primeras páginas de dicho documento se advirtió a los interesados, incluyendo a los miembros del Consorcio Prestasalud, sobre la distribución de cargas y riesgos de cara a la evaluación de la información y su recopilación, así como su condición de no ser exhaustiva ni integral para la adopción de una decisión de presentar o no oferta.

Sin que las advertencias plasmadas a lo largo del Reglamento puedan entenderse como patrocinio de irresponsabilidad (porque, como es sabido y luego precisará el Tribunal, hay límites que no pueden sobrepasar las estipulaciones que limitan o exoneran de responsabilidad), es igualmente cierto que no pueden soslayarse para efectos de su aplicación, pues, en últimas, atañen al señalamiento de pautas exigentes -no por ello ilegítimas- en la ponderación del alcance del deber de informar e informarse, sin invadir la órbita de decisión en punto a transitar o no, hasta el final, en un Proceso de Venta de evidente complejidad.

Cláusulas contractuales relevantes sobre la información, los riesgos derivados de su evaluación y las calidades de las partes. Las pautas y reglas sobre información no fueron ajenas a los Contratos de la Transacción, en los que las partes de cada uno de ellos incorporaron cláusulas que ratificaban la filosofía del Proceso de Venta, según la cual eran los posibles compradores quienes tenían una carga cierta de llevar a cabo un proceso de debida diligencia tendiente a revisar, evaluar e investigar toda la información que fuese necesaria para una decisión de ofertar, y en ese sentido forjarse un conocimiento de lo que sería el negocio a ser celebrado.

De igual manera, en dichos Contratos se concretó la distribución de riesgos que brotaba del esquema de análisis e investigación que debió realizar MEDIMÁS (y los Garantes), previo a la formulación de la oferta y a la posterior celebración, en virtud de la adjudicación del negocio, de los Contratos de la Transacción. Para efectos de ilustrar lo anterior, y reconociendo que las pretensiones bajo estudio aluden particularmente al Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, al Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED y al Contrato de Cesión de Activo Intangible (de CAFESALUD), el Tribunal se ocupará de analizar las reglas contractuales relevantes a la temática del suministro e intercambio de información, sobre las cuales adelantó referencias pertinentes al mostrar la visión panorámica del contenido prestacional del Negocio Jurídico.

Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS. En lo que corresponde al Contrato de Compraventa de Acciones de Medimás, la mecánica del ejercicio de debida diligencia fue plenamente TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN avalada por la vía de las “Declaraciones” que se hacen en la Sección 5.5 de dicho Contrato, en la que, de forma categórica, entre otras cosas, manifiestan lo siguiente: (i) Que tenían la calidad de “inversionista sofisticado”, en tanto gozaban de conocimiento y experiencia en el sector salud;

(ii) Que tal experiencia les permitía conocer y anticipar los riesgos “sustanciales” y la “incertidumbre inherente” a operaciones complejas como las que involucra el Negocio Jurídico; (iii) Que Prestnewco y los Garantes -sucesores del Consorcio Prestasalud- realizaron su propia evaluación de la información disponible, y así de forma independiente evaluaron y tomaron su decisión de presentar oferta y celebrar el Contrato;

(iv) Que para tal análisis se apoyaron en expertos legales, técnicos, comerciales y de cualquier otra especialidad; (v) Que durante la referida evaluación contaron con acceso a información de distinta clase, necesaria para evaluar la viabilidad del Negocio Jurídico; (vi) Que con ocasión de la información puesta a disposición condujeron un proceso de debida diligencia sobre distintos aspectos de la operación, incluyendo los contratos a ser cedidos, la compañía (Medimás) en sí misma, los afiliados que en el futuro se le cederían a la nueva EPSM, los permisos con que contaba CAFESALUD para la operación, entre otros aspectos; y (vii) que había recibido respuesta a las preguntas que en su oportunidad formularon sobre CAFESALUD, MEDIMÁS y sus respectivos negocios.

En efecto, reza la citada estipulación, que ya había sido destacada por el Tribunal: “Sección 5.5 Investigación y debida diligencia. (a) EI Comprador y cada Garante es un inversionista sofisticado, con conocimiento acerca de la industria de aseguramiento en salud en Colombia y de la administración y funcionamiento de entidades promotoras de salud en los regímenes contributivo y subsidiado, con experiencia en la adquisición y administración de negocios, y con capacidad suficiente para soportar y solventar los riesgos económicos asociados a la compra de las Acciones de la Compañía, y cumplir con todas las obligaciones asumidas bajo los Contratos de la Transacción. El Comprador y cada Garante tiene tal conocimiento y experiencia, y ha hecho inversiones de similar naturaleza, como para ser consiente (sic) de los riesgos sustanciales e incertidumbres inherentes en la compra de las Acciones de la Compañía y en la celebración de los Contratos de la Transacción. El Comprador y cada Garante, de forma independiente con base en la información que el Vendedor ha puesto a su disposición, ha hecho su propio análisis y ha tomado la decisión de celebrar los Contratos de la Transacción. El Comprador y cada Garante ha contratado asesores expertos legales, técnicos, comerciales y de cualquier otra especialidad requerida, y ha tenido acceso a los establecimientos, libros, registros, empleados, pasivos, contratos y autorizaciones regulatorias que el Vendedor ha puesto a su disposición, para evaluar la celebración de los Contratos de la Transacción y todas las transacciones en ellos contempladas.

Con base en la información proporcionada por el Vendedor, el Comprador y cada Garante ha conducido una debida diligencia de la Compañía, de los Empleados de Cafesalud, los Activos Seleccionados, los Contratas Cedidos, los afiliados de TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Cafesalud y los Permisos de Cafesalud, y ha recibido respuestas a las preguntas que ha hecho en relación con el Vendedor, la Compañía y sus respectivos negocios”.

Con fundamento en lo anterior, entiende el Tribunal Arbitral que con la suscripción del Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, tanto los miembros del Consorcio Prestasalud como la propia PRESTNEWCO, ya en junio de 2017 (transitado el Proceso de Venta), confirmaron y revalidaron su entendimiento de la evaluación de información y los efectos jurídicos que esta tendría hacía el futuro, particularmente la distribución del riesgo que su carga de debida diligencia entraña. Sobre este particular, es del caso destacar que la Sección en comento del Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS no era ajena para los miembros del Consorcio Prestasalud ni para PRESTNEWCO, pues, como ha quedado probado en el proceso y se dejó plasmado en el inciso 3º del acápite de consideraciones161, durante el Proceso de Venta estos conocieron y revisaron el texto del contrato en comento.

De hecho, el texto inicial del Contrato de Compraventa de Acciones de Medimás hacía parte de los anexos del Reglamento y fue objeto de discusión durante el Proceso de Venta, de lo cual dan cuenta las distintas versiones de dicho texto que se adosaron al expediente, en las cuales se puede corroborar que la referida Sección 5.5. siempre tuvo el mismo alcance, pese a las pequeñas variantes que en ella se introdujeron162.

Contrato de Cesión de Activo Intangible. De manera análoga a lo descrito en párrafos anteriores, en el ámbito del Contrato de Cesión de Activo Intangible, las estipulaciones sobre la debida diligencia respecto de la evaluación de la información suministrada por CAFESALUD y su alcance, por un lado, y por el otro, los riesgos que cada una de las partes asumía tras la presentación de una oferta y la suscripción del Contrato, estuvieron igualmente presentes.

Particularmente, la Sección 3.4. del Contrato de Cesión de Activo Intangible, en el marco de la alusión a “Ciertas Obligaciones y Acuerdos” (Artículo 3), se ocupó de regular, de nuevo, lo atinente a la debida diligencia adelantada por el entonces Consorcio Prestasalud, sus efectos y la distribución de riesgos a la luz del esquema propuesto desde el nacimiento del Proceso de Venta.

El literal (a) de la Sección 3.4 del Contrato de Cesión de Activo Intangible refleja, tal y como ocurre en la Sección 5.5 del Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, una serie de manifestaciones por parte de MEDIMÁS y de los Garantes en torno a su condición de “inversionista 161 “QUE, durante el Proceso de Venta, y habiendo conocido y revisado previamente el texto del presente Contrato, el Consorcio Prestasalud presentó una oferta vinculante para la compra de las acciones de una sociedad futura, (…) en los términos del Reglamento de Venta y en las condiciones señaladas en el presente Contrato dicha oferta es aceptada por Cafesalud”. 162 Ubicación expediente digital: 15948-113815 | 03. 15948-113815 | 3.

MM | 7. 15948-113815 USB PRUEBAS No. 4 COPIA INFORMACIÓN FOLIO 55 | Backup_Cuartos_Datos_ CF | Newco Régimen Contributivo | 7. Modelo de Contratos. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN sofisticado” según la cual, con base en su experiencia, conocían los riesgos que asumían en virtud del Contrato, que habían realizado un ejercicio de valoración independiente de la información puesta a disposición, para lo cual habían contratado expertos en distintas áreas del conocimiento, y que habían conducido una “debida diligencia”, especialmente en torno a los afiliados y los permisos de Cafesalud, los dos componentes centrales del Activo Intangible que se cedía. Igualmente, en el literal (c) de la misma Sección 3.4. del Contrato de Cesión de Activo Intangible, MEDIMÁS y los Garantes realizaron una manifestación expresa de adquirir el Activo Intangible “en el estado en se encuentra”, “donde está” y “como está”, que valga la pena recordar está precedida de un proceso de contratación que implicaba un ejercicio de debida diligencia por parte del extremo adquirente, y de una etapa de empalme respecto de la cual no formularon reclamaciones.

A lo anterior se añadió una declaración tajante de MEDIMÁS y de los Garantes en el sentido de “conocer el estado, situación, naturaleza y número del Activo Intangible”. A riesgo de ser reiterativos, resulta pertinente insistir en el texto de la estipulaciones mencionadas, también destacadas páginas atrás en esta providencia: “Sección 3.4 Comprador y Garantes sofisticados;

Investigación y debida diligencia. (a) El Cesionario y cada Garante son inversionistas sofisticados, o hacen parte de un grupo con experiencia y con conocimiento acerca de la industria de aseguramiento en salud en Colombia y de la administración y funcionamiento de entidades promotoras de salud en los regímenes contributivo y subsidiado, con experiencia en la adquisición y administración de negocios, y con capacidad suficiente para soportar y solventar los riesgos económicos asociados a la compra del Activo intangible, y cumplir con todas las obligaciones asumidas bajo el presente Contrato.

Con base en la información proporcionada por el Cedente, el Cesionario y el Garante ha conducido a una debida diligencia de los Afiliados de Cafesalud y de los Permisos de Cafesalud, y ha recibido respuestas a las preguntas que ha hecho en relación con el Contrato. (…) (c) El Cesionario y cada Garante reconoce y acepta que está adquiriendo el Activo Intangible en el estado en que se encuentra, sobre la base “as-is, where-is” (“donde está”, “como está”), y ni el Cedente, ni sus accionistas, administradores, Afiliadas, agentes, empleados ni ninguna otra persona, están haciendo ninguna declaración o garantía, expresa o implícita, ni tendrá la obligación de indemnizar perjuicios al Cesionario o a cada Garante en relación con el Activo intangible.

El Cesionario y cada Garante declara conocer el estado, situación, naturaleza y número del Activo Intangible, y declara recibirlos en dicho estado, a satisfacción, sin previa protesta, en los términos del artículo 939 del Código de Comercio”. Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN El Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED tampoco fue ajeno a la filosofía del Proceso de Venta en materia de análisis de información, de formación de la decisión de ofertar por parte de MEDIMAS y los Garantes, y de distribución de riesgos.

En la misma línea de los otros contratos comentados, e incluso con redacciones muy similares, en la Sección 4.6. del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED se incorporaron varias declaraciones y reglas contractuales en torno a los referidos asuntos. Baste con traer a colación, de nuevo, este texto negocial: “Sección 4.6. Comprador y Garantes sofisticados: investigación y debida diligencia. (a) El Comprador y cada Garante es un inversionista sofisticado, con conocimiento acerca de la industria de aseguramiento y prestación de servicios de salud en Colombia y de la administración y funcionamiento de instituciones prestadoras de servicios de salud (IPSs), con experiencia en la adquisición y administración de negocios, y con capacidad suficiente para soportar y solventar los riesgos económicos asociados a la compra de las Acciones, y cumplir con todas las obligaciones asumidas bajo el Reglamento de Venta y el Presente Contrato.

Como consecuencia de lo anterior, en el literal (b) de la misma Sección 4.6. del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, PRESTMED y los Garantes aceptaron que CAFESALUD no otorga “ninguna otra declaración o garantía de cualquier naturaleza, implícita o explícita (y no otorgan declaraciones o garantías relacionadas con la condición futura de la Compañía, el comportamiento de sus negocios, resultado de sus operaciones, activos o pasivos, contratos negociaciones con acreedores, ni reclamaciones de empleados”.

Así, encuentra el Tribunal Arbitral que a la par de una serie de manifestaciones de las partes sobre la información que sirvió de base para la presentación de la oferta, y de la obligación de PRESTMED y los Garantes (por conducto del Consorcio Prestasalud) de conducir una debida diligencia con el apoyo de expertos, estas incluyeron estipulaciones expresas sobre la inexistencia de garantías sobre el futuro desempeño de ESIMED y sobre TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN futuras reclamaciones, lo que suponía (y exigía) un ejercicio muy riguroso por parte del extremo comprador, que estaba asumiendo tal riesgo.

A título de conclusión, previo el análisis de las reglas incorporadas al Reglamento de Venta y de las cláusulas relevantes de los Contratos aludidos en las pretensiones declarativas cuarta, sexta y séptima de la demanda reformada de MEDIMÁS, advierte el Tribunal que las partes expresaron su consentimiento (con independencia de que los textos contractuales iniciales hubieren sido preparados por una de ellas) sobre un marco jurídico propio en cuanto a la regulación de deberes, cargas y obligaciones en punto al suministro, intercambio y obtención de información, y su valoración de cara a la decisión de presentar una oferta y los términos de la misma, que son de vital importancia para resolver las pretensiones bajo estudio.

Así, reconociendo que gran parte del fundamento de las pretensiones declarativas cuarta, sexta y séptima de la demanda reformada de MEDIMÁS está edificado sobre el deber de información que despunta del principio de buena fe, en el siguiente acápite el Tribunal analizará su alcance y su ponderación e interacción con las reglas contractuales consentidas por las partes.

El deber de información y el principio de buena fe como fuente de obligaciones. Tanto en la demanda reformada como en sus alegatos de conclusión, MEDIMÁS propone un detallado análisis del deber de información como una de las principales aristas del principio de la buena fe, razón por la cual el Tribunal emprende la tarea de caracterizar dicho fenómeno jurídico, de tal suerte que sea posible perfilar los cauces de su aplicación y magnitud en el presente caso.

Ahora bien, conviene de entrada advertir que las consideraciones generales sobre el deber de información en el presente caso ameritan y exigen una aproximación particular, pues, como quedó expuesto en líneas anteriores, las partes en disputa incorporaron reglas particulares respecto del suministro de información, su evaluación y la distribución de riesgos asociados a éste, que definitivamente inciden, por su carácter vinculante como expresión del postulado de la autonomía de la voluntad, en la determinación del alcance de las cargas y deberes contractuales, por supuesto en el marco del principio de la buena fe negocial, ciertamente vigente y aplicable.

En el ordenamiento jurídico colombiano, el principio de buena fe ha encontrado consagración a todo nivel jerárquico, y su efecto vinculante, tanto para las autoridades públicas como para los particulares, es indiscutido. Desde el punto de vista constitucional, el artículo 83 de la Constitución Política contiene un mandato general consistente en que “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

Este mandato tiene un reflejo directo en el ámbito de la contratación y en su regulación. El artículo 1603 del Código Civil dispone que “Los contratos TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”; y el artículo 871 del Código de Comercio prevé que “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

Finalmente, el artículo 863 del mismo Código de Comercio invita a los intervinientes en las tratativas previas a “proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”. Tal consagración normativa ha guiado a la jurisprudencia y a la doctrina a desarrollar el alcance y aplicación práctica del principio de buena fe en los contratos, frente a lo cual cabe destacar que su obligatoria observancia se predica en todas las etapas de los contratos.

Sobre este particular, la Corte Suprema de Justicia ha recalcado que en el espectro contractual la buena fe es de connotación “plurifásica” en tanto está presente en todas las fases pertinentes del contrato: “De igual modo, particularmente por su inescindible conexidad con el asunto específico sometido a escrutinio de la Corte, importa subrayar que el instituto de la buena fe, en lo que atañe al campo negocial, incluido el seguro, es plurifásico, como quiera que se proyecta a lo largo de las diferentes fases que, articuladas, conforman el plexo contractual –en un sentido amplio-: la atinente a la formación del negocio jurídico, lato sensu (fase formativa o genética), la relativa a su celebración (fase de concreción o de perfeccionamiento) y la referente a su desenvolvimiento, una vez perfeccionado (fase ejecutiva; de consumación o post-contractual).

Desde esta perspectiva, un sector de la moderna doctrina concibe al contrato como un típico 'proceso', integrado por varias etapas que, a su turno, admiten sendas subdivisiones, en las que también se enseñorea el postulado de la buena fe, de amplia proyección (…). De consiguiente, a las claras, se advierte que la buena fe no es un principio de efímera y menos de irrelevante figuración en la escena jurídica, por cuanto está presente, in extenso, amén que con caracterizada intensidad, durante las etapas en comento, tanto más si la relación objeto de referencia es de las tildadas de 'duración', v. gr: la asegurativa, puesto que sus extremos -in potentia o in concreto-, deben acatar fidedignamente, sin solución de continuidad, los dictados que de él emergen (prédica conductiva).

Es en este sentido que los artículos 863 y 871 del C. de Co y 1.603 del C. C., en lo pertinente, imperan que ‘Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual ’; ‘Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, y ‘Los contratos deben ejecutarse de buena fe ’". Quiere decir lo anterior que para evaluar si un sujeto determinado actúo o no de buena fe, resulta imperativo examinar, en cada una de las precitadas fases, la conducta por él desplegada, pero de manera integral, o sea en conjunto, dado que es posible que su comportamiento primigenio, en estrictez, se ciña a los cánones del principio rector en cita y ulteriormente varíe, en forma apreciable y hasta sorpresiva, generándose así su inequívoco rompimiento.

De allí que la buena fe no se pueda fragmentar, en orden a circunscribirla tan sólo a un segmento o aparte de una fase, por vía de ejemplo: la precontractual –o parte de la precontractual-, ya que es necesario, como corresponde, auscultarla in globo, según se indicó, valorando las diversas oportunidades que los interesados tuvieron para actuar con lealtad, corrección (correttezza) y diligencia, según sea el caso.

No es gratuito que el citado artículo 863 del Código de Comercio, expressis verbis, establezca un débito de comportamiento que cobija todo el ‘ período precontractual’, sin distingo de ninguna especie”163. De igual manera, se ha destacado que la buena fe demanda una serie de patrones de conducta. La jurisprudencia ha rescatado la aplicación operativa del principio de buena en los contratos, en el sentido de indicar con claridad que tal postulado impone a las partes un patrón de conducta que se irradia tanto a las obligaciones expresamente pactadas como a todas aquellas que son propias de la naturaleza del contrato: “En especial, la buena fe impone una cláusula general de corrección proyectada en un deber de conducta ética y jurídica de singular connotación en todas las fases de la relación obligatoria, la responsabilidad y el negocio jurídico (artículos 863 y 871 del C. de Co. y 1.603 del C. C.), apreciable en la interpretación en su perspectiva objetiva, esto es, en cuanto regla directiva del comportamiento recto, probo, transparente, honorable “en procura de la satisfacción y salvaguarda de intereses ajenos (deberes de información; de claridad o precisión; de guarda material de la cosa; de reserva o secreto, etc.), (cas. civ. abril 19/1999, exp. 4929, febrero 2/2001, exp. 5670 y agosto 2/2001)”164.

En esta línea, tenemos que el principio bajo estudio comprende un cúmulo de deberes para las partes involucradas en la negociación, celebración y ejecución de los contratos que imponen una serie de cargas adicionales a las expresamente pactadas, es decir, que las obligaciones en sentido estricto se ven complementadas por exigencias de conducta que en ocasiones las integran o direccionan su forma de cumplimiento.

Este aspecto ha sido explicado por la justicia arbitral, para concluir que las obligaciones de las partes en el derecho contemporáneo no se agotan en lo literalmente acordado en los contratos, sino que la configuración contractual está integrada adicionalmente por los denominados “deberes secundarios de conducta”: “En tal virtud, hay una serie o plexo de deberes de conducta que, sin emerger expressis verbis y directamente del acuerdo de voluntades, se entiende que derivan del mismo en desarrollo y con fundamento en la buena fe, inequívoco dispensario suyo (‘cantera iuris’), puesto que no todo se agota en la previsión -o regulación- de los extremos de la relación negocial, de ordinario ligada con las obligaciones céntricas -primarias o determinantes-, por oposición a las colaterales, secundarias, o preferiblemente especiales.

En este sentido, como bien lo recuerda el Dr. Arturo Solarte Rodríguez, ‘Sabemos que los debes de prestación, u obligaciones directamente derivadas del contrato, son todas aquellas relaciones jurídicas que están estrechamente relacionadas con la satisfacción de intereses jurídicos que de manera principal se tienen en cuenta cuando se celebra un determinado contrato.

Estas relaciones jurídicas están vinculadas con la conformación típica del acto jurídico y responden a sus principales características. A ellas podrían denominárseles ‘relaciones obligacionales en sentido estricto’, y corresponden, por ejemplo, a obligaciones como la transmisión 163 Corte Suprema de Justicia – Sala Civil. Sentencia del 2 de agosto de 2001.

M.P. Carlos Ignacio Jaramillo (Exp. 6146). 164 Corte Suprema de Justicia – Sala Civil. Sentencia del 7 de febrero de 2008. M.P. William Namén Vargas (Exp. 2001-06915-01). TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de la cosa, el pago del precio o el saneamiento por vicios, derivadas todas ellas del contrato de compraventa’. ‘No obstante lo anterior, en el derecho contemporáneo existe la tendencia a examinar la relación existente entre las partes no de una manera aislada o en sentido estricto-, sino que se la considera como un conjunto –en sentido amplio-, esto es, como el resultado de una multiplicidad de pretensiones, obligaciones, o, dicho de otro modo, de ‘relaciones obligacionales en sentido estricto’ Dentro de este contexto, el carácter orgánico de la relación también se manifiesta en que al lado de las relaciones obligacionales en sentido estricto, existen otros deberes jurídicos, que se denominan ‘deberes secundarios de conducta’, ‘deberes colaterales’, o ‘deberes complementarios’, o ‘deberes contiguos’, tales como los de información, protección, consejo, fidelidad o secreto, entre los más relevantes, que aunque no se pacten expresamente por las partes, se incorporan a los contratos en virtud del Principio de Buena Fe”165 (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Sintetizando lo anterior, “del principio de la buena fe se originan varias cargas o deberes, llamados "secundarios", tales como: información, investigación, claridad, exactitud, secreto o reserva (derecho a la intimidad), y lealtad. También puede añadirse el deber de colaboración (Principios Unidroit). La buena fe es, entonces, fuente de obligaciones, que aplican a todo contrato, con independencia de que no se pacten expresamente por las partes en los documentos contractuales”166.

Desde una perspectiva práctica, la aplicación del principio de buena fe y de los deberes que de este despuntan, entraña una labor especial para el operador judicial, puesto que no existe una estructura normativa (en sentido amplio) que permita cotejar un supuesto de hecho preciso bajo el cual pueda arribar a la conclusión de que cierta conducta vulneró o no alguno de los patrones de conducta esperados.

Por lo anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia, y los tribunales arbitrales, han estimado que el análisis en torno al respeto por el principio de buena fe se debe realizar caso a caso, considerando las particularidades del negocio en cuestión: naturaleza jurídica, calidad de las partes, simetría contractual, circunstancias que rodearon las tratativas, la celebración y la ejecución de la relación negocial, entre otros.

En palabras de un pronunciamiento arbitral: “En análogo sentido, el profesor Karl LARENZ, ya había expresado que la buena fe presupone ‘ un módulo ‘necesario de concreción’, que únicamente indica la dirección en que hemos de buscar la contestación a la cuestión de cuál sea la conducta exigible en determinadas circunstancias Por lo dicho, el enjuiciar según la ‘buena fe’ precisa y es perfectamente susceptible de una más exacta concreción teniendo en cuenta las especiales circunstancias del caso enjuiciado’.

Lo anterior, claro está, sin soslayar -o despreciar- una serie de guías que, de algún modo, con mayor o menor precisión, pueden coadyuvar a establecer en el casus si la conducta realizada y ponderada se ciñó a lo que, a menudo, se reitera, es indicativo de la configuración y de la correlativa presencia de la buena fe: rectitud, lealtad, probidad, honradez, esmero, diligencia, ecuanimidad, coherencia, fidelidad y, en fin, la ausencia de dobleces, actos sorprendentes, y de actitudes rayanas en el ventajismo y en el unilateralismo (buena fe objetiva), las que son enteramente 165 Laudo Arbitral del 29 de abril de 2016 que dirimió las controversias entre INVERSIONES PIMUAJUA S.A.S y URBANIZACIÓN MARBELLA S.A.S. (Árbitros: Jorge Cubides, Juan Carlos Esguerra y Carlos Ignacio Jaramillo). 166 Laudo Arbitral del 19 de abril de 2017 que dirimió las controversias entre TECNOLOGIAS Y DESAROLLOS S.A.S y BANCOLDEX S.A. (Árbitros: Juan Carlos Varón, Luis Augusto Cangrejo y Sergio Rodríguez).

En este contexto, a quien se le ha encomendado la labor de calificar cierta conducta bajo el prisma de la buena fe, está en el deber de ponderar las particularidades del caso para así poder definir si el comportamiento de alguna de las partes se aparta de la conducta esperada por el ordenamiento jurídico. Este aspecto resulta de la mayor relevancia en el presente asunto, pues las partes acordaron ciertas reglas que en criterio del Tribunal matizaron los prámetros aplicables al deber de información y regularon su intensidad.

De manera general, el deber de información propiamente dicho entraña la carga puntual a los futuros predisponentes de entregar y poner a disposición toda la información pertinente y relevante para que su co-contratante cuente con todos los elementos de juicio para decidirse a contratar (o a no hacerlo) y para determinar las condiciones en las que lo hará. En cuanto al alcance del deber de información existen múltiples pronunciamientos, uno de los cuales, de origen arbitral, sustentado en la doctrina nacional y foránea, expresa la siguiente: “Varios son los deberes que la jurisprudencia y doctrina han apuntado como propios o derivados de la buena fe objetiva.

Entre ellos uno de los más sobresalientes es el deber de información. La doctrina nacional ha definido este deber así: Es un deber que se cumple esencialmente en dos sentidos: suministrando cada parte a la otra la información que estime adecuada y suficiente para que pueda quedar enterada de las circunstancias en que sería celebrado el contrato, de las expectativas que pueda abrigar con su celebración, los riesgos que puede correr, las garantías o seguridades con que puede contar; y por otro lado, que no siempre se valora adecuadamente, informándose cada parte a sí misma de tales circunstancias, expectativas, riesgos y seguridades, de manera que si con la información recibida no alcanza a quedar suficientemente enterada, investigue, pregunte y busque identificar los factores y elementos que, con los recibidos, le permitan alcanzar la suficiente de información.” 61.

La doctrina foránea también ha reconocido la existencia y aplicación del deber de información en los siguientes términos: ‘Podemos distinguir, en primer lugar, la buena fe que debe actuar durante los tratos preliminares, es decir, en la fase de formación del contrato En tal relación entran en juego las reglas de corrección y entre en vigor, no sólo el deber de lealtad en el negociar, sino, también, obligaciones específicas de que pueden ser de información, o de aclaración, en razón a la posibilidad de que la esfera de intereses de la otra parte resulte perjudicada como consecuencia de la 167 Laudo del 18 de septiembre de 2017 que dirimió las controversias entre Cales y Derivados Calcáreos Río Claro Naranjo y Compañía S.C.A. vs. Acerías Paz del Río S.A. (Árbitros: Jorge Enrique Ibáñez, Carlos I. Jaramillo y Álvaro Mauricio Isaza).

Cabe ahora preguntarse cuál es el alcance del deber de información y qué tipo de información se espera que las partes intercambien o pongan a disposición, según el caso. Estos interrogantes han sido abordados tanto por la doctrina como por distintos operadores judiciales, quienes ha comentado de manera general que, en principio, el deber de información comprende la puesta a disposición de la información pertinente para que la manifestación de la voluntad sea lo suficientemente informada, de tal suerte que los futuros contratantes puedan contar, razonablemente, con los elementos de juicio requeridos para decidir si contratan o no y en qué condiciones lo hacen, incluyendo el precio, sus expectativas, intereses y demás términos relevantes.

Ese aspecto fue abordado por la justicia arbitral, en los siguientes términos: “El deber de información, manifestación específica de la buena fe contractual, regulado en el artículo 863 del código de comercio, se extiende desde la preparación o tratos preliminares hasta los efectos posteriores o liquidatorios de la terminación ordinaria o extraordinaria del contrato.

A partir del momento en el cual se procura la celebración de un contrato, cualquiera que sea el origen (en las partes) de la iniciativa para tal propósito, las partes tiene la obligación de alentar el objetivo común del contrato, proveyendo la información necesaria para que quien deba atender el compromiso contractual pueda hacer la propuesta, proyectar sus expectativas, tasar el precio, conforme a una información veraz y suficiente.

En la valoración de la buena fe hay un parámetro objetivo que implica la ausencia de la aplicación, por quien debe utilizar, de un criterio unilateral o ‘según su leal saber y entender, sino que hay un referente objetivo. El deber de información adquiere importancia en especial cuando el contratante está al comienzo del contrato, en la oportunidad en la cual está preparando la propuesta correspondiente.

En el comercio de bienes y servicios, como lo es el contrato de obra civil que se estudia, la información que se suministra ha de atender características de ser completa, suficiente, también veraz y oportuna. El deber de información resguarda la validez del consentimiento que se está formando, que se encuentra en la etapa primitiva u original.

Y ese deber de información lo cumple quien está en capacidad de conocer las circunstancias o que inciden en una determinada situación o hecho que constituye fundamento u objeto del contrato que se celebra. Quien tiene el dominio de la información, sea porque ha de tenerla por mandato legal o porque le concurre una situación de hecho que le brinda esa posibilidad, y se encuentra en las actividades preparatorias de un contrato, ha de suministrar o facilitar la información pertinente para el fin contractual, no sólo la que le sea conveniente sino la que sea necesaria, con arreglo a un criterio objetivo, para el propósito contractual”169.

Ahora, como lo comenta el profesor Ernesto Rengifo, “La extensión del contenido del deber de información no es definible en términos abstractos, en cuanto debe ser en concreto graduada con base en las 168 Laudo Arbitral del 25 de abril de 2014 que dirimió las controversias entre INDUSTRIAS DEL HIERRO S.A. y ARKOS SISTEMAS ARQUITECTÓNICOS S.A. (Árbitro único: Alberto Acevedo Rehbein) 169 Laudo Arbitral del 15 de diciembre de 2015 que dirimió las controversias entre UNIÓN TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S, por una parte, y por la otra, CODAD S.A. (Árbitros: Juan Manuel Garrido, William Namén Vargas y Alejandro Venegas Franco) TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN condiciones personales y profesionales de las partes y según la naturaleza y el objeto del contrato”.

Por lo anterior, el deber de información debe analizarse caso a caso, considerando el tipo de acto jurídico en cuestión, la calidad de las partes, las circunstancias en que se negoció y se celebró el contrato. Así, concluyó un tribunal arbitral que el contenido del deber de información no es absoluto y amerita una evaluación puntual y concreta de lo que interesa e interesó a las partes.

Veamos: “En efecto: el deber de información, por no ser absoluto, como es la regla generaliza tratándose de los derechos subjetivos, signados por su correlativa relatividad –y no por su absolutidad-, conoce límites, en cuyo caso debe ser razonablemente delimitado, de lo que se deriva que, sin perjuicio de retomar de nuevo el tema de sus límites, su extensión no es irrestricta, sino restricta, pues de lo contrario se tornaría en un pesado lastre que, antes que contribuir a una transparente, fluida, equilibrada, conveniente y segura negociación (in futurum), sería de imposible -o de muy difícil u oneroso- cumplimiento.

De ahí que, en materia informativa, así sea inconcuso que el derecho a la información esté muy arraigado en los sistemas continental y anglosajón -en lo suyo-, hay que proceder con cautela y no con frenesí, como sucede en tantas otras instituciones jurídicas, máxime si el exceso de información (irracionalidad), paradójicamente, conduce a lo indeseado y disvalioso, esto es a lo contrario: la ‘desinformación’, su antítesis.

Lo anterior corrobora que, en la órbita precontractual, y en la contractual, en lo aplicable, sea indispensable tener muy presente, entre varios aspectos y factores más, la tipología contractual respectiva (tipo negocial proyectado), su naturaleza, su teleología, su arquitectura, el entramado y el objeto del contrato que se ausculta, el hecho de que sea un pretendido negocio jurídico típico, o por el contrario un atípico, la condición individual de las futuras partes contratantes: ambos profesionales, o un profesional y un lego, las motivaciones y las particularidades de la contratación deseada, los antecedentes de los potenciales celebrantes, en especial la existencia de otros contratos previos o concomitantes entre ellos, la conducta observada en el pasado y con posterioridad, la confianza, cercanía y el conocimiento existente entre una y otra parte.

Y en fin, las circunstancias que, en concreto, rodearon el camino de la específica negociación (casus), punto este último de neurálgica trascendencia, puesto que, ex ante, el alcance y extensión del débito no puede ser cabal y exhaustivamente perfilado, sino que debe ser pesado, medido y establecido luego (posterius), a fin de que, ex post, con miramiento del asunto en particular, pueda realizarse un detenido y sopesado análisis, encaminado a constatar, sin apresuramientos, sí efectivamente se quebrantó o no el supraindicado deber”170.

(subrayas y negrillas fuera del texto). No obstante lo anterior, y aunque parecería que el deber de información compete solamente a quien tiene en su poder la información, la doctrina y la jurisprudencia también han coincidido en señalar que tal carga tiene implícita una obligación correlativa para el “acreedor” de la información, valga la redundancia, de informarse por su propia cuenta todo aquello que esté a su alcance para enterarse de todos los aspectos relevantes para formar su consentimiento.

Como lo explicó en anterior oportunidad un panel arbitral, “El deber de información, a su vez, tiene una contrapartida que es la diligencia que emplea la parte a quien se le provee tal información, pues bien puede bastarle la misma y con base en ella asumir determinadas 170 Laudo Arbitral del 4 de octubre de 2018 que dirimió las controversias entre CONSTRUCTORA JC S.A.S. Y CERRO MATOSO S.A. (Árbitros: Luis Helo Kattah, Carlos Ignacio Jaramillo y Jesús Vall de Rutén Ruíz) TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN consecuencias o escudriñar un determinado asunto, en aras de una mayor profundidad”171.

En relación con la carga de informarse, es importante comentar que esta funge como un límite al deber información de su co-contratante en el entendido que este no estará obligado de forma irrestricta a comunicar cualquier clase de información, sino que ello tiene como cortapisa analizar qué tipo de información podría haber obtenido directamente el beneficiario.

Sobre este punto, un tribunal arbitral ya referenciado, apoyado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia consideró lo siguiente: “En torno al señalado límite, en especial el que dice relación con el deber de autoinformarse radicado en cabeza del acreedor nominal de la información, tan válido como el de informarse, según fuere el caso, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que, ‘ en materia informativa, como secuela de la buena fe y, en particular, del postulado de la cooperación negocial, el límite o el confín de la carga de informar al otro radica, precisamente, en el deber de informarse a sí mismo, en la medida de lo posible, y de las circunstancias que rodean cada asunto, observación que coincide con la opinión expresada por los juristas galos Gerard Cas y Didier Ferrier, según la cual existe claramente ‘ una relación dialéctica entre la obligación de información, de una parte y, de la otra, el deber de informarse’, el que a juicio de un sector de la dogmática jurídica, como ya se ha referido, está enclavado en otro deber, aún de mayor espectro: el de cooperación, signado por un criterio de reciprocidad negocial, tan propio de la ratio contractual’”.

En este punto, cobra especial relevancia la calidad de las partes que intervienen en la negociación del contrato pues, como lo ha comentado la doctrina, la intensidad del deber de información varía según lo que sugiera esa variable, el nivel de experiencia y conocimiento en el oficio materia del contrato y las demás aptitudes relevantes de cara al negocio jurídico relevante.

En ese sentido, se ha comentado en otros casos sobre la incidencia de calidad de las partes en punto al deber de información lo siguiente: “62.El deber de información encuentra varias manifestaciones y diferente intensidad dependiendo del tipo de relación o contrato que se trate. Así, en el contexto de una relación de consumo, el deber de información ha sido expresa y detalladamente regulado precisamente para efectos de cumplir con la finalidad de proteger a una de las partes involucradas en dicha relación. Entre comerciantes se debe hacer un análisis de la calidad de las partes y su nivel de conocimiento del asunto objeto de contratación. Esto pone de presente que para efectos de determinar la intensidad y alcance del deber de información es menester analizar los sujetos involucrados y el tipo de contrato que celebren.

Al respecto se ha dicho: ‘Es claro que si de las dos partes involucradas en un determinado contrato, una es conocedora de una ciencia u oficio, o de los pormenores de un mercado, y la otra carece de conocimientos en los campos citados, surgirá por virtud de la buena fe un deber en cabeza del sujeto informado de suministrar a su contraparte información objetiva, clara, oportuna y veraz, con el fin de que ésta disponga de elementos de juicio suficientes para poder adoptar decisiones’. 63.

En consonancia con lo anterior se ha esbozado: 171 Laudo Arbitral del 15 de diciembre de 2015 que dirimió las controversias entre UNIÓN TEMPORAL AEROPUERTO EL DORADO SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S, por una parte, y por la otra, CODAD S.A. (Árbitros: Juan Manuel Garrido, William Namén Vargas y Alejandro Venegas Franco) TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ‘[El d]eber de información debe calibrarse en función del nivel de conocimiento de la otra parte.

Esto es, de lo que ya conocía o se entiende que debía haber conocido ’”172. (Subrayas y negrillas fuera del texto). Frente a lo anterior, es preciso destacar que en las relaciones entre profesionales expertos o conocedores de la industria en la que desenvuelve un determinado negocio, el deber de información podría ser de menor intensidad, pues cada una de las partes goza del conocimiento y experiencia para recabar la información que encuentra necesaria para la formación del negocio.

En relación con este aspecto, en reciente laudo arbitral se aludió a la conducta de los profesionales en el manejo de sus negocios, lo cual cobra relevancia de cara al análisis del cumplimiento del deber de información, para concluir que a estos se les exige un grado mayor de debida diligencia: “De este modo, se debe esperar de las partes, al ser profesionales en su oficio, la aplicación de la denominada ‘debida diligencia’ del buen hombre de negocios, o sea, el deber de ‘ir más allá de la diligencia común y corriente, pues su gestión profesional de carácter comercial debe orientarse al cumplimiento de las metas propuestas por la sociedad’.

Aquí conviene recordar la distinción que el profesor Le Tourneau hace entre el profesional y el profano, en cuanto a la calidad de profesionales de MDC y COMCEL: ‘Maestro de su técnica, él [el profesional] conoce los riesgos y peligros, mientras que el adquirente, pobre y profano, no ve sino la apariencia de las cosas’”173. Esta aproximación es de la mayor importancia en los asuntos asociados al deber de información, pues en los casos de negocios entre profesionales, no basta para su valoración con revisar la conducta de quien ostentaba la información, sino que es menester evaluar si el co-contratante, en calidad de profesional de cierto ramo de negocios, actuó con la debida diligencia. La anterior caracterización del principio de buena fe servirá como marco conceptual para valorar si efectivamente existió un desconocimiento o quebrantamiento del deber de información por parte de Cafesalud, tal y como lo alega Medimás, en el entendido que este aspecto debe valorarse caso a caso, considerando las particularidades y pormenores de cada negocio jurídico.

Consideraciones particulares sobre el alcance e intensidad del deber de información en el presente caso. Como se indicó en líneas anteriores, la valoración del alcance e intensidad del deber de información, en su doble faceta de informar e informarse, y la eventual vulneración del principio de buena fe por el quebrantamiento de dicho deber, supone un análisis concreto en cada caso que responda a sus particularidades.

En el presente asunto, como ha quedado evidenciado en los acápites anteriores, el Tribunal Arbitral encuentra que la etapa de formación del Negocio Jurídico, donde el flujo de información tuvo mayor preponderancia, estuvo ampliamente regulada desde su propio comienzo, de modo que las 172 Laudo Arbitral del 25 de abril de 2014 que dirimió las controversias entre INDUSTRIAS DEL HIERRO S.A. y ARKOS SISTEMAS ARQUITECTÓNICOS S.A. (Árbitro único: Alberto Acevedo Rehbein) 173 Laudo Arbitral del 2 de julio de 2020 que dirimió las controversias entre MDC S.A.S. y COMCEL S.A. (Árbitros: Fabricio Mantilla, Adriana Zapata y Adriana Polania) TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN partes interesadas estaban en posibilidad de moldear su conducta en relación con la intensidad y magnitud del deber de información. Como quedó expuesto en el análisis de los apartes pertinentes del Reglamento, los interesados en el Proceso de Venta consintieron en someterse a una serie de reglas que matizaban la intensidad del deber de información para cada una de las partes.

Por un lado, en lo que correspondía a SALUDCOOP y CAFESALUD, desde el inicio del Proceso de Venta previnieron a los interesados sobre el hecho que no se entregaba ninguna garantía sobre la exhaustividad, integralidad ni corrección de la información, lo cual, según lo relataron algunos testigos ante este Tribunal, obedecía a las complejidades del negocio en marcha de Cafesalud y a la exigencia de que quienes concurrieran al proceso fueran profesionales expertos en el sector salud, de tal manera que cada interesado debía valorar la información, incluido lo relativo su suficiencia, por su propia cuenta.

A título ilustrativo, el testigo Oscar Tutasaura comentó lo siguiente: “DR. NAMÉN: Con relación doctor Oscar a la información que fue suministrada, qué previsiones específicas o instrucciones fueron generales para efectos de los estudios análisis y la preparación de la respectiva venta por los interesados en participar, que recuerde usted? SR. TUTASAURA: No sé si entiendo bien la pregunta, la pregunta es qué instrucciones se les dio para el uso de esa información? DR. NAMÉN: Correcto y para efectos de elaborar su propuesta.

SR. TUTASAURA: Bueno pues, desde el reglamento de venta y desde el instructivo que se entregó a cada uno, para el ejercicio de la debida diligencia, se fue muy claro en decir que, y eso viene pues básicamente del hecho de que Cafesalud era una sociedad que tenía una situación muy difícil, que se entregaba la información para que los interesados hicieran el análisis, construyeran su valoración del activo y con base en esa información prepararan su propuesta, no se fijó un precio público de tal manera que cada interesado con base en sus conocimientos, tenía la libertad de contratar asesores, pudieran tomar libremente una decisión del valor de los activos y además pues se fue muy claro.

¿Es decir, que no sé, digamos que no se contempla una situación en la que hubiera una responsabilidad por la inexactitud de la información entregada y que la información debía ser usada por cada por cada interesado, como mejor pudiera, no sé si eso contesta su pregunta?”. Por otra parte, la estructura del Proceso de Venta tantas veces comentada intensificaba el deber de información de los interesados, incluido el Consorcio Prestasalud.

Desde la óptica de su carga de informarse, les imponía el deber de adelantar una debida diligencia tendiente a valorar por sus propios medios el futuro negocio, de forma independiente y sin limitarse a la información puesta a disposición por CAFEALUD, comprendiendo su decisión de presentar o no oferta, y en caso afirmativo, en qué condiciones lo harían.

En efecto, tanto en los cánones del Reglamento de Venta como en las cláusulas transcritas en líneas anteriores de los Contratos de Compraventa de Acciones de ESIMED y MEDIMÁS y del Contrato de Cesión de Activo Intangible se aprecia con claridad la carga (obligación) de los interesados de apoyarse, aún con su propio perfil de conocedores del tema, en expertos profesionales en el área legal, financiera, técnica y operativa.

Desde el punto de vista de la asesoría financiera en esas reuniones siempre había presencia de los asesores de Esfinanzas que es la banca de inversión contratada por el consorcio para el proceso, con los doctores Fabián Flores y Bernardo, se me escapa su apellido, Bernardo Henao. Y, de parte del consorcio a las reuniones asistían, bueno, el doctor Jorge Gómez, estuvo en las reuniones más importantes, el doctor Jaime Navarro, estuvo en muchas de las reuniones y el doctor José Luis Mallorca, también hizo parte de esas reuniones, yo diría que ellos tres eran las personas que más interactuaban con nosotros en ese proceso”.

En cuanto a la intensidad del deber información, también resulta oportuno comentar acerca de las calidades especiales de las partes, en el entendido que este es otro de los derroteros a ser considerados al momento de evaluar el quebrantamiento de dicho deber. En el presente caso, como fue documentado en el Reglamento y en los Contratos de la Transacción, y corroborado por los testigos, el Proceso de Venta suponía la participación de personas con amplía experiencia en el sector salud, y con plena capacidad técnica, operativa y financiera, de tal suerte que se les asignó el rótulo de “inversionistas sofisticados” por su especial conocimiento del sector.

De ello da cuenta la declaración de la testigo Ángela María Echeverri, quien explicó al Tribunal Arbitral cuál fue el origen del referido concepto: “Entonces la primera pregunta que le hago doctora Ángela es, qué se quiso decir o qué se entendió en… todo el trámite precontractual cuando se señaló que quienes quisieran participar en este proceso de compra y venta de los activos de Cafesalud eran inversionistas sofisticados, cuál era el alcance de esa expresión inversionistas sofisticados.

SRA. ECHEVERRI: Bueno, con eso se quiso decir que eran inversionistas que estaban en el área de la salud, que habían conocido y trabajado estos temas y que por la experiencia que se estaba solicitando acreditarse pues los hacía que no era un inversionista cualquiera que llegaba de nuevo a invertir en una EPS, sino que ya conocían todas las circunstancias de modo y lugar que se hace referencia a una inversión de esta clase, de hecho, todos son IPS, reconocidos en el sector, fueron contratistas con la EPS y conocen pues las reglas que se ostenta en este campo” (Negrillas fuera del texto).

En ese sentido, se exigía a los interesados en el Proceso de Venta que llevaran a cabo una debida diligencia y atendieran la evaluación de la información con una connotación calificada de ser expertos, y por consiguiente, su deber de informarse trascendía de una sola consulta del TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Cuarto de Datos (claro, en la medida de lo posible), de lo cual se les previno en distintos apartes de los documentos contractuales.

Incluso, esta carga de información suponía, en relación con el Cuarto de Datos, el ejercicio cabal de la posibilidad de utilizar al máximo el mecanismo de preguntas y respuestas que aplicaba a su interior, que permitía indagar por todo lo que se considerara necesario o conveniente frente a información que se echara de menos, o que se considerara insuficiente o eventualmente inconsistente.

A lo anterior se sumó que, como ha quedado expuesto, en el Reglamento se incorporaron estipulaciones precisas respecto de la distribución de riesgos y cargas en torno a la evaluación de la información disponible, de modo que los miembros del Consorcio Prestasalud, por ese conducto, fueron debidamente informados de los presupuestos del Proceso de Venta de cara la información suministrada y de los términos de los futuros contratos a ser celebrados, circunstancia que estos asumieron libremente.

Asimismo, los interesados eran plenamente conscientes que una vez entraran en la etapa de “debida diligencia” estaban en total libertad de presentar o no oferta (como, además, era apenas natural), es decir, que si una vez accediesen al Cuarto de Datos (o después de llevar a cabo la evaluación) tenían la percepción o convicción de que la información no era suficiente o no era confiable para realizar los estudios y proyecciones necesarias para construir una oferta, estaban en libertad de declinar su participación sin ninguna consecuencia patrimonial o jurídica.

Y no podía ser de otra manera porque la decisión de contratar o de no hacerlo, más allá de la legítima motivación que llevaba a considerar esa posibilidad, es uno de los bastiones principales de la autonomía de la voluntad. Del mismo modo, a la luz de la arquitectura del Negocio Jurídico que se vislumbraba en el Reglamento, los Garantes (miembros de Consorcio Prestasalud) conocían de las cargas y riesgos que estaban asumiendo y que eventualmente asumirían a futuro, por lo que la intensidad de su deber de informarse era mayor y demandaba de estas el máximo grado de diligencia. Ahora, es de anotar que, pese a la claridad de las reglas vertidas en el Reglamento, la jurisprudencia ha sido categórica en afirmar que el deber de información no comprende el informar el alcance de los derechos y obligaciones que cada parte asume, por lo que los miembros del Consorcio Prestasalud debían tener pleno conocimiento de la magnitud de sus cargas en el Proceso de Venta.

En palabras del Consejo de Estado: “2.2 Pero lo anterior no significa que el deber de información en estos casos tenga una extensión tal que no conozca límite alguno. Por el contrario, se reconoce que el deber de información encuentra sus limitantes en la misma ley y en la carga de la autorresponsabilidad negocial. Según la primera limitante el deber de informar no comprende todo aquello que la ley prohíba revelar.

De acuerdo con la segunda, cada parte debe desarrollar una conducta activa y diligente en relación con el iter contractual, en especial en la etapa previa, y por consiguiente ha de procurar informarse para luego informar y como quiera que ha de conocer suficientemente sus derechos y sus obligaciones, así como las cosas sobre las que estos recaen, se sigue que no se debe informar todo aquello que la otra parte ha podido saber por sí misma con normal diligencia, como tampoco lo atinente a la naturaleza, medida o extensión de sus derechos, sus obligaciones o sus cosas puesto que, se repite, cada uno debe conocer lo TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN suyo, a menos que el conocimiento de lo propio requiera de especiales conocimientos que el titular no tenga y que no deba tener en razón de su profesión u oficio”174 (Negrillas fuera del texto).

Sumado a lo anterior, está probado que desde el Proceso de Venta los interesados estaban informados de las condiciones contractuales del Negocio Jurídico, en tanto se incorporaron al proceso de contratación las diferentes minutas de los Contratos que se celebrarían. En efecto, obran en las pruebas documentales las distintas versiones, lo cual también fue corroborado por la testigo Ángela María Echeverri, quien al respecto manifestó: “DR. NAMÉN: Por lo pronto díganos es claro que todos los reglamentos, el reglamento de venta, las minutas, las puntuaciones fueron elaborados por ustedes de una manera unilateral, pero le pregunto porque también se nos presenta otra perspectiva y quisiéramos conocer la suya como representante liquidadora en esto de Cafesalud, todos estos reglamentos, minutas y puntuaciones que fueron elaboradas por ustedes fueron dados de manera genera a todos los posibles interesados, tuvieron estos o no la oportunidad de solicitar aclaraciones, precisiones, correcciones, las hubo o no las hubo, entendieron ellos lo que estaba en esos documentos, no lo entendieron, qué nos puede decir usted sobre eso? DRA. ECHEVERRI: Desde el inicio del proceso todo se les dio a conocer a todos los interesados, a todos, no a los que están hoy en el Tribunal sino a todos, las minutas, los formatos, todo y durante todo el proceso claro hubo observaciones, comentarios y hubo muchas oportunidades en que se accedieron y se modificaron algunas cosas del reglamento, pero el contrato como tal era un contrato claro, marco definido y obviamente fue claro desde el principio para las partes, no sé si ellos no lo entendieron así, ahí se tenía regulado cómo era el tema de las responsabilidades, también lo tenían ellos creo que sí, ellos no pueden decir o ahora puede que digan que no, pero era claro lo que estaban negociando los términos… obviamente siempre se dijo queda condicionado a que las entidades estatales que intervienen en esta actividad aprueben toda la operación. La comunicación e información por parte de CAFESALUD a los interesados respecto de las condiciones en que se celebrarían los Contratos, o por lo menos los aspectos que serían el punto de partida del clausulado de los mismos, también fue confirmada por el testigo Oscar Tutasaura, quien al respecto manifestó lo siguiente: “SR. TUTASAURA: Esos, las minutas de los contratos fueron cargadas al cuarto de datos, esas minutas no fueron públicas, no se hicieron por ejemplo, los reglamentos de venta se colgaron en una página que era pública, cualquier persona podía tener acceso, los contratos fueron colgados en el cuarto de datos, que tenía información con acceso restringido a los interesados, porque otras personas no podían acceder a esa información, esos contratos fueron objeto de revisión, recibimos digamos que al final el proceso claramente se perfilaron dos interesados, que eran de un lado el consorcio Prestasalud y de otro lado Sanitas.

(…)”. Todo lo anterior da cuenta de que en el presente caso el deber de información tenía tonalidades distintas a los parámetros usualmente empleados para valorar su cumplimiento, pues la integralidad y exhaustividad de la información de la que se duele MEDIMÁS no era absoluta en el marco del Proceso de Venta y en los Contratos de la Transacción, lo que llevó a las partes por una senda distinta, en el entendido que con conocimiento de las reglas que en esa materia imperaban, la 174 Consejo de Estado - Sección Tercera.

Sentencia del 19 de noviembre de 2012. C.P. Jaime Orlando Santofimio. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN balanza se inclinó hacía un deber de informar de menor intensidad en cabeza del extremos interesado en la venta y un deber de informarse de mayor magnitud en cabeza de los miembros del Consorcio Prestasalud (y las NewCos que lo sucedieron).

Ahora, lo que si es del todo claro es que los miembros del Consorcio Prestasalud (y las sociedades que luego celebraron el Negocio Jurídico) estuvieron plenamente informados de la filosofía y condiciones del Proceso de Venta, y por lo tanto tuvieron plena libertad de modular el ejercicio de su autonomía de la voluntad, más allá, valga reiterar, de la intención legítima que los movía a participar en el referido Proceso.

El Tribunal insiste en que las manifestaciones, declaraciones y advertencias plasmadas a lo largo del Reglamento Venta, y después en los textos contractuales, no pueden entenderse como patrocinio de irresponsabilidad en cabeza del extremo vendedor (cedente), porque hay límites que no pueden sobrepasar las estipulaciones que limitan o exoneran de responsabilidad, o que distribuyen los riesgos de una operación negocial, pero recalca que es igualmente cierto que tales manifestaciones, declaraciones y advertencias no pueden ignorarse ni pasar desapercibidas para efectos de su aplicación, pues, en últimas, atañen al señalamiento de pautas exigentes -no por ello ilegítimas- en la ponderación del alcance del deber de informar e informarse, sin invadir la órbita de decisión en punto a transitar o no, hasta el final, en un Proceso de Venta de evidente complejidad.

Con la anterior premisa, en el siguiente acápite el Tribunal Arbitral analizará concretamente los reproches de MEDIMÁS vertidos en las pretensiones declarativas cuarta, sexta y séptima de la demanda reformada, sin perjuicio del régimen de responsabilidad convencional por el desconocimiento de las “declaraciones y garantías” y por el resultado de la evaluación de la información que llevaron a los miembros del Consorcio Prestasalud a presentar oferta, lo cual se evaluará en otro apartado del Laudo.

Para analizar de forma precisa los reproches de Medimás incorporados en las pretensiones bajo estudio, el Tribunal Arbitral se ocupará de cada una de ellas de manera independiente, sin perjuicio de la aplicabilidad de las consideraciones y razonamientos hasta ahora propuestos. Análisis de la pretensión declarativa cuarta de la demanda reformada de MEDIMÁS. La pretensión declarativa cuarta de la demanda reformada de MEDIMÁS está edificada sobre la premisa de un incumplimiento de la alegada obligación de “dar información fidedigna, veraz, exacta, integral, oportuna y completa a los respectivos compradores”.

Como punto de partida, estima el Tribunal que debe definirse si en efecto CAFESALUD asumió en el Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, en el Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED y/o en el Contrato de Cesión de Activo Intangible (de CAFESALUD) una obligación concreta y particular de ese talante. Revisados los documentos contractuales relevantes, incluidas las reglas vertidas ab initio en el Reglamento de Venta, no encuentra el Tribunal Arbitral TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN que se hubiese acordado en cabeza de CAFESALUD una obligación concreta del talante de la que reputa MEDIMÁS como incumplida.

Por oposición, en la Sección “4. Declaraciones” del Reglamento, SALUDCOOP y CAFESALUD dejaron sentado que no otorgarían declaración o garantía alguna sobre la “exactitud, confiabilidad o integridad” de la información suministrada, frente a lo cual se hizo hincapié en que la misma se había preparado como una “ayuda” para que los interesados realizaran su propia evaluación. Tan evidente era lo anterior, que en la Sección 4.3 del Reglamento se dejó estipulado que la oferta de los interesados debería estar fundada en “sus propios análisis investigaciones, exámenes, inspecciones y no en documento, material, información alguna, o en comentario o sugerencia alguna proveniente” de SALUDCOOP y CAFESALUD, lo que descargaba a éstas de la obligación que se aduce como incumplida.

En esta misma vía, la Sección 7.7. del Reglamento advirtió que “La información del Cuarto de Datos ha sido preparada únicamente para ayudar a los interesados a realizar su propia evaluación de los activos, pasivos, empleados y contratos de Cafesalud, Newcos y Esimed y no es ni pretende ser exhaustiva ni incluye toda la información que el interesado puede requerir o desear para tomar una decisión”, disposición despeja cualquier conjetura sobre una supuesta obligación de CAFESALUD en el sentido indicado en la demanda reformada de MEDIMÁS. A lo dicho se suman la Sección 3.4 del Contrato de Cesión de Activo Intangible, la Sección 5.5 del Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS y la Sección 4.6. del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED en las que el extremo comprador (cesionario) y los Garantes realizaron una serie de declaraciones, entre las que se destacan las siguientes: (i) Que tenían la calidad de “inversionista sofisticado”, en tanto gozaban de conocimiento y experiencia en el sector salud;

(ii) que tal experiencia les permitía conocer y anticipar los riesgos “sustanciales” y la “incertidumbre inherente” a operaciones complejas como las que involucra el Negocio Jurídico; (iii) que MEDIMÁS y los Garantes realizaron su propia evaluación de la información disponible y así de forma independiente fraguaron su decisión de celebrar los contratos;

(iv) que para tal análisis se apoyaron en expertos legales, técnicos, comerciales y de cualquier otra especialidad; (v) que durante la referida evaluación contaron con acceso a distinta clase de información necesaria para evaluar la viabilidad del Negocio Jurídico; (vi) que con ocasión de la información puesta a disposición condujeron un proceso de debida diligencia sobre distintos aspectos de la operación, incluyendo los contratos a ser cedidos, la compañía (MEDIMÁS) en si misma, los afiliados que en el futuro se le cederían a MEDIMÁS, los permisos con que contaba CAFESALUD para la operación y que asumiría MEDIMÁS, entre otros aspectos; y TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN (vii) que habían recibido respuesta a las preguntas que en su oportunidad formularon al extremo vendedor sobre MEDIMÁS, la propia CAFESALUD y sobre sus respectivos negocios.

Por añadidura, el patrón de conducta que podría surgir del deber de información, asociado a la entrega de información integral y necesaria para la celebración de cierto negocio jurídico, en el presente caso fue graduado por las partes en el libre ejercicio de la autonomía de la voluntad, de tal suerte que decidieron redistribuir la intensidad de su deber de informar e informarse para ubicar una mayor carga en cabeza del extremo adquirente.

En efecto, la testigo Ángela María Echeverri, quien como Agente Liquidadora Especial de SALUDCOOP participó directamente en la elaboración del Reglamento de Venta e intervino en el consecuente Proceso de Venta, explicó la concepción original de la “debida diligencia” que debían adelantar los interesados en el Proceso de Venta175: “DR. NAMÉN: Por favor nos explica en qué consistía esa debida diligencia que debían hacer los posibles interesados en este proceso de negociación? DRA. ECHEVERRI: Pues lo que corresponde en derecho comercial cuando usted va a adquirir una operación de una empresa, o sea deben informarse cómo es la operación, cómo son las obligaciones, los términos legales, las autorizaciones y los permisos que corresponden ante las entidades del Estado, las condiciones en que está la EPS donde se está realizando la operación que se está exhibiendo, ellos debían verificar claramente y lo pongo de manera general cuántos son los usuarios del contributivo, cuanto del subsidiado, en qué lugares del país están, en cómo está la prestación de esos servicios en cada uno de esos lugares.

Cómo harían porque como aquí sí es importante y yo lo he dicho y alguna gente cree que no es así, pero yo lo veo así, yo les dije ustedes están empezando de cero, una EPS nueva con cero pasivo, cero pasivo bajo el entendido que si hubiéramos vendido las acciones ellos hubieran tenido que pasar todo el pasivo de Cafesalud y eso no ocurrió, o sea todo el pasivo de Cafesalud quedó congelado en Cafesalud, porque Cafesalud en ese momento no se… simplemente no desarrolló su objeto social y entró en un proceso de reorganización que fue diferente.

Y aquí ellos entraron a validar una operación nueva con un número de usuarios, cada uno en su régimen donde ellos ya no iban a ser lo mismo que venía siendo Cafesalud y Saludcoop porque se entendía que ellos iban a mejorar y creo que esa es la razón fundamental, iban a mejorar la prestación del servicio, iban a controlar el gasto que estaba muy desbordado como había tanto pasivo pues le cobraban más caro los servicios, entonces ya teniendo un operador nuevo pues se ajustaban los parámetros normales de contratación y de hecho muchos de ellos que en su pasado contrataron con estas dos entidades tenían creo yo, la firme convicción de que iban a prestar un servicio muy idóneo, bajo otros parámetros diferentes que hicieran más viables toda la operación. Entonces pues qué deben mirar? Todas las contingencias que tenían, cómo había que hacerlo, de hecho se establecieron unas mesas de trabajo de las que yo no hice parte porque yo no era la administradora, la representante legal, pero ellos tenían unas mesas de trabajo antes de ellos tomar la operación donde ellos miraban cómo estaba la situación, qué debían hacer, hay videos de ruedas de prensa donde ellos 175 Sobre la debida diligencia, el testigo Oscar Tutasaura, abogado estructurador el Proceso de Venta, comentó lo siguiente: “Los inversionistas, los interesados asumieron la carga de informarse y de revisar la información puesta a su disposición y pues eran personas conocedoras del sector, no sé si buscaron fuentes adicionales así que sobre eso no puedo dar testimonio pero lo que sí sé es que en el proceso es que todas las instrucciones y los documentos de debida diligencia, apuntaban a que los inversionistas se hicieran su propia idea del activo y con base en eso formularan su propuesta”.

Obviamente como le digo esto es muy cambiante, depende de cada usuario, en cualquier momento puede siniestralizarse, es decir cualquier usuario en cualquier momento le reconocen que tiene un cáncer o un enfermedad de estas tan complicadas, difíciles y costosas y demás o que se mueren los usuarios, entonces sale de la base de datos y demás. Sí, es cierto a veces había dificultades con las bases de datos, pero obviamente no era solamente la base de datos que tenía Cafesalud, sino que también tenían los organismos del Estado como era el Ministerio y demás y como le digo todos eran expertos en el área de salud, por eso fue que se acreditaron para hacer la posibilidad de la oferta porque algunas personas interesadas que no acreditaron eso, obviamente se les dijo no cumplen ese requisito y quedaron por fuera.

Entonces de hecho los que estuvieran en esa diligencia eran personas idóneas que conocían cómo opera una EPS, una IPS, cómo se prestan los servicios de salud, cómo están en cada región y creo yo que eso es lo que debe hacer en una debida diligencia”. De igual manera, encuentra el Tribunal Arbitral que los reproches de MEDIMÁS no fueron documentados a lo largo del acervo probatorio, pues no advierte el panel que efectivamente la información que pusieron a disposición SALUDCOOP y CAFESALUD fuese falsa, incompleta o tergiversada.

Por el contrario, a través de la prueba documental y testimonial se pudo apreciar que durante el Proceso de Venta los interesados, incluyendo a los miembros del Consorcio Prestasalud, tuvieron acceso a una amplia gama de información (contenida en el Cuarto de Datos y en los distintos mecanismos de suministro de información) y tenían la posibilidad de formular preguntas y solicitar información adicional, lo cual en efecto ocurrió, en la medida en los interesados utilizaron el mecanismo.

Por ejemplo, la testigo Ángela María Echeverri, tras ser consultada sobre las preguntas y respuestas y el flujo de información de CAFESALUD hacía a los interesados, indicó que además del citado mecanismo, se llevaron a cabo varias reuniones con los interesados, en las cuales se discutía la información y las condiciones del negocio, y se presentaban “informes” que daban cuenta de la situación de CAFESALUD que también obran como prueba documental.

Afirmó la testigo: “DR. BONIVENTO: Muchas gracias presidente. Doctora Ángela María unas preguntas muy puntuales y sólo para efectos de precisión de algunas de sus respuestas. Hizo usted alusión a la modalidad de preguntas y respuestas que operó durante la época del cuarto de datos, ¿distinto a ese mecanismo hubo, había adicionalmente reuniones individuales o conjuntas con interesados, con acreditados para posibles ofertas? SRA. ECHEVERRI: Sí señor, de hecho, se hizo presentación de las empresas por parte de los representantes legales y de los vicepresidentes de la parte financiera, jurídica, acompañados por… y Posse Herrera.

Igualmente, también se les dio oportunidad para que obviamente con la debida reserva de la información visitaran algunas sedes e instituciones donde se prestaban esos servicios y se atendían los usuarios, bien sea urgencias o cualquier otra entidad, o sea, sí, aparte del cuarto de datos se hizo presentación y hubo estas actividades en el desarrollo del proceso.

DR. BONIVENTO: Eran reuniones conjuntas, es decir, ¿con los que, en ese momento, en el momento respectivo estuvieran participando del proceso? TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN SRA. ECHEVERRI: Yo creo que eran en forma individual por las personas que estuvieran interesadas, o sea, cada uno de los interesados que solicitaran esa información se hacía, es lo que recuerdo, pero puedo ser un poco imprecisa, pero sí, fue con la asesoría y la compañía de Posse Herrera y… que se hicieron esa presentación. DR. BONIVENTO: ¿Recuerda usted en el caso del Consorcio Prestasalud si pudo haber reuniones de ese perfil que usted menciona? SRA. ECHEVERRI: Muchas, muchas, muchas y pues o muchas no, sí recuerdo que hubiere existido una presentación y que existió reuniones con otros organismos estatales y se resolvieron dudas e inquietudes, tanto en la Superintendencia como en el Ministerio y hacían relación más que todo al tratamiento de la UPC, a manejos de tema del mínimo de, cómo es, eso tiene un nombre, …mínimo que deben tener… que deben tener, algunas inquietudes por las áreas contables y jurídicas de esas entidades que requerían algunas precisiones y demás. DR. BONIVENTO: Doctora Ángela María también mencionó usted en alguna parte de las primeras respuestas que dio en la mañana de hoy, aludió al mecanismo, lo llamo yo, de mesas de trabajo, ese tema de mesas de trabajo tiene que ver algo con esas reuniones por las que le acabo de preguntar o era un mecanismo distinto y si lo fuera distinto a aquel que ya mencionó, nos podría contar en qué consistía las mesas de trabajo, quiénes la integraban, cuándo, ¿en cuál de las etapas se llevaron a cabo? SRA. ECHEVERRI: A ver, entiendo que hubo unas mesas de trabajo para conformar el empalme de las dos EPS, no recuerdo exactamente qué persona la integraba, había un grupo conformado por la nueva EPS y, otra por personas que trabajaban en Cafesalud entre ellas el representante legal y algunas otras entidades y, creo que también habían delegados de la Supersalud o algo así, o sea, las mesas de trabajo de empalme y más que todo lo recuerdo es como para el empalme, o sea, cómo iba a asumir la nueva EPS la prestación de esos servicios, cómo iba a hacer toda esta actividad, lo recuerdo más que todo y hablo de mesas de trabajo para el efecto posterior después de que ya fue adjuntado y aprobada la oferta y avalada por la Supersalud.

DR. BONIVENTO: ¿Y serían anteriores o anteriores y posteriores o sólo posteriores al 1 de agosto de 2017? esos empalmes, SRA. ECHEVERRI: claro, claro, fueron anteriores al 1 de agosto porque eran necesarios para poder hacer tránsito a la continuidad con los usuarios que iban a recibir y, creo que después en forma posterior también hubo mesas de trabajo sobre todo para cruces de datos de información, de tutelas, de licencias, de incapacidades y… que es un mecanismo normal entre esas EPS para determinar qué reconocimiento se hacían o no. Entiendo que para las licencias e incapacidades hubo un grupo de trabajo por parte de Cafesalud y otro por parte de Medimás, donde hicieron algún empalme y verificaron algunas estadísticas o algunas, estadísticas no, base de datos que correspondía a cada una de esas obligaciones, eso con el fin de que no se fueran a pagar dos veces y que las cobraran y las pagara Medimás y a la vez también Cafesalud, entonces eso fue parte de ese mecanismo de trabajo”.

Este flujo de información también quedó registrado en la prueba documental, donde se puede constatar que hubo una etapa de preguntas y respuestas por parte de los interesados a SALUDCOOP/CAFESALUD, las cuales fueron atendidas en los formatos que se incorporaron al expediente176, sin que sea 176 Pueden ser consultados en la carpeta denominada “Q&A NewCo RC”, “Q&A NewCo RS” y “Q&A Esimed” (Ubicación expediente digital: 15948-113815 | 03. 15948-113815 | 3.

MM | 7. 15948-113815 USB PRUEBAS No. 4 COPIA INFORMACIÓN FOLIO 55 | Backup_Cuartos_Datos_ CF). TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN necesario repetir lo que ha dejado dicho el Tribunal en relación con la importancia de este mecanismo de información. En conjunto con lo anterior, resulta oportuno comentar que la documentación incorporada en el Cuarto de Datos contiene un amplio catálogo de información que cubre distintos temas que eran de relevancia para la evaluación del futuro negocio.

De hecho en el “backup” del Cuarto de Datos que obra como prueba en el expediente, el Tribunal Arbitral pudo constatar que la información suministrada cubría aspectos financieros, técnicos, operativos y laborales que servían de insumo para que los interesados (en este caso, el Consorcio Prestasalud) pudiesen llevar a cabo las investigaciones, evaluaciones y proyecciones que la debida diligencia les exigía bajo la estructura del proceso de Contratación. Así, y sin perjuicio de las reglas contractuales sobre la materia, se aprecia que el Cuarto de Datos apuntaba a suministrar la información para conocer el estado general de CAFESALUD, referente para avanzar en el estudio de la decisión de presentar oferta o de no hacerlo, y en caso afirmativo, de los términos de la misma, con la obvia preponderancia de la oferta económica.

Grosso modo, se aprecia que el Cuarto de Datos contenía información en tres carpetas (Esimed, Newco Régimen Contributivo y Newco Régimen Subsidiado). La primera alude a información “General Financiera y Política”, “Financiera Histórica”, “Operativa y Comercial”, “Plan Estratégico”, “Legal”, “Tributaria”, “Laboral”, “Q&A” y “Modelos Contratos”.

La segunda y la tercera mencionan información sobre “Usuarios”, “Contratos”, “Empleados a Ceder”, “Estimaciones Reservas Técnicas”, “Información Financiera”, “Q&A” y “Modelo contratos”. Acerca de la caracterización de la información desde el punto de vista de su eventual inexactitud y/o insuficiencia (y al margen de las advertencias efectuadas a los interesados al respecto), el testigo Oscar Tutasaura, sin perjuicio de reconocer limitaciones y dificultades, indagado de manera directa al respecto, expresó: “DR. DUARTE: No, estuvo perfecta su intervención muchas gracias.

Me queda una duda no más y ya de pronto perdónenme por la hora que tengo cansado mentalmente un poquito, es decir, que usted de todos modos si el doctor Namén dice la parte de insuficiente que la información era insuficiente usted dijo que no consideraba que fuera insuficiente y también dijo que no era inexacta. Debo entender entonces que con la información que estaba basado en que usted dijo que era muy difícil que subiera otra información en otro lado porque era confidencial en todo eso, basado en eso la información colgada en el cuarto de datos le permitía entonces a cualquier tercero tomar la decisión para hacer una oferta no importa si fuera del régimen contributivo, de compra de Esimed etc.? SR. TUTASAURA: Gracias, yo creo que la información sí le permitía a los interesados tomar la decisión de si presentar una oferta o no y en el caso de presentar una oferta de hacer una valoración de esa oferta, por qué lo digo, porque en el proceso hubo 5 interesados que estuvieron muy activos haciendo preguntas, en esos 5 interesados, de los 9 acreditados hubo 5 interesados que hicieron varias preguntas como consta en el… que estaba en el cuarto de datos.

De esos 5 interesados que fueron a reuniones, que hicieron preguntas que estaban pendientes del proceso, 3 tomaron la decisión de no hacer propuesta, pero no estoy diciendo que sea necesariamente por el análisis de ciertos temas de la información de hecho, no recuerdo que ningún interesado haya dicho, la verdad es que la TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN interacción con los interesados era más de la banca de inversión, su función es hacerle mercadeo a la posible operación, contactar a los interesados y a los inversionistas, esa no es función de los abogados, pero no recuerdo que haya interesados que hayan tomado la decisión de no presentar la oferta simplemente porque la información no era completa, se tomó por múltiples decisiones.

De los cinco, tres tomaron la decisión de no presentar la propuesta por distintas razones, posiblemente por el análisis de la información del cuarto de datos y dos tomaron la decisión de presentar una propuesta, y de esos dos las propuestas fueron, fueron propuestas bien distintas. La propuesta de Sanitas con la información disponible tenía una cifra, si mal no recuerdo, eran $200 algo mil millones y con la información disponible valoró en eso su propuesta y el consorcio hizo una propuesta $1.2 billones con base en exactamente la misma información, entonces yo creo que la información sí les permitía hacerse una idea del riesgo que estaban asumiendo”.

Conforme a lo expuesto, y sin perjuicio de lo que examinará el Tribunal al abordar el estudio de pretensiones de la demanda reformada de MEDIMÁS que involucran tópicos asociados a la información suministrada (como ocurre con las reclamaciones sobre reservas técnicas, tutelas, represa, litigios, afiliados, reoconocimeinto de acreencias, estado de ESIMED, etc), no tiene vocación de properidad la pretensión declarativa cuarta de dicha demanda, que alude al incumplimiento de una obligación que, con la carcaterización planteada en el petitum, no asumió CAFESALUD en virtud de los Contratos referenciados enla petición. Análisis de la pretensión declarativa sexta de la demanda reformada de MEDIMÁS. La pretensión declarativa sexta de la demanda reformada de Medimás parte del supuesto de hecho esencial de que CAFESALUD “ocultó información relevante” durante el Proceso de Venta y en la ejecución de los Contratos de Cesión de Activo Intangible, de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS y de Compraventa de Acciones de ESIMED. Como cuestión inicial, advierte el Tribunal que por la estructura del Proceso de Venta y del esquema de suministro e intercambio de información y de debida diligencia a que se acogieron los interesados que participaron en dicho Proceso, incluido el Consorcio Prestasalud (y las NewCos que lo sucedieron), la prosperidad del reproche sobre ocultamiento de información exige una prueba concreta y directa de una conducta de Cafesalud en tal sentido.

Ello, en el entendido que la información que se puso a disposición, como ha quedado explicado en líneas anteriores, era una ayuda o un referente para los interesados, quienes tenían la carga de realizar todos los estudios, investigaciones, análisis y proyecciones necesarias para evaluar la viabilidad del negocio, su condición y finalmente alcanzar su decisión de ofertar o no. En ese sentido, no basta con manifestar y cotejar que hubo información que no se incluyó en el Cuarto de Datos o en los distintos documentos intercambiados, sino que sería del caso demostrar, para la prosperidad de la pretensión, que SALUDCOOP y/o CAFESALUD conscientemente decidieron “guardarse para si” o “no revelar” la información que se reputa TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN como ocultada, o sea, que teniendo la información, no la puso a disposición de los interesados, en el entendido que éstos tenían la posibilidad de solicitar toda aquella que, siendo relevante a su juicio, echaren de menos, contexto que recalca la importancia de la cabal utilización del mecanismo de preguntas y respuestas implementado al interior del Cuarto de Datos.

Sumado a lo anterior, se reitera que desde la génesis del Proceso de Venta y de los Contratos en cuestión, los miembros del Consorcio Prestasalud conocían de las cargas y riesgos en materia de información, de tal suerte que asumieron dicho esquema para su proceso de debida diligencia, lo que les imponía una serie de deberes adicionales para la construcción de una decisión de ofertar o no dentro del Proceso de Venta.

Al margen de la ausencia de pruebas sobre un ocultamiento propiamente dicho de información relevante “sobre las características del activo y acciones vendidas, su situación financiera, número de afiliados, el estado en que se encontraba la salud de los afiliados y niveles de cumplimiento de la prestación del servicio de salud afiliados”, encuentra el Tribunal Arbitral que, al margen del amplío volumen de información puesto a disposición durante el Proceso de Venta, para los miembros del Consorcio Prestasalud la situación de CAFESALUD no era ajena.

En primer lugar, porque éstos, en calidad de acreedores de varios miles de millones de pesos, conocían la situación financiera de dicha EPS, de lo cual da cuenta la prueba documental adosada por MEDIMÁS, a través de la cual se procuró acreditar el pasivo compensable dentro del mecanismo de pago del precio en el marco del Contrato de Cesión de Activo Intangible, además del acceso a los estados financieros de la entidad.

En segundo lugar, porque en calidad de profesionales y expertos en el sector salud conocían o debían conocer que las medidas gubernamentales que pesaban sobre esta EPS estaban sustentadas en las dificultades financieras y de prestación del servicio. Sobre este particular, los testigos Ángela María Echeverri y Guillermo Herreño comentaron lo siguiente: Ángela María Echeverri, dijo: “DR. SANABRIA: Inversionistas sofisticados específicamente los del Consorcio Prestasalud, ¿conocían la situación administrativa y financiera por la que estaba atravesando Cafesalud? o ese era un tema totalmente extraño a ellos.

SRA. ECHEVERRI: No, yo creo que ellos conocían claramente el tema de ahí que se unieran y quisieran hacer una oferta entre ellos, ellos sabían de las dificultades que tenía la EPS, eran por decir algo perjudicados por incumplimientos en los pagos de esas EPS, yo creo que eso era un hecho conocedor de ellos y del sector salud como tal”.

Guillermo Herreño, declaró: “(…) la situación era de medidas de vigilancia, estamos hablando que tenía problemas en prestación de servicios de salud y un pasivo una deuda que tenía con los prestadores y que ya no era viable, por decirlo así, seguir Cafesalud, porque la situación económica no era, para el sistema de salud no era bueno que continuara, porque no le estaban prestando servicios, entonces lo que optaron fue crearse una nueva entidad (…).

En tercer lugar, dentro de los documentos incorporados al Cuarto de Datos y en las “presentaciones” de la gerencia de CAFESALUD que tuvieron lugar durante el Proceso de Venta, se informó a los interesados sobre las condiciones de la EPS. A título netamente ilustrativo se trae a colación la “Presentación de Gerencia” de marzo de 2017177 (apenas un par de meses antes de la presentación de la oferta del Consorcio Prestasalud,que tuvo lugar el 17 de mayo de 2017), en la cual CAFESALUD y su equipo de asesores externos presentaron información detallada sobre el comportamiento de los afiliados, las principales enfermedades que aquejaban a sus usuarios, los ingresos de la EPS y los cuantiosos pasivos.

Veamos: Página 3 de la Presentación Página 8 de la Presentación Página 9 de la Presentación 177 Ubicación en el expediente digital: 15948-113815 | 03. 15948-113815 | 3. MM | 7. 15948-113815 USB PRUEBAS No. 4 COPIA INFORMACIÓN FOLIO 55 | Backup_Cuartos_Datos_ CF | NewCo Regimen Contributivo | 6. Q&A NewCo RC | “170323 Omega – Resumen Ejecutivo V.FinalUpdate.pdf”.

Cafesalud en el año 2016 que fue en el año previo digamos al cierre de la operación, tenía una siniestralidad del 117%, en las empresas prestadoras de salud hay una métrica que es súper relevante que es la siniestralidad, eso significa de cada cien pesos que yo recibo por concepto de la unidad de pago por capitación, cuánto me vale atender mi población, entonces el sistema de salud en el país está calibrado para que de cada cien pesos que yo reciba aproximadamente 92 pesos yo los use en el costo médico de la población me quedan 8 pesos para cubrir digamos gastos operativos y la utilidad del asegurador.

En Cafesalud esto era 117, es decir, que de cada 100 pesos que ellos recibían a ellos les costaba 117 atender el costo médico, por encima tenían además de pagar los costos administrativos con lo cual la empresa estaba generando un déficit financiero todos los días, eso había llevado a que en el 2016 la empresa tuviera un patrimonio negativo de casi dos billones de pesos y unas pérdidas acumuladas ese año de más o menos 1.3 billones si recuerdo correctamente.

Entonces era una situación muy difícil, eso pues se hacía todavía más complejo porque pues la parte operativa digamos que también estaba muy afectada por múltiples razones cuando un déficit estaba en esta magnitud pues empieza a retener pagos y a acumular cuentas por pagar con las redes de prestación del servicio entonces los prestadores del servicio digamos que también limitan los servicios que le prestan entonces la población no podía atender oportunamente a los servicios y todo esto iba haciendo como una bola de nieve que hacía que la situación de Cafesalud fuera cada vez más compleja.

TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN (…) para nadie es un secreto, yo creo que el panorama de Cafesalud se vislumbraba claramente de la información que estaba disponible en el cuarto de datos así como las presentaciones de gerencia, nadie desconocía que este era un activo en una situación muy compleja desde lo financiero, lo operativo e incluso lo jurídico un activo con altísimas contingencias litigiosas y demás, eso fue una situación que digamos se puso a disposición de los interesados la evaluación de este negocio por lo menos desde el punto de vista financiero es que depende realmente de las proyecciones que estaba interesado de acuerdo a su modelo de atención de salud, de qué tan rápido podía ser digamos la mejora de los indicadores operativos de la compañía. Como les dije el principal indicador era la siniestralidad, la compañía puso a disposición en el cuarto de datos la evolución de la siniestralidad que se tenían existen además muchas fuentes adicionales que cualquier interesado puede consultar para verificar la información puesta por la compañía porque esto es un sector altamente regulado con información pública del número de afiliados de las evoluciones de los costos médicos entonces digamos que para puntualizar la información que estaba en el cuarto de datos era la información que tenía a disposición Cafesalud y que era digamos la suficiente para poder hacer una evaluación del negocio.

De hecho, hubo varios interesados en el proceso que llegaron hasta último momento uno de ellos también presentó ofertas y todo con base en la información que estuvo disponible que siempre fue exactamente la misma para todos los interesados, es decir, toda la información que estuvo disponible fue la misma para todos los interesados”. Con fundamento en lo anterior, concluye el Tribunal que no encuentra prueba en el expediente de que CAFESALUD hubiese ocultado información relevante; por el contrario, se advierten elementos probatorios reveladores del suministro e intercambio de información de distinta índole, por iniciativa propia de SALUDCOOP/CAFESALUD y por solicitud de los interesados mediante el mecanismo de preguntas y respuestas (además de la presentaciones de gerencia a que se ha hecho alusión), sin evidencia de que haya habido ocultamiento de alguna en particular que le haya sido requerida y que, teniéndola, no haya proporcionado.

Lo anterior, sin dejar de lado, con posible exceso de reiteración, que por la estructura del Proceso de Venta y de la distribución de riesgos plasmada en los Contratos de la Transacción, la carga de investigación y auscultación estaba en cabeza del extremo comprador, acudiendo a fuentes alternativas cuando ello era razonablemente posible (por ejemplo en el tema “afiliados”, como luego se verá), o preguntando directamente a CAFESALUD, con el nivel de detalle que estimara pertinente, sobre información que considerara importante y no estuviera a disposición, o que estimara insuficiente, o que no encontrra coherente en el contexto integral de la que examinaba.

Con fundamento en lo hasta aquí expuesto, considerando que la prosperidad de la pretensión estaba sujeta a la demostración efectiva y concreta de ocultamiento de información (que no fue el caso), se negará la pretensión declarativa sexta de la demanda reformada de MEDIMÁS. Análisis de la pretensión declarativa séptima de la demanda reformada de MEDIMÁS. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN En el marco de la pretensión declarativa séptima de la demanda reformada, MEDIMÁS procura que se declare que CAFESALUD actuó de “mala fe” y con deslealtad contractual frente a los distintos compradores.

Para valorar la conducta enrostrada a CAFESALUD en la pretensión bajo estudio, considera el Tribunal que es necesario delimitar el concepto de “mala fe”, para posteriormente valorar su conducta bajo ese prisma. Así, la Corte Constitucional indicó que “La mala fe ‘es el conocimiento que una persona tiene de la falta de fundamento de su pretensión, del carácter delictuoso o cuasidelictuoso de su acto, o de los vicios de su título’”178.

En ese mismo sentido, destacó que la mala fe requiere de prueba para su declaración, pues el ordenamiento jurídico presume la buena fe: “La buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma.

En general, los hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente ocurre. Además, el proceder de mala fe, cuando media una relación jurídica, en principio constituye una conducta contraria al orden jurídico y sancionada por éste. En consecuencia, es una regla general que la buena fe se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse.

Y es una falta el quebrantar la buena fe”. De la citada aproximación de la Corte Constitucional surgen dos elementos vitales para efectos del estudio de la pretensión. Por una parte, que la mala fe está asociada al conocimiento del sujeto a quien se imputa de estar actuando de forma inadecuada y contraria a los parámetros que la buena fe demanda.

Por otra parte, la actuación de mala fe requiere de prueba por quien la alega. Estos dos planteamientos fueron decantados de forma ilustrativa en pronunciamiento emitido en sede arbitral179: “Ahora bien, en la valoración que debe hacerse al respecto es necesario tener en cuenta que la mala fe, dentro del contrato, debe probarse y que para ello no basta la afirmación que haga el interesado, sino la necesidad de comprobación objetiva de la misma pues tampoco se trata de validar la conducta ventajosa de una de las partes.

Ha de establecerse cómo ha sido la conducta del contratista a quien se atribuye el actuar mala fe, que en materia contractual debe tener como referente no la conducta culposa y menos la conducta dolosa, sino la conducta que no corresponda a la buena fe contractual, que por imperativo se ha de presumir en el actuar de quienes participan en la relación contractual.

Como tiene señalado la Corte Suprema de Justicia de tiempo atrás: ‘…una norma de organización ética universal punto de partida de los ordenamientos positivos, manda que no se juzgue de los actos humanos sino partiendo de un principio de rectitud, ya que de otro modo no podría imprimirse orden a la vida de los hombres en sociedad, [ ] por una parte, la magnitud de la presunción que de tal modo preside las relaciones jurídicas, por otra, que el desvirtuarla no compete a la ley sino al hombre, y en fin, que esta tarea requiere una demostración suficiente de mala fe 178 Sentencia C-544 de 1994. 179 Laudo del 14 de mayo de 2019, Tribunal de arbitramento de CONSTRUCCIONES ACR S.A. y CONTEIN S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO ACR-CONTEIN Vs. FONADE Árbitros: Manuel Santiago Urueta, Álvaro Tafur Galvis y Martha Cecilia Bahamón. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN que aniquile la presunción, pues no puede con pruebas a medias destruirse esa base social de trascendente finalidad’. ‘La mala fe debe resultar, por tanto de hechos a los cuales la ley ha asignado, unas veces, el papel comprobativo de tal estado, o del juez, en las más, reconocer con base en hechos inequívocos que a su juicio son contrarios a la buena fe propuesta por la ley [ ]’.

Sentencia de Casación Civil de 8 de octubre de 1947 (G. J.LXIII, No. 2053 -2054, página 49, reiterada en casación civil de 18 de octubre de 1949 (G.J. N° 2077-2078, p. 631) ambas con ponencia del magistrado Hernán Salamanca”. Conforme a lo indicado, MEDIMÁS, para la prosperidad de su pretensión, tenía la carga de probar en cabeza de CAFESALUD una conducta contraria a la buena fe, de la cual debe tener “conocimiento” el alegado infractor, sin que ello pueda simplemente inferirse de apreciaciones no corroboradas objetivamente.

El Tribunal, a la luz del exigente referente sustancial y demostrativo descrito, no encuentra prueba de la mala fe imputada en la pretensión, sin que ello signifique afirmar que hubo perfección o ausencia de limitaciones en el suministro de la información. Como ha quedado demostrado dentro de la estructura del Negocio Jurídico, y desde sus orígenes, las partes realizaron una distribución explícita de las cargas y los riesgos, de tal suerte que los reproches sobre la actuación de CAFESALUD en el suministro de información han quedado desvirtuados.

En efecto, contrario a lo afirmado por MEDIMÁS, y como ha quedado evidenciado en líneas anteriores, el extremo vendedor, desde el Reglamento de Venta y a través de diferentes cláusulas contractuales, alertaron y previnieron al extremo comprador de los riesgos que asumía en el marco del Proceso de Venta y del Negocio Jurídico. Adicionalmente, ha quedado demostrado que los miembros del Consorcio Prestasalud se reputaron expertos y profesionales, como en efecto lo eran en su caracterización general, por lo que se ubicaban en una posición que les exigía un grado de diligencia que difícilmente abriría espacio a conductas de mala fe claramente evidenciables, pues las tratativas se deban entre expertos.

Del mismo modo, se reitera, ha quedado probado en el presente trámite que los interesados en el Proceso de Venta tenían derecho a formular preguntas y solicitar información adicional, lo que en efecto ocurrió, y que CAFESALUD atendió los requerimientos en los términos que estimó pertinentes, estando en cabeza de tales interesados declararse satisfechos, o no, con los contenidos que recibían.

Asimismo, quedó probado en el proceso que entre los interesados, incluyendo a los miembros del Consorcio Prestasalud, y SALUDCOOP y CAFESALUD tuvieron lugar sendas reuniones en las cuales se suministró información adicional y se discutieron distintos temas jurídicos, financieros y operativos del negocio proyectado. De igual forma, como se aborda en el acápite correspondiente a la pretensión declarativa quinta de la demanda reformada de MEDIMÁS, no se aprecia en el presente caso que CAFESALUD hubiese abusado de su posición. En ese contexto, ante la falta de prueba sobre actuación de mala fe por parte de CAFESALUD, se ha de desestimar la pretensión declarativa séptima de la demanda reformada de MEDIMÁS. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Por lo demás, el Tribunal remite, en punto a la valoración de la conducta de las partes en esta materia del suministro, intercambio y obtención de información, en el contexto de las variables relevantes de la controversia, a lo que se probó en relación con los incumplimientos específicos pregonados en las pretensiones declarativas octava y décima segunda de la demanda de MEDIMÁS, varias de las cuales involucran la temática en cuestión. Por todo lo anterior, no prosperan las pretensiones declarativas cuarta, sexta y séptima de la demanda reformada presentada por MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED. Así se declarará. En capítulo separado se pronunciará el Tribunal sobre las excepciones asociadas a esta parte de la controversia. 5.4.2.

Pretensión declarativa quinta de la demanda reformada de MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED. La pretensión declarativa quinta de la demanda arbitral reformada presentada por MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED pide declarar que durante el Proceso de Venta, y la celebración y ejecución de los Contratos suscritos por las partes, CAFESALUD “incumplió con su obligación, ejerció una posición dominante, abusiva, desequilibrada y desbalanceada frente a los compradores”.

Posición de las Convocantes. MEDIMÁS sustenta este pedimento en la posición de dominio de CAFESALUD para manipular a su acomodo el Proceso de Venta, en perjuicio de los interesados, por el poder de control de SALUDCOOP, la calidad de administradora de su pasivo y la potestad de fijar condiciones en el mercado sin considerar la acción de competidores o proponentes en la negociación individual; se refiere en particular a la contratación con la imposición de sus condiciones y los términos de los Contratos, desde la minuta misma del contrato cuya aceptación constituía una exigencia. Afirma que CAFESALUD, a sabiendas de su posición en el negocio como vendedor y verdadero conocedor de su situación financiera y operativa, por intermedio de la liquidación de SALUDCOOP decidió ofrecer la venta de sus acciones y del Activo Intangible, estableció las condiciones de participación y aceptación de la propuesta, a punto que con su simple presentación se entendían aceptados los términos del Reglamento, y de la minuta de los Contratos, sin posibilidad de discusión. Agrega que CAFESALUD, en su condición de estructurador de los Contratos de Compraventa de Acciones y de Cesión del Activo Intangible, fijó de manera unilateral las condiciones de su celebración, elaboró y redactó en su integridad su contenido con una serie de cláusulas impuestas a las que el interesado acreditado debía adherir sin oportunidad de discusión o réplica.

Indica que el extremo vendedor configuró un contrato de adhesión con cláusulas abusivas determinadas unilateralmente, sin el concurso ni posibilidad de MEDIMÁS para discutir o modificar ninguna de las reglas impuestas, tales como la ausencia de garantía sobre la información TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN (numerales 4.1 y 4.2, Numeral 4, “declaraciones” del Reglamento de Venta), poderes de modificación al Reglamento o al cronograma inicialmente previsto (numeral 4.5), exoneración de la responsabilidad (numeral 5.6), aceptación de los términos del mismo Reglamento (numeral 5.7), limitación de las obligaciones, alcances de la información, declaraciones y garantías unilaterales de los vendedores (Sección 3), ausencia de responsabilidad por el estado de la cosa vendida (“as-is where-is”), y restantes cláusulas de limitación o exoneración de responsabilidad.

Argumenta MEDIMÁS que estas estipulaciones, además de quebrantar la buena fe contractual, comportan un desequilibrio jurídico injustificado entre los derechos y obligaciones de la partes en forma que su redacción pretendió “una especie de nivel de inferioridad del comprador frente al vendedor”, manifiesto y evidente porque el vendedor impuso al comprador como condición para conocer los pormenores de la venta y optar por el negocio, la aceptación de todos sus términos y condiciones, “y que el potencial comprador claudique a su derecho de poder negociar las cláusulas contractuales de forma libre y espontánea y en un grado de igualdad entre las partes, no teniendo alternativa diferente el potencial comprador que aceptar esas condiciones”, cláusulas abusivas y demostrativas del abuso del derecho con aprovechamiento del poder de información, circunstancias de la venta y las normas especiales para su realización, omitiendo la información que le pareciera, para procurar el mejor precio de sus activos y satisfacer las necesidades de la quiebra de su propietaria, sin considerar los efectos de su actuación ni las consecuencias de su incumplimiento deliberado.

En su alegato, MEDIMÁS reitera su pretensión y argumentación. Con citas de jurisprudencia y doctrina autorizada analiza detenidamente el abuso en la posición dominante contractual, el contenido predispuesto, los contratos de adhesión, las clásusulas abusivas, de limitación o exoneración de responsabilidad, asi como sus manifestaciones en el ámbito de los negocios jurídicos y contratos.

En la cuestión litigiosa debatida, reitera el abuso en que, en su sentir, incurrió CAFESALUD durante la formación, celebración y ejecución de los Contratos celebrados por las partes, en la elaboración de un Reglamento predispuesto, las condiciones para participar en la formulación de ofertas, que anexaron las minutas contractuales; en la información deficiente, inexacta o falsa suministrada; la predisposición de los términos, cláusulas y condiciones de los Contratos, todos de adhesión, sin posibilidad de discusión, cambio o modidicación, sometiendo “al interesado a manifestar su asentimiento con esas reglas impuestas, so pena de que su propuesta no fuese estudiada”, y que demuestran el poder de SALUDCOOP y CAFESALUD para “maniobrar o manipular las cláusulas de manera unilateral, sin el concurso de su contraparte contractual”; la unilateral redacción e inclusión de consideraciones contractuales y claúsulas exonerotivas fabricadas para escudar y eludir su responsabilidad, a punto “que la presencia de mis representados y los garantes en esta negociación, no fue del todo libre y espontánea, sino más bien se vieron forzados a acudir a ella en la medida de que, de no hacerlo, ponían en riesgo o implicaba la pérdida de una suma superior a setenta mil millones de pesos, que era lo que Cafesalud les estaba adeudando a los miembros del consorcio Prestasalud”, además de la TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN eventual exigibilidad de las pólizas de seriedad de la oferta, estipulaciones todas contrarias a la buena fe, el equilibrio e igualdad de las partes, orientadas a desconocer los derechos del adherente u obstaculizar su ejercicio.

Por esto, agrega respecto de las cláusulas abusivas, de exoneración y limitación de responsabilidad, en particular, las de “irresponsablidad”, el Tribunal “debería proceder entonces es, bien a separarlas del negocio jurídico como tal, o bien a interpretarlas en favor de las compradoras, frente a las alegaciones realizadas por éstas a título de acción y excepción, tanto en esta demanda, como en la demanda interpuesta por Cafesalud”, pues “la conducta desplegada por Cafesalud, tanto en la etapa precontractual como en la contractual que en últimas se puede resaltar como una conducta en la cual escondió información o por lo menos no la puso toda a disposición de los posibles adquirentes, implica una culpa grave y dolo”, pues ni siquiera “advirtió a los proponentes de la grave situación por la que estaba pasando y que solamente vino a ser evidente con los informes de la Superintendencia de Salud y las declaraciones de funcionarios y asesores de Cafealud en las acciones populares, cuando no sólo se debería haber limitado a indicar que no respondía por la información del cuarto de datos y por tanto exonerándose de responsabilidad alguna sino que debería haber advertido en el estado en que se encontraban sus usuarios frente a las autorizaciones, el desorden de la información de los procesos judiciales, el estado real de los pasivos de Cafesalud, etc.

Pero no, la conducta asumida fue simplemente de guardar silencio, advertir que no respondía por la exactitud de la información y trasladarle toda la responsabilidad al posible adquirente. Es por ello que en este caso específico se debe aplicar lo indicado al inicio de la jurisprudencia antes citada, en el sentido en que este tipo de cláusulas no tiene efecto en conductas donde se está en presencia de dolo o culpa grave, y en el caso en estudio es evidente la culpa grave como también el dolo”, al existir “una conducta contractual absolutamente cuestionable por parte de Cafesalud, en la medida en que ocultó información; dejó al azar la existencia de una serie de obligaciones incumplidas de su parte, para que a la postre éstas fueran ejecutadas por parte de Medimás por la vida de la orden judicial; dejó de prestar una serie de servicios esenciales para sus usuarios, pero sí recaudó y se quedó con los dineros que se le habían dispersado para ello; indicó en sus estados financieros la existencia de unos pasivos frente a los proveedores que después desconoció, inclusive frente a proveedores de su propio grupo empresarial -Esimed-; no suministró información que reposaba en sus archivos con respecto a investigaciones sobre las clínicas y establecimientos de salud adelantadas por las autoridades regionales por hecho u omisiones anteriores a la negociación y, dejó de realizar todas las actividades inherentes a su operación como buen hombre de negocios, con el ánimo de mantener las compañías hasta el día en que éstas fueran entregadas por virtud de la venta”.

Precisa que su demanda solicita “el análisis de las actuaciones consideradas desleales, y si se quiere dolosas de Cafesalud”, no “para que se declare la nulidad de los contratos, sino que muy por el contrario, se toman en estas conductas desplegadas por parte de la aquí Convocada, como elementos contundentes de demostración del incumplimiento de los contratos objeto de este litigio”, y pide se imponga, “además de la declaratoria de responsabilidad de Cafesalud”, declarar la “existencia de cláusulas abusivas TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN en contra de mis representadas y las Garantes, y el consabido tratamiento judicial que les corresponda, desde la perspectiva del incumplimiento”.

Las “Garantes”, en sus respectivas contestaciones a la demanda de CAFESALUD y en los alegatos de conclusión, invocan en términos análogos el desequilibrio, la imposición del contenido, el abuso en la posición dominante contractual, y algunas, la invalidez de las cláusulas de exoneración o limitación. Posición de la Convocada. CAFESALUD, al contestar la demanda refromada de MEDIMÁS, se opuso expresamente a las pretensiones relacionadas con supuestos incumplimientos de las obligaciones de información, supuesto ejercicio de la posición dominante y abusiva, y el vicio del consentimiento.

Considera que tales pedimientos procuran atribuirle responsabilidad por las propias actuaciones negligentes o manejos precarios de las Convocantes, y que parten de un “argumento completamente falaz referido a la supuesta falta del deber de información dentro de la etapa contractual y el consecuente incumplimiento y vicio del consentimiento”, omitiendo el deber de diligencia exigible en su condición de compradores sofisticados y su presencia en el mercado.

Indica que las demandantes pretenden desconocer las estipulaciones acordadas, las exoneraciones pactatas (cuya validez no cuestionan), y afirma que todas son razonables en presencia de una entidad en proceso de reorganización. Precisa que no se generó un desequilibrio financiero, porque de la lectura del Reglamento de Venta y las condiciones de los negocios, se desprende con la presentación de la oferta la aceptación de las condiciones del Negocio Jurídico, como consta en las manifestaciones unilaterales del oferente contenidas en su carta de solicitud de acreditación de 31 de enero de 2017, la comunicación de presentación de la oferta de 17 de mayo de 2017 y su aceptación de los términos del Reglamento, además del deber de investigación, debida diligencia y la condición de “comprador sofisticado”.

También interpuso la excepción de falta de competencia del Tribunal respecto de las pretensiones orientadas a cuestionar la etapa precontractual por una supuesta mala fe, abuso de posición dominante y entrega indebida de información, en particular, las declarativas cuarta, quinta, sexta, décima y décima segunda, de la demanda reformada, con la imposibilidad de anularlo, que reitera en su alegato de conclusión frente a lo que estima pretensiones propias de la responsabilidad extracontractual, asunto sobre el que ya se pronunció el Tribunal en aparte anterior de esta providencia. En su alegato de conclusión, CAFESALUD analiza el abuso de la posición dominante para indicar que supone una valoración sobre la competencia y el libre mercado, por lo que “la causa petendi de las alegaciones de la Convocante, dirigidas a que el Tribunal estime ilegales las cláusulas exonerativas de responsabilidad y reparto de riesgos, por ser estas abusivas, igualmente plantea frente a los árbitros una controversia que escapa al TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ámbito de su competencia material, y que incluso no es arbitrable por tratarse de una apreciación jurisdiccional propia del derecho de la competencia”, en la medida que imputada a SALUDCOOP, además la responsabilidad se ubicaría en el plano extracontractual.

Anota que la validez del Reglamento y los efectos del trámite administrativo de liquidación no son arbitrables, cuestión que, al igual que la anterior, también fue ya abordada por el Tribunal. Invoca la falta de legitimación en la causa de MEDIMÁS para pretender perjuicios ocasionados en la etapa precontractual porque para entonces no existía esa sociedad, defensa planteada como excepción, que en capítulo posterior estudia el Tribunal.

Analiza CAFESALUD, con las pruebas del proceso, la validez, eficacia y vinculatoriedad de las cláusulas de reparto de los riesgos, de limitación, y exclusión de responsabilidad. Añade que desde y a partir del Reglamento de Venta se delimitó con claridad la responsabilidad de CAFESALUD y los estructuradores del negocio frente al alcance e integralidad de la información puesta a disposición de los interesados.

Advierte que a éstos, para elaborar sus ofertas, se les asignó el riesgo de la información aportada en el Memorando de Información, el Cuarto de Datos y la obtenida en respuesta a través del mecanismo de preguntas y respuestas, con la advertencia que no era exhaustiva y debían realizar con debida diligencia las investigaciones, análisis y evaluaciones por sí y con sus propios asesores en su carácter de inversionista sofisticado.

Precisa que el Consorcio Prestasalud se sometió voluntariamente al Reglamento, el cual declaró conocer y aceptar, obligándose a cumplir sus términos en su “carta de solicitud de acreditación” de 31 de enero de 2017 y su oferta de 17 de mayo de 2017, presentando los documentos respectivos con pleno conocimiento de las minutas y contenido proyectado de los Contratos que se suscribirían desde la convocatoria misma y tan pronto tuvo acceso al Cuarto de Datos; que podía presentar o no presentar la oferta; que pudo retirarse del Proceso de Venta, y decidió no hacerlo.

Precisa que todas las minutas fueron dadas a conocer, explicadas y en ocasiones modificadas a partir de la utilización del mecanismo de preguntas y respuestas, y que no se trató de contratos impuestos unilateralmente, pues su claúsulado no se impuso, ni puede calificarse de abusivo. Agrega que la operación de venta no corresponde a un contrato de consumo, sino a un negocio jurídico discutido y celebrado entre verdaderos profesionales altamente especializados, con vasta experiencia en la prestación de servicios de salud y su aseguramiento; menciona que la que la simple adherencia no suprime la voluntad y hubo oportunidad de negociar el clausulado.

Indica que las estipulaciones no comportan un significativo desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes, y que cada contratante pudo TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN determinar el provecho que la operación le reportaba y por eso la celebraron: el del Consorcio Prestasalud, una integración vertical con su actividad de IPS, a partir de una EPS con la oportunidad de recibir una población de usuarios y una habilitación que, de la mano de la capitalización necesaria y un modelo de atención que permitiera normalizar la siniestralidad de la UPC, le iba permitir operar con el tiempo la que podía llegar a ser una de las EPS más rentables de Colombia, integrada verticalmente con sus miembros, IPS, quienes hacían parte de su red de prestadores de servicio salud, oportunidad de negocios que implicaba un riesgo; y el de Cafesalud, obtener fondos para la liquidación de SALUDCOOP y su propia reorganización, y contar con un operador óptimo que a partir de un modelo de gestión eficiente garantizara la continuidad del servicio, obedecieron a la dificil y notoria situación situación financiera de CAFESALUD y a las autorizaciones para realizar la venta.

A juicio de CAFESALUD, las cláusulas de responsabilidad y reparto de riesgos eran necesarias para asegurar que la Operación de Venta respetara los principios de continuidad del servicio, la libre escogencia del afiliado, y su desconocimiento contradice los actos propios del extremo comprador, que ha afirmado la validez y obligatoriedad de los Contratos, pretendiendo su incumplimiento.

CONSIDERACIONES 1. La autonomía de la “voluntad”, rectius, autonomía privada, es un principio general, rector, estructural e indisociable de la contratación con reconocimiento constitucional y legal180. En su virtud, el sujeto de derecho, ceñido a los límites normativos, está autorizado para disponer de lo suyo según su designios, conveniencias o necesidades, celebrar, disciplinar, regular u orientar actos dispositivos de 180 Corte Constitucional.

Sentencia C-341 de 2003: “[…] La autonomía de la voluntad privada y, como consecuencia de ella, la libertad contractual gozan entonces de garantía constitucional”; Sentencia C-186 de 2011: “[…] Según ha manifestado esta Corporación la autonomía de la voluntad privada goza de sustento constitucional de 1991. En efecto, este principio se deriva de la interpretación sistemática del texto constitucional, a partir de distintos derechos reconocidos en la Carta Política, a saber: el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (Art. 14), el derecho al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16), el derecho a la propiedad privada (Art. 58), la libertad de asociación (Arts. 38 y 39), la libertad económica, la libre iniciativa privada y la libertad de empresa (Art. 333), los cuales les confieren a los asociados “la potestad de crear, modificar y extinguir relaciones jurídicas”;

Sentencia C-345 de 2017: “[…] 17. El derecho al libre desarrollo de la personalidad, conjuntamente entendido con otras disposiciones constitucionales, confiere fundamento directo a la protección de la autonomía privada entendida, tal y como lo ha hecho la jurisprudencia constitucional, como “la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación”.

En efecto, además del artículo 16, la Constitución reconoce no solo (i) que todas las personas son igualmente libres ante la ley (art. 13), sino también que son titulares (ii) del derecho a la personalidad jurídica, esto es, a ejercer los atributos referidos a la capacidad de goce y ejercicio, (iii) de la libertad de asociarse o abstenerse de hacerlo (art. 38) y (iv) de los derechos a la libre iniciativa privada, libertad de empresa y libertad de competencia (art. 333 C.P.).

Dichas disposiciones otorgan entonces sustento constitucional a la capacidad de las personas de autorregular sus propios intereses, expresándose no solo en relación con las decisiones más personales, sino también en las que se toman en contextos en los que se desenvuelven las personas y que dan lugar a relaciones familiares, sociales, gremiales o mercantiles”.

La autonomía de la voluntad se proyecta en el ejercicio de diversas facultades o libertades atribuidas por el ordenamiento jurídico a su titular, en principio de manera espontánea o libre, y comprende la libertad para contratar (desde luego, incluye la posibilidad de hacerlo o de no hacerlo), seleccionar la parte o sujeto contractual; definir el tipo, clase o especie de contrato dentro del catálogo legal o social más ajustado a sus propósitos, finalidades o necesidades, o crear el pertinente, ex novo o por unión, combinación o mezcla de distintos negocios o contratos; celebrar el acto dispositivo en forma inmediata o previo proceso formativo, bien personalmente o mediante apoderado, mandatario o representante, expresarlo de manera libre a falta de una forma legal ad substantiam actus o solemne; acordar, convenir, disciplinar o determinar el contenido obligatorio, incluso por incorporación, referencia, reenvío o remisión183.

Con esta orientación, la jurisprudencia constitucional, ha expresado184: “3. Según la doctrina jurídica, la autonomía de la voluntad privada es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación. 181 El contrato, es un acuerdo dispositivo de intereses de dos o más partes para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas (artículos 1495 C.C. y 864 del Código de Comercio).

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 6 de agosto de 2010, “[…] Bajo este entendimiento, para las respectivas partes el contrato se erige en un prototípico instrumento de la autonomía privada, en la medida en que, ex voluntate, deciden regular sus respectivos intereses”. 182 Código Civil, artículos 1602, “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”; 1603 del Código Civil “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”, sean esenciales, naturales o accidentales (art. 1501) o de uso común (art. 1622).

Código de Comercio, artículo 871: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. 183 Pietro RESCIGNO, Manuale del Diritto Privatto Italiano, rist. 5a. ed. Napoli, 1983, pág. 289, anota.

“La libertad reconocida por principio a los particulares respecto de sus intereses, mira a: (a) la celebración del acto, de modo que el particular es libre para decidir si lo celebra o no, (b) la celebración mediante actividad personal o por medio de otra persona que obre en sustitución del interesado, (c) la determinación del contenido del acto: en concreto para decidir acerca de los bienes de la vida que ha de procurarse o de transmitir, y el sacrificio correlativo que ha de exigir o de soportar;

(d) la celebración de actos que no pertenezcan a los ‘tipos’ dotados de disciplina legal; (e) la manifestación de voluntad de comprometerse por cualquier modo de expresión escogido por el interesado dentro del límite de su reconocibilidad en el ambiente social y de su concordancia con la situación de hecho, (f) la posibilidad de dar acogimiento en el acto a las razones individuales por las cuales se celebró, enriqueciendo la trama de los elementos impuestos por la ley y de aquellos presentes en el esquema legal, siempre que no sean derogados o excluidos por los particulares”.

F. HINESTROSA, Función, límites y cargas de la autonomía privada, en Estudios de derecho privado- Homenaje al Externado en su centenario, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1986, pág. 20 ss. “Libertad de contratar o no contratar; libertad de escoger con quién; libertad de seleccionar la figura más apropiada para el caso; libertad de determinar el contenido de la disposición; a las cuales habría que agregar estas otras, en afán de plenitud expositiva; libertad de celebrar el negocio por sí mismo o por medio de representante, apoderado o interpuesta persona; libertad de forma o de actuar o, más derechamente, de expresarse; y libertad de prevenir y realizar la terminación del contrato”. 184 Corte Constitucional.

Sentencias T-240 de 1993, C-560 de 1994, C-367 de 1995, C-524 de 1995, C-176 de 1996, T-660 de 1996, C-252 de 1998, SU-157 de 1999, C-383 de 1999, C-700 de 1999, C-747 de 1999, C- 364 de 2000, C-664 de 2000,T-693 de 2000, SU-846 de 2000, C-955 de 2000, T-219 de 2001, C-332 de 2001, C-1107 de 2001, C-738 de 2002, T-423 de 2003, T-468 de 2003, T-668 de 2003, C-936 de 2003, C-940 de 2003, C-1062 de 2003, C-041 de 2006, C-341 de 2006, C-313 de 2013, C-934 de 2013,T-265 de 2015, entre otras.

Esta corporación ha identificado las principales posiciones protegidas por la autonomía privada y, en esa medida, garantizadas constitucionalmente por las disposiciones que le confieren fundamento. En esa dirección ha señalado que a ella se adscribe la facultad de (i) celebrar contratos o no celebrarlos, (ii) determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones y de los derechos correlativos y (iii) crear relaciones obligatorias entre sí. Puede indicarse, de manera más precisa, que la autonomía privada en el ámbito contractual está conformada por cuatro expresiones concretas de la voluntad: (i) la libertad de selección que consiste en la facultad de elegir con quién se contrata (un proveedor, cliente, empleado y socio, entre otros);

(ii) la libertad de negociación que consiste en decidir de qué forma se inician las tratativas preliminares; (iii) la libertad de configuración que comprende todas aquellas decisiones sobre cómo se estructura un contrato y cuáles son las obligaciones y derechos, y (iv) la libertad de conclusión que significa decidir si se celebra o no el negocio jurídico correspondiente” 186.

En la misma línea, la jurisprudencia civil ha señalado: “Justamente, la autonomía privada en cuanto libertad contractual, comporta el razonable reconocimiento legal a toda persona de un cúmulo de poderes o facultades proyectadas en la posibilidad de disponer o abstenerse de la disposición (libertad de contratar o no contratar), seleccionar el sujeto con quien dispone (libertad de elegir parte o contratante), escoger o crear el tipo contractual (libertad de optar en el catálogo legis o en los usos y prácticas sociales por la especie singular de contrato o crearlo), celebrarlo de inmediato o previo agotamiento de una fase formativa (libertad de celebrar el contrato en forma inmediata o progresiva), hacerlo directamente o por mandatario, representante o apoderado, expresar el acto dispositivo (libertad de expresión o de forma), determinar el contenido (libertad de estipular el contenido), asegurar el cumplimiento, prevenir la terminación o disponerla, y garantizar, atenuar o ampliar la responsabilidad”187.

La autonomía, la libertad contractual o de contratación, no es absoluta, está sujeta a las directrices legales, y según la jurisprudencia constitucional tiene limites o restricciones188. En el mismo orden, la Corte Suprema de Justicia, ha puntualizado: 185 Corte Constitucional. Sentencia C-341 de 2003. 186 Corte Constitucional. Sentencia C-345 de 2017. 187 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 30 de agosto de 2011, Expediente 11001- 3103-012-1999-01957-01. 188 Corte Constitucional. Sentencia C-186 de 2011. “Ahora bien, bajo el marco normativo de la Constitución de 1991, la autonomía de la voluntad privada no se concibe como un simple poder subjetivo de autorregulación de los intereses privados, “sino como el medio efectivo para realizar los fines correctores del Estado Social, a través del mejoramiento de la dinámica propia del mercado” de manera tal que debe entenderse limitada y conformada por el principio de dignidad humana, los derechos fundamentales de las personas, la prevalencia TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “[…] el postulado axiomático inherente a la relatividad de los derechos, libertades y garantías (XLVI, 60;

XV, 8), el orden, regularidad, solidaridad social, seguridad, buena fe, dignidad, respeto y simetría de trato, descarta la autonomía privada como poder libérrimo, ad libitum, absoluto, en blanco o ilimitado, y su ejercicio ab initio sometido a elementales cauces u orientaciones propias a su reconocimiento, utilidad o función, es limitado, en veces atenuado o ausente, ya por ius cogens, orden público, normas imperativas, ora por moralidad, ética colectiva o buenas costumbres (artículos 15 y 16, Código Civil), bien en atención a la naturaleza y tutela de ciertos sujetos o intereses, ora por la ineludible solidaridad, sea porque en ocasiones el Estado o los particulares imponen el acto […], el sujeto […], el tipo contractual (cuya función legis práctica o económica social es inalterable), la forma (solemne ad substantiam actus), el procedimiento formativo (licitación pública o privada, concurso de méritos, remate), el contenido (verbi gratia, impuesto esentialia negotia, mínimo inmodificable o predispuesto por ley, decreto, acto administrativo, orden público nacional o internacional, social, económico o político, buenas costumbres, intervención, ‘dirigismo’, ‘orientación’, ‘economía controlada’, ‘vinculista’, ‘programática’, ‘planificada’, ‘regulada’, ‘coordinada’, ‘racionalizada’, con sentido tutelar o director de la relación jurídica, por factores sociales [‘Estado Providencia’], económicos [política deflacionista, derecho de empresa y la competencia] o de interés general [leyes de intervención económica, ‘administrativas’, ‘de policía y seguridad’, o de prevención, evitación y control de monopolios u oligopolios, concentraciones, poder dominante abusivo], donde el contenido se especifica per relationem o, en tratándose de condiciones generales de contratación, recetarios, formularios o moldes contractuales, contratación en serie, en masa, estándar, contrato de o por adhesión, tipo, global, patrón, normativo, términos de referencia o reenvío, etc.), la pervivencia o terminación, responsabilidad de las partes o los efectos (cas. civ. sentencias de 20 de abril de 1940, XLIX, 247; 23 de marzo de 1941, I, 824;

SNG, 23 de agosto de 1945, LIX, 1097; 4 de abril de 1968, CXXIV, 167; 13 de octubre de 1987, XIII, 110; 24 de febrero de 1974, CXLVIII y 8 mayo de 1974, CXLVIII 51,101; 29 de agosto de 1980, CLXVI, 123; 27 de marzo de 1996, CCXI, p. 491; 26 de noviembre de 1997, CCXLIX, num. 2488, vol. II, p. 1531; 6 de agosto de 2010, exp. 05001-3103-017-2002-00189-01). ‘En sentido análogo, los esquemas contemporáneos de la ‘globalización’, describen ostensible predominio e injerencia del poder financiero transnacional, dependencia local al mercado internacional, apertura económica, inversión acelerada, liberación de mercados y capitales, producción, competitividad y consumo a gran escala, desregulación, supresión de obstáculos o controles a la movilidad del capital, incremento del tráfico jurídico, superación de barreras espaciales o temporales en expansión de la actividad mercantil, utilización de la tecnología, informática, instrumentos digitales, telecomunicación satelital, redes o plataformas virtuales, oferta mecanizada permanente de bienes, servicios y negocios jurídicos, negociación electrónica libre, vertiginosa y expedita, una lex mercatoria universal, uniforme, armónica, dinámica, adaptada a conveniencia, a las necesidades, y del interés general, la función social de la propiedad (Art. 58), el bien común como límite a la libre iniciativa privada, la función social de la empresa (Art. 333), la dirección general de la economía a cargo del Estado y los poderes estatales de intervención económica (Art. 334)”;

Corte Constitucional. Sentencia C-341 de 2003: “[…] como en múltiples providencias esta Corporación lo ha señalado, aquellas libertades están sometidas a condiciones y limites que le son impuestos, también constitucionalmente, por las exigencias propias del Estado social, el interés público y por el respeto de los derechos fundamentales de otras personas.”, Corte Constitucional.

Sentencia C-345 de 2017: “20. La articulación de estas dimensiones de la autonomía privada con el enfoque moderno, acogido ampliamente por esta Corporación, tiene las siguientes consecuencias. Primero, existe libertad de selección y conclusión, esto es, para contratar con quien se quiere, siempre y cuando tal decisión no implique un abuso de la posición dominante, una práctica restrictiva de la libre competencia, una restricción injustificada en el acceso a un servicio público o una discriminación contraria a la Constitución. Segundo, la libertad de negociación impone ajustar el comportamiento a la buena fe, de manera que las partes tienen deberes secundarios de conducta como los de información, coherencia, seriedad y lealtad, entre otros.

Tercero, las personas pueden configurar libremente sus relaciones contractuales siempre y cuando ello no desconozca las buenas costumbres, las reglas que integran el orden público de dirección y protección, la prohibición de abuso del derecho, así como el deber de respeto de los derechos fundamentales. 21. La comprensión de la autonomía privada a la luz de la Constitución supone, entonces, reconocer que ella puede ser objeto de restricciones establecidas en la ley o en las normas constitucionales”.

“Et similia, la “autonomía privada (auto, ‘aujtov’, uno mismo, y “nomos”, ley), expresión de la libertad, derechos fundamentales, libre desarrollo de la personalidad e iniciativa económica y de empresa garantizadas por el “Estado Social de Derecho” en tanto soportes del sistema democrático (Preámbulo, artículos 2º, 13, 14, 16, 28, 58, 59 a 66, 78, 82, 94, 150 [19] y [23], 332, 333, 334, 335, 373, Constitución Política), confiere al sujeto iuris un poder para engendrar el negocio jurídico (negotium iuridicus, Rechtgeschäft), rectius, acto dispositivo de intereses jurídicamente relevante”, también “derechos, iniciativa, libertad y habilidad jurídica para disponer de sus intereses en procura de satisfacer sus fines, necesidades vitales, designios o propósitos individuales en la vida de relación, disciplinar, regular, gobernar u ordenar su esfera dispositiva en el tráfico jurídico mediante el negocio jurídico y el contrato” con “el razonable reconocimiento legal a toda persona de un cúmulo de poderes o facultades proyectadas en la posibilidad de disponer o abstenerse de la disposición (libertad de contratar o no contratar), seleccionar el sujeto con quien dispone (libertad de elegir parte o contratante), escoger o crear el tipo contractual (libertad de optar en el catálogo legis o en los usos y prácticas sociales por la especie singular de contrato o crearlo), celebrarlo de inmediato o previo agotamiento de una fase formativa (libertad de celebrar el contrato en forma inmediata o progresiva), hacerlo directamente o por mandatario, representante o apoderado, expresar el acto dispositivo (libertad de expresión o de forma), determinar el contenido (libertad de estipular el contenido), asegurar el cumplimiento, prevenir la terminación o disponerla, y garantizar, atenuar o ampliar la responsabilidad”, sin constituir, empero poder ad libitum, libérrimo, absoluto o en blanco, pero cuyas limitaciones o restricciones dispone el legislador (cas. civ. sentencia de 30 de agosto de 2011, exp. 11001-3103-012-1999-01957-01).

La libertad contractual o autonomía privada dispositiva faculta a las partes para disciplinar el contenido del negocio jurídico, conforme a sus necesidades, conveniencia, designios, intereses disponibles, orden público, buenas costumbres, función práctica económica o social útil, relatividad de los derechos, paridad, buena fe, lealtad y corrección exigibles, […].

No obstante, la facultad dispositiva de las partes, no es absoluta, ni comporta el reconocimiento de un poder libérrimo e incontrolado. Contrario sensu, su ejercicio está sujeto al orden jurídico, y por consiguiente, a los presupuestos de validez del acto dispositivo, a la buena fe, corrección, probidad o lealtad exigibles en el tráfico jurídico, y exclusión de todo abuso del derecho.

El acto dispositivo, cualquiera sea su modalidad, […] debe acatar el ius cogens y las buenas costumbres y los requisitos de validez. Es menester la capacidad de las partes, la legitimación dispositiva e idoneidad del objeto o, la capacidad de los contratantes, la licitud de objeto y de causa, ausencia de vicio por error espontáneo o provocado, dolo, fuerza, estado de necesidad o de peligro.

Asimismo, la estipulación dispositiva en forma alguna debe configurar ejercicio de posición dominante contractual, cláusula abusiva, abuso del derecho, ni el aprovechamiento de la manifiesta condición de inferioridad, indefensión o debilidad de una parte. Tampoco, implicar un fraude a la ley […]”190. […] Para la Corte la libertad debe ejercerse en forma seria, madura y responsable, siempre ceñida a prístinos estándares de autorresponsabilidad, pulcritud, corrección, probidad, buena fe, respeto recíproco, relatividad del derecho, razón, utilidad y función de su reconocimiento”191. 189 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 30 de agosto de 2011, Expediente 11001- 3103-012-1999-01957-01. 190 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 19 de octubre de 2011, Expediente 11001- 3103-032-2001-00847-01. 191 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 21 de febrero de 2012, Expediente 11001- 3103-040-2006-00537-01.

Es pertinente advertir que en ejercicio de la libertad de selección de la clase o especie de negocio jurídico, las partes pueden acudir a los tipos legales disciplinados por el legislador, los usos o prácticas del tráfico jurídico o crear la figura con sujeción a las exigencias normativas siempre que sean intereses dignos de reconocimiento193, esto es, respetando su estructura típica (esentialia negotia), la función práctica o económica social de cada categoría contractual y la relevancia de los intereses, en tanto no pueden crear figuras intrascendentes, hibrídas e incompatibles194, a sabiendas, en cambio, que puede acudirse a esquemas de coligación contractual, figura a la que ya se hizo referencia en apartes precedentes, por presentarse en el caso sobre el que decide el Tribunal.

A propósito de la facultad de acordar el contenido del contrato195, las partes prima facie deben acatar los elementos esenciales del contrato de los que pende su existencia, y pueden mediante estipulaciones accidentales (elementos esenciales), modificar el régimen jurídico que por ley, uso o costumbre se entiende incorporado al contenido, con las limitaciones inherentes a las normas imperativas, el orden público, las buenas costumbres, y los presupuestos de validez196. 192 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 6 de marzo de 2012, Expediente 11001-3103- 010-2001-00026-01. 193 Ad exemplum, art. 1322 del c.civ.it.: “Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato dentro de los límites impuestos por la ley y por las normas corporativas. Las partes pueden también concluir contratos que no pertenezcan a los tipos que tienen una disciplina particular, con tal que vayan dirigidos a realizar intereses dignos de tutela según el ordenamiento jurídico”. 194 Laudo Arbitral de 31 de mayo de 2018, Inversiones Paralelo 26 SAS contra Contraloría General de la República: “… pueden acudir a cualquier tipo o modalidad contractual que estando o no regulada de manera particular en la ley, se ajuste, desde luego, a los parámetros de eficacia y validez exigidos en el ordenamiento jurídico.

Esto es, está a su disposición toda la gama de esquemas contractuales delineados y disciplinados de manera expresa por el legislador -contratos típicos-, así como también cualquier otro que pueda resultar inédito frente a los previstos en la ley-contratos atípicos-, o, incluso, acudir a una amalgama de unos y otros -contratos mixtos-. Eso sí, como al unísono lo ha pregonado la jurisprudencia, la calificación del tipo, clase o naturaleza del contrato perfeccionado es una actividad intelectual de estirpe jurídica que le corresponde al operador judicial, en la cual, por supuesto, no está atado a la denominación o nombre asignado por los contratantes.

Para decirlo en términos sencillos, la nominación contractual dada por las partes no vincula al juez”. 195 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 1 de julio de 2009, exp. 11001-3103-039-2000-00310-01: “[…] la libertad contractual, no es poder ad libitum, comporta un ejercicio serio, legítimo, responsable, evidentes cargas y deberes singularizados e intensificados en las situaciones o relaciones específicas del sujeto, exigibles en todas las fases del negocio y el desarrollo de las profesiones está enmarcado en una función social relevante, en cuyo desarrollo se incorporan ex eo naturaliter las reglas explicitas reguladoras de la actividad profesional”. 196 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 6 de marzo de 2012, Expediente: 11001- 3103-010-2001-00026-01. “El ius cogens, derecho imperativo de la Nación u orden público, representa una restricción a la autonomía privada dispositiva (cas. civ. sentencia de 30 de agosto de 2011, exp. 11001-3103- 012-1999-01957-01), y su vulneración, a no dudarlo, produce la nulidad absoluta del contrato o de la estipulación afectada, ampara principios y valores fundamentales del sistema jurídico por constituir “núcleo central, medular, básico, cardinal, primario e inmanente de intereses vitales para la persona, la existencia, preservación, armonía y progreso de la sociedad […] valores, principios e ideales considerados esenciales al concernir a materias, asuntos o intereses esenciales para la organización social en determinado momento histórico, en función al respeto y primacía de valores fundamentales del ordenamiento jurídico, la libertad, la democracia, los intereses individuales o sociales “.

En el mismo sentido, Laudo Arbitral de 31 de mayo de 2018, Inversiones Paralelo 26 SAS contra Contraloría General de la República: “En virtud de la segunda expresión anunciada del postulado de la autonomía de la voluntad -“libertad de configuración interna”-, […] los contratantes gozan, en principio, de una amplia facultad para determinar el contenido del negocio jurídico que han decidido celebrar, esto es, de definir las estipulaciones que harán parte integrante del mismo y, por ende, establecer en el correspondiente clausulado los derechos y las obligaciones que surgen a favor y a cargo de ellos.

Habiendo seleccionado las partes el tipo de contrato a celebrar, el ejercicio subsiguiente de su libertad TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Al lado de las limitaciones, el ejercicio de la autonomía impone a los sujetos cargas, esto es, deberes de conducta traducidos en los actos necesarios e idóneos para lograr la plenitud del acto dispositivo197, exigibles en su formación, celebración, ejecución, terminación, incluso después de ésta, cuya falencia o deficiencia atribuye y radica sus consecuencias nocivas o efectos adversos.

Todo candidato a parte y sujeto contractual contrae un deber de cooperación (artículo 871 c.co)198, las cargas de legalidad, lealtad y corrección, claridad, previsión, sagacidad, advertencia199 y debe actuar de buena fe200, con lealtad y corrección, según “determinado standard de usos sociales y buenas costumbres", excluyendo “la ignorancia o la inexperiencia (…) obras de contratación para la fijación de su contenido -el clausulado propiamente tal- resulta enmarcado por factores de diversa índole, entre otros, de una parte, en función de los elementos de la esencia, los naturales y los que resultan meramente accidentales de ese contrato; y de la otra, en forma concordante, en atención al carácter imperativo o simplemente supletorio -o dispositivo- de las normas jurídicas encargadas de su regulación legal […] Ahora bien: cuando las partes contratantes, en extralimitación del ejercicio de su libertad contractual, pactan una cláusula que resulta contraria -para citar únicamente algunos de los eventos más tradicionales- a una norma imperativa, al orden público o a las buenas costumbres, el efecto que se desprende, conforme a las disposiciones civiles y comerciales, es su nulidad absoluta”. 197 FERRI, Luigi.

La autonomía privada. Madrid, Revista de derecho privado, 1969, p. 51. “La autonomía privada no es un poder originario o soberano. Es un poder conferido a los individuos por una norma superior, la cual regula su actuación, estableciendo cargas y limitaciones”. Hinestrosa, Fernando. Función, límites y cargas de la autonomía privada, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 26, enero-junio de 2014, pp. 5-3: “deberes en los cuales la persona, habiendo escogido entre varios intereses suyos uno determinado, ha de hacer esfuerzos y sacrificios (actos necesarios) para alcanzarlo”, “cuidados y miramientos que incumben a cada sujeto negocial y aun a quien aspira a serlo o ya ha dejado de serlo: carga de legalidad, carga de lealtad y corrección, carga de claridad, carga de sagacidad y advertencia” 198 El artículo 5.3 de los “Principios sobre Contratos Comerciales Internacionales “UNIDROIT” consagra expresamente el deber de colaboración de las partes y dispone: “Una parte debe cooperar con la otra cuando dicha cooperación puede ser razonablemente esperada para el cumplimiento de las obligaciones de esta última”.

En el mismo sentido, los Principios PECL, en su artículo 1:202, prevén: “Las partes tienen el deber de cooperar entre sí para asegurar el pleno cumplimiento del contrato, lo cual incluye el deber de permitir que la otra parte cumpla sus obligaciones y así obtener los frutos de la prestación pactada en el contrato”. 199 Hinestrosa, Fernando.

Función, límites y cargas de la autonomía privada, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 26, enero-junio de 2014, pp. 5-3: “Dentro de tales cargas sobresalen, quizá porque trascienden la esfera singular, las cargas de legalidad y de lealtad y corrección. En la primera va una refrendación de la advertencia continua de que los efectos del acto de autonomía particular, comenzando por el efecto negocial, que es el punto de partida, no se obtienen sino a condición de que el negocio haya sido válidamente celebrado (art. 1602 c.c.), y de que el acogimiento de las pautas normativas, a partir de las leyes imperativas, es requisito y prenda de la eficacia y validez de la disposición. Y en la segunda hay un reenvío a una "cláusula general": la buena fe (que en ella se vierten corrección y lealtad), los patrones de Treu und Glauben del BGB y del HGB: corrección pundonor, como cada cual sabe, por inmersión en el ambiente social, que debe obrar; buena fe a secas, que no admite matices ni otros adjetivos, por lo cual no resulta de buen recibo la precisión relajante, continua en el código de comercio, de "buena fe exenta de culpa". 200 Hinestrosa, Fernando..

Tratado de las Obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones. El Negocio Jurídico, Volumen I. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015, pp. 400-401. “Se asiste a una revaluación o resurrección del principio de buena fe, enriquecido por la fe solidarista. El deber de comportarse de buena fe, esto es, con lealtad y corrección, no solamente en la ejecución del contrato, aun cuando esta es la oportunidad más amplia e intensa de tal exigencia, sino en el curso de las negociaciones (arts. 1337 codice civile y 863 C.Co), al tiempo de su celebración y aun con posterioridad a su extinción. La buena fe no solo como exigencia de conducta honesta que pesa sobre el deudor, sino que también compromete al acreedor, además de vetándole obstaculizar el cumplimiento del deudor, complementariamente exigiéndole colaboración o cooperación, deber positivo, e incluso poniéndole de presente que no debe agravar el daño sufrido por el incumplimiento del deudor y, por el contrario, ha de poner todo de su parte para que aquél se atenúe. Deber de lealtad, deber de colaboración mutua, especialmente en los contratos de larga duración y más en los de asociación basados en una especie de animus cooperandi (…)”.

Emilio BETTI, Teoría General de las obligaciones, trad. Esp. José Luis de los Mozos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Tomo I, 1969, p. 110, la buena fe, es “empeño de cooperación”, “espíritu de lealtad”, “actividad de cooperación”. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN fraudulentas, de engaño, de reserva mental, astucia o viveza, en fin (…) una conducta lesiva de la buena costumbre que impera en la colectividad”201.

En la línea de lo que ya se ha dicho sobre el particular en esta providencia, itérase que la buena fe202, probidad, corrección, honestidad, conciencia de actuar justamente según reglas sociales o jurídicas, inspira el ordenamiento jurídico, es principio en todas las relaciones jurídicas y fases del contrato203 y constituye, desde esa perspectiva, una carga concreta de la autonomía privada.

La bona fides, en efecto, es "realidad actuante” que se equipara “a la conducta de quien obra con espíritu de justicia y equidad al proceder razonable del comerciante honesto y cumplidor"204, excluye toda conducta rehusada, torpe, desidiosa o negligente205, en la formación del acto exige informar, enterar, comunicar e instruir las circunstancias relevantes206 sin ninguna reticencia207, y en su ejecución “cada uno de los contratantes, debe 201 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de Junio 23 de 1958, LXXXVIII, 234; 20 de mayo de 1936, G.J. XLIII, pág. 46 y ss., abril 2 de 1941, LI, 172;

Marzo 24 de 1954, LXXXVIII, 129; Junio 3 de 1954, LXXXVII, 767 y ss. 202 F. WIEAKER., El principio de la buena fe, trad. esp. Carro y Diez Picazo, Madrid, l982, L. NANNI, La buona fede contrattuale, Pádua, 1988; A. BéNABENT, La bonne foi dans l'exécution du contrat, Rapport français, in La bonne foi, Travaux de l'Association Henri Capitant, t. XLIII, 1994, Litec, p.291 s., p. 299;

G. LYON- CAEN., De l'évolution de la notion de bonne foi, RTD civ 1912 R. G. STOLFI, Il principio di buona fede, 1964, I, 223 ss. S.J. BURTON, L’esecuzione del contratto secondo buona fede, Riv.crit.dir.priv, 1984, I, 17; COSTANZA, Profili dell'interpretazione del contratto secondo buona fede, Milano, 1989; La bonne foi, Travaux Ass. H. Capitant, XLIII, Parigi, 1992;

F. WIEAKER., El principio de la buena fe, trad. esp. Carro y Diez Picazo, Madrid, 1982; ID, Zur rechtstheoretische Praezisierung des par 242 BGB, Tubinga, 1957; ID, Grundlagen der buergerlichen Rechtsordnung, 1951. 203 Artículo 83 Constitución Política. Art. 1603 c.c. “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”.

Art. 835 c.co: “Se presumirá la buena fe, aun la exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo”. Art. 863, c.co: “Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.” Artículo 871 c.c. ”Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. 204 Corte Suprema de Justicia, cas.civ, Sentencias de Junio 23 de 1958, LXXXVIII, 234; 20 de mayo de 1936, G.J. XLIII, pág. 46 y ss, abril 2 de 1941, LI, 172;

Marzo 24 de 1954m LXXXVIII, 129; Junio 3 de 1954, LXXXVII, 767 y ss. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 1998-04690 de 29 de junio de 2007. Ref.: expediente 11001-31-03-009-1998-04690-01:. 205 Para Emilio BETTI (ob. Cit, pp. 215 ss), la buena fe “es, ciertamente, fidelidad, obligación de cooperar en interés ajeno para que se satisfagan las legitimas expectativas ajenas; pero ante el hecho de sobrevenir sucesos imprevisibles, que excedan del álea normal del tipo de contrato pactado ( ) la misma buena fe, entendida como fidelidad y obligación no puede llegar hasta el punto de exigir el sacrificio de la existencia patrimonial”. 206 Emilio Betti, Teoría General de las obligaciones, trad: José Luis de los Mozos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Tomo I, 1969, p. 110:“ [L]a buena fe que debe actuar durante los tratos preliminares, es decir, en la fase de formación del contrato, en cuanto que con la iniciación de éste se establece entre una y otra parte –aunque no hayan llegado todavía a ser deudor y acreedor- un particular contacto social, una relación de hecho basada en la recíproca confianza.

En tal relación de hecho entran en juego las reglas de corrección y entra en vigor, no sólo el deber de lealtad en el negociar, sino, también, obligaciones específicas que pueden ser de información, o de aclaración, en razón a la posibilidad de que la esfera de intereses de la otra parte resulte perjudicada como consecuencia de la omisión de las informaciones y aclaraciones debidas”. 207 G. VISINTINI.

Tratado de la responsabilidad civil, trad: Aida Kemelmajer de Carlucci, Buenos Aires, Astrea, t. I, 1999, p. 367 y 368. “La falsa información y la reticencia despliegan un rol importante en la fase de las tratativas contractuales; de allí que los artículos 1337 y 1338 del Código Civil (en particular este último) prevén a cargo de los futuros contratantes la responsabilidad precontractual por violaciones al deber de información a la luz de la observancia de los principios de buena fe y de lealtad. […] en otros ordenamientos, el concepto de falsa declaración y el similar de reticencia (o sea, el silencio sobre circunstancias cuyo conocimiento interesa al otro sujeto con el cual se vincula), configuran, cuando están acompañados de la inducción al error, casos concretos de hechos ilícitos”.

F. BENATTI, La responsabilità precontrattuale, Giuffré, 1963; A. HILSERAND., Las obligaciones precontractuales, Gongora, Madrid, 1952; G. MERUZZI., La trattativa maliciosa, Padova, CEDAM, 2002 E. PEREGO., I vincoli preliminari e il contratto, Giuffré, TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN salvaguardar la confianza depositada por su contraparte y actuar con lealtad y corrección”, esto es, “cada parte está obligada, de buena fe, a desplegar todos los esfuerzos razonables para que no sólo ella, sino también su contraparte, alcance la finalidad perseguida con el negocio y […] están en la obligación de “desplegar todo el esfuerzo apropiado según criterios de normalidad, empleando medios materiales, observando normas técnicas y jurídicas, adoptando cautelas adecuadas, entre otras”, con el fin de alcanzar los objetivos propuestos en el negocio (BIANCA, op. cit., p. 478)”208, pues como ha puesto de presente la jurisprudencia civil: “Esta directriz, en tratándose del negocio jurídico, el contrato y la relación obligatoria, impone a las partes el deber de desplegar todos los actos idóneos en procura de su plenitud e integridad, función práctica o económica social, evitación y disipación de las causas de ineficacia conforme a su naturaleza compromisoria, la lealtad, probidad, corrección y buena fe.

En efecto, todo negocio jurídico está permeado por la buena fe, la equidad y la justicia contractual, sujeto a ineludibles dictados éticos, políticos y jurídicos imperantes en la época, lugar y medio de su celebración, ejecución y terminación, cumple una función práctica o económica social, procura la satisfacción de intereses, necesidades o designios en la vida de relación, y por supuesto, se celebra para su cumplimiento.

Además, el contrato es por excelencia un mecanismo de cooperación o colaboración intersubjetiva. La Corte memora y reitera que ‘el deber de probidad y la cláusula general de corrección se concretiza en un comportamiento razonablemente idóneo, para prevenir y corregir toda conducta incorrecta con una actuación prístina orientada a la realización de los fines inherentes a la contratación, regularidad y certidumbre del tráfico jurídico.

Por ello, se impone un deber de diligencia a los contratantes y, en su caso, de advertencia, comunicación e información de condiciones cognoscibles, asumiendo cada parte en interés recíproco una carga respecto de la otra en lo concerniente a la plenitud del acto, la realización de su función y la evitación de causas de ineficacia o irrelevancia. Y, así ha de procederse, no sólo por la naturaleza impegnativa del contrato, sino porque, además la recíproca intención de las partes está presidida razonablemente por el propósito común de obtener sus resultados prácticos concretos y, por consiguiente, su realización, cumplimiento y eficacia, en tanto una suposición contraria, esto es, la celebración del acto para que no produzca efecto alguno por ineficacia, invalidez u otras causas, conduciría al absurdo de la negación misma del negocio jurídico y al inadmisible patrocinio de conductas contrarias al ordenamiento.

Adviértase que las partes al celebrar un contrato razonablemente desean, quieren o procuran su eficacia y, por ende, el juez deberá preferir en toda circunstancia la consecuencia relativa a la preservación del mismo, porque, se itera, sería absurdo siquiera suponer la celebración de un contrato para que no produzca efecto alguno cuando las partes, por principio, lo hacen bajo la premisa cardinal de su cumplimiento y eficacia.Por lo mismo, a efectos de asegurar esta finalidad convergente, naturalmente perseguida con el pactum, las partes, contraen la carga correlativa de evitar causas de ineficacia del negocio jurídico y, el juzgador al interpretarlo y decidir las controversias, procurar dentro de los límites racionales compatibles con el ordenamiento jurídico, su utilidad y eficacia, según corresponde a la ratio legis de toda conocida ordenación normativa.La fisonomía de esta regla impone que la frustración del acto sólo es pertinente cuando no exista una alternativa diferente, según postula de tiempo atrás la doctrina de la Corte, al relievar la significativa importancia del contrato, su celebración, efecto vinculante, 1974;

A.RAVAZZONI., La formazione del contratto, Milano, 1966; G. TAMBURINO., I vincoli unilaterali nella formazione progressiva del contratto, Milano, 1954. R. SPECIALI., Contratti preliminari e intese precontrattuali, p. 261 208 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 8 de septiembre de 2011, Referencia: 11001- 3103-026-2000-04366-01, agregando: “Los deberes de diligencia son más gravosos en relación con aquellos sujetos que desempeñan profesionalmente una actividad mercantil, Además, dada su experiencia y pericia sobre estos temas, la buena fe les exige que desplieguen un especial cuidado en la celebración y ejecución de los negocios que tienen que ver con su profesión […]”.

De conformidad con el artículo 95 de la Constitución Política, todas las personas y todos los ciudadanos deben “[r]espetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”, y en los términos del articulo 830 del Código de Comercio “el que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”210. Antes de su consagración normativa en el derecho interno, la Corte Suprema de Justicia al amparo de los preceptos legales y los principios generales del derecho211, introdujo la teoría del abuso del derecho en el ámbito de las relaciones obligatorias, el contrato y la responsabilidad, en cualquiera de sus fases de formación, en su celebración, ejecución, terminación y después de ésta212, bien por acción, ora omisión 213, postuló en armonía con la relatividad de los derechos, su ejercicio “dentro del plano de la respectiva institución, conforme al espíritu que los inspira (…)” y la regla según la cual deviene “abusivo todo acto que, por sus móviles y por su fin, es opuesto a la destinación, a la función del derecho en ejercicio", por cuanto, "cada derecho tiene su espíritu, su objeto y su finalidad, quien quiera que pretenda desviarlo de su misión social, comete (…) un abuso del derecho, susceptible de comprometer con este motivo su responsabilidad”, señalando a propósito: 209 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 21 de febrero de 2012, Expediente 11001- 3103-040-2006-00537-01. En Sentencia de 7 de febrero de 2008, SC-007-2008], exp. 2001-06915-01, expresó: “[…] las cargas de la autonomía privada, en particular, las de legalidad, previsión, sagacidad, corrección, buena fe, probidad y el principio de cooperación negocial […] imponen a las partes desde el iter negotti la carga de conocer, respetar y aplicar la disciplina normativa (ignoranti legis non excusat), evitar causas de irrelevancia e ineficacia y colaborar armónicamente en la integración y regularidad del acto” 210 Entre otras, arts. 333 Constitución Política; 72, 98.

E.O.S.F; 131,132, 133 y ss; arts. 45 [5], 46, 50, Decreto 2153 de 1992; Ley 142 de 1994; 12, Ley 795 de 2003; 43, Ley 1258 de 2008; 11, Ley 1328 de 2009; 38,42,43, Ley 1480 de 2011. 211 La Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de 30 de agosto de 2010, exp. 11001-3103-008-1998-00081-01, reiteró: Los Principios generales del derecho "constituyen prenotados, reglas o directrices primarias, universales, abstractas e irradiantes de todo el sistema jurídico, y por consiguiente, de la actividad de los jueces en su función prístina de administrar justicia. En este sentido, sirven al propósito de crear, integrar, interpretar y adaptar todo el ordenamiento jurídico.

En el ordenamiento patrio, explica autorizado comentarista, “fue singularmente significativa la intervención de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de la segunda mitad de los años 30, que modernizó la concepción, la interpretación y la aplicación del derecho, en esfuerzo simultáneo con las demás ramas del Estado [..] En este sentido pudiera hablarse de ellos como ‘derecho flexible’.” (Fernando Hinestrosa, Des Principes Généraux du droit aux principes généraux des contrats, Uniform Law studies etudes de droit uniforme, Unidroit, ns.

Vol. III, 1998- 2/3; De los principios generales del derecho a los principios generales del contrato, en Revista de Derecho Privado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, enero/junio 2000, num. 5, p.13). […]”. 212 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 16 de septiembre de 2010, expediente No. 11001-3103-027-2005-00590-01: “en ‘…materia contractual tiene cabida el abuso del derecho’, el que puede ‘…presentarse en la formación del contrato, en su ejecución, en su disolución y aún en el periodo post- contractual’ (G. J., t. LXXX, pag. 656), (…) pues en esos casos puede ocurrir el comportamiento de uno de los pactantes que, aunque pareciera respaldado por el derecho que en verdad le asiste, actúe ‘…con detrimento del equilibrio económico de la contratación…’ (G. J., t. CCXXXI, pag. 746); de esta manera, la jurisprudencia también vino a señalar cómo es posible que por este aspecto fuese dable fijar límites a la autonomía de la voluntad en materia negocial.” 213 Corte Suprema de Justicia, Cas. sentencia de 24 de marzo de 1939, XLVII, 743.

Desde la sentencia de 6 de diciembre de 1899 (G. J. XV, 8), la Corte Suprema de Justicia, estimó probable la ocurrencia de abuso del derecho en las convenciones, y la ha decantado en sentencias de 6 julio de 1955, LXXX, 656; 19 de octubre de 1994, CCXXXI, p.709; 2; 31 de octubre de 1995, Exp. 4701; 2 de febrero de 2001, exp. 5670; 13 de febrero de 2002, exp. 6462; 22 de abril de 2009, Exp. 11001-31-03-026-2000-00624-01; 30 de agosto de 2011, Exp.11001-3103-012-1999-01957-01; 8 de septiembre de 2011, Exp.11001-3103-026-2000-04366-01; 14 de diciembre de 2011, Exp. 2001-01489-01; 15 de noviembre de 2013, Exp. 11001-3103-036-2003-00919-01 TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “(…) sobre la posibilidad de que exista abuso en ese tipo de actividades regentadas, normalmente, por una relación contractual, la Corte, ciertamente, precisó que ‘el acto ilícito abusivo… tiene su fisonomía jurídica propia y en buena medida autónoma, por lo que no siempre implica de suyo un supuesto de responsabilidad extracontractual o aquiliana; también puede justificar la reparación pecuniaria de daños conforme a las reglas de la responsabilidad contractual’, para luego señalar que ‘tratándose de la autonomía de la voluntad privada y el conjunto de facultades con que en virtud de ellas cuentan las personas, facultades que se condensan en la de celebrar un determinado negocio jurídico o dejar de hacerlo, en la de elegir con quien realizarlo y en la de estipular las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionen agravio a intereses legítimos no amparados por una prerrogativa específica distinta, dan lugar a que el damnificado, aún encontrándose vinculado por el negocio y por fuerza precisamente de las consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este último es propia, puede exigir la correspondiente indemnización…’, de donde concluyó que ‘las entidades de crédito cuando incurren… en las que suelen denominarse ‘malas prácticas bancarias’ que lesionan la normatividad vigente, la buena fe o el esmero profesional con que dichas instituciones siempre deben operar en beneficio de sus clientes, puede ser fuente de abuso dada la amplia capacidad de dominio en la negociación con que cuentan, abuso que debidamente comprobado y de acuerdo con el principio general enunciado líneas atrás, le suministra base suficiente a las pretensiones resarcitorias que invocando esta modalidad de ilicitud civil, sean entabladas para obtener la reparación de los perjuicios causados’.

Igualmente, allí también se anotó que ‘esa ilicitud originada por el ‘abuso’ puede manifestarse de manera subjetiva -cuando existe en el agente la definida intención de agraviar un interés ajeno, o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder- o bajo forma objetiva cuando la lesión proviene del exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo’ (Sent.

Cas. Civ. de 19 de octubre de 1994, Exp. No. 3972)”214. Ha precisado, igualmente: “[…] en el abuso del derecho, una conducta, formal y aparentemente ajustada a la normatividad aplicable, entra en el terreno de lo ilícito cuando el ejercicio de la respectiva prerrogativa se realiza en forma contraria a su propia finalidad, teniendo en cuenta los principios y valores que inspiran el ordenamiento jurídico en el momento de hacer la respectiva evaluación. Lo expuesto en precedencia no escapa al ejercicio de las facultades que se reconocen a las personas en el campo de la autonomía privada, pues los comportamientos desviados, excesivos o anormales también pueden presentarse en la celebración, desarrollo o extinción de los negocios jurídicos.

Como tiene explicado la Sala, el “abuso del derecho” no sólo se presenta en la esfera particular del derecho de dominio o de otros derechos reales o personales, sino también “en la formación del contrato, en su ejecución, en su disolución y aún en el periodo post-contractual”215. En todo caso, es importante destacar que en el abuso del derecho la existencia de un ‘móvil dañino’, según la Corte216, no puede excluirse, per se, como tampoco otras variantes de la figura.

Como se señaló en la sentencia de 19 de octubre de 1994 ya citada, la ‘ilicitud originada por el ‘abuso’ puede manifestarse de manera subjetiva -cuando existe en 214 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Cas. sentencia de 22 de abril de 2009, Exp. No. 11001- 31-03-026-2000-00624-01. 215 Sentencia de 16 de septiembre de 2010, que reiteró doctrina anterior (LXXX-656). 216 Sentencia de 21 de febrero de 1938, XLVI-61.

“2.2.Frente a lo anterior, resulta desacertado afirmar, de manera general, según se sostiene en el cargo, que en el abuso del derecho en materia contractual, sea en el campo civil o en el mercantil, no tiene aplicación el criterio subjetivo de imputación, puesto que todo depende de establecer cuándo las circunstancias concretas de ejecución de una facultad o prerrogativa, lícita en principio, hacen que su ejercicio se transforme en arbitrario o desviado (…)”217.

A propósito de las expresiones del abuso en materia contractual, ha dicho: “( ), tratándose de la autonomía de la voluntad privada y el conjunto de facultades con que en virtud de ella cuentan las personas, facultades que se condensan en la de celebrar un determinado negocio jurídico o dejar de hacerlo, en la de elegir con quién realizarlo y en la de estipular las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionen agravio a intereses legítimos no amparados por una prerrogativa específica distinta, dan lugar a que el damnificado, aun encontrándose vinculado por el negocio y por fuerza precisamente de las consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este último es propia, pueda exigir la correspondiente indemnización. Y un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado “poder de negociación” por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación” 218.

A los factores de imputación subjetivos y objetivos219, se aúna la disciplina de la autonomía privada, los límites, cargas, función, regularidad,220, deberes del tráfico jurídico, la buena fe, corrección, confianza, la titularidad, el reconocimiento, protección y ejercicio del derecho221. 217 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 15 de noviembre de 2013, Exp.11001-3103- 036-2003-00919-01.En sentencia de sentencia del 1 de noviembre de 2013, Exp. 08001-3103-008-1994- 26630-01, observó “(…) es pertinente concluir que el ejercicio adecuado de los derechos, esto es, el que se ajusta a los propósitos y límites que su propia naturaleza les impone, teniendo en cuenta para ello los parámetros que el ordenamiento jurídico vigente, con la Constitución Política a la cabeza, establezca, no es, ni puede ser, objeto de reproche, así otras personas resulten afectadas -ejercicio legítimo del derecho-, razón por la cual la responsabilidad civil por abuso del derecho surge, como se ha reseñado, por el contrario, de los daños que su extralimitación, desviación o desbordamiento ocasione a otras personas”. 218 Corte Suprema de Justicia, Cas. sentencia 19 de octubre de 1994, CCXXXI, segundo semestre, 709 y ss. 219 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 16 de septiembre de 2010, expediente No. 11001-3103-027-2005-00590-01: “La Corte, interpretando aquel sentimiento, lo asumió y expuso, en sentencia de 19 de octubre de 1994, que ‘esa ilicitud originada por el ‘abuso’ puede manifestarse de manera subjetiva -cuando existe en el agente la definida intención de agraviar un interés ajeno, o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder- o bajo forma objetiva cuando la lesión proviene del exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo’ (exp. #3972).

Idem; Cas. sentencia 19 de octubre de 1994,, CCXXXI, segundo semestre, 709 a 777. 220 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia 9 de abril de 1942, LIII, 302. 221 Ernesto RENFIGO GARCIA., Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, [2ª. Ed], Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN En la línea tendencial contemporánea el ejercicio de un derecho es abusivo cuando contraviene su razón de ser, reconocimiento, función y límites en hipótesis de exceso, arbitrariedad, anornalidad, desviación o ejercicio incompatible con su previsión legal o en los usos o prácticas comunes de la comunidad222.

En la definición del acto abusivo se concede una significativa relevancia a los derechos ajenos, tutela de sujetos o intereses, asimetrías de toda índole de los candidatos a partes o contratantes, la manipulación, aprovechamiento de la información223, el abuso de la posición dominante en el mercado, el abuso de la posición dominante contractual, la imposición de cláusulas abusivas224, el deber de evitar, prevenir, mitigar o atenuar conductas dañosas, y en general, el ejercicio disfuncional que quebranta su reconocimiento225, apreciados en el marco concreto de circunstancias226, como fuente autonoma de responsabilidad.227 222 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 223 Corte Suprema de Justicia, Cas. sentencias de abril de 1942, Gaceta Judicial, Tomo LIII, pp. 302; 23 de octubre de 1942, Tomo 54, pp. 204-209; 7 de marzo de 1944, Tomo LVI, pp. 74-80; 6 de julio de 1955, Tomo 80, pp. 646-662; l 11 de octubre de 1973, CXLVII-81-82; 19 de octubre de 1994, Ref.: 3972; 2 de agosto de 1995; 31 de octubre de 1995; 17 de septiembre de 1998, Expediente N.° 5096; 27 de noviembre de 1998; 23 de junio de 2000, Referencia: Expediente N.° 5464; 7 de noviembre de 2000; 25 de febrero de 2002.

Expediente N.° 5925; 1 de abril de 2003, Exp. 6499; 24 de enero de 2005, Expediente 2000131100011994- 2131-01; 25 de marzo de 2008, Ref.: Expediente N.°. 52001-22-13-000-2008-00004-01; 1 de julio de 2008, Expediente 11001-3103-033-2001-06291-01; 1 de julio de 2008, Expediente 11001-3103-040-20001-00803- 01; 11 de junio de 2010, Expediente 1100131030322003-00683-01; 31 de mayo de 2010, Expediente 25269- 3103-001-2005-05178-01; 28 de abril de 2011, entre otras. 224 Corte Suprema de Justicia, Cas. sentencia 19 de octubre de 1994, CCXXXI, segundo semestre, 709 a 777. 225 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de agosto de 2011, Exp.11001-3103-012- 1999-01957-01: “[…] El abuso del derecho, y en particular, la buena fe, son parámetros limitativos y correctores de la libertad contractual, y por ende, ostentan particular relevancia en estos aspectos. […] La lealtad, corrección, probidad, buena fe y el abuso del derecho, son parámetros restrictivos y correctores de la autonomía privada.

La buena fe y la proscripción de abuso, constituyen constantes en la formación, celebración, desarrollo, ejecución e interpretación del acto, (…) El abuso, conducta disfuncional en beneficio exclusivo del titular y sacrificio desproporcionado de la contraparte, altera la función objetiva y esquema estructural del derecho. El juzgador, debe actuar para impedir la consecución o conservación de la asimétrica ventaja, a la luz de los principios constitucionales, legales, función social, la ausencia de derechos absolutos, correlación del poder conferido, ejercicio y su función”. 226 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia 19 de octubre de 1994, CCXXXI, segundo semestre, 709 a 777;

“ (…) se tiene por admitido que aquellos criterios no son excluyentes (…) y que en sistemas como el colombiano donde no se cuenta con una definición legal del "abuso", su existencia debe ser apreciada por los jueces en cada caso, en función de los objetivos de la regla de derecho frente a la cual esa figura adquiere relevancia. (…) es en verdad imposible diseñar una fórmula única aplicable a cualquier clase de derechos que permita definir el "abuso" en su ejercicio, los tribunales sabrán en cada caso hacer uso del saludable poder moderador que consigo lleva la sanción de los actos abusivos en los términos de notable amplitud en que la consagran preceptos como el tantas veces citado artículo 830 del Código de Comercio, tomando en consideración que esa ilicitud originada por el "abuso" puede manifestarse de manera subjetiva -cuando existe en el agente la definida intención de agraviar un interés ajeno o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder- o bajo forma objetiva cuando la lesión proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo”. 227 Ernesto RENFIGO GARCIA, “El abuso del derecho como fuente autónoma de obligaciones”, en Estudios de Derecho Civil, Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, T. III, 2003, p. 103, 113 y 115 y ss.

“Podemos afirmar que desde una concepción individualista, el tema del abuso del derecho era propio de la responsabilidad civil (dolo, culpa, riesgo creado); puesto en una dimensión social, el abuso se trasforma en una figura autónoma y por ello merece ser tratado como una fuente independiente de obligación que escapa al estrecho marco del contrato y del delito, de la responsabilidad contractual y de la extra-contractual.

(…) en el abuso del derecho existe un ejercicio disfuncional de un interés jurídicamente protegido y sobre la valoración judicial de ese ejercicio entran, sin duda, consideraciones no solamente de estricto derecho, sino también éticas y sociales”. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Con estas premisas, el abuso en la posición dominante en el mercado228, en la posición dominante contractual y la estipulación de cláusulas abusivas configuran hipótesis concretas del abuso del derecho.

La posición dominante contractual de una parte respecto de la otra en la relación jurídica concreta, singular o específica, para regular los términos o condiciones, derechos o prestaciones del acto229, genera efectos en el contenido abusivo y compromete la responsabilidad de quien así procede. Las cláusulas abusivas230 expresan el abuso del derecho y cuando se trata de la posición dominante contractual, quien ostenta ese poder, debe abstenerse de estipularlas231.

En este sentido, la jurisprudencia civil, ha sostenido: “( ) Por eso la Sala ya ha puesto de presente, con innegable soporte en las normas constitucionales reseñadas y al mismo tiempo en el artículo 830 del Código de Comercio, que en la formación de un contrato y, específicamente, en la determinación de ‘las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas’, ejemplo prototípico de las cuales ‘lo suministra el ejercicio del llamado ‘poder de negociación’ por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación’” 232.

Tales cláusulas pueden presentarse en uno o varios contratos entre las mismas partes respecto de la misma o análoga materia, en contratos negociados o predispuestos, de o por adhesión233, normativo, tipo, patrón, 228 El abuso de la posición dominante en el mercado (artículos 333 de la Constitución Política, 45, 46 y 50 Decreto 2153 de 1992, 5º Decisión 285 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena) atañe a la determinación autónoma e independiente, directa o indirecta de una, varias o todas sus condiciones sin injerencia de los otros agentes económicos, para fijar los precios de los productos o servicios, disciplinar, orientar, suprimir o restringir la libre competencia e iniciativa privada en su exclusivo interes. 229 RENGIFO GARCÍA, Ernesto “Del abuso del Derecho al Abuso de la Posición Dominante.

Universidad Externado de Colombia. Bogotá 2002; págs. 353 y 354. “Se ha señalado que el abuso de posición dominante tiene una naturaleza bifronte en la medida en que se puede expresar en relaciones jurídicas provenientes o derivadas de un negocio jurídico o se puede expresar en el mercado. En líneas generales, se puede decir que el abuso de posición dominante contractual se presenta por lo regular entre no competidores, en tanto el del mercado tiene o puede tener incidencia entre competidores ( ).

Así mismo, el primero puede ser calificado y censurado por cualquier juez permanente o transitorio, tratándose de árbitros; en cambio respecto del abuso de posición dominante en el mercado hay si se quiere un control no difuso sino especializado en la medida en que solo puede ser declarado por entes u órganos especializados del sector público o por los jueces mediante el ejercicio de una acción de estirpe constitucional”. 230 Ley 142 de 1994, art. 133 ss;

Decrerto 663 de 1993, art. 97; Ley 1328 de 2009, art. 11; Ley 1480 de 2011, artículos 42 ss. 231 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 14 de diciembre de 2011, Exp.2001-01489-01. 232 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de octubre de 1994, G.J. t. CCXXXI, 747; sentencia de 29 de enero de 1998, Expediente 4894; sentencia de 27 de marzo de 1998, Expediente 4798; 31 de octubre de 2002, Expediente No. 6459; 19 de febrero de 2003, Expediente 6571; 24 de febrero de 2015, Rad. 85001-3189- 001-2000-00108-01; 30 de agosto de 2011, Expediente11001-3103-012-1999-01957-01. 233 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias diciembre 12 de 1936, XLIV, pág. 676 y ss; septiembre de 1947, G.J. No. 2053, pág. 274; diciembre 15 de 1970, marzo 6 de 1972, junio 12 de 1973, mayo 8 de 1974, marzo 21 de 1977, septiembre 9 de 1977, agosto 29 de 1980.

A. GENOVESE, Contratto di adesione, EdD. X, Milano, 1962 pág. 1 y ss.; ID., Le condizioni generali di contratto, Padova, 1954; BERLIOZ, Le contrat d'adhesion, París, Librairie Generale de Droit et de jurisprudence, A. Pichon et R. Durand-Auzias, 1976; DEREUX, De la nature juridique des contrats d`adhésions, Revue trimestrielle de droit civil, 1910, pág. 503 ss.;

Le condicioni generali di contratto, a cura di C. MASSIMO BIANCA., Vol. primo e Vol. secondo, Milano, Giuffré, 1979 y 1981. J. CARBONNIER, Derecho civil, T. II, VOL. II, El Derecho de las Obligaciones y la Situación Contractual, Bosch, Barcelona, 1971, pág. 163 ss., señala por prenotados: TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN global234, estandar, en masa235, en condiciones generales uniformes, por referencia, remisión o reenvio, discutidos e impuestos, y el criterio más extendido para su apreciación es la manifiesta desproporción o asimetría entre los derechos y prestaciones de las partes.

Son estipulaciones lesivas de la buena fe, manifiestamente desproporcionadas, “irrazonables” y carentes de justificación por la excesiva asimetria que comportan en el equilibrio o paridad de la relación236. Estas estipulaciones contradicen la simetría, paridad y el equilibrio entre los derechos, poderes, deberes y prestaciones derivadas del contrato al conferir a una parte en detrimento de otra, una ventaja excesiva e inmotivada, cualquiera fuere su naturaleza237, “aún negociadas individualmente, quebrantan la buena fe, probidad, lealtad o corrección y comportan un significativo desequilibrio de las partes, ya jurídico, ora económico, según los derechos y las obligaciones contraídas” 238, y su apreciación corresponde en el caso concreto según los principios que orientan el ejercicio de la libertad contractual, los deberes, cargas, reglas generales y particulares del contrato o relación concreta, utilidad y función. Como ya se ha puesto de presente, las circunstancias particulares del asunto de que se trate están llamadas a tener incidencia en la valoración a cargo del poder judicial, con la incidencia “1º.

La superioridad económica de uno de los contratantes, que ‘de facto’ se sitúa, en posibilidad de imponer condiciones a la otra parte. 2º. El carácter unilateral de las cláusulas cuidadosamente preparadas por el ‘potentior’ y concebidas en su exclusivo interés. 3º. La invariabilidad de las mismas en cuanto constituyen un todo que se toma o se deja”.

F. MESSINEO., Doctrina General del Contrato, T. I, Ejea, Buenos Aires, pp. 440, le caracteriza por “a) La imposición de cláusulas predeterminadas y propuestas por uno sólo de los contratantes, de modo que el otro no tiene poder de proponer modificación alguna, lo que significa una situación de disparidad económica; b) Supone una situación económica de monopolio legal o de hecho, en la que el monopolista impone un esquema contractual al consumidor.

Es fenómeno de la patología económica y producto de la organización de quienes teniendo intereses homogéneos o afines, disponen por anticipado el esquema de los contratos en que están llamados a participar”. 234 J. CARBONNIER, Derecho civil, T. II, VOL. II, El Derecho de las Obligaciones y la Situación Contractual, Bosch, Barcelona, 1971, pág. 163 ss.: “Celebrados con personas que fijan de antemano sus condiciones comunes para todos los contratantes, en veces son contratos de adhesión, en que uno de los contratantes ejerce un monopolio de hecho o de derecho; las grandes empresas (…) redactan de antemano y unilateralmente (en fórmulas escrupulosamente previstas), sus ‘contratos-tipos’ y ‘condiciones generales’ que ulteriormente han de aplicarse ‘de plano’ a todos los contratos individuales que con la clientela se celebre de contenido uniforme, invariable y único”.

“legal o virtualmente goza de monopolio en la prestación del servicio a que el contrato se refiere”. F. MESSINEO., Doctrina General del Contrato, T. I, Ejea, Buenos Aires, pág. 440: “resultado de un entendimiento entre dos o más sujetos, en virtud del cual, sus futuros comportamientos serán regulados en el modo preestablecido por ellos mismos.

Se está ante una actividad creadora de normas con carácter de generalidad y que se refieren a un número indefinido de casos” “donde las partes solo agregan la firma, suponiendo el uso del formulario contractual”. 235 F. GALGANO, Il negozio giuridico, Tra. di dir. civ e comm, Cicu-Messineo, V. III, T. I, pág. 43 ss.; ID. El Negocio Jurídico, trad.

F.de P. Blasco G y L. Prats A, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, pág. 69 y contrato en serie, “contrapuesto con este nombre al contrato aislado. Se habla de contrato aislado para indicar el contrato que es fruto de negociaciones adelantadas entre las partes contratantes, en el curso de las cuales ellas discuten cada una de las condiciones que formarán el contenido del contrato futuro: es la hipótesis en la que las partes contratantes se encuentran colocadas en un pie de paridad económica (ambas son grandes empresas o ambas son particulares comunes de condición económica análoga) y, por tanto, pueden ‘regatear’ cada cláusula del contrato..

Por el contrario, es contrato en serie (llamado también ‘estándar’ o contrato masivo o contrato por adhesión), el contrato cuyo contenido es del todo determinado por una de las partes, sin que la otra pueda negociar; tan sólo puede rehusarse a celebrarlo”. 236 RENGIFO GARCIA, Ernesto. Del Abuso del Derecho a la Posición Dominante. Segunda Edición. Bogotá D.C: Editorial Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 197.

“En contra de las exigencias de la buena fe, causa en detrimento de consumidor o del adherente un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales, y que puede tener o no el carácter de condición general, puesto que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de las cláusulas, esto es contratos de adhesión particulares”. 237 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de octubre de 2011, Exp.

No. 11001-3103- 032-2001-00847-01. 238 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil Sentencia STC 258-2020 del 23 de enero de 2020. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de factores como el contexto general en el que surtió la antesala del negocio y el perfil de los contratantes, para rememorar dos que tienen realce en el caso que ocupa la atención del Tribunal.

A dicho propósito, la jurisprudencia civil, ha dicho: “Precisamente, ese deber, entendido como un comportamiento probo, obliga a quien impone el contenido negocial, mayormente cuando el contrato es por adhesión o estandarizado, a no abusar de su posición dominante, o lo que es lo mismo, a abstenerse de introducir cláusulas abusivas que lo coloque en una situación de privilegio frente al adherente, porque de de lo contrario estaría faltando a esa buena fe que le impone el sistema jurídico con las consecuencias legales que ello implica.

En cuanto al entendimiento de lo que es una cláusula abusiva, bien podrá acudirse como referencia al llamado sistema de ‘lista negra’, acogido en el sistema jurídico patrio en el artículo 133 de Ley 142 de 1994, o también a la idea general adoptada en la Ley 1480 de 2011, próxima a entrar en vigencia, la cual, en su artículo 42, considera como tal aquellas conductas que producen desequilibrio injustificado en contra del consumidor.

Por lo pronto, en la situación actual del sistema legal de los contratos, ausente de una regulación propia para el contrato por adhesión, mientras entra en vigencia el nuevo Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011), lo que puede hacer el juez frente a una cláusula abusiva en ese tipo de contratos, es resolver el caso aplicando la teoría general, la cual invita a observar la prohibición de insertar ese tipo de cláusulas, según restricción que implícitamente se desprende del citado artículo 871 del Código de Comercio, y derivar la consecuencia legal que corresponda, que no puede ser otra que sancionar con la invalidez la cláusula del contrato transgresora del mandato legal, si ello se torna necesario para mantener el equilibrio y por ende la justicia contractual entre las partes.

Pero no se trata de una función discrecional para el juez, o que pueda soslayarla bajo la disculpa de respetar la autonomía privada de las partes, que le veda una intromisión en el contrato so pretexto de interpretarlo. El mandato contenido en el artículo 13 de la Constitución Política, imperativo para el juzgador, como parte del Estado, lo obliga no sólo a proteger a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, por su condición económica, en las relaciones contractuales, como ocurre con los consumidores de las empresas proveedoras de bienes y servicios, las cuales ejercen una posición dominante, sino a sancionar los abusos contra dichas personas”239.

En armonía, ha destacado la tendencia a su control y depuración: “Esta tendencia asimismo ha sido expuesta por la doctrina especializada, al señalar, refiriéndose al control de las condiciones generales abusivas de los contratos, que los límites al ejercicio de la actividad empresarial están entonces ordenados también a perseguir aquella situación de aprovechamiento económico.

Las formas en que se manifiesta este desequilibrio son innumerables: (…) En breve reseña, dichos instrumentos consisten particularmente, y en primer término, en la predisposición unilateral de condiciones negociales uniformes y abusivas. (…)240. Las clásusulas abusivas, según se anunció, pueden estar contenidas en los contratos por o de adhesión241, “que se caracterizan: 239 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 14 de diciembre de 2011, Exp.2001-01489-01. 240 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria.

Sentencia SC129-2018 del 9 de febrero de 2018. 241 Los artículos 128 y ss de la ley 142 de 1994, igualmente contienen una previsión a propósito. En materia de consumo, los artículos 37 a 40 de la Ley 1480 de 2011, prevén: “ARTÍCULO

37. CONDICIONES NEGOCIALES GENERALES Y DE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN. Las Condiciones Negociales Generales y de los contratos de adhesión deberán cumplir como mínimo los siguientes requisitos: 1. Haber informado suficiente, anticipada y expresamente al adherente sobre la existencia efectos y alcance de las condiciones generales. En los contratos se utilizará el idioma castellano. 2.

Las condiciones generales del contrato deben ser concretas, claras y completas. 3. En los contratos escritos, los caracteres deberán ser TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN a) Porque en ellos la oferta -dirigida a personas indeterminadas- tiene un carácter general y permanente, y se presenta frecuentemente impresa, en forma de contrato-tipo, para que sea aceptada o rechazada en bloque; b) Porque la oferta emana generalmente de una persona natural o jurídica que goza de un monopolio de hecho o de derecho o al menos de un gran poder económico, ya en razón de sus propias fuerzas, ya por su unión con otras empresas análogas; c) Porque los contratos en cuestión constan de numerosas cláusulas, de difícil lectu- ra, cuidadosamente redactadas en interés de quien hace la oferta y cuya trascendencia no puede ser en la mayor parte de los casos debidamente apreciada por el adherente; d) Porque -a diferencia de lo que sucede en los contratos comunes y corrientes, en que las cláusulas y condiciones se discuten, se pesan y se miden libremente por ambas partes- en los contratos de que se viene hablando se excluye toda discusión entre las partes, con evidente menoscabo del principio de la autonomía de la voluntad, pues una de ellas elabora, para formular la oferta, un reglamento o estatuto y la otra se limita a someterse a las condiciones de éste si necesita el servicio que el co-contratante está en capacidad de procurar. […] Partiendo de esa misma base, de que los contratos de adhesión sí son verdaderos contratos, pero contratos a los cuales no se les puede aplicar en todo rigor el principio de la libertad contractual, dice Josserand: ‘No quiere decir lo anterior que carezca de interés el distinguir los contratos de ‘gre a gré’ y los contratos de adhesión; las cláusulas de estos últimos no se imponen con la misma evidencia que las de los primeros porque frecuentemente ellas están como ahogadas en un reglamento ‘pase-partout’ del cual el cliente de la empresa -viajero, asegurado, obrero, empleado- no ha tenido efectivamente conocimiento, y que aceptó, en con- fianza, con los ojos cerrados.

En estas condiciones corresponde al juez investigar si tal o cuál cláusula litigiosa ha sido verdaderamente aceptada por las partes o si su inserción en el reglamento compacto y misterioso constituye una trampa para una de ellas. En esta última eventualidad, el Tribunal, en nuestro sentir, tiene el poder de descartar la autoridad de esa cláusula, sobre todo si ella no guarda armonía con las cláusulas esenciales que constituyen la trama misma de la operación y que han sido conocidas por los interesados y aceptadas por éstos’.

No todos los autores admiten la posibilidad de adoptar sistemas nuevos originales o especiales de interpretación para los contratos de adhesión, pero sí están todos de acuerdo, en cambio, en reconocer que constituyen ellos un campo excepcionalmente propicio para la aplicación extensiva de tres de los principios clásicos de la interpretación de los actos jurídicos, a saber: a) las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes se interpretarán contra ella; b) conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras; c) entre dos cláusulas legibles a simple vista y no incluir espacios en blanco.

En los contratos de seguros, el asegurador hará entrega anticipada del clausulado al tomador, explicándole el contenido de la cobertura, de las exclusiones y de las garantías. Serán ineficaces y se tendrán por no escritas las condiciones generales de los contratos de adhesión que no reúnan los requisitos señalados en este artículo.

ARTÍCULO 38. CLÁUSULAS PROHIBIDAS. En los contratos de adhesión, no se podrán incluir cláusulas que permitan al productor y/o proveedor modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones.

ARTÍCULO

39. CONSTANCIA DE LA OPERACIÓN Y ACEPTACIÓN. Cuando se celebren contratos de adhesión, el productor y/o proveedor está obligado a la entrega de constancia escrita y términos de la operación al consumidor a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a la solicitud. El productor deberá dejar constancia de la aceptación del adherente a las condiciones generales.

El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones bajo las cuales se deberá cumplir con lo previsto en este artículo.

ARTÍCULO 40. APLICACIÓN. El hecho de que algunas cláusulas de un contrato hayan sido negociadas, no obsta para la aplicación de lo previsto en este capítulo”. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN incompatibles el juez puede preferir la que parezca expresar mejor las intenciones del adherente”242.

En sentencia de 4 de noviembre de 2009, explicó su problemática, así: “[…] el contrato de adhesión caracterizado porque el empresario predisponerte somete a consideración del potencial cliente un reglamento convencional inmodificable al cual queda vinculado por la mera aceptación. […] ciertas peculiaridades de los referidos contratos, relativas a la exigua participación de uno de los contratantes en la elaboración de su texto; la potestad que corresponde al empresario de imponer el contenido del negocio; la coexistencia de dos tipos de clausulado, uno necesariamente individualizado, que suele recoger los elementos esenciales de la relación; y el otro, el reglamentado en forma de condiciones generales, caracterizado por ser general y abstracto; las circunstancias que rodean la formación del consentimiento; la importancia de diversos deberes de conducta accesorios o complementarios, como los de información (incluyendo en ese ámbito a la publicidad), lealtad, claridad, entre otros; la existencia de controles administrativos a los que debe someterse; en síntesis, las anotadas singularidades y otras más que caracterizan la contratación de esa especie, se decía, le imprimen, a su vez, una vigorosa e indeleble impronta a las reglas hermenéuticas que le son propias y que se orientan de manera decidida a proteger al adherente (interpretación pro consumatore) […] sea oportuno resaltar que en punto del discernimiento de las estipulaciones predispuestas la importancia de los tradicionales criterios hermenéuticos de índole subjetiva (particularmente la norma del artículo 1618 del Código Civil), en cuanto están enderezados a descubrir la común intención de los contratantes, se atenúan y desdibujan, cabalmente, porque no tendría sentido indagar por ese querer mutuo a sabiendas que el contenido del contrato refleja predominantemente la voluntad del empresario; por el contrario, cobran especial relevancia, algunas pautas objetivas, particularmente, la regla contra proferentem, que abandona el carácter subsidiario que se le atribuye en el ámbito de los contratos negociados, para pasar a convertirse en un principio de aplicación preponderante (artículo 1624 ibídem).

Igualmente, como los contratos de adhesión presuponen un alto grado de confianza del adherente en la estipulación que se le ofrece, la cual ha de estar precedida por el cabal cumplimiento de los deberes de corrección, lealtad y, especialmente, de claridad que pesan sobre el proponente, es atinado colegir que el alcance que corresponde a las cláusulas predispuestas es el que de manera razonada le hubiere atribuido el adherente promedio.

Esto es, que siguiendo los mandatos de la buena fe, la estipulación deberá ser entendida desde el punto de vista del destinatario, como lo harían las personas honestas y razonables. 2.3. A los aludidos principios, que la Corte enuncia y aquilata de cara al asunto que resuelve, de modo que no pueden entenderse como taxativos o excluyentes de los demás, es menester agregar aquellos criterios acuñados para solucionar las contradicciones surgidas entre el clausulado contractual, específicamente las reglas de la ‘prevalencia’, ‘de la condición más importante’ y ‘de la condición más favorable’, las cuales, más que tender a establecer un significado específico, apuntan a ordenar el texto del contrato y a delimitar el material objeto de interpretación. La regla de ‘la prevalencia’ confiere preponderancia a la condición particular o negociada cuando entra en contradicción con las de carácter general; desde luego 242 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia 12 de diciembre de 1936, XLIV, Nos. 1920 y 1921, 674-684; sentencia de 15 de diciembre de 1970, CXXXVI, págs.. 190 y 191; marzo 21 de 1971, XLIV.

Según el artículo 2 de la Ley 1328 de 2009, literal j), “Son los contratos elaborados unilateralmente por la entidad vigilada y cuyas cláusulas y/o condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limitándose estos a expresar su aceptación o a rechazarlos en su integridad” (Corte Constitucional, Sentencia C-909 de 2012).

Conforme al principio de ‘la condición más compatible a la finalidad y naturaleza del negocio’, en caso de presentarse contradicción entre cláusulas integrantes de las condiciones generales, deberá atenderse aquella que ostente mayor especificidad en el tema. Por último, en virtud del criterio de ‘la condición más beneficiosa’, cualquier enfrentamiento entre estipulaciones que conforman las condiciones generales, y entre éstas y una condición particular, se resuelve aplicando aquella cláusula que resulte más provechosa para el consumidor”243.

La Corte Suprema de Justicia, con relación a las cláusulas abusivas estipuladas en negocios jurídicos de contenido predispuesto, precisó: “Cumple anotar que tratándose de negocios jurídicos concluidos y desarrollados a través de la adhesión a condiciones generales de contratación, como –por regla- sucede con el de seguro, la legislación comparada y la doctrina universal, de tiempo atrás, han situado en primer plano la necesidad de delimitar su contenido, particularmente para ‘excluir aquellas cláusulas que sirven para proporcionar ventajas egoístas a costa del contratante individual’.

Lo abusivo -o despótico- de este tipo de cláusulas –que pueden estar presentes en cualquier contrato y no sólo en los de adhesión o negocios tipo-, se acentúa aún más si se tiene en cuenta que el asegurador las inserta dentro de las condiciones generales del contrato (art. 1047 C. de Co.), esto es, en aquellas disposiciones –de naturaleza volitiva y por tanto negocial- a las que se adhiere el tomador sin posibilidad real o efectiva de controvertirlas, en la medida en que han sido prediseñadas unilateralmente por la entidad aseguradora, sin dejar espacio –por regla general- para su negociación individual.

De esta manera, en caso de preterirse el equilibrio contractual, no solo se utiliza impropiamente un esquema válido -y hoy muy socorrido- de configuración del negocio jurídico, en el que no obstante que ‘el adherente no manifieste una exquisita y plena voluntad sobre el clausulado, porque se ve sometido al dilema de aceptar todo el contrato o renunciar al bien o al servicio’, en cualquier caso, ‘no puede discutirse que existe voluntad contractual’, o que ese acto no revista ‘el carácter de contrato’244, sino que también abusa de su derecho y de su específica posición, de ordinario dominante o prevalente, en franca contravía de los derechos de los consumidores (arts. 78, 95 nral. 1º y 333 inc. 4º C. Pol. y demás disposiciones concordantes).

Por eso la Sala ya ha puesto de presente, con innegable soporte en las normas constitucionales reseñadas y al mismo tiempo en el artículo 830 del Código de Comercio, que en la formación de un contrato y, específicamente, en la determinación de ‘las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas’, ejemplo prototípico de las cuales ‘lo suministra el 243 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia 4 de noviembre de 2009, Expediente 11001 3103 024 1998 4175 01.En sentencia de 21 de mayo de 2002, Expediente No. 7288, indicó: “contratos que por imperativo de la masa de relaciones económicas que suele cubrirse con ellos, se hallan preestipulados, imponiéndose sus cláusulas a quienes lo celebran por adhesión, o sea sin mediar una genuina y libre discusión de aquéllas…si la cláusula cuestionada por el Tribunal alcanza a ser vejatoria o abusiva de su parte, pues en caso de serlo se impone excluir la disposición contractual, lo que sucedería de resultar con ella lesionados “los requerimientos de buena fe negocial – vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad”, y cuando su inclusión “genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes” (Sentencia de Casación Civil de 2 de febrero de 2001, expediente 5670). 244 “Luis Diez-Picazo y Ponce De Leon.

Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. Civitas. 1996. Pág. 30, y Georges Dereux. De la Nature Juridique des ‘Contrats D’Adhesion’. París. R.T.D.C. París. Pág., 541. Cfme: Carlos Gustavo Vallespinos. El contrato por adhesión a condiciones generales. Buenos Aires. 1984. Pág. 312; Juan Carlos Rezzonico. Contratos con cláusulas predispuestas.

Astrea. Buenos Aires. 1987. Págs. 348 y ss y Juan M. Farina. Contratos Comerciales Modernos. Astrea. Buenos Aires. 1999. Pág. 128”. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ejercicio del llamado ‘poder de negociación’ por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación’ (CCXXXI, pág., 746)”245.

Posteriormente, puntualizó: “[…] cuando el contrato […] o la estipulación dispositiva, sea por adhesión, estándar, en serie, normativo, tipo, patrón, global o mediante condiciones generales de contratación, formularios o recetarios contractuales, términos de referencia o reenvío u otra modalidad contractual análoga, sus estipulaciones como las de todo contrato, en línea de principio, se entienden lícitas, ajustadas a la buena fe y justo equilibrio de las partes.

Con todo, dándose controversias sobre su origen, eficacia o el ejercicio de los derechos, el juzgador a más de las normas jurídicas que gobiernan la disciplina general del contrato, aplicará las directrices legislativas singulares en su formación, celebración, contenido, interpretación, ejecución o desarrollo y terminación, para verificar su conformidad o disparidad con el ordenamiento, y en particular, el ejercicio de poder dominante contractual o la existencia de cláusulas abusivas, o sea, todas aquellas que aún negociadas individualmente, quebrantan la buena fe, probidad, lealtad o corrección y comportan un significativo desequilibrio de las partes, ya jurídico, ora económico, según los derechos y obligaciones contraídos (cas.civ. sentencias de 19 de octubre de 1994, CCXXXI, 747; 2 de febrero de 2001, exp. 5670; 13 de febrero de 2002, exp. 6462), que la doctrina y el derecho comparado trata bajo diversas locuciones polisémicas, tales las de cláusulas vejatorias, exorbitantes, leoninas, ventajosas, excesivas o abusivas con criterios disimiles para denotar la ostensible, importante, relevante, injustificada o transcendente asimetría entre los derechos y prestaciones, deberes y poderes de los contratantes, la falta de equivalencia, paridad e igualdad en el contenido del negocio o el desequilibrio ‘significativo’ (art. L-132-1, Code de la consommation Francia; artículo 1469 bis Codice Civile italiano) ‘importante’ (Directiva 93/13/93, CEE y Ley 7ª/1998 -modificada por leyes 24/2001 y 39/2002- España), ‘manifiesto’ (Ley 14/7/91 Bélgica), ‘excesivo’ (art. 51, ap.

IV. Código de Defensa del Consumidor del Brasil; art. 3º Ley de contratos standard del 5743/1982 de Israel) o "exagerado" (C.D. del Consumidor del Brasil),’sustancial y no justificado’ (Ley alemana del 19 de julio de 1996, adapta el AGB-Gesetz a la Directiva 93/13/93 CEE) en los derechos, obligaciones y, en menoscabo, detrimento o perjuicio de una parte, o en el reciente estatuto del consumidor, las ‘que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos’, en cuyo caso ‘[p]ara establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las 245 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 2 de febrero de 2001, exp. 5670, reiterada en sentencia de 13 de diciembre de 2002, exp. 6462: “se advierten como características arquetípicas de las cláusulas abusivas –primordialmente-: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes (cas. civ. de 2 de febrero de 2001; exp: 5670).

En el caso de la supraindicada cláusula, es claro que ella no puede ser descalificada –o estigmatizada- por la única y escueta razón de estar incluida en un contrato de contenido predispuesto –en sí mismo válido, a la par que legitimado por el ordenamiento preceptivo y por la jurisprudencia, sin perjuicio de los correctivos que, in casu, la doctrina ha delineado para mantener el adecuado equilibrio negocial-, sin parar mientes en la arquitectura misma del negocio jurídico del que hace parte, como se refirió en párrafos precedentes”; sentencias de 24 de febrero de 2015, Exp. 85001-3189-001-2000-00108-01, 8 de septiembre de 2011, Exp.11001-3103-026-2000-04366-01 y SC129-2018 de 12 de febrero de 2018, Radicación n° 11001-31-03- 036-2010-00364-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 12 de febrero de 2014, Expediente No. 31682; Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 2 de mayo de 2013. Expediente. 24603. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN condiciones particulares de la transacción particular que se analiza’, no podrán incluirse por los productores y proveedores en los contratos celebrados con los consumidores, y ‘en caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho’ (artículos 42 y ss), y que igualmente las Leyes 142 de 1994 (artículos 131, 132 y 133) y 1328 de 2009 (D.O. 47.411, julio 15 de 2009, arts. 2o, 7o, 9o, 11 y 12 ), prohíben estipular”246.

Ha precisado la Corte, igualmente la posibilidad de cláusulas predispuestas en todo o en parte, incluso en las negociadas: “Ahora bien, es preciso destacar, por la importancia que para este caso tiene, que aunque en la práctica la posición dominante contractual que ostenta una de las partes suele traducirse en la predisposición de todos los contenidos negociales, ello no tiene necesariamente que ser así. Dicho con otras palabras, un contrato puede contener algunas cláusulas extendidas o dictadas por una de las partes y otro fruto de la negociación y libre discusión entre ellas.

Aunque tal circunstancia no sea quizá la regla general, de la perspectiva estrictamente jurídica pueden identificarse eventos de contratos que portan solo parcialmente contenido predispuestos. No es necesario, para que se produzcan las aludidas consecuencias desfavorables al predisponente, que el contrato en su integridad haya sido extendido o dictado por aquel”247. 3.

En armonía con las considerciones anteriores, las partes tienen autoridad para disciplinar la responsabilidad contractual y modificar el régimen legal ordinario consagrado en el artículo 1604 del Código Civil. Podrán estipular su extensión o agravación, limitación o restricción, exoneración o exclusión mediante cláusulas expresas, agregadas al contenido del contrato.

Se trata de cláusulas expresas fruto de la autonomía privada, libertad contractual o de contratación, de naturaleza accidental (accidentalia negotia), insertas al contrato, por cuya inteligencia los contratantes regulan la responsabilidad, sus elementos, criterios de imputación, nexo causal, la dosificación del daño, el cumplimiento e incumplimiento, el quantum o modalidad de la reparación u otros aspectos, sea para agravarla, ora excluirla, bien limitarla248.

Estricto sensu, estas estipulaciones modifican el régimen legal normal, ordinario o corriente de la responsabilidad establecido en el ordenamiento jurídico para las distintas categorías de contratos y obligaciones. Las de extensión, amplian o hacen más intensa la responsabilidad prevista en la ley; las de atenuación, la limitan, restringen o circunscriben a determinadas hipótesis o circunstancias, sea en cuanto a su naturaleza, ora 246 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de octubre de 2011, Exp.

No. 11001-3103- 032-2001-00847-01. 247 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia No. 11001-31-03-019-2011-00361-01 del 23 de noviembre de 2020. 248 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 8 de septiembre de 2011, Expediente No.11001-3103-026-2000-04366-01. “las cláusulas limitativas de responsabilidad, [son] pactos dispositivos expresos, claros e inequívocos para disciplinarla anteladamente con la alteración, variación, o modificación del régimen normativo ordinario, bien por el incumplimiento de una relación jurídica preexistente, ya por los riesgos inherentes a su ejecución, ora por el quebranto de otros derechos e intereses protegidos, y en concreto, de sus elementos o presupuestos estructurales, o sea, el daño, el nexo causal y el factor de imputación, el quantum, la modalidad, forma y alcance de la indemnización respectiva con límites cuantitativos o cualitativos en su naturaleza, contenido o su extensión”.

Las cláusulas de extensión excesiva o desproporcionada de la responsabilidad a contrariedad de la relación obligatoria, el tipo contractual, la buena fe, el equilibrio prestacional, los sujetos e intereses tutelados, y las privatorias de todo derecho frente a la otra parte, son censurables e inadmisibles 249. Las cláusulas de asunción de responsabilidades más intensas, cuando no dimana de la naturaleza de la prestación, o de la ley, o de los riesgos que por disposición legal o contractual se asumen y, en general, las que manteniendo la igualdad de las partes, no contrarían el orden público, las buenas costumbres, la buena fe, ni excluyan sus derechos delante del incumplimiento de las partes, son por lo común, eficaces.

En cuanto hace a las cláusulas de asunción de riesgos250, las partes contraen una responsabilidad más intensa (art. 1732 c.c), lo que depende del interés de las partes y a la función práctica o económica social al celebrar el negocio jurídico. De ordinario, los riesgos admiten posibilidad de previsión, distribución, dosificación y negociación por las partes, quienes podrán evaluarlos, asignarlos, distribuirlos, negociarlos y asumirlos; en todo contrato, salvo norma en contrario, las partes podrán asumir riesgos adicionales a los que normal u ordinariamente se derivan de la contratación; los riesgos libremente negociados no podrán desconocerse por quien los asumió, ni aún so pretexto de variaciones acontecidas con posterioridad a la celebración del contrato, y cuando un contratante asume un riesgo debe soportar las consecuencias nocivas comprendidas en los mismos251, lo cual atañe a la utilitas de la relación negocial y la responsabilidad consiguiente de los contratantes, como ha señalado la jurisprudencia civil de la Corte Suprema de Justicia, al expresar: 249 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 9 de diciembre de 1936, G.J. 1918, pp. 497 ss: "Las cláusulas que contienen una exención franca de responsabilidad, o sea aquéllas por las cuales se estipula, al asumirse una obligación contractual que el deudor no será responsable si la obligación permanece inejecutada, contradicen la noción misma de obligación. La inejecución de una obligación constituye en derecho la culpa; se es responsable, en efecto, cuando no se ha ejecutado la obligación. Es una contradicción contraria al orden social decir que se asume la obligación y convenir al mismo tiempo que se rehúye la responsabilidad en caso de inejecución. Y como obligación y responsabilidad son términos correlativos, aquella cláusula no puede tener valor"; y Sentencia de 15 de julio de 1938, G.J., T. XLVII, 76 "las convenciones de exoneración de la responsabilidad no son lícitas cuando los elementos constitutivos de la responsabilidad desaparecen en la persona normalmente responsable". 250 F. COSENTINI, Rischio, Teor, gen.

Il Digesto Italiano, Torino, xx, 1916, p. 1044: "en el lenguaje jurídico 'riesgo' es aquel peligro de naturaleza especial, a consecuencia del cual alguien está obligado a soportar la pérdida o el deterioro que una cosa sufre por caso fortuito o fuerza mayor (…) "de manera general se entiende por riesgo en los contratos las posibilidades de destrucción material o de deterioro de una cosa prometida.

La destrucción parcial sigue las reglas de la total. Además, puede incluirse en ella la depreciación económica, cuando priva a la cosa de todo valor". 251 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 26 de febrero de 2004, Expediente No. 14063: “Dicho en otras palabras, si al momento de contratar el contratista asumió contingencias o riesgos, que podían presentarse durante la ejecución del contrato, no le es dable solicitar a la entidad que los asuma y cubra los sobrecostos que hayan podido generar".

Cada parte contratante debe proyectar razonablemente la estructura económica del contrato, el valor de la prestación y la contraprestación, los costos, gastos, pérdidas, beneficios o utilidades y riesgos al instante de contratar, oportunidad en la cual establecen razonablemente la equivalencia prestacional, sin admitírsele alegar torpeza (nemo auditur propiam turpitudinem allegans) o malicia en provecho propio, ni volver sobre su acto propio (venire contra factum proprium) o contrariar la confianza legítima (Vertrauenschutz, legitímate expectations, legittimo affidamento, estoppel) (rev.civ. sentencia 25 de junio de 2009, Exp. 2005-00251 01).

En singular, la economía del contrato, y los riesgos integrantes, son susceptibles de previsión, asunción, distribución, dosificación y negociación por las partes, llamadas en cuanto tales a su evaluación, asignación, reparto, dosificación, agravación y asunción dentro de los dictados de la buena fe, la simetría prestacional, función práctica o económica social del contrato, designio, conveniencia e interés y la justicia contractual.

Ciertos riesgos están atribuidos por la ley conforme al tipo de contrato, a su estructura y disciplina normativa. Otros, son negociados en particular por las partes, quienes como titulares del interés dispositivo, no siendo contra la ley, el orden público, las buenas costumbres, el equilibrio prestacional, la buena fe y la justicia, pueden modificar para atenuar o agravar el régimen de la responsabilidad ordinaria, y en consecuencia, podrán descartar unos o asumir otros adicionales, en cuyo caso, soportan sus efectos y no pueden desconocerlos.

En la negociación de los riesgos, ostenta relevancia mayúscula la buena fe y el deber de informar toda razonable circunstancia verosímil, cognoscible e influyente en la estructura económica del contrato, los riesgos normales, dosificados, distribuidos o asumidos, por cuya omisión la parte afectada no debe soportar sus efectos que se radican plenos en quien debía suministrarla clara, completa, veraz y oportuna.

Exactamente, el suceso determinante de la alteración ha de ser ajeno a la esfera o circulo de la parte afectada, y del riesgo asumido por la ley o el contrato. Los riesgos del contrato confluyen a integrar el equilibrio prestacional, lo conforman y excluyen la extraneidad para efectos de la imprevisión. Por supuesto, ausente disposición legal o negocial, ningún contratante debe soportar aleas anormales y ajenas al contrato, salvo las asumidas sensatamente en armonía con el tipo contractual y su disciplina legal, o las imputables. […] Así, integran el equilibrio económico, las aleas normales, y los riesgos que por ley, uso, costumbre, equidad o estipulación pertenecen al contrato y deben soportarse por la parte respectiva, a quien no es dado invocar excesiva onerosidad.

Contrario sensu, aleas anormales no asumidas, suelen tornar excesivamente onerosa la prestación” 252. En punto de las cláusulas de atenuación de responsabilidad, por lo común, nada impide la modificación negocial del régimen normativo, mientras no exista un texto prohibitivo expreso de la ley en contrario, ni vulnere normas imperativas, el ius cogens, las buenas costumbres o preceptos inspirados en la dirección, orientación e intervención del Estado en consideración a intereses fundamentales para la regularidad de las relaciones y del tráfico.

Empero, estas cláusulas, como ninguna otra estipulación de las partes, no podrán concernir a materias expresamente prohibidas por el ordenamiento jurídico, v. gr., la condonación del dolo futuro o de la culpa grave (artículo 1522 C.C.), vicios ocultos conocidos y callados por el vendedor al comprador (artículo 1916 C.C. y 936 C. de Co.), daños causados por el vendedor 252 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 21 de febrero de 2012, Exp.

No.11001-3103- 040-2006-00537-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN (artículo 1898 C.C.), exoneración parcial de las obligaciones derivadas del transporte (artículo 992 C. de Co.).

La exoneración completa de responsabilidad es incompatible con la obligación cuya noción, estructura y contenido implica el deber debitorio y la posibilidad de su ejecución coactiva o forzada por la prestación in natura o el subrogado pecuniario y por la reparación de los daños causados en virtud de su sustracción injustificada, pretensión autónoma aunque consecuente y refleja, cuya procedencia en ningún caso puede depender del autor 253.

De esta manera, es inválida la exoneración anticipada por dolo o culpa grave (art. 1522 cc), de daños causados por engaño del deudor ( arts. 1898, 1916 c.c. y 936 c. de co) y las "que impliquen exoneración total o parcial por parte del transportador de sus obligaciones o responsabilidades", las cuales "no producirán efectos"(art. 992, 1003, 1010,1030, 1877, 1886 y ss c. de co) y, aún en determinados casos en los cuales la ley permite la exoneración parcial, subsiste respecto de algunos aspectos254.

Tampoco son admisibles, como ya se dijo, el abuso de posición dominante ni estipulación alguna de cláusulas abusivas255. En el tratamiento singular de algunas cláusulas, para concluir su eficacia o ineficacia, la jurisprudencia ha acudido a la disciplina de los vicios de la voluntad, la buena fe, la prevalencia del orden público, las buenas costumbres, las normas imperativas, cogentes, al análisis del contenido negocial, el abuso del derecho, las cláusulas abusivas, el abuso de posición dominante en el mercado, ya en determinada relación, ora de las condiciones de debilidad o inferioridad de una de las partes.

En cuanto a esta particular cuestión, la jurisprudencia civil ha señalado: “Las reglas generales sobre la responsabilidad del deudor por incumplimiento de sus obligaciones, establecidas por los artículos 1604, inciso 2º y 1616 del Código Civil, pueden ser modificadas en casos especiales, bien para agravar esa responsabilidad, ora para atenuarla y aún para eximir de ella al mismo obligado cuando tal exoneración es lícita.

Estas modificaciones excepcionales se producen unas veces por vía legal y otras por vía convencional, como lo expresa el último inciso del mentado artículo 1604 del Código Civil. En principio el caso fortuito libera de responsabilidad al deudor, como se ha dicho, pero las partes pueden estipular lo contrario, y en tal evento debe cumplirse lo pactado, aunque sobrevenga un caso 253 F. HINESTROSA, Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, l969, pp. 591 ss, observando: "Nos atrevemos a pronunciar una negativa firme a todo alcance de tales pactos, a desechar por completo su vigor, pues cualquiera contemporización en que se incurra conduce a aceptar consecuencias de antemano descartables, porque tales estipulaciones contrarían los sentimientos morales y las leyes básicas de organización social, porque fomentan el descuido en la prestación de servicios, aumentan los siniestros, marcan la posibilidad de ampararse en el poderío económico contra los riesgos de la industria y disculpan torpeza, negligencia y aún malicia. La obligación de reparar el daño causado no puede depender de la aceptación del agresor, ni subordinarse al solo evento de no modificación, porque tal actitud equivaldría a suprimir el resarcimiento en los casos que con mayor fuerza lo reclaman y colocar la indemnización en el plano de la caridad y no de la justicia. ( ) Esta es la razón para que hoy ni siquiera los más celosos defensores del dogma voluntarista concedan valor a las cláusulas de irresponsabilidad y para que la opinión predominante las clasifique para rechazarlas en los casos en que conducen a franca exoneración o vulneren derechos superiores y admitirlas apenas en oportunidades excepcionales". 254 Así, el art. 1618 C.Co. 255 Corte Suprema de Justicia, cas. civ. diciembre 9 de 1936, G.J. 1918, pág. 497 ss; 29 de noviembre de 1946, G.J. T. LXI, pág. 919; diciembre 13 de 1962, G.J. T. G, 270; 6 de marzo de 1972; febrero 2 de 2001, exp. 5670; diciembre 13 de 2002, Expediente 6462.

Así lo dispone el artículo 1732 del Código Civil. También la ley modifica este principio en ciertas situaciones, como ocurre con el comodatario, quien se hace responsable del caso fortuito en los supuestos previstos por el artículo 2203 del mismo estatuto. El artículo 1522 ibídem prohibe condonar el dolo futuro y el 1523 estatuye que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.

Los contratantes no pueden pactar que el deudor no será responsable por el incumplimiento doloso de sus obligaciones, porque esta estipulación quedaría afectada de nulidad absoluta no sólo por objeto ilícito, sino también por constituir una condición potestativa dependiente de la mera voluntad del obligado (C.C. 1535). Y lo que se dice del dolo es también aplicable a la culpa lata por estar equiparada a aquél (C.C. 63).

Según esto, la responsabilidad del deudor por dolo o culpa grave no puede ser atenuada ni descartada por vía contractual. Así lo expresó la Corte en casación de 9 de diciembre de 1936 (XLIV - 1918, 405), aunque vale anotar que no todos los doctrinantes comparten este concepto en cuanto concierne a la responsabilidad por culpa grave. En relación con la responsabilidad del deudor por culpa leve o levísima que consagra el referido artículo 1604, ella es también susceptible de sufrir variaciones por disposición especial de la ley o por convenio expreso de las partes, como lo dispone el inciso último de esta misma disposición. Así, por ejemplo, el mandatario y el depositario en algunos casos responden de la culpa leve, según los artículos 2155 y 2247 del Código Civil, no obstante que sus gestiones se dirigen a beneficiar a sus respectivos acreedores.

De igual modo y salvo disposición prohibitiva en contrario, las partes contratantes disfrutan de la facultad de agravar, limitar y aun eliminar esta responsabilidad del deudor mediante estipulación expresa consignada en la convención respectiva. Del ejercicio de este derecho provienen las cláusulas exonerativas de responsabilidad que no es raro hallar en algunos contratos, especialmente en los calificados de adhesión. En esta materia cabe recordar así mismo que, como el dolo y el caso fortuito no se presumen, sino que deben ser comprobados (C.C. 1516 y 1604), el incumplimiento de una obligación es un hecho antijurídico que por sí mismo entraña una culpa del deudor.

De aquí que se haya dicho que ese incumplimiento constituye una presunción de culpa, presunción legal que el deudor puede destruir acreditando su diligencia o cuidado o el caso fortuito"256. Posteriormente, acotó: “Desde el año de 1936 en las decisiones de la Corte Suprema de Justicia se ha desarrollado con algún detalle, y con base en las reglas generales sobre obligaciones y contratos, el tema de la validez de las cláusulas de limitación y exclusión de la responsabilidad de las partes, y se han establecido límites a este tipo de pactos.

En los primeros pronunciamientos sobre el tema (cas. civ. sentencias de 9 de diciembre de 1936, G.J. XLIV, pp. 405 y ss. y de 15 de julio de 1938, G.J. XLVII, pp. 68 y ss.), la Sala reconoció que a las partes de un contrato les asiste derecho a pactar un grado de responsabilidad distinto del ordinario para efectos de aligerar o disminuir sus riesgos en caso de inejecución de sus obligaciones.

Sin embargo, ya desde entonces, sostuvo que dicha facultad no es omnímoda, pues no les está permitido a las partes pactar la exclusión total de su responsabilidad. Ello no sólo contradiría el concepto de la ‘obligación’, sino también el espíritu de distintas normas del Código Civil que sancionan tales cláusulas con nulidad, como los artículos 1895, 1522, 63 y 1604.

Se consideró, ab initio que, en tales cláusulas va envuelta una condonación del dolo futuro de una de las partes, pues al pactarse su irresponsabilidad, implícitamente se está tolerando que sea negligente en la ejecución de sus obligaciones. Al respecto, en la sentencia de 9 de diciembre de 1936, la Corte precisó que, ‘[l]a eficacia o ineficacia de las cláusulas de irresponsabilidad en los contratos ha sido cuidadosamente estudiada por los autores, sea desde el punto de vista de la culpa, sea desde el de la carga de los riesgos, y ellas han dado lugar a la tesis llamada de la inversión de la carga de la prueba.

No obstante la cuestión de la validez y efecto de las cláusulas de no responsabilidad, es todavía objeto de vivas discusiones […] el art. 1604 del C. C. al precisar la responsabilidad general que corresponde al 256 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 13 de diciembre de 1962, G.J. T 270. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN deudor según la naturaleza de los contratos que celebre y al dar la norma para la carga de la prueba de las obligaciones contractuales, permite a las partes estipular expresamente una responsabilidad especial y modificar consecuencialmente la regla sobre la prueba del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones.

Relacionando tal precepto con los arts. 63 y 1522, siempre se ha entendido que el deudor no puede estipular la exención de su resposabilidad en caso de que la inejecución de su obligación debido a dolo o a su culpa grave…’ (XLIV, pp. 405 y ss.). Más adelante (cas.civ. sentencia de 6 de marzo de 1972, G.J. CXLII, pp. 98 y ss.), la Corte admitió bajo condiciones estrictas la exclusión de la responsabilidad de alguna de las partes cuando refiera a culpa leve y levísima.

Dijo entonces, 'que evidentemente las cláusulas de irresponsabilidad cuya presencia no es rara hoy en ciertos tipos de contratos, son absolutamente nulas y por ende ineficaces cuando mediante ellas el obligado pretende eximirse de responsabilidad por su culpa grave, la que en materia civil se asimila al dolo según las voces del artículo 63 del Código Civil, desde luego que el 1522 de la misma obra le niega validez a la condonación del dolo futuro y el 1523 ibídem estatuye que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.

Tratándose de la culpa leve y levísima, en cambio, los contratantes pueden lícitamente acordar, y en estos eventos su convención es plenamente eficaz, la atenuación y aun la supresión de la responsabilidad civil que la ley, como norma supletoria de la voluntad expresa de las partes, consagra para estos dos grados de culpa’. Con la jurisprudencia reseñada puede concluirse que, si bien, en ejercicio de la autonomía privada, las partes están facultadas por el ordenamiento jurídico para establecer límites a su responsabilidad negocial o debitoria, y más concretamente, por un riesgo propio del negocio, tal facultad no es absoluta, sino sujeta a límites de orden público.

Y sobre todo no puede utilizarse jamás como herramienta para patrocinar directa o indirectamente, que las partes del contrato respectivo, eludan su responsabilidad por culpa grave o dolo, vulneren normas jurídicas imperativas (ius cogens), las buenas costumbres, o materias sustraídas de su esfera dispositiva, verbi gratia, los derechos de la personalidad, la vida, salud e integridad de las personas.

En análogo sentido, […] ex artículo 872 del estatuto mercantil, ‘[c]uando la prestación de una de las partes sea irrisoria, no habrá contrato conmutativo’. Los contratos sinalagmáticos, conmutativos o de prestaciones correlativas, por su propia estructura funcional deben guardar un mínimo de proporcionalidad entre las prestaciones asumidas por los distintos sujetos.

Y si dicha relación no existe, porque la obligación de una de las partes contratantes es ínfima comparada con la de su contraparte, la situación se asimila a la que existiría si no se hubiera pactado dicha contraprestación. […] Permitir a las partes de un contrato fijar el monto de su responsabilidad en una cifra ínfima, sería tanto como autorizarlas para excluir de antemano su responsabilidad; pero esta actitud no es admisible pues, tal como se expresó, ello a más de contrariar la noción prístina de la obligación puede prohijar la condonación del dolo futuro, prohibida por el ordenamiento, y es sancionable con pérdida de eficacia del negocio respectivo.

Con no poca frecuencia las distintas legislaciones regulan la libertad de las partes para limitar su responsabilidad, con argumentos de distinto tipo. En ocasiones, para preservar el orden público político, económico o social de la Nación o el internacional consagrado en normas jurídicas imperativas. A veces, evitando que alguno de los contratantes, actuando con dolo o culpa grave, se beneficie del régimen convencional de responsabilidad.

En otros casos, la regulación se concibe en procura de la protección del consumo y los consumidores, o de la parte débil del contrato o, de la sanción al abuso de la posición dominante contractual o, del aprovechamiento indebido de las condiciones de debilidad o inferioridad concreta de un sujeto. En fin, en muchas ocasiones las cortes han restringido la posibilidad de celebrar estos pactos, en aplicación de principios generales del derecho, como la buena fe, o la prohibición del abuso del derecho o de la posición dominante.

La Directiva de la Unión Europea 1993/13/CEE de 5 de abril de 1993, se refiere a estos pactos en el contexto de las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores. La legislación alemana, prohíbe la exoneración de responsabilidad previa por daños a la vida, a la salud o al cuerpo, por dolo o culpa grave, o rompimiento intencional del contrato (§309, numerales 7 y 8; §276 y §278).

El derecho italiano, establece reglas análogas sobre cláusulas exonerativas que responden a dolo o culpa grave de uno de los estipulantes o de sus dependientes (artículo 1229), o en los contratos celebrados con consumidores (artículo 1469-bis). El Uniform Commercial Code norteamericano, contiene normas que establecen un vínculo entre las cláusulas limitativas de la responsabilidad, la finalidad del contrato y el equilibrio de las partes (p. ej. § 2-719).

Regulaciones recientes del derecho comercial internacional y nuevas tendencias de la lex mercatoria afirman el interés generalizado por reglamentar las condiciones en que las partes pueden acordar el régimen de responsabilidad contractual. Por ejemplo, el artículo 7.1.6 de los Principios UNIDROIT, 2010, según el cual, la parte no podrá invocar la cláusula de limitación o exoneración, en caso de incumplimiento de una obligación, o si permite una prestación sustancialmente diferente de aquella que razonablemente debe atender la otra parte, o su ejecución resulta manifiestamente inequitativa […] dicha facultad no puede ejercerse ad nutum, está sujeta a límites, en ocasiones por la naturaleza misma de la obligación, y las más de las veces, por normas imperativas, contra las cuales no es posible estipular: ‘ius publicum privatorum pactis mutari non potest’ (D.2.14.38, artículo 16 del Código Civil), verbi gratia, cuando comporta trasgresión del orden público, las buenas costumbres o exonera de todo el deber de prestación o, lo deja en términos tan irrisorios, inequivalentes o desequilibrados o, implica condonación del dolo o de la culpa grave, abuso de posición dominante contractual o de las condiciones de debilidad de una parte, o una estipulación negocial abusiva (cas.civ. sentencias de 19 de octubre de 1994, 2 de febrero de 2001 y 13 de diciembre de 2002)”257.

En la misma dirección, ha expresado: “[…] esta Corte ha estimado que ese tipo de restricciones a la responsabilidad contractual, no resulta aplicable, tratándose de la culpa grave o dolo, […] evidentemente las cláusulas de irresponsabilidad cuya presencia no es rara hoy en ciertos tipos de contratos, son absolutamente nulas y por ende ineficaces cuando mediante ellas el obligado pretende eximirse de responsabilidad por su culpa grave, la que en materia civil se asimila al dolo según las voces del artículo 63 del Código Civil, desde luego que el 1522 de la misma obra le niega validez a la condonación del dolo futuro y el 1523 ibídem estatuye que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.

Tratándose de la culpa leve y levísima, en cambio, los contratos pueden lícitamente acordar, y en estos eventos su convención es plenamente eficaz, la atenuación y aun la supresión de la responsabilidad civil que la ley, como norma supletoria de la voluntad expresa de los partes, consagra para estos dos grados de culpa”258. Estipuladas, se presumen lícitas, ajustadas a derecho, negociadas, conocidas y aceptadas, sin que la negociación particular de alguna excluya otras carentes de negociación, el abuso ni la asimetría desproporcionada e injustificada, cuestión de que debe apreciar el juzgador en el marco concreto de circunstancias fácticas de la formación, celebración y ejecución del contrato. 257 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 8 de septiembre de 2011, Expediente No.11001-3103-026-2000-04366-01. 258 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Sentencia STC11843-2019.

La valoración conjunta e integral de las pruebas del proceso conforme a la sana crítica, documentos, testimonios y la conducta de las partes en la fase formativa de los contratos, en su ejecución y cumplimiento, demuestra a plenitud que en virtud de la pública, notoria y difundida situación empresarial crítica de SALUDCOOP mediante Resolución 2414 de 24 de noviembre de 2015 de la Superintendencia Nacional de Salud, se ordenó la toma de posesión inmediata de sus bienes, haberes y negocios, e intervención administrativa con fines de liquidación, y en el marco de la realización de sus activos, ideó e inició un Proceso de Venta de determinados activos, pasivos y contratos, dentro de estos los de CAFESALUD en la cual ejercía situación de control, y ésta en ESIMED, y que quienes decidieron participar en la negociación, lo hicieron de manera libre, espontánea o voluntaria, con pleno conocimiento del marco de circunstancias y de los riesgos inherentes.

Ya se ha dicho que mediante Resolución No. 1946 de 30 de diciembre de 2016, proferida por la Agente Especial Liquidaora de SALUDCOOP, se aprobó el Reglamento de Acreditación de Activos y Pasivos de Cafesalud y de las Acciones de Esimed, para su venta a potenciales interesados. El Reglamento de Venta, según también se ha señalado, estableció los términos y condiciones de la negociación, elaboradas y diseñadas unilateralmente para una empresa con críticas dificultades financieras, administrativas y operativas en la prestación de los servicios de salud a sus afliados, el cumplimiento de sus obligaciones y el desarrollo de su objeto.

El Reglamento, los términos e información aportada en el Memorando de Información, en el Cuarto de Datos y en el mecanismo de preguntas y respuestas260, fueron dados a conocer a los eventuales interesados en idénticas condiciones de oportunidad e igualdad, quienes, al solicitar la respectiva acreditación, aceptaron voluntariamente someterse a las mismas, hacer sus propios análisis, estudios, evaluaciones, exámenes, inspecciones e investigaciones con sus propios medios, organización, personal y asesores en todos los asuntos de la negociación, conociendo la situación crítica empresarial, la información referencial, y los riesgos de su participación. 259 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de 9 de diciembre de 1936, G.J., T. XLIV, 405 ss; 31 mayo de 1938, G.J., T. XLVI, 566 ss; 15 de julio de 1938, G.J., T. XLVII, 76; 12 de diciembrede 1936, G.J., T. XLIV, 674 ss.; 13 de diciembre de 1962, G.J. T. G, 270; 6 de marzo de 1972, G.J., T. CXLII, 98 ss; 19 octubre de 1994, G.J., T. CCXXI,. 704; 29 de enero de 1998, G.J., T. CCLII, 31 ss; 27 de marzo de 1998 G. J., T. CCLII,. 634 ss; 2 de febrero de 2001, Expediente 567013 de diciembre de 2002, Exp. 6462; 1° de septiembre de 2004, Exp.10253; 3 de mayo de 2005, Exp. num. 5000131030011999-04421-01; 8 de septiembre de 2011, Expediente No.11001-3103-026-2000-04366-01. 260 Reglamento, págs. 16, 35 y

37. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN El Consorcio Prestasalud, en su comunicación de 31 de enero de 2017261 y en su oferta de 17 de mayo de 2017262, con absoluta claridad y precisión, dijo conocer, aceptar y someterse al Reglamento, cuyos términos debía analizar, estudiar y evaluar con la documentación e información suministrada, que incluso contenía las minutas de los varios contratos que se habrían de suscribir.

Su decisión fue voluntaria, no impuesta263, podía o no presentar oferta264, y decidió presentarla, conociendo, y aceptando las reglas, su contenido, el de las minutas de contratos, y en particular, los riesgos, su distribución y asignación, y las cláusulas de atenuación, limitación o exoneración de responsabilidad. A juicio del Tribunal, una cosa es el legítimo motivo que llevó a las entidades integrantes del Consorcio Prestasalud, acreedoras de CAFESALUD de sumas importantes, a participar en el Proceso de Venta, con el propósito de, por esa vía, procurar la satisfacción de sus créditos, y otra, sin duda diferente y de calado bastante más profundo, la valoración y decisión de presentar una oferta por un valor superior al billón de pesos, que no puede concebirse como una actuación de forzosa realización. 261 “3.- En desarrollo de las disposiciones contenidas en el Reglamento, por medio de la presente, actuando en nombre y representación de CONSORCIO HOSPITALES Y CLÍNICAS PRESTADORES DE SALUD DE COLOMBIA “PRESTASALUD” (El “Interesado”), manifiesto interés en participar en el Proceso de Venta, y solicito que el Interesado sea acreditado para participar en el Proceso de Venta en una de las siguientes alternativas […] 5.- Adicionalmente, declaro en nombre y representación del Interesado, que el interesado conoce, acepta y se somete íntegramente a las disposiciones contenidas en el Reglamento, o en cualquier otro documento emitido por SaludCoop en Liquidación para efectos de regular el Proceso de Venta, aplicables a la fase de acreditación y el proceso de debida diligencia”.

Expediente 15948-113815 / 02. 113815 /

Expediente 15948- 113815 / 02. 113815 /

3. MM PRUEBAS / 01. 113815 DVD PRUEBAS No 1 PBAS DOCUMENTALES FOLIO 1 / PRUEBAS DOCUMENTALES CAFESALUD VS. MEDIMÁS EPS S.A.S. Y OTROS / 2. Contratos del Negocio Jurídico / 2.2. Compraventa de acciones de MEDIMÁS y Anexos/ 2.2.2 Tomo II/Documentos del Proceso de Venta/Carta de presentación de la oferta, págs. 100-101. 263 Reglamento, Sección 8.4.1., “Con la presentación de la oferta, el interesado acepta que: (a.) la decisión de presentar la Oferta es libre e independiente, basada en sus propios análisis, investigaciones, exámenes, inspecciones, y no de documento, material o información alguna, o en comentario o respuesta alguna, provenientes de SaludCoop en Liquidación, Cafesalud, NewCos, Esimed, el Asesor Externo, o sus respectivos accionistas, administradores, funcionarios, empleados, agentes, representantes, asesores de cualquier tipo o que hubiese sido colocada o no en el Cuarto de Datos.

(b.) La sola presentación de la oferta, supone plena aceptación de los términos contenidos en el presente Reglamento. Lo anterior es sin perjuicio de que las obligaciones adicionales que asumen los interesados acreditados por el hecho suscribir el acuerdo de confidencialidad para acceder al cuarto de datos.” 264 Reglamento, numeral 6.2 “Aceptación de los términos y no obligación”.

La sola presentación de los documentos de acreditación constituye manifestación expresa de los interesados de conocer y aceptar los términos y condiciones del proceso de venta contenido en el Reglamento aplicables a la Fase de Acreditación y al proceso de debida diligencia, pero no generan la obligación de presentar una Oferta en el Proceso de Venta.”.

En armonía, la sección 6.2.1. “La sola presentación de los Documentos de Acreditación constituye manifestación expresa de los interesados de conocer y aceptar los términos y condiciones del Proceso de Venta contenido en el Reglamento aplicables a la Fase de Acreditación y al proceso de debida diligencia, pero no generan la obligación de presentar una Oferta en el Proceso de Venta.”;5.7, “Aceptación de los términos del Reglamento.

La sola presentación de los Documentos para Acreditación constituye manifestación expresa del Interesado de conocer y aceptar los términos y condiciones del presente Reglamento aplicables a la fase de acreditación al proceso de debida diligencia; por su parte, la sola presentación de una Oferta, constituye manifestación expresa del Interesado de Conocer y aceptar los términos y condiciones del presente Reglamento y en los demás documentos relacionados”, y la “Sección 8.1.1.

Habilitados para presentar oferta: Sólo podrán presentar Ofertas dentro del Proceso de Venta los Interesados Acreditados que hayan recibido una invitación de parte de Saludcoop en Liquidación.”. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Por lo anterior, no puede admitirse la perspectiva expuesta a propósito de la propuesta forzada, ni el desconocimiento o ignorancia de los términos y condiciones de la venta que sus distintos integrantes debían analizar, cumplir265 y dijeron haber estudiado, sometiéndose libremente a cumplirlas.

El contenido de los distintos Contratos suscritos por las partes, cuyas minutas fueron redactadas unilateralmente por el extremo vendedor, finalmente es fruto de un proceso en el marco de una empresa en crisis, al que voluntariamente se sometieron todos los interesados en unas mismas condiciones, y comprendió el conocimiento, estudio y análisis por los interesados de los borradores266, deliberaciones, discusión e incluso modificación en veces originada en información suministrada por la vía del mecanismo de preguntas y respuestas, que no sólo comprendieron las minutas267, sino otros asuntos según consta en las mismas, incluyendo algunas de las claúsulas de limitación o exoneración de responsabilidad, o sea, la negociación de las mismas.

En armonía con el mecanismo de preguntas y respuestas sobre la documentación e información suministrada, José Darío Trigos Huertas, declaró: “DR. BONIVENTO: Gracias doctor Trigos. Mencionó usted de manera expresa, si le entendí bien, que después de la adjudicación al consorcio empezó el proceso de negociación de los contratos, ¿eso es así? SR. TRIGOS: Sí señor, se puso a disposición, doctor Bonivento, un modelo de contrato en el cuarto de datos y una vez adjudicado inició sobre la base de ese modelo que puso a disposición Cafesalud y Posse Herrera en la negociación de lo que hoy son los contratos celebrados.

SR. TRIGOS: Doctor Bonivento, yo recuerdo que en el reglamento se hacía referencia a un cronograma para la celebración, para la ejecución de cada uno de los pasos y había un lapso entre la adjudicación y la celebración del contrato y no 265 En el mismo sentido, el testimonio de Ángela María Echeverri: "(…) era obligatorio aceptar el reglamento, el que no quisiera pues obviamente estaba libre de no participar, pero los que inicialmente se acreditaron y participaron firmaron y manifestaron conocer el reglamento y aceptarlo en todas sus partes. […]de hecho, se aceptaron varias, varias personas interesadas y al final de todas ellas algunos se retiraron y no presentaron oferta, eso se fue dando durante el proceso, durante el procedimiento y como le digo no me acuerdo si fueron 8 o 9, se fueron retirando y al final solamente quedaron dos que fueron las que ya hemos mencionado, pero muchos desistieron o se retiraron como tal y, eso obviamente era bajo la libertad de cada… de si continuaba y si presentaba oferta, o sea, por el hecho de que hubiera sido acreditado no lo obligaba a presentar una oferta, eso era libre y voluntario y la consecuencia de eso es que pues sólo tuvimos dos ofertas como tales.

(pág. 129)[…] algunos de ellos, perdón, dijeron que aumentáramos el término y que diéramos 3 o 4 meses más y demás y nosotros dijimos no, ya hasta aquí, el que ya tenga la información y pueda presentar una oferta la recibimos pero no hay ampliación de términos, de hecho, alguna entidad internacional se retiró por eso porque dijo que no había podido concluir la debida diligencia y que entonces más bien prefería retirarse y no hacer ninguna oferta”.

Incluso se le dijo expresamente en el Documento de Preguntas y Respuestas de Esimed que podía presentar oferta por uno sólo de los activos. Vid. Documento Unificado de Preguntas y Respuestas ESIMED. Expediente Electrónico: 15948-113815/03. 1948-113815/ 3MM/ 7. 15948-113815 USB PRUEBAS No.4 COPIA INFORMACIÓN FOLIO 55/ Backup Cuarto de Datos CE/ Esimed/ 8.

Q&A Esimed/170313 Omega – Respuestas QA ESIMED Segunda y Tercera Semana. 266 Modelo Contrato Compraventa de Acciones Newco V. Control de Cambios. Tercera Versión. Ubicación: Expediente 15948-113815 / 03. 15948-113815 / 3. MM / 7. 15948-113815 USB PRUEBAS No.4 COPIA INFORMACIÓN FOLIO 55/ Backup Cuartos Datos CF/ Newco Régimen Contributivo/ 7.

Modelo de Contratos/170504 Omega- Q&A Contratos Primera Carga. 267 Preguntas y Respuestas a las Minutas de los Contratos- Primera Carga. Ubicación: Expediente 15948-113815 / 03. 15948-113815 / 3. MM / 7. 15948-113815 USB PRUEBAS No.4 COPIA INFORMACIÓN FOLIO 55/ Backup Cuartos Datos CF/ Newco Régimen Contributivo/ 7. Modelo de Contratos/170504 Omega- Q&A Contratos Primera Carga.

Por ejemplo, de anécdota recuerdo que uno de los puntos finales que se incluyó en la negociación que se modificó de los contratos, es que los contratos iniciales preveían una regulación de responsabilidad solidaria e ilimitada por parte de los garantes y ese tema se reguló, y se tornó en subsidiaria, solidaria, pero subsidiaria como quedó pactado.

DR. BONIVENTO: Esa era la pregunta siguiente, además, ya en el contexto que acaba usted de mencionar, así como ese dato específico, ¿hubo otros cambios relevantes entre el texto de la minuta inicial y el proceso de negociación? Que usted recuerde. SR. TRIGOS: Sí, tal vez sí doctor, no tengo en este momento precisión frente, exactamente cuáles, pero creo que el ejercicio no es muy complicado, lo podríamos hacer sobre la base de coger la versión que se publicó en el cuarto de datos y la versión final firmada, pero sí tal vez hubo cambios importantes, por ejemplo, si usted me pregunta yo estimo como muy importante el tema de la responsabilidad subsidiaria de los garantes”.

También precisó que no existía una exoneración total de responsabilidad: “SR. TRIGOS: Doctor Henry, eso no es tan cierto, eso no es cierto por una razón, hay varias estipulaciones contractuales que señalan que sí había asunción de responsabilidad por parte de Cafesalud, en algunos casos como, por ejemplo, en materia de información de procesos judiciales y demás, entonces en ese sentido no es cierto el supuesto de la pregunta, o sea, no hay exoneración absoluta y general, si hay unas exclusiones, pero en el contrato una exoneración absoluta de responsabilidad por parte de Cafesalud, tanto que se prevé un régimen de reclamación de perjuicios, y unas relacionadas con la exactitud de alguna información, en este momento no tengo la memoria suficiente de recordar cláusula por cláusula del contrato, pero tengo presente lo que menciono. DR. SANABRIA: Pregunta No. 10.

¿Diga cómo es cierto, sí o no, que durante el período precontractual, ustedes nunca le manifestaron a Cafesalud reparo alguno en relación con todas las disposiciones contractuales que implicaban exclusión de responsabilidad por parte de Cafesalud? SR. TRIGOS: No, no es cierto, doctor Henry, el tema sí fue muy, objeto de múltiples observaciones y comentarios, y tanto es cierto lo que mencionó que como refiero se dejó contractualmente pactada la posibilidad de hacer reclamaciones por algunas cargas que asumía Cafesalud en relación con el tema de la información, por el tema de procesos judiciales y demás. En el mismo sentido, Jean Pierre Camargo Silva, declaró: “DR. SANABRIA: Pregunta No. 6.

Bien, la sexta pregunta que le voy a hacer doctor Jean Pierre es de acuerdo con lo anterior, ustedes presentaron la oferta y celebraron el contrato a sabiendas de que Cafesalud expresamente había dicho que no asumía responsabilidad por la información que hubiese en el cuarto de datos, es clara la pregunta? SR. CAMARGO: Sí, sí señor, pero en este contrato también en alguna parte debe estar claramente señalado que el comprador también tiene derecho a reclamar y además de eso, además de esa reclamación, con indemnización por la … que pueda llegar a tener el vendedor en alguna otra parte también dice que la información o las determinaciones que se tomen se hacen con base en la información que maneja o que entrega, mejor, el vendedor”.

Igualmente, Luis Alejandro Acuña García expresó: TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “DR. SANABRIA: Pregunta No. 2.

El doctor Namén acaba de hacerle una pregunta en relación con cláusulas de exclusiones de responsabilidad, etcétera, que había en el reglamento y en el contrato, diga cómo es cierto, sí o no, que a pesar de ustedes conocer esas cláusulas y nunca protestarlas, decidieron entonces a su propio riesgo presentar oferta. SR. ACUÑA: No, no es cierto, doctor, como se plantea.

Por supuesto que hay unas cláusulas allí en el contrato, pero no se puede perder de vista que primero, fue un tema estructurado por el vendedor y por la firma de abogados que lo asesoraba casi en su totalidad. Conozco que hubo algún tipo de cruce de información en algunos aspectos, no puedo detallar cuáles, que me imagino pudieron ser sobre algunas cláusulas del contrato, sobre alguna responsabilidad, pero no podría yo afirmarlo, que se cruzaron y por supuesto es información que debe reposar en los asesores jurídicos, pero definitivamente el contrato fue un contrato estructurado y casi que hecho a la medida por el vendedor, y obviamente por la firma de abogados que lo estructuró. DR. SANABRIA: Pregunta No. 3.

Diga cómo es cierto, sí o no, que a pesar de usted conocer esta circunstancia que acaba de narrar, que en su sentir fue un contrato estructurado por Cafesalud y sus asesores, a pesar de ustedes conocer eso deciden presentar la oferta. SR. ACUÑA: Tal como lo afirma, doctor efectivamente sí se presentó oferta porque efectivamente se dio, y obviamente se presenta con base en la buena fe y en la confianza que generaba el hecho de que el tema hubiera sido estructurado por un interventor representante del Estado”.

Ángela María Echeverri afirmó en su testimonio: “[Pregunta] todos estos reglamentos, minutas y puntuaciones que fueron elaboradas por ustedes fueron dados de manera general a todos los posibles interesados, tuvieron estos o no la oportunidad de solicitar aclaraciones, precisiones, correcciones, las hubo o no las hubo, entendieron ellos lo que estaba en esos documentos, no lo entendieron, qué nos puede decir usted sobre eso? Desde el inicio del proceso todo se les dio a conocer a todos los interesados, a todos, no a los que están hoy en el Tribunal sino a todos, las minutas, los formatos, todo y durante todo el proceso claro hubo observaciones, comentarios y hubo muchas oportunidades en que se accedieron y se modificaron algunas cosas del reglamento, pero el contrato como tal era un contrato claro, marco definido y obviamente fue claro desde el principio para las partes, no sé si ellos no lo entendieron así, ahí se tenía regulado cómo era el tema de las responsabilidades, también lo tenían ellos creo que sí, ellos no pueden decir o ahora puede que digan que no, pero era claro lo que estaban negociando los términos… (…) Entonces yo creo que ellos conocían claramente la operación en las condiciones en que estaba…” […] había posibilidades que se preguntaran y si se resolvieran dudas e inquietudes, lo que se dijo es se hacían en forma general, o sea, no se respondían en forma puntual de una u otra personas, sino que en forma general e igual para todos, independiente si la hacía cualquier interesado era … se les enviaba a todos.

Hubo propuestas que no se aceptaron, por ejemplo, se pidió más ampliación para ciertos términos en el cronograma se varió muchas veces los plazos y hubo que prorrogarlo porque pues las partes no habían concluido determinadas etapas. Pero por ejemplo una que recuerde es que al final una entidad estaba pidiendo, por ejemplo, modificación y prórroga de plazos y demás, pues obviamente en esa no se accedió”.

En el mismo sentido, el testigo Oscar Tutasaura, declaró: “La organización Sanitas o Colsanitas no recuerdo bien el nombre exacto, se perfilaron esos dos interesados que eran digamos quienes hacían más TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN observaciones, con quienes se sostuvieron las reuniones, es decir, previo a la presentación de las ofertas hubo una o varias reuniones de socialización de los contratos, como les decía se recibieron comentarios, algunos fueron tenidos en cuenta otros no y pues se les dio su oportunidad de que presentaran sus observaciones, no es que cada observación haya sido o cada comentario haya sido incorporado o haya sido incluido. […] el contrato y los temas de responsabilidad fueron digamos debatidos con los asesores legales, de los interesados, de un lado el doctor Andrés Felipe Rocha y el doctor Trigos, fueron los dos líderes jurídicos con las personas con las que nosotros interactuamos desde el punto de vista legal en la revisión de los documentos y en la negociación y el otro interesado era Sanitas ellos también tenían a Brigard Urrutia como sus abogados y con cada uno de ellos hubo esa interacción”.

(…) las minutas de los contratos fueron cargadas al cuarto de datos, esas minutas no fueron públicas, no se hicieron por ejemplo, los reglamentos de venta se colgaron en una página que era pública, cualquier persona podía tener acceso, los contratos fueron colgados en el cuarto de datos, que tenía información con acceso restringido a los interesados, porque otras personas no podían acceder a esa información, esos contratos fueron objeto de revisión(…).

(…) los contratos no fueron impuestos unilateralmente, es decir, quisiera dejar claro que no es que los inversionistas hubieran hecho la oferta y después hubiéramos llegado al equipo asesor con los contratos diciéndonos por favor firmen esto sino que los contratos fueron conocidos fueron objeto de comentarios por parte de todos los interesados incluyendo el consorcio sus representantes antes de la presentación de la oferta y después también.” Por supuesto, el texto de los contratos en relación con la responsabilidad que se asumía fue objeto de discusión de nuestra parte con los asesores legales del consorcio.

DR. BONIVENTO: Y también le pregunto desde el punto de vista del hecho, no de la opinión, de acuerdo con esas razones y esa finalidad que usted ha hecho referencia, ¿las cláusulas de exoneración de responsabilidad eran consideradas de alguna manera y es un calificativo que utilizo yo para preguntar un inamovible en el proceso de venta y del resultado que debería tener el mismo en esa materia? SR. TUTASAURA: Yo creo que los temas de responsabilidad no eran considerados inamovibles, es decir, temas sobre los cuales no pudiera hacerse algún tipo de concesión, es así como en el mismo contrato quedaron eventos específicos de responsabilidad y esos eventos específicos de responsabilidad por su misma naturaleza son excepciones a la exoneración de responsabilidad y muchos de esos fueron objeto de discusión con las partes, lo que sí es cierto es que había una instrucción muy claro de obtener una exoneración de responsabilidad que fuera importante para Cafesalud para asegurar el destino de los recursos objeto de la venta.

DR. BONIVENTO: Gracias, doctor Oscar. Con relación al mecanismo de preguntas y respuesta al que usted hizo suficiente referencia, ¿sería claro el entendimiento de que todas las preguntas y todas las respuestas que se hacían por los distintos interesados quedaban a disposición, eran conocidas a su vez por todos los que estaban en carrera en el proceso de venta? SR. TUTASAURA: Sí señor, en el cuarto de datos, cuando comenzó el proceso de debida diligencia, a cada interesado se le envió un formato para diligenciar, en ese formato presentaban las preguntas, luego las preguntas de todos los interesados se compilaban, se compilaban las respuestas, se anonimizaban, es decir, cada inversionistas tenía un código de la A a la H, eran nueve, no recuerdo, y bajo ese criterio, eran anónimas porque no se sabía quién la había hecha, ese documento se subía al cuarto de datos para el conocimiento de todos los interesados, de manera que, por ejemplo, el consorcio Prestasalud, que hizo, si no recuerdo mal, 33 TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN preguntas por escrito, tuvo acceso a las 603 preguntas que fueron formuladas por los otros cuatro interesados que presentaron preguntas y viceversa.

DR. BONIVENTO: Doctor Oscar, en la fase de las reuniones finales previas a las ofertas, en el caso específico de reunión o reuniones con el Consorcio Prestasalud, recuerda usted, ¿cuáles fueron los temas centrales tratados en esa reunión o reuniones de esa fase final previa a las ofertas? SR. TUTASAURA: Sí, los temas eran múltiples, los principales eran los textos de los contratos, nosotros recibimos propuesta escritas de, o sea, documentos contratos marcados con sugerencias de los dos interesados, lo que uno comúnmente llama redline o markup, es decir, los contratos con control de cambios para nuestra consideración esos contratos, esos documentos eran objeto de revisión desde lo jurídico, validación y con base en eso se colgaba en la base de datos nuevas versiones que podían o no atender los requerimientos de los interesados, pero que cambiaban constantemente de acuerdo con esas reuniones.

También se discutían temas, por ejemplo, relacionados con la estructura de la transacción en cuanto al pago, es decir, si se permitía o no la posibilidad de pagar con la asunción de pasivos o la condonación de pasivos, esa posibilidad quizás no estaba en las primeras versiones del contrato y después fue incluida, no lo recuerdo, pero eso fue objeto de un proceso de debate.

También el procedimiento de operativo de la transacción, las autorizaciones regulatorias que se iban a necesitar, esta era una transacción sumamente compleja con muchos frentes abiertos, muchos contratos que tenían que ser revisados y negociados y muchas reuniones en un lapso de unas dos o tres semanas previas a la presentación de las ofertas”.

En la misma dirección, el testigo Guillermo Herreño, declaró que no se formularon inconformidades respecto de las cláusulas de responsabilidad: “¿Usted conoce cuál fue el objetivo de esas cláusulas de exclusión… y si en algún momento alguno de los integrantes del Consorcio Prestasalud le expresó su inconformidad con esas cláusulas a Cafesalud? SR. HERREÑO: Que yo conozca no presentaron una inconformidad, no, ellos presentaron la oferta, entendería que cuando presentan la oferta no hay ninguna inconformidad, yo no conozco que hayan presentado alguna inconformidad, en ese momento de la presentación de las ofertas yo no estaba vinculada en el área de presidencia, que yo sepa no, no presentaron ninguna inconformidad o por lo menos yo no la conozco”.

De otra parte, las declaraciones y garantías consignadas en los Contratos, la investigación y debida diligencia, el reconocimiento de “inversionista sofisticado”, la exoneración estipulada por el número, nivel o naturaleza poblacional de los Afiliados e información de referencia, transferencia y adquisición del Activo Intangible en el estado en que se halla “as-is, where- is” (“donde está”, “como está”), encuentran explicación, y en ese sentido justificación, en los riesgos e incertidumbres de una compañía con críticas dificultades económicas, operativas y administrativas, actualmente en liquidación, así como en las vicisitudes del mercado.

Análogamente, según se señaló al tratar del componente obligacional del Negocio Jurídico, en los Contratos se plasmó el régimen de indemnización de perjuicios, mediante estipulación expresa, consentida (como todas) por las partes que los sucribieron. Como se reseñó en su oportunidad, en el Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS se pacta el derecho del vendedor y del comprador a la indemnización de perjuicios, por la inexactitud o la falta de veracidad total TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN o parcial de cualquiera de sus declaraciones y garantías, y por el incumplimiento de las obligaciones; y en lo que respecta a las exoneraciones de responsabilidad, claramente estipulan en la Sección 9.2., literal (f) que exceptuados los casos pactados, el Comprador exonera de responsabilidad “por las transacciones contempladas en los Contratos de la Transacción, excepto por actos dolosos o de mala fe”, estipulación que también obra en el Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED (Artículo 8), y que fue incorporada al Contrato de Cesión de Activo Intangible por expresa referencia de su Sección 3.9 conforme a la cual, la responsabilidad del cedente está limitada por las condiciones, términos de supervivencia, procedimientos de reclamación, limitación en reclamos y exclusiones al derecho de indemnidad contemplados en la Secciones 9.3 y 9.4, 9.5 y 9.6 del citado Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, “disposiciones que se entienden incorporadas al presente contrato” (el de Cesión de Activo Intangible), y en el mismo sentido, la Sección 1.5 del Acuerdo de Cesión de Contratos, de donde se impone concluir que dichas estipulaciones no son cláusulas de irresponsabilidad o exoneración absoluta, de condonación del dolo ni de la mala, fe ni atañen a materias imperativas sustraídas de la esfera dispositiva o prohibidas por el orden jurídico.

En el preciso marco de circunstancias fácticas de la formación y celebración de la venta de los activos de una compañía en crisis, tampoco lucen manifiesta u ostensiblemente abusivas, desproporcionadas, asimétricas y desequilibradas en los derechos y prestaciones de las partes, el valor acordado por el activo (libre y espontáneamente propuesto en la oferta unilateral efectuada por el Consorcio Prestasalud) y los riesgos de la operación, asignados a partir de una concepción puesta sobre la mesa por el extremo vendedor, en forma expresa, desde el comienzo mismo del Proceso de Venta.

En cuanto al abuso reclamado en la ejecución del contrato, específicamente en el procedimiento de compensación o reconocimiento de acreencias para el pago de parte del precio del Activo Intangible, y la imposición de un Cronograma de Pagos, como se analiza en otros apartes del laudo, las pruebas no acreditan una conducta abusiva de CAFESALUD; se remite a los análisis expuestos a propósito.

Por lo anterior, las pretensión declarativa quinta de la demanda reformada de MEDIMÁS no está llamada a prosperar y así se declarará. Sobre las excepciones relacionadas con esta reclamación, se pronunciará el Tribunal en apartado independiente.

5.5. PRETENSIÓN DECLARATIVA DÉCIMA DE LA DEMANDA REFORMADA DE MEDIMÁS, PRESTNEWCO Y PRESTMED, RELATIVA AL VICIO DEL CONSENTIMIENTO POR LA INFORMACIÓN SUMINISTRADA. La pretensión declarativa décima de la demanda arbitral reformada presentada por MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED pide declarar que en la negociación para la cesión del Activo Intangible “existe un vicio del consentimiento en razón a la información fraccionada, inexacta, sesgada que sirvió de base para realizar la citada negociación”.

MEDIMÁS sustenta el pedimento en el quebranto del deber de información clara, completa, veraz y fidedigna con la cual hubieran podido evaluar la negociación, decidir su participación, formular su oferta y expresar su consentimiento en el Negocio Jurídico. Al haberse suministrado información inexacta, sesgada o fraccionada, el extremo comprador no pudo expresar su consentimiento libre y reflexivo circunstancia, que lo afectó. Indica que el extremo comprador no tuvo posibilidad de redactar las cláusulas de los Contratos al encontrarse predispuestas, y que las declaraciones y garantías de los compradores sobre la exoneración fueron impuestas unilateralmente, sin que se les permitiera conocer si eran o no ciertas, o sea, “se considera que existe un vicio en el consentimiento frente a las declaraciones, aparentemente realizadas en los contratos por la Convocante”, y que no obstante los vicios constituir una causa de nulidad relativa, “para los efectos de este litigio, que lo que se pretende con la denuncia de este vicio del consentimiento de la Convocante, y que ha sido admitido también por la justicia arbitral, es, como se ha dicho en este escrito, determinar la existencia del efecto jurídico de incumplimiento de esas manifestaciones y garantías realizadas, y de su aparente exoneración para la Convocada, y que a partir de la arbitrariedad en su creación y el sesgo de la información que ellas debían comportar, así como las premisas falsas en las que se basaron esas declaraciones y garantías, efectivamente se causó un daño a las Convocantes”, porque la realidad del negocio “dio como resultado un desequilibrio económico para MEDIMAS, causado no directa y exclusivamente por el deliberado silencio de la Convocada en la información, sino por el incumplimiento de las obligaciones legales y convencionales que le eran propias como EPS”, y que no puede excusarse con las cláusulas de garantía, porque no participaron en la redacción de ningún contrato.

Argumenta MEDIMÁS que la información para manifestar la voluntad debe ser veraz, porque quien prepara un contrato tiene la obligación de facilitar y aportar la información objetivamente, por cuanto su conducta dolosa invalida el contrato, y es fuente de la indemnización de los daños que cause, donde al margen de la nulidad que no se pretende en la demanda, lo importante es “acreditar que en efecto, de las actuaciones desplegadas por CAFESALUD, se denota una conducta dolosa en la transacción, en demérito de los intereses de quien, de buena fe, acudió a su llamado para comprar la compañía que vendía, junto con el activo intangible que le era propio.

Ello no tiene ninguna presentación cuando se pondera la solidaridad de los contratantes, uno ofreciendo un esfuerzo económico para adquirir, y el otro entregando un activo basado en información inexacta e incompleta”. Precisa que Cafesalud, “tenía conciencia sobre la verdadera situación por la que atravesaba, y sobre la funesta forma en la que se encontraba prestando los servicios de salud, además de la deliberada decisión de bajar la marcha en la ejecución de sus prestaciones, dejando ese problema a otro.

Y conociendo esas situaciones, tomó la decisión de adoptar una actitud reticente en la liberación de información para efectos de la venta, sellando su actuar a través de las aparentes manifestaciones de entendimiento y aceptación, que supuestamente realizaba quien presentara propuestas para TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ser acreditado, o una vez acreditado y escogido, firmara un contrato preparado por CAFESALUD como vendedor”.

En su alegato de conclusión, MEDIMÁS reitera su argumentación con especifica referencia al deber de información y al alcance y efectos de su inobservancia en el consenso; a las declaraciones y garantías de Cafesalud con relación a la misma, al indicar que son “correctas, veraces y completas”, de donde debe asumirse que la entregada tiene esa connotación, y al estar demostrado lo contrario, sus propias declaraciones y garantías de “compradores sofisticados” pierden vigencia y eficacia, así como la indicación de haberse efectuado la adquisición “as-is, where-is”, estipulaciones con la que se pretendía invertir la carga en la obtención de la información, “conducta omisiva, dolosa y de mala fe, y como mínimo culposa grave, que no le permiten exonerarse de responsabilidad por su indebido proceder.

Afirma que como lo declararon en sus manifestaciones, “realizaron la Transacción con base en la información suministrada por Cafesalud; la debida diligencia se realizó sobre la información amañada, fragmentada y tergiversada que existía en el cuarto de datos, y por ello esas cláusulas de exoneración de responsabilidad carecen de eficacia y no pueden ser utilizadas como patentes de corso, para obrar de manera irresponsable y de mala fe”.

Posición de la Convocada. CAFESALUD se opuso a la pretensión indicando que MEDIMÁS invoca unas supuestas conductas de mala fe, ejercicio abusivo de la posición dominante y la configuración de un vicio del consentimiento, que reclama como una hipótesis concreta no de anulación o menoscabo de los efectos del negocio, sino de daño y responsabilidad contractual, señalamientos y supuesto vicio, con lo cual se pretende sustentar un supuesto quebranto contractual de la parte Convocante, cuando cierto es que la controversia gira en torno al deber de información en la etapa precontractual, sosteniendo que las demandantes erraron al momento de ofertar en el Proceso de Venta y no previeron en debida forma las cargas, obligaciones y riesgos que debían soportar al momento de entrar en operación, todo lo cual, supuestamente, les ha generado unos millonarios perjuicios.

Indica que esas pretensiones escapan de la competencia de los árbitros, y además constituyen reclamaciones por vicios ocultos cuya acción está prescrita. Precisa CAFESALUD que también se desconocen las exclusiones de responsabilidad convenidas por las partes, el deber de diligencia que le asistía a los oferentes del proceso de contratación, incluídas las Convocantes, las cargas y riesgos que se le atribuyeron al comprador, el cumplimiento de suministrar la información de calidad y suficiente para un “inversionista sofisticado”, la cesión del activo, su entrega, recepción y aceptación, para desarrollar lo concerniente a la información suministrada y lo pactado a próposito, a lo que se ha referido el Tribunal en otros apartes.

El dolo (dolus, de dolos, anzuelo), es la intención positiva de inferir daño a otro, en su persona, bienes, valores o intereses juridicamente protegidos. En el derecho privado, tiene virtualidad para ser fuente de reparación del daño causado y vicio de la voluntad, esto es, ostenta una connotación relevante en la validez del acto dispositvo y en la responsabilidad civil indemnizatoria.

El dolo que vicia el consenso es causa de nulidad relativa o anulabilidad del contrato (artículo 1741 [2] C.C. y artículo 900 C. de Co.), “cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado”, y “[e]n los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado, o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo” (artículo 1515 C. C.).

Bajo esta perspectiva se proyecta en toda conducta positiva, ora negativa, reticente o silente, maniobra, artificio, engaño, ardid, mentira, maquinación, reticencia, trampa, artimaña o malicia consciente y deliberada de una de las partes del acto para provocar e inducir en error a la otra parte y obtener su consenso para celebrar el contrato ("Omnis calliditas, fallacia, machinatio, ad cricunveniendum, fallendum, dicipiendum alterum adhibita")268, como ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al indicar: “El negocio jurídico, rectius, acto dispositivo de intereses jurídicamente relevante, y dentro de éste, el contrato o acuerdo dispositivo de dos o más partes o sujetos contratantes para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas, por lo común, es fruto de una disposición volitiva, deliberada, madura, seria, reflexiva, libre, espontánea y desprovista de anomalías, irregularidades, vicio o defecto, aunque en ocasiones, preséntase per relationem, heterónoma e impuesta, ya por disposición legal, ora negocial, bien por la particular naturaleza dinámica del tráfico jurídico moderno, ad exemplum, dictado, forzado o impuesto, v.gr. remate, expropiación, contenido predispuesto por ley, decreto, acto administrativo, pliegos licitatorios, términos de referencia, condiciones generales de contratación, recetarios, formularios o moldes contractuales, mínimo legalmente impuesto, contratación en serie, en masa, estándar, contrato por adhesión, tipo, global, patrón, normativo, términos de referencia o reenvío, relaciones de hecho (rebus ipsis et factis), o por 268 En su definición legis “[e]l dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (artículo 63 in fine del Código Civil), y la “culpa grave” sin confundirse con su noción se asimila en sus efectos al dolo.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de SC2779-2020 de 10 de agosto de 2010, Rad.: 68001-31-10-001-2010-00074-01: “Las voces utilizadas por la ley (artículo 63 del C. C.) para definir el dolo concuerdan con la nocón doctrinaria que lo sitúa y destaca en cualquier pretensión de alcanzar un resultado contrario al derecho, caracterizada por la conciencia de quebrantar una obligación o de vulnerar un interés juríico ajeno; el dolo se constituye, pues, por la intencón maliciosa, al paso que la culpa, según el mismo precepto y la concepción universal acerca de ella, se configura sobre la falta de diligencia o de cuidado, la imprevisión, la negligencia, la imprudencia.De esas características sustanciales surgen, como es obvio, las consecuencias legales respectivas; el dolo generalmente no se presume (arículo 1516 del C. C.), ni su tratamiento legal puede ser modificado por la voluntad individual, salvo la condonación del pretérito (artículo 1522 del C. C), acarrea en todos los casos sanciones civiles de igual intensidad, y agrava la posición del deudor aún enfrente de eventos imprevisibles (artículo 1616 del C. C.); la culpa, por el contrario, se presume en el incumplimiento contractual y en varrios casos de responsabilidad· extracontractual, de que es ejemplo el artículo 2356 del C. C., las partes pueden alterar libremente las regulaciones legales respecto de ella, y su intensidad se gradúa para asignarle diferentes efectos a sus diversos grados (artículo 1604 del C. C.), y, por útimo, no agrava la posición del deudor sino ante lo que según el mismo precepto y la concepción universal acerca de ella, se configura sobre la falta de diligencia o de cuidado”.

Cuando la génesis del negocio es la voluntad, interesa al ordenamiento jurídico la sanidad y regularidad del consenso, en cuya protección y, más ampliamente de la libertad contractual o autonomía privada, el legislador disciplina en los presupuestos de validez del acto dispositivo, la ausencia de vicios destructivos de la conciencia o la libertad del sujeto, esto es, el error, dolo y la fuerza (artículos 1502, 1508 y ss Código Civil), y dispone en tales hipótesis la nulidad relativa (art. 1741 ejusdem).

Esta condición de validez fue específicamente prevista en los negocios mercantiles, y en materia de sociedades (art. 101 del Código de Comercio), sancionado con nulidad relativa el acto dispositivo por tales defectos (art. 104 ibídem). A dicho respecto, los de validez son presupuestos, requisitos o condiciones cuya observancia es menester no para la existencia del negocio, sino para su validez, a punto de generar su ineficacia por invalidez o nulidad cuando están ausentes o viciados.

Vicios del consentimiento, voluntad o declaración, son expresiones utilizadas no solo en la doctrina sino en los códigos y ordenamientos, para significar en todos los casos irregularidades en el querer del individuo (esfera volitiva), reducidas al contrato (in idem placitum consensus) o a la declaración, pero comprenden toda hipótesis de anormalidad de la voluntad en sentido abstracto tanto del negocio bilateral cuanto del unilateral, y entrañan no la inexistencia, sino invalidez por nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico por circunstancias alteradoras de la voluntad cuando el acto dispositivo sea un acto voluntario para proteger la libertad contractual, la sanidad del consenso e interés de la parte afectada, por supuesto, con las restricciones inherentes a la tutela de la confianza legítima y el tráfico jurídico.

El dolo, concebido en sentido amplio como la intención de inferir o causar daño a alguien (art. 63 C.C.), en el negocio jurídico consiste en la maniobra, artificio, engaño, maquinación consciente y deliberada de una parte o sujeto contractual con suficiente aptitud para inducir o provocar un error de la otra parte y obtener su consenso o voluntad en la celebración del acto.

Estricto sensu, el dolo difiere de la culpa grave a la cual se asimila (cas. civ. sentencia de noviembre 13 de 1956), del fraude cuanto concepto genérico (cas.civ. sentencia de marzo 14 de 1984), y tratándose del negocio, ha de ser obra de una de las partes (incluido el representante, mandatario, el beneficiario de la declaración, el tercero cuya conducta conoce y calla la parte, o del que se vale para desplegar la maquinación, engaño o artificio), determinante, esencial, definitivo e incidente en la obtención del consenso de la parte, en forma de aparecer claramente que sin él no habría contratado (art. 1515, C.C.), podrá consistir en una acción, reticencia u omisión y debe probarse por quien lo invoca en todas sus exigencias, salvo que la ley lo presuma (arts. 1516, 1025/5, 1358, 2284 C.C.; cas. civ. sentencias de junio 29 de 1911 y 23 de noviembre de 1936, XLIV, p.483).

En torno a este puntual aspecto, ha dicho la Corte, “el dolo tampoco constituye en sí mismo un vicio del consentimiento, sino que es la causa del error que genera en la mente de la víctima, protegida con la acción rescisoria del acto respectivo. Sólo que como el error es un estado intelectual muchas veces imperceptible e indemostrable, al paso que el dolo que lo produce, de ordinario deja tras de sí huellas o rastros de su comisión, el legislador para facilitar la convicción del Juez acerca de las circunstancias anormales en que el contrato se ha celebrado, califica el dolo como si éste fuese en realidad un vicio del consentimiento.

Sin embargo, dicho legislador no ignora la verdadera naturaleza del fenómeno en cuestión y así el artículo 1515 del C. Civil no se limita a exigir la presencia del dolo cometido por uno de los contratantes, sino que también mira a la influencia o repercusión que aquél tenga sobre el ánimo del otro contratante, bien sea para declarar la nulidad relativa del acto o bien para sólo imponer la sanción indemnizatoria que normalmente aparejan las conductas dolosas.

Así en este punto nuestra legislación civil (art. 1515) TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN consagra la distinción clásica entre el dolo principal o determinante que es el que induce a la celebración misma del acto o contrato y el dolo incidental que no tiene esa virtualidad compulsiva, sino que sólo influye en las condiciones de un negocio que la víctima ya estaba dispuesta a concluir” (resaltado en el texto original.

Cas. civ. sentencia de 15 de diciembre de 1970, G.J. t. CXXXIV, p. 367)”269. En este contexto, el dolo sólo vicia el consentimiento y genera la invalidez relativa (nulidad relativa o anulabilidad) cuando es obra de una de las partes y es determinante, esencial, definitivo e incidente en el consenso, a punto que sin el mismo, el acto no se hubiera celebrado.

En cambio, tiene un efecto indemnizatorio de los daños frente a su autor o autores y quienes se han aprovechado del mismo cuando carece de entidad para viciar el consentimiento (artículo 1515 Código Civil); asímimo, tiene presencia en el campo de la responsabilidad civil extracontractual (artículo 2341 C.C). En cuanto a sus alcances indemnizatorios en materia contractual, baste señalar que con arreglo al artículo 1616 del Código Civil, “[s]i no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o a haberse demorado su cumplimiento”.

La señalada distinción del dolo con efectos indemnizatorios y de invalidez del contrato270 ha sido explicada por el profesor Valencia Zea, así: “[…] es necesario distinguir entre el dolo contractual (o dolo como vicio del consentimiento) y el dolo extracontractual. El dolo contractual (dolo in contrahendo) es el engaño consciente que uno de los contratantes infiere a otro para inducirlo a la celebración de un contrato (C.C., art. 1515).

El dolo extracontractual es el daño causado a otro en forma consciente al margen de un contrato. En general, los daños cometidos con dolo, es decir con intención de dañar se denominan delitos civiles (C.C., art 2302), sustituido por el artículo 34 de la Ley 57 de 1887; y los causados con culpa pero sin intención de dañar se denominan cuasidelitos o culpas (C.C., art. 2301) ”271.

En armonia, la jurisprudencia civil ha puntualizado: “El dolo definido en el inciso final del artículo 63 del Código Civil, como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”, tiene diversas manifestaciones: de un lado, puede ser un elemento que sirve a la tipificación de la responsabilidad civil contractual y/o extracontractual; y de otro, pude erigirse en un vicio del consentimiento. 269 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 6 de marzo de 2012, Expediente 11001- 3103-010-2001-00026-01. 270 De igual manera, “el fraude pauliano no se identifica con el dolo instituido como vicio del consentimiento de los actos o contratos, ni con el dolo de la responsabilidad civil, contractual o extracontractual.

(G.J. LXIX, pág. 535). 271 Valencia Zea, Arturo: “Derecho Civil, De Las Obligaciones”, Bogotá, Editorial Temis S.A., 2010, pág. 218. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Desatender los deberes derivados de un contrato, o atenderlos imperfectamente, con intención de proceder de una u otra forma, da lugar a responder civilmente por el incumplimiento total o parcial respetivo, con el agravante previsto por el artículo 1616 del Código Civil, […] Por su parte, cuando sin mediar una relación jurídica previa, se realiza una conducta con el propósito consciente de dañar a otro o a cosa ajena, su autor, de conformidad con el artículo 2341 de la misma obra, está ‘obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido’.

A su turno, debe memorarse que los ‘vicios de que puede adolecer el consentimiento son error, fuerza y dolo’ (art. 1508, C.C.; se resalta); que el último tiene ese alcance, ‘cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contrato’ (art. 1515, ib.); que la ‘nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan’, así como ‘los actos o contratos de personas absolutamente incapaces’, son ‘nulidades absolutas’ (art. 1741-1, ib.); y que ‘[c]ualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato’ (art. 1741-3, ib.; se resalta).

De suyo, la del dolo no es igual en esos eventos. En los dos primeros, basta que los hechos muestren que se produjo un daño como consecuencia del incumplimiento de una obligación contractual o legal. En cambio, en el último ‘[e]l dolo (…) consiste en la maniobra, artificio, engaño, maquinación consciente y deliberada de una parte o sujeto contractual con suficiente aptitud para inducir o provocar un error de la otra parte y obtener su consenso o voluntad en la celebración del acto’ (CSJ, SC del 6 de marzo de 2012, rad. 2001- 00026-01; se resalta).

Al respecto, la doctrina autorizada tiene precisado que al evaluarse el elemento externo del dolo, ‘debe hacerse una distinción: una cosa es la acción u omisión dolosa que causa daño a otros, la cual sólo requiere que la intención, al exteriorizarse, implique la realización de un perjuicio mediante actos violatorios de un deber, legal o convencional; y otro, la actualización de la intención dolosa para efectos de la nulidad de un negocio jurídico’.

La primera, es decir, la intencional y dañosa transgresión de una norma legal o convencional, se traduce en la reparación del perjuicio causado. La segunda, o sea ‘la conducta encaminada a provocar intencionalmente una errada creencia en otra persona, con la conciencia de que ese error tendrá valor determinante’, requiere la presencia de una serie de elementos constitutivos del dolo sin los cuales este carecerá de influencia en la emisión de la voluntad.

(…). En efecto: para que el dolo sea causa de nulidad de un negocio jurídico se requiere algo más que el hecho externo perjudicial e ilícito cumplido con la intención de dañar. Menester es que el acto jurídico sea el resultado de una voluntad determinada por el error, pero no por cualquier error, sino única y exclusivamente por un error que sea consecuencia de maniobras de un contratante encaminadas a obtener que el otro consienta en el negocio jurídico’ (se resalta) (272)”.273. 272 “Pérez Vives, Álvaro, Teoría general de las obligaciones, vol.

I, Parte Primera: “De las fuentes de las obligaciones”. Editorial Temis, Bogotá, 1966, págs. 206 y 207”. 273 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de SC2779-2020 de 10 de agosto de 2020, Rad.: 68001-31-10-001-2010-00074-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 2.

Como quedó expuesto en este Laudo, no se encontró probado el incumpimiento pretendido de la obligación de información a cargo de CAFESALUD. A contrariedad, los elementos de convicción valorados en su conjunto con la sana crítica, acreditan que suministró la información disponible como marco de referencia para que los posibles interesados en participar en la adquisición y transferencia del activo intangible de CAFESALUD y las acciones de ESIMED, en el preciso marco de circunstancias de una empresa con ostensibles dificultades técnicas, financieras, operativas y administrativas, pudieran con la debida diligencia, sus propios análisis, estudios, evaluaciones e investigaciones, personal, infraestructura y asesores formar su conocimiento, y decidir en forma libre, voluntaria o espontánea, participar en la negociación, formular oferta y celebrar los contratos.

En efecto, no se encuentra en el proceso prueba de fraude u ocultamiento deliberado, ni de inexactitud material y relevante de la información suministrada en el Cuarto de Datos, que según los documentos y testimonios recibidos, se puso a disposición en determinadas fechas, y permitía conocer el estado de la EPS, y avanzar en los análisis sobre la viabilidad y posibilidades de la negociación. Una conducta intencional de causar daño con la información aportada al Cuarto de Datos, de ocultamiento o inexactitud intencionales, no está probada en el proceso, a punto que CAFESALUD, conocedora de las vicisitudes que atravesaba, desde la aprobación del Reglamento advirtió sobre sus dificultades y crisis, la naturaleza de la información aportada y exigió específicas calidades a los interesados, formación, conocimientos y experiencia en las materias para que realizaran sus análisis y evaluarán los riesgos (“inversionista sofisticado”), a todo lo cual se orientaron sus expresas advertencias, declaraciones y garantías, no al propósito de causar intencionalmente un daño o provocar un yerro de valoración en cabeza del Consorcio Prestasalud, actividad esta última que era propia de la órbita interna del mismo (sus integrantes, sus asesores), que debía decidir sobre el nivel suficiencia y confiabilidad de la información recibida del extremo vendedor, y la que se procuraba bajo su propia gestión en cuanto lo considerara necesario o conveniente.

No ignora el Tribunal las distintas declaraciones de los testigos e interrogatorios de parte con posiciones divergentes en este y otros aspectos de la litis, entre otros, los de Miller Augusto Vargas, Jean Pierre Camargo, Oscar Tutasaura, Ángela Echeverri, Natalia Ramírez, etc., que se han apreciado en conjunto con los restantes elementos de convicción conforme a la sana crítica y a las pautas de la jurisprudencia, según las cuales, “cuando militan pruebas en diversos sentidos, el acogimiento por el sentenciador de las que le ofrezcan mayores bases de credibilidad con desestimación de otras, no conforma yerro…” (se subraya) excepto cuando “incurra en absurdos o que la apreciación del fallador riña con la lógica" (Cas.

Civ., sentencia del 5 de diciembre de 1990 y 7 de octubre de 1992), (…) porque el acogimiento del conjunto testimonial de la parte demandada para hacerlo prevalecer y la prescindencia del de la parte demandante para negarle cualquier fuerza de convicción, constituye el ejercicio cabal y legal de la TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN facultad del fallador de instancia que es autónomo en la apreciación de las pruebas; a lo que cabe agregar que cuando se está frente a dos grupos de pruebas, el juzgador de instancia no incurre en error evidente de hecho al dar prevalencia y apoyar su decisión en uno de ellos con desestimación del restante, pues en tal caso su decisión no estaría alejada de la realidad del proceso" (Cas.

Civ., sentencia del 18 septiembre de 1998, expediente No. 5058) 274. Por las razones anteriores, y las pertinentes al analizar y decidir las pretensiones relativas al incumplimiento del deber de información, el ejercicio de posición dominante y las demás comprendidas en la argumentación bajo la perspectiva del dolo con efectos indemnizatorios, a las que se remite como parte de este segmento, la pretensión declarativa décima de la demanda reformada de MEDIMÁ no tiene vocación de prosperidad.

Así se declarará.

5.6. PRETENSIONES DE LOS ORDINALES I) Y II) DE LA PRETENSIÓN DECLARATIVA OCTAVA Y DE CONDENA PRIMERA Y SEGUNDA DE LA DEMANDA REFORMADA DE MEDIMÁS, PRESTNEWCO Y PRESTMED, RELATIVAS A INCUMPLIMIENTOS EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y TRANSFERENCIA DE LA RESERVA TÉCNICA. En su demanda reformada, MEDIMÁS formula la pretensión declarativa octava, contentiva a su interior de varias reclamaciones que tienen en común el planteamiento de incumplimiento obligacional, pero que se refieren a temas independientes entre sí, algunos de ellos susceptibles de agrupamiento para efectos de su estudio, incluso involucrando en esa integración las pretensiones de condena asociadas a las correspondientes temáticas.

En ese orden de ideas, el contenido común de la referida pretensión declarativa octava es del siguiente tenor: “Que se declare que tanto en la etapa precontractual, como durante la celebración y ejecución del contrato de CESIÓN DE ACTIVO INTANGIBLE suscrito el primero 274 Ha señalado que, “a diferentes expresiones de los testigos … el acogimiento…de unas de ellas por el sentenciador, así sea implícitamente, no da pie para estructurar un reproche en casación que exige, respecto del error de hecho en la apreciación probatoria, que la equivocación aparezca de modo manifiesto o palmario, lo que no sucede cuando, como aquí, no se vislumbra que haya debido hacerse una estimación enteramente distinta como la que propone el censor, quien, en esa medida, no alcanzó a demostrar la existencia de un yerro evidente, ni por lo dicho trascendente…Tanto más se avala la última conclusión, si los hechos que quiere traducir en su favor la demandante no son absolutamente inequívocos del ejercicio de una posesión propia y exclusiva, pues, como ha dicho esta Corporación ‘si un hecho admite una o más interpretaciones que no pugnan con la evidencia, la circunstancia de que el Tribunal elija la que en el sentir del recurrente y aún en el de la Corte, no sea la más atendible, no sería constitutiva de error evidente pues el requisito de la evidencia excluye toda argumentación que se fundase en las probabilidades y no en la certidumbre’ (CXLII, pag. 245 y CXXVI, pag. 136)” (Cas.

Civ., sentencia de 16 de diciembre de 2004, expediente No. 7281; se subraya), y que “(…) Por lo demás, la Corte ha entendido que cuando se enfrentan dos grupos de testigos, el Tribunal puede inclinarse por adoptar la versión prestada por un sector de ellos, sin que por ello caiga en error colosal, único que autorizaría el quiebre de la sentencia, pues ‘en presencia de varios testimonios contradictorios o divergentes que permitan conclusiones opuestas o disímiles, corresponde al juzgador dentro de su restringida libertad y soberanía probatoria y en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica establecer su mayor o menor credibilidad, pudiendo escoger a un grupo como fundamento de la decisión desechando otro… (G.J. tomo CCIV, No. 2443, 1990, segundo semestre, pág. 20) (Sent.

Cas. Civ. de 26 de junio de 2008, Exp. No. 15599-31-03-001-2002-00055-01)”, -hace notar la Sala- (Sent. Cas. Civ. 25 de mayo de 2010, Exp. 1998-00467-01). TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de agosto de 2017, CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. asumió las siguientes e incumplió las siguientes obligaciones, …”.

Las primeras reclamaciones declarativas específicas dentro del ámbito anunciado en la referida pretensión octava se concretan, según se lee en los ordinales i) y ii), en que se reconozca que CAFESALUD: “i) Incumplió su deber legal de prestar de manera oportuna y eficaz la atención y servicios médicos a los afiliados a CAFESALUD hasta el día primero de Agosto de 2017; ii) Incumplió su obligación de transferir los recursos de reserva técnica correspondiente a los eventos de salud, acciones de tutela, autorizaciones de licencia, causados a lo usuarios de CAFESALUD, con anterioridad al primero de agosto de 2017 y que era obligación de EPS haber cubierto dichos eventos”.

A estas pretensiones declarativas están asociadas las pretensiones de condena primera y segunda, en las que Medimás solicita: “PRIMERA: Que se condene a CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. a pagar a la sociedad MEDIMAS EPS S.A.S. los valores que debió asumir y/o ejecutar al momento de la cesión del activo intangible, a título de reserva técnica, con ocasión de los servicios conocidos que debían estar contemplados en dicha reserva, en cumplimiento de sus obligaciones legales de aseguramiento, para cubrir los costos de la prestación de los servicios de salud de sus usuarios hasta antes de la entrada en vigencia en operación de MEDIMAS, y que ascienden a la suma de COP$323.512.000.000,oo; junto con sus indexaciones e intereses moratorios a la tasa máxima permitida para obligaciones fiscales e impositivas en mora o a la tasa máxima de mora permitida por la Ley o la que considere para tal efecto el H. Tribunal, así como indexaciones e intereses que serán calculados desde el primero de agosto de 2017, hasta la fecha en la que se haga efectivo el pago correspondiente, todo lo anterior de conformidad con lo que quede probado dentro del proceso.

SEGUNDA: Que se condene a CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. a pagar a la sociedad MEDIMAS EPS S.A.S. los valores que debió entregar, asumir y/o ejecutar a título de servicios de salud médicos, de dispensación de medicamentos, terapias, procedimientos, intervenciones, tratamientos, transporte, licencias de maternidad, incapacidades médicas, o de cualquier otra prestación a la que haya sido obligada CAFESALUD EPS S.A. o SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN por decisiones de tutela, de las cuales se obligó judicialmente a MEDIMAS EPS S.A.S. a su cumplimiento, sin tener la obligación contractual de asumir dicha carga; incumplimientos previos al inicio de la operación de MEDIMAS y relativos a CAFESALUD, los cuales derivaron en apertura de incidentes de desacato para MEDIMAS, y que ascienden a la suma de COP$117.398.000.000,oo; junto con sus indexaciones e intereses moratorios a la tasa máxima permitida para obligaciones fiscales e impositivas en mora o a la tasa máxima de mora permitida por la Ley o la que considere para tal efecto el Tribunal, así como indexaciones e intereses que serán calculados desde el primero de agosto de 2017, hasta la fecha en la que se haga efectivo el pago correspondiente, todo lo anterior, de conformidad con lo que quede probado dentro del proceso”.

Posición de las Convocantes. En apoyo de las pretensiones reseñadas, MEDIMÁS, en el capítulo fáctico de su demanda reformada (numerales 52 a 54) afirma que a partir de que se dio a conocer que CAFESALUD sería vendida, aproximadamente 6 meses antes de la fecha de cierre, “la Convocada negligentemente empezó a disminuir la frecuencia en la prestación de los servicios de salud a los usuarios de la EPS en venta”; que “Esa situación dio lugar a que, en adición TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN a los servicios que ya se encontraban represados, se sumaran otro tanto más que desembocaron en fallos de tutela e incidentes de desacato en contra de CAFESALUD, y que tuvieron que ser asumidos tanto en su prestación como en sus costos por MEDIMÁS (denominados ‘represas’)”; y que asumir la prestación de los servicios relacionados con tales las represas le ocasionó a Medimás erogaciones por valor de $440.910.000.000.

Sobre este particular, más adelante, en el mismo acápite de lo fáctico (numerales 57 a 59), agrega que una vez realizada la migración de usuarios, la Superintendencia Nacional de Salud realizó una serie de visitas a MEDIMÁS con el ánimo de realizar las revisiones pertinentes a la transición, en las cuales “se encontró por parte de la entidad, que en la base de autorizaciones pendientes de ejecución de CAFESALUD no de MEDIMAS- se encontraban aproximadamente 3.943.000 autorizaciones pendientes, que ascienden a más o menos 9 millones de servicios, y que correspondían a servicios pendientes de ejecución para aproximadamente 1 millón de usuarios”, información, según su dicho, “no suministrada por CAFESALUD al momento de la venta”; alude a “hallazgos” consignados en un Informe de Auditoría de Cumplimiento de la Contraloría General de la República, de mayo de 2018, sobre recursos públicos del SGSSS, del cual transcribe algunos apartes; indica que “Como consecuencia de lo anterior, MEDIMÁS se vio en la obligación, sin estar legal o contractualmente obligada a ello, de proceder a ejecutar las prestaciones de salud que le correspondían (sic) ejecutar y/o financiar a CAFESALUD antes de la entrada en funcionamiento de MEDIMAS (esto es, primero de agosto de 2017), asumiendo el pasivo de autorizaciones generadas por CAFESALUD y no prestadas o ejecutadas, las cuales debían ser constituidas en las reservas técnicas como pasivos conocidos”, sin que nunca le fuera trasladado a Medimás el valor de dichas reservas.

En relación con el mismo tópico específico de la reserva técnica, menciona MEDIMÁS -numerales 49 a 51- que el artículo 180 de la Ley 100 de 1993 estableció como uno de los requisitos esenciales de funcionamiento para las EPS, que acreditaran periódicamente su margen de solvencia, a efectos de asegurar su liquidez, conforme a los parámetros que fueron fijados por el Gobierno, y así mismo contar con un capital social o fondo social mínimo, que garantice la viabilidad económica y financiera de la entidad, contexto en el cual “La Superintendencia Nacional de Salud ordenó a las EPS, la constitución de reservas técnicas por las obligaciones conocidas, por las no conocidas y por las incapacidades por enfermedad general”; agrega que “Los dineros de las reservas técnicas de CAFESALUD le pertenecían directamente a la operación de la EPS, pero al momento de la entrega de la operación a la NewCo, los recursos provenientes de esa reserva no fueron ni empleados para la prestación de los servicios pendientes de CAFESALUD, ni transferidos a MEDIMAS para su ejecución; no obstante lo anterior, MEDIMAS si se vio obligada a la prestación del servicio de salud de esos pacientes que CAFESALUD negligentemente dejó de atender y de los cuales guardó silencio en el cuarto de datos y en la información suministrada a los interesados en adquirir la EPS; generando como consecuencia un desequilibrio financiero en la prestación de los servicios provisionados, porque MEDIMAS tuvo que asumirlos con recursos propios, sin ser su obligación”.

Argumenta, en esencia, que al entrar MEDIMÁS a la operación, “se vio enfrentada a la demanda de servicios que realizaron los usuarios de Cafesalud en masa, y que tenían como antecedente la autorización del anterior operador, pero el silencio del mismo en la prestación. A ello se sumó que, la falta de suministro de medicamentos autorizados y no dispensados, y la falta de pago de licencias de maternidad, los servicios, medicamentos, procedimientos y licencias mencionadas, tenían origen, no en los últimos días de operación de esa EPS, sino muchísimo tiempo antes, como se puede apreciar en la exhibición de documentos de Medimas, solicitada por Cafesalud, en donde se encuentran las autorizaciones que emitió Cafesalud y no prestó, y que tuvieron que ser prestadas por Medimas (lo que en este litigio se ha abierto camino como ‘represa’)”.

De cara al tópico específico de la reserva técnica, el alegato expresa que mucho se ha discutido dentro del proceso acerca de su naturaleza, en el entendido de que “para Medimás se trata de un pasivo que le tocó asumir a pesar que contractualmente no estaba obligado a ello, en la medida en que los diferentes Contratos establecían que Medimás no tenía que asumir pasivo alguno pues su operación empezaba ‘cero kilómetros’ en decir de la doctora Echeverri”; agrega que “Por el contrario, para Cafesalud, se trata de un término puramente contable que no tiene ninguna connotación real en la vida económica de Medimas”.

Para MEDIMÁS, su planteamiento se sustenta en diferentes fuentes, para lo cual menciona el hecho consistente en que en ninguna parte del Contrato se indica “que involucra la cesión de pasivos diferentes a los expresamente señalados, en donde nunca está el de la atención de autorizaciones de medicamentos y servicios otorgados por Cafesalud”, e invoca piezas documentales como el texto denominado “MEDIMÁS EPS METODOLOGÍA RESERVAS TÉCNICAS”, presentado con ocasión del trámite de Reorganización Institucional de CAFESALUD; las medidas cautelares ordenadas en procesos adelantados a instancias de las dos Acciones Populares ya mencionadas en aparte anterior de esta providencia; y uno emitido, en diciembre de 2019, por la Contraloría General de la República, a los que habrá de referirse en su análisis el Tribunal.

Aborda el tema desde la óptica del “marco regulatorio”, con cita del Decreto 2702 de 2014 y de la Resolución 412 de 2015 de la Superintendencia Nacional de Salud, de las que extrae las conclusiones que a su juicio deben destacarse, para luego aludir a los “diferentes tipos de reservas técnicas” que pueden identificarse, distinguiendo “Las reservas técnicas de obligaciones pendientes y conocidas” (que incluyen “Las no liquidadas” y “Las liquidadas pendientes de pago”), las “reservas técnicas de obligaciones pendientes no conocidas” y “otras reservas”.

En su alegato, previo a referirse a los argumentos esgrimidos por CAFESALUD en la contestación de la demanda, MEDIMÁS menciona expresamente, como “PRUEBA CONTUNDENTE QUE NO PUEDE SER DESCONOCIDA POR EL TRIBUNAL” (la mayúscula es del texto), el correo electrónico remitido el 19 de septiembre de 2018 por el Contador de CAFESALUD, en el que habla de la liberación de la reserva técnica existente a julio de 2017, reconocida luego como ingreso, lo que, según su dicho, “confirma lo sostenido por el perito Acosta en el sentido de que al Cafesalud pretender que Medimás asumiera ese pasivo, implicaba que había pagado más dinero por cesión del activo intangible, pues adicional al 1.2 billones de pesos, se encontraba la asunción de este pasivo por más de 320 mil millones de pesos”.

Y agrega, en la misma línea, que “Este correo es una clara muestra y confirmación de la posición asumida por el perito Acosta y nos lleva a una sola conclusión: a pesar que Cafesalud asegura que a Medimás no le tocó asumir un pasivo reflejado en la contabilidad de Cafesalud, en la práctica al tener que pagar todas estas autorizaciones y servicios represados, lo que en la práctica hizo fue asumir ese pasivo”.

Posición de la Convocada. En relación con la reclamación que formula MEDIMÁS por el supuesto incumplimiento en la prestación de los servicios de salud (numeral i) de la pretensión declarativa octava), CAFESALUD, en la contestación de la demanda reformada, manifiesta su oposición “pues tal situación no generó ningún perjuicio a MEDIMÁS al tratarse de un evento propio de la transición entre las EPS y configurarse como una obligación a cargo de las EPS receptora de los usuarios (MEDIMÁS)”.

Plantea CAFESALUD que “Tal y como será abordado en la respectiva excepción, la normatividad aplicable al SGSSS establece que los servicios de salud no se interrumpen por causa del traslado de los usuarios, estando la nueva EPS o la EPS receptora en la obligación de prestar el servicio”, razón por la cual “no puede MEDIMÁS elevar reclamación alguna a CAFESALUD por los servicios prestados”, circunstancia que, según su dicho, fue corroborada y afirmada por el Tribunal Administrativo de TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Cundinamarca en la Acción Popular con radicado No. 2500023410002016131400, en donde profirió medidas cautelares ordenando a MEDIMÁS “prestar el servicio de salud, en relación con las citas y autorizaciones médicas emitidas por CAFESALUD EPS, sin exigir al usuario la renovación de la cita, el cambio de la autorización correspondiente o cualquier otro trámite adicional”.

También se opone CAFESALUD a las súplicas de la demanda relacionadas con el supuesto incumplimiento de entrega de la reserva técnica (numeral ii) de la misma pretensión declarativa octava), “pues no es posible predicar un supuesto incumplimiento de una obligación inexistente, que nunca fue pactada por las partes y que tampoco tiene como causa la ley o el reglamento”.

Según CAFESALUD, “la supuesta obligación de trasladar la reserva técnica solo yace en el imaginario de la demandante, pues tal circunstancia referente al traslado de la reserva técnica por cesión o traslado de usuarios no encuentra causal legal (…)”. En relación directa o indirecta con esta arista de la controversia, CAFESALUD formula varias excepciones bajo los siguientes rótulos: “13.

La ‘represa’ o prestaciones fueron asumidas por MEDIMAS en cumplimiento de una obligación legal y contractual, así como por una orden judicial”, “14. CAFESALUD no podía ni tenía la obligación de prestar servicios de salud con posterioridad a la venta, traslado de la habilitación y cesión del Activo Intangible”, “15. La denominada ‘represa’ o ‘servicios prestados y reconocidos’ consistentes en el reconocimiento de licencias e incapacidades a cargo de CAFESALUD fueron sufragados mediante el cruce o abono con cargo al precio de la cesión del Activo Intangible”, “16.

MEDIMAS no sufragó servicios autorizados por CAFESALUD” y “17. Inexistencia de obligación legal o contractual respecto de la entrega o cesión de la reserva técnica”. Según la contestación de la demanda, no son ciertos los hechos reseñados en relación con la represa a la que se refiere la reclamación de MEDIMÁS, ya que CAFESALUD “no ejecutó ningún acto tendiente a disminuir la frecuencia en la prestación de los servicios de salud ni actuó de mala fe en la ejecución”.

A CAFESALUD no le consta, “por tratarse de un hecho de la esfera interna de la parte Convocante”, lo relativo a la realización de visitas a MEDIMÁS con el ánimo de hacer revisiones pertinentes a la transición y los hallazgos de allí derivados, y afirma que “Es cierto” el Informe emitido por la Contraloría, pero advirtiendo que se atiene “al tenor literal del mismo y no a la forma desfragmentada y parcial en que se presenta”.

Confronta CAFESALUD el planeamiento fáctico atinente a la prestación de servicios de salud a partir del 1º de agosto de 2017, pues considera que MEDIMÁS, “como cesionaria del activo intangible y receptora de la habilitación de CAFESALUD”, adquirió la obligación legal de atender las reclamaciones que los mismos generaran y las erogaciones relativas a las efectivas prestaciones de los servicios que se produjeron y causaron con posterioridad a la entrada en operación de Medimás, “quien además tuvo a su disposición la totalidad de los recursos de la UPC cuya destinación es la de cubrir tales rubros”; para CAFESALUD, no es cierto lo relativo a la supuesta obligación a su cargo de transferir la reserva técnica.

Y añade que TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “Adicionalmente, no es cierto que MEDIMÁS estuviese exento de la responsabilidad en la prestación de los servicios de salud, pues de conformidad con el Decreto 2352 de 2015 (…), MEDIMAS estaba en la obligación de continuar con la prestación de los servicios de salud”.

En la contestación del componente fáctico, aduce CAFESALUD que no tenía la obligación legal ni contractual de ceder o transferir a MEDIMÁS la reserva técnica, ni pagar por servicios prestados por esta sociedad, y que no es cierto que se haya generado un desequilibrio financiero “pues además de no existir prueba sobre tal circunstancia, se repite, no existe obligación de estirpe legal o contractual relativa a la transferencia de la reserva técnica”.

Además, “MEDIMAS al recibir el Activo Intangible y por ende los usuarios de CAFESALUD se encontraba obligado a prestar los servicios de salud, incluso aquellos solicitados con anterioridad a la fecha de cierre, siendo ellos una obligación de carácter legal consignada a cargo de las EPS en el Decreto 2353 del 2015 (…)”. En su alegato final, CAFESALUD plantea su defensa a partir de dos ejes básicos: según el primero, “EL COMPRADOR ASUMIÓ LA OBLIGACIÓN DE ATENDER Y SUFRAGAR LOS COSTOS RELACIONADOS CON LA ATENCIÓN DE LAS DENOMINADAS ‘REPRESAS’”, y conforme al segundo, hay “INEXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN A CARGO DE CAFESALUD DE TRASLADAR LA DENOMINADA ‘RESERVA TÉCNICA’” (las subrayas son del texto).

El primer acápite se desarrolla a través de varios apartes cuyo sólo enunciado en general ilustra sobre la esencia del respectivo planteamiento. En este frente, con el correspondiente despliegue que se hace de cada argumento, alega CAFESALUD que “1.- MEDIMÁS asumió el costo de la denominada ‘REPRESA’ y/o el costo de los servicios médicos autorizados”;

“2.- MEDIMÁS como EPS receptora tiene la obligación de prestar el servicio y costearlo. La represa fue asumida por MEDIMÁS en cumplimiento de una obligación contractual y legal, así como por una orden judicial”; “3.- La Operación de Venta obligaba a MEDIMÁS a atender la población trasladada desde el momento en que empieza a operar y esa atención debía costearla con la UPC que también empezaba a recibir”;

“4.- Las represas no fueron un pasivo oculto trasladado a MEDIMÁS”; “5.- La denominada Represa reclamada por las Convocantes tiene su origen en las autorizaciones de MEDIMÁS”; “6.- CAFESALUD no podía prestar servicios de salud con posterioridad a la venta y cesión del activo intangible”; “7.- La represa consistente en el reconocimiento de licencias e incapacidades fue sufragada con el cruce con cargo al precio de la cesión del activo intangible”; y “8.- El Dictamen Pericial aportado por MEDIMÁS sobre la REPRESA y la RESERVA TÉCNICA quedó plenamente desvirtuado”.

En el segundo capítulo alega CAFESALUD, también con el correspondiente desarrollo en cada caso, que “1.- Trasladar los recursos por concepto de la reserva técnica de CAFESALUD no es una obligación que emane del Contrato de Cesión del Activo Intangible y reconocerla desnaturaliza la Operación de Venta”; que “2.- La Reserva Técnica no es un activo susceptible de ser transferido ni representa un pasivo que respalde la represa asumida por MEDIMÁS”; y que “3.- La deuda que mide la reserva técnica se atiende con recursos de la UPC.

La creación de una contrapartida TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de activos financieros es progresiva y propia de cada EPS y no debía ser transferida a MEDIMÁS”.

Al decir de CAFESALUD, están probadas “las siguientes excepciones”: “13.La represa fue asumida por MEDIMÁS en cumplimiento de una obligación legal y contractual, así como por una orden judicial” y “14.CAFESALUD no podía prestar servicios de salud con posterioridad a la venta y cesión del activo intangible”. CONSIDERACIONES 1. Las pretensiones objeto de estudio en este aparte de la providencia se han agrupado en razón a que, en los términos en que están planteadas en la demanda, tienen una conexión evidente, tanto en la formulación misma de las peticiones, como en la invocación de los hechos en que se sustentan.

Según MEDIMÁS, CAFESALUD “asumió” e “incumplió” “su deber legal de prestar de manera oportuna y eficaz la atención y servicios médicos a los afiliados a CAFESALUD hasta el día primero de Agosto de 2017”; e, igualmente, “asumió” e “incumplió” (…) “su obligación de transferir los recursos de reserva técnica correspondiente a los eventos de salud, acciones de tutela, autorizaciones de licencia, causados a los usuarios de CAFESALUD, con anterioridad al primero de agosto de 2017 y que era obligación de [la] EPS haber cubierto dichos eventos”.

Entonces, en el campo de lo declarativo son dos las obligaciones invocadas, respecto de las cuales será necesario establecer, en el orden lógico de las cosas, primero lo relativo a su existencia, y luego, si el resultado de esa indagación fuera afirmativo, lo que concierna a la configuración -o no- del incumplimiento imputado. Y en el terreno de las consecuencias económicas que derivarían de los incumplimientos imputados, las pretensiones de condena primera y segunda traducen la aspiración de MEDIMÁS a que se reconozca, en cabeza de CAFESALUD, la obligación de pagar “los valores que debió asumir y/o ejecutar al momento de la cesión del activo intangible, a título de reserva técnica (…), que ascienden a la suma de COP$323.512.000.000,oo ( )”, y “los valores que debió entregar, asumir y/o ejecutar a título de servicios de salud médicos, de dispensación de medicamentos, terapias, procedimientos, intervenciones, tratamientos, transporte, licencias de maternidad, incapacidades médicas, o de cualquier otra prestación a la que haya sido obligada CAFESALUD EPS S.A. o SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN por decisiones de tutela (…), que ascienden a la suma de COP$117.398.000.000,oo (…)”.

La suma de estos dos montos, equivalente a $440.910.000.000., corresponde a las erogaciones efectuadas por MEDIMÁS a título de lo que, en forma comprensiva, reclama por concepto de “represas”, según se afirma en el numeral 54 del capítulo destinado a la narración de los hechos de la demanda reformada, reseñado con antelación. Hace notar el Tribunal, como aspecto formal de la reclamación, que MEDIMÁS pretende el reconocimiento de “los valores que debió asumir y/o ejecutar al momento de la cesión del activo intangible, a título de reserva técnica”, no propiamente la transferencia de la reserva técnica como cuenta TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN del pasivo que, con ese perfil, es diferenciable de los montos asociados a ella.

Corresponde al Tribunal, en consecuencia, examinar las pretensiones reseñadas, a partir del marco normativo específico que se estima relevante, obviamente acompañado de la revisión del contenido contractual aplicable e involucrando los elementos probatorios adicionales que tuvieren virtualidad para aportar elementos de juicio útiles en el análisis de la cuestión, incluida la contextualización apropiada de lo que con relación a los temas propuestos deba destacarse de la etapa previa a la formalización de los Contratos de la Transacción. Cuando sea pertinente, en medio del tratamiento integral de la problemática propuesta, se hará la separación que corresponda frente a los rubros desagregados que componen la reclamación, vale decir, los asociados a lo que se pretende por la vía del traslado de los recursos vinculados a la reserva técnica, y los que se ubican en la órbita particular de la tutela. 2.

El Decreto 2702 de 23 de diciembre de 2014, que actualizó y unificó las condiciones financieras y de solvencia de las entidades autorizadas para operar el aseguramiento en salud, en su artículo 7 regula lo relativo al cálculo, constitución y actualización de las llamadas reservas técnicas, aludiendo, en acápites separados, a la “Reserva para obligaciones pendientes” y a “Otras reservas”.

La “Reserva para obligaciones pendientes”, que, según señala el citado artículo 7, “Tiene como propósito mantener una provisión adecuada para garantizar el pago de la prestación de servicios de salud del Sistema de Seguridad Social en Salud que están a cargo de las entidades a que hace referencia el artículo 2 del presente decreto”, comprende “tanto los servicios de salud ya conocidos por la entidad como los ocurridos pero aún no conocidos (…)”.

La reserva de obligaciones pendientes y conocidas “se debe constituir en el momento en que la entidad se entere por cualquier medio, del hecho generador o potencialmente generador de la obligación”, y su monto “debe corresponder al valor estimado o facturado de la obligación de acuerdo con la información con la que se cuente para el efecto”.

La reserva de obligaciones pendientes aún no conocidas, que “corresponde a la estimación del monto de recursos que debe destinar la entidad para atender obligaciones a su cargo ya causadas pero que la entidad desconoce”, se debe constituir mediante la utilización de “metodologías que tengan en cuenta el desarrollo de las obligaciones, conocidas como métodos de triángulos”.

El artículo 8 del mismo Decreto se refiere a la “Inversión de las reservas técnicas”, advirtiendo que las entidades destinatarias de la norma275 “deberán mantener inversiones de al menos el 100% del saldo de sus reservas técnicas del mes calendario inmediatamente anterior”, de acuerdo con el régimen que a continuación detalla el mismo precepto bajo la premisa general de que “deben ser de la más alta liquidez y seguridad”, y en los plazos definidos en el artículo 9 que le sigue, según el cual el respectivo cumplimiento sería progresivo dentro de los 7 años siguientes a la fecha de 275 El artículo 2 del mismo Decreto, al describir su “Alcance y ámbito de aplicación”, se refiere de entrada a “todas las Entidades Promotoras de Salud-EPS”.

Mediante parágrafos, el citado artículo 9 complementa la regulación, así: “Parágrafo 1. Las entidades que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, se encuentren sometidas a alguna de las medidas establecidas en el artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, según lo previsto en el Decreto 2462 de 2013, para el cumplimiento de las condiciones financieras y de solvencia previstas en el presente decreto, estarán sometidas a las mismas condiciones de plazo y porcentaje dispuestas en este artículo.

Parágrafo 2. Los plazos de ajuste aquí previstos no eximen a las entidades a que hace referencia el artículo 2 del presente decreto del deber de cumplimiento del pago de las obligaciones por la prestación de los servicios de salud en los plazos legales y contractuales. Parágrafo 3. Cuando las entidades de que trata el artículo 2 del presente decreto reciban afiliados por traslados masivos generados por el retiro de las Entidades Promotoras de Salud o su liquidación, presentarán para su evaluación y aprobación a la Superintendencia Nacional de Salud un plan de ajuste para cumplir con las condiciones financieras previstas en el presente decreto”.

Estas disposiciones aparecen después recogidas en el Decreto 780 de 2016 -“Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”-, en cuyo artículo 2.1.13.9., según parágrafo adicionado por el artículo 1 del Decreto 718 de 2017, se establece que “En los procesos de reorganización institucional previstos en el presente artículo las entidades podrán presentar, junto con el plan de reorganización institucional, una propuesta para el cumplimiento de las condiciones financieras y de solvencia durante un plazo de cumplimiento de hasta diez (10) años, contados a partir de la aprobación del plan de ajuste que haga la Superintendencia Nacional de Salud”, con la advertencia de que “En todo caso al final del quinto año deberán tener cubierto como mínimo el 50% del defecto proyectado al cierre de la primera vigencia fiscal de la operación”.

Es indiscutible, pues, el carácter mandatorio de la norma para las EPS en punto al cálculo, constitución y actualización de las llamadas reservas técnicas, al tiempo que también lo es la nítida intención de que ellas estén representadas en inversiones de específica caracterización -de “alta liquidez y seguridad”-, pero bajo la advertencia de que el cumplimiento en esa materia quedaba diferido en el tiempo, con relativa holgura -7 años e incluso más-, por manera que para la época de concepción y materialización del Negocio Jurídico que en este proceso ocupa la atención, estaba lejana la obligatoriedad de inversiones efectivamente realizadas en porcentajes significativos, considerando la progresividad establecida en las disposiciones comentadas276.

De su parte, la Resolución 412 de 27 de marzo de 2015, emanada de la Superintendencia Nacional de Salud -que se repite en términos generales 276 Según certificó el Liquidador -Representante Legal- de Cafesalud al contestar por escrito la pregunta No. 5 del cuestionario que le formuló el apoderado de Medimás, el valor de los activos “por concepto de inversiones de reservas técnicas, en los estados financieros a corte 30 de julio de 2017” asciende a una cifra algo superior a $32.000.000.000.

Con este panorama normativo de referencia, se entiende la alusión que suele hacerse a tres tipos o categorías en relación con las reservas técnicas que deben constituir las Empresas Promotoras de Salud, entiéndase, (i) obligaciones conocidas y liquidadas, (ii) obligaciones conocidas y no liquidadas, y (iii) obligaciones no conocidas, distinción a la que, ya de cara a lo que se debate en este proceso, se refirió en su declaración Natalia Ramírez, indagada por el Presidente del Tribunal, en los siguientes términos: “DR. NAMÉN: ¿Gracias doctora Natalia y a propósito de lo que se denomina la reserva técnica qué nos puede decir sobre este aspecto en sus estudios y análisis? SRA. RAMÍREZ: Bueno entonces las EPS son compañías aseguradoras sin embargo durante mucho tiempo digamos que el regulador la Superintendencia de Salud no las trató como compañías aseguradoras en algún momento se dieron cuenta que realmente era un negocio de aseguramiento que tenían que establecer una regulación para asegurar digamos la sostenibilidad patrimonial de estas compañías y ahí entró a aplicar el régimen de reservas para las empresas prestadoras de salud.

Entonces las reservas técnicas es digamos que cada vez que la empresa aseguradora de salud presta un servicio o conoce de un servicio que debe prestar o que estima que tiene un riesgo de que debe prestar un servicio en el futuro tiene que registrar en su contabilidad, en su pasivo una reserva técnica, las reservas técnicas son de tres tipos, la primera es de las obligaciones liquidadas y pendientes de pago, que son las cuentas por pagar en firme que yo ya tengo, es decir yo le di una autorización a un señor para que fuera y se hiciera un examen de sangre, el señor fue al laboratorio le hicieron el examen de sangre y ese laboratorio le paso la factura a Cafesalud para que pagara ese servicio esas son las obligaciones que se llaman obligaciones liquidadas y pendientes de pago.

La segunda categoría son las obligaciones conocidas, pero no liquidadas y pendientes de pago, entonces volviendo al mismo ejemplo llega otro señor y el médico le dice si usted tiene que hacer un examen de sangre y le da una autorización para hacerse, el señor todavía no se lo ha hecho, no ha ido al laboratorio no ha prestado el servicio entonces no hay un pasivo real que Cafesalud tenga todavía, pero sí tiene la expectativa de que va a tener que prestar ese servicio, entonces eso se registra con unas reglas especiales en la contabilidad en la segunda categoría de reservas técnicas que son las obligaciones conocidas, pero no liquidadas y pendientes de pago.

Y la tercer categoría son las obligaciones no conocidas esto se conoce como las reserva IVNR y las tienen todas las empresas aseguradoras del país y del mundo que se estiman con cálculos actuariales entonces de acuerdo a la población yo sé que es factible que yo no haya registrado una autorización o me llegue una cuenta por pagar de un servicio que se prestó y que no quedó registrado entonces esas son unas reservas que yo no tengo información cierta, sino que se hace sobre la base de cálculos actuariales con una metodología que se llama la metodología de (…)”.

Estos tipos o categorías de las reservas técnicas también aparecen referenciados en el dictamen de parte aportado por MEDIMÁS, en el cual, al aludir al “5.2 Análisis de la Cuenta de Reserva Técnica”, previa mención del Decreto 2702 de 2014 y la Resolución 412 de 2015, distingue las “Reservas técnicas de obligaciones pendientes y conocidas” y las “Reservas técnicas TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de obligaciones pendientes no conocidas”; y en las primeras ubica las “Conocidas – Liquidadas pendientes de pago (correspondiente a servicios facturados por los prestadores a las EPS y pendientes de pago)”277, y las “Conocidas – No liquidadas (reserva de autorizaciones)”278.

Esta distinción de los tipos o categorías de las reservas técnicas deberá tenerse presente, con remarcada importancia, frente a lo que en la materia que ocupa la atención aparece regulado en los Contratos de la Transacción. Por su lado, el Decreto 2353 de 3 de diciembre de 2015, “Por el cual se unifican y actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud”, a partir de definiciones previas cuyo contenido no es del caso resaltar con detalle279, en su artículo 19 se refiere al “Acceso a los servicios de salud” para señalar que “El afiliado podrá acceder a todos los servicios de salud del plan de beneficios desde la fecha de su afiliación o de la efectividad del traslado de EPS o de movilidad”, con el agregado de que “Las novedades sobre la condición del afiliado en ningún caso podrán afectar la continuidad de la prestación de los servicios de salud”.

Además, en el artículo 32, hablando de la “Terminación de la inscripción en una EPS”, prevé que ello ocurre, entre otras varias causales, “Cuando el afiliado se traslada a otra EPS”. La referencia al principio de continuidad en la prestación del servicio, incluso en hipótesis de traslado del afiliado de una EPS a otra, tiene relevancia en el punto que se examina, pues hace tener por descontado que desde la óptica del usuario, tal continuidad debía estar garantizada en el marco de la transición de CAFESALUD a MEDIMÁS, con independencia de lo contractual y/o legalmente hubiere de aplicarse en relación con las cargas económicas asociadas a servicios de alguna manera involucrados en dicha transición. Conviene señalar que la protección del principio en cuestión estaba sin duda prevista en la concepción integral de la operación, de modo que en la Resolución 2426 de la Superintendencia Nacional de Salud, mediante la cual se aprobó la Reorganización Institucional de CAFESALUD, en el parágrafo del artículo noveno se advierte que “Hasta tanto se perfeccione el Plan de Reorganización Institucional y se haga efectivo el traslado de la totalidad de los afiliados a la sociedad MEDIMAS EPS S.A.S. (NIT 901.097.473-5), Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A. CAFESALUD EPS S.A. (NIT 800.140.949-6) deberá seguir garantizando la continuidad del aseguramiento y la prestación del servicio público esencial de salud a los afiliados”. 3.

Interesa destacar, en el propósito de hacer un examen integral y suficientemente comprensivo de la cuestión, que en la etapa previa a la formalización del Negocio Jurídico, y previa a la presentación misma las ofertas, el tema de la represa fue objeto de consideración con quienes 277 Advierte el dictamen que en el balance de Cafesalud aparecen en la cuenta de “Pasivos Financieros”. 278 Señala el dictamen que se trata de un “Valor contabilizado en la cuenta de provisiones”. 279 Describe el significado de expresiones tales como “Afiliación”, “Afiliado”, “Inscripción a la EPS”, “Traslados”, etc.

Al respecto, valga traer a colación lo dicho en algunas de las referidas declaraciones:  Luis Guillermo Vélez, en diferentes apartes de su testimonio, expresó: “DR. NAMÉN: Por favor usted puede indicarle al Tribunal qué recuerda en las reuniones de aclaración o solicitud de esa información a las que ha hecho referencia. SR. VÉLEZ: Pues tengo, si le entiendo bien es cuántas reuniones tuvimos o cómo fueron esas reuniones, tuvimos un par de reuniones grupales donde con cada empresa, donde ellos revisaban la información que tenían y nos hacían preguntas específicas de algún tema que ellos tuvieran.

En algún momento recuerdo que hablamos de todo lo que estaba cargado, de todo lo que eran los embargos casi todo el tema era el tema financiero, las cuentas embargadas, los flujos de caja, que en eso estaban los financieros y aportaban todo el dinero, siempre les dijimos que había, en la prioridad que teníamos de atención, muy seguramente íbamos a tener esa represa que estaba cargada, logramos hablar de cifras de esa represa en ese momento que eran superior a 300 mil millones de pesos, sé que ese tema de la represa en algún momento fue parte de una reunión con la viceministra, con la doctora Carmen Eugenia Dávila, donde se les dijo que por parte de la viceministra, que lo que estaban recibiendo era una empresa en funcionamiento con todo lo que tenía y que obviamente la represa hacía parte de la configuración del negocio y tenían que atender y que en el tiempo se iría validando y mirando de qué magnitud era realmente la represa, pero que había que ingresar en el negocio teniendo en cuenta esa represa.

(…) DR. ANDRADE: En unas de sus respuestas que le dio al presidente del Tribunal usted indicó o habló sobre la denominada represa y si mal no recuerdo, usted indicó que esa represa era de alrededor de unos 300 mil millones. Usted nos podría dar un poco más de detalle sobre ese aspecto ¿en qué consistía esa represa? SR. VÉLEZ: Esa represa consistía en servicios que por dificultades que teníamos con la red en ese momento de lo que he venido diciendo de cuentas embargadas, red cerrada, etc., etc., se iba acumulando, es una represa que sale y que estaba de órdenes emitidas y que fue cargada en el cuarto de datos y que fue mencionada a todos los oferentes de que cuando entrara el negocio esa población tenía que ser atendida en el momento que se abrieran las puertas y se tuviera una nueva negociación y la red volviera a permitir la operación de la empresa.

(…) DR. ANDRADE: Sobre ese aspecto le pregunto, en consecuencia, ¿los oferentes conocían a plenitud que debían asumir lo concerniente a la represa? SR. VÉLEZ: Se mencionó en varios escenarios de que existía la represa y que la represa entraba dentro del proceso de autorización y de aprobación y de entrada del negocio y, como lo dije ahorita en una… la viceministra en su reunión también lo dejó claro que el negocio entraba con el tema de atender la represa que se tenía. DR. ANDRADE: ¿Recuerda usted cuántas reuniones o cuáles fueron las reuniones más representativas que se hizo en donde se tocó ese tema de la represa? SR. VÉLEZ: Pues ese tema… podría decir que en las 2 o 3 reuniones que tuvimos con la viceministra y el ministro se tocó siempre el tema de la represa y, en las TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN reuniones de explicación del cuarto de datos a todos los oferentes siempre se les dijo que había represa de….

(…) DR. ANDRADE: Recuerda usted si dentro de las discusiones que se presentaron con los oferentes o con los interesados, ¿si hubo algún requerimiento o alguna oposición respecto de esos servicios autorizados y no prestados que tendrían que entrar a asumir una vez entrara en operación la nueva compañía? SR. VÉLEZ: Como le dije ahora doctor Andrade, ese era un tema que siempre estaba sobre la mesa y que en las reuniones últimas que se hicieron con la viceministra pues siempre salía a la mesa y la viceministra de manera tajante siempre les dijo a ellos, específicamente al doctor Gómez que era el que asistía a las reuniones con la viceministra, de que el tema de la represa era un tema que entraba como carga de entrada en la negociación y que había que garantizar la atención de esos usuarios.

(..) DR. DUARTE: Cuando usted hablaba de las represas, dice que ese tema fue muy discutido. ¿Usted me quiere decir con quién se discutió esa información? SR. VÉLEZ: Esa información se discutió en las mesas de aclaración del cuarto de datos, esa discusión la tuvo como lo dije al principio en reuniones donde estuvo sentado el gobierno, la doctora Carmen Eugenia Dávila y por representación del Consorcio estuvo el doctor Gómez que era el vocero y esos temas fueron ampliamente debatidos entre ellos y estaba la doctora Ángela y estaba pues el tema.

DR. DUARTE: ¿Usted sabe qué se concluyó allí en cuanto a represas? SR. VÉLEZ: Digamos que lo que quedaba siempre en el discurso era que la represa hacía parte de la negociación, que debía ser atendida, que la estimación del valor se iría revisando en el tiempo pero que hacía parte del negocio, esa fue una de las conclusiones, de las últimas reuniones… donde se tocó ese tema y donde la viceministra fue muy enfática en decir que la represa hacía parte de….

(…) DR. BONIVENTO: Hizo usted referencia por lo menos una, entiendo que fueron dos o tres según usted mencionó reuniones en las que participaron del Ministerio particularmente la viceministra Carmen Eugenia Dávila. Hizo usted como alusión o ha hecho usted como alusión varias veces a la manifestación expresa proveniente del Ministerio, de la viceministra, sobre el tema de las represas o del tema de que se trataba de adquirir un servicio en marcha con lo que eso significaba y me pareció que hizo usted alguna alusión a que se mencionó algo del estilo de que con el paso del tiempo se miraría cuál era la magnitud de esas represas.

¿Le entendí bien? ¿hubo alguna manifestación en ese sentido? SR. VÉLEZ: Sí señor, tal cual como usted lo acaba de mencionar. DR. BONIVENTO: ¿Eso quería decir que había algún tipo de inquietudes o de incertidumbres sobre cuál era la situación exacta en materia de represas? SR. VÉLEZ: Siempre como lo dije ahorita el tema de las represas fue un tema que estuvo sobre la mesa en la discusión y siempre en estas reuniones la viceministra siempre dijo que la represa, como ya lo hemos hablado aquí, era responsabilidad de quien llegara y siempre fue esa la manifestación. DR. BONIVENTO: Y las inquietudes derivaban ¿de qué? Las inquietudes sobre la magnitud real del tema de las represas.

SR. VÉLEZ: De qué tan grande iba a ser la represa. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DR. BONIVENTO: Pero me refiero ¿por qué había inquietudes al respecto? Por qué no era un tema digamos en que existiera certeza de la información disponible.

SR. VÉLEZ: No era el tema sobre la certeza sino sobre y creo que era una instancia de negociación, donde se decía si ella tenía que asumir o no la nueva empresa y en eso siempre se ratificaba la viceministra… debía de ser asumida”.  Natalia Ramírez afirmó en su testimonio: “DR. ANDRADE: ¿Frente a esa denominada represa conoce usted si era claro o fue claro dentro del proceso de venta que esa represa debía ser asumida por la nueva compañía que recibiría de los afiliados de Cafesalud? SRA. RAMÍREZ: Sí yo entiendo que sí y por varias razones, la primera es porque como les digo esa represa va inherentemente amarrada a un afiliado que se trasladaba yo no puedo digamos desarticular esa relación, la segunda de Cafesalud dejaba ser una entidad prestadora de salud con lo cual a partir del momento en que se trasladaba la…a las nuevas compañías no podía prestar esos servicios.

Ese tema se discutió o incluso recuerdo pues que había alguna preocupación que estaban los interesados qué pasa, si las reservas son mucho más altas de lo que ustedes estiman ahorita de lo que ustedes tienen registrado en esa cuenta de reservas técnicas donde se registran las autorizaciones incluso digamos esto se preguntó en el cuarto de datos recuerdo que el Ministerio de Salud envió una comunicación diciendo que ellos estaban abiertos a digamos realizar unos observatorios del costo médico de la población después del cierre para verificar que efectivamente el tema de las represas pues no fuera un tema que desbordara las proyecciones que se tenían.

Pero la responsabilidad de asumir esos servicios siempre fue del nuevo operador no podía ser de ninguna manera no había nadie más que las pudiera, digamos que lo pudiera asumir y siempre fue clara en los contratos la obligación que ellos tenían que constituir la reserva para ese aspecto”.  Por su parte, Oscar Tutasaura relató sobre el particular: “DR. ANDRADE: ¿Voy a ser un poco más preciso y le pregunto para el momento en que entraba operar la Newco, es decir, Medimás quién debía asumir el pago de los servicios autorizados, pero no prestados por Cafesalud? SR. TUTASAURA: Ok el pago de los servicios autorizados, pero no prestados por Cafesalud a partir de la transferencia del activo intangible le correspondía a Medimás según lo que yo recuerdo del contexto de la transacción según lo que creo que está en el texto del contrato ese del acuerdo de cesión de contratos y las discusiones que hubo entre las partes, ese punto lo recuerdo, ese punto fue objeto de conversaciones en las negociaciones de los contratos.

Y era claro que a partir de ese momento esos pagos estaban dé cuenta de Medimás como de Nueva EPS, de hecho el 1 de agosto Medimás envió una comunicación a toda su red, de prestadores informándoles cerca de esa situación que las autorizaciones que habían sido emitidas con anterioridad a esa fecha tenían que ser asumidas por Medimás y no por Cafesalud.

DR. ANDRADE: ¿En ese mismo o sobre esa misma materia le pregunto había plena conciencia y conocimiento de parte de Medimás del Consorcio Prestasalud y de sus miembros sobre esa situación, es decir, que ellos debían asumir los pagos por esos servicios autorizados, pero no prestados por Cafesalud? SR. TUTASAURA: Dado que el tema fue discutido en las múltiples negociaciones que hubo yo pensaría que ellos sí tenían todo lo indicador que yo sí tenía conciencia de esa situación y además creo que así se pactó”.

Igualmente, en el contexto de la información colgada en el Cuarto de Datos, se advierte que se formularon preguntas sobre ese particular280, lo que también denota que el tema fue objeto de expresa consideración, con una posición definida de SALUDCOOP y CAFESALUD en el sentido señalado. Por supuesto, con este panorama de referencia, imperativo resulta verificar el contenido vertido en el clausulado contractual, a lo que enseguida procede el Tribunal. 4.

Varias estipulaciones consignadas en distintos Contratos de los que integran el Negocio Jurídico deben destacarse por su aporte al examen de la reclamación que en este momento estudia el Tribunal, tarea que se acomete empezando por señalar que invocarán las estipulaciones pertinentes a partir de la reseña general que del contenido prestacional se hizo con anterioridad.

Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS.  El Artículo 4, sobre “Declaraciones y Garantías del Vendedor”, reza lo siguiente: “Sección 4.7 Ausencia de Pasivos. A la Fecha de Cierre la Compañía no tendrá pasivos distintos de (i) pasivos derivados de las actividades relacionadas con su constitución, (ii) pasivos asumidos o registrados contablemente en virtud de la Reorganización Institucional de Cafesalud y (iii) pasivos derivados de las actividades señaladas en los Contratos de la Transacción, y del cumplimiento de las obligaciones contempladas en los Contratos de la Transacción”.

Esta estipulación advierte acerca de la intención general plasmada en la operación en punto a propiciar el inicio de actividades de la NewCo -a la postre MEDIMÁS- sin los pasivos anteriores que venían radicados en cabeza de Cafesalud, salvo excepciones que incluyen referencias a “pasivos asumidos o registrados contablemente en virtud de la Reorganización Institucional de Cafesalud” y a “pasivos derivados de las actividades señaladas en los Contratos de Transacción, y del cumplimiento de las obligaciones contempladas en los Contratos de la 280 Vr. gr. las preguntas 261 y 286 ilustran al respecto.

Expediente Electrónico: 15948-113815/03.15948-113815/ 3MM/ 7.15948-113815 USB PRUEBAS No. 4 COPIA INFORMACIÓN FOLIO 55/ Backup Cuarto de Datos CE / Newco Régimen Contributivo/ 6.Q&A NewCo RC/170505 Omega Respuestas Q&A Newco CR Cuarta/ 170509 – Respuestas Q&A NewCo RC Quinta Entrega. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Transacción”, estas últimas con virtualidad para ampliar el espectro limitado de la intención general inicial, de conformidad con lo estipulado, en esa materia, en los referidos Contratos, como ha de verificarse y establecerse, particularmente en lo relacionado con la llamada represa.

Así las cosas, si bien es cierta la consideración atinente al propósito de un comienzo de la actividad de MEDIMÁS en condiciones favorables en materia de pasivos, también lo es que no se trataba de una regla o premisa desprovista de excepciones, como acaba de puntualizarse, abstracción hecha, además, de lo que habrá de puntualizarse en torno al entendimiento mismo de “pasivo” en el marco de lo previsto en las estipulaciones contractuales que aluden al punto, pues la sola expresión -“pasivo”- no resuelve por sí misma la regulación de situaciones jurídicas específicas sobre las que es evidente la confrontación de posiciones de las Partes, como las relativas a represa y a reservas técnicas, que son, precisamente, las involucradas en las pretensiones que en este acápite estudia el Tribunal.  En el mismo Artículo 4 del Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, por supuesto en el referido marco de las “Declaraciones y Garantías del Vendedor”, se establece: “Sección 4.8 Litigios de la Compañía. A la Fecha de Cierre no se ha notificado a la Compañía la presentación de demandas, reclamaciones, litigios o procesos (administrativo, judicial, o en arbitramento, mediación o mecanismo alternativo de controversias), (cualquiera de las anteriores llamada ‘Litigio’) en su contra.

(…) Sección 4.10 Contratos Cedidos. Cualquier obligación de pago que sea exigible al Vendedor antes de la Fecha de Cierre bajo los Contratos Cedidos, o que se haya causado bajo los Contratos Cedidos y su exigibilidad esté pendiente de un plazo en la Fecha de Cierre, será asumida por el Vendedor, y el Comprador no tendrá responsabilidad alguna en relación con tales sumas debidas”.

Tiene relevancia la inclusión de una regla expresa en materia de responsabilidad en relación con las obligaciones nacidas de “Contratos Cedidos”, expresión que se explica, entre otras cosas, por razón de la presencia en el conjunto negocial del Acuerdo de Cesión de Contratos, con contenido propio que, en lo pertinente, se debe considerar, en especial en este tema de la represa, objeto de análisis en este aparte de la providencia. Y sobre ese tópico, la estipulación en comento ubica en la exigibilidad -o no- de las obligaciones a la Fecha de Cierre, el criterio determinante para la asunción del respectivo pasivo en cabeza de CAFESALUD -Cedente- o de MEDIMÁS -Cesionaria-, lo cual también se compagina con la idea de inicio de la nueva Compañía sin la carga general de los pasivos de CAFESALUD, concepción que ciertamente no era absoluta y se modulaba, como ya se dijo, en función de lo estipulado en el conjunto negocial.

Igualmente, es útil la referencia contractual en materia de “Litigios”, que habrá de comentarse en el marco de la reclamación de represa bajo la variante de servicios prestados por Medimás que tuvieron origen en fallos de tutela contra Cafesalud. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN  La Sección 6.3, en desarrollo de lo que el Artículo 6 del clausulado del Contrato titula “Ciertas Obligaciones y Acuerdos”, es del siguiente tenor: “Sección 6.3.

Reorganización Institucional de Cafesalud. Las partes colaborarán recíprocamente en la preparación de la solicitud a presentar ante la Superintendencia Nacional de Salud (sic) la Reorganización Institucional de Cafesalud, solicitud que será presentada por el Vendedor, quien liderará el proceso; sin perjuicio de lo anterior, el Vendedor consultará con el Comprador de buena fe y forma previa, las decisiones que se deban tomar en relación con el trámite, y las respuestas a requerimientos de información formulados por dicha entidad; el Vendedor permitirá al Comprador el acceso razonable a toda la información y documentación del trámite, y permitirá al Comprador participar en todas las reuniones que se lleven a cabo con la Superintendencia Nacional de Salud en relación con el proceso”.

Esta disposición negocial sólo aporta información de contexto en punto a destacar la posibilidad de participación del comprador en el Proceso de Reorganización Institucional de CAFESALUD (cuya aprobación era requisito indispensable para la viabilidad de la operación en la forma en que estaba concebida), llamado a tener alguna relevancia en función de la información testimonial que da cuenta de sucesos ocurridos en la fase precontractual (alguna ya reseñada líneas atrás), relacionadas con el tema de la represa, sobre el recae la atención del Tribunal en este acápite de la providencia.  La Sección 6.8 del mismo Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS indica: “Sección 6.8 Giro Ordinario de los Negocios.

Entre la fecha de celebración del presente Contrato y la Fecha de Cierre, y con excepción de las actividades contempladas en el presente Contrato y la Fecha de Cierre, el Vendedor continuará ejecutando la actividad de aseguramiento en salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiario y ejerciendo su objeto social, dentro del giro ordinario de sus negocios consistente con prácticas pasadas”.

Es clara la referencia a la obligación -y derecho a la vez- del vendedor (CAFESALUD) de continuar ejecutando la actividad de aseguramiento en salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado, y ejerciendo su objeto social dentro del giro ordinario de sus negocios, hasta la fecha de cierre, determinada según lo indicado en la Sección 3.1 del Artículo 3 del Contrato.

En esa línea, la cesión de la habilitación en cabeza de Medimás para la prestación de los servicios que hasta ese momento se radicaba en CAFESALUD, se produce el 1º de agosto de 2017, tal como se indica en la Sección 2.1 del Contrato de Cesión de Activo Intangible, suscrito ese día. En esa misma dirección, también se estima razonable entender que el deber legal de Cafesalud de prestar los servicios propios de su objeto social hasta la formalización de la cesión del Activo Intangible forma parte, ciertamente, del contenido prestacional que emana del Negocio Jurídico celebrado.

Sobre el particular, dos elementos de índole probatoria es oportuno incorporar al análisis. El primero para señalar que el Tribunal considera que, en general, no hay demostración objetiva de que hubiese existido de parte de CAFESALUD una conducta deliberada de no prestación de servicios en los últimos meses de su actividad (durante el Proceso de Venta), escenario fáctico diferente al que ocurría y era conocido en el TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN sentido de que la difícil situación que en distintos órdenes caracterizaba la realidad de la EPS se traducía en una gestión afectada en términos de oportunidad y eficiencia. Y el segundo para indicar, en la esfera particular que interesa en el tópico que se examina, que el valor de la reserva técnica por eventos “conocidos no liquidados”, vale decir, servicios autorizados pero no prestados (y no facturados), con corte a julio 31 de 2017 estaba en el orden de $279.117 millones, que no es mayor al que el mismo rubro reportaba a diciembre 31 de 2016, en cuantía de $285.649 millones, tal como se muestra en el dictamen pericial de parte aportado por Medimás281, desde luego con base en los estados financieros de CAFESALUD, lo que, desde esta relevante perspectiva, sustenta la apreciación de que no se configura el incumplimiento que en esta materia específica se pregona en la demanda de MEDIMÁS.  En el ámbito del mismo Artículo 6 del Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, y en directa alusión al tema de las reservas técnicas, en la Sección 6.10 se prevé: “Sección 6.10 Constitución de Reservas Técnicas.

En la Fecha de Cierre, el Comprador causará que la Compañía calcule y registre contablemente las reservas técnicas exigidas por la Ley aplicable”. Necesariamente hay que hacer referencia expresa a esta previsión, que aunque en apariencia podría no tiene un sentido único o inequívoco, en cuanto podría considerarse como la mera referencia a un deber legal de toda EPS, en realidad debe considerarse al lado de información probatoria adicional que pueda contribuir a establecer su alcance adecuado, sin perjuicio de adelantar que, de cualquier manera, su escueto tenor apunta en dirección a significar que no había entendimiento alguno en el Negocio Jurídico de “traslado” de la reserva técnica (en rigor, sería de los recursos correspondientes a la reserva técnica) que para el momento de la transición aparecía calculada y contabilizada en CAFESALUD; al contrario, la previsión negocial sugiere que MEDIMÁS habría de calcular y registrar contablemente su propia reserva técnica282.  El Artículo 9 del Contrato, que alude al “Régimen de Indemnización de Perjuicios” estipulado en esa materia, contempla: Sección 9.2 Derecho del Comprador a la Indemnización. Con sujeción a los términos, condiciones, límites, exclusiones y procedimientos previstos en este ARTÍCULO 9, el Vendedor se compromete a indemnizar y mantener indemne al Comprador, sus accionistas y administradores, Afiliadas, sucesores y cesionarios, en relación con cualesquiera y todos los Perjuicios Indemnizables ocasionados al Comprador que resulten o estén relacionados u originados en: (a) La Inexactitud o la falta de veracidad total o parcial de cualquiera de las declaraciones y garantías del Vendedor contenidas en el ARTÍCULO 4; 281 Página 22 del dictamen, Cuadro 7.

Expediente digital: 03.15948-113815/3. MM/5. 15948-113815 DVD PRUEBAS No 4 REFORMA DEMANDA FOLIO 47/MEDIMAS PRUEBAS REFORMA/J. DICTAMEN PERICIAL MEDIMAS) 282 Incluso, esta obligación estaba impuesta desde el Reglamento de Venta, que en su literal h) del Artículo 8, sobre “Presentación de Ofertas”, aludía a: “(h) Modelo de proyección de los estados financieros con la propuesta de cumplimiento de las condiciones para la habilitación financiera de la EPS según las condiciones de capital mínimo, patrimonio adecuado y reserva técnica e inversión de reserva técnica, de acuerdo a lo establecido en el Decreto 2702 de 2014 y sus modificatorios”.

(…) (e) Desembolsos y pagos efectuados en virtud de órdenes judiciales en firme en contra de la Compañía, por litigios iniciados en contra del Vendedor con anterioridad a la Fecha de Cierre”. Conviene anotar que a los eventos descritos en los literales (a) y (b) recién reseñados se agrega la hipótesis de viabilidad de reclamación indemnizatoria de perjuicios “que resulten o estén relacionados u originados” en “(e) Desembolsos y pagos efectuados en virtud de órdenes judiciales en firme en contra de la Compañía, por litigios iniciados en contra del Vendedor con anterioridad a la Fecha de Cierre”, cuyo alcance será necesario establecer, de cara a reclamaciones como las relativas a cargas económicas asociadas a servicios asumidos por MEDIMÁS como consecuencia de decisiones judiciales proferidas al resolver sobre Acciones de Tutela de incumbencia de CAFESALUD (como se invoca en el dictamen pericial de parte aportado por MEDIMÁS), cuestión que en este mismo acápite abordará el Tribunal.

Contrato de Cesión de Activo Intangible.  El Artículo 1, contentivo de múltiples “Definiciones”, incluye la de Activo Intangible, en los siguientes términos: “‘Activo Intangible’, es el activo identificable, de carácter no monetario y sin presencia física, sobre el cual se espera la obtención de beneficios económicos futuros, asociados a los Permisos de Cafesalud, los Afiliados de Cafesalud, y la extensión de su participación en el mercado de aseguramiento en salud”.

Por supuesto, debe privilegiarse en toda su dimensión esta definición, porque está referida a la médula misma de este Contrato en particular y del Negocio Jurídico en general, definición en la cual, además de ilustrar sobre los componentes esenciales del Activo que se cede -“los Permisos de Cafesalud y los Afiliados de Cafesalud”-, se advierte sobre su caracterización de activo “no monetario”, todo lo cual apunta, tomada esta estipulación aisladamente -por el momento-, a descartar el componente obligacional consistente en la transferencia de recursos asociados a las reservas técnicas que aparecían contabilizadas en CAFESALUD, cuya evidente connotación de activo monetario no se acompasa con la delimitación convencional del objeto del Contrato, la cual incluso contraviene.  En el Artículo 2 del Contrato de Cesión de Activo Intangible, en forma congruente con la definición recién comentada, se describe la esencia del contenido prestacional derivado del Contrato, así: “Sección 2.1 Cesión del Activo.

Con sujeción a los términos y condiciones establecidos en este Contrato, el Cedente se obliga, en la presente fecha, a ceder al Cesionario a título oneroso el Activo Intangible y, el Cesionario se obliga a recibir dicho Activo Intangible en la presente fecha, a un precio de (…)”. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Obvia importancia tiene la referencia expresa al “Activo Intangible” como objeto del acto jurídico que se formaliza, el cual debe necesariamente entenderse con el significado que en forma expresa se le asigna en el Artículo, ya reseñado por el Tribunal.

Por supuesto que, como quedó dicho, la delimitación de lo que significa “Activo Intangible” descarta la inclusión por esa vía de recursos asociados a las reservas técnicas de CAFESALUD, sin que pueda pasar desapercibido que, razonablemente, se hubiera omitido la expresa mención de transferencia de un activo de la cuantía ($323.512.000.000) (a cuyo reconocimiento se aspira en la reclamación que estudia el Tribunal), si ello habría de formar parte del contenido prestacional del Negocio Jurídico que se celebraba.  El Artículo 3, relativo a “Ciertas Obligaciones y Acuerdos”, prevé: “Sección 3.3 Alcance de las Obligaciones del Cedente.

Las obligaciones del Cedente en relación con la cesión del Activo Intangible se limitan a: (a) La obligación del Cedente de ceder los Afiliados de Cafesalud a la Compañía en virtud de la reorganización empresarial, se limita a adelantar los trámites necesarios ante las Autoridades Gubernamentales competentes para que, en la fecha de celebración del presente Contrato, los Individuos que en esta fecha estén afiliados al aseguramiento en salud de Cafesalud en el régimen contributivo y subsidiado sean efectivamente cedidos a la Compañía. El Cedente no otorga ninguna declaración o garantía, ni asume ninguna responsabilidad por los Afiliados de Cafesalud, incluyendo su número, características poblacionales de edad, distribución geográfica, o permanencia en la Compañía con posterioridad a su transferencia. El Cedente no tendrá ninguna obligación de indemnización de perjuicios bajo el presente Contrato, por el hecho de que entre la fecha de firma del Contrato de Compraventa de Acciones y la fecha del presente Contrato, algunos afiliados de Cafesalud decidan cancelar su afiliación al aseguramiento en salud con el Cedente o con la Compañía. (b) La obligación del Cedente de ceder los Permisos de Cafesalud se limita a adelantar los trámites necesarios ante las Autoridades Gubernamentales competentes para que, en la fecha de celebración del presente Contrato, los Permisos de Cafesalud sean válidos, estén vigentes y sean efectivamente cedidos al Cesionario”.

No puede desconocerse la importancia que tiene, abstracción hecha de la ponderación que debe hacerse sobre el alcance de lo estipulado, la explícita referencia incorporada en esta cláusula en cuanto trasluce la intención de consagrar un ámbito limitado de las obligaciones del cedente (CAFESALUD), lo que se refleja cuando se prevé que “Las obligaciones del Cedente en relación con la cesión del Activo Intangible se limitan a: (…)”, lo cual, aunque ciertamente no significa un entendimiento taxativo y literal (porque el espectro prestacional del Negocio Jurídico, como se ha dicho, tiene un perfil más amplio), sí pone de presente un ambiente restrictivo a la hora de indagar sobre la eventual existencia de obligaciones que no tienen registro explícito en la convención, ni forman parte de ella por la vía de ser elementos de su naturaleza, y más cuando, como recién se puntualizó, se esta en presencia de una supuesta obligación dineraria de cuantía ciertamente significativa.

Acuerdo de Cesión de Contratos. Indiscutiblemente, especial relevancia tiene, en la cuestión específica que ocupa la atención, este componente del Negocio Jurídico, el cual, como TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN pronto se verá, contiene una estipulación directamente relacionada con el tema, entre otras cosas ubicada en él porque la estructura general de la operación incluía la posibilidad de que MEDIMÁS continuara, al menos parcialmente, con la red de prestadores de servicios médicos que utilizaba CAFESALUD, por manera que la cesión de los contratos que esta última tenía con aquellos, era un mecanismo llamado a jugar un rol de evidente pertinencia. El Artículo 1 del citado Acuerdo de Cesión de Contratos, que en el apartado previo de “CONSIDERACIONES” alude a las que son comunes a otros Contratos de la Transacción, se refiere, directamente, a la figura misma de la “CESIÓN”, con alusión, en los numerales que lo desarrollan, a la Cesión de Contratos propiamente tal (1.1), a su Notificación (1.2), a sus Efectos (1.3) y a la Responsabilidad del Cedente (1.4).

Adicionalmente incluye una mención del Contrato de Compraventa de Acciones (1.5). Puntualmente, importa destacar el texto de la Sección 1.1 del Artículo mencionado: “Sección 1.1 Cesión de Contratos. Con sujeción a los términos y condiciones establecidos en este Acuerdo, por medio del presente Acuerdo el Cedente [Cafesalud] cede al Cesionario [Medimás] su posición contractual en los contratos identificados en el Anexo A (los ‘Contratos Cedidos’), en los términos previstos en el artículo 887 y siguientes del Código de Comercio, y en consecuencia, a partir de la presente fecha, el Cesionario asume la posición contractual del Cedente en los Contratos Cedidos, asumiendo todos los derechos y todas las obligaciones que se generen a partir de la fecha de celebración del presente Acuerdo, en los términos contemplados en los Contratos Cedidos.

Las obligaciones de pago exigibles al Cedente en la fecha de celebración del presente Acuerdo, continuarán en cabeza del Cedente, y frente a tales obligaciones de pago, el Cesionario no tendrá obligación alguna frente a los contratantes cedidos. Las autorizaciones de servicios relacionados con los Contratos Cedidos que no hayan sido prestados por el Cedente a la fecha de celebración del presente Acuerdo, serán oponibles y exigibles al Cesionario, previo cumplimiento del trámite de autorización respectivo bajo el modelo de atención de Newco”.

Se advierte en esta estipulación que en punto a los contratos que se cedían, la regulación remite a los identificados en el Anexo A283, con invocación del artículo 887 del Código de Comercio, que establece la regla general de permisibilidad en contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva, en el entendido de que MEDIMÁS entraba a ocupar la respectiva posición contractual desde la fecha del Acuerdo (1º de agosto de 2017), asumiendo los derechos y obligaciones que se generaran de los mismos desde ese momento, y con explícita mención de que “Las obligaciones de pago exigibles al Cedente en la fecha de celebración del presente Acuerdo, continuarán en cabeza del Cedente”, de modo que “frente a tales obligaciones de pago, el Cesionario no tendrá obligación alguna frente a los contratantes cedidos”. 283 El Anexo 1 de este Contrato -Anexo A según el tenor del ARTÍCULO 1- era el llamado a enlistar los contratos que serían objeto de la cesión; al verificar su contenido se observa la página en blanco, salvo un pie de página en el que se lee: “El Cedente y el Comprador acordarán los Contratos que serán excluidos de la lista de contrato (sic) incluida en el Cuarto de Datos, teniendo en cuenta en cualquier caso que éste (sic) proceso deberá buscar que se garantice la red para la prestación del servicio de salud”.

Por la obvia razón de estar directamente relacionado con una de las aristas temáticas que en este momento ocupa la atención del Tribunal, debe destacarse que al final de la Sección 1.1 se estipula que “Las autorizaciones de servicios relacionados con los Contratos Cedidos que no hayan sido prestados por el Cedente a la fecha de celebración del presente Acuerdo, serán oponibles y exigibles al Cesionario, previo cumplimiento del trámite de autorización respectivo bajo el modelo de atención de Newco”, lo cual significa que para la hipótesis particular de autorizaciones emitidas por CAFESALUD, cuyos respectivos servicios no se hubieren prestado al momento de la cesión del Activo Intangible (1º de agosto de 2017), lo que quedó establecido en el Acuerdo es que era de cargo del cesionario (MEDIMÁS) la posterior prestación, a su costa, de tales servicios.

Conviene anotar que la previsión contractual que se examina, especialmente en el último fragmento que se ha destacado, regula la doble situación que interesa al punto central que ahora ocupa la atención del Tribunal, pues, al final, está contemplando en forma diferenciada, de un lado, la hipótesis de servicios autorizados por CAFESALUD y realizados (y facturados) por el prestador antes del 1º de agosto de 2017, y del otro, la de servicios autorizados por CAFESALUD (antes de 1º de agosto de 2017, se sobreentiende) pero llevados a cabo (y facturados por supuesto) por el prestador después de dicha fecha, ya con ocasión del ejercicio de la actividad de MEDIMÁS como cesionaria del Activo Intangible, lo cual, en términos de las categorías o tipos de las reservas técnicas a los que ya se ha hecho alusión, corresponden a lo que en la nomenclatura utilizada en esta materia se identifica como obligaciones (eventos) conocidas y liquidadas, la primera, y como obligaciones conocidas y no liquidadas, la segunda.

Así las cosas, desde luego sin discutir que las reservas técnicas están reflejadas en cuentas del pasivo de la entidad, lo cierto es que la estipulación bajo examen da cuenta de la regla contractual aplicable en la materia: a la fecha de corte relevante (1º de agosto de 2017), las obligaciones (eventos) conocidas y liquidadas quedaban a cargo de CAFESALUD, al paso que las obligaciones (eventos) conocidas y no liquidadas (servicios autorizados y no prestados) quedaban a cargo de MEDIMÁS, regla esta última que por supuesto también aplica, con mayor razón, respecto de las obligaciones (eventos) no conocidas.

En este sentido tiene lugar, a manera de precisión conceptual relevante, que aunque no se discute, desde el punto de vista técnico, que las reservas técnicas forman parte de las cuentas del pasivo de la entidad, lo cierto es que ello no significa que todo lo que allí aparece sea o constituya, en términos jurídicos sustanciales y de conformidad con lo pactado, una TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN obligación exigible, criterio estipulado en el Negocio Jurídico para trazar el límite de las responsabilidades de cedente y cesionario.

Bajo esta orientación, de inexorable aplicación por corresponder a lo expresamente estipulado, debe admitirse, al menos como directriz general, que los eventos que a 1º de agosto de 2017 califican como conocidos y liquidados, normalmente deben estar representados en obligaciones exigibles (a cargo de CAFESALUD como cedente, según lo indicado), al paso que los conocidos y no liquidados, escenario que supone autorización pero no prestación ni facturación del servicio, no permite hablar de una verdadera obligación exigible (a cargo de CAFESALUD y a favor de un acreedor determinado, con un objeto determinado o determinable)284, en el sentido jurídico de la expresión, aplicable en el marco de la estipulación contractual reseñada, las cuales se ubican en la esfera de las responsabilidades patrimoniales de MEDIMÁS como cesionaria.

El entendimiento de la disposición contractual de que se viene hablando corresponde a la intención que la precedió, proveniente de la posición manifestada en forma indeclinable por el potencial vendedor en relación con un tema conversado y discutido con el entonces potencial oferente comprador, que finalmente expresó su consentimiento al suscribir el Acuerdo de Cesión, sin que sea de recibo el planteamiento según el cual para el Consorcio Prestasalud no había opción diferente a presentar oferta285, pues sin cuestionar el motivo legítimo que tuvo el Consorcio para considerar su participación en el Proceso de Venta, consistente en evitar o mitigar el riesgo de pérdida de acreencias de quienes lo integraban, la cesión debía sopesarse (como es de presumir que lo haya sido) con los riesgos del Negocio Jurídico que se celebraría, por el que ofrecieron (tema de su resorte) más de 1 billón de pesos y bajo una relación convencional plasmada en textos contractuales diseñados e informados desde el comienzo mismo de la fase precontractual.

Y ya se ha dicho que es indiscutible que existía la opción de no ofertar, o de hacerlo en condiciones diferentes a las ofrecidas. A este respecto, ilustra la versión de Oscar Tutasaura, quien sobre este tópico manifestó: “DR. BERNAL: De acuerdo con su respuesta anterior y teniendo precisamente en consideración que la actividad desarrollada con una EPS tiene naturaleza absolutamente de aseguradora es claro que Medimás tenía que asumir la atención de esos pacientes cuyas autorizaciones con anterioridad a la entrega de Medimás de todos los activos de Cafesalud y que era obvio que lo tenía que prestar Medimás en la medida que Cafesalud se quedaban inhabilitada y que lo tenía que hacer, eso no existe ninguna discusión de parte mía sobre el particular.

Pero una cosa es la prestación del servicio y otra cosa es quién asume el costo que eso tiene que es un pasivo en una compañía aseguradora y que precisamente la reserva técnica se constituye en la medida en que va conociéndose eso se va constituyendo la reserva técnica y la contrapartida que usted hizo referencia, ¿usted me dice que en el contrato quedó que el costo, no la atención, porque no me cabe la menor duda esa no es la duda que el costo de esa atención lo asumía Medimás? 284 La noción de obligación o de derecho personal de crédito, supone la concurrencia de elementos tales como los sujetos, el objeto y el vínculo, con el alcance que a cada uno de ellos se asigna, de conformidad con lo previsto en los artículos 666, 1517 y 1518 del Código Civil. 285 Páginas 173 a 177del alegato de Medimás. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN SR. TUTASAURA: En el texto del contrato si mal no recuerdo es que esas autorizaciones y es un contrato de cesión de contratos, pero que se hizo entre Cafesalud y Medimás el acuerdo es que en esas autorizaciones eran oponibles a Medimás, no se hizo mención algún reconocimiento de algún pago por esas diluciones ni se discutió con ocasión de la disminución y en las reuniones que Cafesalud asumiera la carga económica de esas autorizaciones.

DR. BERNAL: ¿Pero eso es un pasivo o para usted no es un pasivo? SR. TUTASAURA: Ese pasivo fue asumido en el contrato que le estoy mencionando porque lo que dice ese contrato es que esas autorizaciones son oponibles a Medimás que deberá responder por la prestación de esos servicios. (…) DR. BERNAL: ¿Con la venia porque el doctor Oscar fue el que elaboró el contrato y yo creo que es muy ilustrativo para nosotros con la venia del doctor William del presidente y de todo el panel arbitral no quiero poner a disposición del testigo el contrato para que nos diga dónde dice eso? DR. NAMÉN: Adelante doctor José Joaquín. DR. BERNAL: Si el doctor Juan Estrada me hace el favor o si usted doctor Oscar tiene el contrato ahí a la mano para que sea más fácil manejarlo usted nos mira en dónde aparece eso que usted afirma, para que nos quede claro a todos.

DR. ESTRADA: Aquí ya se está presentando doctor Bernal. SR. TUTASAURA: Hay un contrato que fue un anexo del contrato de compra venta de acciones que es el contrato de compra el acuerdo de cesión de contratos ahí esta este contrato no es, ese contrato de cesión de contratos hace parte del expediente. DR. NAMÉN: Yo sugeriría si el doctor Oscar lo tiene en pantalla.

SR. TUTASAURA: Estoy tomando la conversación desde el ipad y aquí no tengo los documentos. DR. ESTRADA: Aquí ya lo encontré ya se los estoy proyectando no sé si sea de que están hablando. SR. TUTASAURA: Es la sección 1.1 de ese documento, la parte a la que me refiero es relación con esa primera cláusula no sé si me permite leerla con relación a los términos y condiciones establecidos en este acuerdo por medio del presente acuerdo el cedente se dio al cesionario su posición contractual en los contratos identificados en el anexo A los contratos cedidos hay una nota que indica que son los contratos incluidos en el cuarto de datos y que con posterioridad a la adjudicación se podrá complementar o fijar la red existente con el fin de garantizar la prestación adecuada de servicio, es decir, que los contratos que tenía Cafesalud con su red. Aquí lo que se dice que exceden en los contratos en los términos previstos en el artículo 887 del Código de Comercio, en consecuencia de la fecha del cesionario en la posición contractual del cedente en los contratos cedidos, asumiendo todos los derechos y todas las obligaciones que se generen a partir de la fecha de celebración del presente acuerdo en los mismos términos contemplados en los contratos cedidos.

Las obligaciones de pago exigidas al cedente en la Supersalud en la fecha de celebración del presente acuerdo porque el contrato se hizo el 1 de agosto continuaran en cabeza del cedente y frente a tales obligaciones de pago el cesionario no tendrá obligación alguna frente a los contratantes, que era un poco de acuerdo que se estaba contada y es que cafesalud por esas obligaciones de pago exigibles por esos servicios facturados están en cabeza de Cafesalud.

(…) DR. DUARTE: Yo quisiera que me complemente, por favor, la última respuesta a la última pregunta que le hizo el doctor Namén, dice, en su respuesta usted dijo que lo que se trasladó fueron los activos y pasivos que estaban contenidos en los contratos, en ese orden de ideas de todas las respuestas que hemos mirado relacionadas con la reserva técnica, puntualizando a la parte de servicios médicos autorizados y no prestados y teniendo clara consideración, para que no toquemos ese tema de que era obligación de Medimás la continuidad del servicio, es decir, que sobre el servicio no cabe la menor duda que tenía que seguir prestándolo Cafesalud.

La pregunta es, ¿ese pasivo que ustedes tenían que sumaba en la reserva técnica, según los estados financieros de $400 y pico mil de millones, como $447 mil millones de pesos, ese pasivo se le pasaba o no se le pasaba a Medimás? SR. TUTASAURA: El pasivo de la reserva técnica lo que había era una obligación, es decir, esos temas fueron objeto de acuerdo en los contratos, de un lado el contrato, uno de esos contratos tenía la obligación para Medimás de contabilizar y registrar la reserva técnica, esa es una cláusula específica y frente a la pregunta de las autorizaciones, ese tema también fue objeto de acuerdo.

En el acuerdo de cesión de contratos que cité hace algunas horas, en donde se mencionaba un acuerdo firmado entre las partes que los servicios prestados y facturados no los asumía Medimás, pero que los servicios bajo los contratos que se habían cedido, que eran todos los contratos de la red de prestación de servicios, los servicios autorizados que no hubieran sido prestados eran asumidos por Medimás y Medimás debía previamente, el afiliado previamente a eso surtir un proceso de autorización. No recuerdo el término, lo que dice el contrato, pero un proceso de validación de esas facturaciones ante Medimás y así le informó Cafesalud a su red el día 01 de agosto en relación a que esas autorizaciones que se han suspendido los tenía que prestado Medimás, de manera que la respuesta es en relación con la carga económica derivada de esas autorizaciones era oponible a Medimás, también era asumido por Medimás según el acuerdo.

(…) DR. DUARTE: Cuando usted habla de esas autorizaciones y lo que ha costado ahorita, yo fui muy claro al expresarle que ya no tenía ninguna duda como creo que nadie tiene ninguna duda de la continuidad del servicio, en esa cláusula que usted le leyó, no sé si fue al doctor Estrada o al doctor Bernal, alguno de los dos, creo que fue al doctor Estrada, al doctor Bernal.

Cuando usted habla que esa carga de la prestación de servicios en la cesión de contratos, usted dice que eso lo asume, pero ahí dice expresamente o en algún lado de los contratos de los intangibles, o en algún lado, en cualquier lado tenía que asumir el pasivo ya en la parte económica, no en la prestación del servicio, en algún lado de los contratos que usted estructuró, que usted presentó, que usted discutió en algún lado dice, no sobre la prestación del servicio, vuelvo a hacerle claridad, ¿en algún lado dice que se debe asumir ese pasivo como el pasivo económico que genera la prestación de servicios autorizados y no prestados, en algún lado del contrato que usted estructuró lo dice plenamente? SR. TUTASAURA: A mí juicio en esa cláusula que cité se dice eso que usted menciona.

DR. DUARTE: Claro, si el doctor Namén nos lo permite no hay problema. DR. NAMÉN: Naturalmente doctor Duarte, doctor Oscar, adelante. SR. TUTASAURA: Las autorizaciones de servicios relacionados con los contratos, yo creo que en esa cláusula se menciona eso, además hay que tener en cuenta de otra parte el contexto, y el contexto lo que indica es que en el proceso de debida diligencia esa pregunta se hizo por escrito.

Es decir, qué iba a pasar con esos servicios represados y qué se había pensado para aliviar la carga en la medida en que según, en palabras de quien hace la pregunta, el comprador tenía que asumirlos y eso generaba unas consecuencias que podían ser importantes desde el punto de vista económico, esa pregunta del hecho que hubiera sido pública también ilustra el hecho de que los interesados había conciencia de que esas y quienes tuvieran acceso al cuarto de datos leyeron esas preguntas, había consciencia de que esas autorizaciones por servicios represados la carga económica tenía que ser asumida por quien adquiriera el activo y no iba a ser asumida por Cafesalud.

(…) DR. NAMÉN: Gracias doctor José Joaquín. Doctor Oscar una pregunta que me suscita en las preguntas han sido formuladas. Solamente para tener claridad de las distintas percepciones y del argumento de las partes, en el proceso de asesoría que usted prestó y en la estructuración de este negocio, específicamente los contratos que fueron redactados por ustedes, ¿quién debe asumir el costo de la prestación de los servicios de salud y a partir de cuándo? SR. TUTASAURA: El costo de la prestación de los servicios de salud debe ser asumido a partir del día en el que se transfirió el activo intangible, es decir, el 01 de agosto del 2017 por Medimás como asegurador y Medimás debe asumir también el costo de los servicios por autorizaciones anteriores a esa fecha que estuvieran pendientes de prestarse, lo que se conoció en ese momento como las represas, la carga económica de esas represas en la prestación del servicio tendría que ser asumidas necesariamente por Medimás. (…) DR. BONIVENTO: Gracias, doctor Oscar.

Con relación al tema de la reserva técnica, le pregunto concretamente por el hecho, ¿ese de la reserva técnica fue un tema tratado en algún sentido en esas reuniones? SR. TUTASAURA: El tema de las reservas técnicas era un tema que surgía con frecuencia en las discusiones, no era un tema puramente jurídico, era más un tema de estructuración financiera y ese tema se discutía, no recuerdo puntualmente en x o y reunión, y quizás los asesores financieros podían tener más claridad al respecto, pero lo que sí estoy seguro es que ese tema fue objeto de discusión, ese tema se habló entre las partes y la posición desde el equipo asesor de la transacción siempre fue consistente en el sentido de que esas reservas técnicas, finalmente lo que quedó consagrado en los contratos que tenían que ser registradas por parte del comprador”. 5.

En el marco de lo que ha quedado expuesto, un dato adicional para mencionar es el relativo al hecho según el cual la parte final de la Sección 1.1 del Acuerdo de Cesión de Contratos, a cuyo tenor -recuérdese- “Las autorizaciones de servicios relacionados con los Contratos Cedidos que no TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN hayan sido prestados por el Cedente a la fecha de celebración del presente Acuerdo, serán oponibles y exigibles al Cesionario (…)”, no aparecía en el texto inicial de esa estipulación, de modo que su aparición posterior es el reflejo de lo acaecido en la fase precontractual, en la que, como ya se señaló, el tema de la represa fue objeto de expresa consideración, y que desembocó en la consagración explicita de la regla reseñada cuyo alcance es claro en general, recogiendo la posición esgrimida reiteradamente por el extremo vendedor, más allá de la inquietud que el punto generaba en el extremo comprador, no obstante lo cual es evidente que consintió en la regulación al expresar su consentimiento sobre el clausulado integral del Acuerdo.

En ese marco, en la versión final aparece la inclusión aclarativa en virtud de la cual lo dicho en materia de “autorizaciones de servicios relacionados con los Contratos Cedidos que no hayan sido prestados por el Cedente a la fecha de celebración del presente Acuerdo” operaría “previo cumplimiento del trámite de autorización respectivo bajo el modelo de atención de Newco”286.

En consecuencia, para el Tribunal es indiscutible que no tiene vocación de prosperidad la reclamación asociada al traslado de recursos vinculados a la reserva técnica atinente a las obligaciones (eventos) conocidas no liquidadas, pues de conformidad con lo estipulado en el Negocio Jurídico, los efectos económicos de la arista de la represa representada por los servicios autorizados por CAFESALUD (antes del 1º de agosto de 2017), pero prestados (y facturados) a partir de dicha fecha, ya en vigencia de la habilitación radicada en cabeza de MEDIMÁS, era de cargo esta última entidad, apreciación extensiva, por razones obvias, a la reserva técnica concerniente a obligaciones (eventos) no conocidas. 6.

A este respecto, apropiado resulta puntualizar que las conclusiones del Tribunal se establecen, como tiene que ser por razón de la esencia y los límites de su competencia, en el ámbito y con base en el contenido prestacional del Negocio Jurídico sobre el que versa el debate arbitral, específicamente dentro de los linderos del incumplimiento obligacional que predica la demanda de MEDIMÁS, con conocimiento de que la misma cuestión temática genéricamente considerada admite aproximaciones y análisis en otras esferas de actuaciones públicas de distinta naturaleza, cada una de ellas desde la óptica acompasada con la competencia correspondiente, que no alteran el examen efectuado por el Tribunal como juez natural de la relación contractual desde el ámbito específico de su competencia. En este sentido, el Tribunal encuentra que las consideraciones y hallazgos consignados en el Informe de la Contraloría General de la República CGR- CDSS No. 125, de “Diciembre de 2019”287, se perfilan, como se advierte en la propia “CARTA DE CONCLUSIONES” que en él se incorpora, “Con fundamento en las facultades otorgadas por el Artículo 267 de la Constitución Política”, el cual otorga al citado organismo de control la función pública del control fiscal, asociado entonces a la vigilancia de “la gestión 286 Expediente digital. 15948-113815/03/15948-113815/3.

MM/ 7. 15948-113815 USB PRUEBAS No.4 copia información folio 55/ Backup Cuarto Datos CF/ Newco Régimen Subsidiado/ CONTRATOS- Numeral 7. Modelos de contratos/Modelo contrato compraventa acciones Newco_V Limpio ( modificado el 02/04/2020- 641KB) 287 Expediente digital: 15948-113815/3.MM/10.15948-113815 CD PRUEBAS No 5 MEDIMAS PRUEBAS CONTESTACION REFORMA FOLIO 2/CR2-125 Informe Final AC Medimas.

En el referido Informe se hace mención, incluso repetida, a algunas de las reclamaciones formuladas por MEDIMÁS en este proceso arbitral288, poniéndose de presente la existencia del presente trámite, contexto en el cual, en alguno de tales apartes, después de aludir a una comunicación de MEDIMÁS en que se refiere a algunas de sus pretensiones en la sede arbitral, la Contraloría señala que se trata de “Situaciones que por supuesto, deberán ser resueltas por las instancias competentes y sobre las cuales, en este análisis, la CGR no asume posición alguna”289.

Tampoco se afectan las conclusiones anunciadas en este acápite por cuenta de las consideraciones efectuadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera, Subsección A- en Auto de 26 de octubre de 2017290 al decretar medidas cautelares dentro del trámite de una de las Acciones Populares, una de ellas consistente en ordenar que “1.

MEDIMÁS EPS S.A.S. prestará el servicio de salud, en relación con las citas y autorizaciones médicas emitidas por Cafesalud EPS, sin exigir al usuario la renovación de la cita, el cambio de la autorización correspondiente o cualquier otro trámite adicional” (la negrilla es del texto), pues se advierte que la decisión judicial se profiere en la esfera propia de la naturaleza particular del proceso en que se emite, teniendo en cuenta “los bienes jurídicos constitucionales concernidos: el derecho colectivo de acceso a los servicios de salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna y los derechos fundamentales de los usuarios del servicio”, de modo que no involucra en forma alguna consideraciones de índole puramente contractual.

Es claro que desde la perspectiva del juez de la Acción Popular, el análisis jurídico atañe a la protección de los derechos de los usuarios, con independencia de la radicación de las cargas económicas derivadas de los servicios que habrían de prestarse mediando una situación de traslado de afiliados de una entidad a otra como consecuencia de un Negocio Jurídico, el cual es el llamado a dirimir ese tópico de las cargas económicas en función de su contenido obligacional, asunto de competencia del juez natural del contrato, que para el caso lo es este Tribunal Arbitral.

En similar línea de argumentación, las conclusiones del Tribunal igualmente no sufren alteración por razón del tratamiento y utilización que CAFESALUD haya dado a la partida de la reserva técnica que tenía contabilizada a julio de 2017291, cuestión que no le corresponde calificar al Tribunal, en el entendido que no afecta la aplicación de lo estipulado contractualmente en la materia, en los términos reseñados con anterioridad. 288 Así se aprecia, por ejemplo, cuando el Informe se refiere a los “Hallazgos” Nos. 6, 22 y 23. 289 Página 204 del Informe. 290 Expediente digital: 15948-113815 continuidad/3.

MM PRUEBAS/ RESPUESTA OFICIO CONSEJO DE ESTADO. 291 El punto es mencionado por Medimás en su alegato (páginas 128 a 130), con invocación de un correo electrónico emitido por el Contador de Cafesalud el 19 de septiembre de 2018. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Las conclusiones del Tribunal también permanecen incólumes cuando se las considera a la luz del documento titulado “MEDIMÁS EPS METODOLOGÍA RESERVAS TÉCNICAS”292, en el cual se señala que “Para mitigar la posibilidad de que la reserva se vea afectada por la represa de servicios anteriores a la entrada en operación, la vicepresidencia de salud está enviando comunicados a la red de prestadores aclarando que los servicios, tratamientos, hospitalizaciones que inician servicio antes de la habilitación de la compañía y finalicen posteriormente, se deben facturar de manera independiente, de tal manera que sólo se reconocerán obligaciones cuya fecha de servicio sea igual o posterior a la fecha de habilitación”, alusión que a juicio del Tribunal, más allá de que el documento haya sido elaborado por CAFESALUD y presentado con ocasión del trámite de Reorganización Institucional de dicha entidad (según se afirma en el alegato de MEDIMÁS)293, en su contenido, que es de agosto de 2017, se entiende referido la nueva EPS (MEDIMÁS), poniendo en evidencia el mismo entendimiento de que eran de cargo de esta entidad las obligaciones derivadas de servicios de fecha igual o posterior al 1º de agosto de 2017, sin que se haga distinción de aquellas que pudieran provenir de autorizaciones emitidas por CAFESALUD294.

De igual manera, ante la inequívoca apreciación del Tribunal sobre el alcance de lo estipulado en el Negocio Jurídico, en especial (aunque no exclusivamente) en la previsión vertida en la Sección 1.1 del Acuerdo de Cesión de Contratos en punto a la oponibilidad y exigibilidad a MEDIMÁS de las autorizaciones de servicios emitidas por CAFESALUD antes del 1º de agosto de 2017 pero asociadas a servicios no prestados a la citada fecha, queda sin respaldo la conclusión plasmada en el dictamen pericial de parte aportado por MEDIMÁS según la cual “el pago de MEDIMÁS del pasivo de reservas técnicas que existía en el balance de CAFESALUD al corte de 31 de julio [de 2017], equivaldría a un pago en exceso sobre las condiciones originalmente convenidas y que los valores pagados por este concepto hasta la fecha deben ser restituidos oportunamente a MEDIMÁS”295 (la subraya es del texto).

El supuesto pago en exceso planteado en el dictamen pericial de MEDIMÁS no se configura pues, de conformidad con lo estipulado en el Negocio Jurídico, el riesgo del costo de los servicios autorizados por CAFESALUD antes del 1º de agosto de 2017 que resultaren prestados después de dicha fecha, se radicaba en cabeza de MEDIMÁS como cesionaria del Activo Intangible, componente prestacional independiente del relativo al precio de la cesión. De otra parte, en el sentir del Tribunal, debe considerarse con algún grado de autonomía el componente de las pretensiones que se examinan en cuanto al tópico específico de los costos asociados a servicios prestados por Medimás como consecuencia de tutelas falladas en contra de CAFESALUD antes del 1º de agosto de 2017, que tienen valoración propia en el dictamen de parte aportado por dicha sociedad y consecuente pretensión específica 292 Folios Expediente digital: 15048-113815/02 113815/3.

MM PRUEBAS/O1 113815 DVD PRUEBAS No. 1 PBAS DOCUMENTALES FOLIO 1/PRUEBAS DOCUMENTALES CAFESALUD/8. Reorganización Institucional de Cafealud EPS sa/8.5 PCF-131-2017 COMUNICADO – PRESENTACIÓN PROCESO/8.5.2. CD-R-B- FINANCIERA/8.5.2.1. 293 Páginas 92 y 93 del alegato. 294 Corresponderían a las obligaciones (eventos) conocidas no liquidadas. 295 Página 38 del dictamen.

A partir de esta aproximación, tiene sentido admitir (al menos como línea de principio), de conformidad con los mismos parámetros a que se ha hecho alusión, que la situación de represa asociada a servicios solicitados o exigidos por vía de acciones de tutela contra CAFESALUD tendría el mismo tratamiento en punto a ubicar en MEDIMÁS la carga económica asociada a la prestación de los correspondientes servicios desde el 1º de enero de 2017, siguiendo los lineamientos de lo estipulado, explícitamente como se vio, para la hipótesis de servicios autorizados por aquélla antes de la cesión del Activo Intangible y prestados por ésta al asumir la habilitación y los afiliados objeto de la referida cesión. Este entendimiento se corrobora con el tratamiento dado al tema en la fase precontractual, en la que, conforme ya se evidenció, la cuestión general de la represa fue objeto de consideración en la dirección señalada por el extremo interesado en la venta, a la postre consentida por el extremo comprador al suscribir los Contratos de la Transacción. En efecto, en el marco del mecanismo de preguntas y respuestas implementado durante la vigencia del Cuarto de Datos, se advierte que lo relativo a tutelas se diferenciaba de lo concerniente a litigios, con tratamiento diferente en punto a la ubicación de los riesgos vinculados a una y otra hipótesis.

Así, cuando expresamente se indagó (pregunta 19) por la “Relación de procesos judiciales (laborales, civiles, responsabilidad civil médica, tutelas, multas, sanciones, etc) y/o fiscales y administrativos a favor o en contra detallando las cuantías, las provisiones registradas en el balance en caso de que existan y la probabilidad (en %) de fallo a favor o en contra”, la respuesta señala, poniendo en evidencia la diferenciación anunciada, que “a) Teniendo en cuenta que los litigios no harán parte del pasivo que se cederá a Newco, no hace falta suministrar la relación de los procesos judiciales, fiscales y/o administrativos”, mientras que remite a “b) Ver Pregunta 27 para información de tutelas”296.

A su vez, la pregunta 27 solicitaba “Incluir relación de usuarios que tienen concedidos servicios NO POS en virtud de fallos de tutela (…) así como desacatos que se encuentren en trámite (…)”, cuya respuesta conduce a una carpeta específica en la que aparece un archivo de Excel que contiene dos pestañas: una de “reporte”, en la que se relacionan 23.624 tutelas, correspondientes a los meses de julio a marzo (se entiende referidas a los años 2016 y 2017), y otra de “tutelas”, que incorpora un cuadro relativo a “Ingresos de Tutelas Mes a Mes”, de “Julio” a “Marzo” (que parece coincidir, en esencia, con las tutelas relacionadas en la pestaña anterior), con un total de 23.592 trámites de esta estirpe. 296 Expediente digital: 15948-113815/03. 15948-113815//3.

Mm/7. 15948-113815 USB PRUEBAS No 4 COPIA INFORMACIÓN FOLIO 55/Backup_Cuarto_Datos_CF/Newco Régimen Contributivo/6. Q&A NewCo RC/170505 Omega Respuestas Q&A Newco RC Cuarta Entrega. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN La aludida distinción litigios – tutelas también se refleja, de alguna manera, en la referencia consignada en la Sección 4.8 del Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, en la cual se alude en forma concreta a la primera expresión, sin incluir en ella la hipótesis fáctica y jurídica de la segunda, al indicar, bajo el rótulo de “Litigios de la Compañía”, que “A la Fecha de Cierre no se ha notificado a la Compañía la presentación de demandas, reclamaciones, litigios o procesos (administrativo, judicial, o en arbitramento, mediación o mecanismo alternativo de controversias), (cualquiera de las anteriores llamada “Litigio”) en su contra” (las subrayas son del texto), lo cual, valga decirlo también, es razonable en términos de la diferenciación de conceptos en el campo jurídico abstracto, pues la particular naturaleza de la acción de tutela, de origen constitucional y perfil propio y especial, no corresponde al tradicional sentido de litigio.

Entonces, de conformidad con lo que ha quedado dicho, debe concluirse que los efectos económicos de la prestación de servicios por parte de MEDIMÁS, originados en acciones y/o fallos de tutela, eran de su cargo, dentro de la concepción general de la operación en esa materia, en la que -huelga reiterar- había una posición indeclinable del extremo vendedor, respecto de la cual el extremo comprador, no obstante las inquietudes que el tema generaba -en particular por la magnitud que pudiera tener-, manifestó su consentimiento al formalizar los varios Contratos de la Transacción, integrantes del denominado Negocio Jurídico, cuyos términos y alcance se han reseñado en lo pertinente.

El Tribunal estima oportuno señalar que no encuentra prueba que acredite que la situación que encontró MEDIMÁS en materia de número de tutelas a 1º de agosto de 2017, al iniciar su actividad social, fuera sustancialmente distinta a la reportada en el Cuarto de Datos con corte al mes de marzo del mismo año297, lo que, de haber ocurrido, podría sugerir la evaluación de alguna conducta jurídicamente reprochable del vendedor (cedente), por eventual desidia en el desempeño en la última etapa del giro ordinario de su actividad, o por el eventual suministro de información errónea, posibles fuentes teóricas de responsabilidad que, en consecuencia, en este caso no se configuran.

En cambio, se aprecia que en el Informe No. 125 de la Contraloría General de la República (reseñado líneas atrás), en el marco de alguna respuesta suministrada por MEDIMÁS al ente de control, se alude a su comunicación PMD-218-2019 de 3 de diciembre de 2019 en la que se afirma, como dato concreto y objetivo, que “MEDIMÁS EPS recibió heredadas de CAFESALUD EPS un total de 26.081 tutelas (…)”, lo cual significa, cotejada esta cifra con la reportada en el Cuarto de Datos con corte a marzo del 2017 (4 meses antes), que la información puesta a disposición de los interesados en esta materia no tenía desfase material y que su evolución en el tiempo razonablemente se acompasa con la difícil situación operativa que atravesaba, conocida en el medio, como ya se indicó. En estas condiciones, tampoco tiene vocación de prosperidad la reclamación de MEDIMÁS asociada al incumplimiento imputado en la órbita de servicios prestados en relación con el tema tutelas, ni la consecuente aspiración 297 El alegato de MEDIMÁS no identifica ninguna prueba que aporte información objetiva diferente.

En el cuerpo del dictamen de parte aportado por MEDIMÁS se hace, desde lo técnico, el ejercicio de “Valorización de Tutelas con Desacato y cuyos servicios fueron prestados por MEDIMÁS”, con indicación de las épocas de radicación y de las cuantías causadas. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN económica vinculada a la valorización de tales servicios, efectuada en uno de los capítulos del dictamen pericial aportado por la referida sociedad, en el cual se invoca, como referente contractual de soporte, lo estipulado en el literal (e) de la Sección 9.2 del Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, según el cual, haciendo mención del “Derecho del Comprador a la Indemnización”, “Con sujeción a los términos, condiciones, límites, exclusiones y procedimientos previstos en este ARTÍCULO 9, el Vendedor se compromete a indemnizar y mantener indemne al Comprador, sus accionistas y administradores, Afiliadas, sucesores y cesionarios, en relación con cualesquiera y todos los Perjuicios Indemnizables ocasionados al Comprador que resulten o estén relacionados u originados en: (…) (e) Desembolsos y pagos efectuados en virtud de órdenes judiciales en firme en contra de la Compañía, por litigios iniciados en contra del Vendedor con anterioridad a la Fecha de Cierre” (las subrayas son del texto; la negrilla es del Tribunal), reguladora de un supuesto fáctico y jurídico que, de acuerdo con las explicaciones precedentes, no aplica para lo ocurrido en materia de tutelas.

Todo lo que ha quedado expuesto permite al Tribunal puntualizar la orientación decisoria frente a las pretensiones que se examinan, pues aunque no se discute que CAFESALUD, tanto por lo previsto en el Negocio Jurídico -en particular en la previsión de Sección 6.8 del Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS- como por el deber legal general asociado a su naturaleza jurídica, tenía la obligación de prestar atención y servicios médicos a sus afiliados hasta el 31 de julio de 2017, lo cierto es que no se configuran los incumplimientos imputados en los ordinales i) y ii) de la pretensión declarativa octava de la demanda reformada de MEDIMÁS, conforme se indicó en el presente acápite de la providencia, con la consecuente desestimación de las pretensiones de condena primera y segunda.

Lo así decidido, como es natural, incide en el pronunciamiento relativo a las excepciones asociadas al petitorio descrito, cuyos supuestos fácticos y jurídicos por lo expuesto, se encuentran probados y así se declarará en la parte resolutiva. El Tribunal estima oportuno precisar que las conclusiones de inexistencia de los incumplimientos pregonados se soporta, en últimas, en la matriz de riesgos y responsabilidades asumidos por cada una de las partes en el Negocio Jurídico celebrado, en el contexto del marco obligacional aplicable al mismo, sin que comporte calificación propiamente tal del nivel o grado de oportunidad, calidad y eficiencia de los servicios prestados por CAFESALUD (ni de los prestados por MEDIMÁS, como se verá al acometer el examen de las pretensiones impetradas por aquella sociedad), cuestiones que son del resorte de otras autoridades judiciales y administrativas o de control, cada una según sus funciones y competencias, como se advierte, a manera de simple ilustración, al repasar el contenido de las sentencias proferidas por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca al decidir, en primera instancia, sobre las Acciones Populares instauradas en relación con la operación efectuada, en las que se reseñan pronunciamientos emanados, por ejemplo, de la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, la Superintendencia Nacional de Salud y la Superintendencia de Industria y Comercio.

Tampoco prosperan, las consecuenciales primera y segunda de condena. El pronunciamiento sobre las excepciones asociadas, se hará en capítulo posterior independiente.

5.7. PRETENSIONES DE LOS ORDINALES III), VII) Y VIII) DE LA PRETENSIÓN DECLARATIVA OCTAVA Y DE CONDENA CUARTA DE LA DEMANDA REFORMADA DE MEDIMÁS, PRESTNEWCO Y PRESTMED, RELATIVAS AL NÚMERO DE AFILIADOS. La demanda reformada de MÉDIMAS, en el contexto general de la misma ya mencionada pretensión declarativa octava, incorpora otras reclamaciones de incumplimiento obligacional, esta vez relacionadas con el tema común del número de afiliados objeto de traslado, que se abordarán en bloque por su indudable conexión. Se ha señalado, con reiteración, el contenido básico de la citada pretensión declarativa octava, el cual, integrado con los ordinales iii), vii) y viii), alusivos a la cuestión específica objeto de estudio en este aparte, es el del siguiente tenor: “Que se declare que tanto en la etapa precontractual, como durante la celebración y ejecución del contrato de CESIÓN DE ACTIVO INTANGIBLE suscrito el primero de agosto de 2017, CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. asumió las siguientes e incumplió las siguientes obligaciones (…): iii) Incumplió con su obligación de transferir el número de afiliados indicados en el reglamento de venta y en la información suministrada a mis poderdantes durante todo el proceso de negociación y de suscripción del contrato de CESIÓN DE ACTIVO INTANGIBLE; vii) Que se declare que, a la entrada en operación de MEDIMAS, (primero de agosto de 2017) del total de usuarios informados por CAFESALUD, sólo se recibieron CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SETETA YCUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTIÚN (5.474.821) usuarios, de los cuales sólo CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE (4.357.329) eran verdaderamente compensables; viii) Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare que existió un desfase de UN MILLÓN DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS UN (1.225.801) usuarios compensables dejados de recibir por MEDIMAS (70% del régimen contributivo y 30% del régimen subsidiado), y por consecuencia, dineros compensables dejados de percibir por la Convocante”.

A este componente petitorio declarativo está asociada la pretensión cuarta de condena, según la cual se solicita: “CUARTA: Que se condene a CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. a pagar a MEDIMAS E.P.S. S.A.S., al pago de CINCUENTA Y TRES MIL OCHENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS DIEZ PESOS CON OCHENTA CENTAVOS (COP$53.083.214.510,80), mensuales, desde el primero de agosto de 2017; por concepto de la falta de ingreso de las Unidades de Pago por Capitación - UPC de los usuarios compensados informados en el proceso de compra como existentes por CAFESALUD, y no transferidos a MEDIMAS; así como al pago de todos los perjuicios tanto materiales por daño emergente como por lucro cesante e inmateriales, que las Convocadas han sufrido TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN como consecuencia de su incumplimiento, en relación con las obligaciones descritas en esta demanda arbitral y que se derivan de los contrato de Compraventa de Acciones el 23 de junio de 2017, y de Cesión de Activo Intangible del primero de agosto de 2017, de acuerdo con lo que se pruebe dentro de este proceso.

Sumas que a continuación se relacionan: [tabla adjunta con las sumas discriminadas por los conceptos descritos para los años 2017, 2018 y 2019]”. Posición de las Convocantes. Indica MEDIMÁS en su demanda reformada -numerales 23 a 27 - que “Para enero de 2016, CAFESALUD, según su propia información, contaba con un total de usuarios reconocidos por UPC de 5.910.714 y para efectos del cálculo del valor a proponer, informó a los interesados acreditados, mediante el cuarto de datos dispuesto para tal fin, que el número total de afiliados que tenía para ceder era de 6.025.180”, de los cuales sólo eran compensables 5.583.130 usuarios, y que con base en esta referencia “el Consorcio Prestasalud realizó los cálculos y proyecciones financieras pertinentes para la prestación de los servicios”.

Añade que “Sin embargo”, a la entrada de operación de MEDIMÁS se encontró que la realidad en cuanto al número de usuarios recibidos era de 5.474.821 usuarios, de los cuales sólo eran compensables 4.357.329, de modo que “MEDIMÁS dejó de recibir (…) 1.225.801 usuarios de los informados por CAFESALUD”. Más adelante, sobre el mismo tema y con el mismo enfoque, la demanda reformada -numerales 55 a 56- afirma que “La base de datos con la que el Consorcio Prestasalud realizó los cálculos tanto para la prestación de los servicios de salud, como para las proyecciones financieras de la operación, fue la informada por CAFESALUD y la liquidación de SALUDCOOP en el proceso de venta, en la que se registraban 6.025.180 usuarios”; agrega que “Sin embargo, al contrastar esa información con el listado de usuarios de la base BDUA, se encontró que de ellos, realmente eran compensables 5.583.130”.

Y finalmente indica que “El primero de agosto de 2017, LOS USUARIOS VERDADERAMENTE MIGRADOS de CAFESALUD a MEDIMAS, fueron 5.474.821, de los cuales eran verdaderamente compensables sólo 4.357.329, lo que fuerza concluir que hay una diferencia de 1.225.801, entre los informados por CAFESALUD para los cálculos de los compradores, y los realmente recibidos para operación por MEDIMAS”.

Aduce Medimás, en su alegación final, que el número de afiliados “fue informado en un número superior a los efectivamente percibidos, cuando la operación inició sus actividades el primero de agosto de 2017”, lo cual generó como consecuencia “una disminución en el ingreso de la entidad, una desproporción en cuanto al cálculo realizado por parte de los asesores financieros, y en últimas, evidencia de los graves cuestionamientos en cuanto a la calidad, fidelidad, eficiencia y oportunidad de la información aportada por Cafesalud durante el proceso de venta”; afirma que “según la información reportada, se migrarían alrededor de seis millones de usuarios, que correspondían a aquellos que originalmente tenía Cafesalud, más los que le fueron cedidos por Saludcoop”, y que, sin embargo, “ese número de usuarios cedidos, al momento de su recepción material, arrojó como resultado que dejaron de cederse alrededor de un millón doscientas mil personas (…)”.

El alegato muestra notas periodísticas de la época de adjudicación de la operación en las que se menciona que la misma comprendía 6 millones de usuarios, y a manera de queja señala que si el Reglamento de Venta definitivo fue emitido el 8 de mayo de 2017, y hasta el 16 de mayo siguiente se estaban fijando valores mínimos de venta, “¿Por qué entonces Cafesalud, no ofreció actualización de la información de los usuarios a los interesados acreditados, por lo menos con corte a abril de 2017?”.

A partir de su apreciación, bajo la premisa de considerar probada la disminución en el número de usuarios, transcribe apartes pertinentes de la valoración del ingreso dejado de percibir por MEDIMÁS, efectuada en el dictamen de parte preparado por el perito Jorge Arango Velasco. Posición de la Convocada. CAFESALUD, en su escrito de contestación de la demanda reformada se opone a las súplicas relacionadas con el incumplimiento imputado en materia número de afiliados transferidos, “pues tal y como se desarrollará en las excepciones de mérito, no es cierto que mi representada haya garantizado un número de afiliados o que se haya obligado a transferir un mínimo de afiliados”.

En su sentir, “no es posible predicar un supuesto incumplimiento de una obligación inexistente, que nunca fue pacata por las partes y que tampoco tiene como causa la ley o el reglamento, máxime cuando la fluctuación o movilidad de los usuarios no puede ser restringida o impedida por las EPS”. En esta materia, CAFESALUD formula entre sus múltiples excepciones la que rotula como “20.

Inexistencia de obligación de traslado de un número mínimo de afiliado o usuarios y desconocimiento de la información disponible sobre el número de usuarios de CAFESALUD”. Al contestar la demanda reformada de MEDIMÁS, CAFESALUD sostiene que no son ciertos, en los términos en que se presentan, los hechos iniciales invocados en el referido escrito, ya que aunque “En efecto CAFESALUD a través del cuarto de datos entregó información respecto del servicio de aseguramiento en salud y los usuarios, sin embargo, nunca indicó, manifestó o exigió que con base en tal información se debía calcular el valor a proponer”; señala, previa transcripción de los numerales 7.7. y 7.8 del Reglamento de Venta, que “La información en el cuarto de datos no era la única disponible para efectos de la debida diligencia, pues existían fuentes de información que los proponentes tenían a su disposición, como toda la información pública que incluía el número de usuarios mes a mes que podía ser consultada a través de la Base de Datos Única de Afiliados - BDUA administrada por el ADRES”.

Agrega, en ese mismo sentido, que la información que se entregó en el Cuarto de Datos dista de lo indicado en la TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN demanda, y que la fuente primaria de dicha información se encuentra en la ADRES y la BDUA, a lo cual tenían acceso los oferentes.

Según se afirma en la contestación, CAFESALUD “desconoce cuales fueron los cálculos que en la esfera privada y a su propia cuenta y riesgo hizo el Consorcio Prestasalud” y “no garantizó un número mínimo de afiliados ni conoció cuales fueron los cálculos que realizaron los oferentes”. CAFESALUD, en su alegato final, esgrime como primer argumento de defensa la “INEXISTENCIA DE GARANTÍA SOBRE EL TRASLADO DE UN NUMERO DETERMINADO DE AFILIADOS”, planteamiento en cuyo desarrollo afirma que la pretensión “desconoce el alcance de las obligaciones de CAFESALUD y parte de una supuesta obligación inexistente, completamente contrario a lo convenido por las partes en el Contrato de Cesión del Activo Intangible en la Sección 3.3. del Contrato de Cesión del Activo Intangible”, en el cual “jamás se pactó la venta de la población o usuarios de CAFESALUD, puesto que el negocio versó sobre el Activo Intangible”, tal como fue definido en dicho Contrato; advierte que “la obligación del cedente estaba claramente delimitada a realizar todas las gestiones necesarias para lograr ante las autoridades, con los permisos correspondientes, el traslado de la población de afiliados existente al momento de hacerse efectiva la migración”, sin que nunca hubiere existido “promesa o declaración que hiciera pensar que se trasladaría un número fijo de afiliados”.

Sostiene, en el mismo sentido, que CAFESALUD, en el citado Contrato de Cesión de Activo Intangible, “no se obligó a entregar un número mínimo de afiliados al momento de la migración a la EPS MEDIMÁS, entre otras cosas, porque en el contrato de aseguramiento en salud y los principios de la Ley 100 de 1993, permiten que los afiliados tengan libertad de escogencia del asegurador y se pueda trasladar de una EPS a otra, sin que CAFESALUD lo pueda retener cuando cumpla el periodo mínimo de permanencia”.

Invoca CAFESALUD, como segundo argumento, que “LA DISMINUCIÓN DEL NUMERO DE AFILIADOS Y SUS CONDICIONES FUERON CONOCIDAS Y/O DEBIERON SER CONOCIDAS POR LOS COMPRADORES”, contexto en el cual, previa remisión al aparte del alegato que confronta las imputaciones en materia de información, señala que “Durante las presentaciones de gerencia, se realizó por parte de CAFESALUD una explicación explícita de la evolución de la población de afiliados de la EPS para diciembre de 2016, mostrando la clara tendencia a su reducción casi 420 mil por semestre, lo cual además es apenas elemental considerando la grave situación de insolvencia operativa y financiera en la que estaba”, y afirma que “CAFESALUD al momento de publicar en el cuarto de datos la información de los afiliados informó el dato de los compensables, de forma coincidente con lo reportado a la ADRES, como también consta en el informe (5.608.573 para noviembre de 2016), tanto del régimen contributivo y del subsidiado”.

Agrega: “Así mismo, en el archivo Excel del cuarto de datos, se observa claramente que CAFESALUD informó a los interesados en adquirir el activo intangible, cual era población compensable y cual no era compensable de los 2 regímenes y cual era el número de afiliados que estaban en proceso de movilidad”. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN En el alegato se pone de presente que “los oferentes tenían acceso al sistema de Consulta de la Base de Datos Única de Afiliados - BDUA del Sistema General de Seguridad Social en Salud administrada por el ADRES”; e indica que “La BDUA siempre estuvo a disposición de los interesados durante la Convocatoria, y al tratarse de inversionistas sofisticados, de ellos se esperaba que monitorearan la información allí contenida y evaluaran el efecto de esta al momento de presentar su oferta”.

Menciona también CAFESALUD que “LOS COMPRADORES REALIZARON UN ANÁLISIS Y UNAS PROYECCIONES ERRADAS RESPECTO DEL NUMERO DE AFILIADOS”, remitiendo de nuevo a otro aparte del alegato en donde se trató el tema, “señalando cómo el modelo de valoración empleado por ESFINANZAS, que fue el utilizado por MEDIMÁS para elaborar su oferta, partió de unas proyecciones de crecimiento de la población de afiliados completamente irreales, desligadas totalmente de la realidad del Cuarto de Datos y de las cifras de disminución de la población de afiliados que era evidente en la BDUA durante el 2017”.

CONSIDERACIONES 1. El tema relativo al número de afiliados trasladados por CAFESALUD con ocasión de la cesión del Activo Intangible emerge como uno de los de mayor relevancia en la reclamación de MEDIMÁS, en lo cuantitativo (por el monto de la consecuencia económica que pregona la demanda) y en lo cualitativo (por formar parte importante del reiterado reclamo en materia de suministro de información).

Lo abordará el Tribunal, fundamentalmente, a partir de la consideración del contenido contractual aplicable a la materia, a lo que agregará algunas apreciaciones adicionales relativas al tratamiento del asunto durante fase contractual, que arroja información útil para el análisis de la cuestión. Ciertamente es relevante el tratamiento del tema que se examina en el marco prestacional del Negocio Jurídico, pues es objeto de explícita e inequívoca regulación en el contenido contractual comprensivamente considerado, en términos acompasados con la estructura general de riesgos y responsabilidades planteada para la operación desde los documentos previos a la celebración misma del Contrato de Cesión de Activo Intangible, del cual es componente estructural.

En este sentido, antes de revisar el clausulado negocial propiamente tal, recuérdense previsiones incluidas en el Reglamento de Venta sobre al alcance que se otorgaba a la información que se suministraba por el extremo vendedor o cedente, ubicando en los interesados en la eventual adquisición, la carga de proveerse la que consideraren necesaria y apropiada para estructurar su decisión de presentar oferta en relación con la operación propuesta, incluso al interior del Proceso de Venta mediante la utilización del mecanismo de preguntas y respuestas, todo, desde luego, en el marco conceptual propio del postulado de la buena fe, ya referenciado por el Tribunal298. 298 Al respecto, ilustran las previsiones contenidas en los numerales 4.1, 4.2, 7.1, 7.2, 7.4, 7.7 y 7.8. del Reglamento de Venta.

Varias estipulaciones consignadas en distintos Contratos de los que integran el Negocio Jurídico, reseñadas en apartado anterior, deben destacarse por su aporte al examen de la reclamación que en este momento estudia el Tribunal. Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS. No pasa desapercibido que en el Artículo 4 de este Contrato, relativo a las “Declaraciones y Garantías del Vendedor”, que se dicen “correctas, veraces y completas”, ninguna de las manifestaciones que en ese campo se hacen incorpora obligación o compromiso para CAFESALUD en punto al número de afiliados a trasladar, frente a lo cual debe recordarse que a voces de lo previsto en la Sección 5.5 del mismo Contrato, incluso con mención en sentido contrario, “(b) Las declaraciones y garantías del Vendedor contempladas en el ARTÍCULO 4 del presente Contrato, constituyen las únicas declaraciones y garantías del Vendedor o de la Compañía al Comprador, en relación con el Proceso de Venta y con este Contrato, y con las transacciones allí contempladas; el Comprador entiende, reconoce y acepta que, salvo por lo señalado en el ARTÍCULO 4 del presente Contrato, ni Vendedor ni la Compañía otorgan ninguna otra declaración o garantía de cualquier naturaleza, implícita o explícita (y no otorgan declaraciones o garantías relacionadas con la condición futura de la Compañía, el comportamiento de sus negocios, nivel de afiliados o el resultado de sus operaciones)”.

El literal (a) de la Sección 5.5 del Artículo 5 del Contrato, al referirse a las “Declaraciones y Garantías del Comprador y de los Garantes”, en el marco del mecanismo de debida diligencia que se dice fue conducido por “EI Comprador y cada Garante”, con auto-reconocimiento de su condición de “inversionista sofisticado” y de la participación de “asesores expertos legales, técnicos, comerciales y de cualquier otra especialidad requerida”, menciona entre los tópicos que fueron objeto de tal procedimiento, el relativo a “los afiliados de Cafesalud”.

En el Artículo 9, que contempla el “Régimen de Indemnización de Perjuicios”, se prevén exclusiones al derecho del comprador en esa materia del número de afiliados, al tiempo que se indica el alcance de la respectiva obligación, en los siguientes términos: “Sección 9.6. Exclusiones al Derecho del Comprador a la Indemnización. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN (a) El derecho del Comprador a la indemnización contemplado en la Sección 9.2 se limita a los casos allí establecidos y no obliga al Vendedor o sus Afiliadas a mantener indemnes o indemnizar al Comprador, a la Compañía o a sus Afiliadas, o a terceros, frente a contingencias o daños derivados de cualquier otro asunto o en general por perjuicios o reclamaciones que no reúnan las condiciones, términos, limitaciones y procedimientos establecidos en este ARTÍCULO 9.

(b) La obligación del Vendedor de ceder los afiliados de Cafesalud a la Compañía, se limita a adelantar los trámites necesarios ante las Autoridades Gubernamentales competentes para que, en la Fecha de Cierre, los individuos que estén afiliados al aseguramiento en salud de Cafesalud, en el régimen contributivo y subsidiado sean cedidos a la Compañía y que efectivamente ocurra la cesión en cuestión. No obstante, el Vendedor no otorga ninguna declaración o garantía, y no tendrá ninguna obligación de indemnización de perjuicios bajo el presente Contrato, en relación con la información del Cuarto de Datos sobre los afiliados de Cafesalud, el número de afiliados de Cafesalud, ni por el hecho de que entre la fecha de firma del presente Contrato y la Fecha de Cierre o con posterioridad, algunos afiliados de Cafesalud decidan cancelar su afiliación al aseguramiento en salud con el Vendedor o con la Compañía”.

Sin perder de vista las consideraciones efectuadas por el Tribunal al referenciar el estudio conceptual relativo a la validez y alcance de las cláusulas de limitación y/o exoneración de responsabilidad, es evidente que la Sección 9.6 que acaba de transcribirse, al identificar aspectos específicos de exoneración incluye el relativo a “los afiliados de Cafesalud”, incluso con mención desagregada de que tal rubro exonerativo comprende tópicos asociados a “su existencia, número, características poblacionales de edad, distribución geográfica, o permanencia en la Compañía”.

Y en la misma línea, como otra muestra elocuente del mismo perfil limitativo de la responsabilidad del vendedor o cedente en punto al tema de los afiliados que ocupa la atención del Tribunal, la previsión negocial que se comenta contiene una mención adicional expresa del alcance de la obligación de transferencia de los mismos, circunscrita “a adelantar los trámites necesarios ante las Autoridades Gubernamentales competentes para que, en la Fecha de Cierre, los individuos que estén afiliados al aseguramiento en salud de Cafesalud, en el régimen contributivo y subsidiado sean cedidos a la Compañía y que efectivamente ocurra la cesión en cuestión”, e incluye la salvedad, igualmente de índole exonerativa, según la cual, itérase, “el Vendedor no otorga ninguna declaración o garantía, y no tendrá ninguna obligación de indemnización de perjuicios bajo el presente Contrato, en relación con la información del Cuarto de Datos sobre los afiliados de Cafesalud, el número de afiliados de Cafesalud, ni por el hecho de que entre la fecha de firma del presente Contrato y la Fecha de Cierre o con posterioridad, algunos afiliados de Cafesalud decidan cancelar su afiliación al aseguramiento en salud con el Vendedor o con la Compañía”.

Contrato de Cesión del Activo Intangible. Entre las múltiples “Definiciones” consignadas en el Artículo 1 están las siguientes: TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “‘Activo Intangible’, es el activo identificable, de carácter no monetario y sin presencia física, sobre el cual se espera la obtención de beneficios económicos futuros, asociados a los Permisos de Cafesalud, los Afiliados de Cafesalud, y la extensión de su participación en el mercado de aseguramiento en salud”. ‘Afiliados de Cafesalud’, significa todos los afiliados de Cafesalud en la fecha de celebración del presente contrato [que lo es el 1º de agosto de 2017] tanto los afiliados al régimen contributivo como los afiliados al régimen subsidiario según el registro que figure en el BDUA, y que son cedidos a la Compañía en la fecha del presente contrato en virtud de una reorganización institucional. ‘BDUA’, significa la Base de Datos Única de Afiliados del sistema general de seguridad social en salud del Fondo de Solidaridad y Garantía”.

Ha destacado el Tribunal que es relevante la definición de “Activo Intangible”, porque está referida a la médula misma de este Contrato en particular y del Negocio Jurídico en general, definición en la cual el Activo que se trasladaba comprendía “los Afiliados de Cafesalud”, expresión que tiene su propia descripción, que remite a quienes tuvieren esa calidad “en la fecha de celebración del presente contrato” (1º de agosto de 2017) y al “registro que figure en el BDUA” (expresión igualmente definida), consideración relevante porque incorpora, para efectos de la determinación de su contenido cuantitativo, una referencia temporal objetiva y un parámetro de verificación también objetivo, frente a los cuales habría de hacerse el cotejo correspondiente.

La Sección 3.3 del Artículo 3 del Contrato se refiere a “Ciertas Obligaciones y Acuerdos”, en términos elocuentes de cara al tema específico que analiza el Tribunal en este aparte de la providencia: “Sección 3.3 Alcance de las Obligaciones del Cedente. Las obligaciones del Cedente en relación con la cesión del Activo Intangible se limitan a: (a) La obligación del Cedente de ceder los Afiliados de Cafesalud a la Compañía en virtud de la reorganización empresarial, se limita a adelantar los trámites necesarios ante las Autoridades Gubernamentales competentes pare que, en la fecha de celebración del presente Contrato, los Individuos que en esta fecha estén afiliados al aseguramiento en salud de Cafesalud en el régimen contributivo y subsidiado sean efectivamente cedidos a la Compañía. El Cedente no otorga ninguna declaración o garantía, ni asume ninguna responsabilidad por los Afiliados de Cafesalud, incluyendo su número, características poblacionales de edad, distribución geográfica, o permanencia en la Compañía con posterioridad a su transferencia. El Cedente no tendrá ninguna obligación de indemnización de perjuicios bajo el presente Contrato, por el hecho de que entre la fecha de firma del Contrato de Compraventa de Acciones y la fecha del presente Contrato, algunos afiliados de Cafesalud decidan cancelar su afiliación al aseguramiento en salud con el Cedente o con la Compañía”.

Enseguida, la Sección 3.4 del mismo Artículo 3, de nuevo haciendo alusión a la “debida diligencia” que se dice fue conducida por “EI Cesionario y el Garante”, a su auto-reconocimiento de su condición de “inversionista sofisticado” y a la participación de “asesores expertos legales, técnicos, comerciales y de cualquier otra especialidad requerida”, indica que “(b) El Cedente no otorga ninguna declaración o garantía de cualquier naturaleza, implícita o explícita, y no otorga declaraciones o garantías relacionadas con el número, nivel o naturaleza poblacional de los Afiliados de Cafesalud”.

Y agrega: TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “(c) El Cesionario y cada Garante reconoce y acepta que está adquiriendo el Activo Intangible en el estado en que se encuentra, sobre la base “as-is, where-is” (‘donde está’, ‘como está’), y ni el Cedente, ni sus accionistas, administradores, Afiliadas, agentes, empleados ni ninguna otra persona, están haciendo ninguna declaración o garantía, expresa o implícita, ni tendrá la obligación de indemnizar perjuicios al Cesionario o a cada Garante en relación con el Activo intangible.

El Cesionario y cada Garante declara conocer el estado, situación, naturaleza y número del Activo Intangible, y declara recibirlos en dicho estado, a satisfacción, sin previa protesta, en los términos del artículo 939 del Código de Comercio”. Dese luego, tiene significativa relevancia el componente negocial que acaba de describirse, coherente con el contenido plasmado en la misma materia en el Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS (recién reseñado por el Tribunal), pues delimita inequívocamente el alcance de las obligaciones de CAFESALUD asociadas al traslado de sus afiliados, en términos exigentes de asunción de riesgos para el cesionario (indicados con inocultable nitidez), sin duda vinculantes por el consentimiento exteriorizado al suscribir los Contratos de la Transacción, a sabiendas de que se trataba de una variable relevante de la operación, cuyo estado y comportamiento fáctico -según se precisará- era conocido y susceptible de verificación y monitoreo con el transcurso del tiempo.

Así las cosas, para el Tribunal es claro el contenido prestacional del Negocio Jurídico en punto al traslado de afiliados que había de producirse como consecuencia de la cesión del Activo Intangible de CAFESALUD a MEDIMÁS, ciertamente referido a los que ostentaren tal carácter al momento de la cesión, sin compromiso ni garantía de un número o rango predeterminado, ni al número que correspondiera a la información reportada en el Cuarto de Datos, ni al que correspondiera al momento de la celebración del Contrato de Compraventa de acciones de MEDIMÁS, el cual precedió, como es sabido al de Cesión de Activo Intangible.

Incluso, al final de la previsión de la Sección 3.3 (a) quedó estipulado que “El Cedente no tendrá ninguna obligación de indemnización de perjuicios bajo el presente Contrato, por el hecho de que entre la fecha de firma del Contrato de Compraventa de Acciones y la fecha del presente Contrato, algunos afiliados de Cafesalud decidan cancelar su afiliación al aseguramiento en salud con el Cedente o con la Compañía”. 3.

Corresponde ahora al Tribunal examinar el tema de los “afiliados” desde la perspectiva de lo establecido en el proceso en cuanto al estado y comportamiento de esta variable durante la etapa previa a la celebración de los Contratos de la Transacción y a su incidencia en el plano contractual en el que se ubica la reclamación de MEDIMÁS. Está acreditado en el expediente que en el Cuarto de Datos dispuesto para el suministro de información a los interesados en la operación, se incluyó la relativa al número de afiliados de CAFESALUD al corte de noviembre de 2016, previo al inicio del Proceso de Venta, con información tanto respecto del régimen contributivo como del subsidiado, y referenciando el comportamiento de dicho rubro en los cortes mensuales anteriores del mismo año. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN En el cuadro que da cuenta del número de afiliados del régimen contributivo a noviembre de 2016299 se aprecia que a ese momento se reportaban 4.186.662300, y que era evidente la tendencia decreciente de ese rubro durante ese año de 2016, en el cual, a partir de la cifra del mes de febrero, que corresponde a 5.072.038 afiliados, la disminución es la constante en los meses subsiguientes, mostrando algo más de 885.000 afiliados menos en ese rango temporal.

En el cuadro que da cuenta del número de afiliados del régimen subsidiado al mismo mes de noviembre de 2016301 se aprecia que a ese momento se reportaban 1.048.509302, y que era también perceptible, aunque en nivel más bajo, la tendencia decreciente de ese rubro durante ese año de 2016, que mostraba a febrero de 2016 -para utilizar el mismo referente temporal- el dato de 1.117.490 afiliados, es decir, algo más de 68.000 usuarios menos. Era entonces evidenciable este comportamiento a la baja en el número de afiliados de CAFESALUD cuando ni siquiera había comenzado propiamente el Proceso de Venta, lo que generó la inquietud de alguno de los intervinientes en dicho trámite, que en el contexto del mecanismo de preguntas y respuestas manifestó que se percibía “que la tasa de desafiliación de usuarios es sustancial, con lo que el número de usuarios trasladados a las Newco podrá ser muy distinto al presentado en el Cuarto de Datos”, ante lo cual proponía “tramitar ante las instancias pertinentes el congelamiento de autorización de traslados y que en el cuarto de datos se incluya certificación acerca del número de usuarios que serán traslados a las newco”303.

Había, pues, conciencia de la situación que se presentaba, abstracción hecha de que las propuestas planteadas para tratar de controlarla no tuvieron evolución positiva, como se advierte en cuanto no hay noticias acerca del congelamiento propuesto304, y la certificación o garantía de número de usuarios a trasladar no sólo no tuvo lugar, sino que hubo previsiones contractuales en sentido sin duda diferente.

Desde otra perspectiva, quedó inequívocamente acreditado en el proceso, no obstante que hubo versiones testimoniales no uniformes en ese punto, que la información relacionada con el número de afiliados de las EPS era susceptible de indagación, verificación y seguimiento a través de la BDUA, herramienta provista de acceso público, operada por la Administradora de los Recursos el Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-. 299 Expediente Electrónico: 15948-113815/03.15948-113815/ 3MM/

7. USB PRUEBAS No. 4 COPIA INFORMACIÓN FOLIO 55/ Backup Cuarto de Datos CF / Newco Régimen Contributivo /Usuarios RC/1.1. Usuarios Cafesalud RC. Fuente Minsalud. 300 Se toma el dato de la columna “Minsalud/BDUA”, para efectos del cotejo que se hará con la información reportada al proceso por la ADRES. 301 Expediente Electrónico: 15948-113815/03.15948-113815/ 3MM/

7. USB PRUEBAS No. 4 COPIA INFORMACIÓN FOLIO 55/ Backup Cuarto de Datos CF / Newco Régimen Subsidiado /Usuarios RS/1.1. Usuarios Cafesalud RS. Fuente Minsalud. 302 Se toma el dato de la columna “Minsalud/BDUA”, para efectos del cotejo que se hará con la información reportada al proceso por la ADRES. 303 Expediente Electrónico: 15948-113815/03.15948-113815/ 3MM/ 7.15948-113815 USB PRUEBAS No. 4 COPIA INFORMACIÓN FOLIO 55/ Backup Cuarto de Datos CE / Newco Régimen Contributivo/ 6.Q&A NewCo RC/170509 – Respuestas Q&A NewCo RC Quinta Entrega Respuesta 239. 304 De difícil implementación, por lo demás, ante el derecho de movilidad imperante en la materia.

Posteriormente, con ocasión de la prueba decretada de oficio por el Tribunal, la ADRES produjo un informe adicional306 en el que confirmó, en forma explícita, que la información disponible en la BDUA es (y ha sido desde su creación) de acceso público. A continuación, lo indagado por el Tribunal y lo informado por la ADRES: “1. Si la información disponible en la BDUA era o no de acceso público general.

Si lo era se deberá precisar los requisitos exigidos para el acceso y describir el procedimiento para hacerlo efectivo; si no lo era, se deberá precisar, específicamente, qué sujetos de derecho -personas naturales o jurídicas, o asimilados- estaban habilitados para tener acceso, con indicación de los requisitos exigidos para ello y del procedimiento para hacerlo efectivo.

La información registrada en la BDUA es de acceso público general desde la fecha de su creación. Dicha información de la BDUA tiene dos mecanismos para su consulta siendo el primero una consulta de carácter individual, cuyo criterio muestra la información relacionada al estado de afiliación en salud de un registro a la vez, ingresando al enlace: https://www.adres.gov.co/BDUA/Consulta-Afiliados-BDUA, mientras el segundo mecanismo tiene un criterio que permite consultar sin ninguna restricción las estadísticas anonimizadas de la base de datos pero en forma consolidada, por medio de unos reportes web demarcados en una serie de casuísticas y tipologías de consulta tales como entidad, régimen, departamento, municipio, etc, que puede accederse en el enlace: https://www.adres.gov.co/BDUA/Estadistica-BDUA/Reporte-Afiliados-Por-Entidad.

Previo a la entrada en operación de ADRES (30 de agosto de 2017), la misma información podía ser consultada en la página web de los Consorcios Fiduciarios que administraron en su momento la base de datos BDUA y que tenían dispuesto el mismo tipo de consultas de carácter público”. Y ante la petición del Tribunal en punto a que informara “Si la información disponible en la BDUA incluía la posibilidad de verificar el número de afiliados, tanto del régimen contributivo como del régimen subsidiado, que tuviera cada una de las EPSs existentes para la época relevante”, y que en caso afirmativo indicara, en el evento de contar con la información histórica correspondiente, “cuál era el número de afiliados, tanto del régimen contributivo como del régimen subsidiado, que para le época relevante aparecía en cabeza de CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD 305 Oficio DGTIC_BDUA-0992-20 de 08/07/2020, Radicado 0000046746.

(Expediente digital: 15948- 113815/03. 15948-113915/02. PRUEBAS/C. PRUEBAS No 5/8. RESPUESTA ADRES ). 306 Comunicación de 2020-10-07, Radicado 20201700010211. (Expediente digital: 15948-113815 Continuidad/2. PRUEBAS/PRUEBAS No 5/17. ADRES RESPUESTA A REQUERIMIENTO). TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN S.A. y de las otras (2) EPSs que siguieran a aquélla en número total de afiliados”, manifestó la ADRES: “La información disponible en la BDUA sí incluye y ha incluido la posibilidad de verificar el número de afiliados, tanto de régimen contributivo como del régimen subsidiado que tiene cada EPS por mes y año. En el documento Excel anexo, se puede verificar de manera mensual cuál era el número de afiliados, tanto del régimen contributivo como del régimen subsidiado que registraba la EPS Cafesalud para el periodo comprendido entre el 01 de julio de 2016 y el 31 de diciembre de 2017 y las dos EPS que le seguían en cantidad de afiliados para la misma época”.

Según los datos reportados por la ADRES, en la BDUA el número de afiliados de Cafesalud a noviembre de 2016 era de 4.186.680 en el régimen contributivo y de 1.048.509 en el subsidiado, dato sensiblemente parecido en el primer caso e idéntico en el segundo a los suministrados en el Cuarto de Datos. Y los datos reportados por la ADRES para los meses de julio a noviembre de 2016, además de corresponder en lo material -aunque sin exactitud total- a los que aparecían el Cuarto de Datos, lógicamente también muestran la evidente tendencia decreciente de ese rubro en el régimen contributivo (pasa de 4.714.893 afiliados en julio a 4.186.680 en noviembre), y en menor escala en el régimen subsidiado (pasa de 1.070.372 afiliados en julio a 1.048.509 en noviembre).

No hay lugar a predicar deficiencia material en la información entonces puesta a disposición por SALUDCOOP y CAFEALUD. En la información remitida por la ADRES se observa, adicionalmente, que la tendencia decreciente en el número de afiliados de CAFESALUD continuó presentándose en el curso del primer semestre de 2017, época concomitante con el Proceso de Venta, así: en el régimen contributivo, el número de afiliados es de 4.103.103 en enero, 4.002.070 en febrero, 3.887.462 en marzo, 3.697.531 en abril, 3.576.192 en mayo y 3.532.018 en junio; y en el régimen subsidiado, el número de afiliados es de 1.043.587 en enero, 1.039.154 en febrero, 1.031.997 en marzo, 1.025.823 en abril, 1.021.808 en mayo y 1.021.833 en junio.

Independientemente de que hubiere existido o no actualización de la información sobre el número de afiliados de la EPS al interior del Cuarto de Datos durante el primer semestre de 2017, lo que podría ocurrir por iniciativa del potencial vendedor o por solicitud de los potenciales oferentes, no tiene discusión que el monitoreo sobre el comportamiento de esa variable podía hacerse a través del acceso público a la información de la BDUA.

Aunque a partir de la difícil o compleja situación por la que atravesaba CAFESALUD307, que repercutía en su operación, se anunciaba que el comportamiento decreciente del rubro número de afiliados era consecuencia de esa realidad, y por lo tanto era un fenómeno propio, la información reportada por la ADRES respecto de las cifras de las dos EPS siguientes en ese rubro -Nueva EPS y Coomeva- confirma aquella apreciación, pues en estas entidades el cuadro de decrecimiento sistemático y prolongado no se presenta.

La Nueva EPS muestra, en el régimen contributivo, 2’895.445 307 Cuestión a la que se refirieron varios testigos, se reflejaba en los estados financieros y estaba ínsita en la propuesta de buscar su Reorganización Institucional. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN afiliados en julio de 2016, 3’133.864 en diciembre de ese año y 3’065.296 en junio de 2017; y en el régimen subsidiado, a las mismas fechas, 199.508, 809.904 y 856.226 afiliados.

Por su lado, en Coomeva aparecen, en el régimen contributivo, 2’774.876 afiliados en julio de 2016, 2’723.229 en diciembre de ese año y 2’617.764 en junio de 2017; y en el régimen subsidiado, a las mismas fechas, 131.483, 138.506 y 167.285 afiliados. 4. De conformidad con todo lo expuesto, el Tribunal advierte que ciertamente no se puede configurar el incumplimiento que pregona MEDIMÁS en el ordinal iii) de la pretensión declarativa octava, relativo a la “obligación de transferir el número de afiliados indicados en el reglamento de venta y en la información suministrada a mis poderdantes durante todo el proceso de negociación y de suscripción del contrato de CESIÓN DE ACTIVO INTANGIBLE”, pues CAFESALUD no tenía esa obligación, evidentemente distinta a la que sí asumió, de transferir los afiliados que tuviere al momento en que se hiciera la efectiva cesión del Activo Intangible (1º de agosto de 2017), con independencia de que el número de afiliados a este último momento correspondiera o no al de tiempos anteriores, respecto de lo cual no se estipuló compromiso ni garantía de ninguna naturaleza.

Y bajo esta sola consideración, no tiene vocación de prosperidad la reclamación consignada en el ordinal viii) de la misma pretensión declarativa octava, asociada a un “desfase de UN MILLÓN DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS UN (1.225.801) usuarios compensables dejados de recibir por MEDIMAS”, ni la pretensión cuarta de condena, esencialmente referida a la “falta de ingreso de las Unidades de Pago por Capitación - UPC de los usuarios compensados informados en el proceso de compra como existentes por CAFESALUD, y no transferidos a MEDIMAS”.

Tampoco prosperará la petición consignada en el ordinal vii) de la misma pretensión declarativa octava, pues, según lo certifica el representante legal de CAFESALUD al absolver el interrogatorio de parte que le fue formulado, en este tópico específico mediante respuesta otorgada por escrito según lo autorizó en su momento el Tribunal308, el número de afiliados de CAFESALUD al momento de la migración era de 5.487.266, de los cuales eran compensables 5.040.871 afiliados309, cifras que no coinciden (con mayor notoriedad la diferencia en la segunda) con las consignadas al formular la reclamación. La desestimación de las peticiones declarativas examinadas en este acápite conduce, consecuencialmente, a que lo propio ocurra con la pretensión de condena cuarta, que recoge el efecto económico que derivaria del incumplimiento obligacional pretendido y no reconocido por el Tribunal.

Sobre la excepción asociada, se pronunciará el Tribunal posteriormente. 308 Comunicación PCF-405-2020, de 27 de julio de 2020 (Expediente electrónico: 15948-113815 continuidad/1. PRINCIPAL No. 3/ 040. 15948-113815 PRINCIPAL No. 3 CAFESALUD INTERROGATORIO DE PARTE (84)). 309 Respuestas a las preguntas Nos. 15 y 16 del cuestionario de Medimás. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN

5.8. PRETENSIONES DE LOS ORDINALES IV, IV) (SIC), V) Y VI) DE LA PRETENSIÓN DECLARATIVA OCTAVA Y DE CONDENA CUARTA DE LA DEMANDA REFORMADA DE MEDIMÁS, PRESTNEWCO Y PRESTMED RELATIVAS A INCUMPLIMIENTOS EN EL MECANISMO DE COMPENSACIÓN DE ACREENCIAS E INFORMACIÓN DEL PASIVO CON TERCEROS. La demanda reformada de MEDIMÁS plantea, en el marco de la misma pretensión declarativa octava, varias reclamaciones también de incumplimiento obligacional, en esta ocasión referidas a una cuestión temática diferente, pero de nuevo susceptibles de estudiarse en conjunto por tener un claro hilo conductor común. El contenido común de la citada pretensión declarativa octava, valga recordar, es el siguiente: “Que se declare que tanto en la etapa precontractual, como durante la celebración y ejecución del contrato de CESIÓN DE ACTIVO INTANGIBLE suscrito el primero de agosto de 2017, CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. asumió las siguientes e incumplió las siguientes obligaciones ( …)”.

Las reclamaciones específicas planteadas en esta oportunidad, relacionadas con el tema del reconocimiento y compensación de acreencias como componente de la forma de pago del precio del Activo Intangible, están dirigidas, de conformidad con el texto consignado en los ordinales iv), iv) (sic), v) y vi), a que se declare que CAFESALUD: “iv) Incumplió con su (sic) obligaciones esgrimidas en el artículo 2, las (sic) Sección 2.2., literal (a), numerales (ii) y (iii), al no permitir que el Cesionario utilizara en debida forma y de manera integral el mecanismo acordado en esos numerales para el pago del 50% del precio de la cesión; iv) (sic) Incumplió en su obligación de informar de manera exacta, fidedigna y veraz el monto del pasivo o de las deudas que CAFESALUD EPS S.A. tenía para con terceros al momento de realizar el negocio de la CESIÓN DEL ACTIVO INTANGIBLE; v) Que se declare que, para la fecha de presentación de las ofertas para la adquisición de los activos y pasivos de CAFESALUD y de las acciones de ESTUDIOS E INVERSIONES MEDICAS S.A. ESIMED S.A. (en lo sucesivo ESIMED), el Consorcio Prestasalud presentó a CAFESALUD sesenta y siete (67) acreencias para compensación, que cumplían con los requisitos exigidos para ser tenidas como acreedoras válidas y documentos de novación, por valor de COP $786.871.807.628, las cuales habían sido radicadas a través de facturas y con los soportes legalmente establecidos, y no tenían notificación de glosa ni devolución o rechazo en los términos establecidos en la Ley para tales efectos.

Es decir, existía aceptación por parte del deudor sobre esas acreencias, y a la fecha se encuentran pendientes de pago por CAFESALUD; vi) Que como consecuencia de lo anterior, se declare que CAFESALUD debe permitir que las Convocantes, cancelen parte del precio, esto es la suma de COP$130.344.702.081,oo, pendientes para completar el primer cincuenta por ciento (50%) del pago del precio, que asciende a la suma de COP$590.664.559.000, con acreencias asumidas de terceros por deudas que CAFESALUD tenga para con estos terceros”.

Para sustentar las peticiones reseñadas, afirma la demanda -numerales 38 a 41- que el Consorcio Prestasalud, para efectos de realizar el pago del primer 50% del precio del Activo Intangible, “correspondiente a la compensación de acreencias”, tenía la oportunidad de presentar “hasta la suma de COP $590.664.559.000,oo como un ‘techo’ de las sumas que podían compensarse de la deuda de CAFESALUD”; que en ese contexto, “El consorcio Prestasalud presentó un primer ejercicio para compensación en un listado donde se relacionaban sesenta y siete (67) empresas, que además de cumplir con los requisitos exigidos para ser tenidos como acreedores, contaban con los documentos de novación correspondientes de sus obligaciones hacia la NewCo PRESTNEWCO”, por un valor de $786.871.801.628; que “CAFESALUD, sin ninguna argumentación técnica, jurídica y/o financiera, y en pleno desconocimiento de lo establecido por el Decreto 4747 de 2007 (…) reconoció únicamente 47 acreencias de las 67 presentadas, las cuales, en principio registraban acreencias pendientes de pago de CAFESALUD, por un valor total de COP $677.605.339.233”, de las cuales “sólo aceptó para efectos de la transacción un valor de (…) COP $460.319.856.919” según tabla que al efecto incorpora, por lo que “se encuentran pendientes por definir COP $130.344.702.081,oo entre las partes, que hacen parte del ‘techo’ del pago por el sistema de compensación de acreencias, y que no pueden ser automáticamente entendidos como trasladados al 50% del pago con recursos de disponibilidad inmediata”.

En la misma línea de presentación, la demanda señala -numerales 42 a 45- que “En consecuencia, CAFESALUD registraba obligaciones insolutas con las sociedades que se convirtieron en compradoras y/o garantes de los activos y pasivos de CAFESALUD y de las acciones de ESIMED” por un valor de $667.007.913.490 y de esas sumas reconoció a los acreedores un valor de 460.319.856.919, “en pleno desconocimiento del Decreto 4747 de 2007”, de modo que, en su parecer, en relación con lo estipulado en los numerales (ii) y (iii) del literal (a) de la Sección 2.2 del Contrato de Cesión de Activo Intangible en punto a la forma de pago del precio, “no ha podido existir consenso entre las partes relacionado con el valor definitivo del segundo cincuenta por ciento (50%), correspondiente al pago del precio con recursos de disponibilidad inmediata”.

Y agrega que “Pese a lo anterior, CAFESALUD, en contravía de lo dispuesto en el Contrato de Cesión de Activo Intangible, unilateralmente ha querido imponer un cronograma de pagos para el segundo cincuenta por ciento (50%)”, lo que ha sido rechazado por el extremo adquirente. En el marco de los reparos de MEDIMÁS en relación con el suministro de información, en el tópico que ahora interesa inicialmente afirma en su alegato final que CAFESALUD “no actuó ni con corrección ni previsión frente a los compradores, cuando por un lado les informó que podrían compensar obligaciones de las cuales fueran acreedores frente a ella, hasta por el cincuenta por ciento del valor del negocio”, para luego “unilateralmente, desconocer sin mayor explicación una cuantiosa cifra de acreencias, sobre obligaciones irrevocablemente aceptadas y registradas en su contabilidad”.

Posteriormente, en acápite diferente, afirma “que quedó probado, y Cafesalud así lo aceptó, que en efecto los entonces compradores, con el TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN propósito de cubrir el pago correspondiente al 50% del precio del activo intangible, presentaron 67 acreencias para compensación, por valor de COP $786.871.807.628”.

Después de transcribir lo pertinente del Artículo 2 del Contrato de Cesión de Activo Intangible, sobre el precio y su forma de pago, se refiere MEDIMÁS a la viabilidad jurídica de la hipótesis del “precio indeterminado”, para luego señalar su entendimiento en el sentido de que “En resumen, lo que ocurrió frente a la determinación del precio del numeral segundo de la cláusula en análisis, fue que teniendo un límite de COP $590.664.559.000 de dineros a compensar, impuesto por la misma cláusula para la fijación del valor a pagar en recursos, los compradores presentaron un valor en exceso, por cuantía de COP $196.207.248.628 (COP $786.871.807.628 - COP $590.664.559.000)”, después de lo cual, “en un primer ejercicio Cafesalud, después de haber admitido contar con el registro y reconocer las obligaciones por el mayor valor, reconoció únicamente COP $547.544.885.479, dejando pendiente su pronunciamiento sobre COP $239.326.922.149 (COP $786.871.807.628 - COP $547.544.885.479), sobre los cuales no dijo que los rechazaba, pero si aceptó reconocerlos como deuda propia”.

Advierte que “En gracia de discusión, el valor de COP $547.544.885.479 reconocido en el acta mencionada, sólo alejaba a los compradores del tope del 50% en COP $43.119.673.521”, y que “Sin embargo, y después de haber reconocido ese primer valor mencionado, Cafesalud computó para efectos del pago del 50% del mecanismo de compensación, COP $460.319.856.919”, o “en otras palabras, dejó de aplicar a la compensación COP $87.225.028.560 menos que los reconocidos en el acta de reconocimiento de acreencias, o si se quiere, COP $ 130.344.702.081 menos para alcanzar el tope del 50% permitido en el contrato, o COP $326.551.950.709 del total de las 67 acreencias presentadas”.

Al decir de MEDIMÁS, el reconocimiento de acreencias no se realizó en el término de 60 días calendario estipulado en el Contrato, sino cuatro meses después, “en atención a las dificultades de organización y de análisis de documentos por parte de la misma Cafesalud”, por lo que “no es comprensible el que Cafesalud supuestamente pretenda cobrar intereses moratorios”.

Según el dicho de MEDIMÁS, por razón de la dificultad asociada a la terminación de la consolidación del valor a compensar para establecer de consuno el Cronograma de Pagos, CAFESALUD “procedió a fijar unilateralmente los valores del pago, en evidente contravención del pacto contractual, y por consiguiente, a notificar lo que decidió llamar ‘cronograma de pagos provisional’”, declarando, también unilateralmente, el valor a pagar por las cuotas mensuales ($13.109.259.308), “según comunicación de 2019” que al efecto transcribe, lo que estima que no es procedente a la luz de artículo 1535 del Código Civil (condición meramente potestativa), de modo que el precio de la compraventa no puede ser determinado por solo una de las partes.

En su alegato, MEDIMÁS igualmente confronta el argumento de defensa de CAFESALUD relacionado con una “supuesta conciliación” que se dice efectuada “al firmar los documentos de novación y de reconocimiento de acreencias”, frente a lo cual señala que el texto de tales Actas, en particular las cláusulas segunda, tercera y séptima, muestra que lo conciliado recae “sobre las facturas que fueron reconocidas pero que no se extiende a las no reconocidas”.

Posición de la Convocada. En la contestación de la demanda reformada, CAFESALUD se opone a las pretensiones relacionadas con los supuestos incumplimientos asociados al tema del reconocimiento y compensación de acreencias, pues -afirma- tal y como se desarrolla en las excepciones de mérito, “no es cierto que mi representada tuviese a cargo la obligación clara y expresa de abonar el 50% del precio con cargo a las deudas de CAFESALUD con los oferentes y/o terceros; máxime cuando las respectivas cuentas fueron objeto de auditoría y posterior acuerdo de novación en donde se estipuló el valor a abonar”.

Específicamente, en la cuestión temática que ocupa la atención del Tribunal, CAFESALUD propone la excepción según la cual “18. Las Convocantes pactaron y aceptaron el valor de los reconocimientos de acreencias que serían objeto de compensación con cargo al precio del Activo Intangible”. Al decir de CAFESALUD, los hechos invocados en la demanda reformada de MEDIMÁS en relación con el reconocimiento de acreencias no son ciertos ya que tal reconocimiento, como forma de pago del precio pactado en el Contrato de Cesión de Activo Intangible, “se definió entre las partes después de haber realizados (sic) una validación y verificación de las cuentas de terceros con Cafesalud”, según lo previsto en las Secciones 2.2, 3.5, y 3.6 de dicho Contrato.

Afirma que CAFESALUD realizó la revisión, verificación y auditoría de las cuentas con el fin de identificar y determinar el valor real del pasivo que sería objeto de acreditación como parte del precio del Activo Intangible, y que el reconocimiento de las acreencias “se realizó con el pleno consentimiento de los acreedores y de la sociedad Prestnewco S.A.S., es decir, de los adjudicatarios del negocio, tal y como se puede constatar de los contratos de novación y las actas o certificados de reconocimiento de deudas”.

Señala CAFESALUD en su contestación que “a corte de 2 de abril de 2018 se relacionaron los terceros prestadores de servicios y sus respectivas acreencias objeto de la consolidación, frente a las cuales se contaba con la totalidad de los documentos que formalizan los reconocimientos de acreencias y la respectiva extinción de la obligación a cargo de CAFESALUD”; que “El resultado del ejercicio de reconocimiento de acreencias que permitió pagar parte del precio del activo intangible según el mecanismo pactado en los numerales ii) y iii) del literal a) de la sección 2.2. del Contrato de Cesión de Activo Intangible, arrojó la suma de (COP$460.319.856.920) con corte el mes de abril de 2018”, de modo que TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “En consecuencia, una vez depuradas las deudas de CAFESALUD con terceros, que serian objeto de condonación y/o extinción de la obligación para efectos del pago de parte del precio del activo intangible, se llegó a un consolidado menor al valor inicialmente proyectado”.

Y agrega que “no es cierto que esté pendiente por definir el monto de reconocimiento de acreencias para pago de parte del precio del activo intangible según el mecanismo pactado en los numerales ii) y iii) del literal a) sección 2.2. del Contrato de Cesión de Activo Intangible”, pues, “Por el contrario, si existió consenso entorno al monto de reconocimiento que se utilizaría para el pago de parte del precio”.

Según el dicho de CAFESALUD, “la ejecución práctica de las obligaciones y los resultados del reconocimiento de acreencias como parte de pago dieron lugar a determinar el valor de las cuotas y el respectivo cronograma de pagos”. Sostiene CAFESALUD, como enunciado principal de su posición, que “EL PAGO DEL 50% SE REALIZÓ CONFORME AL PROCEDIMIENTO DE RECONOCIMIENTO DE ACREENCIAS POR PARTE DE CAFESALUD Y NOVACIÓN DE LAS OBLIGACIONES”, referente a partir del cual desarrolla dos puntos centrales: uno, para señalar que “1.

El valor de las acreencias que se reconocieron como pago parcial del precio fue fruto de (sic) del reconocimiento de acreencias de terceros según el mecanismo pactado en los numerales ii) y iii) del literal (a) de la Sección 2.2. del Contrato de Cesión de Activo Intangible”, y otro para afirmar, en función de la “2. Cronología y documentos requeridos para el reconocimiento de las deudas”, que “Todos los acreedores estuvieron de acuerdo en este procedimiento y su novación fue consentida por las Compradoras”.

En relación con lo primero, al decir de CAFESALUD “lo que está probado es que existió un procedimiento de depuración de acreencias transparente, acorde con los estándares de facturación entre las EPS y las IPS, y cuyo resultado fue aceptado por las Compradoras en sendos acuerdos de novación”; según su dicho, “El reconocimiento de acreencias, como forma de pago del precio del Contrato de Cesión del Activo Intangible, se definió entre las partes después de haber realizado una validación y verificación de las cuentas de terceros con CAFESALUD”.

Después de transcribir lo pertinente de la Sección 2.2 del Contrato de Cesión de Activo Intangible, que regula la forma de pago del precio, y de las Secciones 3.5 y 3.6 del mismo Contrato, en las que “se establecieron los parámetros para ejecutar dicha forma de pago”, y de reiterar que el pago con acreencias tenía un tope o techo del 50%, afirma que “Como se desprende de la cláusula en cita, no es cierto que CAFESALUD tuviese la obligación clara y expresa de abonar el 50% del precio con cargo a las deudas con los oferentes y/o con terceros, máxime cuando las respectivas cuentas fueron objeto de auditoria y posterior acuerdo de novación, en donde se estipuló el valor específico a ser abonado al pago del precio del Activo Intangible, tal y como se explicará a continuación”.

Agrega que “Para efectos de fijar el monto del valor que sería abonado al precio del activo intangible, dentro de la etapa de ejecución contractual (con posterioridad a la venta) se realizó un proceso de auditoria y reconocimiento de acreencias con el objeto de determinar el valor del precio que efectivamente sería pagado mediante el mecanismo pactado en la Sección 2.2. del Contrato de Cesión del Activo TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Intangible.

Una vez realizado dicho proceso se estableció el valor que sería abonado al pago del precio”. Para CAFESALUD, “no existe posibilidad de compensar un valor superior por cuanto las mismas partes definieron el valor exacto que sería imputado al pago del precio”, lo cual fue el resultado del ejercicio de reconocimiento de acreencias según el cual, “una vez depuradas las deudas de CAFESALUD con terceros, que serían objeto de condonación y/o extinción de la obligación para efectos del pago de parte del precio del activo intangible, se llegó a un consolidado menor al valor inicialmente proyectado”, por valor de $460.319.856.919, “el cual se tuvo como abono al precio según el mecanismo pactado en los numerales ii) y iii) del literal (a) de la Sección 2.2. del Contrato de Cesión de Activo Intangible, con corte abril de 2018”.

Y en lo atinente a lo segundo, el alegato describe el “Trámite de reconocimiento de acreencias con las IPS”, desarrollado “en el marco del proceso de reorganización institucional de CAFESALUD y la ejecución del contrato de Cesión del Activo Intangible”, a efectos de lo cual “se realizó la revisión, verificación y auditoría de las cuentas con el objeto de identificar y determinar el valor real del pasivo que podría ser abonado como parte de pago del precio de activo intangible, bajo el mecanismo de cesión de pasivos de CAFESALUD vía novación por cambio del deudor de las IPS”, actividad que culminó en diciembre de 2017 y que “se realizó en cumplimiento de la Ley 1797 de 2016” (de depuración y conciliación de cuentas) y teniendo en cuenta lo reglamentado por la Resolución 6066 de 2016 [del Ministerio de Salud y Protección Social], que reglamentó el proceso de depuración de cuentas y glosas.

Se refiere al Acta de Reconocimiento de Acreencias de enero 31 de 2018, “en virtud del cual CAFESALUD, en calidad de deudor de varias IPS, reconoció unos valores por concepto de pasivos, que tendrían vocación de ser cedidos a cargo de PRESTNEWCO S.A.S, sumas estas producto de la conciliación y depuración contable realizada a las facturas o recobros radicados y auditados de 67 prestadores a solicitud de PRESTNEWCO S.A.S.”; después de transcribir apartes de dicha Acta, indica que “el reconocimiento definitivo para efectos de concretar el valor que sería asumido por los compradores y abonado como parte de pago del precio, quedó condicionado a (i) la presentación de los documentos que materialicen lo consignado en la sección 3.5. y 3.6. del Contrato de Cesión de Activo Intangible y materialicen la novación por cambio de deudor, es decir, los documentos suscritos con cada IPS en donde se reconozca la acreencia y posteriormente se realice la novación; y, (ii) en el evento en que no se presenten los documentos con las IPS, CAFESALUD realizará la deducción correspondiente al valor inicialmente establecido en el Acta de Reconocimiento”.

Señala, con cita de la cláusula sexta de la misma Acta, que “las partes convinieron un plazo perentorio hasta el dos de abril de 2018, para que PRESTNEWCO presentara los documentos que materializaran el reconocimiento de acreencias y cesión de pasivos, y en ese mismo sentido, se acordó mediante otrosí, un plazo hasta el 20 de abril de 2018 para que los prestadores que negociaron su acreencia con PRESTNEWCO y tuvieran demandado a CAFESALUD demostraran mediante documento radicado en TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN los despachos judiciales solicitud de terminación del proceso o desistimiento y levantamiento de medidas cautelares”.

Y que “A corte 2 de abril de 2018 se pudo verificar que tan solo frente a 47 prestadores (IPS) se presentaron los documentos que formalizaban los reconocimientos de acreencias y la cesión de pasivos a cargo de PRESTNEWCO”, de modo que “es necesario poner de presente que, de las 67 IPS inicialmente previstas para el reconocimiento de las acreencias con el objeto de realizar el pago de parte del precio del Activo Intangible, tan sólo se materializaron reconocimientos y novaciones frente a 47 IPS.

Con las restantes IPS no se concretó la cesión del pasivo a PRESTNEWCO ni se logró acordar los términos de la novación, motivo por el cual no fueron consideradas para efectos del pago de parte del precio del activo intangible”. A título de “CONCLUSIONES” relata que “(i) La denominada ACTA DE RECONOCIMIENTO DE ACREENCIAS del 31 de enero de 2018 suscrita por CAFESALUD, MEDIMÁS y PRESTNEWCO configuró un estimado y una expectativa respecto del valor que podría ser conciliado con cada IPS y que tendría vocación de ser abonado al pago del precio del activo intangible.

En dicha Acta NO se concilió el valor definitivo con las IPS ni se realizó ningún acto de disposición respecto de las acreencias relacionadas, principalmente por cuanto se trató de un Acta no suscrita ni acordada con los acreedores (IPS). En consecuencia, dicha acta se limita a fijar los derroteros y los valores estimados del proceso de cesión de pasivos, cuyos términos definitivos quedaron supeditados a las conciliaciones con cada IPS y la materialización de los acuerdos de novación”; que “(ii) El efectivo reconocimiento de las acreencias se realizó con el pleno consentimiento de los acreedores y de la sociedad PRESTNEWCO, es decir, de los adjudicatarios del negocio, tal y como se puede constatar de los contratos de novación y las actas o certificados de reconocimiento de deudas”; que “(iii) A corte 2 de abril de 2018 se relacionaron 47 IPS prestadores de servicios y sus respectivas acreencias objeto de la consolidación, frente a las cuales se contaba con la totalidad de los documentos que formalizan los reconocimientos de acreencias y la respectiva extinción de la obligación a cargo de CAFESALUD (…)”; que “(iv) El resultado del ejercicio de reconocimiento de acreencias que permitió pagar parte del precio del activo intangible según el mecanismo pactado en los numerales ii) y iii) del literal (a) de la Sección 2.2. del Contrato de Cesión de Activo Intangible, arrojó la suma de COP $460.319.856.920.oo, con corte el mes de abril de 2018”; y que “(v) No es cierto que este pendiente por definir el monto de reconocimiento de acreencias para pago de parte del precio del activo intangible según el mecanismo pactado en los numerales ii) y iii) del literal (a) de la Sección 2.2. del Contrato de Cesión de Activo Intangible.

Por el contrario, sí existió consenso entorno al monto de reconocimiento que se utilizaría para el pago de parte del precio”. CONSIDERACIONES 1. El eje temático común a las peticiones plasmadas en los ordinales iv), iv) (sic), v) y vi) de la octava pretensión declarativa de la demanda reformada de MEDIMÁS se ubica en el mecanismo que genéricamente puede identificarse como de reconocimiento y compensación de acreencias, previsto como uno de los posibles componentes para efectos del pago del precio pactado en el Contrato de Cesión de Activo Intangible, de conformidad TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN con lo previsto en los numerales (ii) y (iii) del literal (a) de la Sección 2.2 (Artículo 2) del mencionado Contrato.

De conformidad con lo que muestran las reclamaciones formuladas, la demanda imputa incumplimientos de CAFESALUD por no permitir que MEDIMÁS utilizara “en debida forma y de manera integral” el mecanismo de pago del precio del Activo Intangible mediante el reconocimiento de acreencias según lo estipulado en la previsión contractual antes citada, y por no informar “de manera exacta, fidedigna y veraz” el monto del pasivo o de las deudas que CAFESALUD tenía para con terceros al momento de realizar la cesión del Activo Intagible, de lo cual deriva como consecuencia que considerando que MEDIMÁS presentó acreencias para compensación por valor superior al tope del 50% del precio convenido (aceptadas en monto inferior al presentado), debe declararse “que CAFESALUD debe permitir que las Convocantes, cancelen parte del precio, esto es la suma de COP$130.344.702.081,oo, pendientes para completar el primer cincuenta por ciento (50%) del pago del precio, que asciende a la suma de COP$590.664.559.000, con acreencias asumidas de terceros por deudas que CAFESALUD tenga para con estos terceros”.

Así las cosas, debe el Tribunal examinar las pretensiones reseñadas, teniendo como insumo principal las estipulaciones vertidas en el Negocio Jurídico, en especial, como es obvio, las relacionadas con el precio del Activo Intangible y su forma de pago, consideradas en el marco normativo específico que se estima relevante, y teniendo en cuenta los otros elementos probatorios que tuvieren virtualidad para aportar elementos de juicio útiles en el análisis de la cuestión que es objeto de estudio en este aparte del fallo. 2.

La Ley 1797 de 2016, “Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, tiene por objeto, según reza su artículo 1º, “fijar medidas de carácter financiero y operativo para avanzar en el proceso de saneamiento de deudas del sector y en el mejoramiento del flujo de recursos y la calidad de la prestación de servicios dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS)”, saneamiento para el cual se posibilitaron varias alternativas financieras310, de modo que “Las entidades responsables de pago” -incluidas las EPS- debían emitir una “certificación de reconocimiento de deudas”, que podría servir de título para garantía de operaciones de crédito, entre otras.

Previó la citada Ley, en el artículo 9, que las Entidades Promotoras de Salud debían “depurar y conciliar permanentemente las cuentas por cobrar y por pagar entre ellas, y efectuar el respectivo saneamiento contable de sus estados financieros”, el cual debía atender los aspectos mínimos señalados en la misma norma, incluidos los relativos a “a) Identificar la facturación radicada; b) Reconocer y registrar contablemente los pagos recibidos, las facturas devueltas y las glosas; y las actas de conciliación que resulten del acuerdo obligatorio y definitivo de las partes y en las que actúe la Superintendencia Nacional de Salud de oficio o a solicitud; c) Realizar la 310 El artículo 6 menciona las siguientes: “a) Otorgar a las EPS líneas de crédito blandas con tasa compensada para el sector salud…”, “b) Saneamiento directo de pasivos de las Empresas Sociales del Estado…”, “c) Ampliar las estrategias de compra de cartera” y “d) Otorgar líneas de crédito blandas con tasa compensada a los prestadores de servicios de salud…”.

(…); e) Depurar la cartera originada en derechos u obligaciones inexistentes que carezcan de soporte y/o que ya hayan sido pagadas por mecanismos tales como el giro directo, compra de cartera, créditos blandos, entre otros; (…) y g) Emitir certificación de reconocimiento de deudas, de acuerdo al procedimiento establecido por el Ministerio de Salud y Protección Social”; dispuso el mismo precepto que “El incumplimiento de lo aquí previsto se considera una vulneración del Sistema General de Seguridad Social en Salud y del derecho a la salud; por lo tanto, será objeto de las multas establecidas en el artículo 131 de la Ley 1438 de 2011 y demás sanciones a que haya lugar”.

La Resolución 6066 de 2016 del Ministerio de Salud y Protección Social, “Por la cual se establecen las condiciones, términos y fechas para la aclaración de cuentas y saneamiento contable entre Entidades Responsables de Pago e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y se dictan otras disposiciones”, desarrolla la regulación encaminada a llevar a cabo la depuración contable dispuesta en la citada Ley 1797, marco dentro del cual dispuso, a voces del artículo 6, que “Las Entidades Responsables de Pago, una vez realizada la aclaración de cuentas con las IPS, deberán expedir el Certificado de Reconocimiento de Deuda, el cual contendrá la obligación clara expresa y su fecha de exigibilidad, que prestará mérito ejecutivo y se diligenciará en los términos establecidos en los Anexos Técnicos 1 y 2 de la presente resolución”.

Se evidencia, entonces, un contexto normativo en el que se imponía, para el sector salud en general, la necesidad de adelantar procesos de depuración de la cartera a partir de la revisión y conciliación de cuentas311, realidad que cobijaba a CAFESALUD, seguramente con énfasis especial por cuenta de la situación financiera y operativa que atravesaba esa EPS, conocida en el medio en el que desarrollaba su actividad.

Ha de advertirse que la regulación descrita se ubica temporalmente antes del núcleo de la actividad propia del Proceso de Venta que culminó con la formalización de Negocio Jurídico sobre el que versa el presente debate arbitral, llevado a cabo durante el primer semestre de 2017. Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS. Como se reseñó en su momento, en el Artículo 6 de este Contrato, suscrito el 23 de junio de 2017, se consigna una previsión específica en relación con el tema puntual que ocupa la atención del Tribunal, al indicar lo siguiente: “Sección 6.5 Pago del precio de cesión del Activo Intangible.

(a) De acuerdo con lo establecido en el Contrato de Cesión de Activo Intangible, el Comprador se compromete a causar que la Compañía pague al Vendedor, la suma de un billón ciento ochenta y un mil trecientos veintinueve millones ciento dieciocho mil Pesos (COP 1.181.329.118.000), a título de precio por la cesión del Activo 311 Lo cual incidía en la regulación anterior contenida en el Decreto 4747 de 7 de diciembre de 2007, "Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones", que incluía previsiones en materia de facturación de servicios, glosas, devoluciones, etc.

(…) (d) En caso de que se decida pagar parte del precio de cesión del Activo Intangible mediante el pago por terceros, por cuenta y con cargo al comprador, en virtud de la extinción por condonación de las acreencias de Cafesalud con dichos terceros, en la Fecha de Cierre el Comprador causará que cada uno de tales terceros acreedores suscriba un documento de condonación en el cual declare condonados tales acreencias, y renuncie de manera irrevocable a su cobro en contra del Vendedor o de la Compañía. (…) (f) En caso de que se decida pagar parte del precio de cesión del Activo Intangible mediante las modalidades contempladas en la Sección 6.5 (a) (ii) y Sección 6.5 (a) (iii), los integrantes del Consorcio Prestasalud renunciarán y condonarán al Vendedor la totalidad de las acreencias exigibles, que el Comprador tenga con tales personas jurídicas en la Fecha de Cierre, inclusive aquellas que no sean cedidas a la Compañía o condonadas bajo la Sección 6.5 (a) (ii) y Sección 6.5 (a) (iii), salvo por las obligaciones nacidas con posterioridad a la Fecha de Cierre, o aquellas obligaciones litigiosas o glosadas por el Vendedor, las cuales subsistirán en cabeza del Vendedor”.

La cláusula en cuestión, como muestra de la conexidad o coligación entre los Contratos de la Transacción, incluye una referencia expresa y amplia a la regulación del pago del precio del Activo Intangible de CAFESALUD, elemento esencial del respectivo Contrato de Cesión de dicho Activo, en el cual, como es apenas lógico, se incorpora en forma explícita la correspondiente previsión sobre el precio de la referida Cesión, la forma de pago del mismo y algunos aspectos complementarios sobre tal elemento esencial del Negocio Jurídico, como pasa a reseñarse.

Contrato de Cesión de Activo Intangible. En el Artículo 2 del clausulado de este Contrato, bajo el rótulo de “CESIÓN DEL ACTIVO”, se determinan los elementos esenciales de este componente relevante del Negocio Jurídico, regulando en sus distintos numerales lo relativo a la cesión del Activo propiamente tal, con indicación del precio (numeral 2.1), y la forma de pago del mismo (numeral 2.2), en los siguientes términos, que es conveniente recordar: TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “Sección 2.1 Cesión del Activo.

Sección 2.2 Forma de Pago. (a) El Cesionario pagará al Cedente el Precio de Cesión de la siguiente manera, y según sea notificado por escrito por el Cesionario al Cedente dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la fecha de celebración del presente Contrato: (i) Una suma por ser determinada, que no podrá ser inferior al 50% del Precio de Cesión312, de acuerdo con el cronograma de pagos que se adjuntará dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la celebración del presente Contrato como Anexo 2 (el ‘Cronograma de Pagos), mediante giro electrónico de recursos de disponibilidad inmediata, a las cuentas bancarias que le sean notificadas por escrito por el Cedente.

Está fuera de discusión la relevancia del señalamiento inequívoco del precio pactado, vale decir, la suma de “un billón ciento ochenta y un mil trescientos veintinueve millones ciento dieciocho mil pesos (COP 1.181.329.118.000)” (precio determinado, fruto del convenio de las partes, a partir de una oferta aceptada)313, y sobre todo, desde la perspectiva de lo debatido en este proceso, de la indicación explícita, aunque no por ello totalmente determinada sino determinable, de la forma en que el mismo sería pagado, 312 Incluye una nota de pie de página del siguiente tenor: “No menos del 50% del Precio de Cesión, y según la notificación que el Adjudicatario envíe a Cafesalud bajo el Contrato de Compraventa de Acciones”. 313 No se está en presencia de la hipótesis de determinación del precio por un tercero, a la que se refiere el artículo1865 del Código Civil, traído a colación en el alegato de MEDIMÁS. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN forma de pago que debía ser notificada por el cesionario al cedente, por escrito, “dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la fecha de celebración del presente Contrato”, siempre bajo la premisa de una estructura parametrizada en sus rasgos principales, con un componente en dinero no inferior al 50% del precio total, cuya cuantía precisa quedaba por determinarse (dentro del rango convenido), y que se reflejaría en el Cronograma de Pagos que debía a futuro “adjuntarse” como Anexo 2 del Contrato, también dentro de los 60 días calendario siguientes a la fecha del mismo, y otro componente, cuyo monto preciso también quedaba para determinación posterior, consistente en pasivos de distinta índole de CAFESALUD, con terceros integrantes y no integrantes del Consorcio Prestasalud (además de algunos pasivos laborales), del perfil descrito en la previsión negocial, los cuales debían incluirse como Anexo 3 del Contrato, igualmente dentro de los 60 días calendario siguientes a su celebración, que lo fue el 1º de agosto de 2017.

A juicio del Tribunal, debe tenerse en cuenta que la referencia a la determinación futura de los montos específicos de los componentes del precio para efectos de su forma de pago sugiere, por estar éstos integrados al consentimiento expresado por la vía de “Anexos”, la idea de acuerdo de las Partes sobre ese particular, aunque ello no es explícito en el tenor de la estipulación, ni incluye previsión regulatoria para el caso en que tal acuerdo no se produjere espontáneamente y se plasmare en los anunciados Anexos 2 y 3, llamados a incorporarlo.

En el Contrato de Cesión de Activo Intangible314, el Anexo 2315 tiene el rótulo de “Cronograma de Pagos”, y en él se lee, en la parte superior de la página en blanco, “Versión final para entrega dentro de los 60 días siguientes a la Fecha de Cierre”; y otro tanto aparece en el Anexo 3316, con el título “Pasivo de Cafesalud que se Asume o se Condona”.

Para el Tribunal, lo anterior es armónico con la previsión de determinación “futura” (respecto de la fecha de firma del Contrato) de los montos precisos correspondientes a las modalidades de pago del precio de la cesión, dentro de la parametrización básica definida con antelación en la propia cláusula contractual. Confirma este entendimiento del Tribunal, el Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración y Pagos 3-1-80172 celebrado el 17 de octubre de 2018 por CAFESALUD, MEDIMÁS, PRESTNEWCO y la Fiduciaria la Previsora, que claramente (en lo literal) refiere al Cronograma suscrito y allegado por las partes.

En efecto, en su cláusula tercera, literal a), las partes acuerdan que los recursos del fideicomiso corresponden a “las sumas correspondientes al cinco por ciento (5%) de los pagos del activo intangible que efectivamente se realicen de acuerdo con en el (sic) cronograma suscrito y allegado por Cafesalud y Medimás a la Fiduciaria”.317. 314 Folio 247 a 261 del C. de Pruebas No. 1 del Expediente inicial 1948. 315 Folio 259 del C. de Pruebas No. 1 del Expediente inicial 15948. 316 Folio 259 vuelto del C. de Pruebas No. 1 del Expediente inicial 15948. 317 Expediente digital, 03.15948-113815 3.MM3. 15948-113815 CD PRUEBAS No 3 CONTESTACION DEMANDA MEDIMAS Y PRESTNEWCO FOLIO 207.

Anexos Medimas y Prestnewco. C8 - Contrato TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3.

Hace notar el Tribunal que la estipulación contractual contenida en la Sección 2.2. del Contrato de Cesión del Activo Intangible alude a la admisión o reconocimiento de acreencias que constituyan “obligaciones claras, expresas y exigibles por facturas presentadas a Cafesalud”, terminología similar a la utilizada en la regulación normativa consagrada en materia de revisión y depuración de cuentas, referenciada línea atrás. La regulación del punto desde la óptica de lo contractual debe complementarse con la consideración de lo dispuesto en las Secciones 3.5 y 3.6 del mismo Contrato de Cesión de Activo Intangible, que forman parte del Artículo 3 del clausulado, referido a “Ciertas Obligaciones y Acuerdos”, y son del siguiente tenor: “Sección 3.5 Asunción de Pasivos.

En caso de que, de conformidad con lo señalado en el presente Contrato, el Cesionario pague parte del Precio de Cesión mediante la cesión de pasivos de Cafesalud al Cesionario, las Partes se comprometen a ejecutar todos los actos y suscribir todos los documentos necesarios para que se perfeccione dicha cesión, liberando en su totalidad al Cedente de cualquier responsabilidad frente a los pasivos cedidos.

En verdad, estas previsiones no aportan contenido detallado a la regulación del tópico que se examina, ni definitorio de la forma y términos en que habrían de superarse eventuales dificultades con ocasión de la determinación precisa de los componentes de la forma de pago del precio, más allá de reiterar, para la situación concreta, la “Obligación de Cooperación y Asistencia” consignada en la Sección 3.1 del mismo Contrato de Cesión de Activo Intangible, también plasmada en la Sección 6.1 del Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, expresiones del principio de la buena fe negocial, a la que se ha referido reiteradamente el Tribunal.

El conjunto negocial que se ha reseñado, tanto desde la óptica del marco normativo como del convencional que resultan aplicables, permite afirmar que CAFESALUD no tenía la obligación de necesaria e inexorablemente aceptar acreencias hasta el límite del 50% del precio, conforme a lo reseñado, al tiempo que tampoco tenía facultad discrecional de aceptar o rechazar a su antojo las que se presentaran; a juicio del Tribunal, CAFESALUD tenía el deber de, actuando bajo la égida de la buena fe, aceptar las acreencias que cumplieran los requisitos cuantitativos y fiducia 3.1.80172.pdf; 03.15948-113815/1. 15948-113815 DVD PRUEBAS No 3 CONTESTACION DEMANDA FOLIO 205/PRUEBAS DOCUMENTALES CAFESALUD VS. MEDIMAS EPS S.A.S Y OTROS 10.3.Fiducia/10.3.1.Comunicación referida a la entrega del contrato No. 3-1- 80172.PDF/10.3.2.Comunicación referida a la duración del contrato de fiducia mercantil No. 3-1-80172.pdf TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN cualitativos razonablemente exigibles, hasta el tope de valor contractualmente establecido, deber que con ese alcance ciertamente puede entenderse comprendido dentro del compendio prestacional del Negocio Jurídico celebrado.

Es claro para el Tribunal, entonces, que en ningún caso se está ante un supuesto fáctico y jurídico que condujera a la configuración de la denominada condición puramente potestativa o meramente potestativa, a la que se refiere el artículo 1535 del Código Civil318. 4. La valoración jurídica de las reclamaciones impetradas en el tema que en este aparte ocupa la atención del Tribunal comporta examinar, en el marco normativo y convencional descritos, los sucesos principales de la ejecución contractual, como pasa a hacerse enseguida, para puntualizar las conclusiones correspondientes.

Indudablemente, un hito de significativa importancia se encuentra en el Acta de Reconocimiento de Acreencias de 31 de enero de 2018319, firmada por CAFESALUD, MEDIMÁS y PRESTNEWCO, de cuyo contenido conviene extractar la información que se estima relevante, así:  En los “CONSIDERANDOS” se hace un recuento general del Proceso de Venta, desde su inició hasta la fase final de presentación de ofertas, adjudicación y firma de Contratos, y se señala: “9) La Gerencia Administrativa y Financiera con el fin de identificar el valor real del pasivo, realizó la revisión, verificación y auditoría de las Cuentas Médicas, a través de los siguientes ejercicios: [9.1) Cápita evento 9.2) Facturas dobles 9.3) Pagos Mismo Usuario/Mismo Servicio 9.4) Usuarios fallecidos 9.5) UTAM Auditoría 9.6) Glosa Histórica 9.7) Facturas Extemporáneas]. 10) La Gerencia Administrativa y Financiera de CAFESALUD EPS culminó el proceso de revisión, verificación y auditoría de las Cuenta Médicas en el mes de diciembre de 2017, estableciendo un cronograma con el fin de convocar a cada uno de los prestadores, para concretar un valor de acreencias definitivo. 11) Mediante oficio de respuesta al comunicado PCF-021-2018 de las Acreencias, suscrito por la Directora Ejecutiva de EL ACREEDOR [PRESTNEWCO] informó y relacionó los prestadores a los cuales CAFESALUD EPS debe proceder a emitir la información de radicación de acreencias y estado de reconocimiento de las mismas. 12) La Gerencia Administrativa y Financiera de CAFESALUD EPS, una vez realizado el proceso de revisión, verificación y auditoría de las Cuenta Médicas sobre los prestadores enunciados por EL ACREEDOR emitió el siguiente resultado: [Cuadro que relaciona e identifica 67 “PRESTADORES”.

El total del “Valor Registrado Prestador” es $786.871.807.628; el “Valor reconocido por CAFESALUD EPS” es $547.544.885.479. En la lista de prestadores aparecen 318 Sobre el particular, incluso con invocación de fallos anteriores, puede verse la Sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de 14 de agosto de 2007, Expediente 08834-01. 319 Expediente digital: 15948-113815/02. 113815/3.

MM PRUEBAS/01. 113815 DVD PRUEBAS No. 1/PRUEBAS DOCUMENTALES CAFESALUD/7. RECONOCIMIENTO DE ACREENCIAS/7.48 Acta de reconocimiento de acreencias. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN varias entidades (la mayoría) que conformaban el Consorcio Prestasalud, y aparece -fila 23- ESTUDIOS E INVRSIONES MÉDICAS S.A. -ESIMED-, con un “Valor Registrado Prestador” de $154.126.837.273 y un “Valor reconocido por CAFESALUD EPS” es $101.014.583140]”.  El numeral 13) de los mismos “CONSIDERANDOS” se refiere al valor total de $786.871.807.628 como “presentado por EL ACREEDOR”, y a la suma total de $547.544.885.479 como la establecida por Cafesalud después de realizar el proceso de revisión, verificación y auditoría de las cuentas médicas, e indica que “en virtud de la autonomía de la voluntad de las PARTES, por ser plenamente capaces y no encontrarse bajo ningún vicio del consentimiento, acordaron aceptar que el valor de reconocimiento a favor de EL ACREEDOR es la suma de QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($547.544.885.479), el cual corresponde a las facturas relacionadas en el Anexo 3 y 4 de la presente Acta de Reconocimiento de Acreencias”.  En los numerales 14) a 17) se mencionan distintas disposiciones, entre ellas, la Ley 1797 de 2017 y la Resolución 6066 de 2016, ya reseñadas por el Tribunal.  En el “CLAUSULADO”, el Acta de Reconocimiento de Acreencias incluye: “CLÁUSULA PRIMERA.

RECONOCIMIENTO DE ACREENCIA. CAFESALUD EPS en calidad de deudor reconoce deudas a favor de EL ACREEDOR por valor de QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($547.544.885.479), suma producto de la conciliación y depuración contable realizada a las facturas o recobros radicados y auditados, los que se relacionan en los Anexos No. 3 y 4.

Parágrafo Primero.- el reconocimiento de la acreencia se hará posterior a la presentación de los documentos suscritos entre EL ACRREDOR, los prestadores que se relacionan en el numeral 12) de la presente Acta de Reconocimiento de Acreencias, y con MEDIMÁS en los casos en que así corresponda, que materialicen lo estipulado en la sección 3.5 y/o 3.6 del Contrato de Cesión de Activo Intangible suscrito entre CAFESALUD EPS y MEDIMÁS, en concordancia con la sección 6.5 del Contrato de Compraventa de Acciones suscrito entre CAFESALUD EPS, EL ACREEDOR y sus garantes.

Parágrafo Segundo.- Con base en el reconocimiento de acreencia suscrito entre CAFESALUD EPS y EL ACREEDOR y previo cumplimiento del requisito establecido en el Parágrafo Primero de la presente Cláusula, las PARTES efectuarán los registros contables para la cancelación de las cuentas por pagar y las cuentas por cobrar de sus respectivos estados financieros.

Parágrafo Tercero.- En el evento en que EL ACREEDOR no presente los documentos a que hace referencia el Parágrafo Primero, CAFESALUD EPS hará la deducción correspondiente al valor establecido en la Presente Cláusula, correspondiente al prestador del cual no se presenten documentos. CLÁUSULA SEGUNDA. EL ACREEDOR acepta el reconocimiento de acreencias que hace CAFESALUD EPS en su favor, lo que se entenderá sin perjuicio de lo señalado en la cláusula séptima de este documento.

CLÁUSULA TERCERA. BALANCE DEFINITIVO.- El reconocimiento efectuado y acordado mediante la presente ‘Acta de Reconocimiento de Acreencias’, constituye TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN el balance definitivo respecto al reconocimiento de deudas de las facturas relacionadas en el Anexo 3 y 4 por parte de CAFESALUD EPS a favor del ACREEDOR, lo que se entenderá sin perjuicio de lo señalado en la cláusula séptima de este documento.

CLÁUSULA CUARTA.- CAFESALUD EPS extinguirá la obligación que surge de la Cláusula primera del presente documento de conformidad con los mecanismos previstos en el Contrato de Compraventa de acciones, en el contrato de cesión de activo intangible suscrito el día 1 de agosto de 2017, en el Código Civil, y aplicando en lo pertinente lo previsto en la Resolución 6066 de 2016, emanada del Ministerio de Salud y de Protección Social, teniendo en cuenta los soportes que para tales fines allegue EL ACREEDOR, de acuerdo con lo indicado el parágrafo primero de la cláusula primera de este documento.

CLÁUSULA QUINTA. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR.- En virtud del presente acuerdo EL ACREEDOR se obliga a: 5.1. En caso de que existan o llegaren a existir procesos judiciales y/o administrativos, que involucren a CAFESALUD EPS como sujeto pasivo y a EL ACREEDOR y/o los prestadores mencionados dentro del numeral 12) de la presente Acta de Reconocimiento de acreencias como sujeto activo, éstos últimos se obligan a presentar solicitud de terminación del proceso y levantamiento de medidas cautelares de todo proceso judicial y/o trámite administrativo ante cualquier instancia, así como a presentar los memoriales de desistimiento y/o retiro de las demandas, hasta el diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2018), para cuyos fines, deberán previamente allanarse a suscribir los memoriales individuales y/o conjuntos a que haya lugar.

Parágrafo Primero.- Teniendo en cuenta que EL ACREEDOR no presenta observación o reparo alguno a los términos del presente acuerdo, renuncia a toda acción o reclamación posterior derivada o que tenga relación con el objeto de la presente Acta de Reconocimiento de Acreencias. Parágrafo Segundo.- Si hasta el diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2018), EL ACREEDOR y/o los prestadores relacionados en el numeral 12) del presente documento no aportan prueba siquiera sumaria de la solicitud de terminación de los procesos ante la respectiva autoridad judicial y/o administrativa donde cursan, CAFESALUD EPS hará la deducción correspondiente de dichos prestadores, al valor establecido en la Cláusula Primera.

(…) 5.3. Una vez se perfeccione cada uno de los negocios jurídicos entre PRESTNEWCO S.A.S., MEDIMÁS y los prestadores que se relacionan en el numeral 12) de la presente Acta de Reconocimiento de Acreencias, EL ACREEDOR deberá notificar a CAFESALUD EPS de la realización del mismo, aportando copia la cual hará parte integral de la presente Acta de Reconocimiento de Acreencias.

(…) CLÁUSULA SÉPTIMA. PAZ Y SALVO.- EL ACREEDOR declara estar de acuerdo con el total de los valores relacionados en el presente documento y de las facturas relacionadas en el anexo 1 y 2, por consiguiente, las actuaciones a su cargo se encuentran efectuadas a entera satisfacción, por lo que con la extinción de la obligación contenida en la Cláusula Primera, se declarará CAFESALUD EPS a PAZ y SALVO por este concepto, respecto del cual las partes de manera expresa aceptan que dicho paz y salvo no se extiende a acreencias derivadas de facturas que no son objeto de reconocimiento, o son objeto de reconocimiento parcial en virtud de este documento (en su parte no reconocida), y de aquellas que tienen su origen de obligaciones nacidas con posterioridad a la fecha de Cierre, o aquellas obligaciones litigiosas o glosadas por el Vendedor, las cuales subsistirán en cabeza del Vendedor, conforme a lo señalado en el literal f) de la sección 6.5 del contrato de cesión de activo intangible.

CAFESALUD EPS y EL ACREEDOR acuerdan que de conformidad con lo pactado en la presente Acta de Reconocimiento de Acreencias, no se generará indemnización de ningún tipo para ninguna de las PARTES. CLÁUSULA DÉCIMA. Las PARTES suscriptoras de la presente Acta de Reconocimiento de Acreencias aceptan el contenido de la misma, y de la totalidad de las estipulaciones en ella contenidas.

CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA. Una vez cumplidas las obligaciones contenidas en este documento, las PARTES no podrán exigir de la otra el cumplimiento de las obligaciones y condiciones manifiestas en los contratos primigenios, por cuanto se llegó a un acuerdo aceptado por las dos PARTES presentes, el cual consta por escrito, así como tampoco podrán reclamar indemnización de perjuicios alguno respecto de las acreencias reconocidas.

(…) CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA. ANEXOS.- Hacen parte de la presente Acta de Reconocimiento de Acreencias y así lo aceptan las PARTES, los siguientes documentos: Anexo 1: Certificado de Existencia y Representación Legal por la Cámara de Comercio de Bogotá de CAFESALUD EPS. Anexo 2: Certificado de Existencia y Representación Legal por la Cámara de Comercio de Bogotá de EL ACREEDOR.

Anexo 3: Facturas presentadas por EL ACREEDOR. Anexo 4: Certificado de Reconocimiento de Acreencias entre EL ACREEDOR y CAFESALUD EPS – Resolución 6066 de 2016 emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social. CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA.- MANIFESTACIÓN.- La presente Acta de Reconocimiento de Acreencias sustituye cualquier acuerdo anterior que se haya realizado entre las PARTES y éstas manifiestan libremente que han procedido a la lectura total y cuidadosa del presente documento, por lo que en consecuencia, se obligan a todo lo ordenado y manifestado” (las negrillas y las subrayas son del texto).

Son varios y de distinta índole los comentarios que, a juicio del Tribunal, deben hacerse en torno al Acta de Reconocimiento de Acreencias de 31 de enero de 2018:  Da cuenta, inequívocamente, de la realización del proceso de “revisión verificación y auditoría de las Cuenta Médicas sobre los prestadores enunciados por EL ACREEDOR”, efectuado en el contexto normativo y contractual aplicables, ya reseñado en esta providencia.  El Acta acredita, como dato objetivo, que PRESTNEWCO presentó a CAFESALUD, para reconocimiento, acreencias de 67 prestadores de servicios, por valor total de $786.871.807.628.  Contiene una nítida manifestación de acuerdo de las partes, en ejercicio del postulado de la autonomía de la voluntad, en el sentido de aceptar como valor reconocido la suma de $547.544.885.479.  Advierte, en el parágrafo primero de la cláusula primera, que “El reconocimiento (…) se hará (…)” en momento posterior, asociado a la presentación de documentos que habrían de suscribirse entre los TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN prestadores y PRESTNEWCO; desde esa perspectiva, el Acta refleja que hay aceptación recíproca del valor inicial de las acreencias reconocidas, cuya efectividad se produciría a futuro, de conformidad con lo previsto en el mismo documento contentivo del acuerdo.  El Acta indica claramente, en el parágrafo tercero de la misma cláusula primera, que habría lugar a la deducción del valor correspondiente respecto del monto inicialmente aceptado, en caso de que no se presentaran los documentos referenciados en el parágrafo primero de la misma cláusula; entonces, no hay ninguna duda acerca de que el propio acuerdo contemplaba la posibilidad de que el valor inicialmente establecido en materia acreencias reconocidas, no fuera definitivo ni inmodificable, y que, al contrario, era susceptible de disminuirse.  Consagra, en la cláusula quinta (que fue modificada, cambiando el plazo, en Otrosí No. 1), las que denomina “OBLIGACIONES DEL ACREEDOR”, asociadas a la presentación de solicitudes de terminación de procesos y de levantamiento de medidas cautelares en trámites judiciales y/o administrativos que se estuviesen adelantando contra CAFESALUD por cuenta de las acreencias reconocidas, también autorizando la deducción del valor correspondiente si no se acredita al menos prueba sumaria de la mencionada solicitud de terminación. Según el parágrafo primero del numeral 5.1. de cláusula quinta, bajo la explicitada premisa allí consignada de que “EL ACREEDOR no presenta observación o reparo alguno a los términos del presente acuerdo”, se estipula que “renuncia a toda acción o reclamación posterior derivada o que tenga relación con el objeto de la presente Acta de Reconocimiento de Acreencias”, lo que razonablemente incluye, en opinión del Tribunal, tópicos como el retraso que frente al tiempo contractualmente estipulado tuvo el trámite de reconocimiento de acreencias, y el relacionado con el valor inicialmente reconocido respecto del presentado a consideración.  No pasa desapercibido el referente temporal establecido en el parágrafo segundo del numeral 5.1 de la cita cláusula quinta, que ubicaba en el mes de abril del mismo año 2018 la fecha (inicialmente el 10 de abril, modificada mediante Otrosí para el 20 del mismo mes) en la que debía acreditarse el cumplimiento de las exigencias o condiciones que habilitarían la efectividad de las acreencias reconocidas, pues si para esa fecha no se aportaba “prueba siquiera sumaria de la solicitud de terminación de los procesos ante la respectiva autoridad judicial y/o administrativa donde cursan”, operaría “la deducción correspondiente de dichos prestadores”, en el entendido que para entonces estarían perfeccionados “los negocios jurídicos entre PRESTNEWCO S.A.S., MEDIMÁS y los prestadores que se relacionan en el numeral 12) de la presente Acta de Reconocimiento de Acreencias”, copia de los cuales, según se expresa en el siguiente numeral 5.3 de la misma cláusula, “hará parte integral de la presente Acta de Reconocimiento de Acreencias”.  Estima el Tribunal que la declaración de paz y salvo a favor de CAFESALUD incorporada en la cláusula séptima del Acta, que remite a la extinción (futura) de la obligación contenida en la cláusula primera, no es absoluta, pues se afirma que “dicho paz y salvo no se extiende a TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN acreencias derivadas de facturas que no son objeto de reconocimiento, o son objeto de reconocimiento parcial en virtud de este documento (en su parte no reconocida), y de aquellas que tienen su origen de obligaciones nacidas con posterioridad a la fecha de Cierre, o aquellas obligaciones litigiosas o glosadas por el Vendedor, las cuales subsistirán en cabeza del Vendedor, conforme a lo señalado en el literal f) de la sección 6.5 del contrato de cesión de activo intangible”.

Sin embargo, el Acta de Reconocimiento de Acreencias de 31 de enero de 2018 sí constituye un nivel de cierre de una etapa relevante de la ejecución contractual en la materia (etapa que por su naturaleza no podía permanecer indefinidamente abierta en el tiempo), en cuanto plasmó, con alcance vinculante para las partes interesadas, el acuerdo sobre el valor inicial de las acreencias reconocidas respecto del monto por el que fueron presentadas, con inclusión de los condicionamientos a que tal reconocimiento se sujetaba para su efectividad con ese alcance cuantitativo, susceptible de disminuirse, a efectos de determinar el monto final del componente del precio del Activo Intangible que se pagaría con esa modalidad -no en dinero-, ello sin perjuicio de la posibilidad de reclamar, en relación con los montos no reconocidos, con o sin éxito, pero por fuera del ámbito propio de la aplicación de la forma de pago estipulada en la Sección 2.2 del Contrato de Cesión del Activo intangible, respecto del cual lo convenido producía efectos vinculantes en los términos estipulados.  Mediante Otrosí No. 1 a la referida Acta de Reconocimiento de Acreencias de 31 de enero de 2018, fechado el 10 de abril de 2018, con firma de los mismos intervinientes (CAFESALUD, MEDIMÁS y PRESTNEWCO), se modificó el numeral 5.1 de la cláusula quinta de dicha Acta específicamente en punto a modificar el plazo allí establecido para los efectos ya puntualizados, que pasó del 10 de abril al 20 de abril de 2018.

Es evidente, con lógica justificación, el señalamiento de un término para el cierre de la etapa de determinación del monto de las acreencias afectas al mecanismo de imputación como pago de parte del precio del Activo Intangible. Resulta pertinente señalar que el acuerdo vertido en el Acta de Reconocimiento de Acreencias de que se viene hablando estuvo precedido de algún intercambio epistolar, cuyas aristas principales conviene no perder de vista:  Según escrito de 18 de septiembre 2017, previa alusión al Contrato de Cesión de Activo Intangible y a la forma pactada para el pago del precio, haciendo mención de una comunicación previa de CAFESALUD (de 30 de agosto de 2017) en la que anunciaba que la suscripción de los reconocimientos de deuda entre los prestadores y la EPS se realizaría entre los meses de octubre y diciembre de dicho año, PRESTNEWCO solicita la modificación a través de otrosí del plazo del plazo de 60 días calendario señalado en el Contrato, extendiéndolo a 150 días, “en atención a que además de las referidas gestiones a su cargo, desde nuestra posición de comprador, debemos adelantar las negociaciones TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN con los prestadores respecto de los cuales se reconozca la existencia de obligaciones claras, expresas y exigibles a su cargo”320.  En la comunicación del día siguiente (19 de septiembre de 2017)321, PRESTNEWCO da alcance al escrito anterior en el sentido de indicar que la modificación del plazo debe comprender no sólo el previsto en el ordinal (ii) de la Sección 2.2. del Contrato de Cesión de Activo Intangible, sino también el consignado en el ordinal (i) de la misma estipulación, ambos fijados inicialmente en 60 días calendario, dentro del cual, valga recordar, habría de dotarse de contenido el Anexo 3 del referido Contrato, titulado “Pasivo de Cafesalud que se Asume o se Condona”.  Mediante comunicación remitida por CAFESALUD a MEDIMÁS, PRESTNEWCO y MEDPLUS, de 12 de octubre de 2017322, haciendo referencia al Contrato de Cesión de Activo Intangible y a las comunicaciones de 18 y 19 de septiembre recién reseñadas, manifiesta que “estamos de acuerdo en prorrogar el plazo de los sesenta (60) días calendario a que se refiere la Sección 2.2.

(a)(ii) y la Sección 2.2. (a)(iii) del Contrato con el fin de definir la parte del Precio de Cesión que se pagará mediante la cesión de pasivos y mediante la extinción de obligaciones de pago de Cafesalud”. Agrega CAFESALUD que “es importante tener en cuenta que la prórroga a la que hacemos referencia, de ninguna manera puede afectar la fecha en la cual debe realizarse el primer pago del Precio de Cesión”, razón por la cual “es necesario que se defina a la mayor brevedad un Cronograma de Pagos provisional para el pago del Precio de Cesión, cuya primera cuota debe ser pagada el próximo 1 de noviembre al ADRES, entidad que reemplazó al Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga, o de manera directa a Cafesalud EPS según lo que para ese momento se informe”.

Indica esta comunicación que “Una vez conocidas las sumas definitivas del pasivo capitalizable y condonable, se determinará el Cronograma de Pagos definitivo, dentro de los ciento treinta y seis (136) días calendarios siguientes a la celebración del Contrato”, y señala que “Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario la modificación de la Sección 2.2 del Contrato”, para lo cual propone un texto integral en el que se alude: al pago en cuotas mensuales, según un Cronograma de Pagos Provisional que se adjuntaría como Anexo 2A (se acompaña a la comunicación); al pago de las dos primeras cuotas el 1 de noviembre y el 1 de diciembre de 2017 según lo previsto en el Cronograma de Pagos Provisional; a la entrega por el Cesionario al Cedente de un Cronograma de Pagos Definitivo a más tardar el 15 de diciembre de 2017, “que incluirá cincuenta y cinco(55) cuotas mensuales pagaderas entre el 1 de noviembre de 2017 y el 2 de mayo de 2022”, cuyos montos se determinarían de la manera que a continuación se especifica en el mismo texto: “[El texto de Anexo 2A, ‘Cronograma de Pagos Provisional’, relaciona 55 cuotas mensuales, con fechas de pago desde el 1º de noviembre de 320 Folios 333 a 336 del C. de Pruebas No. 3 del expediente inicial 15948. 321 Folio 337 del C. de Pruebas No. 3 del expediente inicial 15948. 322 Folios 338 a 343 del C. de Pruebas No. 3 del expediente inicial 15948.

Otro elemento documental de relevancia, de cara al estudio que en este momento realiza el Tribunal, es el que representan los “ACUERDOS DE NOVACIÓN POR CAMBIO DE DEUDOR” suscritos por PRESTNEWCO, el respectivo Prestador y CAFESALUD, de cuyo contenido estándar (porque los datos del Prestador y las cifras, por razones obvias, son diferentes en cada caso) cabe resaltar algunos apartes:  Incluye 13 “CONSIDERACIONES”, en las que se menciona (de la 1 a la 10) el perfil jurídico de quienes suscriben el Acuerdo, la existencia de acreencias por prestación de servicios a cargo de CAFESALUD y a favor del Prestador (“EL ACREEDOR”), la celebración del Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS y del Contrato de Cesión de Activo Intangible (con trascripción de algunas de sus cláusulas), y el trámite de la Reorganización Institucional de CAFESALUD.

En los numerales 11 y 12 se prevé: “11. Que el día 31 de enero de 2018, Cafesalud, Prestnewco y Medimás, suscribieron un acta de reconocimiento de acreencias, en virtud de la cual la primera reconoció como acreencia cierta y exigible la presentada por el Acreedor por valor de [expresión del monto en letras y números], derivada de las facturas que se relacionan en el Anexo 7.1, que hace parte integral de la presente acta, (en adelante la ‘Acreencia’). 12.

Que en virtud de lo anterior y en cumplimiento de las obligaciones contenidas en el Contrato de Compraventa de Acciones y en el Contrato de Cesión de Activo Intangible, las Partes celebran el presente Acuerdo de Novación en virtud del cual Prestnewco sustituye a Cafesalud en su condición de deudor de la Acreencia indicada en el numeral 10 anterior, asumiendo en consecuencia la primera, la obligación de pagar la acreencia al Acreedor, pudiendo en consecuencia Prestnewco extinguir una porción del precio de cesión del activo intangible debido a Cafesalud a través de la asunción de pasivos, con base en la referida Acreencia, estimándose que para ello, jurídicamente es pertinente y procedente utilizar la figura de novación por cambio de deudor contemplada en el Artículo 1690 y siguientes del Código Civil, en los términos acordados en los Contratos de Compraventa de Acciones y de Cesión de Activo Intangible atrás referidos”.  Las “CLÁUSULAS” son del siguiente tenor: “PRIMERA.- NOVACIÓN: Prestnewco asume, en favor del Acreedor, la obligación de pago de la Acreencia indicada en el numeral 11 del acápite de consideraciones precedente por valor de [expresión del monto en letras y números], sustituyendo íntegramente a Cafesalud en su calidad de deudor de la misma, comprometiéndose en consecuencia Prestnewco a pagarlas.

SEGUNDA-. EXTINCIÓN TOTAL DE LA ACREENCIA: El Acreedor acepta de manera irrevocable como nuevo deudor de la Acreencia a Prestnewco en los mismos términos y condiciones en los que se encontraba la Acreencia al momento TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de la celebración del presente Acuerdo de Novación, de conformidad con lo previsto en la Cláusula Cuarta del presente documento, y por lo tanto, el Acreedor de manera irrevocable declara extinta totalmente la obligación de Cafesalud de pagar la Acreencia, declarándolo en consecuencia libre, a paz y salvo, sin responsabilidad frente al acreedor o frente a terceros por concepto de la misma, en los términos del artículo 1694 del Código Civil.

Así mismo, el Acreedor declara de manera irrevocable que renuncia al ejercicio de cualquier acción judicial o extrajudicial para reclamarla respecto de Cafesalud, y en consecuencia, la liberación que hace respecto de Cafesalud aplicará incluso en el evento en que Prestnewco caiga en insolvencia, en los términos del artículo 1696 del Código Civil.

PARÁGRAFO. - Con la firma del presente documento, CAFESALUD, por el monto de la Acreencia, declara pagado parte del precio de cesión del activo intangible adeudado por Prestnewco a Cafesalud, de acuerdo con la obligación contenida en el acta de reconocimiento firmada el 31 de enero de 2018, y de conformidad con lo previsto en el Contrato de Compraventa de Acciones del 23 de junio de 2017 y en el contrato de cesión de activo intangible suscrito el día 1 de agosto de 2017, aplicando en lo pertinente lo previsto en las Resoluciones 6066 de 2016 y 332 de 2017 emanadas del Ministerio de Salud y de Protección Social.

TERCERA.- NOTIFICACIÓN DE LA NOVACIÓN: El Acreedor con su firma en el presente Acuerdo de Novación acepta y se notifica expresamente de la novación de la Acreencia y asume como nuevo deudor a Prestnewco. En consecuencia, las Partes declaran que no se requiere ningún acto adicional para la formalización, eficacia y validez de la presente novación. CUARTA.- MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD: Cafesalud, El Acreedor y Prestnewco, manifiestan con la firma del presente Acuerdo de Novación que la decisión aquí tomada fue revisada, discutida, conocida y aceptada en todos los aspectos aquí estipulados.

Siendo la decisión de cada parte una manifestación libre, espontánea y sin vicio alguno del consentimiento y/o voluntad. (…) SEXTA.- INTERPRETACIÓN: Las Partes y Cafesalud entienden que el presente Acuerdo de Novación no implica una modificación expresa o implícita del Contrato de Compraventa de Acciones y/o sus anexos, del contrato de cesión del activo intangible y del acta de reconocimiento de acreencias.

En caso de contradicción entre lo señalado en el presente Acuerdo de Novación y lo señalado en el Contrato de Compraventa de Acciones y/o en sus Anexos, el contrato de cesión del activo intangible y del acta de reconocimiento de acreencias prevalecerán en su orden el Contrato de Compraventa de Acciones junto con todos sus Anexos, el contrato de cesión del activo intangible y el acta de reconocimiento de acreencias.

SÉPTIMA.- ANEXOS: Para efectos de documentar la novación aquí celebrada, forman parte integral de este Acuerdo de Novación los siguientes documentos: 7.1. Relación de facturas en las cuales está reflejada la Acreencia. 7.2. Certificados de existencia y representación legal de las Partes. 7.3. Acta de la Asamblea General de Accionistas de Prestnewco por medio del cual se autoriza el Representante Legal a suscribir el presente Acuerdo de Novación. (…) NOVENA.- PERFECCIONAMIENTO: El presente Acuerdo de Novación se perfecciona con la firma de las partes”.  Adicionalmente, bajo el rótulo de “ANEXO 4” se acompaña el “CERTIFICADO DE RECONOCIMIENTO DE DEUDA ENTRE LA ENTIDAD RESPONSABLE DE PAGO ERP CAFESALUD ESP S.A. Y [EL PRESTADOR], suscrito por las dos partes mencionadas, en cuyo clausulado se lee: TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “CLÁUSULA PRIMERA.

Reconocimiento. CAFESALUD EPS S.A. en calidad de deudor reconoce deudas a favor de [razón social del Prestador] en calidad de acreedor, por la prestación de los servicios de salud por valor de [expresión del monto en letras y números], suma producto de la conciliación y depuración contable realizada entre las partes a las facturas o recobros radicados y auditados, los que se relacionan en formato adjunto.

CLÁUSULA SEGUNDA. Constancia de Pago. (…). CLÁUSULA TERCERA. Registro Contable. (…). CLÁUSULA CUARTA. Firmeza del Reconocimiento. A partir de la suscripción del presente documento, el reconocimiento efectuado por CAFESALUD EPS S.A. quedará en firme respecto de las deudas derivadas de la prestación de servicios de salud del POS de acuerdo con los términos señalados en el presente documento. [El Prestador] no podrá presentar reclamación u objeción futura respecto del resultado del reconocimiento por las facturas registradas en el presente Anexo, así como en el anexo ‘Detalle certificado de Reconocimiento de Deuda’”.

No cabe duda, entonces, que la novación con cambio de deudor fue la figura jurídica utilizada para dotar de efectividad el reconocimiento y consecuente compensación de acreencias plasmado en el Acta de 31 de enero de 2018, contando ya con la participación del respectivo Prestador, acreedor de CAFESALUD, que consentía en extinguir esa acreencia cambiándola por un crédito que tendría nuevo deudor, lo que a su vez habilitaba la correspondiente imputación al pago del precio del Activo Intangible.

Se advierte, en la cláusula cuarta del “CERTIFICADO DE RECONOCIMIENTO DE DEUDA” asociado al Acuerdo de Novación, la inequívoca firmeza que se otorgaba al respectivo reconocimiento, desde luego asociado a las facturas que formaban parte del Acuerdo, pero sin que pueda considerarse que la hipotética posibilidad de reclamaciones por facturas diferentes alterara la situación que se consolidaba para efectos del los Contratos de la Transacción dentro del marco de la actuación que se surtió por la vía del Acta de Reconocimiento de Acreencias de 31 de enero de 2018, con su carácter vinculante, hasta el monto reconocido en ella, y sin perjuicio de que, como se precisó, dicho valor estuviera expuesto a disminución si respecto de los 67 prestadores involucrados en tal acuerdo no se satisfacían, posteriormente, las exigencias que condicionaban la efectividad material de los reconocimientos inicialmente convenidos.

En esa línea, en la parte final del “ANEXO DETALLE DE RECONOCIMIENTO DE DEUDA” se señala que “A partir de la suscripción del presente documento, el reconocimiento efectuado por CAFESALUD EPS SA quedará en firme respecto de las deudas derivadas de la prestación de servicios de salud del POS de acuerdo con los términos señalados en el presente documento. [El Prestador] no podrá presentar reclamación u objeción futura respecto del resultado del reconocimiento por las facturas registradas en el presente Anexo, así como en el anexo 4 ‘Certificado de Reconocimiento de Deuda’”. 5.

En resumen, los documentos reseñados muestran la actuación desplegada por las partes para materializar la concreción del monto del componente del precio del Activo Intangible que se pagaría mediante el reconocimiento y compensación de acreencias, lo que ocurrió con algún TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN retraso respecto del calendario inicialmente fijado para el efecto en el Contrato de Cesión de dicho Activo Intangible (60 días calendario siguientes la fecha de su celebración), de alguna manera con la conformidad de ambas partes según se indicó, mediante el acuerdo del valor inicial de $547.544.885.479 consignado en el Acta de Reconocimiento de Acreencias de 31 de enero de 2018, monto que podría confirmarse o reducirse en función del grado de cumplimiento oportuno de las condiciones estipuladas para el efecto.

Del monto así convenido, según lo confirmó CAFESALUD en comunicación PCF-217-2018 de 12 de julio de 1028323, dirigida a MEDIMÁS, PRESTNEWCO, MEDPLUS y SALUDCOOP en Liquidación, “Finalizado el ejercicio de reconocimiento de acreencias con el comprador y terceros”, el mismo “arrojó un pasivo capitalizable por valor de (COP$460.319.856.920)”.

En igual sentido, en la certificación C-03051-2018324, suscrita por el Revisor Fiscal de CAFESALUD, también de fecha 12 de julio de 2018, se afirma que “Con base en la información, documentación e información contable suministrada por la Entidad”, “1. En relación al acuerdo de novación por cambio de deudor, la siguiente es una relación de los terceros que se acogieron a este tipo de acuerdo y en la que se incluye su respectivo valor conciliado”, recogida en un cuadro que identifica, sin numeración, 47 “PRESTADORES”, y señala que el total del “Valor reconocido (Conciliado)” es $460.319.856.920.

Y agrega que “2. Durante el mes de abril de 2018, la Entidad efectuó los siguientes registros contables reconociendo la cancelación de los pasivos conciliados y disminuyendo el saldo acumulado de la cuenta por cobrar generada como producto de la operación de venta a MEDIMÁS EPS S.A., así: [cuenta débito “Pasivos del sistema” y cuenta crédito “Cuentas por cobrar”, cada una por $460.319.856.920”.

El Tribunal pone de presente que el valor de acreencias finalmente reconocido por CAFESALUD corresponde al total de los 47 Prestadores respecto de los cuales se suscribieron los correlativos Acuerdos de Novación aportados al proceso con su demanda inicial325, sin que se advierta prueba de MEDIMÁS acerca de casos que hubieren sido arbitraria o injustificadamente excluidos de la relación de 67 Prestadores inicialmente aceptados, lo que exigiría la demostración de casos descartados no obstante haberse atendido las exigencias asociadas a la presentación de los documentos requeridos, empezando por los correspondientes Acuerdos de Novación, además de los relativos a las solicitudes de terminación de procesos y/o de levantamiento de medidas cautelares previstos en el Acta de Reconocimiento de Acreencias de 31 de enero de 2018, evidencia que el Tribunal no encuentra en el plenario326.

No hay prueba de que la posición de CAFESALUD, al hacer efectivo un monto de reconocimiento de acreencias inferior al referente inicialmente acordado en el Acta de 31 de enero de 2018, tantas veces nombrada, obedeciera a una conducta caprichosa o carente de 323 Expediente digital: 15048-113815/02. 113815/3. MM PRUEBAS/01. 113815 DVD PRUEBAS No 1/PRUEBAS DOCUMENTALES CAFESALUD/3.

Comunicaciones/3.9. 324 Folios 447 a 449 del C. de Pruebas No. 3 del expediente acumulado. 325 Expediente digital: 15048-113815/02. 113815/3. MM PRUEBAS/01. 113815 DVD PRUEBAS No 1/PRUEBAS DOCUMENTALES CAFESALUD/3. Comunicaciones/3.9. 326 En el alegato de conclusión de Medimás no se hace ninguna mención probatoria en el sentido anotado.

En este orden de ideas, lo que se observa en el plenario, conforme a lo expuesto, es que hubo reconocimiento inicial de acreencias por un monto convenido (respecto de lo presentado), y después, documentos de novación y asociados a ella para 47 de las 67 acreencias reconocidas ab-initio328; y no hay acreditación de que las 20 acreencias restantes, o algunas de ellas, estuvieren en condiciones de ser aceptadas por haber cumplido las exigencias documentales previstas, y, no obstante ello, hubieren sido dejadas de lado por CAFESALUD.

Es conveniente mencionar que entre las acreencias reconocidas está la que figura a nombre de Estudios e Inversiones Médicas S.A. -ESIMED- por valor de $101.014.583.140, respecto de la cual en la demanda se formula una pretensión independiente (la quinta de condena), bajo un planteamiento jurídico diferente, que en su momento estudiará el Tribunal. 6.

A manera de recapitulación y síntesis, frente a las reclamaciones agrupadas para estudio en este aparte de la providencia, todas comprendidas en la pretensión declarativa octava de la demanda reformada de MEDIMÁS, el Tribunal concluye:  En relación con el ordinal iv) de la referida pretensión, CAFESALUD tenía, en el marco de los denominados deberes secundarios de conducta, el de permitir (no interferir injustificadamente) a MEDIMÁS el ejercicio del derecho a pagar hasta el 50% del precio del Activo Intangible con acreencias, de acuerdo con lo estipulado en los numerales (ii) y (iii) del literal (a) de la Sección 2.2 del Contrato de Cesión de dicho Activo Intangible, y en el entendido de que no se estaba en presencia de un derecho ni de un deber absolutos ni automáticos.

De acuerdo con lo que quedó expuesto, a juicio del Tribunal no hay prueba del incumplimiento imputado, pues no se acreditó el desconocimiento unilateral injustificado de acreencias por parte de CAFESALUD.  En relación con el ordinal iv) (sic), CAFESALUD tenía el deber, en el marco propio de la buena fe negocial y para efectos de la posibilidad que tenía MEDIMÁS de pagar parte del precio del Activo Intangible con acreencias, de suministrar la información disponible sobre sus pasivos o deudas con terceros, pero no se trataba, propiamente, una obligación nacida del Negocio Jurídico consistente en entregar “información exacta, fidedigna y veraz” sobre tales pasivos o deudas, a sabiendas por parte los interesados, además, de que había la necesidad de adelantar procesos de revisión y auditoría de las cuentas médicas para la depuración y conciliación de los valores de las acreencias.

Bajo esta 327 No se podría imponer a Cafesalud la carga de probar que no se cumplieron los requisitos respecto de los 27 Prestadores inicialmente admitidos para efectos de reconocimiento; la carga de la prueba, en las circunstancias descritas, correspondía a Medimás. 328 Expediente digital: 15948-113815/02. 113815/3. MM PRUEBAS/01. 113815 DVD PRUEBAS No. 1/PRUEBAS DOCUMENTALES CAFESALUD/7.

RECONOCIMIENTO DE ACREENCIAS/ TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN realidad, en el Contrato de Cesión de Activo Intangible no se determinó, desde el momento mismo de su celebración, el valor de las acreencias susceptibles de ser reconocidas, componente contractual que habría de incorporarse 60 días calendario después a la aludida celebración. En estas condiciones, no se configura el incumplimiento imputado.  En relación con el ordinal v), es cierto, independientemente del momento preciso de la radicación, que el extremo comprador presentó a CAFESALUD 67 acreencias para compensación, por el valor indicado de $786.871.807.628, pero sin que pueda afirmarse que por anticipado “cumplían con los requisitos exigidos para ser tenidas como acreedoras válidas y documentos de novación”, pues era sabido que mediaba el imperativo de adelantar el proceso de depuración de la cartera a partir de la revisión y conciliación de cuentas (lo que explica la estipulación de determinación a futuro, y no desde formalización del Contrato, del monto correspondiente), y sin que pueda hablarse de “aceptación” de CAFESALUD cuando en el propio texto contractual se convino definir el monto de pago mediante acreencias en los 60 días calendario siguientes a la celebración del Contrato.

Así las cosas, considerada integralmente, no procede la declaración impetrada.  En relación con el ordinal vi), la petición allí formulada, de estirpe consecuencial, carece de vocación de prosperidad, ya que al no configurarse los incumplimientos pregonados en cabeza de CAFESALUD, no tiene lugar la aspiración de que la demandada deba permitir la cancelación de parte del precio del Activo Intangible con acreencias por valor superior al que fue en su momento reconocido, trámite de la ejecución contractual que, según lo estipulado, debía agotarse, como en efecto se agotó, en el mes de abril de 2018.

En relación con la excepción asociada, el Tribunal se pronunciará en capítulo posterior.

5.9. PRETENSIONES RELATIVAS AL CRONOGRAMA DE PAGO E INCUMPLIMIENTOS EN EL PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO DE CESIÓN DE ACTIVO INTANGIBLE. 5.9.1. Pretensión declarativa novena de la demanda reformada de MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED, relacionada con la ausencia de un cronograma de pagos acordado del precio de cesión del Activo Intangible y la imposición unilateral del existente.

La pretensión novena de la demanda arbitral reformada presentada por MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED, pide declarar que no existe, debidamente acordado entre CAFESALUD y MEDIMÁS, el Cronograma de Pagos indicado en la Sección 2.2. (a) (i) del Contrato de Cesión de Activo Intangible, relativa a la forma de pago de parte del precio estipulado en dicho Contrato, y que el existente ha sido impuesto unilateralmente por CAFESALUD.

MEDIMÁS sustenta esta pretensión en la celebración, el 1º de agosto de 2017, del Contrato de Cesión de Activo Intangible, cuyo precio acordado en la suma de un billón ciento ochenta y un mil trescientos veintinueve millones ciento dieciocho mil pesos (COP 1.181.329.118.000), “será pagado en la forma y plazos establecidos en la sección 2.2.”.

Agrega que CAFESALUD, sin justificación, de las 67 acreencias pendientes de pago por la suma de $786.871.807.628, reconoció 47 por $460.319.856.919, cuando debía reconocerlas hasta la suma de $590.664.559.000, estando en pendencia la suma de $130.344.702.081. Igualmente, tenía insoluta la suma de $667.007.913.490 por pasivos con las compradoras y garantes, de las que únicamente reconoció $460.319.856.919, todo lo cual determinó la falta de acuerdo con el valor definitivo del segundo 50% correspondiente al pago con recursos de disponibilidad inmediata.

No obstante, CAFESALUD CAFESALUD ha querido imponer un cronograma unilateral de pagos que ha sido rechazado. En su alegato de conclusión, MEDIMÁS insiste en la ausencia del Cronograma de Pagos; precisa que la obligación de pagar el precio se pactó en tres formas diferentes, con recursos disponibles en dinero, con la compensación de deudas de CAFESALUD respecto del Comprador y con el pago en su nombre de sus deudas con terceros, para puntualizar que el primer pago del 50% constituye un “precio indeterminado, pero determinable”, por cuanto la suma a pagar sería determinada en el Anexo 2, “Cronograma de Pagos”, dentro de los 60 días calendario siguientes a la celebración del contrato, modalidad que es admisible cuando se señalan los factores para su determinación, habiéndolos convenido las partes al estipular que el valor a pagar no sería inferior al 50%, señalando un límite temporal de 60 días para determinarlo y adicionalmente un elemento objetivo en la segunda y tercera modalidad de pago por la que podía optar el comprador para determinar el valor de los recursos disponibles en dinero a pagar, consistente en la compensación de las acreencias recíprocas y pago de las deudas con terceros en nombre de CAFESALUD.

Expresan que en relación con este procedimiento de compensación no hubo acuerdo, porque CAFESALUD, luego de cuatro meses y no obstante haberlas registrado en el Acta de Reconocimiento de Acreeencias de 31 de enero de 2018, de las 67 acreencias por $786.871.807.628, únicamente reconoció $547.544.885.479, en contra de su propia contabilidad, dejando pendiente su pronunciamiento sobre $239.326.922.149, de los que no dijo que los rechazaba, pero si aceptó reconocerlos como deuda propia, computando $460.318.856.919.

Indica MEDIMÁS que ante la dificultad de terminar la consolidación del valor a compensar para acordar de consuno el cronograma de pagos, CAFESALUD fijó unilateralmente los valores, y en contravención al Contrato, notificó lo que llamó un “cronograma de pagos provisional”, señalando la cuota mensual de pago en la suma de “COP $13.109.259.308 mensuales”, tal como lo manifestó en comunicación de 11 de febrero de 2019, remitida a MEDIMÁS, en la que al revisar el “Cronograma Teórico de Pagos Definitivo” TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN indicó “un error involuntario de digitación” al establecer en el “mes de mayo un valor erróneo”, y que “una vez imputado el valor de (COP $460.319.856.920), como pago de precio del activo intangible, la cuota mensual definitiva para el pago del precio del activo intangible se fija en la suma de ($ COP $13.109.259.308), y por consiguiente se procede a actualizar y notificar el Cronograma de Pagos así”, error que menciona porque no es permitido a una parte fijar unilateralmente los valores del Contrato, por cuanto las condiciones potestativas son nulas (artículo 1535 C.C.); afirma que los elementos esenciales de la compraventa deben acordarse con el consentimiento de las partes, y la facultad de señalar el precio por uno de los contratantes equivale a una condición potestativa, de donde la citada comunicación era una propuesta “o si quiere una imposición, pero nunca una aceptación por parte de Medimás”.

Insiste en que “no existió existió cronograma de pagos, conforme las expresas indicaciones del artículo segundo del Contrato de Cesión del Activo Intangible”, según demuestra el documento “11a 180510 Omega – Cronograma teórico de pagos V1.pdf”, en el que consta la comunicación de 10 de mayo de 2018 dirigida por Natalía Ramírez Carrizosa, Directora Ejecutiva de Lazard Colombia S.A.S., en respuesta a la “solicitud de cálculo de cronograma teórico de pagos” para “insertalo en el anexo correspondiente”, formulada en comunicación fechada a 7 de mayo de 2018 por CAFESALUD, y modificada el mismo día, en la que se indica que es un “cronograma teórico de pagos”, y que fue remitida con correo de 10/05/2018 por Lazard, lo que acredita que es teórico y la última la solicitó para incorporarlo como “cronograma definitivo”, unilateralmente, “a espaldas de lo convenido en el contrato y sin concurso de sus contrapartes contractuales”, y que “el documento más contundente que demuestra que no existía un cronograma acordado es la misma comunicación utilizada por CAFESALUD para tratar de indicar que ya existía un cronograma definitivo, como es la comunicación de esta última de fecha 12 de octubre de 2017, dirigida a Medimas”, en cuyo numeral 7 expresa que “( ) Por lo anterior, es necesario que se defina a la mayor brevedad un Cronograma de Pagos provisional para el pago del Precio de Cesión ( )”, y en el numeral 8 que “Una vez conocidas las sumas definitivas del pasivo capitalizable y condonable, se determinará el Cronograma de Pagos definitivo ( )”.

Dice MEDIMÁS que el Liquidador de CAFESALUD no aportó el Cronograma de Pagos “por la sencilla razón que ese cronograma nunca nació a la vida jurídica”, y el testimonio del abogado Tutasaura al relatar que el cronograma definitivo era el de la propuesta, cuando acepta que los valores no estaban determinados, desconoce el pacto “que claramente establece que las partes se deberán poner de acuerdo en el cronograma dentro de los 60 días siguientes a la firma del contrato”.

Posición de la Convocada. CAFESALUD, al contestar la demanda reformada, se opuso a la pretensión novena, al carecer de desarrollo argumentativo y fundamento fáctico, pretender hacer creer la inexistencia de obligación de pago del precio, contrariar la buena fe contractual (actos propios y la ejecución práctica de las prestaciones), como consta en los distintos acuerdos de las partes respecto del pago de las cuotas por concepto del Activo Intangible, TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN demostrativos de su existencia, reconocimiento y aceptación por MEDIMÁS, quien realizó varios de los pagos iniciales en las sumas y condiciones pactadas.

Precisa que, conforme a la Sección 2.2. del Contrato, relativa a la forma de pago, CAFESALUD efectúo la revisión, verificación y auditoría de las cuentas con el fin de identificar y determinar el valor real del pasivo que sería objeto de acreditación como parte del precio de activo intangible, y con corte a 2 de abril de 2018 se relacionaron los prestadores y acreencias que tenían los soportes y reconocieron con el pleno consentimiento de los acreedores y de PRESTNEWCO, como consta en los contratos de novación y las actas o certificados de reconocimiento de deudas, en la suma de $460.319.856.920, llegándose a un consolidado menor al valor inicialmente proyectado, que se abonó al precio y determinó el valor de las cuotas a pagar con el respectivo Cronograma de Pagos.

Invoca CAFESALUD la existencia de varios documentos en donde consta la aceptación del Cronograma de Pagos y el alcance de la obligación, así como el incumplimiento, de forma grave, en cabeza de las Convocantes, entre otras, a sus obligaciones de pagar el precio acordado por la cesión del Activo Intangible, y formula las denominadas excepciones denominadas “18.- Las convocantes pactaron y aceptaron el valor de los reconocimiento de acreencias que serían objeto de compensación con cargo al precio del activo intangible”, 19.- Existencia de un cronograma de pagos respecto del precio del activo intangible y mala fe de la convocante” y “20.

Excepción de contrato no cumplido”. 5.9.2. Tercer grupo de pretensiones de la demanda reformada de CAFESALUD (pretensiones sexta, séptima, octava, novena, décima -y subsidiaria- décima primera y décima segunda), relacionadas con la existencia del cronograma de pagos acordado y los incumplimientos en el pago del precio del Contrato de Cesión de Activo Intangible.

CAFESALUD, en el Tercer Grupo de Pretensiones de su demanda arbitral reformada, relacionadas con los incumplimientos contractuales respecto del pago del precio de cesión del Activo Intangible, solicita declarar la obligación solidaria de MEDIMÁS y las Garantes de pagar la suma mensual de las cuotas del precio acordado, incluyendo la porción que se destinaría a la fiducia en garantía, conforme al Cronograma de Pagos (pretensión sexta).

Pide declarar la obligación de las Garantes de responder solidariamente, cada una, hasta por la suma de $236.265.823.600, según la Sección 2.3 del Contrato de Cesión del Activo Intangible (pretensión séptima), el incumplimiento por MEDIMÁS a su obligación de pagar el precio acordado por la Cesión del Activo Intangible (pretensión octava) y la cesación de pagos de sus obligaciones adquiridas en el referido Contrato al haber suspendido los pagos de las cuotas mensuales del precio, incluido el valor que se destinaría a la fiducia en garantía (pretensión novena).

En “consecuencia de las anteriores declaraciones”, solicita condenar a MEDIMÁS y a las Garantes a pagar in solidum a CAFESALUD la suma de $312.352.904.217, correspondiente al valor de las cuotas vencidas hasta el TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN mes de abril de 2020, o en subisdio, la suma total probada de conformidad con lo pactado en el Contrato de Cesión del Activo Intangible y la ejecución práctica de las obligaciones que realizaron las partes (pretensión décima y pretensión subsidiaria a la décima).

Igualmente, pide condenar, “como consecuencia de las anteriores declaraciones” y en virtud del estado continúo de cesación de pagos, a MEDIMÁS y a las Garantes, a pagar solidariamente a CAFESALUD el valor resultante de la sumatoria de las cuotas mensuales posteriores a la cuota del mes de abril de 2020, que se hagan exigibles por el vencimiento del término pactado para su pago, hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que dirima las controversias (pretensión décima primera), y reconocer sobre las sumas de dinero el pago de intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida desde la fecha en que las demandadas debieron cumplir sus obligaciones (pretensión décima segunda).

Posición de la Convocante. CAFESALUD fundamenta las pretensiones en la cesión del Activo Intangible a MEDIMÁS conforme al Contrato suscrito por las partes como vehículo tendiente a perfeccionar la cesión de los permisos, autorizaciones, usuarios y elementos necesarios para que pudiese operar como prestador de los servicios de salud a nível nacional; la obligación de pagar el precio pactado en la suma de $1.181.329.118.000, estando obligadas solidariamente las Garantes en los términos de la Sección 2.3 y en la forma estipulada en la Sección 2.2. del referido Contrato, en las que fijaron unos parámetros según los cuales al menos el 50% del precio debía pagarse en dinero efectivo y, el saldo, podía pagarse con la cesión de deudas o pasivos de CAFESALUD, pagos a terceros o condonación de deudas con terceros (miembros y no miembros del Consorcio Prestasalud), de modo que “para efectos de dilucidar el valor exacto a pagar en efectivo y aquel que se pagaría a través de la cesión de pasivos o condonación de deudas que tenía CAFESALUD con terceros”, debían determinar en forma clara las acreencias con terceros (incluido su monto) que se extinguirían y abonarían al pago del precio.

Indica que adelantó un proceso de revisión, validación y auditoría de las cuentas con terceros para establecer la parte del precio que se pagaría con la cesión de activos o la condonación de deudas, cuyo resultado daría lugar a reajustar el valor de las cuotas mensuales de pago en efectivo cargo de MEDIMÁS, y una vez determinado ese el valor se adjuntaría dentro de los 60 días calendario siguientes a la firma del Contrato como Anexo 2, “Cronograma de Pagos”, incorporando el valor de las cuotas a pagar en dinero.

Precisa CAFESALUD que al vencer ese plazo sin finalizar la depuración y validación de las acreencias, las partes adoptaron un Cronograma Provisional de Pagos que estimó preliminarmente el valor de las acreencias con terceros y las sociedades miembro del consorcio hasta el 50% del precio acordado, proyectó el valor total a pagar en efectivo de el 50%, o sea, la suma de $590.664.559.442 en 55 cuotas iguales, cada una de $10.739.355.618,18, salvo la última de $6.013.876.281,18 porque en la Sección 3.7. -literal c)- del Contrato acordaron que MEDIMÁS asumiría el pasivo laboral de CAFESALUD por valor de $4.725.479.337.

Afirma CAFESALUD que MEDIMÁS debía pagar el cinco por ciento (5%) de las 17 primeras cuotas de $10.7239.355.618 del Cronograma, o sea, la suma de $536.967.781 a órdenes de la fiducia en garantía conforme a la Sección 2.5 del Contrato, y el resto, por $10.202.387.837, a CAFESALUD. Relaciona las cuotas pagadas del Cronograma por MEDIMÁS, las consignaciones de las sumas de $10.739.355.618 y $9.736.842.105 realizadas por PRESTNEWCO en las cuentas de la ADRES a favor de CAFESALUD, los requerimientos de incumplimientos, las solicitudes que le fueron elevadas por las Convocadas para imputar la suma de COP$29.533.227.950 pagada a título de retención en la fuente del Contrato de Cesión al pago de las cuotas del precio, las autorizaciones de su Junta Directiva, el Acta de Imputación de Pagos de 30 de julio de 2018 en la que acordaron imputar los valores cancelados por incapacidades y licencias a cargo de CAFESALUD durante los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2018, en cuantía de $10.526.701.976, y la diferencia $324.314.138,72 a la cuota del mes de abril de 2018, pero dice que tampoco pagaron el 5% destinado a la fiducia, y reseña el Acta de Imputación de 21 de agosto de 2018, así como las cuotas pendientes.

Precisa CAFESALUD que previa revisión, verificación y auditoria de cuentas, del precio total en los términos de la Secciones 3.5 y 3.6 del Contrato se pagaron $460.319.856.920.oo con corte el mes de abril de 2018 mediante el reconocimiento de acreencias objeto de condonación y extinción, y que culminada esa fase, en comunicación PCF-055-2019 del 11 de febrero de 2019, CAFESALUD rectificó a MEDIMÁS y sus Garantes la actualización del Cronograma de Pagos, que ha sido incumplido desde la cuota del primero de junio de 2018, existiendo un saldo insoluto por $312.352.904.217, con intereses de mora de $77.644.253.543.

CAFESALUD, en su alegato conclusivo, insiste en la obligación asumida en el Contrato de Cesión de Activo Intagible por MEDIMÁS de pagarle el precio pactado en la suma de $1.181.329.118.000, estando solidariamente obligadas las Garantes según lo acordado en su texto. Reitera que el precio total debía pagarse, el 50% en dinero efectivo, y el saldo podía ser pagado mediante la cesión de deudas o pasivos de CAFESALUD a cargo de MEDIMÁS, pagos a terceros o condonación de deudas de terceros, sean o no miembros del Consorcio Prestasalud.

Dice CAFESALUD que las partes acordaron adjuntar un Cronograma de Pagos como Anexo 2, dentro de los 60 días calendario siguientes a la celebración del Contrato, a cuyo vencimiento no había concluido el proceso de revisión de cuentas, lo que motivó las solicitudes elevadas por MEDIMÁS en comunicaciones de 18 y 19 de septiembre de 2017 para modificar ese plazo con un otrosí (extendiéndolo en 150 días), que aceptó CAFESALUD en comunicación de 12 de octubre de 2017, en la que expresó la necesidad de adoptar un Cronograma de Pagos Provisional mientras se determinaba el definitivo, que proyectó, antes de culminar la depuración de cuentas para determinar el valor a pagar mediante el mecanismo previsto en los numerales (ii) y (iii) del literal (a) de la Sección 2.2., el pago del 50% del precio que se pactó pagar en efectivo como mínimo, esto es, la suma de $590.664.559.442, en 55 cuotas iguales por valor de $10.739.355.618,18 cada una, a partir del 1 de noviembre de 2017, comunicación en la que CAFESALUD precisó que conocidas las sumas del pasivo capitalizable y condonable, se determinará el Cronograma de Pagos Definitivo dentro de los 136 días calendario siguientes a la celabración del Contrato, y propuso la modificación de la Sección 2.2., y en la que adjuntó el Anexo 2, Cronograma Provisional de Pagos para la cancelación de la parte del precio en dinero efectivo.

CAFESALUD señala que el Cronograma Provisional de Pagos definido en la comunicación del 12 de octubre de 2017 fue aceptado por MEDIMÁSM al pagar las primeras cuotas, los pagos de BOCAS a la ADRES, y las subsiguientes según acreditan las Actas de Imputación de Pagos de 30 de julio y 2 de agosto de 2018, además que es consonante con el Reglamento de Venta que previó el pago en efectivo como mínimo del 20% por cada anualidad, y la oferta del Consorcio Prestasalud que adjuntó un plan de pagos mensual por cada uno de los ítems ofertados con las cuotas mensuales iguales, previsiones a las que refirieron los testigos Oscar Tutasaura y Guillermo Herreño. Agrega que su vigencia para las partes es clara como se prueba con su ejecución y declaró la testigo Ángela María Echeverri.

Dice que al concluir el proceso de depuración y reconocimiento de acreencias con corte a abril de 2018, conforme a su resultado según expresó en su comunicación del 12 de octubre de 2017, se actualizaba el Cronograma de Pagos, lo que se hizo en la comunicación PCF- 217-2018 de fecha 12 de julio de 2018 con alcance en la PCF-055-2019 del 11 de febrero de 2019.

Añade que los pagos de las cuotas señaladas en dicho Cronograma sin ninguna protesta y los acuerdos contenidos en las Actas de Imputación de Pagos suscritas por las partes el 30 de julio y el 2 de agosto de 2018, todas posteriores a 12 de julio de 2018, constituyen un reconocimiento de su existencia y vinculatoriedad. Precisa que el valor insoluto del precio del Activo Intangible a cargo de MEDIMÁS y las Garantes asciende a $640.086.201.000, y $104.368.526.591 de intereses de mora, para un total de $744.454.727.591, TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN como lo acredita el dictamen pericial del perito Alfonso Castellanos, cuya condena pide con los intereses.

Posición de las Convocadas. MEDIMÁS, en su escrito de contestación a la demanda reformada, al oponerse al petitum invoca el incumplimiento de CAFESALUD a sus obligaciones principales y subsidiarias de los Contratos de Compraventa de Acciones y de Cesión de Activo Intangible; la responsabilidad solidaria de las Garantes, no por el valor total de la obligación, sino limitada a la suma establecida; y la falta de acuerdo sobre el impuesto Cronograma de Pagos, de modo que no hay mora e incumplimiento alguno. Reconoce la remisión por parte de CAFESALUD, mediante comunicación de 12 de octubre de 2017, de un Cronograma Provisional, creado de manera unilateral e inconsulta, sin haberse definido hasta la fecha uno definitivo, pese a su disposición para convenirlo de mutuo acuerdo, Desconoce MEDIMÁS la existencia de una obligación clara, expresa y exigible a su cargo, la mora y el incumplimiento, porque no se han determinado los valores de las acreencias a reconocer para pagar la primera mitad del precio del Activo Intangible, tampoco los Cronogramas Provisional y Definitivo para el pago de la segunda mitad del precio, al igual que la compensación de diversas sumas pagadas por MEDIMÁS entre otras por concepto de prestaciones económicas suyas ordenadas en la medida cautelar del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cuantía aproximada de treinta y siete mil millones de pesos, represas en sede de tutela y las autorizaciones de servicios no prestados por CAFESALUD, que deben imputarse al pago del precio.

Opone la “excepción de contrato no cumplido” por el incumplimiento de CAFESALUD inserto en el ocultamiento deliberado y la no entrega de información determinante de la estructuración del negocio, y sostiene que los cálculos económicos de las pretensiones son irreales, pues el total del capital y valor de las cuotas no refleja las cifras debidas, lo que vicia la realidad de los intereses, aunque reconocen el precio acordado en $1.181.329.118.000, la forma de pago pactada, la obligación solidaria de las Garantes, no por el total, sino “cada una, hasta por la suma de COP $236.265.823.600”, y de manera subsidiaria.

Expresa que CAFESALUD transgredió los plazos estipulados para el reconocimiento de las acreeencias, de las que reconoció 47, y que mientras no fueran claras las cifras de las otras modalidades de pago que implicaban poder pagar el 50% del total del precio, era imposible acordar el cronograma de pago y el valor de las cuotas; que en los numerales 7, 8 y 9 de la comunicación de 12 de octubre de 2017, remisoria del Cronograma Provisional, CAFESALUD C indicó la necesidad de definir “a la mayor brevedad un Cronograma de Pagos provisional para el pago del Precio de Cesión, cuya primera cuota debe ser pagada el próximo 1 de noviembre al ADRES”, que “conocidas las sumas definitivas del pasivo capitalizable y condonable, se determinará el Cronograma definitivo ( )” y que es necesaria “la modificación de la Sección 2.2. del Contrato para lo cual proponemos los siguientes términos”, lo que demuestra “que era una simple propuesta y que si se aceptaba tenía que estar reflejada en un Otrosí”.

Reitera la elaboración e imposición unilateral TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN del Cronograma existente, sin acuerdo ni aceptación de su parte, como manifestó, entre “innumerables comunicaciones”, en las dirigidas el 24 de julio de 2018 y el 26 de septiembre de 2018, y que si bien pagaron las primeras cuotas, el pago se hizo por la buena fe contractual y la absurda estrategía mediática de señalar a MEDIMÁS ante la opinión pública como una contratante incumplida.

Indica que nunca aceptaron la modificación de las cuotas para aumentarlas en forma retroactiva, una vez determinada la suma a reconocer por las acreencias de terceros, entre otras cosas porque el cálculo nunca lo aceptó, y que los pagos a la fiducia del mes de noviembre de 2017 no podían hacerlo porque fue constituida el 17 de octubre de 2018; agrega que cualquier pago realizado por MEDIMÁS no puede tenerse como aceptación del Cronograma, tampoco las Actas de Imputación de Pagos de 30 de julio de 2018 y 21 de agosto de 2018.

Interpone, entre otras, las denominadas excepciones denominadas “a) Falta de cumplimiento de los requisitos y obligaciones por parte de CAFESALUD para que se genere la obligación de pago por parte de las Convocadas”; “b) Falta de exigibilidad y claridad en el pago de la cuota inicial establecida en el numeral (i) del literal (a) de la Sección 2.2. del Contrato de Cesión de Activo Intangible””;

“c) Excepción de contrato no cumplido” y “e) Las Convocadas no han aceptado los valores a pagar en las supuestas cuotas impuestas por CAFESALUD”. En su alegato de conclusión, MEDIMÁS reafirma la argumentación anterior. Expresan que con arreglo a la Sección 2.2., literal (a), ordinal (i), del Contrato de Cesión de Activo Intangible, el pago del precio en dinero efectivo es de “una suma por ser determinada, que no podrá ser inferior al 50% del Precio de Cesión, de acuerdo con el cronograma de pagos que se adjuntará dentro de los los sesenta (60) días calendario siguientes a la celebración de presente Contrato Anexo 2 (el ‘Cronograma de Pagos’)”, y según su tenor literal, deberían cumplirse dos premisas: “1) Debería ser determinada la cifra; 2) Suscribirse un Cronograma de Pagos dentro de los 60 días calendario siguientes a la celebración del contrato”, ninguna de las cuales se cumplió, pues no se pudo determinar la cifra por falta de acuerdo de las partes, transcurrieron los 60 días y jamás las partes suscribieron el Cronograma de Pagos, porque no obstante haber presentado acreencias con sus soportes, incluso por valor superior al 50%, Cafesalud, sin justificación alguna resolvió glosar esas cuentas y le cercenó el derecho al adquirente en más de cien mil millones de pesos”, y dejó de entregar la información de sus acreedores para que pudieran gestionar esas compensaciones y novaciones, “por el actuar arbitrario y de mala fe por parte de Cafesalud de desconocer unos pasivos, que estaban contabilizados, que se reflejaban en sus estados financieros, y cuyos soportes fueron entregados por mis clientes; pero sin mediar razón alguna, simplemente se negó a aceptarlos y procedió a rechazarlos”, desconociendo sus propios estados financieros y contabilidad que los reflejaban, así como el plazo legal para efectuar las glosas previsto en el artículo 5 de la Resolución 6066 de 7 de diciembre de 2016 del Ministerio de Salud que le imponía depurar las cuentas para agosto de 2017.

Afirma que los pagos realizados conforme a la Sección 2.2. no implican la aceptación del Cronograma, sino su buena fe, a punto que cada requerimiento sobre el pago de las supuestas cuotas se contestó TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN expresando que no había acuerdo ni cronograma al respecto; critican el testimonio de Oscar Tutasaura que toma como cronograma el de la oferta y que no se incorporó al Contrato como Anexo 2; dice que en la comunicación de 12 de octubre de 2017, remisoria del cronograma provisional, CAFESALUD reconoce que no ha concluído el proceso de depuración de la cartera para definir los acreedores compensados, que después conocidas las sumas definitivas del pasivo capitalizable y condonado, “se determinará el Cronograma de Pagos definitivo”, y que propuso la modificación mediante Otrosí del Contrato Pide declarar la excepción de falta de configuración de requisitos esenciales para la existencia de una obligación, que MEDIMÁS debió pagar conceptos por obligaciones de Cafesalud que pueden imputarse al pago del precio, asumió sumas que superan los 323.000 millones por servicios autorizados y no prestados (represa), licencias e incapacidades y prestaciones en cumplimiento de sentencias de tutela (más de 117.000 millones), y que no existe cesación de pagos porque no hay Cronograma de Pago acordado de consuno, pues el existente se elaboró y notificó en forma unilateral, es un ejercicio teórico carente de certeza, e igualmente está acreditada la excepción de contrato no cumplido.

Adicionalmente, agrega que el dictamen elaborado por Alonso Castellanos parte de dos supuestos improcedentes, al calcular el valor sobre una suma compensada “a la que aún le falta el acuerdo entre las partes para poderla dejar como definitiva, y que como consecuencia, hace que el valor de las cuotas mensuales o alícuotas, como han sido consideradas en el presente litigio, tampoco tenga una determinación específica”, y el incumplimiento atribuído con inferencias jurídicas “le resta toda imparcialidad y credibilidad al anális técnico”.

El grupo mayor de las Garantes, al contestar la demanda reformada, se opone a las pretensiones porque no están obligadas a pagar debido a los serios y sistemáticos incumplimientos de CAFESALUD a sus obligaciones principales y subsidiarias de los contratos de Compraventa de Acciones y de Cesión de Activo Intangible, el Cronograma de pagos no se acordó, nunca se aceptó y fue impuesto unilateral y arbitrariamente; no son solidariamente responsables por el valor total de la obligación, sino por la porción específicamente establecida en el Contrato e irrevocablemente aceptada.

Menciona que por el incumplimiento de CAFESALUD no se han determinado de manera clara y expresa los valores de las acreencias a reconocer para el pago del cincuenta por ciento (50%) de la primera mitad del precio del Negocio Jurídico (compensación de deudas de CAFESALUD con terceros), los cronogramas provisional y definitivo para el pago de la segunda mitad de la transacción (pago con sumas de dinero disponibles), ni logrado entre las partes una compensación de las sumas que MEDIMAS asumió de obligaciones exclusivas de CAFESALUD; la suspensión de pago obedece a la falta de claridad de CAFESALUD sobre los valores base para el cálculo de las cuotas mensuales, y el reconocimiento de la demandante de las prestaciones económicas asumidas por MEDIMÁS sin estar legal o contractualmente obligada a ello; al no existir un valor claro, tampoco es claro para las Garantes cuál es el valor que tendrían que garantizar frente a la obligada principal, y por esto, la obligación no es ejecutable; los cálculos realizados en las pretensiones son irreales, carecen de relación con las sumas que puedan deberse, de las que no existe a la fecha responsabilidad de las Garantes en su pago; no existe incumplimiento ni solidaridad, sino TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN responsabilidad patrimonial limitada, conforme al Contrato de Cesión de Activo Intangible (obligación subsidiaria), y el cobro de intereses de mora es improcedente, e interpusieron la excepción de su improcedencia, además de la innominada o genérica.

En su alegato de conclusión estiman imprósperas las pretensiones en su contra por su formulación discordante, confundir la calidad de garante, el límite de la responsabilidad pecuniaria y, por cuanto, la garantía es subsidiaria, lo que excluye el cumplimiento de obligaciones aparentemente incumplidas por un valor máximo de cálculos realizados unilateral y privadamente por CAFESALUD.Tras referir a la definición de “Garantes” consagrada en el Contrato, “con el único propósito de contraer y asumir como obligaciones propias, las obligaciones de pago del Cesionario bajo el presente Contrato, por un monto de hasta el veinte por ciento (20%) del precio de cesión del Activo Intangible”, precisan que su ejercicio exclusivamente económico, de cara a un eventual incumplimiento, no declarado subjetiva y unilateralmente por parte de CAFESALUD, como hasta el momento ha venido siendo, pues sólo contraen obligaciones de tipo pecuniario, sin adquirir derechos en la relación contractual ni a la indemnización, de donde, únicamente cuando se presenta un incumplimiento en una erogación inobservada por quien debe solventarla, podría aplicarse la garantía, lo que no es claro, tampoco el valor que deban asumir.

Indica este grupo de Garantes que el pago del precio está referido a dos hitos, el primero relacionado con los valores a compensar de las obligaciones pendientes de CAFESALUD con los compradores, y el segundo, con la estructuración del cronograma de pagos, para dispensar los recursos disponibles en efectivo, para lo cual, necesariamente debía completarse entre las partes el acuerdo, convenio o conciliación de las sumas constitutivas de deuda de CAFESALUD con los compradores, y que se presentaron con el ánimo de solventar ese primer 50% del precio, procedimiento en el que la Convocante obró de mala fe al aceptar unilateralmente una cifra inferior a la presentada, y ser ambigüa al no indicar que sería la única reconocida, incumpliendo así el escenario de compensación de la primera parte del precio, y perjudicando el segundo escenario que tenía que acometerse por las partes, para que de consuno pudieran convenir un Cronograma de Pagos, actitud desleal y lesiva, que provocó la falta de acuerdo entre las partes en relación con las sumas a pagar con recursos disponibles de dinero en efectivo, a lo que se agrega su conducta arbitraria y desleal al decidir emitir unilateralmente un Cronograma de Pagos al que decidió llamar “cronograma de pagos provisional”, y sobre la base de este instrumento constreñir el pago de unas sumas de dinero que consideraba eran las cuotas que debían pagarse, con recursos disponibles de dinero, actividad unilateral e inconsulta que fue rechazada por los compradores.

Puntualizan que el pago en efectivo estaba sujeto a la condición del acuerdo de las partes sobre los dineros a compensar, al convenio de la forma y términos en los que se pagaría el excedente resultante de restar el valor compensado del precio total, en cuanto no obstante estar establecido el valor total de la transacción, no está determinado el valor que se pagaría mensualmente en las “alícuotas”, por lo que la condición para la obligación de pagar no se cumplió, y por esto es clara la inexistencia de la obligación de pagar, porque cómo quedó plenamente acreditado en el litigio, ante la TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN actitud negligente y desobediente de CAFESALUD, no se pudo proceder a concretar ninguno de los valores relacionados con el pago del precio, dejando huérfano el elemento de determinación del valor claramente establecido en el Contrato, por lo cual, deben denegarse las pretensiones, al no existir posibilidad que a los Garantes se les reconvenga al cumplimiento de obligaciones inexistentes, y por ende, no consideradas como incumplidas, y que, en gracia de discusión, al tener esa condición de Garantes subsidiarios, pues definitivamente no procede por lo menos en esta etapa la eventual declaratoria de su responsabilidad; que la responsabilidad de los Garantes es hasta de $236.265.823.600 y la demanda pretende que respondan por el valor máximo de la garantía, sin atender a que ese valor máximo o tope que fue atribuido en el Contrato es un porcentaje del valor total, es decir, busca la responsabilidad de cada una de las Garantes por el valor del tope máximo, y no en consideración al porcentaje que les correspondería frente a las pretensiones por ella reclamadas, ante una eventual condena, por lo que desborda el pacto y hace inepta la demanda, en la medida que lo que se debe tener en cuenta para efectos de una eventual condena es el porcentaje que le correspondería a cada uno de los Garantes, y no el tope máximo establecido en el contrato.

Por otra parte, dicen que la demanda pretende la responsabilidad directa de los Garantes cuando quien da una garantía, responde por otra persona si no cumple sus obligaciones, y no directamente frente al acreedor del deudor garantizado, a quien debe cobrarse primero y sólo cuando fracasa el cobro, procedería la responsabilidad del garante, y que la solidaridad se predica de un incumplimiento que no está configurado.

El grupo menor de las Garantes, en la contestación a la demanda arbitral inicial promovida en su contra aceptó la celebración de los Contratos conexos, el precio del Activo Intagible que debía pagar MEDIMÁS a CAFESALUD en la suma de $1.181.329.118.000, su condición de garantes de una obligación de pago del valor de compra de las acciones y del Activo Intangible, garantizada en forma subsidiaria, solidarios entre sí pero no respecto del comprador y MEDIMÁS, cuya exigibilidad se puede hacer al día hábil siguiente al vencimiento de cada obligación, siempre y cuando el cesionario no haya pagado la obligación, bastando que se le informara, y que se asimila más a la fianza, siendo necesario que fuera expresa y clara, sin embargo nunca se les comunicó el valor a pagar; menciona que el Cronograma de Pagos Provisional no está previsto en el Contrato y su adopción comporta una novación que libera a los Garantes de continuar garantizado la obligación del contrato inicial; que la forma de pago se modificó sin aceptación de su parte, circunstancia que los libera, sin constarle los pagos del mencionado cronograma, que el cedente y el cesionario modificaron el contrato respecto del pago, sin autorización de las mismas, por lo que se configura una novación, y piden rechazar las pretensiones por el incumplimiento previo de CAFESALUD, además que para la exigiilidad de sus obligaciones debían darse unas condiciones previas que no dieron o cumplieron, porque hubo una novación de la cláusula de pago sin consentimiento de su parte.

Interponen, entre otras excepciones, la “c) Exceptio Non Adimpleti Contractus y Exceptio Non Rite Adimpleti Contractus”; “d) Exigencia indebida de obligaciones frente a mi (sic) poderdantes-Garantes-Subsidiarios y solidarios; “f) Ilegitimación en la causa por pasiva frente a mis 3 poderdantes garantes; y “g) Confusión entre la aplicación de la solidaridad y la aplicación de la subsidiariedad”.

Indican que esa situación es fruto de la negligencia exclusiva de CAFESALUD porque no está definido el valor a pagar o no pagar por el Activo Intangible y por las acciones de ESIMED, no hay un cronograma de pagos elaborado, aceptado y anexado al contrato de Compraventa del Activo Intangible, que es una condición suspensiva del pago, latente, por lo que los obligados directos ni los Garantes no pueden ser obligados a pagar, pues la condición suspensiva está latente, el único cronograma aportado es el anexo a la oferta y el creado unilateralmente por Lazard, asesora de SALUDCOOP, enviado por correo electrónico y que no fue objeto de pronunciamiento por los Garantes, por no estar aceptado por MEDIMÁS, de donde, “para que pueda haber pago de MEDIMÁS y los obligados directos, debe ordenar el honorable Tribunal su creación, la del cronograma, por parte de CAFESALUD y MEDIMÁS, de lo contrario, se presentaría un cambio en el fondo contractual, caso en el cual, se presentaría una Novación que daría inicio a que los GARANTES quedaran excluidos de ser Garantes, por lo mismo que se expresa”.

Luego de referir a los Contratos, precisan que los de Compraventa de Acciones de EIMED y el de Cesión de Activo Intangible están en debate para determinar el cumplimiento e incumplimiento de las partes; reiteran su contestación respecto de las pretensiones relacionadas con los incumplimientos del pago del precio de la cesión del Activo Intangible, precisando que son garantes y no deudores directos, simples garantes de un pago y de forma subsidiaria, en el evento que los obligados principales no lo hicieren; aducen que el pago y la solidaridad de los garantes únicamente nace cuando no pague el deudor principal; su obligación de pago subsidiaria deriva del incumplimiento del pago de los obligados directos que exige un pronunciamiento previo, y que muchas de ellas debían pretenderse por la vía ejecutiva.

Este grupo de Garantes desarrolla la novación por cambio de deudor, sostiene que no hay Cronograma de origen contractual aportado al proceso, los existentes son el de la oferta (diferente al contemplado en el contrato como Anexo 2) y el elaborado por la asesora Lazard que se le quiso notificar TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN mediante correo electrónico a MEDIMÁS y PRESTNEWCO de fecha octubre 12 de 2017, “cuando el cronograma citado en el Anexo 2, no podía ser unilateral, porque él sería parte de un contrato bilateral, sin que pueda dejarse al arbitrio y capricho de una de las partes, la creación e imposición de un cronograma de pagos; que en el hecho 22 de la demanda reformada, Cafesalud confiesa que la propuesta modificación del Pago y la Forma de pago, fue aceptada por MEDIMÁS, quien procedió a dar cumplimiento de lo propuesto, pagando las primeras cuotas, y que a pesar de haberse avisado a los Garantes, NUNCA aceptaron el cambio; que, quien debía avisarles MEDIMÁS y PRESTNEWCO, no les avisó de la aceptación del cambio que hacía más gravosa la situación de los garantes, pues su responsabilidad era mayor, respecto de la cuantía debida, de tal forma que, de aceptarse que el Cronograma Provisional (unilateral) es válido, se produjo una Novación de la Obligación, en los términos del artículo 1690, numeral 1, del código civil.

Si no hay cronograma, en los términos atrás citados, quiere decir que debe elaborarse dicho cronograma”. CONSIDERACIONES 1. Las partes acordaron en el Artículo 2, Sección 2.1, del Contrato de Cesión de Activo Intangible, por su transferencia y adquisición, “un precio de cesión de un billón ciento ochenta y un mil trescientos veintinueve millones ciento dieciocho mil pesos (COP 1.181.329.118.000), que será pagado en la forma y plazos establecidos en la Sección 2.2”, por el cesionario al cedente, así: “Sección 2.2 Forma de Pago.

(a) El Cesionario pagará al Cedente el Precio de Cesión de la siguiente manera, y según sea notificado por escrito por el Cesionario al Cedente dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la fecha de celebración del presente Contrato: (i) Una suma por ser determinada, que no podrá ser inferior al 50% del Precio de Cesión329, de acuerdo con el cronograma de pagos que se adjuntará dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la celebración del presente Contrato como Anexo 2 (el ‘Cronograma de Pagos), mediante giro electrónico de recursos de disponibilidad inmediata, a las cuentas bancarias que le sean notificadas por escrito por el Cedente.

En armonía con la conexidad, coligación o vinculación de los distintos Contratos suscritos para procurar una finalidad única, común y convergente, la nota de pié de página inserta en la Sección 2.2 (a) (i) del referido Contrato de Cesión, probativa de la conexidad, remite al Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, en cuyo Artículo 6 las partes estipularon: “Sección 6.5 Pago del precio de cesión del Activo Intangible.

(…) (d) En caso de que se decida pagar parte del precio de cesión del Activo Intangible mediante el pago por terceros, por cuenta y con cargo al comprador, en virtud de la extinción por condonación de las acreencias de Cafesalud con dichos terceros, en la Fecha de Cierre el Comprador causará que cada uno de tales terceros acreedores suscriba un documento de condonación en el cual declare condonados tales acreencias, y renuncie de manera irrevocable a su cobro en contra del Vendedor o de la Compañía. (…) (f) En caso de que se decida pagar parte del precio de cesión del Activo Intangible mediante las modalidades contempladas en la Sección 6.5 (a) (ii) y Sección 6.5 (a) (iii), los integrantes del Consorcio Prestasalud renunciarán y condonarán al Vendedor la totalidad de las acreencias exigibles, que el Comprador tenga con tales personas jurídicas en la Fecha de Cierre, inclusive aquellas que no sean cedidas a TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN la Compañía o condonadas bajo la Sección 6.5 (a) (ii) y Sección 6.5 (a) (iii), salvo por las obligaciones nacidas con posterioridad a la Fecha de Cierre, o aquellas obligaciones litigiosas o glosadas por el Vendedor, las cuales subsistirán en cabeza del Vendedor”.

Según el tenor de las transcritas estipulaciones, el precio de la Cesión del Activo Intangible es determinado, claro y preciso, no indeterminado y determinable, ni sujeto a plazo o condición, menos de naturaleza suspensiva. Se pactó en la suma cierta de $1.181.329.118.000, completamente determinada, y la forma de pago convenida en la Sección 2.2, que concierne a su cumplimiento, no lo hace indeterminado y determinable, pues el precio y su forma de pago no se identifican ni constituyen una unidad.

El precio es el valor del Activo Intangible que se obliga a transferir el cedente al cesionario, quien a su vez se obliga a adquirirlo y a pagarlo. El pago, o sea, la solución de la prestación debida, no atañe al surgimiento de la obligación, sino a su cumplimiento, una y otro susceptibles de someterse a plazo o condición. La constitución de la obligación difiere de su cumplimiento, el cual presupone su existencia, y es concomitante o posterior según sea pura y simple, ora a plazo, bien a condición330.

La condición es un “acontecimiento futuro, que puede suceder o no” (artículo 1530 C.C.), positivo o negativo (artículo 1531 C.C.), dependiente de la “voluntad del acreedor o del deudor” (potestativa), de un tercero o del acaso (casual) o de ambos (mixta), no de la “mera voluntad de la persona que se obliga” (simplemente potestativa), suspende (suspensiva) o extingue (resolutoria) y debe verificarse en el modo y forma estipulado (artsículos 1536, 1537, 1540, 1541 C.C.).

La suspensiva somete la prestación o el acto dispositivo a su verificación sin la cual no surge (mucho menos es exigible) ni genera el efecto jurídico que le es propio, y la resolutoria, con su advenimiento, termina o resuelve la obligación o el negocio jurídico que genera ab initio la plenitud de sus efectos331. 330 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de 8 de agosto de 1974: “[…] En las obligaciones puras y simples el momento en que la obligación nace y aquél en que debe ser cumplida, es decir, el instante de su naciiento y exigibilidad, se confunde.

Esos dos momentos son uno mismo en el tiempo”; 10 de julio de 1995, Expedientre 4540: “[…] las obligaciones puras y simples, esto es, las que no se encuentran sometidas a plazo, condición o modo, ya porque nunca han estado sujetas a una cualquiera de estas modalidades, ora porque éstas ya se realizaron y, por ello el acreedor se encuentra autorizado a exigir al deudor su cumplimiento, aún acudiendo para el efecto a la realización coactiva del derecho mediante la ejecución judicial”. 331 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 14 de octubre de 2010, Expediente 11001- 3101-003-2001-00855-01: “[…] las partes en ejercicio de su autonomía privada, libertad contractual o de contratación, podrán alterar los efectos finales o definitivos de un acto dispositivo de intereses según su definición legis y disciplina normativa, en atención a los fines a alcanzar, sus designios o conveniencia práctica, con la agregación de concretas modalidades atañederas a la condición, el término y el modo. […].

Para la Sala las “modalidades” del negocio jurídico son cláusulas accidentales, estipuladas expressis verbis, “de las que pueden llegar a depender la existencia, la duración o la estabilidad de los efectos que a dicho negocio le son inherentes”, (Cas. Civ. sentencia de 28 de junio de 1993, exp. 3680, CCXXII, 2461, pp. 600 y ss.)”. […] Tratándose de obligaciones a plazo, por lo común, el término no suspende su nacimiento o constitución, y la insolvencia debitoris comporta su exigibilidad (artículos 1551 y 1553 Código Civil).

Tocante a las obligaciones condicionales, se distingue la condición suspensiva y resolutoria; en la primera, el derecho está en pendencia y subordinado a la verificación de la condición; en cambio, en la última, el crédito existe, es exigible y se resuelve cuando acontezca (artículo 1536 Código Civil). Más precisamente, la condición suspensiva, como expresa su nomen, suspende el efecto definitivo, normal, usual e inherente al acto, sujetándolo a un evento objetivamente incierto en cuanto futuro, susceptible de ocurrir o no, cuya incertidumbre respecto de su realización ulterior, hace incierta la relación al someter su eficacia a su verificación oportuna e íntegra.

Se crea, por lo tanto, una relación jurídica pendiente generatriz de los efectos jurídicos primarios característicos del acto dispositivo y propios de su celebración, como también de un interés TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN De suyo, siempre es acontecimiento futuro e incierto.

No hay verdadera condición en hechos sucedidos o por ocurrir con certeza. La incertidumbre y la pendencia son esenciales a su noción. La condición debe cumplirse en el modo estipulado, so pena de fallar, con efectos consecuentes según sea suspensiva o resolutoria. No toda estipulación de un contrato, o la simple mención del nomen “condición” en su texto, configura “condición”, y por tanto, “obligación condicional”, sino la que pende de un suceso, evento o acontencimiento futuro e incierto, con tal que así se estipule o derive del pacto.

En particular, la determinación de las sumas que del precio determinado deben pagarse en dinero efectivo y mediante el reconocimiento de acreencias y pagos a terceros con sujeción a los parámetros señalados, y la estipulación de adjuntar el Cronograma de Pagos no son condiciones, sino verdaderas obligaciones (o por lo menos, deberes secundarios de conducta) de ambas partes.

La condición no puede consistir en una obligación. A este propósito, ha dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: “Para la ciencia del derecho privado, únicamente es obligación condicional la que subordina su existencia o extinción a un acontecimiento futuro e incierto. Por lo tanto, los elementos constitutivos de la obligación condicional son: 1º) la necesidad de un acontecimiento futuro e incierto; 2º) la sujeción de la obligación a este acontecimiento, y 3º) el carácter voluntario, o sea, convencional, de esta dependencia. El acontencimiento futuro e incierto no puede consistir en una obligación sino en un hecho.

La sujeción de una obligación a otra no constituye ese acontencimiento fáctico. La dependencia de las dos prestaciones no obedece a la voluntad de las partes sino a la naturaleza de ellas, dado el contrato que las originó”332 (Se destaca). Esto es así, porque la condición excluye toda interpretación amplia o extensiva como toda “modalidad” restrictiva de la libertad o autonomía dispositiva, y debe consistir en un hecho y no en una obligación. De conformidad con lo expresado, el precio determinado en la suma pactada de $1.181.329.118.000 será pagado por el cesionario al cedente, “según sea notificado por escrito por el Cesionario al Cedente dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la fecha de celebración del presente Contrato”, así: tutelado por el ordenamiento.

De este modo, pendiente la condición el contrato existente naturalmente genera su efecto vinculante, pero en el estado de pendencia no es exigible su cumplimiento, ni los derechos y obligaciones dimanadas, sino una vez verificada. Tampoco el sujeto pasivo está obligado a cumplirla, y de hacerlo, podrá solicitar la restitución. Igualmente, la obligación no es exigible, descarta la compensación e impide la iniciación del cómputo de prescripción (arts. 1542, 1715, 2535 Código Civil).

La incertidumbre se resuelve con la verificación o falta de ocurrencia del acontecimiento futuro, y su consecuencia, es la producción o ausencia definitiva del efecto. Verificado, en línea de principio, el efecto se retrotrae al instante de la celebración del contrato”. 332 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 31 de mayo de 1938, G.J. XLVI, 573; 17 de noviembre de 1939, XLVIII, 888.

Se estipula un pago en efectivo no será inferior al 50% del precio total, de acuerdo con el Cronograma de Pagos que se adjuntará dentro de los 60 días calendario siguientes a la firma del Contrato como “Anexo 2”. Los dos primeros pagos previstos en ese Cronograma (previa deducción del 5% destinado al Agente Fiduciario) se harán directamente al Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga o quien haga sus veces, quien se subroga en la condición de acreedor de esos pagos, según las instrucciones escritas que se enviarán al comprador y a la Compañía para efectos de los bonos (BOCAS).

Nótese que al pactarse el pago en efectivo de una suma no inferior al 50% del precio total, es evidente que podrá ser superior, y en este caso sin un tope máximo, diferente al precio total como tal. b) Una suma por ser determinada, mediante la cesión al cesionario (i) de los pasivos de CAFESALUD constitutivas de obligaciones claras, expresas y exigibles por facturas presentadas a la misma, que serán incluidas dentro de los sesenta 60 días calendario siguientes a la firma del Contrato como “Anexo 3” y capitalizadas transcurrido ese plazo; y (ii) de las obligaciones laborales con empleados de CAFESALUD (existentes, reconocidas y conciliadas), claras, expresas y exigibles en su contabilidad a 31 de marzo de 2017. c) Una suma por ser determinada, con el pago de terceros, incluyendo integrantes del Consorcio Prestasalud y no integrantes de éste, mediante la extinción “de la obligación de pago de Cafesalud con dichos terceros, de las acreencias de Cafesalud, que constituyen obligaciones claras, expresas y exigibles por facturas presentadas a Cafesalud hasta la fecha de celebración del presente contrato, y que se incluirán (dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la celebración del presente Contrato) como el Anexo 3”.

Obérvese que respecto de las sumas a determinar en los ordinales (ii) y (iii) de la Sección 2.2 del Contrato, no se señala un tope mínimo ni máximo. Sin embargo, con arreglo al literal (i), el pago en efectivo no podrá ser inferior al 50% del precio total (sin excluir que sea superior), por lo que el valor de las sumas a determinar bajo los ordinales (ii) y (iii) no pueden exceder el 50%, pero si pueden ser menores.

Como se consigna en el Contrato, en lo concerniente a la forma y oportunidad del pago del precio, las partes debían determinar las sumas bajo las modalidades de pago previstas en los ordinales (i) -en dinero efectivo-, (ii) y (iii) -pasivos de diversa clase con integrantes y no integrantes del Consorcio Prestasalud, y pasivos laborales-, de la Sección 2.2, e incluirlas en el Anexo 2 (“Cronograma de Pagos”) “que se adjuntará”, y en el Anexo 3 (“Pasivo de Cafesalud que se Asume o se Condona”), dentro de los 60 días calendario siguientes al 1º de agosto de 2017, fecha de su firma, lo cual es consonante con la anotación que contienen las hojas de adjuntos en blanco al firmarse, “Versión final para entrega dentro de los 60 días siguientes a la Fecha de Cierre”.

Por consiguiente, los términos de la Sección 2.2, forma de pago del precio pactado por la cesión del Activo Intagible, contienen un precio cierto y determinado, y verdaderas obligaciones333 (o por lo menos, deberes secundarios de conducta, que igualmente forma parte del contenido prestacional) de las partes en punto a la determinación dentro del plazo también estipulado, también cierto334, de las sumas que del mismo el cesionario se obligó a pagar al cedente bajo las modalidades previstas, y no una condición, menos de naturaleza potestativa.

Según los elementos probatorios, en el plazo de los 60 días calendario siguientes a la firma del Contrato, las partes no determinaron las sumas a pagar en dinero efectivo, ni mediante el reconocimiento de acreencias y pagos a terceros, y tampoco se adjuntó el Cronograma de Pagos; no concluyeron la depuración, el reconocimiento y la aceptación de las acreencias y pagos a terceros, por lo que tampoco el cesionario notificó por escrito al cedente en la forma pactada.

No obstante, como tuvo ocasión de reseñarlo el Tribunal, en comunicación de 18 de septiembre de 2017 PRESTNEWCO y PRESTMED solicitaron la modificación del Contrato con un Otrosí para extender el plazo de 60 días calendario a 150 días335, y en la de 19 de septiembre de 2017 reiteraron la necesidad de modificar también lo contemplado en el literal (ii) de la Sección 2.2, solicitando su extensión a 150 días336.

CAFESALUD, en respuesta a las comunicaciones de 18 y 19 de septiembre de 2017, en su comunicación de 12 de octubre de 2017 337 expresó su conformidad con la prórroga del plazo sin afectar el primer pago del precio de la cesión, y la necesidad de definir “a la mayor brevedad un Cronograma de Pagos Provisional para el pago del Precio de Cesión”, y un Cronograma 333 La Sección 3.1 del Contrato de Cesión de Activo Intangible alude a una recíproca “Obligación de Cooperación y Asistencia”. 334 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia de 3 de julio de 1969, G.J.t. CXXXI, 12. El plazo, a diferencia de la condición, consiste en un suceso futuro y cierto que necesariamente se sabe ocurrirá y cuándo. Si la ley no lo establece (arts. 1289, 1361, 2225 y 2287), o fija el juez en los casos excepcionales en que se le autoriza, debe pactarse por estipulación expresa (accidentalia negotia).

Es expreso cuando se establece en la convención con precisión; tácito o implícito si deriva de sus términos; supensivo o resolutorio cuando suspende la exigilidad o extingue la vigencia del derecho; determinado o indeterminado, fijo e indefinido, perentorio, máximo e improrrogable, pendiente, en curso o consumado, y en ocasiones, su distinción con la condición puede suscitar algún grado de dificultad, particularmente por defectos de plenitud o claridad de la cláusula.

Según el artículo 1139 del Código Civil, el día es cierto y determinado, si se sabe que necesariamente llegará y cuándo; cierto e indeterminado, si necesariamente llegará, pero no se conoce cuándo; incierto y determinado, si no se sabe si ocurrirá en el tiempo señalado; e incierto e indeterminado, el que no se sabe si sucederá ni cuándo.

Los días ciertos y determinados son plazo; los demás, condición (arts. 1131 a 1144, C.C.) 335 Expediente 15948-113815 continuidad / 02. PRUEBAS / PRUEBAS No. 5 /

24. CAFESALUD MEMORIAL OCTUBRE 20 DOCUMENTOS EXHIBICION / Comunicaciones / ALCANCE COMUNICACIÓN 18 SEPTIEMBRE 2017. 336 Expediente 15948-113815 continuidad / 02. PRUEBAS / PRUEBAS No. 5 /

24. CAFESALUD MEMORIAL OCTUBRE 20 DOCUMENTOS EXHIBICION / Comunicaciones. 337 Expediente 15948-113815 / 02. 113815 /

Indicó Cafesalud que es necesaria “la modificación de la Sección 2.2 del Contrato para lo cual proponemos los siguientes términos”, que contemplan modificar la Sección 2.2, forma de pago, el pago en cuotas mensuales de conformidad con un “Cronograma de Pagos Provisional” (el “Cronograma de Pagos Provisional” que se adjunta como Anexo 2A, las dos primeras cuotas el 1 de noviembre y el 1 de diciembre de 2017.

Igualmente propone la entrega, a más tardar el 15 de diciembre de 2018, por el cesionario al cedente, de un Cronograma de Pagos Definitivo “que incluirá cincuenta y cinco (55) cuotas mensuales pagaderas entre el 1 de noviembre de 2017 y el 2 de mayo de 2022”, cuyos montos se determinarían en la forma indicada en su texto, dejando claro que “[s]i al determinar el Cronograma de Pagos Definitivo, las sumas que se han debido pagar en la primera y la segunda cuotas (…) son mayores a las sumas efectivamente pagadas conforme al Cronograma de Pagos Provisional, el Cesionario pagará la diferencia junto con la tercera cuota que deberá ser pagada el 2 de enero de 2018”.

Con la mencionada comunicación, adjuntó el Anexo 2A, ‘Cronograma de Pagos Provisional’, que consigna el pago en cincuenta y cinco (55) cuotas mensuales, las primeras 54 por $10.739.355.618,18, y la última por $6.013.876. 281,18, desde el 1º de noviembre de 2017 hasta el 2 de mayo de 2022 338, así: “Anexo 2A Cronograma de Pagos Povisional (Sumas Brutas sin tener en cuenta retenciones) Cuota Fecha Medimás EPS Total 1 01-nov-17 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 2 01-dic-17 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 3 02-ene-18 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 4 01-feb-18 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 5 01-mar-18 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 6 02-abr-18 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 7 02-may-18 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 8 01-jun-18 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 9 03-jul-18 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 338 Comunicación de 12 de octubre de 2017: “[…] 6.

Considerando que el reconocimiento de las acreencias con terceros no ha finalizado, estamos de acuerdo en prorrogar el plazo de los sesenta (60) días calendario a que se refiere la Sección 2.2. (a)(ii) y la Sección 2.2. (a)(iii) del Contrato con el fin de definir la parte del Precio de Cesión que se pagará mediante la cesión de pasivos y mediante la extinción de obligaciones de pago de Cafesalud 7.

Ahora bien, es importante tener en cuenta que la prórroga a la que hacemos referencia, de ninguna manera puede afectar la fecha en la cual debe realizarse el primer pago del Precio de Cesión. Por lo anterior es necesario que se defina a la mayor brevedad un Cronograma de Pagos provisional para el pago del Precio de Cesión, cuya primera cuota debe ser pagada el próximo 1 de noviembre al ADRES, entidad que reemplazó al Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga, o de manera directa a Cafesalud EPS según lo que para ese momento se informe. 8.

Una vez conocidas las sumas definitivas del pasivo capitalizable y condonable, se determinará el Cronograma de Pagos definitivo, dentro de los ciento treinta y seis (136) días calendarios siguientes a la celebración del Contrato. 9. Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario la modificación de la Sección 2.2 del Contrato para lo cual proponemos los siguientes términos […].

Expediente 15948-113815 / 02. 113815 /

3. MM PRUEBAS / 01. 113815 DVD PRUEBAS No 1 PBAS DOCUMENTALES FOLIO 1 / PRUEBAS DOCUMENTALES CAFESALUD VS. MEDIMAS EPS S.A.S. Y OTROS / 3. Comunicaciones / 3.3. Pago parcial del precio a través de acreencias de terceros. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 10 01-ago-18 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 11 03-sep-18 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 12 01-oct-18 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 13 01-nov-18 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 14 03-dic-18 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 15 02-ene-19 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 16 01-feb-19 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 17 01-mar-19 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 18 01-abr-19 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 ** 19 02-may-19 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 20 04-jun-19 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 21 02-jul-19 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 22 01-ago-19 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 23 02-sep-19 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 24 01-oct-19 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 25 01-nov-19 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 26 02-dic-19 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 27 02-ene-20 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 28 03-feb-20 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 29 02-mar-20 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 30 01-abr-20 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 31 04-may-20 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 32 01-jun-20 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 33 01-jul-20 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 34 03-ago-20 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 35 01-sep-20 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 36 01-oct-20 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 37 03-nov-20 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 38 01-dic-20 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 39 04-ene-21 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 40 01-feb-21 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 41 01-mar-21 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 42 05-abr-21 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 43 03-may-21 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 44 01-jun-21 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 45 01-jul-21 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 46 02-ago-21 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 47 01-sep-21 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 48 01-oct-21 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 49 02-nov-21 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 50 01-dic-21 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 51 03-ene-22 * $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 52 01-feb-22 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 53 01-mar-22 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 54 01-abr-22 $10.739.355.618,18 $10.739.355.618,18 55 02-may-22 * $6.013.876.281,18 $6.013.876.281,18 *Teniendo en cuenta que no es día hábil, se toma el día hábil siguiente. **Previa deducción del 5% de cada pago destinado al Agente Fiduciario”339 339 Expediente 15948-113815 / 02. 113815 /

Como se mencionó con ocasión del estudio de la reclamación instaurada por MEDIMÁS en esta materia, el 31 de enero de 2018 CAFESALUD, MEDIMÁS y PRESTNEWCO (“el Acreedor”) suscriben un Acta de Reconocimiento de Acreencias en la que de las 67 presentadas por valor de $786.871.807.628, se reconoce la suma $547.544.885.479, aceptadas expresamente por el Acreedor (Cláusula Segunda), “producto de la conciliación y depuración contable realizada a las facturas o recobros radicados y auditados”, condicionada “a la presentación de los documentos suscritos entre EL ACREEDOR, los prestadores que se relacionan en el numeral 12) de la presente Acta de Reconocimiento de Acreencias, y con MEDIMÁS en los casos en que así corresponda”.

Se acuerda que de no presentarse la respectiva documentación en la forma y oportunidad pactada (se referencia la fecha 10 de abril de 2018, modificada con Otrosí No. 1 para el 20 de abril de 2018), se “hará la deducción correspondiente al valor establecido en la Presente Cláusula, correspondiente al prestador del cual no se presenten documentos”.

De la misma manera, convienen expresamente que “el reconocimiento efectuado y acordado mediante la presente ‘Acta de Reconocimiento de Acreencias’, constituye el balance definitivo respecto al reconocimiento de deudas de las facturas relacionadas en el Anexo 3 y 4 por parte de CAFESALUD EPS a favor del ACREEDOR, lo que se entenderá sin perjuicio de lo señalado en la cláusula séptima de este documento” (cláusula tercera)340 Concluida la revisión de acreencias con el comprador y terceros se hizo un reconocimiento definitivo (para efectos de la modalidad de pago estipulada) por $460.319.856.920341, correspondiente a los 47 prestadores de servicios de salud respecto de los cuales aparecen aportados al proceso “Acuerdos de Novación por Cambio de Deudor”, en cuyo contenido se acuerda la extinción total de la acreencia reconocida, y se declara el pago de parte del precio de cesión del Activo Intangible según la obligación contenida en el Acta de Reconocimiento suscrita el 31 de enero de 2018, en sus anexos (certificado de reconocimiento de deuda) y su firmeza342.

CAFESALUD, en comunicación PCF- 217-2018 de fecha 12 de julio de 2018, dirigida a los representantes legales de MEDIMÁS, PRESTNEWCO, MEDPLUS y a la Liquidadora SALUDCOOP, les informó que “[f]inalizado el ejercicio de reconocimiento de acreencias con el comprador y terceros arrojó un pasivo capitalizable por valor de COP ($460.319.856.920)”, y que imputado al “pago del precio del activo intangible, la cuota mensual definitiva 340 Expediente 15948-113815 / 02. 113815 /

3. MM PRUEBAS / 01. 113815 DVD PRUEBAS No 1 PBAS DOCUMENTALES FOLIO 1 / PRUEBAS DOCUMENTALES CAFESALUD VS. MEDIMÁS EPS S.A.S. Y OTROS / 2. Reconocimiento de Acreencias como parte del precio del activo intangible / 7.48. Acta de Reconocimiento de Acreencias (Firmado). 341 PCF-217-2018 de 12 de julio de 2018 Cafesalud y certificación C-03051-2018 de 12 de julio de 2018 de su Revisor Fiscal de Cafesalud. 342 Expediente 15948-113815 / 02. 113815 /

3. MM PRUEBAS / 01. 113815 DVD PRUEBAS No 1 PBAS DOCUMENTALES FOLIO 1 / PRUEBAS DOCUMENTALES CAFESALUD VS. MEDIMÁS EPS S.A.S. Y OTROS /10.Actas Acuerdos de Novacion. 10.1.Actas Acuerdos de Novación. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN para el pago del precio del activo intangible se fija en la suma de (COP$13.109.259.308), y por consiguiente se procede a actualizar y notificar el Cronograma de Pagos” 343.

Posteriormente, mediante comunicación PCF-055-2019 de 11 de febrero de 2019 dirigida a MEDIMÁS, PRESTNEWCO y MEDPLUS344, dio alcance al oficio PCF-217-2018 en el sentido que “[d]e una revisión del Cronograma Teórico de Pagos Definitivo, pudimos constatar que por error de digitación se estableció en el mes de mayo de 2018 un valor erróneo, por lo cual procedemos a aclarar el Cronograma de pagos así: “4.

Ese sentido y de conformidad con el numeral anterior y una vez imputado el valor de COP ($460.319.856.920)como pago de precio del activo intangible, la cuota mensual definitiva para el pago del precio del activo intangible se fija en la suma de (COP$13.109.259.308), y por consiguiente se procede a actualizar y notificar el Cronograma de Pagos, así: “Cronograma Teórico de Pagos Definitivo # Fecha Fecha Monto Bruto COP$ (1) 1 1-nov-17 10,739,355,626 2 1-dic-17 10,739,355,626 3 02-ene-18 * 10,739,355,626 4 1-feb-18 10,739,355,626 5 1-mar-18 10,739,355,626 6 02-abr-18 * 10,739,355,626 7 02-may-18 * 27,328,681,402 8 1-jun-18 13,109,259,308 9 03-jul-18 * 13,109,259,308 10 1-ago-18 13,109,259,308 11 03-sep-18 * 13,109,259,308 12 1-oct-18 13,109,259,308 13 1-nov-18 13,109,259,308 14 03-dic-18 * 13,109,259,308 15 02-ene-19 * 13,109,259,308 16 1-feb-19 13,109,259,308 17 1-mar-19 13,109,259,308 18 1-abr-19 13,109,259,308 19 02-may-19 * 13,109,259,308 20 04-jun-19 * 13,109,259,308 21 02-jul-19 * 13,109,259,308 22 1-ago-19 13,109,259,308 343 Expediente 15948-113815 / 02. 113815 /

3. MM PRUEBAS / 01. 113815 DVD PRUEBAS No 1 PBAS DOCUMENTALES FOLIO 1 / PRUEBAS DOCUMENTALES CAFESALUD VS. MEDIMAS EPS S.A.S. Y OTROS / 11.Acta de imputación de pagos y alcance de cronograma definitivo.11.2.Alcance - Cronograma Definitivo.pdf TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 23 02-sep-19 * 13,109,259,308 24 1-oct-19 13,109,259,308 25 1-nov-19 13,109,259,308 26 02-dic-19 * 13,109,259,308 27 02-ene-20 * 13,109,259,308 28 03-feb-20 * 13,109,259,308 29 02-mar-20 * 13,109,259,308 30 1-abr-20 13,109,259,308 31 04-may-20 * 13,109,259,308 32 1-jun-20 13,109,259,308 33 1-jul-20 13,109,259,308 34 03-ago-20 * 13,109,259,308 35 1-sep-20 13,109,259,308 36 1-oct-20 13,109,259,308 37 03-nov-20 * 13,109,259,308 38 1-dic-20 13,109,259,308 39 04-ene-21 * 13,109,259,308 40 1-feb-21 13,109,259,308 41 1-mar-21 13,109,259,308 42 05-abr-21 * 13,109,259,308 43 03-may-21 * 13,109,259,308 44 1-jun-21 13,109,259,308 45 1-jul-21 13,109,259,308 46 02-ago-21 * 13,109,259,308 47 1-sep-21 13,109,259,308 48 1-oct-21 13,109,259,308 49 02-nov-21 * 13,109,259,308 50 1-dic-21 13,109,259,308 51 03-ene-22 * 13,109,259,308 52 1-feb-22 13,109,259,308 53 1-mar-22 13,109,259,308 54 1-abr-22 13,109,259,308 02-may-22 * 8,383,779,971 (1) Libre de retenciones y pagos a escrow (2) * Teniendo en cuenta que no es día hábil, se toma el día hábil siguiente” 2.

Como quedó dicho, al tenor de la Sección 2.2 (Artículo 2) del Contrato de Cesión de Activo Intangible, dentro de los 60 días calendario siguientes a la fecha de su celebración se adjuntarán el Anexo 2 “Cronograma de Pagos”, el Anexo 3 “Pasivo de Cafesalud que se Asume o se Condona”, y el cesionario se obliga a pagar al cedente el precio de la cesión de la manera estipulada, “según sea notificado por escrito por el Cesionario al Cedente” dentro del mismo plazo.

El sentido de la estipulación sugiere que las partes debían determinar las cuantías exactas de las sumas correspondientes a las modalidades de pago del precio del Activo Intangible previstas con sujeción a los parámetros acordados, y por consiguiente, convenirlas de consuno, adquiriendo el TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN compromiso de hacerlo con sujeción a las directrices del título obligatorio y la ley.

En cuanto a esta cuestión particular atañe, la interpretación del contrato (en abstracto) procura desentrañar el significado prístino jurídicamente relevante del acto dispositivo y la recíproca (común), convergente, homogénea y real intención de las partes, sin limitarse al texto exegético, gramatical o semántico345, es contextual, retrospectiva, prospectiva, comprende la formación, celebración, ejecución, y en conjunto, “dándosele” a sus cláusulas “el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad” (artículo 1622 C.C)346, que podrán interpretarse por “las de otro contrato”347 o “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte” (artículo1622 C.C.)348.

El sentido de la estipulación, en consonancia con la recíproca intención de las partes, no puede ser otro. Las partes debían acordar de consuno el Cronograma de Pagos, siguiendo las directrices del título obligatorio plasmadas en el contrato. Como ya lo ha puesto de presente el Tribunal, confirma este discernimiento el Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración y Pagos 3-1- 80172 celebrado el 17 de octubre de 2018 por CAFESALUD, MEDIMÁS, PRESTNEWCO y la Fiduciaria la Previsora, que claramente (en lo literal) refiere al Cronograma suscrito y allegado por las partes. 345 Art. 1618 del Código Civil: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

Luís CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, tomo duodécimo, De las obligaciones, Santiago de Chile 1979, 16 y ss. “Esta regla, en cuanto prescribe al juez la investigación de la voluntad de los contratantes, domina todas las otras disposiciones del título: ella supone que los términos de la convención no son absolutamente claros y exigen esta investigación. Naturalmente, si el sentido literal, o, como dice Pothier, gramatical, de las expresiones empleadas por los contratantes bastare para determinar la naturaleza y alcance de la convención, el juez no tendría para qué investigar si la verdadera intención de las partes es diferente de la que los términos empleados por ellas para expresarse suponen necesariamente.

Debe admitirse, por regla general, que las palabras de que los contratantes se han servido, expresan con exactitud su pensamiento; y por consiguiente, cuando el sentido de estas palabras es evidente y razonable, no hay ningún otro elemento de prueba que pueda hacer conocer con mayor seguridad la voluntad de las partes”. Christian LARROUMET, Teoría General del Contrato, traducción de Jorge Guerrero, Editorial Temis, Bogotá, 1993, 112. 346 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 2 de agosto de 1935;

Gaceta Judicial XLII,. 343. “Sólo así es posible aprehender la idea dominante de las partes y construir con sus palabras una figura jurídica”; cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, SC-007-2008], exp. 2001-06915-01: “En sentido análogo, los cánones hermenéuticos de la lex contractus, comportan el análisis in complexu, sistemático e integral de sus cláusulas “dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad” (art.1622 C.C.), plenitud e integridad y no el de uno de sus apartes o segmentos (Tota in toto, et tota in qualibet parte), según de vieja data postula la Corte al destacar la naturaleza orgánica unitaria, compacta y articulada del acto dispositivo “que por lo regular constituye una unidad y en consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y armónica y no aislando unas de otras como partes autónomas” (cas. civ. 15 de marzo de 1965, CXI y CXII, 71; 15 de junio 1972, CXLII, 218; sentencia de 2 de agosto de 1935, Gaceta Judicial XLII, pág. 3437, 7 de octubre de 1976)”.

Luís CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, tomo duodécimo, De las obligaciones, Santiago de Chile 1979, 26 y ss. 347 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 12 de noviembre de 1897. Gaceta Judicial, año 13, p. 117. “Cuando un contrato es reformatorio de otro, deben tenerse en cuenta, para fijar su inteligencia, las cláusulas de ambos y no tan solo las del segundo”;

Sentencia de 1º de octubre de 2004; Exp.: 7560. 348 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, SC-007-2008], exp. 2001-06915-01: “En la búsqueda del designio concurrente procurado con el pactum, se confiere singular connotación a la conducta, comportamiento o ejecución empírica significante del entendimiento de los sujetos al constituir de lege utenda una “interpretación auténtica que le imprime vigor al real sentido del contrato por la aplicación práctica que las partes han hecho del mismo” (art. 1622, C.C. cas.civ.

S-139-2002 [6907], agosto 1/2002 reiterando cas. octubre 29/1936, XLIV, 456). TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN En efecto, en su cláusula tercera, literal a), precisa que los recursos del fideicomiso se conformarán con “las sumas correspondientes al cinco por ciento (5%) de los pagos del activo intangible que efectivamente se realicen de acuerdo con en el (sic) cronograma suscrito y allegado por Cafesalud y Medimás a la Fiduciaria” 349.

(resaltado ajeno al texto). El entendimiento expuesto es también armónico con la ejecución práctica del Contrato y la conducta de las partes, al determinar la suma correspondiente a las acreencias con el comprador y terceros, fruto de un proceso que comprendió solicitud, presentación, análisis, depuración, conciliación, aceptación y suscripción del Acta de Reconocimiento de Acreencias y, luego, de los Acuerdos de Novación por Cambio de Deudor.

Análogamente, se constata con las comunicaciones de PRESTNEWCO y PRESTMED de 18 y 19 de septiembre de 2017 al solicitar la modificación del plazo de 60 días a 150 días, y la respuesta de CAFESALUD de 12 de octubre de 2017, en la que acepta prorrogar el plazo, expresa la necesidad de definir un Cronograma de Pagos Provisional, determinar el Cronograma de Pagos Definitivo dentro de los 136 días calendario siguientes a la celebración del Contrato, propone modificar la Sección 2.2 y los términos propuestos que contemplan la entrega por el cesionario al cedente a más tardar el 15 de diciembre de 2018 del Cronograma de Pagos Definitivo que incluirá 55 cuotas mensuales pagaderas entre el 1 de noviembre de 2017 y el 2 de mayo de 2022, y adjunta el Cronograma de Pagos Provisional con el valor de las cuotas, sus fechas y cuantías. 3.

En la Sección 4.4 del Contrato de Cesión de Activo Intangible las partes pactaron una forma convencional escrita para la modificación del Contrato o renuncia350, también en los Contratos de Compraventa de Acciones (Secciones 8.3 y 10.3)351, y en el Acuerdo de Cesión de Contratos (Sección 2.4). La autonomía privada faculta a las partes para acordar formas convencionales con fines de constitución, o probatorios, bien para la existencia, documentación e instrumentación del contrato, su celebración, 349 Expediente digital, 03.15948-113815 3.MM3. 15948-113815 CD PRUEBAS No 3 CONTESTACION DEMANDA MEDIMAS Y PRESTNEWCO FOLIO 207.

Renuncias. (a) Cualquier disposición de este Contrato puede ser modificada o renunciada antes de la Transferencia si dicha modificación o renuncia es hecha por escrito y es firmada, en caso de modificación, por cada Parte de este Contrato o, en caso de renuncia, por la Parte frente a la cual la renuncia ha de ser efectiva. (b) Ninguna falta o retraso de ninguna de las Partes en el ejercicio de ningún derecho, facultad o privilegio bajo este Contrato operará como renuncia de éstos, y ningún ejercicio individual o parcial de éstos impedirá ningún otro o posterior ejercicio de éstos ni el ejercicio de ningún otro derecho, facultad o privilegio”. 351 En idénticos términos, la Sección 8.3.del Contrato de Compraventa de Acciones de Esimed de 23 de junio de 2017, suscrito con Prestmed S.A.S y Sección 10.3 del Contrato de Compraventa de Acciones de Medimás de 23 de junio de 2017, suscrito con Prestnewco: Modificaciones;

Renuncias. (a) Cualquier disposición de este Contrato puede ser modificada o renunciada antes del Cierre si dicha modificación o renuncia es hecha por escrito y es firmada, en caso de modificación, por cada Parte de este Contrato o, en caso de renuncia, por la Parte frente a la cual la renuncia ha de ser efectiva. (b) Ninguna falta o retraso de ninguna de las Partes en el ejercicio de ningún derecho, facultad o privilegio bajo este Contrato operará como renuncia de éstos, y ningún ejercicio individual o parcial de éstos impedirá ningún otro o posterior ejercicio de éstos ni el ejercicio de ningún otro derecho, facultad o privilegio”.

De acuerdo con una extendida corriente, las formalidades convencionales que los contratantes estipulan en los casos en que la ley no las exige podrán extinguirse, o cesar por acuerdo de las partes, aún mediante una conducta concluyente, esto es, un comportamiento conjunto, armónico, coherente, convergente e inequívoco del mutuo disenso de la forma o de la estipulación de que se trate.

Sobre este particular, precisa la Corte Suprema de Justicia con referencia a la desistencia de la forma convencional en contratos de compraventa no solemnes por disposición legal: “Con todo, si los interesados no llegan a otorgar la escritura, pero de mutuo acuerdo principian la entrega de la cosa, la compraventa se reputa igualmente perfecta y ya no será contrato solemne o no habrá necesidad de que lo sea.

Sucede entonces que el principio de entrega de la cosa, consentido por ambos interesados, tiene doble efecto: implica mutuo disenso de la necesidad de otorgar escritura y significa la iniciación del pago de la principal obligación del vendedor, es a saber, la de hacer la tradición de la cosa. Esto en razón de la autonomía que tienen las partes para gobernar sus relaciones, de modo que el acuerdo de ellas que se infiere de su conducta concluyente les permite deshacer, alterar o complementar sus estipulaciones precedentes, en este caso la necesidad de otorgar instrumento"352.

En armonía, la jurisprudencia ha reiterado: “[…] es forma idónea de expresión, la conducta concluyente de una conclusión coherente única, unívoca e inequívoca según las reglas lógicas y la experiencia común, ad exemplum, la enajenación de un bien hereditario por heredero evidencia su aceptación de la herencia (artículos 1287 y 1288, Código Civil) el recibo de la renta con posterioridad al vencimiento del contrato permite inferir su renovación ‘tácita’ (artículo 2014, Código Civil), el recibo del capital sin reserva alguna, la condonación de los intereses, la destrucción o entrega del título de la deuda su remisión. ‘Como ha puesto de presente la Sala, la terminación de un contrato puede darse por ‘mutuo disenso’ o ‘distracto contractual’ derivado de los artículos 1602 y 1625 del Código Civil[…]353 ‘[…] En forma constante ha advertido la Corte que para la prosperidad del mutuo disenso, estructurado con base en los mandatos de los artículos 1602 y 1625 del Código Civil, es preciso que “la conducta de todas las partes involucradas sea lo suficientemente indicativa de esa recíproca intención de ‘desistencia’ que constituye su sustancia’ (Cas.

Civ., sentencia de 7 de marzo de 2000; se subraya)” 354. En consecuencia, la forma escrita estipulada para la modificación del contenido de un negocio jurídico podrá cesar, terminar o extinguirse en virtud del acuerdo de las partes, mutuus consensus, aún expresado con su conducta, verbi gratia, al ejecutar las prestaciones, o modificarlo con su comportamiento concluyente.Al margen de la citada hipótesis, cuando una 352 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 16 de octubre de 1980, CKXVI, 169; sentencia de septiembre 12 de 2000, Exp. 5397. 353 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 1 de julio de 2009, Exp. 11001-3103-039- 2000-00310-01. 354 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 14 de diciembre de 2010, exp. 41001-31-03- 001-2002-08463-01; sentencia de 28 de febrero de 2012, Exp. 05282-3103-001-2007-00131-01.

Con relación al Cronograma de Pagos, y otros asuntos, las declaraciones de los testigos y las partes357, que se han valorado conforme a la sana crítica en conjunto con los restantes elementos probatorios, son antagónicas, al afirmar unos la ausencia del Cronograma, y otros su existencia. Desde el Reglamento de Venta se había previsto adjuntar un plan de pagos; la oferta económica del Consorcio Prestasalud, de 17 de Mayo de 2017, anexó el “Plan de pago mensual adjunto” 358 siguiendo sus parámetros conforme a los cuales “no podrá exceder un plazo máximo de 60 meses y que deberá como mínimo cubrir el 20% del saldo inicial del pasivo a asumir en cada año, hasta el momento en que se haya pagado el 100% del pasivo 355 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Cas. civ.

Sentencias 20 de Mayo de 1936, G.J. XLIII, pp. 46 y ss.; Abril 2 de 1941, LI, 172; Marzo 24 de 1954, LXXXVIII, 129; Junio 3 de 1954, LXXXVII, 767 y ss.; Junio 23 de 1958, LXXXVIII, 234; 9 de Agosto de 2007, Exp. 00254-01 y 24 de Enero de 2011, Exp. 110013103025200100457 -01; 27 de Febrero de 2012. Expediente 14027. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 13 de Agosto de 1992, Junio 19 de 1996, Exp. 4868;

Septiembre 11 de 1997, Exp. 9207; 9 de Marzo de 2000. Exp. 11447; Corte Constitucional, Sentencias T-406 de 1992; C-544 de 1994,; C.126, C-168, T-495 de 1995; C-147 de 1997; SU-480 DE 1997; C.478 de 1998, SU.360/99, T-364/99, SU.601A/99, T-706/99, T-754/99, T-900/99, T-940/99, T-295 y T-827 de 1999; T-020 T-202 de 2002;, T-372/00, T-791/00, T-983/00de 2000;

C-262 de 2001; T-1228 de 2001; C-836 de 2001, C-121 de 2004; C-314 de 2004; T-340 de 2005; T-689 de 2005; C-663 de 2007, T-1094 de 2005; T- 053/08; T-1179 de 2008; T-566 de 2009, T-268 de 2009; T-210 de 2010; T-180 A de 2010; T- 698 de 2010; T- 850 de 2010; T-152 de 2011; T-213 de 2012, T- 314 de 2012; T-722 de 2012, T-715 de 2014. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 13 de Agosto de 1992, Junio 19 de 1996, Exp. 4868;

Septiembre 11 de 1997, Exp. 9207; 9 de Marzo de 2000. Exp. 11447. 356 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de 25 de Junio de 2009, Exp. 11001-02-03- 000-2005-00251-01. “(…) el principio de confianza legítima (Vertrauenschutz, legitímate expectations, legitimo affidamento, estoppel), reconocido como un parámetro constitucional relevante, protege de comportamientos ulteriores asimétricos, contradictorios o incompatibles con los anteriores y de cambios sobrevenidos, inesperados, súbitos e intempestivos (Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17.

Auflage, München, Beck, 2009; P. Craig, Substantive Legitimate Expectations in Domestic and European Law, CLJ, 1996; Denis Mazeaud, La confiance légitime et l’estoppel, Revue Internationale de droit comparé, n° 2, París, 2006). El principio está en indisociable conexión con la seguridad jurídica, la legalidad y la buena fe, sin confundirse con éstas.[…] En cuanto a sus requisitos, presupone: a) un acto susceptible de infundir confianza y crear esperanzas fundadas; b) una situación preexistente generatriz de una expectativa verosímil, razonable y legítima basada en la confianza que inspira la autoridad con su conducta sobre su mantenimiento o estabilidad; y c) una actuación de buena fe del sujeto (S. Calmes, Du principe de protection de la confiance légitime en droits allemand, communautaire et français, Dalloz, Paris, 2001, pág. 496)”. 357 Los testigos Oscar Tutasaura, Guillermo Herreno y Ángela María Echeverri, afirman la existencia del Cronograma de Pagos.

Esta última, declaró: “[…] si había un cronograma, tan es así, que se empezó a ejecutar; ahora, cuando pidieron que cambiáramos el cronograma, yo lo que les dije es, […] sí entiendo que siempre hubo un cronograma y tan existe que ellos empezaron a cumplir el cronograma pagando mes a mes esos valores (…) inclusive hubo un número importante de cuotas que si se pagó y se pagó cada mes, o sea, que se estaba respetando ese cronograma.

(…) mire que la propuesta es muy diciente, la propuesta es clara y dice cómo van a pagar y en qué forma.[…], […] ellos fueron pagando al principio de una manera cumplida, pero llegó un momento en que empezaron a tener mora y lo que siempre yo les dije una mora de 30 días desde que paguen los intereses no hay problema, mora de 60 días desde que paguen los intereses no hay problema, pero ya cuando la mora empezó a más de 90, a más de 120 y que no cumplían con el pago de la cuota y aparte de eso estaban incumpliendo con los cánones de arrendamiento de las clínicas y teníamos todos estos problemas ya de operación en su momento se volvió muy difícil”. 358 Expediente 15948-113815 / 02. 113815 / 01. 113815 CD.No 4 PRECONTRACTUAL FOLIO 54 / PRECONTRACTUAL / I. OFERTA PRESENTADA POR EL CONSORCIO HOSPITALES Y CLIÍNICAS PRESTADORAS SALUD DE COLOMBIA, PRESTASALUD.

Oferta Económica de 17 de Mayo de 2017, “Plan de pago mensual adjunto”. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ofertado”.359, y en el Contrato de Cesión de Activo Intagible se estipuló que las partes lo adjuntarían dentro de los 60 días calendario siguientes a la firma del Contrato, plazo en el que las partes no determinaron las sumas a pagar en dinero efectivo, ni anexaron el mencionado Cronograma.

Empero, valoradas las pruebas del proceso, acreditan que las partes con su conducta recíproca, común, convergente e inequívoca, no sólo determinaron la suma a pagar en dinero efectivo, sino que acordaron el Cronograma de Pagos. Como ya se precisó, el acuerdo de las partes puede manifestarse por cualquier medio idóneo de expresión, incluída su conducta dispositiva, con tal que evidencie la disposición de intereses, y no exclusivamente mediante un documento o escrito.

A dicho respecto, la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado: “En atención a la particular naturaleza dinámica y exigencias pragmáticas del tráfico jurídico, la forma del contrato, en línea de principio, de suyo y ante sí, es libre. Más exactamente, según una orientación firme, salvo precepto en contrario, el negocio jurídico y, por consiguiente, el contrato, admite la posibilidad de presentarse en su exterioridad, por toda forma idónea, sea expresa y directa, ora tácita e indirecta, verbi gratia, mediante el empleo del lenguaje, escrito, oral o articulado, signos y gestos (verbis o rebus ipsis et factis), comportamiento, conducta concluyente (facta concludentia), omisiva, mecanizada y socialmente tipificada en cuanto dispositiva de intereses.

La relevancia de esta regula iuris es, por lo tanto, notable, en tanto de ordinario la forma de los negocios jurídicos es libre, desprovista de formalidades, ritualidades o solemnidades, a punto que el acto dispositivo de intereses, podrá consistir en una declaración, manifestación o, incluso, en un comportamiento o conducta, y derivar material u objetivamente de los hechos (rebus ipsis et factis) o de la ejecución práctica de los elementos esenciales (esentialia negotia) del tipo negocial específico, siempre que desde luego exprese la disposición y el ordenamiento no establezca la forma ab substantiam actus.

Conformemente, para la Corte, salvo norma en contrario el acto dispositivo podrá expresarse por los hechos, el simple contacto, el comportamiento, la conducta o la ejecución práctica de sus elementos esenciales, y toda otra forma idónea admitida 359 Expediente 15948-113815 / 02. 113815 /

3. MM PRUEBAS / 01. 113815 DVD PRUEBAS No 1 PBAS DOCUMENTALES FOLIO 1 / PRUEBAS DOCUMENTALES CAFESALUD VS. MEDIMAS EPS S.A.S. Y OTROS / 1. Adjudicacion #596F / 1.6. Reglamento de Venta. “9.3.3. Análisis Oferta Económica. Cada Interesado Acreditado deberá presentar su Oferta Económica, utilizando para el efecto el formato que se incluye en el Anexo 10 al presente Reglamento.

En el Formato de Oferta Económica se deberá incluir: (a) el valor en Pesos Colombianos que está dispuesto a asumir de pasivo, asi como su plan de pagos detallado. En el evento en que se oferte por las Acciones de la NewCo Integral, se deberá discriminar el valor del pasivo y el plan de pagos que está dispuesto a asumir para el régimen contributivo, y para el régimen subsidiado.

(b) el precio en Pesos Colombianos que está dispuesto a pagar por las Acciones de la NewCo. En el evento en que se oferte por las Acciones de la NewCo Integral, se deberá discriminar el precio que se asigna para la compra del régimen contributivo, y para la compra del régimen subsidiado. (c) Para la evaluación, se sumará para cada régimen (contributivo y subsidiado) el Valor Presente Neto del monto de pasivo ofrecido según la sección 9.3.3(a), y el precio ofrecido según la sección 9.3.3(b), para obtener el valor en pesos de la “Oferta Económica por Régimen”.

Se ordenarán las Ofertas Económicas por Régimen, para el régimen contributivo y para el régimen subsidiado, desde el punto de vista de mayor a menor monto (COP), y se asignará un puntaje el cual será calculado teniendo en cuenta la siguiente fórmula, cuyo puntaje máximo es 600 puntos: Puntaje Interesado A= Valor de la Oferta Interesadi A x 600 puntos/ Valor de la Oferta de Mayor Cuantía”.

Notas: 1. Cada Interesado Acreditado deberá presentar un plan de pagos mensual del pasivo que no podrá exceder un plazo máximo de 60 meses y que deberá como mínimo cubrir el 20% del saldo inicial del pasivo a asumir en cada año, hasta el momento en que se haya pagado el 100% del pasivo ofertado. 2. Cada plan de pagos presentado será analizado por Saludcoop en Liquidación descontando los pagos a Valor Presente Neto (VPN) con una tasa constante mensual para todos los Interesados Acreditados”.

(Se subraya)360 En diferentes oportunidades CAFESALUD notificó el presunto incumplimiento en el pago de las cuotas consignadas en el Cronograma361. En respuesta a algunos requerimientos, PRESTNEWCO, en comunicación de 11 de febrero de 2018, indicó que a la fecha “el cronograma de pagos, al no haberse convenido, no resulta exigible a Medimas EPS S.A.S., por lo que no puede hablarse de un incumplimiento que genere que los garantes, entre ellos Prestnewco S.A.S., tengan que solidaria pero subsidiariamente responder por la obligación de pago a cargo del Cesionario Oneroso.( )”362.

El 24 de julio de 2018 PRESTNEWCO y PRESTMED, en respuesta a la reiteración de los incumplimientos y mora en el pago de las cuotas del “Cronograma Provisional”, luego de reseñar los antecedentes de la negociación, los contratos y su ejecución, invocaron la excepción de contrato no cumplido por las causas de esta cuestión litigiosa, rechazaron los incumplimientos y precisaron que “[p]retender darle el carácter de exigible a un cronograma de pagos provisional que no fue expresamente aceptado por el cesionario y los garantes del activo intangible (de hecho, no existe anexo 2 suscrito por las partes), e indebidamente tratar de fijar de manera unilateral un cronograma de pagos definitivo, contrariando lo previsto en el artículo 871 del Código de Comercio y en el artículo 1602 del Código Civil”; y en comunicación de 26 de septiembre de 2018, reiteraron los incumplimientos de CAFESALUD, indicando que a la fecha “el cronograma de pagos, al no haberse convenido, no resulta exigible a Medimas EPS S.A.S., por lo que no puede hablarse de un incumplimiento que genere que los garantes, entre ellos Prestnewco S.A.S., tengan qué (sic) solidaria pero subsidiariamente responder por la obligación de pago a cargo del Cesionario Oneroso.( ).”363 360 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de junio de 2010, exp. 08001-3103-014- 2000-00290-01. 361 Expediente 15948-113815 / 02. 113815 /

3. MM PRUEBAS / 01. 113815 DVD PRUEBAS No 1 PBAS DOCUMENTALES FOLIO 1 / PRUEBAS DOCUMENTALES CAFESALUD VS. MEDIMAS EPS S.A.S. Y OTROS / 3. Comunicaciones. 3.1.Comunicado respecto de la segunda cuota del cto. de cesión del activo intangible 2017.pdf; 3.4.PCF-017-2018. Autorizacion para el destino de la tercera cuota Cto.Cesión de activo Intangible.PDF; 3.5.PCF-020-2018 - Autorización para la consignación a la cuenta de ADRES Precio del inmueble de Ibagué.PDF; 3.8.PCF-104-2018 - Respuesta a solicitud de imputación de pagos por retención en la fuente.pdf; 3.9PCF-217-2018 - Reiteración de Incumplimientos, alcance y mora a las cuotas del Cronograma.pdf. 5.

Notificación de Incumplimiento Contrato de Activo Intangible5.1.GJ-CF-054-2018 - Notificación Incumplimiento Febrero 2018.pdf; 5.2.GJ-CF-062-2018 - Notificación Incumplimiento Marzo 2018.pdf;.3.Notificación Incumplimiento Diciembre 2017.PDF; 5.4.PCF-018-2018 - Notificación Incumplimiento Enero 2018.pdf; 5.5.PCF-068-2018 - Notificación Incumplimiento Abril 2018.pdf; 5.6.PCF- 100-2018 - Notificación Incumplimiento Mayo 2018.pdf; 5.7.PCF-132-2018 - Notificación Incumplimiento Junio 2018..pdf; 5.8.PCF-149-2018 - Notificación Incumplimiento Julio 2018.pdf; 5.9.PCF-273-2018 - Notificación Incumplimiento Agosto 2018.pdf;.10.PCF-309-2018 - Notificación Incumplimiento Septiembre 2018..pdf; 5.11.PCF-407-2018 - Notificación Incumplimiento Octubre 2018..pdf; 5.12.PCF-497-2018 - Notificación Incumplimiento Noviembre 2018.pdf. 6.

Notificación Incumplimiento del Contrato de Fiducia 9. Soportes de Pago del precio de Cesi¢n del Activo Intangible 9.1.3.ABRIL 2018 NOTIFICACION DE INCUMPLIMIENTO.pdf; 9.1.5.ABRIL 2018 PROPUESTA IMPUTACION DE PAGOS ABRIL DE 2018.pdf; 3.1.DIC 2017 NOTIFICACION DE INCUMPLIMIENTO.pdf 9.1.7.ABRIL 2018 RESPUESTA SOLICITUD IMPUTACION DE PAGO COMPRA INMUEBLE CUOTA DE ABRIL.pdf; 9.1.8.ABRIL 2018 RESPUESTA COMUNICADO SOLICITUD IMPUTACION SALDO CUOTA MES DE ABRIL.pdf. 362 Expediente 15948-113815 / 02. 113815 /

3. MM PRUEBAS / 3. 15948-113815 CD PRUEBAS No 3 CONTESTACION DEMANDA MEDIMAS Y PRESTNEWCO FOLIO 20 Anexos Medimas y Prestnewco. C17 - Comunicación 12.01.2019 Rta. notificación incumplimiento.pdf 363 Expediente 15948-113815 / 02. 113815 /

3. MM PRUEBAS / 3. 15948-113815 CD PRUEBAS No 3 CONTESTACION DEMANDA MEDIMAS Y PRESTNEWCO FOLIO 20 Anexos Medimas y Prestnewco. C10 - Comunicación 24.07.2018 oposición cobros.pdf C12 - Comunicación 26.09.2018 Rta. PCF 319.2018.pdf TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Empero, la conducta de PRESTNEWCO y PRESTMED no fue constante; fue, además, contradictoria con sus solicitudes formuladas a CAFESALUD en punto a a la imputación del pago y la celebración de acuerdos en los que, sin ninguna salvedad, reconoce el Cronograma, la exigibilidad de las cuotas y se dejan sentados los atrasos.

Ad exemplum, en comunicación de 30 de julio de 2018364, en respuesta al oficio GJ-CF-054-2018 de 27 de febrero de 2018 que notifica un presunto incumplimiento, solicita aplicar el valor pagado por retención en la fuente del Contrato que asciende a la suma de $29.533.227.950, “a las cuotas” correspondientes al pago del Activo Intangible.

En el Acta de Imputación de Pagos suscrita el 30 de julio de 2018, posterior a las comunicaciones de 11 de febrero de 2018 y 24 de julio de 2018, los representantes legales de CAFESALUD, MEDIMÁS y PRESTNEWCO, de común acuerdo, sin reserva, protesta o salvedad alguna, reconocen el Cronograma de Pagos Provisional, la mora en el pago de la cuota del mes de enero de 2018 prevista en dicho Cronograma e imputan al mismo los valores pagados por MEDIMÁS por incapacidades y licencias de los usuarios en cumplimiento del Auto de 26 de octubre de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmado por el Consejo de Estado mediante Auto del 18 de mayo de 2018, dentro de la Acción Popular, Expediente No. 25000234100020160131400, de Aníbal Rodríguez Guerrero en contra de la Superintendencia Nacional de Salud y otros.

Acuerdan en esta acta: “CONSIDERACIONES “2. Se suscribió contrato de cesión del activo intagible el día primero (1º) de agosto de 2017 entre Cafesalud, Medimás y los garantes allí señalados, en el cual se estableció un cronograma provsional de pagos, fijando para la cuota del mes de enero de 2018, una suma de (COP $10.739.355.618,18), deduciendo el 5% equivalente a (COP $536.967.780,90) que directamente deberá consignar Medimás con destino a las cuentas bancarias de la Fiducia en Garantía. Por consiguiente el valor que debe percibir efectivamente Cafesalud del mes de enero de 2018 corresponde a la suma de ($COP 10.202.387.837,28).

(…) 5. Con documento PCF-018-2018 de fecha 24 de enero de 2018 Cafesalud notifica a Medimás el presunto incumplimiento de la cuota correspondiente al mes de enero de 2018 por la suma de (COP $10.739.355.618,18), más los intereses moratorios hasta la fecha efectiva del pago. ACUERDAN PRIMERA: IMPUTACIÓN DE PAGOS. Cafesalud acepta e imputa como pago de la cuota del mes de enero de 2018 al contrato de cesión del activo intangible la suma de DIEZ MIL DOSCIENTOS DOS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA 364 Expediente 15948-113815 / 02. 113815 /

3. MM PRUEBAS / 01. 113815 DVD PRUEBAS No 1 PBAS DOCUMENTALES FOLIO 1 / PRUEBAS DOCUMENTALES CAFESALUD VS. MEDIMAS EPS S.A.S. Y OTROS / 9. Soporte de Pago del precio de Cesión del Activo Intangible / 9.1. ABRIL 2018 / 9.1.5.ABRIL 2018 PROPUESTA IMPUTACION DE.PAGOS ABRIL DE 2018. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN (COP $10.202.387.837,28), que fue pagado con recursos propios de Medimás a los acreedores, beneficiarios, y exafiliados de Cafesalud lo relacionado con prestaciones económicas (incapacidades, Licencia de Maternidad y Licencia de Paternidad), que fueron ordenados por el Tribunal Administrativo de Cundinarca y confirmado por el Consejo de Estado como se indicó en el acápite de consideraciones de la presente acta.

SEGUNDA. BALANCE DEFINITIVO. La imputación de pagos efectuada mediante la presente acta constituye el balance definitivo, correspondiente al capital de la cuota del mes de enero de 2018 al contrato de cesión del activo intangible suscrito por las partes.

PARÁGRAFO. El excedente equivalente a la suma de TRESCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES TRESCIENTOS CATORCE MIL CIENTO TREINTA Y OCHO PESOS CON 72/100 MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($ 324.314.138,72), será imputado al saldo de la cuota del mes de abril de 2018 del contrato de cesión del activo intangible suscrito por las partes, en virtud de lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y confirmado por el Consejo de Estado.

TERCERA. INTERESES MORATORIOS. No obstante la imputación al pago de la cuota del mes de enero de 2018 del contrato de cesión del activo intangible que se realiza mediante la presente acta, esta no conlleva la cesación de los efectos de la mora ya producida, por consiguiente Cafesalud calculará los intereses moratorios generados a la fecha y procederá con el respectivo cobro”365.

El 21 de agosto de 2018 se firma otra Acta de Imputación de Pagos por los representantes legales de CAFESALUD, MEDIMÁS y PRESTNEWCO, en la cual, de común acuerdo, de nuevo sin reserva, protesta o salvedad alguna, reconocen el Cronograma de Pagos Provisional, la mora en el pago de la cuota del mes de abril de 2018 prevista en dicho Cronograma e imputan al mismo los valores pagados: “CONSIDERACIONES “2.

Se suscribió contrato de cesión del activo intagible el día primero (1º) de agosto de 2017 entre Cafesalud, Medimás y los garantes allí señalados, en el cual se estableció un cronograma provisional de pagos, fijando para la cuota del mes de abril de 2018, una suma de (COP $10.739.355.618,18), deduciendo el 5% equivalente a (COP $536.967.780,90) que directamente deberá consignar Medimás con destino a las cuentas bancarias de la Fiducia en Garantía. Por consiguiente el valor que debe percibir efectivamente Cafesalud del mes de enero de 2018 corresponde a la suma de ($COP 10.202.387.837,28) (…) 5.

Con documento PCF-018-2018 de fecha 5 de abril de 2018 Cafesalud notifica a Medimás el presunto incumplimiento de la cuota correspondiente al mes de abril de 2018 por la suma de (COP $10.739.355.618,18), más los intereses moratorios hasta la fecha efectiva del pago. 6. Con documento de 22 de marzo de 2018 Medimás solicita a Cafesalud que la retención en la fuente pagada por valor de (COP $29.533.227.950) fuera imputada con cargo a las cuotas de febrero, marzo, y abril de 2018 del contrato de cesión del activo intangible.

(…) 365 Expediente 15948-113815 / 02. 113815 /

Con documento VJ-155-2018 de fecha 20 de junio de 2018, Medimás solicita imputar pagos producto de la venta del inmueble de Ibague con cargo al saldo insoluto de la cuota del mes de abril de 2018, […]. (…) 12. Con acta de imputación de pagos para la cuota del mes de enero de 2018 celebrada entre Cafesalud y Medimás el 30 de julio de 2018 se acordó que el resultante del saldo a favor de Medimás por valor de (COP $ 324.314.138,72), se imputaría al saldo de la cuota del mes de abril de 2018 de la cesión del activo intangible asi: ‘(…) PARÁGRAFO.

El excedente equivalente a la suma de TRESCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES TRESCIENTOS CATORCE MIL CIENTO TREINTA Y OCHO PESOS CON 72/100 MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($ 324.314.138,72), será imputado al saldo de la cuota del mes de abril de 2018 del contrato de cesión del activo intangible suscrito por las partes, en virtud de lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y confirmado por el Consejo de Estado’. 13.

Las partes se reunieron con el objeto de verificar el saldo insoluto de los pagos realizados por Medimás con cargo a la cuota de abril de 2018 de la de la cesión del activo intangible asi: […] ACUERDAN: PRIMERA: IMPUTACIÓN DE PAGOS: Cafesalud acepta e imputa como pago de la cuota del mes de abril de 2018 al contrato de cesión del activo intangible la suma de DIEZ MIL DOSCIENTOS DOS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($ COP $ 10.202.387.837), que según lo manifestado por Medimas, Prestnewco y sus garantes fueron pagados con recursos propios así: Concepto Valor pagado e Imputado a la cuota Saldo después de imputado la retención en la fuente $ 8.054.516.713 Valor Imputado Inmueble de Ibagué $ 1.797.461.816 Excedente acta de Imputación de pagos de la cuota de Enero 2018 $ 324.314.138 Pagos relacionados con las prestaciones económicas (Incapacidades, Licencia de Maternidad y Licencias de Paternidad) ordenadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y confirmada por el Consejo de Estado $ 26.095.170 TOTAL $ 10.202.387.837 SEGUNDA: BALANCE DEFINITIVO.

La imputación de pagos efectuada mediante la presente acta constituye un balance definitivo, correspondiente al capital de la cuota del mes de abril de 2018 al contrato de cesión del activo intangible suscrito por las partes. PARÁGRAFO.- El excedente equivalente a la suma de MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($1.473.208.947), a favor de Cafesalud proveniente del pago a los usuarios, beneficiarios y ex afiliados de Cafesalud por concepto de Incapacidades, Licencias y demás prestaciones económicas de la base de datos inicial en cumplimiento del fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera, Subsección “A” y confirmado por TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN el Consejo de Estado, será imputado al saldo de la cuota del mes de mayo de 2018 del contrato de cesión de activo intangible suscrito por las partes.

TERCERA.- INTERESES MORATORIOS: No obstante la imputación al pago de la cuota del mes de abril de 2018 del contrato de cesión de activo intangible que se realiza mediante la presente acta, esta no conlleva una cesación de los efectos de la mora ya producida, por consiguiente Cafesalud calculará los intereses moratorios generados a la fecha y procederá con el respectivo” 366.

Adicionalmente, PRESTNEWCO, en comunicación de 15 de agosto de 2019 dirigida a Cafesalud, aún cuando rechaza la notificación de incumplimiento realizada en las comunicaciones que reseña, dice que “3.1. Para Prestnewco S.A.S. y Medimás EPS S.A.S. no existe un cronograma definitivo, existe uno provisional, el definitivo estaba sujeto a una conciliación de acreencias entre las partes”367, lo que desde luego, constituye una reiteración de su reconocimiento que del mismo había hecho al suscribir las Actas de Imputación de Pagos de 30 de julio de 2018 y 21 de agosto de 2018.

El Tribunal no ignora que en las Actas de Imputación de Pagos de 30 de julio de 2018 y 21 de agosto de 2018, se consigna la expresión “cronograma provisional de pagos”, cuya existencia y vinculatoriedad aceptan y reconocen de común acuerdo las partes para efectos de la imputación realizada de consuno a las cuotas en fechas y cuantías ciertas que mencionan, sin perjuicio de los “intereses moratorios generados a la fecha”, y también reitera PRESTNEWCO en la referida comunicación de 15 de agosto de 2019, al indicar que “no existe un cronograma definitivo, existe uno provisional”, porque “el definitivo estaba sujeto a una conciliación de acreencias entre las partes”.

Sin embargo, ya para las fechas de las Actas de Imputación de Pagos, esto es, 30 de julio de 2018 y 21 de agosto de 2018, CAFESALUD había enviado la comunicación PCF-2017 de 12 de julio de 2018, ésta se había recibido con fecha 12 de julio de 2018 por PRESTNEWCO y MEDIMÁS, según los sellos estampados en su copia, indicándoles, como quedó expuesto, que “[f]inalizado el ejercicio de reconocimiento de acreencias con el comprador y terceros arrojó un pasivo capitalizable por valor de COP ($460.319.856.920) y,que imputado al “pago del precio del activo intangible, la cuota mensual definitiva para el pago del precio del activo intangible se fija en la suma de (COP$13.109.259.308), y por consiguiente se procede a actualizar y notificar el Cronograma de Pagos”368.

Es de verse, que las cuotas referidas en las Actas de Imputación de 30 de julio de 2018 y 21 de agosto de 2018 para los meses de enero y abril de 2018, son por cuantía y fechas exactas a las indicadas en el cronograma enviado con la comunicación de PCF-2017 de 12 de julio de 2018 y que las actas de imputación son posteriores a la misma, de donde al 366 Expediente 15948-113815 / 02. 113815 /

3. MM PRUEBAS / 01. 113815 DVD PRUEBAS No 1 PBAS DOCUMENTALES FOLIO 1 / PRUEBAS DOCUMENTALES CAFESALUD VS. MEDIMAS EPS S.A.S. Y OTROS / 9. Soporte de Pago del precio de Cesión del Activo Intangible / 9.1. ABRIL 2018 / 9.1.1. ABRIL 2018 ACTA DE IMPUTACION DE PAGOS 21 DE AGOSTO. Actúa también copia del Acta de Imputación de Pagos de 7 de febrero de 2019, suscrita por Cafesalud y el Director de Contabilidad, sin firmas en la copia de Medimás y Prestnewco. 367 Expediente 15948-113815 / 02. 113815 / 3.

MM PRUEBAS/10. 15948-113815 CD PRUEBAS No 5 MEDIMAS PRUEBAS CONTESTACION REFORMA FOLIO 2/ CR29 - Comunicacion a Cafesalud 15 agosto 2019.pdf 368 Expediente 15948-113815 / 02. 113815 /

3. MM PRUEBAS / 01. 113815 DVD PRUEBAS No 1 PBAS DOCUMENTALES FOLIO 1 / PRUEBAS DOCUMENTALES CAFESALUD VS. MEDIMAS EPS S.A.S. Y OTROS / 3. Comunicaciones /3.9 PCF-217-2018. Reiteración de incumplimientos, alcance y mora de las cuotas del cronograma. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN margen del sentido gramatical que pudiere tener la expresión “provisional”, dentro del contexto fáctico examinado apreciado en conjunto con los restantes elementos probatorios reseñados según la sana crítica, para el Tribunal no existe duda respecto del acuerdo definitivo sobre el cronograma de pagos, y por consiguiente, de su vinculatoriedad para las partes.

Al Tribunal, además llama la atención la cláusula tercera, literal a), del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración y Pagos 3-1- 80172 celebrado el 17 de octubre de 2018 por CAFESALUD, MEDIMÁS, PRESTNEWCO y la Fiduciaria la Previsora, en la que mencionan un “cronograma suscrito y allegado por Cafesalud y Medimás a la Fiduciaria”369, lo que acreditaría su existencia; y como las partes no aportaron una prueba distinta, la valoración de este elemento probatorio en conjunto con los antes reseñados, permite considerar que esa referencia bien puede concernir al indicado en las Actas de Imputación de Pagos suscritas el 30 de julio de 2018370 y el 21 de agosto de 2018371, en las que de común acuerdo convienen la imputación de pagos a las cuotas del cronograma expresado en las mismas, que corresponde al remitido en las comunicaciones de CAFESALUD de fecha 12 de octubre de 2017 y 12 de julio de 2018, desde esta perspectiva acordado y aceptado por ambas partes al imputar los pagos a las cuotas respectivas confome al mismo y a dichas Actas de Imputación, lo que permite afirmar que, en efecto, por esta vía acordaron, al menos en su estructura esencial, con directa repercusión en los valores de las cuotas adeudadas, el Cronograma de Pagos.

El acuerdo ínsito en la recíproca conducta de las partes, según lo que acaba de describirse, adquiere dimensión completa en cuanto a su contenido cuantitativo cuando se agrega la consideración según la cual las partes ya habían cerrado la etapa de determinación del valor de las acreencias reconocidas (en los términos que ha puntualizado el Tribunal), componente de la forma de pago del precio que automáticamente determinaba el monto preciso de las cuotas que habrían de cubrirse en dinero efectivo, reflejadas en el Cronograma de Pagos a que se ha hecho reciente alusión. En efecto, como se desprende del contenido de las Actas de Imputación de Pagos de 30 de julio de 2018 y 21 de agosto de 2018, posteriores a las comunicaciones de PRESTNEWCO y PRESTMED fechadas a 11 de febrero de 2018 y 24 de julio de 2018, el Cronograma Provisional que indican, reconocido y aceptado por las partes (según lo que acaba de indicarse) es el propuesto mediante comunicación de 12 de octubre de 2017, actualizado con la PCF- 217-2018 de fecha 12 de julio de 2018, pues en la fecha de suscripción del Contrato de Cesión de Activo Intangible no existía, y las 369 Expediente digital, 03.15948-113815 3.MM3. 15948-113815 CD PRUEBAS No 3 CONTESTACION DEMANDA MEDIMAS Y PRESTNEWCO FOLIO 207.

Anexos Medimas y Prestnewco. C8 - Contrato fiducia 3.1.80172.pdf 370 Expediente 15948-113815 / 02. 113815 /

3. MM PRUEBAS / 01. 113815 DVD PRUEBAS No 1 PBAS DOCUMENTALES FOLIO 1 / PRUEBAS DOCUMENTALES CAFESALUD VS. MEDIMAS EPS S.A.S. Y OTROS / 9. Soporte de Pago del precio de Cesión del Activo Intangible / 9.1. ABRIL 2018 / 9.1.1. ABRIL 2018 ACTA DE IMPUTACION DE PAGOS 21 DE AGOSTO. Actúa también copia del Acta de Imputación de Pagos de 7 de febrero de 2019, suscrita por Cafesalud y el Director de Contabilidad, sin firmas en la copia de Medimás y Prestnewco.

De este modo, de la valoración conjunta de las pruebas conforme a la sana crítica deviene palmario y ostensible el reconocimiento del Cronograma de Pagos y su vinculatoriedad, por cuanto carece de sentido celebrar acuerdos de imputación de pago de las cuotas señaladas en cuantías y fechas exactas, sin ninguna inconformidad, reclamo, reserva, salvedad, protesta u objeción, reconociéndose, en forma acompasada con la conducta y resultado asociados al valor de las acreencias admitidas vía Novación por Cambio de Deudor, su existencia y obligatoriedad.

Hábiendose celebrado entre las mismas partes un acuerdo claro, preciso y expreso para imputar pagos a las cuotas establecidas en sumas y fechas exactas en el Cronograma de Pagos, en tiempos en los que estaba cerrada (según concluyó el Tribunal) la etapa de reconocimiento de acreencias (lo que permitía determinar el valor a pagar en dinero efectivo, en las cuotas desde el inicio proyectadas), se impone su adopción de consuno, tanto cuanto más que ex ante, las partes discutían su existencia. En sentido análogo, el desconocimiento y las reclamaciones posteriores al acuerdo no infirman su adopción, porque al momento de su reconocimiento mediante el acuerdo de imputación de pagos a las cuotas contenidas en el mismo, ninguna reserva o protesta se hizo, y por el contrario, se aceptó y reconoció a punto de hacerse de común acuerdo la imputación en los pagos a las cuotas previstas en el Cronograma en cuestión. El Tribunal estima oportuno señalar que el carácter cierto, determinado y vinculante del precio convenido por la cesión del Activo Intangible se traducía en una obligación de pago de ese mismo talante, en rigor no condicionada en su existencia y efectos a la implementación del Cronograma de Pagos (escenario previsto, previsible y por supuesto deseable conforme a lo pactado), en últimas llamado a concretar los términos de su exigibilidad, que en todo caso estaba parametrizada en lo principal en cuanto a los dos componentes asociados a la forma de realizarlo (como se ha señalado repetidamente), por manera que tal obligación de pago en todo caso hubiera subsistido máxime estando determinada, como en efecto se determinó según ya se concluyó, la partida relativa al reconocimiento de acreencias (que a su vez determinaba el monto preciso a cancelar en dinero), todo ello sin perder de vista que las opciones jurídicas a considerar se ubicaban en el campo de una obligación pura y simple o de una obligación sujeta a plazo (en este caso por cuotas o instalamentos), cuya existencia como tal (como obligación de pago del precio) no estaba en discusión. En todo caso (valga reiterar), el Tribunal ha concluido que en el asunto bajo examen tuvo lugar el acuerdo sobre el Cronograma de Pagos que regiría la exigibilidad del precio estipulados, en la forma y términos referenciados en el presente acápite de la providencia. El incumplimiento en el pago de las cuotas señaladas en sumas y fechas ciertas en el Cronograma está demostrado372; abstracción hecha de la 372 Expediente 15948-113815 / 02. 113815 /

3. MM PRUEBAS / 01. 113815 DVD PRUEBAS No 1 PBAS DOCUMENTALES FOLIO 1 / PRUEBAS DOCUMENTALES CAFESALUD VS. MEDIMAS EPS S.A.S. Y OTROS / 5. Notificación de Incumplimiento Contrato de Activo Intangible /5.1.GJ-CF-054-2018 - TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN argumentación propuesta por MEDIMÁS para considerar que no está incursa en el incumplimiento imputado por CAFESALUD, no hay controversia alrededor del dato objetivo de no pago de las cuotas objeto de reclamo.

Como consta en el expediente, el Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración y Pagos 3-1-80172 se suscribió el 17 de octubre de 2018, entre CAFESALUD, MEDIMÁS y PRESTNEWCO y la Fiduciaria la Previsora, pero la “fecha real de perfeccionamiento del mismo, es el primero (1º) de octubre de dos mil dieciocho (2018) según su nota aclaratoria373, de donde, por sentido común, a partir de esa fecha se podían hacer los pagos contemplados en la Sección 2.5 “Fiducia en Garantía” equivalentes al “cinco por ciento (5%) de cada uno de los primeros diecisiete pagos mensuales señalados en el Cronograma de Pagos, mediante giro electrónico de recursos de disponibilidad inmediata, a las cuentas bancarias del Agente Fiduciario que le sean notificadas por escrito por el Cedente”374.

Con todo, debe destacar el Tribunal que no obstante que de las cuotas pagadas previstas en el Cronograma de Pagos en las Actas de Imputación de Pagos suscritas por las partes se dedujo el porcentaje del 5% con destino a la fiduciaria, la fiducia se constituyó tardíamente sin existir en el proceso una justificacón al respecto, y que en comunicación de 22 de febrero de 2019, Radicado 20190040107561, de la Fiduciaria La Previsora a CAFESALUD, se le informó su terminación el 26 de enero de 2019 y “que a la fecha no han ingresado recursos al Patrimonio Autónomo”375; y el testigo Guillermo Herreño declaró que no se efectuaron los pagos, terminando el contrato fiduciario por falta de consignación de las sumas respectivas: Notificación Incumplimiento Febrero 2018.pdf/ 5.2.GJ-CF-062-2018 - Notificación Incumplimiento Marzo 2018.pdf/ 5.3.Notificación Incumplimiento Diciembre 2017.PDF/ 5.4.PCF-018-2018 - Notificación Incumplimiento Enero 2018.pdf/ 5.5.PCF-068-2018 - Notificación Incumplimiento Abril 2018.pdf/ 5.6.PCF- 100-2018 - Notificación Incumplimiento Mayo 2018.pdf/ 5.7.PCF-132-2018 - Notificación Incumplimiento Junio 2018..pdf/ 5.8.PCF-149-2018 - Notificación Incumplimiento Julio 2018..pdf/ 5.9.PCF-273-2018 - Notificación Incumplimiento Agosto 2018..pdf /5.10.PCF-309-2018 - Notificación Incumplimiento Septiembre 2018..pdf/ 5.11.PCF-407-2018 - Notificación Incumplimiento Octubre 2018..pdf/ 5.12.PCF-497- 2018 - Notificación Incumplimiento Noviembre 2018.pdf. 6.

Notificación Incumplimiento del Contrato de Fiducia. 9. Soportes de Pago del precio de Cesion del Activo Intangible. 11.Acta de imputación de pagos y alcance de cronograma definitivo. 373 Expediente digital, 03.15948-113815 3.MM3. 15948-113815 CD PRUEBAS No 3 CONTESTACION DEMANDA MEDIMAS Y PRESTNEWCO FOLIO 207. Anexos Medimas y Prestnewco.

C8 - Contrato fiducia 3.1.80172.pdf 374 “Sección 2.5 Fiducia en Garantía. De los pagos que el Cesionario deba hacer al Cedente de conformidad con lo señalado en la Sección 2.2 (a)(i), el Cesionario descontará y girará al Agente Fiduciario las siguientes sumas: (a) El cinco por ciento (5%) de cada uno de los primeros diecisiete pagos mensuales señalados en el Cronograma de Pagos, mediante giro electrónico de recursos de disponibilidad inmediata, a las cuentas bancarias del Agente Fiduciario que le sean notificadas por escrito por el Cedente.

Anexos Medimas y Prestnewco. C8 - Contrato fiducia 3.1.80172.pdf; 03.15948-113815/1. 15948-113815 DVD PRUEBAS No 3 CONTESTACION DEMANDA FOLIO 205/PRUEBAS DOCUMENTALES CAFESALUD VS. MEDIMAS EPS S.A.S Y OTROS 10.3.Fiducia/10.3.1.Comunicación referida a la entrega del contrato No. 3-1- 80172.PDF/10.3.2.Comunicación referida a la duración del contrato de fiducia mercantil No. 3-1-80172.pdf TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “[…] el contrato tenía establecido que el comprador, [d]el precio de cada cuota, creo que era el 5% se tenía que enviar a esa fiducia en efectos de que si existía una reclamación por parte del comprador se tuviese como un dinero para poder responderle de manera inmediata o que él pudiera hacer una reclamación y se diera en ese momento, se hiciera la reclamación, esa fiducia se constituyó, pero se terminó, porque la fiducia informó que el comprador no había hecho la consignación de ningún recurso y la Previsora dijo que teniendo en cuenta que había existido ninguna consignación, pues las partes, se terminó el contrato.

Se decidió no prorrogarlo, porque en ese momento el comprador dijo que no, que lo iba a seguir haciendo el pago, pues no tenía, se tenía que ir prorrogando, como le digo, eso era a través de la fiducia y la fiducia certificó, informó que no y ellos, el contrato se acabó, se terminó la fiducia en ese momento. […] La razón por la cual no la pagaron la desconozco, no sé por qué no hicieron los pagos, la verdad desconozco la razón, sé que no lo hicieron, sé que se estableció, sé que se hicieron, Cafesalud adelantó los trámites ante la fiduciaria, se constituyó y el contrato establecía esa obligación, no solo en el contrato de cesión el activo intangible, sino también dentro del mismo contrato de fiducia se estaba establecido los roles que quién era el que tenía que hacer la consignación, que era Medimás, por qué la pagaron, no sé, desconozco por qué no hacían los pagos”. 5.

De conformidad con el Contrato de Cesión de Activo Intangible (Artículo 1 y Artículo 2, Sección 2.3), los “Garantes”: (i) Firman el contrato para “contraer y asumir como obligaciones propias las obligaciones de pago del Cesionario bajo el presente Contrato, por un monto de hasta el veinte por ciento (20%) del precio de Cesión del Activo Intangible”376;

(ii) “[C]ada garante asume de manera solidaria, pero subsidiaria a las obligaciones del Cesionario, las obligaciones de pago que tiene el Cesionario, del Precio de Cesión del Activo Intangible” hasta la suma de $236.265.823.600; y (iii) Las obligaciones asumidas son exigibles a cada garante, “el día hábil siguiente al vencimiento de cada obligación de pago del Cesionario, siempre que el cesionario no haya pagado la respectiva obligación en la fecha convenida, sin necesidad de requerimiento especial o constitución en mora”377. 376 Según las definiciones del Contrato de Cesión del Activo Intangible, “ ‘Garantes’ son las sociedades listadas en el preámbulo de este Contrato (en su calidad de miembros del Consorcio Prestasalud y accionistas del Comprador) y aquellas que durante la ejecución del mismo se puedan incluir de acuerdo con lo contemplado en este Contrato, previa aprobación del nuevo Garante por parte del Cedente y que firman este Contrato con el único propósito de contraer y asumir como obligaciones propias, las obligaciones de pago del Cesionario bajo el presente Contrato, por un monto de hasta el veinte por ciento (20%) del precio de cesión del Activo Intangible, sin que pueda entenderse que la suscripción del presente Contrato por parte de los Garantes, les otorga algún tipo de derechos bajo el Contrato, o les otorga el derecho a exigir o recibir una indemnización de perjuicios en casos de incumplimiento”. 377 En el artículo 2, Cesión del activo, Sección 2.3, las partes acordaron: “Sección 2.3 Garante.

Mediante la celebración del presente Contrato, cada Garante asume de manera solidaria, pero subsidiaria a las obligaciones del Cesionario, las obligaciones de pago que tiene el Cesionario, del Precio de Cesión del Activo Intangible por cuantía de hasta doscientos treinta y seis mil doscientos sesenta y cinco millones ochocientos veintitrés mil seiscientos Pesos (COP 236.265.823.600).

Las Partes y los Garantes aceptan y reconocen que las Partes no hubieran celebrado el presente Contrato si los Garantes no hubieran concurrido a la celebración de este documento para garantizar el pago de tales obligaciones. Las obligaciones de pago asumidas por los Garantes serán exigibles a cada Garante el Día Hábil siguiente al vencimiento de cada obligación de pago del Cesionario siempre y cuando el Cesionario no haya pagado la respectiva obligación en la fecha convenida, sin necesidad de requerimiento especial o constitución en mora”.

Trátase de asunción de la deuda por cada uno de los “Garantes” (praes, garante; tare, estar como), en forma solidaria, obligándose a la prestación debida por el cesionario deudor, pero de manera subsidiaria, hasta el límite del valor pactado. La asunción de deuda es solidaria 378, y por consiguiente, la prestación debida se debe in solidum por todos379, así sea de distintos modos380 hasta el límite del valor asumido, y el acreedor podrá exigirla de uno, algunos o todos los deudores (ius electionis), cada uno obligado por el total sin posibilidad de oponer división ni el cobro a otro u otros, según su función de “garantía” con la conjunción de patrimonios y la extensión de la responsabilidad debitoria. 378 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de junio 11 de 1921, G.J. t. XXIX, 4:: “Cuando varias personas naturales o jurídicas se obligan solidariamente no puede decirse que el conjunto de ellas forma un solo deudor; hay tantos deudores solidarios cuantas personas se han obligado como tales”.

F. HINESTROSA, Notas sobre las obligaciones solidarias en el Código civil peruano y otros códigos latinoamericanos, Ponencia para el congreso sobre "los diez años del código civil peruano: balance y perspectivas, Universidad de Lima, 14-16 septiembre, 1994, pp. 15 ss. MESSINEO F., Manual de Derecho Civil y Comercial, trad. esp. Sentís Melendo, T. IV, Derecho de las obligaciones, parte general, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos aires, 1979, anotando: "La primera hipótesis de obligación compleja, respecto de los sujetos, está constituida por la obligación solidaria, en la que se realiza la pluralidad de obligaciones, esto es, la pluralidad de derechos de créditos -pero de idéntico contenido (unidad de prestación) y regidos por causa única- correspondientes a varios sujetos (solidaridad activa), o, respectivamente, la pluralidad de deudas -pero de idéntico contenido y regidas por causa única- que gravan sobre varios sujetos ( solidaridad pasiva). [..] La unidad de causa depende de la comunidad de intereses entre ellos; con el efecto de que los actos de un coacreedor o de un codeudor y los hechos concernientes a la relación obligatoria no se comunican a los otros, si son perjudiciales para ellos". 379 M. PLANIOL et.

G. RIPERT, Tratado práctico de Derecho Civil Francés, T. 7º, Las Obligaciones, 2a. parte, trad. esp. Mario Díaz Cruz, Cultural S.A., Habana, 1936, pp. 391, n. 1076, anotan: " El rasgo característico de la obligación solidaria es que todos los codeudores se obligan a una misma cosa: "eadem res, eadem pecunia", decían los textos antiguos.

Esa identidad de objeto no impide que entre el acreedor y los deudores de la obligación se formen diversas relaciones obligatorias distintas" E. ALBERTARIO, Corso di diritto romano: le obbligazioni solidali, Milano, Giuffre, 1948; A C. LONGO, Diritto Romano, Diritto delle obbligazioni, Vol. I., Parte generale, Roma, 1954; p. 7: ID., Obbligazioni, ambulatorie, altenative, generiche, solidali, indivisibili, Milano,A. Giuffrè, 1936;

A. MANTELLO, Lezioni di diritto romano, (I Parte generale), Torino, Giappichelli, 1998; U. SALVESTRONI, Solidarieta d'interessi e d'obbligazioni: profili sistematici della solidarieta fideiussoria, Padova, CEDAM, 1974; TALAMANCA Obbligazioni -diritto romano-, en Enc. del Diritto, XXIX, Milano, 1979, n.2, 3 y 9; ID, Istituzioni di diritto romano, Giuffrè, Milano, 1990;

P. VOCI, Istituzioni di diritto romano, 3a, ed. Milano, 1954, pp. 299 y ss; G. SHIRELLO, - Lezioni sulle obbligazioni; corso di diritto romano, Milano, La Goliardica, 1961. 380 POTHIER, R.J. Obligations, 263: “ Se dirá tal vez que repugna que una sola y misma obligación tenga cualidades opuestas; que sea pura y simplemente en relación a uno de los deudores, y condicional respecto a otro.

La respuesta dice: que la obligación solidaria es, en verdad, una, en relación a la cosa que de ella es objeto, al sujeto y la materia; más está compuesta de tantos lazos cuantas sean las personas diferentes que la han contratado; y estas personas siendo diferentes entre sí, los lazos que las obligan son otros tantos lazos diferentes, que pueden, por consiguiente, tener cualidades distintas.

Que es lo que lo quiere decir Papiniano cuando dice: Et si maxime pacem causam suscipiunt nihilominus in eujusque persona, propria singulorum consistit obligatu. La obligación es una con relación a su objeto, que es la cosa debida; más con relación a las personas que la han contratado, puede decirse que hay tantas obligaciones como personas obligadas”.

Sobre el particular, la jurisprudencia civil ha puntualizado: “Bien se conoce, ciertamente, que la solidaridad pasiva tiene como rasgo característico el que todos y cada uno de los obligados responden por el total de la deuda; es decir, que a los ojos del acreedor cada deudor responde como si fuera el único que se encuentra en la parte pasiva del vínculo obligacional.

Es por esto que la solidaridad constituye una caución para el acreedor; pues así se le garantiza que ningún obligado pueda pretextar que la deuda sea dividida. Trátase, entonces, de la quintaesencia misma de la solidaridad, al punto de que donde se diga obligación solidaria se dice al propio tiempo que para el acreedor todos los obligados son iguales, y a cualquiera puede perseguir por la obligación entera.

El acreedor los mira a ras: sencillamente todos son codeudores. No interesa si los deudores reportan beneficio económico de la negociación, o no. Para el acreedor es esto indiferente; se desnaturalizaría el carácter de caución que ínsito se ve en la solidaridad, si los deudores eludiesen aquel su principal efecto, con sólo argüir luego que no han recibido provecho del negocio que sirvió de fuente a la obligación que se les cobra, como sería, en el caso del mutuo, el no haber recibido parte alguna del préstamo.

Vana ilusión del acreedor sería que los deudores se digan solidarios al contraer la obligación, mas no al momento de pagarla. Visto que todos los deudores solidarios, sin excepción, están en pie de igualdad con respecto al acreedor, es erróneo sostener que uno de ellos sea apenas fiador. Aunque también es una caución de tipo personal, no es dable confundir la fianza con la solidaridad.

Ningún deudor solidario es, per se, fiador frente al acreedor. Allí no hay sino codeudores. Queda fácil comprender ahora que el concepto de fiador que asoma en el artículo 1579 del Código Civil no altera, en manera alguna, la ventaja que para el acreedor representa la solidaridad. Tal disposición no involucra a éste para nada, desde que está destinada, in integrum, a disciplinar lo que acontece entre los codeudores, mirados unos a otros, precisamente cuando el acreedor, ya satisfecho su crédito, nada tiene que hacer entonces; ahora el asunto ha quedado reducido a establecer cómo soportan los varios deudores la carga de la extinción de la obligación solidaria.

Y como se trata ya de un asunto a definir no más que entre codeudores, es decir, una cuestión interna de deudor a deudor, resulta apenas obvio y justo que se entre a distinguir e identificar quiénes, entre los varios deudores, se aprovecharon del negocio que dio origen a la obligación asumida por todos, porque sería inicuo que, no obstante la diferencia que pudiera existir sobre el particular, a todos se les trate de la misma manera.

Tal desnivel llevó al legislador a señalar que solamente quienes tuvieron interés en el negocio soporten a la postre la extinción de la obligación, y que, en cambio, nada deba aquel a quien no le concernió el negocio, y apenas sí funja, de cara a sus congéneres, como simple fiador”382. La asunción de las obligaciones por los “Garantes”, no obstante ser solidaria, es subsidiaria.

Para su exigibilidad es menester que el cesionario, deudor 381 G. LONGO, Diritto Romano, Diritto delle obbligazioni, vol, I, Parte generale, Roma, 1954, pp. 26 a 43, anotando: "La obligación se denomina solidaria cuando, en caso de pluralidad de sujetos, la relación obligatoria común se encuentra constituida de tal modo que cada acreedor tiene derecho de pretender la prestación entera y cada deudor debe íntegra la obligación”;

“Las obligaciones solidarias cumulativas tienen la característica esencial de que la prestación, a más de ser debida por entero por cada deudor, puede ser demandada íntegra por los varios acreedores del deudor común, tantas veces cuantos sean ellos y debe ser pagada íntegra al acreedor por los varios deudores, tantas veces cuantos sean estos, de modo que cada obligación se acumula a las demás y el cumplimiento de cada cual extingue por completo la relación obligatoria”. 382 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 11 de enero de 2000, Expediente 5208.

La prestación está sometida a día cierto y determinado, el día hábil siguiente al vencimiento de la obligación garantizada que no haya sido cumplida por el deudor, y es exigible sin requerimiento especial alguno. Basta el incumplimiento por el deudor de la prestación de pago del precio del Activo Intangible, sin exigirse declaración judicial, requerimiento ni persecución previa de éste, porque la obligación asumida y contraída como propia por cada uno de los garantes, según lo acordado, es exigible “el día hábil siguiente al vencimiento de cada obligación de pago del Cesionario, siempre que el cesionario no haya pagado la respectiva obligación en la fecha convenida, sin necesidad de requerimiento especial o constitución en mora”.

Por supuesto, el límite de la responsabilidad de cada uno de los Garantes es “por cuantía de hasta doscientos treinta y seis mil doscientos sesenta y cinco millones ochocientos veintitrés mil seiscientos Pesos (COP 236.265.823.600)”, que puede exigirse en su totalidad de uno, de algunos o de todos hasta esa cuantía. Sentado lo anterior, en la cuestión litigiosa los Garantes, cada uno, asumen y contraen como propias, de manera solidaria y subsidiaria (según lo relatado) la obligación de MEDIMÁS de pagar el precio del Activo Intangible hasta la cuantía máxima del 20% de su valor, y esa obligación continúa siendo la misma.

Su posición no es la de fiadores, sino de obligados solidarios, aunque subsidiarios. En otros términos, su posición de “Garantes” no es la de fiadores, sino la relativa a la asunción de una deuda, solidaria y subsidiaria. En este contexto, en cuanto a la excepción de novación interpuesta por algunos garantes, bajo la perspectiva de la ausencia o modificación del Cronograma de Pagos, resulta pertinente precisar que al tenor del artículo 1687 del Código Civil, tal modo de finiquito de las obligaciones consiste en “la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida" [similis ets solutionis], pudiendo referir a los sujetos u objeto, esencia o naturaleza de la relación obligatoria383. 383 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de 31 de mayo de 1940, G.J, t. XLIX, p.496: “El primer medio de extinción de las obligaciones por satisfacción de otra distinta de la primitivamente pactada es la novación, o sea la sustitución de una nueva obligación a otra anterior que por lo tanto queda extinguida (artículo 1687, C. C).

En virtud de esta figura la relación jurídica antigua se extingue por el nacimiento de otra que ocupa su lugar; una obligación reemplaza a otra. No tiene dicha figura en el derecho moderno, el interés práctico que ofrecía en el primitivo derecho romano, debido al principio de la intransmisibilidad e inmutabilidad de la relación jurídica obligatoria y por eso, en el derecho antiguo, la modificación de esta relación llevaba a extinguir la primitiva y a crear otra.En la novación son necesarias tres condiciones: animus novandi (artículo 1693 del Código Civil); la nueva obligación debe diferenciarse de la antigua en cierta medida, en una cuestión que ataña a la obligación en sí misma considerada, y no a meras modalidades, como la simple mutación de lugar para el pago, o la ampliación o reducción del plazo (artículo 1707, 1708, y 1709, ibidem): finalmente, capacidad de las partes.

La novedad de la obligación puede referirse al cambio de acreedor, al de deudor, al del objeto de la obligación y por lo tanto a variación de la causa. Más la simple mutatio creditoris, no entraña novación; para que ésta se verifique son necesarias dos condiciones: primera, consentimiento del deudor; segunda, extinción clara de la obligación antigua que queda sustituida por la nueva, y en la cual el titular es nuevo acreedor; de ahí que el artículo 1690 del Código Civil, enseñe en su numeral 2° que la novación se verifica contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero y declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor.

Y ésta es la diferencia esencial con la cesión de créditos no aceptada por el derecho romano en sus comienzos y elevada a institución jurídica en el derecho moderno, basada en que siendo un crédito un bien que entra dentro del patrimonio, puede trasmitirse y enajenarse como cualquiera otro elemento o factor objeto del derecho, porque la obligación aparece como un valor, un bien, como cualquiera otro, cuya transmisión es realizable por procedimientos directos y en la forma adecuada.

Finalmente, la doctrina de los expositores franceses contemporáneos sostiene la transferencia de las deudas, del factor pasivo de las obligaciones, sin que se requiera una novación, pues TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Para su existencia, requiere de la preexistencia de una obligación (artículos 1687 y 1690 C.C.), la creación de otra nueva por extinción de aquélla (artículo 1689 C.C.) y el animus novandi, o sea, el designio, ánimo o propósito extintivo de la relación obligatoria por creación de otra, declarado expressis, por conducta concluyente o inferido inequívocamente del marco de circunstancias o de la incompatibilidad entre la primitiva y la posterior obligación, las que, en su defecto, coexistirán en todo lo que no sea incompatible con la ulterior, subsistiendo en esa parte sus privilegios y cauciones384.

Cuando acontece entre el deudor principal y el acreedor, libera igualmente al deudor subsidiario385, a menos que aquellos o éstos accedan (artículo 1704 C.C.)386. La simple ampliación del plazo de una deuda no es novación, “pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas constituídas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación”.

Tampoco “la mera reducción del plazo constituye novación; pero no podrá reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios, sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado” (artículos 1708 y 1709 C. C). En el Contrato de Cesión de Activo Intangible las partes, para efectos de precisar las cuantías exactas de las sumas a determinar bajo las modalidades de pago estipuladas, debían, dentro de los 60 días calendario siguientes a su celebración, adjuntar como Anexos el Cronograma de Pagos y el Pasivo Capitalizable que para la época de su celebración no se habían definido (ni lo fue en el plazo pactado), y que finalmente acordaron como quedó expuesto anteriormente, lo que excluye la modificación, cambio y, desde luego, la sustitución de la obligación primigenía, que ciertamente no se configura porque la obligación primitiva es la misma contraída en virtud de lo estipulado en el Contrato, con independencia de lo relativo a la determinación de las sumas a pagar en efectivo y a través de las otras aseveran que, así como la simple mutatio creditoris no entraña novación por sí sola, lo cual se verifica en la cesión de créditos, la simple mutatio debitoris debe seguir lógicamente la misma regla.

El código colombiano, como el francés, guardan silencio sobre el particular, pero apuntan aquellos doctrinantes que no sería difícil llegar por jurisprudencia a ese resultado, máxime si se considera que un tercero puede pagar por el deudor aún sin el consentimiento de éste”; 31 de agosto de 1942, LIV,1989.1990, 370; 27 de julio de 1995, CCXXXVII, 229; 10 de abril de 1970, CCXXIV, 17; 2 de febrero de 2001, Exp. 5670; 16 de marzo de 2001, Exp. 5715; 18 de diciembre de 2019, SC-5569-2019, Exp. 2010-00358. 384 Artículos 1693 Código Civil: “Para que haya novación es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua.

Si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera”; y 1694: “La sustitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor.

A falta de esta expresión se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto”. 385 Artículo 1576 Código Civil "La novación entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, libera a los otros, a menos que éstos accedan a la obligación nuevamente constituida". 386 L. ENNECCERUS, Derecho de obligaciones, trad,. esp.

Blás Pérez González y José Alguer, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1954, pp. 459, n. 94. "La novación no es satisfacción del acreedor y, por tanto, en sí misma considerada sólo tiene efecto personal. Pero, como quiera que contiene una extinción convencional de la deuda, tendremos que, por analogía de la remisión, habrá de suponerse el efecto a favor y en contra de todos si las partes se proponían extinguir la relación obligatoria colectiva y así tendrá que suponerse, en particular, cuando el nuevo crédito sea constituido "en lugar del cumplimiento".

Por igual razón es de suponer que la asunción de deuda libera a todos los deudores cuando tal fuese la intención". TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN modalidadades acordadas; ni la adopción del Cronograma de Pagos, ni la depuración de las sumas reconocidas como pasivo capitalizable comportan su cambio, modificación, ni menos permiten inferir un animus novandi o incompatibilidad alguna; por cuenta de la concreción de las sumas a determinar para efectos de la forma de pago de la obligación relativa al precio del Activo Intangible, tal obligación no se alteró, mudo, cambió ni transformó para convertirse en otra obligación diferente, de donde la excepción será desestimada y así se declarara en la parte resolutiva.

Reitera el Tribunal que en todo caso la responsabilidad solidaria y subsidiaria de “cada Garante” en los términos pactados en la Sección 2.3. del Contrato tantas veces aludido, es “por cuantía de hasta doscientos treinta y seis mil doscientos sesenta y cinco millones ochocientos veintitrés mil seiscientos Pesos (COP 236.265.823.600)”, valor que por la solidaridad pasiva entre todos, puede exigir el acreedor en su totalidad de uno, varios o todos, sin que, desde luego, pueda exigir más de ese valor total.

Conclusión de todo lo expuesto es que la pretensión declarativa novena de la demanda arbitral reformada presentada por MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED no está llamada a prosperar. Por el contrario, prosperan las pretensiones declarativas sexta, séptima, octava, novena, décima, décima primera y décima segunda de la demanda reformada de CAFESALUD.

Desde esta perspectiva, con las precisiones antes mencionadas, como se solicita en las pretensiones décima y décima primera de la demanda reformada de CAFESALUD se condenará al pago de las sumas correspondientes al valor de las cuotas vencidas hasta la fecha del Laudo. 6. El dictamen pericial “Cálculo de Acreencias”, agosto de 2020, rendido por el perito Alonso Castellanos Rueda (valorado con las restantes pruebas según la sana crítica, el cronograma de pagos, los requerimientos, actas de imputación de pagos firmadas por las partes que reconocen la existencia del cronograma, indican las cuotas de los meses respectivos y contienen las reservas sobre los intereses moratorios de los pagos tardíos imputados, y el Contrato), en respuesta a la primera pregunta387, dice: “Para responder la pregunta y calcular el valor adecuado de saldo por concepto de pago del precio del Activo Intangible, según lo pactado en el contrato, se deben seguir los siguientes pasos: Determinar el saldo de cada pago incumplido por cada cuota, descontando los pagos realizados en sus respectivas fechas, con base en lo acordado en el cronograma de pago en el Anexo 2 del Contrato de Activo Intangible.

Aplicar a cada saldo la tasa de interés moratorio máxima vigente, de acuerdo con el literal b del artículo 2 del Contrato de Cesión de Activo Intangible: 387 “1. DETERMINE EL VALOR ADEUDADO A LA FECHA DEL DICTAMEN POR CONCEPTO DE PAGO DEL PRECIO ESTIPULADO EN EL CONTRATO DE ACTIVO INTANGIBLE, ASÍ COMO LOS INTERESES DE MORA CAUSADOS.

PARA ESTOS EFECTOS ANALICE Y ESTUDIE LA FORMA DE PAGO CONVENIDA Y LA FORMA PRÁCTICA COMO LAS PARTES EFECTUARON LOS PAGOS REALIZADOS, INDICANDO SI EXISTE UN ESQUEMA O PLAN DE PAGOS Y LA FORMA COMO ESTE SE SURTIÓ”. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “(b) En caso de mora total o parcial en el pago de estas sumas, el Cesionario liquidará y pagará al Cedente, intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la Ley” […] En la tabla a continuación se aprecia el cronograma de pago final del activo intangible, una vez determinados los pasivos que serían utilizados para abonar como parte de pago de este.

Los pagos realizados y sus respectivos saldos hasta la Fecha del Dictamen se muestran en la tabla a continuación, que desglosa el valor de cada cuota, los montos efectivamente recibidos y el saldo que quedó pendiente: Tabla 2. Imputación Pagos y Saldos de Activo Intangible Cifras en pesos Cuota Fecha Valor Cuota Pagos Imputados Saldo Pendiente por Cuota 1 01-Nov-17 10,739,355,626 10,202,368,000 536,967,626 2 01-Dic-17 10,739,355,626 10,202,368,000 536,967,626 3 02-Jan-18 10,739,355,626 10,202,368,000 536,967,626 4 01-Feb-18 10,739,355,626 10,202,368,000 536,967,626 5 01-Mar-18 10,739,355,626 10,202,368,000 536,967,626 6 02-Abr-18 10,739,355,626 10,202,368,000 536,967,626 7 02-May-18 27,328,681,402 19,708,919,000 7,619,762,402 8 01-Jun-18 13,109,259,309 0 13,109,259,309 9 03-Jul-18 13,109,259,309 0 13,109,259,309 10 01- Aug-18 13,109,259,309 0 13,109,259,309 11 03-Sep-18 13,109,259,309 0 13,109,259,309 12 01-Oct-18 13,109,259,309 0 13,109,259,309 13 01-Nov-18 13,109,259,309 0 13,109,259,309 14 03-Dic-18 13,109,259,309 0 13,109,259,309 15 02-Jan-19 13,109,259,309 0 13,109,259,309 16 01- Feb -19 13,109,259,309 0 13,109,259,309 17 01-Mar-19 13,109,259,309 0 13,109,259,309 18 01-Abr-19 13,109,259,309 0 13,109,259,309 19 02-May-19 13,109,259,309 0 13,109,259,309 20 04-Jun-19 13,109,259,309 0 13,109,259,309 21 02-Jul-19 13,109,259,309 0 13,109,259,309 22 01-Aug-19 13,109,259,309 0 13,109,259,309 23 02-Sep-19 13,109,259,309 0 13,109,259,309 24 01-Oct-19 13,109,259,309 0 13,109,259,309 25 01-Nov-19 13,109,259,309 0 13,109,259,309 26 02-Dic-19 13,109,259,309 0 13,109,259,309 27 02-Jan-20 13,109,259,309 0 13,109,259,309 28 03-fFb-20 13,109,259,309 0 13,109,259,309 29 02-Mar-20 13,109,259,309 0 13,109,259,309 30 01-Mbr-20 13,109,259,309 0 13,109,259,309 31 04-May-20 13,109,259,309 0 13,109,259,309 32 01-Jun-20 13,109,259,309 0 13,109,259,309 33 01Jjul-20 13,109,259,309 0 13,109,259,309 34 03-Aug-20 13,109,259,309 0 13,109,259,309 TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Totales 445,714,816,507 80,923,061,000 364,791,755,507 En la segunda parte del cálculo, el perito determina los intereses moratorios aplicando la tasa de interés permitida por la Superintendencia Financiera al instante de la mora y por cada uno de los períodos subsiguientes, desde el primer día siguiente a la fecha de cada cuota del cronograma de pagos, con la fórmula que explica, en las tablas 3 (Intereses de mora máximos, cifras en porcentajes) y 4, liquidados a la fecha del dictamen, así: Tabla 4.

Intereses Sobre Saldos Activo Intangible Cifra en pesos Cuota Fecha Valor Cuota Pagos Imputados Saldo Pendiente por Cuota Intereses sobre el saldo 1 01-Nov-17 10,739,355,626 10,202,368,000 536,967,626 6,128,123,715 2 01-Dic-17 10,739,355,626 10,202,368,000 536,967,626 5,840,687,384 3 02-Jan-18 10,739,355,626 10,202,368,000 536,967,626 5,545,902,828 4 01-Feb-18 10,739,355,626 10,202,368,000 536,967,626 5,270,802,104 5 01-Mar-18 10,739,355,626 10,202,368,000 536,967,626 4,998,286,097 6 02-Abr-18 10,739,355,626 10,202,368,000 536,967,626 4,737,972,570 7 02-May-18 27,328,681,402 19,708,919,000 7,619,762,402 4,453,861,956 8 01-Jun-18 13,109,259,309 0 13,109,259,309 4,170,403,188 9 03-Jul-18 13,109,259,309 0 13,109,259,309 3,868,465,595 10 01- Aug- 18 13,109,259,309 0 13,109,259,309 3,612,704,242 11 03-Sep-18 13,109,259,309 0 13,109,259,309 3,338,890,455 12 01-Oct-18 13,109,259,309 0 13,109,259,309 6,128,123,715 13 01-Nov-18 13,109,259,309 0 13,109,259,309 5,840,687,384 14 03-Dic-18 13,109,259,309 0 13,109,259,309 5,545,902,828 15 02-Jan-19 13,109,259,309 0 13,109,259,309 5,270,802,104 16 01- Feb - 19 13,109,259,309 0 13,109,259,309 4,998,286,097 17 01-Mar-19 13,109,259,309 0 13,109,259,309 4,737,972,570 18 01-Abr-19 13,109,259,309 0 13,109,259,309 4,453,861,956 19 02-May-19 13,109,259,309 0 13,109,259,309 4,170,403,188 20 04-Jun-19 13,109,259,309 0 13,109,259,309 3,868,465,595 21 02-Jul-19 13,109,259,309 0 13,109,259,309 3,612,704,242 22 01-Aug-19 13,109,259,309 0 13,109,259,309 3,338,890,455 23 02-Sep-19 13,109,259,309 0 13,109,259,309 3,046,305,113 24 01-Oct-19 13,109,259,309 0 13,109,259,309 2,781,241,720 25 01-Nov-19 13,109,259,309 0 13,109,259,309 2,500,681,893 26 02-Dic-19 13,109,259,309 0 13,109,259,309 2,221,061,213 27 02-Jan-20 13,109,259,309 0 13,109,259,309 1,943,067,393 28 03-fFb-20 13,109,259,309 0 13,109,259,309 1,658,236,687 29 02-Mar-20 13,109,259,309 0 13,109,259,309 1,406,052,662 30 01-Mbr-20 13,109,259,309 0 13,109,259,309 1,137,207,622 31 04-May-20 13,109,259,309 0 13,109,259,309 845,797,614 32 01-Jun-20 13,109,259,309 0 13,109,259,309 603,752,696 33 01Jjul-20 13,109,259,309 0 13,109,259,309 345,315,243 34 03-Aug-20 13,109,259,309 0 13,109,259,309 60,814,453 Totales 445,714,816,507 80,923,061,000 364,791,755,507 104,368,526,591 TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN En la Tabla 6, indica los abonos realizados con cargo al precio del Activo Intangible, así: Cesión Intangible 1,181,329,119 ntangible 1,181,329,119 (1) Bocas (2) Licencias e incapacidades (3) Retención en la fuente (4) Giro fiducia inmueble Ibague (-) Total de pagos recibidos (-) Reconocimiento Acreencias 20,404,776 29,116,173 29,604,651 1,797,462 80,923,061 460,319,857 Valor Total Pendiente Pago 640,086,201 Indica en la tabla 5, el saldo pendiente total por concepto del Contrato de Cesión de Activo Intangible incluyendo los respectivos intereses: Tabla 5.

Saldo e Intereses Cifra en pesos Concepto Valor Saldo Pendiente 640,086,201,000 Intereses 104,368,526,591 Total 744,454,727,591 De acuerdo con el dictamen, el saldo insoluto del precio del Activo Intangible acordado por las partes en la suma de $ 1.181.329.119,000, del cual se pagó la suma de $541.242.918.000, asciende a la suma de $640.086.201.000.

De conformidad con lo expuesto, se condenará a MEDIMÁS a pagar el valor de las cuotas causadas e insolutas hasta la fecha de esta decisión con los respectivos intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida calculados desde la fecha en que se debieron cumplir con las obligaciones a su cargo, liquidados a la fecha del Laudo, y de ahí en adelante hasta el cumplimiento.

A las Garantes se les condenará con MEDIMÁS de manera solidaria, cada una, pero subsidiaria. A “cada Garante” se le condenará con MEDIMÁS de manera solidaria, pero subsidiaria, “por cuantía de hasta doscientos treinta y seis mil doscientos sesenta y cinco millones ochocientos veintitrés mil seiscientos Pesos (COP 236.265.823.600)”, de conformidad con la Sección 2.3 del Contrato de Cesión del Activo Intangible.

Intereses Sobre Saldos Activo Intangible. Recalculo al 24 de mayo/2021 Cifras en pesos Cuota Fecha Valor Cuota Pagos imputados Saldo Pendiente por Cuota Intereses sobre el saldo (a fecha liquidación dictamen: 24- may/2021) 1 01-nov-17 10.739.355.626 10.202.388.000 536.967.626 482.104.504 2 01-dic-17 10.739.355.626 10.202.202.000 537.153.626 470.197.345 3 02-ene-18 10.739.355.626 10.202.388.000 536.967.626 457.263.502 4 01-feb-18 10.739.355.626 10.202.388.000 536.967.626 445.329.828 5 01-mar-18 10.739.355.626 10.202.388.000 536.967.626 434.041.003 6 02-abr-18 10.739.355.626 10.202.388.000 536.967.626 421.320.520 7 02-may-18 27.328.681.402 19.708.919.000 7.619.762.402 5.810.863.624 8 01-jun-18 13.109.259.309 - 13.109.259.309 9.708.925.104 9 03-jul-18 13.109.259.309 - 13.109.259.309 9.403.777.314 10 01-ago-18 13.109.259.309 - 13.109.259.309 9.130.050.850 11 03-sep-18 13.109.259.309 - 13.109.259.309 8.819.908.896 12 01-oct-18 13.109.259.309 - 13.109.259.309 8.558.178.250 13 01-nov-18 13.109.259.309 - 13.109.259.309 8.270.726.602 14 03-dic-18 13.109.259.309 - 13.109.259.309 7.975.944.807 15 02-ene-19 13.109.259.309 - 13.109.259.309 7.700.743.720 16 01-feb-19 13.109.259.309 - 13.109.259.309 7.428.453.137 17 01-mar-19 13.109.259.309 - 13.109.259.309 7.168.003.411 18 01-abr-19 13.109.259.309 - 13.109.259.309 6.883.913.677 19 02-may-19 13.109.259.309 - 13.109.259.309 6.600.463.268 20 04-jun-19 13.109.259.309 - 13.109.259.309 6.298.508.956 21 02-jul-19 13.109.259.309 - 13.109.259.309 6.042.739.241 22 01-ago-19 13.109.259.309 - 13.109.259.309 5.768.942.177 23 02-sep-19 13.109.259.309 - 13.109.259.309 5.476.356.834 24 01-oct-19 13.109.259.309 - 13.109.259.309 5.211.201.368 25 01-nov-19 13.109.259.309 - 13.109.259.309 4.930.613.594 26 02-dic-19 13.109.259.309 - 13.109.259.309 4.650.985.892 27 02-ene-20 13.109.259.309 - 13.109.259.309 4.372.952.261 28 03-feb-20 13.109.259.309 - 13.109.259.309 4.088.283.561 29 02-mar-20 13.109.259.309 - 13.109.259.309 3.836.056.307 30 01-abr-20 13.109.259.309 - 13.109.259.309 3.567.144.123 31 04-may-20 13.109.259.309 - 13.109.259.309 3.275.569.768 32 01-jun-20 13.109.259.309 - 13.109.259.309 3.033.533.284 33 01-jul-20 13.109.259.309 - 13.109.259.309 2.775.095.831 34 03-ago-20 13.109.259.309 - 13.109.259.309 2.490.671.051 35 01-sep-20 13.109.259.309 - 13.109.259.309 2.238.766.241 36 01-oct-20 13.109.259.309 - 13.109.259.309 1.977.415.945 37 03-nov-20 13.109.259.309 - 13.109.259.309 1.693.765.062 38 01-dic-20 13.109.259.309 - 13.109.259.309 1.455.876.382 39 04-ene-21 13.109.259.309 - 13.109.259.309 1.172.614.541 40 01-feb-21 13.109.259.309 - 13.109.259.309 940.285.075 41 01-mar-21 13.109.259.309 - 13.109.259.309 705.323.136 42 05-abr-21 13.109.259.309 - 13.109.259.309 413.735.197 43 03-may-21 13.109.259.309 - 13.109.259.309 181.602.625 TOTAL A 24- MY/2021 563.698.150.282 80.923.061.000 482.775.089.282 182.768.247.814 EL INTERÉS DE PLAZO ES CERTIFICADO POR LA SUPERINTEDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA (TASA DE INTERÉS CORRIENTE BANCARIA) EXPRESADAS EN TÉRMINOS EFECTIVO ANUAL TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TASA DE INTERÉS SEGÚN FORMULA PERITO (DICTAMEN) LOS INTERESES SE CALCULAN CON AÑO DE 365 DÍAS, AÑO NORMAL Y AÑO 2020 BISIESTO (366 DÍAS) INTERES DE MORA IGUAL A 1,5 VECES INTERÉS BANCARIO CORRIENTE RESUMEN: VALOR TOTAL CUOTAS VENCIDAS A LA FECHA DEL LAUDO VALOR TOTAL INTERESES MORATORIOS $482.775.089.282 $182.768.247.814 En conclusión, la pretensión declarativa novena de la demanda arbitral reformada presentada por MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED no está llamada a prosperar, y así se declarará en la parte resolutiva.

Prosperan las pretensiones declarativas sexta, séptima, octava, novena, décima (sin lugar a pronunciamiento de su subsidiaria), décima primera y décima segunda de la demanda arbitral reformada presentada por CAFESALUD. Sobre las excepciones asociadas se pronunciará el Tribunal en capítulo posterior independiente. Como prosperan las pretensiones principales respectivas, no hay lugar a estudiar la décima subsidiaria, ni las subsidiarias al tercer grupo de estas pretensiones.

5.10. PRETENSIÓN DECLARATIVA DÉCIMA PRIMERA DE LA DEMANDA REFORMADA DE MEDIMÁS, PRESTNEWCO Y PRESTMED, RELACIONADA CON LA DESIGNACIÓN IRREGULAR E ILEGAL DEL REPRESENTANTE LEGAL DE MEDIMÁS. En la pretensión declarativa décima primera de su demanda arbitral reformada, ya transcrita en otro aparte de este Laudo, MEDIMÁS pretende que se declare que “el nombramiento efectuado el 27 de julio de 2017 del señor José Luis Mayorca como representante legal” de dicha sociedad, “se realizó de manera irregular e ilegal, sin que el representante legal de Cafesalud, quien efectuó dicho nombramiento, estuviese facultado para ello”.

Posición de las Convocantes. Sustenta MEDIMÁS este pedimento de su demanda reformada en el hecho que el señor Luis Guillermo Vélez Atehortúa, actuando como representante legal de CAFESALUD, sin estar facultado para ello y sin el consentimiento de los compradores, de forma ilegal procedió a nombrar como representante legal de MEDIMÁS al señor José Luis Mayorca.

A su vez, en el alegatos final, MEDIMÁS, pese a que afirmó que “si bien no guarda relación por lo menos estrecha con los puntos medulares de la controversia”, desarrolló en mayor medida la idea del por qué dicha pretensión tiene que salir avante. Sucintamente, lo que busca dicha parte es TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN que el Tribunal advierta la supuesta mala fe con la que actuó CAFESALUD en actos como el que se reprocha en esta específica pretensión. Según el dicho de MEDIMÁS: “Este punto reviste importancia para efectos de litigio, en la medida en que, si bien no guarda relación por lo menos estrecha con los puntos medulares de la controversia, sí resulta a todas luces importante, de cara a acreditar la mala fe y la falta de lealtad de Cafesalud, que como es palmario, no solamente tuvo cabida dentro del procedimiento precontractual, en el ejercicio del suministro de información vital para los cálculos financieros y la estructuración de la operación, sino que también tuvo cabida, inclusive cuando Medimás ya empezó a gestarse y cuando los compradores ya se encontraban en posesión de la sociedad.

Esta irregularidad tuvo tan graves consecuencias, que precisamente fue la detonante para que parte de los inicialmente consorciados en Prestasalud y accionistas de Prestmed y Prestnewco, fueran expulsados de estas sociedades, lo que implicó una demanda ante la Superintendencia de Sociedad que en últimas fue conciliada por las partes. Implicó un abuso de confianza por parte del representante legal de Cafesalud, que tuvo como consecuencia el que no se pudiera realizar un empalme de toda la operación en detrimento de mis representados y sus garantes, y en últimas de la prestación del servicio de salud a los afiliados”388.

(Subrayas y negrillas fuera del texto). Posición de la Convocada. CAFESALUD sostiene que “todos los actos, empalmes e informes realizados respecto de MEDIMÁS se hicieron a instancias y con el consentimiento de Prestnewco S.A.S., es decir, del adjudicatario del negocio”, por lo que el hecho fundante de la pretensión no es cierto. CONSIDERACIONES 1.

La revisión en conjunto de la demanda reformada, su contestación y los alegatos de conclusión de las partes, encuentra el Tribunal Arbitral que la pretensión bajo examen tiene como objetivo endilgar una presunta mala fe de CAFESALUD en la ejecución contractual, sin que ello, sea del caso mencionar desde ya y como se verá más adelante, tenga alguna otra incidencia en el proceso arbitral que nos ocupa, tal y como incluso lo afirmó MEDIMÁS en su alegato de conclusión. De ahí que el análisis del Tribunal se circunscribirá a establecer la existencia, o no, de la mala fe atribuida a CAFESALUD en la designación del señor José Luis Mayorca como representante legal de la nueva EPS.

En el caso que ocupa la atención, el panel arbitral considera que pese a que pudo existir un error en cuanto al nombramiento del señor José Luis Mayorca, tal como lo sostuvo el propio Luis Guillermo Vélez Atehortúa (para entonces representante legal de CAFESALUD y protagonista del suceso) en su testimonio rendido en este proceso, ello no no es suficiente para declarar que dicha actuación se realizó de mala fe, “para que (él) realizara el empalme en la consecución y recibo de información sobre la transferencia de la CESIÓN DEL ACTIVO INTANGIBLE”, como aquí lo pretende MEDIMÁS. En ese sentido, a juicio del Tribunal no existe prueba en el expediente que demuestre la intención dolosa o dañina del representante legal de CAFESALUD en el nombramiento de José Luis Mayorca para que se realizara el respectivo empalme, lo que no excluye la existencia del error 388 Páginas 258 a 260 de los alegatos de conclusión presentados por Medimás. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN reconocido, el cual, según aseveró el señor Vélez Atehortúa en la declaración recibida, fue prontamente subsanado.

Se lee en la declaración testimonial: “Sí, hicimos un acta donde lo nombramos y les dije que la habíamos mandado a registrar, después de que la mandamos registrar, nos llamaron y nos dijeron que ya no era el doctor Mayorca, que habían tenido una decisión en asamblea entonces nosotros mandamos un documento donde pedíamos no tener en cuenta esa acta.

Nos dijeron de la notaría que había que volver a hacer otra y volvimos a hacer otro acto, estoy haciendo, una fue a las 8:00 de la mañana y, la otra, a las 11:00 de la mañana y se nombró al doctor Briceño”. (…) DR. ANDRADE: A la fecha de cierre de la operación, ¿usted nos podría indicar lo que conozca o recuerde sobre el empalme que se hizo? SR. VÉLEZ: Sabíamos que la hora cero era el 1 de agosto, durante las semanas anteriores, el mes y medio anterior al empalme nos habían dicho que el representante legal, el nuevo representante legal de la sociedad iba a ser uno de los socios entiendo que en doctor… y empezamos a hacer las reuniones con él y su equipo de trabajo, con el doctor Mayorca, el financiero, etc., empezamos a tener reuniones con ellos de empalme. 20 días, no recuerdo cuánto antes para empezar el tema del trabajo.

Luego, nos pidieron que como ya ese era el representante legal, nos pidieron vincular al nuevo financiero que iba a entrar, nosotros pues… lo vinculamos, que arranque el empalme, no me acuerdo cómo se llamaba la persona. El 1 de agosto yo me presenté a las instalaciones de Cafesalud con mi equipo para a hacer el empalme. En la mañana recibo al doctor Mayorca con el doctor Jaime, el de Huila, ese día nos dicen que hagamos, como había que hacer una entrega del mando… digamos que, yo no soy abogado entonces me perdonan las expresiones, fue entrega de mando entonces hicimos un acta de posesión donde el nuevo representante legal era el doctor Mayorca, ahí está como les digo el doctor Jaime, no me acuerdo el apellido, el doctor Jaime, mandamos a radicar esa acta, a la hora recibo una llamada del doctor Gómez que me dice que ese acto no podía ser porque en una asamblea de ellos habían definido que el representante legal… llega el otro grupo de empalme… la Cámara de Comercio… y nos toca volver a hacer un acta para nombrar el nuevo, desmontar el anterior y ya en ese momento se quedan los grupos de Medimás y los socios, y nosotros nos hacemos aparte, nos ponemos a la disposición para las reuniones y empieza el empalme real389”.

Y en igual dirección, el 2 de agosto de 2017, en declaración extrajuicio el mismo Vélez Atehortúa afirmó, con identidad de razones a las expresaron en el proceso arbitral, que: “Liliana Levette empezó a insistir por el acta de asamblea y en presencia del Dr. Mayorca y el Dr. Jaime Navarro, les manifestamos lo del tema de los estatutos, quienes discutieron y disertaron sobre el tema y se llegó a la conclusión que se hiciera el acta quedando como representa legal el Dr. Mayorca, como suplente el Dr. Orozco y como representante para asuntos judiciales el Dr. César Arroyave.

Impresa el acta Liliana Levette tomó la decisión de ordenar la radicación del acta y se la entregó a su mensajero William, quien según información recibida lo radicó en la Cámara de Comercio. Acto seguido fuimos notificados por parte del Dr. Jorge Gómez que eso no era lo acordado, hablamos con el Dr. Andrés Rocha quien manifestó su inconformidad, el Dr. Jaime Navarro Insistió a Liliana Levette en que no radicara es (sic) acta y me solicito (sic) que se realizara el desistimiento, situación que se realizó. Acto seguido el Dr. Andres Rocha pidió que le escribiéramos un correo electrónico indicando que (sic) había ocurrido con la mencionada acta y también se solicitó el desistimiento ante la Cámara de Comercio, situación que quedó evidenciada en el correo enviado”. 389 Transcripción de la audiencia del 7 de septiembre de 2020.

Páginas 18 y

19. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Lo anterior se acompasa con el contenido del Acta No. 2 de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de MEDIMÁS, de fecha del 28 de julio de 2017, que evidencia que se designó como representante legal al señor Hernán Alfonso Briceño Rodríguez, y como suplente al señor Camilo Alberto Ortiz Jaramillo, superándose el yerro que se acetó cometido.

Sobre el contexto de lo sucedido, la señora Ana Leonor Arroyave Ortega expuso en su declaración: “Mire, Felipe, yo tuve conocimiento de las dificultades iniciales, que de hecho fue conocido en los medios de comunicación, pues de dificultades con dos socios, que fue donde el Centro Nacional de Oncología y Uejbe, supe que ahí hubo dificultades.

Yo no le puedo decir con detalle nada, ni de qué dificultades, ni nada; pero hubo un momento… Porque al principio, cuando se da la venta, de hecho, el doctor Mayorca del Centro Nacional de Oncología lo nombran presidente de Medimás, uno de los socios entra a ser el presidente de la EPS. Y después, muy rápido, algo pasó, y ya que no, que ya no era, que ya iba a ser otra persona, que demás; y ya hubo unas dificultades ahí, que eso fueron de conocimiento hasta en los medios de comunicación y que se demandaron y no sé qué. Pero el todo, es que yo conocí hasta ahí, o sea, yo como gerente iba, presentaba mis temas y demás y ya cuando había discusiones un poco más fuertes, yo me salía para que ellos tomaran las decisiones a que hubiera lugar390” (Subrayas y negrillas fuera del texto). 2.

En suma, más allá de la valoración acerca de la justificación de las circuntancias que explican lo sucedido, el Tribunal estima que no hay demostración de que CAFESAUD haya actuado de mala fe en el nombramiento del señor José Luis Mayorca como representante legal de MEDIMÁS, por lo que la pretensión formulada, apreciada en los términos comprensivos puestos de presente en la reseña inicial de este apartado, no tiene vocación de prosperidad.

5.11. PRETENSIÓN DECLARATIVA DÉCIMA SEGUNDA DE LA DEMANDA REFORMADA DE MEDIMÁS, PRESTNEWCO Y PRESTMED, RELATIVA A INCUMPLIMIENTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES DE ESIMED S.A. La pretensión declarativa décima segunda de la demanda reformada de MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED, está relacionada con el alegado incumplimiento del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED por parte de CAFESALUD, el cual se sustenta principalmente en cuatro (4) hipótesis asociadas a (i) la falta de entrega de información debida, integral, veraz y exacta durante el Proceso de Venta sobre el estado de las clínicas y hospitales, así como acerca del pasivo de CAFESALUD;

(ii) el incumplimiento de la obligación de entregar debidamente saneados y en buen estado los activos necesarios para la prestación de los servicios de salud de ESIMED; (iii) la ausencia de entrega material de la operación de ESIMED; y (iv) el alegado incumplimiento de la obligación de saneamiento de deudas y litigios (y adicionales) vinculados a contratos de arrendamiento, y (vi) las consecuencias patrimoniales de estas contingencias. 390 Transcripción de la audiencia del 27 de julio de 2020.

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36. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Para mayor ilustración y a efectos de contextualizar el análisis, a continuación se transcribe la pretensión que es objeto de estudio en el presente acápite: “DÉCIMA SEGUNDA: Que se declare que CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. en el contrato de COMPRAVENTA DE ACCIONES de la sociedad ESTUDIOS E INVERSIONES MEDICAS S.A. ESIMED S.A., suscrito con PRESTMED S.A.S. el 23 de Junio de 2017, incumplió con: i) Su obligación de suministrar una debida, integral, veraz y exacta información acerca del estado físico y legal de todos los activos que hacían parte de la actividad comercial de ESIMED S.A., y específicamente sobre las clínicas y hospitales y los activos que ellas se encontraban; ii) Su obligación de transferir los activos indicados en el numeral anterior debidamente saneados y en buen estado de funcionamiento de tal manera que le permitiera continuar con la prestación del servicio de salud y la realización de la actividad comercial y empresarial desarrollada por ESIMED S.A.; iii) Su obligación de informar de forma exacta, veraz y correcta el monto de los pasivos que CAFESALUD tenía para con ESIMED S.A.; iii) (sic) Que se declare que CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., nunca realizó entrega material de la operación de ESIMED, a PRESTMED S.A.S.; iv) Que se declare que CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., incumplió el contrato de compraventa de acciones de fecha 23 de junio de 2017, suscrito con la sociedad PRESTMED S.A.S., en relación con sus obligaciones de saneamiento de deudas, litigios, intereses de mora, gatos o costas procesales o cláusulas penales, y/o amenazas de terminación de contratos, pendientes con arrendadores con ocasión de la ejecución de los contratos de arrendamiento, anteriores a la fecha de cierre (lit. b, secc. 3.5. artículo 3o)”.

Posición de las Convocantes. De manera general, MEDIMÁS cuestiona que en el marco del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, CAFESALUD incurrió en un serie de incumplimientos contractuales que, a su juicio, se tradujeron en que una vez llegada la fecha de cierre y transferido el control de la sociedad, empezaron a surgir o materializarse ciertas contingencias en relación con algunos activos y contratos de ESIMED, que llegaron incluso a impactar la operación de dicha compañía tras el cierre de varios establecimientos.

MEDIMÁS (en rigor, para el caso de las pretensiones que se estudian en esta acápite, entiéndase que el Convocante específico involucrado es PRESTMED) aduce deficiencias en la etapa de entrega de información durante el Proceso de Venta, de las cuales han despuntado inconsistencias en el valor de los servicios prestados en el pasado a favor de los usuarios de SALUDCOOP y CAFESALUD que inicialmente fueron registrados contablemente con un valor superior al efectivamente reconocido con posterioridad.

Desde el punto de vista fáctico, MEDIMÁS relata que en el marco del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED (literal (b) de la Sección 3.5), CAFESALUD declaró y garantizó que los contratos sobre los activos inmuebles y mobiliarios eran válidos, estaban vigentes y que no existían reclamaciones judiciales o extrajudiciales (hecho 63).

Asimismo, relata que de conformidad con lo previsto en el literal (a) de la Sección 3.9. de dicho Contrato, CAFESALUD declaró que ESIMED contaba con todos los permisos y licencias necesarios para llevar las actividades propias de dicha compañía (hecho 64). TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN A pesar de lo anterior, cuestiona MEDIMÁS que una vez entregados los distintos establecimientos de comercio en el marco del Contrato de Compraventa de Acciones, PRESTMED se percató que muchos de ellos no contaban con licencias o permisos de funcionamiento, lo que incluso llevó al cierre de muchos de ellos (hecho 65).

Adicionalmente, describe que dentro del marco obligacional aplicable, CAFESALUD, conforme a lo estipulado en la Sección 5.1, debía (i) “Conservar las relaciones comerciales con sus proveedores, clientes, acreedores, agentes, los arrendadores de los inmuebles que ocupen por arrendamiento y cualesquiera terceros con los que se mantengan tales relaciones, y no incrementar de forma alguna su nivel de endeudamiento actual, excepto en el giro ordinario de los negocios”;

(ii) “No abandonar las actividades de la compañía (Esimed); y (iii) “Realizar los pagos de las cuentas presentadas por la compañía en la misma proporción en la que se han venido pagando en los últimos 6 meses” (hecho 66). Se duele de que una vez PRESTMED, como nueva propietaria de las acciones ESIMED, tomó control de la operación, “empezaron a llegar a la compañía toda suerte de reclamaciones por los serios incumplimientos desplegados por parte de la anterior administración, que daban cuenta de la falta de pago, por ejemplo, de los cánones de arrendamiento de los centros de atención CAFI en diversos sectores del país, tanto para los meses inmediatamente anteriores al inicio de la operación de Prestmed, como para varios periodos anteriores sobre los cuales no se realizó ningún tipo de saneamiento de dichas obligaciones, llevando a Prestmed a tener que negociar con esos arrendadores para no perder los puntos de atención, y así poder continuar con la prestación de los servicios” (hecho 67).

En línea con lo anterior, recrimina MEDIMÁS que entre la fecha de firma del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED y la fecha de cierre, CAFESALUD no realizó todos los mantenimientos preventivos y correctivos a los equipos, lo que impactó el futuro de su operación. Con ocasión de lo anterior, alude MEDIMÁS, a la luz del referido Contrato, que CAFESALUD se comprometió a indemnizar los eventuales perjuicios que pudiesen originarse por la falta de veracidad de las declaraciones y garantías otorgadas o por cualquier incumplimiento del referido Contrato (hecho 69).

Como consecuencia de lo descrito, relata que una vez se tomó control de ESIMED, esta compañía empezó a recibir “un sinnúmero de requerimientos judiciales y administrativos de todos los terceros afectados por esas situaciones (arrendadores, usuarios, trabajadores, entidades de inspección, vigilancia y control, etc.), que como consecuencia empezaron a desestabilizar la prestación de los servicios de ESIMED, y que dieron lugar al cierre de diferentes locales comerciales a lo largo del territorio, así como la discusión sobre la habilitación de esta para la prestación de servicios de salud a los usuarios” (hecho 70).

Añade que una vez se tomó posesión de la operación de ESIMED también se encontraron algunas inconsistencias entre la información registrada contablemente de las deudas de SALUDCOOP y CAFESALUD con ESIMED y el valor efectivamente reconocido con posterioridad, de tal suerte que de los servicios prestados por ESIMED y no pagados ni por CAFESALUD ni por SALUDCOOP existía un saldo pendiente de reconocer “sin justificación” que ascendía a la suma de $53.112.254.392.

Finalmente, expone que durante la etapa de suministro de información no se le entregó una relación de los “equipos biomédicos”, pese a lo cual, tras entrar en control de la operación encontró toda una serie de bienes necesarios para la prestación del servicio médico que se encontraban en mal TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN estado o sin funcionamiento, lo que forzó cuantiosas erogaciones para repararlos o reemplazarlos.

MEDIMÁS presenta en sus alegatos una amplia gama de argumentos tendientes a reforzar los cuestionamientos incluidos en su demanda reformada. Particularmente, enfatiza sobre sus cuestionamientos al proceso de entrega de información por parte de CAFESALUD respecto del estado de los activos de ESIMED y sus finanzas. En relación con la falta de entrega de información completa, veraz e integral, se aduce que CAFESALUD no hizo una relación detallada de los equipos biomédicos con que contaban los distintos establecimientos que hacían parte de la red de prestadores de servicio de ESIMED. Para demostrar lo anterior, trae a colación las supuestas discrepancias entre la información incorporada al Cuarto de Datos como “activos fijos” de Esimed y los equipos “biomédicos” efectivamente encontrados en las instalaciones de todo el país. Lo anterior, en su criterio, deriva en que CAFESALUD no hubiese entregado materialmente la operación y que no se hubiesen entregado los equipos en buen estado, lo que a su vez obligó a incurrir en gastos para la reparación y reemplazo de estos equipos.

En sintonía con lo planteado en la demanda reformada, la controversia propuesta respecto del suministro de información por parte de CAFESALUD también se extiende a la cuantificación de las obligaciones pendientes de pago por ésta con ESIMED, indicando que inicialmente se había informado una acreencia por valor cercano a los 154 mil millones de pesos, pero con posterioridad CAFESALUD sólo reconoció la obligación por un valor alrededor de los 101 mil millones (diferencia de 53 mil millones).

Al mismo tiempo, siguiendo su línea argumentativa, MEDIMÁS expone que CAFESALUD defraudó las declaraciones y garantías entregadas en el Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, bajo el entendido que tenía conocimiento de una serie de procesos administrativos adelantados por distintas autoridades asociados a la falta de permisos y licencias, lo cual en su opinión no fue integralmente informado durante el Proceso de Venta.

A estos cuestionamientos se suman los invocados problemas de falta de administración y gestión durante los últimos meses de la fecha de cierre, que, según indica, “devino en lo que se conoce en este litigio como el cierre de las clínicas, tanto por la desatención jurídica de los procesos administrativos, como por el completo abandono del cumplimiento de los requerimientos mínimos observados por las autoridades sanitarias, para prevenir el cierre de las clínicas”.

Después de recalcados los reproches, el alegato se refiere a las consecuencias patrimoniales económicas que de estos se derivarían, para lo cual apela al dictamen pericial elaborado por Augusto Acosta, quien concluyó que hubo una infundada disminución de la acreencia a cargo de CAFESALUD y a favor de ESIMED, la cual dicho experto atribuyó a inexactitud en la información suministrada.

De igual forma, el alegato refiere el valor de las reparaciones y reemplazos en que se tuvo que incurrir respecto de los equipos biomédicos, para concluir, con base en el dictamen pericial de Jorge Arango Velasco, que estas erogaciones ascendieron a $557.671.426., cuyo valor actualizado es de $943.384.768. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN También se refieren en el alegato final las multas que presuntamente tuvo que asumir ESIMED por supuestas violaciones de las leyes laborales, las cuales ascendieron a $3.702.908.564.

Finalmente, se relaciona el valor que se reclama por concepto de lucro cesante derivado del cierre de distintos hospitales y clínicas, el cual inicialmente se tasó en $38.670.517.566 y posteriormente fue actualizado por el perito Jorge Arango Velasco a la suma de $276.088.848.714. Para rematar el alegato en lo que corresponde a la pretensión bajo estudio, se insiste en las recriminaciones a la conducta de CAFESALUD durante el Proceso de Venta, reiterando que la vendedora tenía conocimiento de las falencias de la información del negocio, y que de manera irregular pretendió pasar esto por alto a través de cláusulas contractuales que invertían la carga de recabar información y establecer un régimen de exoneración de responsabilidad.

Posición de la Convocada. En su contestación de la demanda reformada, CAFESALUD se opone expresamente a la pretensión declarativa décima segunda, para lo cual se remite a todas las consideraciones presentadas respecto de las demás pretensiones que involucran cuestionamientos al deber de información, a lo cual agregó que el comprador aceptó a satisfacción las cosas objeto de la venta, y que en todo lo que pretende con su argumentación es desconocer los términos contractuales convenidos.

En cuanto a los hechos de la demanda reformada que están relacionados con la pretensión bajo estudio, CAFESALUD esencialmente manifiesta que en su mayoría se refieren a apartes y cláusulas del Reglamento y del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, a cuyo tenor se atenía. Por lo demás, considera que los cuestionamientos de MEDIMÁS corresponden a hechos o apreciaciones subjetivas respecto de los cuales no se aportaron soportes o prueba.

Con ocasión de sus planteamientos, CAFESALUD formula las siguientes excepciones que rotuló como a continuación se indica: “5. INEXISTENCIA Y/O FALTA DE PRUEBA DE LOS SUPUESTOS VICIOS DE LA INFORMACIÓN, DE LA FALTA DE INFORMACIÓN Y OBLIGACIONES SUPUESTAMENTE INCUMPLIDAS POR CAFESALUD DE LOS CONTRATOS DE CESIÓN DEL ACTIVO INTANGIBLE Y COMPRAVENTA DE ACCIONES DE MEDIMÁS Y ESIMED”, “6.

CAFESALUD ENTREGÓ LA INFORMACIÓN DISPONIBLE Y CUMPLIÓ SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES”, “12. LOS OFERENTES TENÍAN LA CARGA DE REALIZAR LA DEBIDA DILIGENCIA COMO PROFESIONALES ESPECIALIZADOS” y “21. LOS HECHOS INVOCADOS COMO INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES DE ESIMED NO CONSTITUYEN UN QUEBRANTO DE LAS OBLIGACIONES DE CAFESALUD NI LE SON ATRIBUIBLES”, sobre las cuales se pronuncia más adelante el Tribunal.

En su alegato final, inicia CAFESALUD el acápite correspondiente insistiendo en que MEDIMÁS no satisfizo su carga de demostrar las conductas que disputa, y que todas las circunstancias de las que ahora se TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN duele son producto de su incumplimiento de las cargas de sagacidad, información y lealtad que debió atender durante la formación del Negocio Jurídico.

Destaca que del material probatorio recaudado en el proceso se aprecia que CAFESALUD cumplió con todas sus obligaciones derivadas del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED. Agrega a la discusión que los problemas con los distintos establecimientos de ESIMED obedecieron a mal manejo del comprador, quien no inyectó el capital al que se había obligado, que era requerido para la operación de la compañía, y que, por el contrario, destinó recursos de ESIMED para pagar parte del precio del Contrato, lo cual estaba prohibido.

En cuanto a las quejas respecto de la disminución en el monto de la acreencia de CAFESALUD a favor de ESIMED, subrayó que tal circunstancia obedeció a un proceso de depuración de la facturación que es usual en el sector. Aduce CAFESALUD haber cumplido con su obligación principal en el marco del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, la cual consistía en la transferencia del 100% de las acciones de su propiedad en dicha sociedad.

Con relación a la información puesta a disposición, CAFESALUD reitera que las contingencias referidas como materializadas (dificultades en la infraestructura, equipos biomédicos y la ejecución de los contratos de arrendamiento) fueron parte de los riesgos asumidos por el comprador en el marco del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, y que, en todo caso, los miembros del Consorcio Prestasalud debieron cumplir con su carga de debida diligencia como “inversionistas sofisticados”.

Adicionalmente, reseña que los interesados estaban habilitados durante el Proceso de Venta para visitas las clínicas y hospitales, y que CAFESALUD había prevenido a los interesados sobre la necesidad de invertir recursos para poner a punto dichos establecimientos. Frente a este último punto manifestó lo siguiente: “Lo que en realidad sucedió, la causa verdadera del cierre de varias de las sedes de ESIMED, fue que el Consorcio Prestasalud no capitalizó la compañía, aun conociendo que sin dichos recursos existía un riesgo considerable de insolvencia y deterioro de los activos, es decir, la Convocante asumió todos los riesgos derivados de la falta de capitalización del activo, pues conocía cuál era su verdadera situación y la necesidad de la inyección de recursos.

Al no haberlo hecho, como está probado, debe cargar con las consecuencias nocivas de su propia conducta, entre ellas, los perjuicios derivados del cierre de las clínicas, la imposición de sanciones y multas por la Superintendencia y secretarias de salud, y los perjuicios que reclama en relación con esta controversia específica en este proceso arbitral”.

Continuando con su defensa, CAFESALUD reitera que la estructura del Negocio Jurídico en general, y particularmente del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, localizaba los riesgos y cargas respecto de la evaluación e investigación de información en cabeza del extremo comprador, el cual declaró haber recibido acceso a la información relevante para evaluar la celebración del Contrato, y que debió y pudo conducir una debida diligencia que implicaba inspecciones a la infraestructura física, inmuebles, clínicas y elementos biomédicos.

Destaca CAFESALUD que al margen del hecho de que la información suministrada constituía un referente y no pretendía ser exhaustiva, según se dejó plasmado en los documentos contractuales, y sin perjuicio del deber de TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN diligencia de los interesados, la realidad es que en el Cuarto de Datos se incluyó toda la información disponible.

Lo anterior, en razón a que ESIMED era la prestadora de servicios de salud más grande del país con distintas gerencias y administraciones a lo largo del territorio, lo que dificultó el proceso de recopilación de información. Trae a colación CAFESALUD el testimonio de Ana Arroyave, quien como asesora de ESIMED en el Proceso de Venta declaró sobre las dificultades en la agrupación de información y atribuyó las posibles inconsistencias en los inventarios a que en cada una de las sedes de la compañía los activos podrían alcanzar los 70 mil equipos, cuyo control era muy complejo.

En cuanto a la discusión relativa a los contratos de arrendamiento, alegó CAFESALUD que quien realmente incumplió tales contratos fue ESIMED bajo el Control de PRESTMED, pese a conocer la importancia que tenían para la red de prestación del servicio. En desarrollo de este punto, comenta CAFESALUD que la relación con los arrendadores de la infraestructura se garantizó al punto que se extendió su plazo de ejecución por 3 años, y que incluso se le otorgó a ESIMED la opción de compra respecto de 18 hospitales que eran de propiedad de SALUDCOOP. Sobre este particular, concluye CAFESALUD que el culpable real de los problemas con los arrendamientos y con el cierre de varios hospitales fue PRESTMED, para lo cual refiere el testimonio de Ángela María Echeverri y Ana Arroyave.

Finalmente, manifiesta CAFESALUD que la prueba de los supuestos perjuicios e inconsistencias en la información financiera, particularmente en lo que corresponde al monto de la acreencia a cargo de CAFESALUD y a favor de ESIMED que fue posteriormente depurada, tiene serias incoherencias, como consecuencia de las falencias en el dictamen pericial elaborado por Augusto Acosta, las cuales, según su dicho, quedaron en evidencia con el dictamen pericial presentado por Alonso Castellanos. CONSIDERACIONES 1.

Conforme se expuso precedentemente, la pretensión declarativa décima segunda de la demanda reformada de MEDIMÁS está dirigida a que se declare que CAFESALUD incumplió el Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, particularmente, las obligaciones de: “suministrar una debida, integral, veraz y exacta información acerca del estado físico y legal de todos los activos”; transferir los activos “debidamente saneados y en buen estado de funcionamiento”;

“informar de forma exacta, veraz y correcta el monto de los pasivos” que CAFESALUD tenía con Esimed; “entrega material de la operación” de ESIMED y “saneamiento de deudas, litigios, intereses de mora, gastos o costas procesales o cláusulas penales, y/o amenazas de terminación de contratos, pendientes con arrendadores con ocasión de la ejecución de los contratos de arrendamiento”.

Así las cosas, con el propósito de resolver las citadas pretensiones, a continuación el Tribunal analizará la naturaleza jurídica del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, y su contenido obligacional, con el propósito de establecer si en efecto, como se afirma en la demanda reformada de MEDIMÁS, CAFESALUD incumplió las obligaciones a que se refiere la referida pretensión, y si como consecuencia de ello hay lugar al TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN reconocimiento de las sumas reclamadas en las pretensiones de condena quinta y sexta de la misma demanda. 2.

Según lo dispuesto en la Sección 2.1. del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, este negocio jurídico, en particular, tuvo por objeto la transferencia del cien por ciento (100%) de las Acciones que CAFESALUD tenía en ESIMED, equivalentes al 94,68% del capital suscrito de la compañía, a cambio de que el omprador pagara el precio pactado en la Sección 2.2, de la manera acordada en el mencionado Contrato.

Lo pactado en la Sección 2.1 del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, se acompasa con lo dispuesto en el Reglamento de Venta (parte integral del Contrato en virtud de lo dispuesto en el literal f) de la Sección 1.2.), en cuya Sección 9.6 se dispuso que el efecto de la adjudicación, en lo atinente a la compraventa de las acciones de ESIMED, sería, como en efecto ocurrió, la suscripción de un contrato de compraventa de acciones.

El acuerdo general de las partes contenido en la Sección 2.1 antes mencionada es concordante con el contenido obligacional del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, pues se evidencia que, como suele ocurrir en esta clase de actos jurídicos, como obligación correlativa a la del pago del precio, en las Secciones 2.7 y 2.8 se convino una fecha determinable para el cierre, en la que, entre otros aspectos, CAFESALUD tendría las obligaciones de entregar “al Comprador los títulos representativos de las Acciones, debidamente endosados a nombre del Comprador”, de entregar al comprador “el libro de registro de acciones de la Compañía en el cual conste la titularidad del Comprador de las Acciones” y entregar “al Comprador las cartas de renuncia al cargo de los representantes legales y miembros de junta directiva”.

Lo anterior resulta relevante, pues conforme lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia “si de venta de acciones se trata, es dable aclarar que el objeto del negocio jurídico son los títulos de participación -mas no el patrimonio de la sociedad- (…)”391. Ello es dable traerlo a colación, en tanto siendo el objeto del contrato las acciones y deviniendo los compradores en accionistas tras el perfeccionamiento del negocio, resulta imperioso diferenciar entre los hechos y efectos que impactan a la sociedad respecto de la cual se han adquirido las acciones, y aquellos que se extienden hacia las acciones como bien objeto de la compraventa y que en consecuencia afectan a sus dueños (los accionistas), apreciación válida y relevante, sin perjuicio de reconocer que detrás de la decisión de adquirir las acciones, por supuesto está la evaluación integral de la situación del ente societario y del desenvolmiento del giro ordinario de su actividad, con todo lo que ello comporta en punto a resaltar, de un lado, la indiscutida importancia que tienen las declaraciones y garantías que usualmente emite el vendedor sobre distintos aspectos atinentes al estado de la compañía, y del otro, la elevada exigencia que representa para el comprador el cabal adelantamiento de la debida diligencia que suele realizarse, con alta dosis en la carga de informarse sobre todo lo 391 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 16 de diciembre de 2013. (Pág.39) TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN que estime pertinente para la verificación del estado de una empresa en marcha, y haciendo abstracción de lo que, como ocurre en el caso que se examina, se hubiere estipulado en materia de distribución de riesgos y régimen de responsabilidades.

Por supuesto, en el contexto del Negocio Jurídico sobre el que versa esta controversia arbitral, es evidente la diferencia entre el componente de la operación vinculado a la adquisición de las acciones que tenía CAFESALUD en ESIMED (adquisición de una sociedad en funcionamiento), y el concebido e implementado en relación con la propia CAFESALUD, en el que se optó por la no transferencia integral del ente societario, sino por la venta de las acciones de una nueva sociedad resultado de un trámite de Reorganización Institucional de aquella otra, NewCo (MEDIMÁS) a la que se transferían, conforme a lo previsto en el Contrato de Cesión de Activo Intangible, los activos, contratos y pasivos específicos determinados para el efecto, a partir de los cuales iniciaba su operación. Sobre esa base, en un escenario como el presentado en la demanda reformada de MEDIMÁS, resulta indispensable, inicialmente, establecer si CAFESALUD contrajo las obligaciones que se reputan incumplidas en la pretensión declarativa reseñada, para luego determinar, de ser así, si ellas resultaron incumplidas. 3.

Tomando en consideración que la pretensión declarativa décima segunda de la demanda reformada de MEDIMÁS está dirigida a que se declare que CAFESALUD incumplió el Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED y que defraudó las declaraciones y garantías otorgadas en el Artículo 3, resulta pertinente que el Tribunal revise el alcance del régimen de responsabilidad pactado por las partes para circunstancias como las descritas, lo que conduce a la consideración de lo estipulado en el Artículo 8 de dicho Contrato, en el que las partes regularon el “Régimen de Indemnización de Perjuicios”, particularmente la Sección 8.2, en la que se acordó que “con sujeción a los términos, condiciones, límites, exclusiones y procedimientos previstos en este ARTÍCULO 8, el Vendedor se compromete a indemnizar y mantener indemne al Comprador” en relación con “todos los Perjuicios Indemnizables ocasionados al Comprador o a la Compañía que resulten o estén relacionados u originados en: (a) La inexactitud o falta de veracidad total o parcial de cualquiera de las declaraciones y garantías del Vendedor contenidas en el ARTÍCULO 3; o (b) El incumplimiento del Vendedor de cualquiera de las obligaciones a su cargo” a la luz del Contrato.

Según lo dispuesto en el Artículo 8 del Contrato de Compraventa de Acciones de Esimed, a cuya reseña ampliada ya efectuada por el Tribunal se remite, se evidencia que según lo pactado: (i) ante un incumplimiento de CAFESALUD de sus obligaciones contractuales (incluido lo relativo a exactitud y veracidad de las declaraciones y garantías), el único remedio sería el de solicitar la indemnización correspondiente por los perjuicios efectivamente sufridos;

(ii) que el reclamo de una eventual indemnización de perjuicios debía cumplir con los procedimientos y condiciones de cuantía acordados; (iii) que en materia de incumplimientos generales, las partes pactaron un límite de $25.000.000.000 y que en los casos de defraudación de declaraciones y garantías, el límite sería el del precio que se hubiere TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN pagado y (iv) que las partes convinieron algunos casos que no serían indemnizables, por estar expresamente excluidos. 4.

Despejado lo anterior, en el ordinal i) de la pretensión bajo estudio se procura la declaración del incumplimiento de CAFESALUD del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, en el entendido que se desatendió la “obligación de suministrar una debida, integral, veraz y exacta información acerca del estado físico y legal de todos los activos que hacían parte de la actividad comercial de ESIMED S.A., y específicamente sobre las clínicas y hospitales y los activos que ellas se encontraban”.

Por su parte, en el ordinal iii) de la pretensión en cuestión se solicita la declaratoria de incumplimiento del mismo Contrato, con fundamento en la inobservancia de “Su obligación de informar de forma exacta, veraz y correcta el monto de los pasivos que CAFESALUD tenía para con ESIMED S.A.”. Como se expuso en detalle en las consideraciones tendientes a resolver las pretensiones declarativas cuarta, sexta y séptima de la demanda reformada de MEDIMÁS, y se reiterará a continuación, de la revisión tanto del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED como del Reglamento que rigió todo el Proceso de Venta, no se advierte que formalmente CAFESALUD hubiese adquirido, de manera general, la obligación de suministrar información integral, veraz y exacta acerca de los activos de ESIMED. Así, contrario a lo que se reputa como incumplimiento de CAFESALUD, aprecia el Tribunal que desde el Reglamento de Venta, al cual adquirieron libremente los miembros del Consorcio Prestasalud, se fijaron reglas claras sobre la evaluación de información, la carga especial de debida diligencia de los interesados y la distribución de riesgos derivados de la información, frente a lo cual dejaron expresa constancias que el extremo vendedor no sería responsable por ésta, en el entendido que la no misma no pretendía ser integral, exhaustiva y necesariamente suficiente para que los interesados determinaran si ofertaban o no, al interior del y en qué condiciones lo hacían.

En desarrollo de lo anterior, se aprecia que en la Sección 4.1 del Reglamento se dejó consignado que quienes fungían como vendedores dentro del Proceso de Venta pusieron de presente a los interesados (incluyendo al Consorcio Prestasalud) que la información suministrada era un referente, respecto de la cual se alertó que no era exhaustiva y frente a la cual no se otorgaba ninguna garantía respecto de su integralidad y exactitud.

Así, era de conocimiento de quienes estuviesen interesados en participar en el Proceso de Venta que debían ponderar las posibles limitaciones de la información contenida en el Cuarto de Datos y realizar su propia evaluación a efectos de decidir sobre presentar o no una oferta, y los términos de la misma. En consonancia con lo descrito, en las Secciones 4.3 y 4.4 del Reglamento se reiteró a los interesados que la decisión de presentar oferta debía estar fundada en “sus propios análisis, investigaciones, exámenes, inspecciones y no en documento, material, información alguna, o en comentario o sugerencia alguna proveniente” de SALUDCOOP y CAFESALUD.

Este aspecto fue recalcado, tras consagrar directamente una carga, en cabeza de TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN los interesados, de informarse sobre todos los requisitos legales y técnicos aplicables al objeto del futuro negocio.

El Reglamento fue consistente con las primeras declaraciones de SALUDCOOP y CAFESALUD, al punto que en las Secciones 7.4. y 7.7 se hizo tangible la intención del extremo vendedor de prevenir a los interesados en el Proceso de Venta sobre la calidad de la información suministrada en el transcurso de la formación del Negocio Jurídico y su carga de realizar una evaluación propia e independiente.

Por una parte, en la Sección 7.7 se estipularon con plena claridad las pautas bajo las cuales debía ser leída y evaluada la información contenida en el Cuarto de Datos, de las cuales se destacan las siguientes: (i) que la información del Cuarto de Datos debía ser asumida como un referente, pero no revestía la connotación de “exhaustiva”, ni tampoco de ser catalogada como integral para adoptar la decisión de presentar o no una oferta;

(ii) que no se garantizaba que en el Cuarto de Datos estuviese toda la información necesaria para la evaluación del potencial Negocio Jurídico que se proyectaba. Por otra parte, de la Sección 7.4 se destacan otras medidas igualmente importantes para cada uno de los interesados, de las cuales se resalta el hecho de que las respuestas otorgadas con ocasión de las preguntas de los interesados (desde luego relacionadas con el mecanismo de preguntas y respuestas implementado al interior del Cuarto de Datos), solo servirán como una “ayuda”, bajo la premisa de que la información suministrada en tal evento no era exhaustiva ni integral de cara a la decisión de formular o no oferta.

Aunado a lo anterior, a la luz de la Sección 8.4 del Reglamento, los interesados libremente aceptaron que su decisión de presentar oferta era “libre” e “independiente”, y estaría basada “en sus propios análisis, investigaciones, exámenes, inspecciones y no en documento, material o información alguna o comentario o respuesta alguna provenientes” de SALUDCOOP o CAFESALUD.

Los referidos cánones del Reglamento tuvieron un reflejo directo en el clausulado del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, particularmente en la Sección 4.6 (en su momento reseñada por el Tribunal, sin que sea necesario transcribirla nuevamente), donde (literal (a)) se recalcó la condición de “inversionista sofisticado” de PRESTMED y de los Garantes, con las cargas y riesgos de que ello se derivan, se ratificó que estos declaraban haber realizado una labor de debida diligencia con la ayuda de expertos en distintas materias, para la cual habían tenido acceso a información relevante, y se añadió que cualquier proyección entregada por CAFESALUD, por su propia naturaleza, era futura e incierta, por lo que no se otorgaba ninguna clase de garantía sobre esta información, de modo que los compradores aceptaban que su oferta no estaba fundada en tales proyecciones.

A tan perentoria advertencia, contractualmente se sumó que en el literal (b) de la misma Sección 4.6. del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, PRESTMED y los Garantes aceptaron que ni CAFESALUD, ni la TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN propia ESIMED, “otorgan ninguna otra declaración o garantía de cualquier naturaleza, implícita o explícita (y no otorgan declaraciones o garantías relacionadas con la condición futura de la Compañía, el comportamiento de sus negocios, resultado de sus operaciones, activos o pasivos, contratos negociaciones con acreedores, ni reclamaciones de empleados)”.

En relación con los citados parámetros que regirían el suministro de información y su evaluación durante el Proceso de Venta, el Tribunal estima oportuno comentar algunos aspectos particulares en torno al Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED y la información intercambiada durante el Proceso de Venta, especialmente en relación con ESIMED. Una primera cuestión que el Tribunal Arbitral estima oportuno poner de presente está asociada a que en el expediente se ha podido advertir que CAFESALUD puso a disposición de los interesados (incluido el Consorcio Prestasalud) un cúmulo importante de información que le permitía hacerse una idea del estado de la operación de ESIMED, cuyo contenido temático general fue ya también reseñado por el Tribunal392.

En relación con este aspecto, la testigo Ana Leonor Arroyave, quien trabajó directamente para ESIMED, tanto durante la administración de CAFESALUD como de PRESTMED, rindió declaración en la cual comentó sobre la calidad y alcance de la información puesta a disposición de los interesados. Veamos: “DR. NAMÉN: Podría decirnos si usted tuvo posibilidad de mirar la información que existía en el cuarto de datos? SRA. ARROYAVE: Sí señor.

Yo obtuve la oportunidad de conocer información porque cómo le comento yo estaba en Esimed desde el proceso de la venta. Entonces yo tuve acceso a esa información, y de hecho yo recolecté alguna información. Porque usted sabe que Esimed, así fuera con un único NIT y un solo representante legal, tenía diferentes sedes de las cuales también tenían gerentes que tenían que aportar información, pues para uno poder hacer los consolidados y poderlos montar al cuarto de datos para que los diferentes oferentes los pudieran conocer.

DR. NAMÉN: Qué información recuerda usted? Y cuál era el propósito de esa información? SRA. ARROYAVE: El propósito de la información era dar a conocer el estado de la entidad. Esa información estaba dividida como en varios componentes, por decir algo, había una información relacionada con el estado de las clínicas, entonces era infraestructura, equipos biomédicos, todo el tema de equipos industriales y más, o sea, era como el inventario de lo que había. Había otro componente jurídico que eran todos los procesos judiciales y demás información que en su momento tenía la entidad.

Había otro componente que era todo el tema de sistemas de información, todo el tema del software que se utilizaba, la relación que se tenía con Heon, que era otra empresa del grupo que era la que proporcionaba todo el soporte informático, cuántos equipos había, cuales estaban en arrendamiento, cuáles estaban en comodato, pues como bien saben, Esimed era la red de clínicas más grande en este país, y no solamente tenías clínicas sino también tenía lo que se llamaban los CAFI, que eran los Centros de Atención Ambulatoria, los CAU que eran los Centros de Atención de Urgencias y demás. 392 Ver documentos incorporados al Cuarto de Datos - Ubicación expediente digital: 15948-113815 | 03. 15948- 113815 | 3.

MM | 7. 15948-113815 USB PRUEBAS No. 4 COPIA INFORMACIÓN FOLIO 55 | Backup_Cuartos_Datos_ CF | Esimed. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Había otro componente que era todo el tema de la contratación que se tenía. Entonces, nosotros, en su momento, teníamos los contratos de aseo, de vigilancia, de algunos servicios que estaban tercerizados, por ejemplo de laboratorio con BioImagen que era otra empresa del grupo y demás. Ese era otro componente.

Que me acuerde, estaba otro componente que era todo el componente que era todo el tema de personal, o sea, del recurso humano con el que contaba Esimed. Entonces, se tenía toda la lista y demás, de todos los trabajadores que tenían una vinculación y que pasaron en el proceso de venta. O sea, en el proceso de venta lo sacaron… la empresa que… Entonces era, unos que estaban en la planta de personal, otro grupo muy importante, que era sobre todo de médicos especialistas que estaban vinculados a la entidad a través de órdenes de prestación de servicio pero que era un número bastante importante.

Entonces eso también se les suministró. Bueno, creo que esos eran como los más importantes; no sé si se me escapa algún otro bloque pero así fue como se fue construyendo la información. Otra parte que también fue importante, que hicimos con Lazard, fue de acuerdo a la situación de la entidad, cómo se podía proyectar en el corto, mediano y largo plazo, para lograr una mayor eficiencia y lograr una mayor venta de servicios, para que Esimed pudiera ser autosostenible.

Entonces con la firma Lazard, yo también participé en la elaboración de unas proyecciones y con el gerente que estaba en su momento de unas inversiones que se debían realizar, una compra de equipos y por decirlo así, una mejora de la situación en la que estaba, para poderla hacer más eficiente. Cosa que con el tiempo, mientras yo estuve, no se realizó. DR. NAMÉN: ¿A través de esa información que estaba, los probables interesados en la adquisición de los activos de Cafesalud podían conocer exactamente la situación económica, patrimonial, técnica de Cafesalud según la información misma que fue suministrada en el cuarto de datos? SRA. ARROYAVE: Mire, yo de Cafesalud no sé, no le sabría decir y no puedo opinar porque yo de Cafesalud no sabía. De la información financiera de Esimed, claro.

Uno de los componentes más importantes fue el todo el tema de cómo se encontraba la entidad y sobre todo de una serie de deudas que se tenían, sobre todo con los trabajadores, con algunos proveedores y también, sobre todo de arriendos de sedes. Esimed tenía las clínicas que eran de Saludcoop en liquidación pero también tenía una cantidad de sedes de propietarios particulares.

Entonces, toda la información financiera de Esimed se suministró en el cuarto de datos y tuvieron acceso. Como les dije anteriormente, los posibles compradores también podían hacer preguntas y pudieron mandar sus cuestionarios y demás, y se les contestó de acuerdo a la información que teníamos en la entidad a disposición” (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Encuentra el Tribunal bastante ilustrativa la declaración de la testigo Ana Leonor Arroyave a efectos de la discusión sobre el suministro de información, pues en ella se ratifica que efectivamente CAFESALUD puso a disposición una gama amplia de información sobre la operación de ESIMED. Del mismo modo, la testigo confirmó lo dicho por otros declarantes sobre la accesibilidad de la información y la posibilidad que tenían los interesados de solicitar aclaraciones a efectos de ahondar en el conocimiento de la operación de Esimed, y que, en todo caso, la información que se puso a disposición era con la que contaba CAFESALUD, por la complejidad de la operación de ESIMED: “DR. NAMÉN: Podría usted indicarnos en lo que sepa y le conste si esa información era susceptible de ser conocida y consultada por los posibles interesados? Y TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN también ellos tenían o no la posibilidad de solicitar aclaraciones, correcciones? Qué nos puede decir, usted, sobre eso? SRA. ARROYAVE: Sí, o sea, esa información fue conocida por todos los posibles compradores, podían hacer preguntas.

De hecho, nosotros contestamos varios cuestionarios a los diferentes oferentes sobre aclaraciones de información. Adicional, me consta que el gerente de la entidad tuvo algunas reuniones, varias reuniones, con posibles compradores donde pedían información. Y lo otro, es que también se dio la posibilidad de que asistieran, de que vieran de primera mano, pues la situación en la cual se encontraba.

Eso también se permitió, en su momento. DR. NAMÉN: Podría decirnos usted lo que recuerde sobre la exactitud de esa información? A qué… o fechas fueron cortadas y suministradas esa información? SRA. ARROYAVE: Bueno, fechas así concretas la verdad no me acuerdo, pues eso fue un proceso…, no crea que eso siempre fue un proceso bastante largo, previo a la venta, donde fueron varios meses de recolección de información, y eso.

Con respecto a la información, yo les quiero decir lo siguiente, se suministró la información con la que se contaba en ese momento. (…)” (Subrayas y negrillas fuera del texto). Puntualmente, sobre el reproche del estado de los equipos y las instalaciones, estima el Tribunal que, abstracción hecha de lo que se hubiere o no reportado en el Cuarto de Datos sobre el particular, esta era información que directamente debía recabar, ponderar y valorar el Consorcio Prestasalud, fuera por verificación directa, ora porque la solicitara con el nivel de detlle que estimara necesario.

En este punto cobra especial relevancia la carga de debida diligencia de los miembros el Consorcio Prestasalud. Por una parte, resulta trascendente que en su mayoría el Consorcio Prestasalud estaba conformado por IPS que eran profesionales expertos en la prestación de servicios de salud, es decir, tenían todo el conocimiento y experiencia para valorar la operación de ESIMED, pues esencialmente desarrollaban la misma labor al interior del sistema de salud.

Por otra parte, ha quedado probado en el expediente que los interesados (incluido el Consorcio Prestasalud) tenían la posibilidad de visitar las instalaciones de los distintos hospitales y clínicas de ESIMED para enterarse y verificar a profundidad de su estado físico y normativo (incluido el de sus equipos biomédicos). Sobre este aspecto, la testigo Arroyave también tuvo la oportunidad de comentar, en los siguientes términos: “DR. ANDRADE: En este proceso se discuten varios asuntos relativos a la información que fue puesta en el cuarto de datos, en particular Medimás y sus socios, que se encuentran representados por el doctor Bernal, el doctor Duarte y el Doctor Estrada, quienes ya me antecedieron el uso de la palabra.

Indican que ellos fueron engañados respecto de la información que fue puesta en el cuarto de datos. ¿Yo le quisiera preguntar, usted como participante en la consolidación de dicha información, usted nos puede si en efecto eso ocurrió? ¿Un engaño a los interesados respecto a la información puesta en el cuarto de datos? SRA. ARROYAVE: Es que en el cuarto de datos, doctor Felipe… se colocó la información que existía y se hizo un esfuerzo importante por colocar todo lo que se tenía, si me explico? O sea, era lo que había. Y lo otro importante ahí, es que todos los oferentes tuvieron la posibilidad de conocer esa información, hacer preguntas sobre esa información, y en el caso de Esimed poder visitar las clínicas y poder corroborar información que tuvieran a bien.

¿Si lo hicieron o no lo hicieron, pues eso ya depende de ellos, si me explico? ¿Ya eso era a voluntad de ellos con qué profundidad hacían la revisión de la información, si me explico? TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Porque, doctor Felipe, le digo una cosa.

Por ejemplo, hubo otros oferentes que estuvieron en el proceso, una firma española Rivera Salud, ellos de hecho contrataron empresas adicionales para hacer verificación de información. Por ejemplo, contrataron una firma en Colombia de constructores para hacer la revisión y el avalúo, ellos, de las clínicas, independiente. ¿Entonces, nosotros lo que hacíamos era la coordinación con el gerente de cada clínica donde iban a visitar para que ellos fueran y pudieran revisar la clínica y mirar lo que quisieran, si me explico? Ya estos señores que compraron, yo no le sabría decir con exactitud porque eso ya se coordinaba con las ARI y demás, con qué profundidad revisaron la información que se suministró. DR. ANDRADE: Entonces, en ese mismo sentido, yo quisiera que nos detallara;

¿uno podría afirmar que existieron todas las oportunidades y garantías para la consulta de la información y la visita a las clínicas y que ellos se enteraran cuál era el estado de las clínicas? SRA. ARROYAVE: Sí, o sea se dio todas las garantías, además porque en un proceso de estos, usted sabe, doctor que esto se abre para todo el que quiera, para todos los que van a presentar alguna propuesta y entre ellos estaban.

Además hay un tema importante y es el siguiente, si usted conoce las personas que compraron, o sea las personas que participaron en el consorcio, ellos a su vez tienen empresas de salud en diferentes ciudades donde había clínicas de las que…, o sea, clínicas donde Esimed iba a operar” (Subrayas y negrillas fuera del texto). Sobre este aspecto, se aprecia que en el régimen de exclusiones de responsabilidad contenido en la Sección 8.6 del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, específicamente en el literal (f), las partes acordaron que “No habrá derecho a la indemnización de perjuicios en favor del Comprador si el perjuicio Indemnizable resulta de hechos que el Comprador conoció o debió haber conocido con base en la información contenida en el Cuarto de Datos”.

En el presente asunto, a partir de la carga de debida diligencia, de la condición de “inversionistas sofisticados” de los miembros del Consorcio Prestasalud y a raíz de la posibilidad que tenían los interesados en el Proceso de Venta de visitar y conocer de primera mano los activos de ESIMED, es indiscutible que PRESTMED y los Garantes estaban en plena posibilidad de conocer e indagar el estado físico y jurídico de las clínicas, hospitales y establecimientos de ESIMED, y, obviamente, de no presentar ofertaa si consideraban que la información disponible no era adecuada y suficiente.

Por consiguiente, los cuestionamientos de PRESTMED en relación con el suministro de información se desdibujan ante la realidad del Proceso de Venta y lo estipulado en las cláusulas contractuales. A este último aspecto se suma el hecho de que el deber de información, según ya se ha comentado, no es ilimitado, pues tal como lo ha explicado el Consejo de Estado, por ejemplo, “no se debe informar todo aquello que la otra parte ha podido saber por sí misma con normal diligencia, como tampoco lo atinente a la naturaleza, medida o extensión de sus derechos, sus obligaciones o sus cosas puesto que, se repite, cada uno debe conocer lo suyo”393.

Esto es precisamente lo que ocurrió en el caso que ocupa la atención, pues, como también lo afirmó la testigo Ángela María Echeverri, el Consorcio Prestasalud estaba en posibilidad de visitar los distintos hospitales y clínicas de ESIMED para conocer directamente el estado de 393 Consejo de Estado – Sección Tercera. Sentencia del 19 de noviembre de 2012.

C.P. Jaime Orlando Santofimio. Exp. 22043. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN éstas (asumiendo los efectos de la conducta que en este tópico haya desplegado o dejado de desplegar, sobre lo que al proceso no se aportó información concreta y objetiva): “DR. BONIVENTO: Muchas gracias presidente.

Doctora Ángela María unas preguntas muy puntuales y sólo para efectos de precisión de algunas de sus respuestas. Hizo usted alusión a la modalidad de preguntas y respuestas que operó durante la época del cuarto de datos, ¿distinto a ese mecanismo hubo, había adicionalmente reuniones individuales o conjuntas con interesados, con acreditados para posibles ofertas? SRA. ECHEVERRI: Sí señor, de hecho, se hizo presentación de las empresas por parte de los representantes legales y de los vicepresidentes de la parte financiera, jurídica, acompañados por… y Posse Herrera.

Tal posibilidad fue igualmente confirmada por la testigo Ana Leonor Arroyave, quien comentó que “ también se dio la posibilidad de que asistieran, de que vieran de primera mano, pues la situación en la cual se encontraba. Eso también se permitió, en su momento”. De esta manera, se deja en evidencia que el extremo comprador, en virtud del deber de debida diligencia, tenía la carga de indagar por el estado de los activos de ESIMED, si así lo deseaban y/o consideraban necesario o conveniente para completar su análisis y tomar la decisión de ofertar o no. En ese sentido, no es de recibo para el Tribunal la reclamación de incumplimiento obligacional por la supuesta ausencia de información veraz.

Finalmente, se considera importante comentar que los reproches sobre los activos de ESIMED por fuera del marco de la debida diligencia a la que se ha hecho alusión, trascienden al contexto jurídico prestacional de un contrato de compraventa de acciones, pues en estricto sentido, como ya se adelantó, el objeto de la obligación se concretaba en la transferencia de las acciones, y no de los activos separados de ESIMED. Así, los cuestionamientos sobre el estado de los activos de la compañía cuyas acciones eran objeto de la venta, en principio no se acompasan con el marco obligacional propio de un contrato de esa naturaleza, salvo lo que se hubiere estipulado en contrario por ejemplo en virtud de la expresa consagración de declaraciones y garantías -aspecto, por lo tanto, de singular importancia en estos casos-, cuestión sobre la que ilustra lo que en pretérita oportunidad destacó la Corte Suprema de Justicia: “En ese orden, se debe precisar que si el objeto de la venta son acciones ordinarias, los derechos que ellas confieren a los socios son los consagrados en el artículo 379 del Código de Comercio; en tanto que si son acciones de goce o industria, ellos se concretan a los señalados en el artículo 380 ejusdem; mientras que si los títulos son acciones privilegiadas, los beneficios que ellos otorgan a los accionistas son, además de los consagrados en el artículos 379, los que prevé el artículo 381 del referido estatuto; mas, si la participación consiste en acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, entones las prerrogativas de sus propietarios son las que enlista el artículo 63 de la Ley 222 de 1995.

Luego, si de venta de acciones se trata, es dable aclarar que el objeto del negocio jurídico son los títulos de participación –mas no el patrimonio de la sociedad–, que confieren al socio un TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN conjunto de derechos de diversa naturaleza, según la clase de acción que se trate, como quedó explicado con precedencia, y que se concretan especialmente en el voto en las asambleas, la participación en los beneficios, y en el concurso en el resultado de la liquidación. Por consiguiente, la obligación de garantía de funcionalidad a cargo del vendedor se contrae, en línea de principio, además de la entrega de los títulos corporativos, al saneamiento por evicción y por vicios redhibitorios de las acciones propiamente dichas, pero no de la hacienda social o de la empresa, porque la acción en estricto sentido técnico no representa una fracción proporcional del valor patrimonial de la sociedad.

Al respecto –explican HALPERLIN y OTAEGUI– “el enajenante transfiere sus derechos de socio, y no una cuota parte –contravalor– del patrimonio social, ni una cuota parte en el dominio de la empresa comercial”. (Sociedades anónimas, 2ª ed. Buenos Aires: Depalma, 1998. Pág. 369). De ahí que, por regla general, el enajenante de las acciones no está obligado a garantizar al comprador las eventuales afectaciones que sufra el patrimonio de la sociedad emisora -tales como la existencia de pasivos ocultos o la integridad de sus activos-, porque su responsabilidad solo comprende el saneamiento por evicción y de los vicios ocultos de ‘la cosa’ que enajenó, esto es los títulos de participación y nada más; salvo pacto expreso en contrario, claro está”.

Conviene precisar, de cara a lo que hasta el momento se ha dicho en torno a la reclamación que se examina en este apartado, que el Tribunal remite a las consderaciones conceptuales que expuso al ocuparse del estudio de las pretensiones que en relación con el tema de la información (cargas, deberes y obligaciones de informar e informarse) están planteadas en la demanda reformada de MEDIMÁS, que corresponden a las declarativas cuarta, sexta y séptima, consideraciones conceptuales que en lo pertinente conservan vigencia. Entonces, no prosperará la reclamación de que trata el ordinal i) de la pretensión declarativa décima segunda décima segunda de la demanda presentada por MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED. Superado el tema del suministro de la información, y sin perjuicio de las consideraciones antes esbozadas, encuentra el Tribunal Arbitral que los cuestionamientos de MEDIMÁS sobre la indicación del pasivo de CAFESALUD para con ESIMED carece de fundamento, pues no es cierto que hubiese existido una inconsistencia. Lo que verdaderamente sucedió fue que el registro contable fue objeto de depuración por acuerdo de las partes, conforme a la normativa vigente.

En relación con este aspecto, resulta importante comentar que, como lo declararon los testigos Ángela María Echeverri y Guillermo Herreño, el procedimiento de facturación en materia de servicios de salud tiene un componente reglado, donde es posible que se presenten glosas u objeciones a los servicios cobrados. De hecho, el testigo Guillermo Herreño dio cuenta de esta circunstancia, la cual fue explicada en los siguientes términos: “Bueno, un pasivo se entiende, voy a hacer como digamos un relato desde el inicio para poder entender lo que es un pasivo inicialmente por ejemplo yo Guillermo Herreño voy a una IPS tengo una primera, como una interacción con el médico en una consulta bajo el principio de pertinencia médica, el médico lo que me hace es una autorización médica, esa autorización médica luego yo como afiliado lo que hago es ir a mi IPS, a mi EPS para que me la transcriba, y me la convierta en una autorización médica esa autorización médica, por decirlo así se conoce dentro del sistema como obligaciones conocidas no liquidadas.

Luego de que la EPS la audite, ahí salen dos cosas que es o la glosa o la reconoce y se manda ya la cuenta médica se manda y se sube, se carga al costo médico para que sea pagada y pase ya a otra área, que es el área de tesorería para pagar, mientras esté en ese momento de la glosa, digamos que hay no es facturación exigible pero para resumirle con la expedición de la autorización no se entiende que digamos que este, como le decía, aquí esta cláusula se ven dos cosas, que garantiza que las obligaciones de Cafesalud van a quedar en Cafesalud y segundo las autorizaciones que todavía no se han prestado van a ser a Medimás esto garantizando no solamente la continuidad sino también la claridad de dónde van a quedar y en cabeza de quien van a quedar las deudas de acuerdo al 718 aquí lo que decimos es, las obligaciones, es decir, la facturación radicada de Cafesalud va a quedar en cabeza de Cafesalud, es decir, el pasivo solamente se conoce como pasivo, ya deja de ser una obligación conocida no liquida si no pasa a ser ya hace parte de una cuenta del pasivo de Cafesalud que es un pago o una cartera por pagar o una cuenta mejor una cuenta por pagar de la EPS”.

Este aspecto fue igualmente aclarado por la testigo Ángela María Echeverri, quien recalcó sobre los valores facturados por las IPS (como ESIMED) lo siguiente: “DR. BERNAL: ¿En los estados financieros tanto de Cafesalud y también hablemos de Eximed se reflejaban tanto los pasivos como las acreencias que tenían las compañías? DRA. ECHEVERRI: Claro que debían estar reflejadas en cada período las obligaciones que se tuvieran, que fueran obligaciones ya ciertas, porque en materia de salud ocurre que hay muchas glosas y entonces toda la facturación que llega no es siempre la que se va a anotar en los estados financieros, en esa facturación hay glosas por muchas circunstancias, están también determinadas que no se tiene la autorización, que no se firmó la prestación del servicio, que no se entregaron los medicamentos, bueno eso hay una cantidad de cosas, entonces obviamente en la contabilidad se refleja esa facturación cuando ya esté avalada por le entidad y ahí hay un período donde cada EPS debe hacer la auditoría respectiva y entonces a veces esa facturación no se refleja entera en esa fecha sino una vez ya pasa la auditoría y ya esté ligado con el visto bueno de las partes una vez agotada esa auditoría, pero normalmente se reflejan los activos y los pasivos, las contingencias y todo lo que por ley está en la contabilidad.

DR. BERNAL: ¿Pero corríjame doctora, pero para esa auditoría existe un plazo para hacerlo o no? ¿Una IPS le pasa a la EPS unas cuentas y hay un término específico para hacerlo no es cierto? DRA. ECHEVERRI: Sí, pero lo que pasa es que las IPS también cuando de repente uno factura, entonces de complementar o justificar y demás lo que hace muchas veces es volver a facturar, de ahí que no fue en vano la duplicidad de facturas en las IPS cuando se hizo la calificación y graduación de créditos, hay que mirar que no se esté pagando dos veces por el mismo servicio y a veces digamos que no es 394 El art. 56 de la Ley 1438 de 2011 contiene una exigencia equivalente a la referida por el testigo.

Se devolvió por ejemplo una factura de una persona que estuvo hospitalizada en un período y entonces se la rechazaron, faltó algún requisito, la epicrisis o cualquier… entonces después vuelven y facturan y facturan desde que entró con otros períodos que estuvo hospitalizado y entonces ya la factura inclusive cambia de valores, no quiere decir que no se deba o que sí depende entonces de la auditoría que se haga y eso genera dificultades en los reconocimientos y demás y para el caso pues yo sí creo es que en cada una de las entidades había reconocimientos de algunos pasivos y demás, pero que también al momento de cobrar esas facturas y de pagarlas obviamente pues cada entidad entra a mirar si no está prescrita, si tiene algunas otras circunstancias posteriores y entonces no, pero lo normal es que estén reconocidas lo que ya hay claridad al respecto”.

Sobre este particular, advierte el Tribunal Arbitral que esto no era una práctica ajena o desconocida para los miembros del Consorcio Prestasalud. En efecto, en el marco de la fijación del precio dentro del Contrato de Cesión de Activo Intangible (Sección 2.2. y 3.5), una porción de este se pactó en términos bajo la modalidad de una prestación indeterminada pero determinable, bajo el supuesto de que hasta el 50% del precio total podría ser cubierto a través de asunción de pasivo o novación de este, siempre que se tratara de obligaciones claras, expresas y exigibles.

Veamos (literal (a) de la sección 2.2 del Contrato de Cesión de Activo Intangible): “(a) El Cesionario pagará al Cedente el Precio de Cesión de la siguiente manera, y según sea notificado por escrito por el Cesionario al Cedente dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la fecha de celebración del presente Contrato. (…) (ii) Una suma por ser determinada, mediante la Cesión al Cesionario, en la fecha de celebración del presente Contrato, (i) de los pasivos de Cafesalud, que constituyen obligaciones claras, expresas y exigibles por facturas presentadas a Cafesalud hasta la fecha de celebración del presente Contrato, y que se incluirán dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la celebración del presente Contrato como Anexo 3, que serán capitalizados trascurridos sesenta (60) días calendario luego de la celebración del presente Contrato, y (ii) de las obligaciones laborales en relación con los Empleados de Cafesalud (existentes, reconocidas y conciliados, y que constituyan obligaciones claras, expresas y exigibles en la contabilidad de Cafesalud a 31 de marzo de 2017); y (iii) Una suma por ser determinada, mediante el pago de terceros (incluyendo integrantes del Consorcio Prestasalud y terceros no integrantes de dicho Consorcio), por cuenta del Cesionario, a través de la extinción de la obligación de pago de Cafesalud con dichos terceros, de las acreencias de Cafesalud, que constituyan obligaciones claras, expresas y exigibles por facturas presentadas a Cafesalud hasta la fecha de celebración del presente contrato, y que se incluirán (dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la celebración del presente Contrato) como el Anexo 3” (Subrayas y negrillas fuera del texto).

En ese sentido, para los miembros del Consorcio Prestasalud la posibilidad de que ciertas obligaciones entre EPS e IPS pudieran sufrir alteraciones en su cuantía era un asunto conocido. Tan claro era lo anterior que, en la práctica, durante la materialización del esquema de pago del precio del Contrato de Cesión de Activo Intangible (en su faceta de condonación o novación de pasivo), efectivamente la obligación que otrora tenía CAFESALUD con ESIMED fue objeto de una depuración para efectos de que con posterioridad ésta fuera novada, en el sentido de incorporar como TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN nuevo deudor a PRESTNEWCO.

Así, obra en el expediente el Acuerdo de Novación suscrito entre CAFESALUD, PRESTNEWCO y ESIMED el 02 de abril de 2018395 en virtud del cual PRESTNEWCO asumió la deuda que tenía CAFESALUD con ESIMED. En dicho documento ESIMED, ya bajo el control de PRESTMED y los miembros del Consorcio Prestasalud, aceptó que el valor de la deuda ascendía a la suma de $101.014.583.140.

Dicho monto fue producto de una depuración de la facturación inicialmente reportada por ESIMED ($154.126.837.273), lo cual fue puesto de presente en el anexo No. 4 del referido Acuerdo de Novación denominado “CERTIFICADO DE RECONOCIMIENTO DE DEUDA LA ENTIDAD RESPONSABLE DE PAGO ERP CAFESALUD EPS S.A. Y LA INSTITUCIÓN PRESTADORA DE SERVICIOS DE SALUD IPS ETUDIOS E INVERSIONES MEDICAS S.A. NIT 800.215.908” del 31 de enero de 2018, en la cual ESIMED y CAFESALUD, en la cláusula primera, manifestaron que el valor reconocido fue “producto de la conciliación y depuraciones contables realizada entre las partes a las facturas o recobros radicados y auditados, los que se relacionan en forma adjunto” (negrillas fuera del texto).

Veamos: Como se aprecia, y puede ser igualmente constatado en la relación de facturas de ESIMED a CAFESALUD, la diferencia entre los $154.126.837.273 inicialmente reportados y los $101.014.583.140 posteriormente reconocidos, obedece a las glosas presentados por CAFESALUD que fueron posteriormente depuradas y que arrojaron un valor final aceptado por ESIMED, ya en control de PRESTMED, tanto el 31 de enero de 2018 como el 2 de abril del mismo año (en el Acuerdo de Novación), del cual también fue parte PRESTNEWCO, de propiedad de los miembros del Consorcio Prestasalud.

Para concluir este último aspecto, advierte el Tribunal Arbitral que lo ocurrido con ESIMED no fue un hecho aislado, pues como consta en el “ACTA DE RECONOCIMIENTO DE ACREENCIAS” del 31 de enero de 2018396, suscrita por PRESTNEWCO, CAFESALUD y MEDIMÁS, efectivamente 67 acreencias fueron producto de una depuración bajo criterios allí definidos (por ejemplo, facturación duplicada o extemporánea), la cual redujo no solo la acreencia de ESIMED sino de otros 66 acreedores más. De esta forma, la situación que hoy pretende reprochar MEDIMÁS para atribuirla a un asunto de problemas con el suministro de información no fue otra cosa que un procedimiento usual en la industria que por regulación debe surtir un proceso de validación, conciliación y reconocimiento de cuentas.

Conforme a lo explicado, y según lo que ha quedado acreditado en el proceso, al margen de las consideraciones sobre los matices del deber de información en el presente caso, encuentra el Tribunal que, en puridad, no 395 Prueba Documental No. 7.1.5 de la Contestación a la Demanda Inicial de Medimás que presentó Cafesalud. 396 Prueba Documental No. 7.48 de la Contestación a la Demanda Inicial de Medimás que presentó Cafesalud TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN existió un incumplimiento de comunicar correctamente el pasivo de CAFESALUD para con ESIMED, pues si bien existió una diferencia entre el valor registrado en la contabilidad y aquel efectivamente reconocido en la conciliación alcanzada por las partes, esto no obedeció a un imprecisión de la información o manipulación de ésta, sino a una dinámica propia de las relaciones entre las EPS y las IPS en materia de facturación. En conclusión, en lo que corresponde a los ordinales i) y iii) de la pretensión declarativa décima segunda de MEDIMÁS, el Tribunal la negará en la parte resolutiva del Laudo, por las razones expuestas.

Así se declarará. 4. En cuanto a la reclamación de que trata el ordinal ii) de la pretensión declarativa décima segunda, que atañe al incumplimiento que se predica de la obligación “de transferir los activos indicados en el numeral anterior debidamente saneados y en buen estado de funcionamiento (…)”, el Tribunal encuentra pertinente resaltar que, conforme se expuso precedentemente, el objeto del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED no se estructuró sobre la base de la transferencia de los activos de dicha sociedad, sino particularmente sobre la transferencia de las acciones de propiedad de la vendedora en dicha compañía. En efecto, revisado el contenido obligacional del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, el Tribunal Arbitral no advierte que en él, CAFESALUD hubiere adquirido obligación alguna de transferencia de activos -saneados o sin sanear-, distintos de las propias acciones que la vendedora ostentaba en ESIMED. Sustancialmente diferente es que CAFESALUD, como en efecto figura en el Artículo 3 del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, hubiere realizado sendas “Manifestaciones y Garantías” acerca de la existencia y el estado de ESIMED para el momento de la celebración del Contrato y para la fecha de cierre, salvo que se mencionare una fecha de referencia diferente.

En lo que respecta a los activos y su funcionamiento, en el citado Artículo 3, Sección 3.5, CAFESALUD declaró: “(a) Todos los activos contabilizados en los Estados Financieros de la Compañía existen, son de propiedad de la Compañía y están debidamente soportados jurídica y contablemente, están valorados de conformidad con los principios contables generalmente aceptados en la República de Colombia.

(c) Cualesquiera otros contratos o negocios jurídicos que habiliten a la Compañía a hacer uso de cualesquiera activos necesario para desarrollar la actividad de la Compañía como lo ha venido haciendo en los últimos años, son válidos, están vigentes, y se han venido administrando de conformidad con la práctica pasada de la Compañía”. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Nótese que todas las declaraciones sobre activos están relacionadas con aspectos asociados al estado de los activos en el momento de la celebración del negocio, que en efecto tuvieron la oportunidad de evaluar los compradores antes de la presentación de la oferta y de la suscripción del contrato, sin que se evidencie que CAFESALUD hubiere asumido obligación alguna dirigida a la transferencia directa y separada de éstos [los activos] en el marco del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, ni de sanear aquellos que no cumplieren con tales características previamente a la transferencia de las acciones.

Al respecto, en un contexto de diferenciación entre el patrimonio de una sociedad y las acciones de esta, recuérdese que la Corte Suprema de Justicia ha referido que en los casos de compraventa de acciones “la obligación de garantía de funcionalidad a cargo del vendedor se contrae, en línea de principio, además de la entrega de los títulos corporativos, al saneamiento por evicción y por vicios redhibitorios de las acciones propiamente dichas, pero no de la hacienda social o de la empresa, porque la acción en estricto sentido técnico no representa una fracción proporcional del valor patrimonial de la sociedad”397.

Sobre esa base, el Tribunal no encuentra procedente declarar que CAFESALUD incumplió una obligación que, en los términos del Contrato no asumió (ni en el Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED en particular, ni en el Negocio Juridico en general), por lo que negará la reclamación propuesta en el ordinal ii) de la pretensión declarativa décima segunda de la demanda reformada presentada por MEDIMÁS, PRESTENEWCO y PRESTMED. 5.

En punto al ordinal iii) (sic) de la misma pretensión declarativa décima segunda, la demanda pregona incumplimiento de la obligación de entrega material de la operación de ESIMED, por cuanto los equipos biomédicos efectivamente encontrados en las instalaciones de cada ciudad discrepaban de la información incorporada en el Cuarto de Datos.

Al respecto, el Tribunal encuentra pertinente analizar la manera en que las partes acordaron contractualmente la toma del control de la operación por parte del comprador, con el propósito de establecer si, en efecto, CAFESALUD incumplió con la obligación material de entrega. Por una parte, de la Sección 5.3 del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED se extrae que para la entrega de la operación por parte de la vendedora al comprador, las partes pactaron constituir “un comité integrado por dos (2) delegados del Vendedor y dos (2) delegados del Comprador” que se reunirían semanalmente con el fin de compartir la información sobre el giro ordinario de los negocios de la referida sociedad.

Por otra parte, en la Sección 2.8 del mismo Contrato se observa que además de la transferencia efectiva de las acciones, para la toma de control de la compañía, las partes pactaron que en la fecha de cierre el vendedor entregaría al comprador “las cartas de renuncia al cargo de los representantes legales y miembros de junta directiva” y se llevaría a cabo 397 Ibíd. (Pg. 38) TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN una Asamblea de Accionistas de la Compañía en la cual se aceptaría la renuncia de los representantes legales y se designarían las personas que ocuparían dichos cargos.

No encuentra el Tribunal que en la estructura pactada para el Negocio Jurídico, la entrega de la operación de ESIMED estuviere condicionada o asociada a la consistencia con la información exhibida en el Cuarto de Datos en la fase previa del proceso de contratación, la cual, como se ha indicado y quedó probado en el trámite arbitral, tenía como propósito servir de insumo a los interesados para realizar, por su cuenta, el estudio atinente a la decisión de presentación o no de la oferta, cuya aceptación desembocó en la formalización del Negocio Jurídico, en el entendido que se radicaba en cabeza del extremo comprador la carga de obtener su propia información sobre aspectos susceptibles de verificación, como era el relativo al estado de los activos operacionales de ESIMED, incluidas las sedes en que funcionaban sus clínicas, y los equipos biomédicos de que estaban dotadas.

Pone de presente el Tribunal, que la entrega de la operación debía realizarse en un contexto de mera continuidad de la actividad que desarrollaba la sociedad, hasta el punto que en la parte final de la Sección 3.9 (a) del Contrato se indica que “Las instalaciones y activos se encuentran en las mismas condiciones en las que ha venido operando en el pasado”.

Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal Arbitral negará reclamación consignada en el ordinal iii) (sic) de la pretensión declarativa décima segunda de la demanda presentada por MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED, relacionada con el incumplimiento imputado a CAFESALUD en materia de entrega material de la operación de ESIMED. 6. En cuanto hace al ordinal iv) de la tantas veces citada pretensión declarativa décima segunda, se reclama por el presunto incumplimiento de la obligación de “saneamiento de deudas, litigios, intereses de mora, gastos o costas procesales o cláusulas penales, y/o amenazas de terminación de contratos, pendientes con arrendadores con ocasión de la ejecución de los contratos de arrendamiento”.

Sobre esa base, corresponde al Tribunal analizar el alcance de las obligaciones contractuales asumidas por CAFESALUD en relación con los contratos de arrendamiento asociados a las sedes de funcionamiento de ESIMED, con el propósito de establecer si en efecto existió el incumplimiento en cuestión. Al respecto, es pertinente traer a colación que en la Sección 5.1. del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, CAFESALUD asumió la obligación de “Conservar las relaciones comerciales con sus proveedores, clientes, acreedores agentes, los arrendadores de los inmuebles que ocupen por arrendamiento y cualesquiera terceros con los que mantengan tales relaciones, y no incrementar en forma alguna su nivel de endeudamiento actual, excepto en el giro ordinario de sus negocios”.

Por su parte, en el Artículo 3 del mismo Contrato, CAFESALUD declaró que “Los contratos de arrendamiento sobre todos los activos ya sean inmobiliarios o mobiliarios de los que la Compañía es arrendataria (incluidos TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN los leasing y renting, en su caso) son válidos, están vigentes; en particular no existen reclamaciones judiciales o extrajudiciales o amenazas de terminaciones de contratos, ni habrá lugar a intereses de mora, gastos o costas procesales o cláusulas penales causadas con ocasión de la ejecución de los contratos de arrendamiento listados en el Anexo E o pagos de indemnizaciones por parte de la Compañía y en favor de Saludcoop en Liquidación derivados de los mismos, anteriores a la Fecha de Cierre”.

De las citadas cláusulas, el Tribunal Arbitral no evidencia que CAFESALUD hubiere asumido la obligación de hacer consistente en sanear las deudas, litigios, intereses de mora, gastos o costas procesales y demás aspectos que se indican en la pretensión. En contraposición de ello, lo pactado por las partes y la obligación asumida por Cafesalud consistió, por una parte, en conservar las relaciones comerciales con sus arrendadores y en no incrementar su nivel de endeudamiento por fuera del giro ordinario del negocio y, por otra parte, se realizó una declaración o manifestación sobre el estado de los contratos de arrendamiento.

En uno y otro caso, CAFESALUD no se obligó a salir al saneamiento de los contratos, previamente a la transferencia de las acciones o después de ello, máxime, tomando en consideración que el único remedio pactado por las partes ante un eventual incumplimiento de obligaciones y/o de declaraciones y garantías, sería el previsto en materia de indemnización de perjuicios, de conformidad con lo estipulado el Artículo 8 del Contrato de Comprventa de Acciones de ESIMED, al que ya se ha referido el Tribunal.

Ahora, además de no existir obligación de sanear los aspectos asociados a los contratos de arrendamiento, razón de por sí suficiente para desestimar la petición, en el trámite quedó probado que CAFESALUD cumplió con la condición precedente al cierre de la adquisición consistente en ampliar los plazos de los contratos de arrendamiento para conservar su relación con los arrendadores.

Al respecto, la testigo Ángela Echeverri, refirió: “(…) SaludCoop, era dueña del 100% del inmueble, de los activos que estaban dentro de ellas en un porcentaje importante y que se los arrendó a Esimed y como les expliqué en desarrollo de esta operación se amplió el término para que Esimed no tuviera que entregar las clínicas tan rápido sino que se prorrogó por 3 años más y se les dio la opción de compra sobre cada una de esas clínicas”.

La citada testigo también se refirió a la razón por la cual los inmuebles en los que operaban las clínicas terminaron siendo objeto de restitución. Al respecto indicó: “Ante esas circunstancias pues obviamente yo me reuní muchas veces con los representantes legales de Esimed, les propuse salidas, tuvimos varias oportunidades, borradores de acuerdo de cómo iban a pagar esos cánones de arrendamiento porque yo les decía, eso es un activo de SaludCoop y yo no puedo deteriorar los activos de SaludCoop. Se les condonaron intereses de mora, bueno; y, para eso los compradores en su momento porque estas dos empresas que ellos compraron sabían que las tenían que capitalizar y ellos establecieron que iban a buscar la forma de cómo podían responderme por los arrendamientos, al final no nos pudimos poner de acuerdo, ya en octubre del 2018 como consecuencia del cierre de todas las 18 clínicas porque las 18 terminaron cerradas, TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN la liquidación toma la decisión de iniciar los procesos de restitución de inmueble como quiera que ya no había ni un solo paciente adentro y por eso nosotros nunca, que estuvieron en mora, pudimos iniciar los lanzamientos pues porque sabíamos que era muy difícil que eso prosperara, ya bajo esta circunstancias iniciamos los procesos y las 18 clínicas se recuperó la tenencia vía jurisdicción ordinaria en cada uno de las 18 sedes en las diferentes partes del país y, cada juzgado él le dio la razón a SaludCoop y nos entregó los bienes”.

Así las cosas, el Tribunal Arbitral no evidencia que CAFESALUD hubiere incumplido obligación alguna a su cargo asociada a los contratos de arrendamiento de inmuebles en los que funcionaban sus clínicas cuya suerte estuvo determinada por los sucesos narrados en la declaración testimonial que se acaba de reseñar. Con base en ello, el Tribunal negará la reclamación de que trata el ordianl iv) de la pretensión declarativa décima segunda de la demanda presentada por MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED, relativa a los contratos de arrendamiento de ESIMED. En conclusión, no prospera la pretensión declarativa décima segunda de la demanda presentada por MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED. Así se declarará. Sobre las excepciones asociadas, el Tribunal se pronunciará en capítulo posterior independiente.

5.12. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA DE CAFESALUD (PRETENSIONES TERCERA, CUARTA Y QUINTA), RELATIVAS A INCUMPLIMIENTOS EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD El segundo grupo de pretensiones de la demanda reformada de CAFESALUD, “RELACIONADAS CON LOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES DE LAS CONVOCADAS RESPECTO DE LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD A LOS USUARIOS”, comprende las siguientes peticiones: “TERCERA: Se declare que las Convocadas, de conformidad con los hechos de la presente demanda, al habérseles adjudicado el negocio resultante de la enajenación de los activos, pasivos y contratos de Cafesalud EPS S.A., asumieron la obligación de prestar los servicios de salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado a todos sus usuarios o afiliados de manera oportuna, eficiente y acorde a las exigencias legales, obligación ésta que se deriva del Negocio Jurídico celebrado con la Convocante.

CUARTA: Se declare que las Convocadas incumplieron el Negocio Jurídico celebrado, al no haber prestado los servicios de salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado a todos sus usuarios o afiliados, de manera oportuna, eficiente y acorde a las exigencias legales, incumplimiento que causó perjuicios a la Convocante consistentes en la merma, disminución o depreciación de los activos tangibles e intangibles vendidos.

QUINTA: Como consecuencia de la pretensión tercera anterior, se ordene a las Convocadas adoptar las medidas necesarias para garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado, a todos sus usuarios o afiliados, de manera oportuna, eficiente y acorde a las exigencias legales”. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Posición de la Convocante.

CAFESALUD aduce -numeral 11- que el Negocio Jurídico celebrado entre las partes se perfeccionó en el marco del Plan de Reorganización Institucional de esta EPS, aprobado por la Superintendencia del ramo mediante Resolución No. 2426 de 2017, en cuya virtud se creó una nueva entidad -NewCo- prestadora de servicios de salud -MEDIMÁS- y se aprobó la cesión por parte de CAFESALUD de los activos, pasivos y contratos asociados a la prestación de tales servicios, al igual que la cesión total de los afiliados a la respectiva habilitación necesaria para configurarse como una sociedad promotora de salud; agrega que “la mencionada aprobación, así como las obligaciones de carácter legal impuestas a las aquí Convocadas, se entienden incorporadas al Negocio Jurídico celebrado entre las partes, siendo una de ellas la correspondiente a la efectiva y adecuada prestación de los servicios de salud por parte de la nueva Entidad que recibiría el Activo Intangible, es decir, MEDIMAS”.

Para CAFESALUD -numerales 12 y 13-, “Una de las causas que motivaron el negocio jurídico celebrado entre las partes, aquí Convocante y Convocadas, fue la necesidad de asegurar una adecuada prestación de los servicios de salud a los usuarios o afiliados en su momento a CAFESALUD”, de modo que “las graves y notorias deficiencias en la prestación de los servicios de salud constituye un incumplimiento, no sólo de los deberes legales de MEDIMAS, sino de los compromisos contractuales que adquirió en virtud del Negocio Jurídico”, por lo que resulta errado sostener, “como lo ha hecho el extremo Convocado de este proceso, que tal hecho hace parte de una materia ajena al presente proceso, queriendo así evadir sus elementales obligaciones y pretendiendo evitar que una autoridad judicial juzgue su actuar negligente y contrario a derecho”.

De cara al referido grupo de pretensiones, CAFESALUD identifica el “problema jurídico” a resolver en este acápite, mediante la formulación de los siguientes interrogantes: “¿Pesaba sobre MEDIMÁS una obligación de prestar un adecuado servicio a la población de afiliados de los regímenes subsidiado y contributivo que recibió de CAFESALUD, cuyo incumplimiento pueda comprometer su responsabilidad contractual a la luz de la Operación de Venta?”; y “¿De conformidad con las pruebas practicadas, el modelo de atención y gestión de afiliados que efectivamente implementó MEDIMÁS una vez entró en operación, tuvo falencias al punto de considerar que incumplió la obligación anteriormente enunciada?”.

Afirma CAFESALUD que el planteamiento según el cual “MEDIMÁS estaba obligado a brindar un adecuado servicio de salud a la población de afiliados trasladada”, emerge de las pruebas que demuestran que “la intención de adjudicar la operación de CAFESALUD, no a cualquier comprador, sino a un operador idóneo, era un interés de mi representada declarado en los documentos contractuales, conocido por los interesados, y fue uno de los móviles determinantes y componentes de la cusa concreta del negocio de la Operación de Venta”, además de que “fue uno de los condicionantes para que la Superintendencia de Salud aprobara mediante acto administrativo el traslado del activo intangible”, de modo que “al hacerlo, la obligación legal propia de toda EPS de prestar un servicio adecuado y de calidad, pasó a TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN integrar también el contenido del negocio, y con ello, a dotar a mi mandante del derecho a reclamar el cumplimiento”.

Sostiene que “El modelo de atención idóneo a los usuarios fue determinante en la adjudicación del negocio”, y que “La Operación de Venta estaba concebida para que cada interesado calculara cómo su modelo de atención podía revertir y remediar los problemas operativos de CAFESALUD, principalmente el índice de siniestralidad”. Al decir de Cafesalud, “El modelo [de] atención implementado por MEDIMÁS fue deficiente”, en desarrollo de lo cual anota que “El Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó a MEDIMÁS por la deficiente atención a los usuarios”; que “La precaria situación operativa y de flujo de caja de ESIMED fue una de las causas del deficiente modelo de atención implementado por MEDIMÁS”, quien “fue en extremo negligente en la escogencia de proveedores y operadores y arriesgó los recursos del SGSS al contratar el suministro de medicamentos con CENTURYFARMA”; y que hubo “Revocación de la habilitación por deficiente prestación del servicio”.

Posición de las Convocadas. MEDIMÁS, en la contestación de la demanda reformada de CAFESALUD, solicita al Tribunal declararse sin competencia para pronunciarse con respecto a este grupo de pretensiones, cuestión ya abordada y perfilada en cuanto a la respectiva decisión en aparte anterior de esta providencia. Sin perjuicio de lo anterior, específicamente, en cuanto a la pretensión tercera, MEDIMÁS se opone a la prosperidad de dicha la pretensión “puesto que la obligación de prestación de los servicios de salud en los regímenes subsidiado y contributivo, no deriva de la realización de éste, ni de ningún negocio jurídico para quien profesionalmente dedica su actividad a la prestación de estos servicios”; igualmente manifiesta oposición en relación con la pretensión cuarta, “comoquiera que cualquier declaratoria que sobre la misma se llegare a realizar, desborda la competencia del Tribunal”; y también se opone MEDIMÁS a la prosperidad de la pretensión quinta, “teniendo en cuenta los argumentos expuestos para la pretensión cuarta anterior”, además de señalar que “esta pretensión es la génesis de los dos anteriores, y por ello concluye con el absurdo de solicitarle al Tribunal que exija a las convocadas (incluso a los Garantes pues no hace distinción), que realicen una debida prestación del servicio de salud”, siendo ello “una típica función de carácter administrativo dentro de las potestades inherentes al órgano de vigilancia del sector salud, como es la Superintendencia Nacional de Salud”.

En términos similares se pronuncia el grupo mayor de las Garantes, mientras que el grupo menor las Garantes califica como “inocua” la referida pretensión tercera e insiste en el planteamiento de falta de competencia del Tribunal para conocer y decidir sobre las dos restantes. MEDIMÁS, al contestar la demanda, entiende que es cierto lo relativo al núcleo de la operación realizada -cesión por parte de CAFESALUD de los activos, pasivos y contratos asociados a la prestación de los servicios de salud, al igual que la cesión total de los afiliados, en el marco del Plan de TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Reorganización Institucional de esta EPS aprobado por la Superintendencia Nacional de Salud-, pero “que en el cuarto de datos se dispuso para el conocimiento de los interesados acreditados, una base de datos, equivocada, errónea e inexacta”, mencionando temas como el relativo al número de afiliados que se trasladaban; y agrega que “por más imaginación que utilice [Cafesalud], definitivamente el Tribunal no es competente para calificar o determinar la calidad de la prestación del servicio por parte de MEDIMAS”.

Afirma que no le consta lo relativo a “las causas que motivaron el negocio jurídico celebrado entre las partes”, pero en todo caso aclara “que a la entrada en operación de MEDIMAS, esto es el 1 de agosto de 2017, se encontraron una serie de desviaciones en el proceso de autorizaciones efectivamente prestadas por parte del anterior asegurador (CAFESALUD), lo cual afectó notoriamente el equilibrio contractual”, contexto en el cual se refiere al tema la represa, las reservas técnicas y los servicios prestados por desacatos de tutelas, tópicos tratados por el Tribunal al estudiar las pretensiones formuladas por MEDIMÁS en esas materias.

Para MEDIMÁS, no existe la obligación contractual que pregona CAFESALUD en punto a la prestación de servicios sobre la que imputa incumplimiento, y señala que “las deficiencias presentadas en la prestación de los servicios de salud propios de la operación de MEDIMAS, se deben, muy por el contrario de lo dicho en el escrito de demanda, a los serios incumplimientos de CAFESALUD, en cuanto a la entrega de información cierta y verificable, que hubiese permitido estructurar un modelo de atención consiente de los vicios y de los riesgos probables, existentes y/o materializados inherentes a la operación de esa EPS (…)”.

Además, afirma que Cafesalud “pretende descontextualizar a los Honorables Árbitros sobre el efecto de su incumplimiento en la prestación de los servicios de la salud. Lo anterior, por cuanto el hilo conductor del análisis a realizar, tiene su origen en que, la aparición de MEDIMÁS en el panorama del aseguramiento en salud no se generó a partir de un panorama neutral (o desde ceros), sino que partió de la ‘herencia’ de una entidad económicamente en quiebra y con sendas deficiencias operativas en la prestación de servicios, que se acogió a la figura legal de reorganización bajo la creación de una nueva entidad - MEDIMÁS-, a la cual desde el primer día de operación ilógicamente se le exigieron resultados al mismo nivel de las EPS consolidadas en el Sistema, que dicho sea de paso, llevan más de quince años de operación”.

En términos similares se pronuncia el grupo mayor de los Garantes, mientras que el grupo menor incorpora algunas diferencias de presentación en su alegación, por ejemplo al afirmar que “No existe contractualmente ninguna cláusula que determine o hable que lo concerniente a la prestación de los servicios de salud como causal de incumplimiento”.

Señala MEDIMÁS que ha quedado plenamente probado que “ha procedido de manera cumplida, oportuna y eficiente a la prestación de los servicios de salud que le corresponden, de conformidad con las normas que armonizan el sector, y de acuerdo con la cesión del activo intangible objeto de análisis en este Tribunal”, y que, además, “tuvo que proceder a la prestación de los servicios indolentemente dejados de prestar por Cafesalud, sin que estuviera legal o contractualmente obligada a ello”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Previa invocación a alguna manifestación de la Superintendencia Nacional de Salud en una de las Acciones Populares a las cuales ya se ha hecho alusión en esta providencia, a lo sostenido tanto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca como el Consejo de Estados en autos de medidas cautelares proferidos en aquellos procesos y a lo indicado por la Contraloría General de la República en su Informe de Auditoría de Cumplimiento del 1 de Enero de 2018 hasta el 30 de Junio de 2019, también referenciado en acápite anterior del presente fallo, considera que “Es evidente de la misma manera, que en el ejercicio de las actividades propias de los servicios de salud, Medimás ha tenido que afrontar una serie de dificultades que han generado en algunos escenarios específicos, consecuencias como la falta de oportunidad y de eficiencia en la prestación de algunos servicios de salud, cosa que no se discute, porque se encuentra igualmente acreditada en el expediente”, pero que “es importante que se tenga en cuenta que la causa raíz de esas dificultades que ha presentado Medimás en la prestación de los servicios de salud, ha sido justamente la serie de inconvenientes, irregularidades, malos manejos y anomalías que presentó la operación, no porque los hubiera generado directamente, sino porque fueron heredados del anterior operador de los servicios de salud, cuando muchos de ellos particularmente los pasivos, se había dicho por la misma estructuradora del negocio y por Cafesalud, que no serían cedidos”.

Al decir de MEDIMÁS, con base en las consideraciones y reseñas probatorias descritas, “definitivamente no existe lugar a declarar en favor de Cafesalud las primeras pretensiones por ella propuestas, en la medida en que lo que definitivamente se encuentra probado, es que existieron una serie de dificultades en la prestación de servicios por parte de Medimás, que tienen como origen directo y consecuencial la absoluta cesación de las actividades por parte de Cafesalud, y que en todo caso, por la fuerza de las decisiones judiciales emanadas de las Acciones Populares, Medimás (sic) a ejecutar operativa y económicamente los servicios dejados de acometer por parte de Cafesalud, se insiste, en perjuicio de la economía de esta nueva compañía, y sin estar obligada a ello”.

El grupo menor de los Garantes, sin perjuicio de aludir, como consideración general, a la falta de competencia del Tribunal “para determinar el cumplimiento o no de la prestación de los servicios y pronunciarse sobre ello” -cuestión tratada en otro capítulo del Laudo-, centra su planteamiento en señalar que quienes intervinieron con el referido carácter de Garantes en el Negocio Jurídico no asumieron, en ningún caso, obligación alguna en materia de prestación de servicios, ya que “como su nombre lo indica, son simples GARANTES de pago”; en sus palabras, “No puede declararse el incumplimiento de las Garantes en la prestación del servicio, ya que ellas nunca se obligaron a ello”.

CONSIDERACIONES 1. Lo primero que debe señalar el Tribunal es que la consideración sobre la existencia -o no- de la obligación de prestar los servicios de salud a quienes eran los afiliados de CAFESALUD, como se pregona en la reseñada pretensión tercera, directamente sólo tendría algún sentido respecto MEDIMÁS, cesionaria del Activo Intangible que justamente comprendía la TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN recepción de las habilitaciones y el traslado de los usuarios de la EPS, por lo que, de “las Convocadas”, en relación con todas las distintas a MEDIMÁS la petición necesariamente tendría que ser desestimada bajo esa sola aproximación398, pues ninguna de ellas tenía la habilitación requerida como premisa indefectible para poder prestar los servicios que antes se radicaban en cabeza de CAFESALUD.

Se impone, entonces, examinar el punto con ese ámbito subjetivo particular. 2. Para el Tribunal no hay duda alguna acerca de que la concepción integral de la operación, vista panorámicamente, incluía como objetivo imperativo la continuidad en el servicio de aseguramiento que hasta entonces prestaba CAFESALUD. Así se refleja con nitidez y reiteración en varios contenidos específicos vinculados al Negocio Jurídico sobre el que versa el que versa el debate arbitral que en esta providencia se decide, como pasa a mostrarse.

Por ejemplo, en el Reglamento de Venta al amparo del cual se surtió toda la etapa previa a la celebración del Negocio Jurídico, se advierte la idea de continuidad a que se ha hecho alusión. Así, en el capítulo “8. Presentación de Ofertas” se indican, entre otros aspectos, los documentos que ellas debían contener, varios de los cuales corresponden a formatos predeterminados mediante Anexos del Reglamento, incluido uno contentivo de la “Propuesta de Modelo de Atención que reúna los elementos descritos en el Anexo 7”, lo que va en la vía de resaltar la idea general de continuidad en la prestación del servicio a cargo de CAFESALUD, que sería asumido por la NewCo -a la postre, MEDIMÁS-.

En esa línea, y conforme se había anunciado, el “Anexo 7” del Reglamento se refiere a los “Elementos del Modelo de atención en Salud”, en el que se señala que “Se espera recibir propuestas de modelos de atención que muestren coherencia entre las necesidades de los afiliados y las acciones, herramientas e insumos a utilizar para lograr mejores condiciones de atención y ganancias en salud”, con el agregado de que dicho modelo debía abordar al menos los elementos allí descritos, enunciados bajo los rótulos de “1.

Salud en territorios”, todo lo cual reitera la concepción de continuidad, en cabeza de Medimás como NewCo, de la prestación de los servicios que para ese momento ostentaba CAFESALUD. También como parte del Reglamento de Venta, el “Anexo 8” versa sobre los “Estatutos de NewCo”, texto que en lo relativo al objeto de la nueva sociedad -artículo tercero- muestra la vocación estándar de una empresa de aseguramiento en salud, una vez más denotando la intención de continuidad, a través de la nueva persona jurídica que se crearía, en la prestación de los servicios que hasta entonces estaba radicada en cabeza de CAFESALUD. 398 En gracia de discusión, indirectamente podría hacerse referencia al caso de Prestnewco, socio controlante de Medimás. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Por otra parte, la Resolución 2426 de 2017 de la Superintendencia Nacional de Salud, que resolvió -aprobando- la reorganización institucional de CAFESALUD por la vía de la creación de la NewCo a la que se le cederían ciertos activos, pasivos y contratos de aquélla, en sus “CONSIDERANDOS” reseña las normas que regulan la materia, entre ellas el Decreto 780 del 6 de mayo de 2016 -y sus modificatorios-, en cuyo artículo 2.1.13.9. se lee, en uno de sus apartados, que “La entidad o entidades resultantes del proceso de reorganización institucional deberán garantizar la continuidad del servicio a través del cumplimiento de las disposiciones que regulan la gestión del aseguramiento, estando en todo caso sujetas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de sus obligaciones como Entidad Promotora de Salud”.

En ese orden de ideas, en el marco resolutivo de la aprobación de la reorganización institucional solicitada, la Resolución 2426, en su artículo noveno, dispone “INFORMAR a la sociedad MEDIMAS EPS S.A.S. (NIT 901.097.473-5) que se entenderá perfeccionado el Plan de Reorganización Institucional un vez se dé cumplimiento a lo ordenado en el artículo Sexto de la presente Resolución”, agregando enseguida, mediante parágrafo, que “Hasta tanto se perfeccione el Plan de Reorganización Institucional y se haga efectivo el traslado de la totalidad de los afiliados a la sociedad MEDIMAS EPS S.A.S. (NIT 901.097.473-5), Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A. CAFESALUD EPS S.A. (NIT 800.140.949-6) deberá seguir garantizando la continuidad del aseguramiento y la prestación del servicio público esencial de salud a los afiliados.

Y renglones después, los artículos décimo primero y décimo segundo de la misma parte resolutiva da cuenta de las decisiones de “ORDENAR a MEDIMAS EPS S.A.S. (NIT 901.097.473-5), antes de iniciar operaciones, remitir a la Superintendencia Nacional de Salud, el modelo de atención ajustado en el que se evidencie el tratamiento del Sesgo de Información frente a la caracterización de la población que se cederá, así como la totalidad de los procesos, procedimientos, manuales y demás documentos mencionados en el modelo, en el marco de un sistema de gestión de calidad estructurado, y la red de prestadores de servicios de salud mediante la cual se garantizará la prestación de los servicios de interrupción voluntaria del embarazo, eutanasia y el rol asistencial en la red de servicios oncológicos, para la totalidad de los usuarios objeto de la cesión” y de “ADVERTIR a Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A. CAFESALUD EPS S.A. (NIT 800.140.949-6) y a la sociedad MEDIMAS EPS S.A.S. (NIT 901.097.473-5), que el Presente Plan de Reorganización Institucional se aprueba sin prejuicio de las acciones de Inspección y Vigilancia que la Superintendencia Nacional de Salud pueda ejercer frente a MEDIMAS EPS S.A.S. como beneficiaria de la cesión de la habilitación y los afiliados de CAFESALUD EPS S.A.”, siempre en la vía de reflejar la inequívoca directriz que debía conducir a la asunción por parte de Medimás -NewCo-, una vez formalizada y materializada la cesión del Activo Intangible, de los servicios de salud hasta entonces prestados por CAFESALUD.

Conviene poner de presente, adelantándose el Tribunal a la tarea de delimitación del alcance del contenido prestacional del que se viene hablando, la mención que hace el reseñado artículo décimo segundo en el sentido de indicar, como corresponde al orden lógico y normativo de las TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN cosas, que la NewCo (MEDIMÁS) quedaba sometida a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud. 3.

Como es natural, la concepción de la operación en el punto objeto de análisis en este aparte de la providencia, inequívoca según lo expuesto, de distintas maneras se plasma en diversas previsiones del clausulado de algunos de los Contratos de la Transacción, especialmente en el Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS y en el Contrato de Cesión de Activo Intangible.

Así las cosas, en el Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS se advierte que el Artículo 4, en el marco de las que denomina “Declaraciones y Garantías del Vendedor”, en la Sección 4.1 se refiere a la “Existencia de la Compañía en la Fecha de Cierre”, indicando que “A la Fecha de Cierre, la Compañía será una sociedad por acciones simplificada, debidamente constituida y válidamente existente de conformidad con las Leyes de la República de Colombia, y luego de adelantadas todas las actuaciones señaladas en la Sección 3.2 será plenamente capaz para ejecutar su objeto social consistente en la actividad de aseguramiento en salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado", previsión que denota la idea de imperativa continuidad en el servicio como consecuencia del tránsito de la operación de CAFESALUD a MEDIMÁS -en los términos estipulados-, la que también se vislumbra en otras disposiciones de la misma cláusula, como las contenidas en la Sección 4.9 sobre “Permisos de la Compañía”399 y en la Sección 4.11 acerca de “Asuntos Laborales”400.

Y en el artículo 6 del mismo Contrato, referido a “Ciertas Obligaciones y Acuerdos”, otras previsiones apuntan en el mismo sentido: “Sección 6.7 Cumplimiento de condiciones regulatorias. El Comprador se compromete a dar cumplimiento, y a que con posterioridad a la Fecha de Cierre la Compañía cumpla, con todas las condiciones y requisitos que sean impuestos por la Superintendencia Nacional de Salud en el acto administrativo mediante el cual autorice la Reorganización Institucional de Cafesalud, incluyendo sin limitación, las obligaciones relativas al cumplimiento de la red mínima para la prestación del servicio, requisitos de habilitación financiera, requisitos operacionales, técnicos, financieros, societarios, contractuales, laborales y de gobierno corporativo.

(…) Sección 6.9 Empalme; Derecho de Acceso a la Información. En la fecha de suscripción de este Contrato, se constituirá un comité integrado por delegados del Vendedor y delegados del Comprador, que se reunirá semanalmente (cada martes a las 2 p.m. en las oficinas del Vendedor) con el fin de compartir información sobre el giro de los negocios del Vendedor y la situación de la Compañía. En cada una de las reuniones de empalme, las Partes acordarán los asuntos que tratarán y la metodología que implementarán en relación con la información que se entregue del Vendedor y la Compañía, con el propósito de llevar a cabo un empalme completo y eficiente.

(…). 399 “En la Fecha de Cierre y como consecuencia de la Reorganización Institucional de Cafesalud, se cederán a la Compañía todos los Permisos, los cuales son necesarios para que la Compañía pueda afiliar a los habitantes del territorio colombiano al régimen subsidiado y al régimen contributivo, así como para recibir a los afiliados de Cafesalud, y recibir los activos cedidos en virtud de la Reorganización Institucional de Cafesalud”. 400 “Los Empleados de Cafesalud listados en el Anexo G, serán los únicos empleados que serán transferidos a la Compañía. El Vendedor ha dado cumplimiento y se encuentra al día en relación con el pago de salarios y prestaciones sociales a tales Empleados de Cafesalud”.

En la Fecha de Cierre, el Comprador causará que la Compañía calcule y registre contablemente las reservas técnicas exigidas por la Ley aplicable”. Para el Tribunal, estipulaciones como las consignadas en los recién reseñados numerales 6.7, 6.9 y 6.10 ilustran sobre el entendimiento recíproco según el cual, como consecuencia de la operación, incluida por supuesto la cesión del Activo Intangible, en la NewCo quedaba radicada la habilitación para asumir, sin solución de continuidad, la prestación del servicio que hasta el momento de la transición se radicaba en cabeza de CAFESALUD.

Por su lado, en el Contrato de Cesión de Activo Intangible también se aprecia, en términos elocuentes, el concepto de continuidad en la prestación del servicio, de lo cual es expresión lo dispuesto en la Sección 3.7 del Artículo 3 -“Ciertas Obligaciones y Acuerdos”-, a cuyo tenor, al regular la cuestión laboral asociada a la operación, “(a) El Anexo G del Contrato de Compraventa de Acciones incluye una lista de los Empleados de Cafesalud.

Las Partes reconocen y aceptan que por medio del presente Contrato y del Contrato de Compraventa de Acciones, se da continuidad al establecimiento de Cafesalud para los efectos laborales, y que este no sufre variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocio, (…)”. Entonces, tiene plena razonabilidad, y suficiente claridad a juicio del Tribunal, sostener que la continuidad en la prestación del servicio (principio cuya aplicación en la operación realizada no se discute) forma parte del contenido prestacional del Negocio Jurídico, de modo que resulta de recibo admitir, como enunciado inicial, que MEDIMÁS asumió la obligación de prestar los servicios de salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado a los afiliados que recibía por razón de la cesión del Activo Intangible, pero con ese alcance específico y puntual, que se traduce en la obligación de asumir materialmente el ejercicio de la habilitación transmitida para desarrollar la actividad de aseguramiento en favor de los usuarios trasladados.

Hasta ahí, en el sentir del Tribunal, la obligación que emana del ámbito contractual. Bajo esta línea de raciocinio es igualmente razonable, y claro para el Tribunal, que de ahí en adelante, vale decir, más allá de la obligación de asumir el servicio de aseguramiento en salud que ostentaba CAFESALUD, la caracterización del desempeño mismo de MEDIMÁS como EPS, su desarrollo cotidiano, permanente e indefinido en el tiempo, es una cuestión que se erige como una actividad reglada, asociada a la realización de un derecho fundamental, sometida a inspección, vigilancia y control estatal por conducto de la Superintendencia Nacional de Salud, de modo que no puede considerarse ni tratarse en la esfera de las obligaciones nacidas de los Contratos de la Transacción, como si fuera una prestación a cargo de MEDIMÁS, contratante cesionaria del Activo Intangible, y a favor de CAFESALUD, su contraparte contractual cedente de dicho Activo.

Las exigencias sobre la forma y términos en que debe prestar el servicio MEDIMÁS, en punto a adecuados estándares de oportunidad, calidad y eficiencia, tienen fuente directa en la normatividad aplicable a la actividad, TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN predicables respecto de toda EPS legalmente habilitada para prestar el mismo servicio.

No es de recibo reconocer, con semejante alcance, que se está en presencia de una obligación contractual a cargo de MEDIMÁS y a favor de CAFESALUD. 4. En consecuencia, considerando la formulación comprensiva de la petición tercera de la demanda reformada de CAFESALUD, que aboga por la declaración de que “las Convocadas (…) asumieron la obligación de prestar los servicios de salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado a todos sus usuarios o afiliados de manera oportuna, eficiente y acorde a las exigencias legales, obligación ésta que se deriva del Negocio Jurídico celebrado con la Convocante”, esta pretensión no prosperará, de modo que también cae en el vacío la imputación de incumplimiento pregonada en la pretensión cuarta, y la quinta, dado su carácter consecuencial401.

5.13. CUARTO GRUPO DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA DE CAFESALUD (PRETENSIONES DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA CUARTA, DÉCIMA QUINTA, DÉCIMA SEXTA, DÉCIMA SÉPTIMA, DÉCIMA OCTAVA, DÉCIMA NOVENA, VIGÉSIMA, VIGÉSIMA PRIMERA Y VIGÉSIMA SEGUNDA), RELATIVAS A INCUMPLIMENTO EN EL PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES DE ESIMED. CAFESALUD, en el Cuarto Grupo de Pretensiones de su demanda reformada, relacionadas con los incumplimientos contractuales de PRESTMED y las Garantes al Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, solicita declarar la obligación solidaria a cargo de las mismas de pagar el precio “en la forma, términos y de conformidad con el cronograma de pagos” y lo probado en el proceso (pretensión décima tercera), el incumplimiento del mencionado contrato específicamente de la obligación de pagar el precio acordado (pretensión décima cuarta), la condena de las demandadas a pagarle “de manera solidaria, la suma de COP$80.000.000.000)” por el valor de las cuotas vencidas a la fecha de la demanda (pretensión décima quinta), y en consecuencia de las anteriores declaraciones, por el estado contínuo de cesación de pagos de PRESTMED condenarlas de manera solidaria, al pago del “valor resultante de la sumatoria de las cuotas, posteriores a la cuota del 26 de julio de 2019, que se hagan exigibles por el vencimiento del término pactado para su pago, hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que dirima las controversias” (pretensión décima sexta), con los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida, calculados desde la fecha en que las Convocadas debieron cumplir con las obligaciones a su cargo e intereses de plazo calculados conforme al Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED (pretensión décima séptima), así como tener en cuenta todo hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial acontecido con posterioridad a la presentación de la demanda (pretensión décima octava). 401 En coherencia con la conclusión del Tribunal sobre la inexistencia de la obligación contractual cuya declaración pretende la pretensión tercera de Cafesalud, nótese que la aspiración consistente en que se ordene a las Convocadas “adoptar las medidas necesarias para garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado, a todos sus usuarios o afiliados, de manera oportuna, eficiente y acorde a las exigencias legales”, sin duda implicaría una indebida e inaceptable intromisión del juez arbitral en las funciones de inspección vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud, además de los otros medios de control y competencias de otra índole que pueden tener injerencia en la materia.

(pretensiones décima novena a vigésima segunda). Posición de la Convocante. CAFESALUD fundamenta el petitum en la celebración, el 23 de junio de 2017, del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, celebrado por ella como vendedora, PRESTMED como compradora, y las restantes persona jurídicas en calidad de Garantes, en el que se pactó la obligación de pago del precio convenido en $250.000.000.000, en cuotas de $62.500.000.000, la primera transcurridos 60 días calendario desde la fecha de cierre, el 26 de julio 2017, en la que se otorgó el pagaré No. 1 y se cancelaron los títulos de acciones de que era titular CAFESALUD, o sea, el día el día 25 de septiembre de 2017; la segunda, transcurridos 12 meses desde la fecha de cierre, esto es, el 26 de julio de 2018; la tercera, transcurridos 24 meses desde la fecha de cierre, es decir el 26 de julio de 2019, y la cuarta, transcurridos 36 meses desde la fecha de cierre, más los intereses que resulten aplicables sobre el saldo del precio a partir del mes 24 desde la fecha de cierre, el 26 de julio de 2020.

Se menciona que la primera cuota de $62.500.000.000 se pagó por PRESTMED en distintas épocas y fuera de la fecha convenida mediante consignación al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), hoy ADRES, subrogándose en su condición de acreedor para cubrir en forma exclusiva la obligación de CAFESALUD de pagar los Bonos Opcionalmente Convertibles en Acciones (BOCAS) suscritos por el Ministerio de Salud, pago realizado de conformidad con lo convenido en el Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED; la segunda, se canceló parcialmente quedando pendientes $17.500.000.000 a título de capital, y su incumplimiento se notificó con comunicación PCF-255-2018 de fecha 31 de julio de 2018; la tercera no fue cancelada, y se deben $80.000.000.000 más intereses de mora de $5.397.541.450 para un total de $85.397.541.450 a la fecha de la reforma, para cuyo cobro se inició un proceso ejecutivo contra PRESTMED y las Garantes, en curso ante el Juzgado 43 Civil del Circuito, en el que se negó el mandamiento de pago y del que se informará para lo pertinente.

Manifiesta CAFESALUD que incumplieron la obligación de pagar el precio con recursos o capital propio según se desprende de las Secciones 2.3 y 4.3 del Contrato al realizar los pagos parciales con recursos o capital propio o de las Garantes, y la obligación de capitalizar a ESIMED en la suma de $45.000.000.000 según lo acordado en la Sección 2.3, (b), por todo lo cual, TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN las Convocadas asumieron el riesgo de la insolvencia, disminución, afectación y/o deterioro del activo vendido (la compañía ESIMED).

En sus alegatos, CAFESALUD itera el incumplimiento de PRESTMED a su obligación, clara, expresa y exigible de pago parcial de las acciones de ESIMED, de la que son deudoras solidarias las Garantes, pues según está probado con el dictamen financiero de parte elaborado por el perito Alonso Castellanos, sólo cumplió con el pago de la primera cuota, y en forma parcial de la segunda, adeudando la suma de $ 142.374.000.000 de capital con corte a agosto de 2020, con intereses de $25.656.680.936, esto es, $168.030.690.936.

Advierte la existencia del proceso ejecutivo, en el que para entonces no se ha librado mandamiento ejecutivo, pero de cuyo resultado informará para que se tenga en cuenta al resolver de fondo la controversia, conforme a lo ordenado por el artículo 281 del Código General del Proceso, y afirma que “los hechos se configuran como un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales a cargo de las Compradoras y sus Garantes”, por lo que “es procedente que el Tribunal desate esta controversia, sin que ello implique una renuncia al cobro ejecutivo de las obligaciones claras, expresas y exigible”.

Agrega que las compradoras no capitalizaron ESIMED y utilizaron recursos de la operación de la compañía para el pago del precio del Activo Intangible. La Sección 2.3 (b) del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED prevé el COP $45.000.000.000,oo parte del precio, con recursos “que serán aportados por el Comprador al capital de la compañía, con el propósito que la Compañía pague dichas sumas a la Corporación IPS Saludcoop”, sin que puedan utilizarse los recursos propios de ESIMED, como explicó en su testimonio la testigo Ángela Echeverri, y el Informe de Entrega de ESIMED aportado al proceso por la testigo Ana Arroyave, quien como representante legal y gerente de la misma para el año 2018, confirma que el pago de los $45.000.000.000 a la Corporación IPS Saludcoop se hizo, no con recursos propios, como lo exigía la capitalización de la compañía, sino con fondos provenientes de su flujo de caja, falta de capitalización que afectó en el deterioro del activo, demuestra que el 26 de diciembre de 2017 le hizo un cuantioso giro a PRESTNEWCO por concepto de anticipo para adelantar la gestión de cartera con CAFESALUD, hecho que constituyó en su momento un hallazgo ante la Superintendencia de Salud que tuvo hondos impactos en la disponibilidad de insumos, infraestructura, equipos biomédicos, dotación y demás elementos necesarios que afectó la prestación del servicio en 2018, el flujo de caja deficitario que afectó el estado de sus activos a punto de causar el cierre de varias de las IPS, forzar la recuperación judicial de 18 de las clínicas por SALUDCOOP, afectando la calidad de la prestación del servicio y haciéndole perder la habilitación, por todo lo cual, llama la atención el reclamo sobre el incumplimiento del Contrato de Compraventa de Acciones, deterioro de las clínicas y de los equipos biomédicos, sin haber realizado la capitalización necesaria para superar dicha situación, y no tener “reparo en usar los recursos de la compañía para pagar el precio del activo intangible, y además, para “regalarle” cerca de 8 mil millones de pesos a PRESTMED por un supuesta gestión de cartera con CAFESALUD”, incumplimientos que generaron consecuencias, al asumir con su conducta cualquier riesgo derivado de la insolvencia, disminución, afectación y deterioro de ESIMED como activo, es decir, como negocio en marcha vendido, y suyas son las consecuencias, sin qie pueda trasladarlas, al ser TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN evidente que su propia conducta la condujo a los cierres de las clínicas y a los lanzamientos a los que fue forzada por SALUDCOOP. Posición de las Convocadas.

MEDIMÁS y PRESTNEWCO, en su escrito de contestación a la demanda reformada, y PRESTMED en su respuesta, al oponerse al petitum precisan que ésta se abstuvo de pagar por el incumplimiento de CAFESALUD. Invocan la excepción de contrato no cumplido “pues a la fecha existen sendos vicios que CAFESALUD ocultó a PRESTMED en el proceso de negociación, compra y transferencia de ESIMED, y sobre los cuales CAFESALUD EPS nunca cumplió con su obligación de saneamiento, ni de indemnidad”; además, por la recepción de reclamaciones judiciales al recibir los locales comerciales por sus condiciones previas a la negociación; la ausencia de licencias y permisos que generaron el cierre de los establecimientos; el mal estado de instalaciones y activos, equipos biomédicos dañados o en mal estado; el desconocimiento de $53.112.254.133 por facturación de servicios prestados a SALUDCOOP; discordancia de los registros contables, por lo que, la valoración en $250.000.000.000 del 94.68% de las acciones dista de la realidad, que debe ajustarse para determinar el justo precio; tampoco existe documento de las partes en el que se pueda configurar de manera efectiva la obligación de pagar, tanto en cantidad como en frecuencia. Señalan que con corte a 31 de julio de 2017, fecha de la terminación del contrato de servicios de salud, la cartera a favor de ESIMED y a cargo de CAFESALUD registró un valor de cuentas por cobrar de $213.550.918.532; no obstante registró un valor menor de 154.126.837.273, y en Acta de Reconocimiento de Acreencias de 31 de enero de 2018 reconoció $101.014.583.140, desconociendo sin razón la suma de $53.112.254.392.

Agregan que las pretensiones décima novena, vigésima y vigésima primera carecen de soporte y claridad al asegurar o suponer los pagos con recursos de ESIMED; que la obligación de pago surge si el vendedor cumple sus obligaciones contractuales, y su omisión lo imposibilita para reclamar el incumplimiento; que el incumplimiento de los vendedores se presentó antes “en cuanto el negocio nace afectado por el ocultamiento deliberado y la omisión en la entrega de la información, que de otra forma hubiese cambiado las condiciones y proyecciones del negocio”, la “asunción del riesgo” en la pretensión vigésima segunda “no es otra cosa que la consecuencia del desequilibrio contractual y la inestabilidad oculta del negocio celebrado”, de donde ausente el incumplimiento pretendido, al existir reticencia e inexactitud en la información suministrada durante la negociación, compra y transferencia de Esimed, no es dable imputar el riesgo “de insolventar, disminuir o deteriorar la situación financiera de la compañía ESIMED, puesto que es evidente que existen vicios ocultos en el negocio jurídico, el cual se está dirimiendo actualmente en contra de CAFESALUD en este trámite arbitral”.

Aducen que incluso el 27 de julio de 2018, mediante comunicación PQR-CF 876937, se propuso que el saldo de los $17.500.000.000 se hiciera exigible TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN en diciembre de 2018 e instalaran mesas de trabajo para resolver las diferencias, pero CAFESALUD procedió en comunicaciones PCF-389 de 26 de septiembre de 2018, PCF 403 del 1 de octubre del 2018, y PQR-CF- 881757.del 22 de octubre 2018, a notificar un supuesto incumplimiento; afirman que los pagos realizados no se hicieron con capital o recursos de ESIMED. Interponen las excepciones denominadas “a) Falta de cumplimiento de los requisitos y obligaciones por parte de CAFESALUD para que se genere la obligación de pago por parte de las Convocadas”, “c) No se configuran los elementos de la responsabilidad contractual, en cabeza de las Convocadas”, “d) Excepción de Contrato no cumplido”, “f) PRESTMED y ESIMED son víctimas de la acción defraudatoria de CAFESALUD, que ocasionó el cierre de las IPS de su red”, “e) Inexistencia de pruebas que soporten las pretensiones solicitadas por la demandante”, y la “génerica”.

En su alegato de conclusión, iteran que las pretensiones no tienen vocación de prosperidad, primero por la excepción de contrato no cumplido en virtud de los incumplimientos de CAFESALUD respecto de la operación de ESIMED que condujeron al cierre de algunas de sus clínicas; el desconocimiento de más de cincuenta mil millones de pesos que le debía, así como las serias falencias tanto en el cumplimiento del Contrato, como en la revelación franca y honrada de la información suficiente para efectos de adelantar el manejo de la sociedad; el conocimiento de CAFESALUD en torno a los hallazgos sanitarios de las diferentes dependencias de ESIMED, que la llevaron a los cierres.

Por todo lo dicho, no se puede pagar mientras no cumpla, ni PRESTMED ni las Garantes están llamadas a ser condenadas, ni menos a ser declarado su incumplimiento, en la medida en que existe una situación anterior que cuestiona claramente la lealtad en el desenvolvimiento de la relación entre las partes por parte de CAFESALUD, además que como se estableció en el interrogatorio de parte de la representante legal de PRESTMED, se realizó el pago para la capitalización de la sociedad.

El grupo mayor de las Garantes, al contestar la demanda reformada, se opuso a las pretensiones, al no existir ni estar probado su incumplimiento, haber incumplido en cambio CAFESALUD; sostiene que al no proceder el incumplimiento imputado ni la obligación de pagar las cuotas del precio, tampoco procede la de pagar intereses; afirma que la demandante supone que los pagos realizados se hicieron con recursos de ESIMED, y la cifra objetiva surgía a condición del cumplimiento de una serie de obligaciones de CAFESALUD, la cual no se cumplió; los pagos se hicieron conforme a la Sección 2.3 literal (b) (i) del Contrato y no con dineros de ESIMED; tampoco se está asumiendo el riesgo de cesación; e interpone la excepción de improcedencia de intereses moratorios, además de la innominada o genérica.

En su alegato de conclusión, este grupo de Garantes reitera la argumentación relativa a su responsabilidad según lo expuesto en relación con el tercer grupo de pretensiones de la demanda reformada de CAFESALUD, la improcedencia del argumento de la simple adquisición de acciones de Esimed por las serias deficiencias en la operación de las IPS, el estado de las clínicas, y en cuanto “venta de acciones” comporta una serie de actividades y prestaciones mutuas consignadas en el contrato, “que no TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN hacen otra cosa que concluir que en efecto la transacción iba más allá de una simple “venta de acciones”, como de forma obtusa se pretende hacer ver en este litigio.

Lo anterior porque, ante el análisis de ese contrato en particular, en el se observan toda suerte de disposiciones frente a los contratos de arrendamiento, los activos fijos, las licencias y permisos propios para la prestación de los servicios de salud, los litigios, los procesos administrativos, entre otros”, pues el establecimiento de comercio como tiene sentado la jurisprudencia es una universalidad, unidad para desarrollar la actividad, por los estados financieros de Cafesalud era imposible calcular su pasivo que condujo a “los compradores a incurrir en errores en la estimación de valores de la compañía, sencillamente porque CAFESALUD ocultó u omitió deliberadamente deudas o futuras obligaciones que con el pasar de los días, consecuencialmente fueron radicadas en Medimás y obligadas a convertirse en pasivo en esta EPS, quedando probada la mala fe de la demandante y su incumplimiento.

El grupo menor de las Garantes, en la contestación a la demanda inicial promovida en su contra por CAFESALUD, se opuso a las pretensiones con la argumentación reseñada en el acápite precedente (relativo al tercer grupo de pretensiones), precisando que en este instante no está definido el valor a pagar o no pagar por el activo intangible y las acciones de ESIMED, y llamando la atención sobre la existencia de dos procesos, el declarativo y el ejecutivo, respecto del pago de las acciones de ESIMED, que conduce a dos títulos ejecutivos concomitantes, “actuación reprochable y desleal, pues, con ella se quiere dejar sin herramientas jurídicas para la defensa de los Garantes, teniendo en cuenta que en este proceso Declarativo, al cual no debimos ser citados los GARANTES, pues, no era la oportunidad procesal para ser citados, la misma Convocante está reclamando que se condene a pagar a PRESTMED y los Garantes”, demanda ejecutiva que no debió presentar, y sobre lo cual, debe pronunciarse el Tribunal.

CONSIDERACIONES 1. En el artículo 2, Sección 2.2., del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, celebrado el 23 de junio de 2017, entre PRESTMED, el “Comprador”, y CAFESALUD, el “Vendedor”, “junto con el Comprador, las “Partes”, y las “Garantes”, que suscriben el Contrato con el único propósito de contraer y asumir como obligaciones propias, según el Reglamento de Venta, las obligaciones de pago del Comprador bajo este contrato, de manera solidaria pero subsidiaria a las obligaciones del comprador, se acordó un precio de $250.000.000.000, que el comprador se obligó a pagar al vendedor en la forma establecida en la Sección 2.3 del mismo Contrato, “Forma de Pago del Precio”, mediante giro electrónico de fondos con disponibilidad inmediata a las cuentas que serán informadas por el Vendedor por lo menos cinco días hábiles antes de la fecha del pago, de la siguiente manera: (a) La suma de $62.500.000.000, transcurridos 60 días calendario desde la fecha de cierre;

(b) La suma de $62.500.000.000, transcurridos 12 meses desde la fecha de cierre, así: (i) $45.000.000.000 que aportará como capital de la compañía para que la compañía los pague a Corporación IPS TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Saludcoop, en las cuentas bancarias de sus acreedores que le serán informadas por escrito con una antelación no inferior a cinco días hábiles previos a la fecha del cierre, y (ii) $17.500.000.000 al vendedor, menos $30.000.000,oo en que incurrirá por concepto de la capitalización prevista en la Sección 2.3 (b) (i);

(c) La suma de $62.500.000.000, transcurridos 24 meses desde la fecha de cierre; y (d) La suma de $62.500.000.000, transcurridos 36 meses desde la fecha de cierre, más los intereses que resulten aplicables sobre el saldo del precio a partir del mes 24 desde la fecha de cierre. En la Sección 2.4, Intereses, el comprador se obligó a liquidar y pagar intereses sobre el saldo del precio a una tasa equivalente a la DTF certificada por el Banco de la República, calculada a partir del primer día calendario siguiente al día que se cumplan 24 meses desde la fecha del Cierre402.

En cumplimiento de su obligación, CAFESALUD transfirió a PRESTNEWCO el 100% de las acciones en ESIMED, equivalentes al 94.68% del capital social, (Secciones 2.1 y 2.8). La Fecha del Cierre (Sección 2.2.), ocurrió el 26 de julio de 2017. En el proceso actúa copia de la comunicación de 24 de julio de 2018, en la que PRESTNEWCO y PRESTMED expresan: “7.

El cierre de la operación se dio el día 26 de julio de 2017, fecha en la cual fueron efectivamente transferidas en favor de Prestewco S.A.S., la totalidad de las acciones de Medimás EPS S.A.S. (constituida por Cafesalud E.P.S. S.A.S. el día 13 de julio de 2017), y en favor de Prestmed S.A.S., el 94.68% de las acciones de ESIMED S.A.. Lo anterior de acuerdo con lo pactado en el Otrosí No. 1 del Contrato de Compraventa de Acciones de fecha 23 de junio de 2017” 403.

De conformidad con el Artículo 8, Sección 8.1 (b), del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, “Régimen de Indemnización de Perjuicios”, el vendedor tiene derecho a la indemnización en caso de incumplimiento del comprador de cualquiera de las obligaciones a su cargo. Según la Sección 8.4 (c), “Procedimiento de Reclamación”, en caso de reclamaciones directas la parte respectiva debe enviar una notificación escrita a la otra, dentro de un término máximo de 15 días hábiles, cuya omisión no releva a la parte que indemniza de su obligación de indemnizar, salvo cuando “como consecuencia del no envío oportuno de la Notificación de Reclamación Directa, se produzcan Perjuicios Indemnizables que de otra manera no se hubiere causado”, y en caso de descuerdo se someterá el mecanismo de solución de controversias previsto en el Contrato, vale decir, el “Arbitramento” (numeral 9.6 del artículo 9). 402 “Sección 2.4.

Intereses. El Comprador liquidará y pagará intereses sobre el saldo del Precio, a una tasa equivalente a la tasa DTF certificada por el Banco de la República, tasa calculada a partir del primer día calendario siguiente al día en que se cumplan veinticuatro (24) meses a partir de la Fecha de Cierre”. 403 Comunicación del 24 de julio de 2018 por parte de MEDIMÁS a Cafésalud, pág 5, antecedente #7.

Ubicación: Expediente Electrónico 15948-113815/ 03.15984-113815 /0.2 PRUEBAS/ 15948-113815 PRUEBAS No 3 FOLIO 205-453/ Folio 287. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN A la luz del literal (b) de la Sección 8.5 del Contrato, “El Vendedor tendrá derecho a ser indemnizado sin limitación alguna”.

El comprador, según lo pactado en el Contrato de Compraventa de Acciones celebrado el 23 de junio de 2017, se obligó a pagar el precio en cuotas y fechas determinada, así: (i) La suma de $62.500.000.000, transcurridos 60 días calendario de la fecha del cierre o sea, el 25 de septiembre de 2017; (ii) La suma de $62.500.000.000, transcurridos 12 meses desde la fecha de cierre que fue el 26 de julio de 2017, esto es, el 26 de julio de 2018;

(iii) La suma de $62.500.000.000, transcurridos 24 meses desde la fecha de cierre que fue el 26 de julio de 2017, es decir, el 26 de julio de 2019; y (iv) La suma de $62.500.000.000, transcurridos 36 meses desde la fecha de cierre, que fue el 26 de julio de 2017, o sea, el 26 de julio de 2020, fecha en que igualmente se pagarían los intereses sobre el saldo del precio a partir del mes 24 desde la fecha de cierre, esto es, entre el 26 de julio de 2019 y el 26 de julio de 2020.

El comprador pagó la primera cuota por $62.500.000.000 mediante consignación al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) hoy ADRES, subrogándose en su condición de acreedor para cubrir en forma exclusiva la obligación de CAFESALUD de pagar los Bonos Opcionalmente Convertibles en Acciones (BOCAS) suscritos por el Ministerio de Salud, de conformidad con lo pactado el Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED. De la segunda cuota, pagó $45.000.000.000 correspondiente la Sección 2.3.(b) (i) del Artículo 2 del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, discriminada así: $25.000.000.000 el 22 de diciembre de 2017 y $20.000.000 el 28 de febrero de 2017, dejando de pagar los $17.500.000.000 previstos en la Sección 2.3.(b)(ii), por lo cual CAFESALUD requirió y notificó el incumplimiento en el pago mediante comunicación PCF- 255-2018 de fecha 31 de julio de 2018404, y desde entonces el comprador no ha cancelado las cuotas a que se obligó. En consecuencia, está debidamente probado el incumplimiento del comprador en su obligación de pagar el precio. 2.

En la parte inicial del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED se expresa que los “Garantes” “suscriben este Contrato con el único propósito de contraer y asumir como obligaciones propias, según lo señalado en el Reglamento de Venta, las obligaciones de pago del Comprador bajo el presente Contrato, de manera solidaria pero subsidiaria a las obligaciones del Comprador”. 404 Expediente 15948-113815 / 02. 113815 /

3. MM PRUEBAS / 01. 113815 DVD PRUEBAS No 1 PBAS DOCUMENTALES FOLIO 1 / PRUEBAS DOCUMENTALES CAFESALUD VS. MEDIMÁS EPS S.A.S. Y OTROS / 4. Notificación de Incumplimiento Contrato de Acciones de Esimed S.A. / 4.3. PCF-255-2018- Notificación Incumplimiento saldo de cuota de las acciones de Esimed S.A. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN En las Definiciones, indica el Contarto que los “Garantes” son las entidades listadas en el preámbulo (en su calidad de miembros del Consorcio Prestasalud y accionistas del comprador) y aquellas que durante la ejecución del mismo se puedan incluir conforme a lo pactado, y que firman el contrato “con el único propósito de contraer y asumir como obligaciones propias, todas las obligaciones de pago del Comprador bajo el presente Contrato”.

De su parte, el Artículo 5, Sección 5.5, del Contrato, prevé: “Sección 5.5 Obligaciones de los Garantes. Las obligaciones de pago asumidas por los Garantes serán exigibles a cada Garante el Día Hábil siguiente al vencimiento de cada obligación de pago del Comprador siempre y cuando la respectiva obligación no sea pagada en la fecha convenida, sin necesidad de requerimiento especial o constitución en mora.

Los pagos que, como consecuencia del incumplimiento del Comprador de las obligaciones de pago establecidas en la Sección 2.3 (e), realicen los Garantes con ocasión de la garantía que otorgan a través del presente Contrato, solo podrán hacerse al Ministerio como subrogatario de dichos pagos”405. De acuerdo con el Contrato de Compraventa de Acciones, los “Garantes” “asumen y contraen como propias las obligaciones de pago adquiridas por el comprador”.

De la misma manera a la garantía estipulada en el Contrato de Cesión de Activo Intangible, en rigor se trata de una asunción de deuda solidaria al derivar (además del pacto explícito) de un negocio jurídico mercantil, pues al tenor del artículo 825 del Código de Comercio “[e]n los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirán que se han obligado solidariamente”, y subsidiaria por cuanto, según la Sección 5.5, las obligaciones de pago de los Garantes son exigibles “a cada Garante el Día Hábil siguiente al vencimiento de cada obligación de pago del Comprador siempre y cuando la respectiva obligación no sea pagada en la fecha convenida, sin necesidad de requerimiento especial o constitución en mora”.

La prestación asumida como propia por cada una de las Garantes se estipuló a término cierto y determinado, el día hábil siguiente al vencimiento de cada obligación de pago que haya sido incumplida por el comprador, que es exigible sin requerimiento ni declaracion judicial. El día hábil siguiente en que la obligación asumida como propia por cada una de las Garantes es exigible, se verificó así: (i) El 27 de julio de 2018, para la segunda cuota $62.500.000.000 que debía pagar el comprador el 26 de julio de 2018, y de la que existe un saldo insoluto por $17.500.000.000;

(ii) El 27 de julio de 2019, la tercera cuota por $62.500.000.000 que debía pagar el comprador el 26 de julio de 2019; y 405 El texto de esta Sección 5.5 corresponde a la modificación introducida con el Otrosí No. 1, de 26 de julio de 2017. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN (iii) El 27 de julio de 2020, para la cuarta cuota por $62.500.000.000 que debía pagar el comprador el 26 de julio de 2020.

A diferencia del Contrato de Cesión del Activo Intangible, no se pactó un porcentaje del valor de la obligación de pagar el precio de compraventa de las acciones, pactado en $250.000.000.000 (Sección 2.2). 3. El incumplimiento de la obligación adquirida por PRESTMED de pagar el precio conforme a lo pactado en el Contrato de Compraventa de Acciones suscrito el 23 de junio de 2017 está probado en el proceso, junto con las notificaciones realizadas por CAFESALUD de los presuntos incumplimientos406.

De acuerdo con la Sección 2.3 (d), transcurridos 36 meses de la fecha de cierre, el comprador pagará la última cuota “más los intereses que resulten aplicables sobre el saldo del precio a partir del mes veinticuatro desde la Fecha de Cierre”, y según la Sección 2.4, Intereses, “el Comprador liquidará y pagará intereses sobre el saldo del precio a una tasa equivalente a la tasa DTF certificada por el Banco de la República, calculada a partir del primer día calendario siguiente al día que se cumplan 24 meses a partir de la fecha del Cierre”.

Los intereses remuneratorios compensan el costo del dinero durante el plazo para el pago de la obligación, se causan durante éste y requieren disposición legal o contractual; son incompatibles con los moratorios, que se generan a partir y durante la mora; los de plazo, por definición excluyen la mora, al generarse antes de ésta, y no pueden cobrarse simultáneamente con ella ni admiten acumulación, pues durante el plazo sólo se causan los remuneratorios.

Exigible la obligación y a partir de la mora, se causan los moratorios407. De este modo, el acreedor podrá cobrar los intereses de plazo causados y debidos, y a partir de la mora los moratorios408. 406 Expediente 15948-113815 / 02. 113815 /

3. MM PRUEBAS / 01. 113815 DVD PRUEBAS No 1 PBAS DOCUMENTALES FOLIO 1 / PRUEBAS DOCUMENTALES CAFESALUD VS. MEDIMÁS EPS S.A.S. Y OTROS / 4. Notificación de Incumplimiento Contrato de Acciones de Esimed S.A. / 4.1.Comunicado Incumplimiento primera cuota del cto de compraventa de acciones de Esimed S.A.PDF. / 4.2.Entrega de comunicación – Cto de Compraventa.PDF /4.3.

PCF-255-2018- Notificación Incumplimiento saldo de cuota de las acciones de Esimed S.A. 407 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de febrero 24 de 1975: "Los intereses remuneratorios son los causados por un crédito de capital durante el plazo que se le ha otorgado al deudor para pagarlo, y los moratorios, los que corresponden a la indemnización de perjuicios que debe satisfacer el deudor cuando ha incurrido en mora de pagar la cantidad debida”; y de 28 de noviembre de 1989: “[ ] el Código de Comercio, permite el cobro de intereses remuneratorios o de plazo, pero sólo en aquellos negocios mercantiles "en que hayan de pagarse réditos de un capital", bien sea por convenio de las partes o por disposición legal expresa […]; y determina mediante el artículo 884 la tasa respectiva cuando no se ha estipulado. 408 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 27 de agosto de 2008, Expediente 11001- 3103-022-1997-14171-01: “2b) Los intereses remuneratorios retribuyen, reditúan o compensan el costo del dinero, el capital prestado en tanto se restituye al acreedor o el precio debido del bien o servicio mientras se le paga durante el tiempo en el cual no lo tiene a disposición, el beneficio, ventaja o provecho del deudor por tal virtud y el riesgo creditoris de incumplimiento o insolvencia debitoria.

Por su naturaleza y función, requieren estipulación negocial (accidentalia negotia) o precepto legal (naturalia negotia), son extraños a la mora e incompatibles con los intereses moratorios, pues se causan y deben durante el plazo o tiempo existente entre la constitución de la obligación y el día del pago o restitución del capital, son exigibles y deben pagarse en las oportunidades acordadas en el título obligacional o, en su defecto, en la ley, esto es, con anterioridad a la misma. c) Los intereses moratorios, tienen un carácter eminentemente punitivo y resarcitorio, representan la indemnización de perjuicios por la mora, la presuponen, se causan ex legge desde ésta, sin ser menester pacto alguno -excepto en los préstamos de vivienda a largo plazo en los cuales no se presumen y requieren TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN La demanda de CAFESALUD solicita intereses remuneratorios y moratorios; como la prestación de pagar (por cuotas) se estipuló a día cierto y determinado, de conformidad con el artículo 1608 del Código Civil el deudor incurre en mora cuando no cumple la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley exija el requerimiento.

En las Secciones 2.3 (d) y 2.4, las partes estipularon intereses de plazo sobre el saldo del precio a partir del mes veinticuatro de la fecha del cierre (que ocurrió el 26 de julio de 2017), y los causados durante ese plazo debían pagarse junto con la última cuota (2.3 (d)), cuyo pago se pactó transcurridos treinta meses desde la fecha de cierre, o sea, el 26 de julio de 2020.

Por consiguiente, sobre los saldos del precio a partir del mes veinticuatro, o sea, desde el 26 de julio de 2019, durante el plazo y antes de su exigibilidad, se causan los intereses remuneratorios sobre el valor de cada cuota, y a partir de la mora los intereses de mora. Las cuotas de $62.500.000.000 eran exigibles, la primera el 25 de septiembre de 2017, que fue pagada; la segunda el 26 de julio de 2018, que se pagó parcialmente; la tercera el 26 de julio de 2019, que no se pagó; y la cuarta el 26 de julio de 2020, que tampoco se pagó. Y los intereses remuneratorios se pactaron sobre saldos y durante el plazo a partir del mes veinticuatro, o sea, el 26 de julio de 2019.

Sin embargo, como antes de esta fecha, o sea, el 26 de julio de 2019, el deudor incurrió en mora en el pago de las cuotas que eran exigibles, esto es, la segunda pagada parcialmente y la tercera que no se pagó, habiendo incurrido en mora el deudor a partir del día siguiente a su vencimiento, no pueden acumularse respecto del mismo período ambas clases de intereses sobre las cuotas en mora.

Por lo mismo, habiéndose pedido los intereses moratorios y estipulado que los remuneratorios sobre los saldos del precio causarían los remuneratorios a partir del mes veinticuatro, el 26 de julio de 2019, como el deudor incurrió en mora sobre los saldos del capital y cuotas exigibles antes de esa fecha, proceden únicamente los moratorios, de donde la pretensión décima séptima prospera parcialmente en cuanto al reconocimiento de los mismos, pero no de los remuneratorios. pacto expreso, art. 19, Ley 546 de 1999- ni probanza del daño presumido iuris et de iure (art. 1617 [2], Código Civil), son exigibles con la obligación principal y deben mientras perdure, sancionar el incumplimiento del deudor y cumplen función compensatoria del daño causado al acreedor mediante la fijación de una tasa tarifada por el legislador, la cual, si bien no es simétrica con la magnitud del daño, se establece en consideración a éste y no impide optar por la indemnización ordinaria de perjuicios ni reclamar el daño suplementario o adicional, acreditando su existencia y cuantía, con sujeción a las reglas generales.

A partir de la mora respecto de idéntico período y la misma obligación, estos intereses no son acumulables ni pueden cobrarse de manera simultánea con los remuneratorios, con excepción de los causados y debidos con anterioridad. Producida la mora de la obligación principal sus efectos se extienden a la prestación de pagar intereses mientras no se cumpla lo debido.d)Unos y otros se devengan pro rata temporis en proporción al plazo o tiempo y al capital, están sujetos a topes máximos normativos o tasas legales imperativas no susceptibles de sobrepasar, pudiéndose, sin embargo, estipular una tasa inferior”.

Aplicar a cada saldo la tasa moratoria máxima vigente de interés, de acuerdo con el Artículo 884 del Código de Comercio. 2.1 Primera parte del cálculo: De acuerdo con la sección 2.2 del Contrato de Compraventa de Acciones, el precio de venta del 94,68% acciones fue de $250,000,000,000. La Imagen 1 muestra la línea del tiempo correspondiente a los vencimientos de cada pago estipulado en la sección 2.3 de dicho contrato. […] En la tabla presentada a continuación, se evidencian los abonos realizados (5) y el saldo correspondiente a la Fecha del Dictamen: A partir de julio de 2018, CAFESALUD no recibió abonos adicionales, por lo tanto, el saldo a la “fecha del Dictamen es de $142,374,000,000. 2.2 Segunda parte del cálculo: Para poder actualizar el valor adecuado a la fecha por concepto de pago del Activo Intangible se debe aplicar a cada saldo incumplido los intereses moratorios correspondientes, que se calculan a partir del día calendario siguiente al pago que se incumplió. Se le debe aplicar la tasa de mora al saldo de los pagos vencidos a la Fecha del Dictamen.

Se utiliza la Tabla 3. Intereses de Mora Máximos, del punto anterior. A cada saldo vencido se le aplican estos intereses utilizando la metodología explicada anteriormente. De acuerdo lo esto, en la siguiente tabla se calculan los intereses moratorios correspondientes al saldo incumplido de cada cuota. 409 “DETERMINE EL VALOR ADEUDADO A LA FECHA POR CONCEPTO DE PAGO DEL PRECIO DE LA COMPRA DE LAS ACCIONES DE ESIMED. UTILIZANDO INTERESES DE ACUERDO CON LO ESTIPULADO EN EL ARTÍCULO 884 DEL CÓDIGO DE COMERCIO” TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN La liquidación a la fecha más próxima del Laudo es la siguiente: TABLA 8.

Intereses Sobre Saldos Acciones. Recalculo al 24 de mayo/2021 Cifras en pesos Cuota Fecha Valor Cuota Pagos imputados Saldo Pendiente por Cuota Intereses sobre el saldo (a fecha liquidación dictamen: 24- may/2021) 1 25-sep-17 62.500.000.000 62.626.000.000 2 26-jul-18 62.500.000.000 45.000.000.000 17.374.000.000 12.175.321.467 3 26-jul-19 62.500.000.000 62.500.000.000 27.765.210.891 TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 4 26-jul-20 62.500.000.000 62.500.000.000 12.203.832.548 TOTAL A 24- MY/2021 250.000.000.000 107.626.000.000 142.374.000.000 52.144.364.906 EL INTERÉS DE PLAZO ES CERTIFICADO POR LA SUPERINTEDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA (TASA DE INTERÉS CORRIENTE BANCARIA) EXPRESADAS EN TÉRMINOS EFECTIVO ANUAL TASA DE INTERÉS SEGÚN FORMULA PERITO (DICTAMEN) LOS INTERESES SE CALCULAN CON AÑO DE 365 DÍAS, AÑO NORMAL Y AÑO 2020 BISIESTO (366 DÍAS) INTERES DE MORA IGUAL A 1,5 VECES INTERÉS BANCARIO CORRIENTE RESUMEN: VALOR TOTAL CUOTAS VENCIDAS VALOR TOTAL INTERESES MORATORIOS A LA FECHA DEL LAUDO $142.374.000.000 $52.144.364.906 4.

Con arreglo a la Sección 2.3 (b) (i) del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, $45.000.000.000 “serán aportados por el Comprador al capital de la Compañía” para el pago previsto. En tal sentido, asumió la obligación de aportarlos a la sociedad para que con los mismos pagara lo acordado, y en la Sección 4.3 del Contrato hizo constar que “tendrá los recursos suficientes para hacer el pago”, en las fechas en que debe hacerlo.

ESIMED pagó esta suma con recursos provenientes del “flujo de caja normal de la operación así: dos giros el 19 de diciembre de 2017 por valor de $23.000.000 y $10.0000.000, un giro el 20 de diciembre de 2017 por valor de 2.000.000, un giro el 19 de febrero de 2018 por valor de $10.000.000 y un giro el 27 de febrero de 2018 por valor de $10.000.000”, según el Informe de Entrega aportado por su representante legal para el año 2018, la testigo Arroyave410, circunstancia que desde luego afecta su capital y el flujo de caja, al omitirse la aportación y capitalización de la compañía. Para el Tribunal, si bien esta circunstancia puede afectar el desarrollo del objeto y las actividades del giro ordinario de los negocios, por si misma no permite inferir, de suyo y ante sí, la asunción de un riesgo de insolvencia, disminución o deterioro de la situación financiera de la compañía. En conclusión, las pretensiones décima tercera, décima cuarta, décima quinta, décima sexta, décima séptima, décima octava, décima novena, vigésima y vigésima primera están llamadas a prosperar, más no la vigésima segunda; así se declarará en la parte resolutiva.

Como prosperan las pretensiones principales respectivas, no hay lugar a estudiar las subsidiarias al Cuarto Grupo de Pretensiones mencionado.

5.14. PRETENSIONES DECLARATIVAS DÉCIMA TERCERA Y DÉCIMA CUARTA DE LA DEMANDA REFORMADA DE MEDIMÁS, PRESTNEWCO Y PRESTMED. Las pretensiones declarativas décima tercera y décima cuarta de la demanda reformada presentada por MEDIMÁS, PRESTNEWCO y 410 Informe de Entrega Final de ESIMED, pág.

7. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PRESTMED piden declarar el incumplimiento de CAFESALUD a sus obligaciones contractuales de los Contratos de Cesión de Activo Intangible y de Compraventa de Acciones (de MEDIMÁS y de ESIMED), “de acerdo con lo que se demuestre en el desarrollo de este proceso arbitral”, y que como consecuencia esta declaración, y las demás señaladas en declaraciones anteriores o parte de ellas, se reconozca que tales incumplimientos ocasionaron y generaron grandes obstáculos para desarrollar en debida forma su actividad comercial, “generándoles perjuicios como quedará demostradado en este proceso arbitral”.

Al petitum se opuso CAFESALUD por los motivos que se expresaron al analizar y todos los incumplimientos pretendidos. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con las pruebas del proceso, el Tribunal no encuentra probados los incumplimientos imputados conforme a las restantes pretensiones incoadas, cuya desestimación se ha ya anunciado, y no advierte, en el marco general de los temas planteados en la demanda en relación con las obligaciones contractuales adquiridas por CAFESALUD bajo los Contratos suscritos entre las partes, que se haya configurado ninguno susceptible de declaración. 2.

Al no haber declaración de los incumplimientos reclamados en la pretensión décima tercera, ni en las demás pretensiones declarativas de la demanda reformada de MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED contra CAFESALUD, la décima cuarta, que es consecuencial de su declaratoria, carece de vocación de prosperidad. Por lo anterior, las pretensiones declarativas décima tercera y décima cuarta se han de desetimar.

Así se declarará.

5.15. PRETENSIONES DE CONDENA PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA, CUARTA, QUINTA, SEXTA, SÉPTIMA, OCTAVA, Y NOVENA DE LA DEMANDA REFORMADA PRESENTADA POR MEDIMÁS, PRESTNEWCO Y PRESTMED. 1. En los casos de las pretensiones de condena puramente consecuenciales, cuando no prosperan las declarativas de las que se derivan, por elementales razones lógicas se habrán de desestimar. 2.

Empero, el Tribunal observa que algunas de las pretensiones condenatorias de la demanda de MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED, de cierta manera (no necesariamente explícita) incorporan declaraciones con su respectiva consecuencia económica, por lo que se justifica que, en esos casos, el Tribunal haga las menciones y consideraciones pertinentes, en garantía del pronunciamiento que todas ellas ameritan. 3.

Como lo puso del presente el Tribunal, las pretensiones de condena primera y segunda tienen relación directa con las reclamaciones de que tratan los ordinales i) y ii) de la pretensión declarativa octava (tema reservas técnicas, tutela, represa en genral), las que, conforme se señaló en el acápite TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN que las estudia, no tienen vocación de prosperidad, razón por la cual, desde entonces se anunció la consecuente desestimación de las referidas pretensiones de condena primera y segunda.

Basta con remitir a lo dicho en ese apartado de la providencia. 4. MEDIMÁS, en el marco de las pretensiones de condena, en la petición tercera solicita “Que se condene a CAFESALUD ENTIDAD PROMOTRA DE SALUD S.A. a pagar a la sociedad MEDIMAS EPS S.A.S. los valores que ésta actualmente tiene registrados a título de contingencia judicial, y que ascienden a la suma de COP$118.805.026.994,00; junto con sus indexaciones e intereses moratorios a la tasa máxima permitida para obligaciones fiscales e impositivas en mora o a la tasa máxima de mora permitida por la Ley o la que considere para tal efecto el Tribunal, así como indexaciones e intereses que serán calculados desde el primero de agosto de 2017, hasta la fecha en la que se haga efectivo el pago correspondiente, todo lo anterior, de conformidad con lo que quede probado dentro del proceso”.

Para sustentar su reclamación, en su demanda reformada -numerales 60 y 61- MEDIMÁS aduce que “ha tenido que asumir la defensa judicial de litigios, que están basados en hechos anteriores a su entrada en operación (primero de agosto de 2017), que originalmente involucraban a CAFESALUD como parte interesada (comúnmente demandada) y en los que los diferentes operadores judiciales han ordenado la vinculación de MEDIMÁS”, hasta el punto que “en la actualidad un porcentaje aproximado al 90% de los litigios que atiende MEDIMAS son procesos en los que CAFESALUD era responsable, y nunca fueron informados a MEDIMÁS”; y agrega: “En la actualidad, y observado la incapacidad administrativa y jurídica de CAFESALUD para atender sus procesos judiciales, ha notificado a los despachos judiciales en el país de su incapacidad de ejercer la defensa de sus intereses, perjudicando así a MEDIMÁS en la medida en que esta ha tenido, o tendrá que asumir las decisiones judiciales derivadas de dichos procesos judiciales, como a la fecha ha venido ocurriendo.

Contrariando así la indemnidad convenida por la Convocada en los contratos objeto de este litigio”. En su alegato, en el contexto de los reparos que hace respecto de la información suministrada en el Cuarto de Datos, señala como aspecto “muy interesante” el relativo “a los procesos judiciales de Cafesalud”, en relación con los cuales afirma que “Cafesalud dispuso para el estudio de los interesados acreditados dos carpetas, una para el régimen contributivo, y otra, para el subsidiado”411.

Menciona MEDIMÁS que “Al hacer la revisión de la información contenida en ambas carpetas, lo cual lo puede constatar el Tribunal de Arbitramento, en relación con las acciones judiciales, se encuentra que en ninguna de ellas se informó nada por Cafesalud”, y que “esa falta de información fue intencionalmente corroborada, conforme lo manifestado en el panel de preguntas y respuestas (Q&A) en su quinta versión (que por lo que se lee en la prueba, es el último) por parte de Cafesalud, en el sentido que no se 411 Páginas 21 a 23 del alegato.

De su parte, en la contestación de la demanda reformada de MEDIMÁS, CAFESALUD, en expresión de alcance general, se opone a las pretensiones de condena “pues en el presente caso no hay un incumplimiento de CAFESALUD, por lo que no existe un deber de reparar o indemnizar a la Convocante”; agrega que “En adición, los perjuicios reclamados no tienen un sustento fáctico ni probatorio, situación que será desarrollada en la oposición al juramento estimatorio”, capítulo en el cual afirma que “En relación con las pretensiones de condena respecto del (sic) contingencias judiciales (…), las Convocantes no sustentan ni la existencia del supuesto incumplimiento de CAFESALUD, ni el carácter directo del (…) supuesto perjuicio”.

CAFESALUD contesta en bloque los hechos “Quincuagésimo Noveno a Sexagésimo Primero”, afirmando que “No son ciertos”, sin aludir directamente al tema litigios. En su alegación final CAFESALUD, después de referirse al tema tutelas, sostiene que “En relación con los demás procesos judiciales”, “desde la información cargada al Cuarto de Datos, y en varias preguntas y respuestas se aclaró que los litigios no pasaban a MEDIMÁS, era algo que CAFESALUD conservaba como pasivos o riesgo propio y que no fue trasladado en la Operación de Venta”412.

Con relación a esta pretensión, el Tribunal ya tuvo ocasión, al examinar la reclamación asociada al costo de los servicios prestados por MEDIMÁS a partir del 1º de agosto de 2017 por razón de tutelas falladas en contra de CAFESALUD antes de dicha fecha, que desde las manifestaciones consignadas en el marco del mecanismo de preguntas y respuestas implementado durante la vigencia del Cuarto de Datos, se advertía sobre el tratamiento diferenciado que para efectos de los riesgos del negocio se otorgaba a los vinculados a litigios, cotejados con los inherentes a tutelas.

En efecto, como ya se reseñó, cuando durante la vigencia del Cuarto de Datos expresamente se indagó -pregunta 19- por la “Relación de procesos judiciales (laborales, civiles, responsabilidad civil médica, tutelas, multas, sanciones, etc) y/o fiscales y administrativos a favor o en contra detallando las cuantías, las provisiones registradas en el balance en caso de que existan y la probabilidad (en %) de fallo a favor o en contra”, la respuesta otorgada, poniendo en evidencia la diferenciación anunciada, advierte en forma explícita que “a) Teniendo en cuenta que los litigios no harán parte del pasivo que se cederá a Newco, no hace falta suministrar la relación de los procesos judiciales, fiscales y/o administrativos”, al paso que en materia de tutelas se remitió a la información suministrada en el marco de la pregunta 27, también referenciada en su momento por el Tribunal.

Desde esta perspectiva, ninguna irregularidad comporta el hecho de que no se suministrara información sobre litigios, en cuanto se trataba de un rubro que, conforme se manifestaba en la fase precontractual, no había traslado de riesgos a la NewCo, pues los mismos permanecerían en cabeza de Cafesalud. 412 Página 113 del alegato. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN En ese orden de ideas, lo que corresponde es verificar el tratamiento dado al asunto ya en la órbita del clausulado del Negocio Jurídico, en relación con lo cual se advierten las previsiones contenidas en la Sección 4.8 y en el Artículo 9 del Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS. La mencionada Sección 4.8, bajo el rótulo de “Litigios de la Compañía”, expresa que “A la Fecha de Cierre no se ha notificado a la Compañía la presentación de demandas, reclamaciones, litigios o procesos (administrativo, judicial, o en arbitramento, mediación o mecanismo alternativo de controversias), (cualquiera de las anteriores llamada “Litigio”) en su contra” (las subrayas son del texto).

A su manera, hay una descripción que delimita el significado de la expresión litigio. Y el Artículo 9 consagra un amplio “Régimen de Indemnización de Perjuicios”, el cual comprende múltiples aspectos, uno de ellos, para evocar lo que directamente importa en este análisis, el contemplado en la Sección 9.2, alusiva al “Derecho del Comprador a la Indemnización”, en los siguientes términos: “Con sujeción a los términos, condiciones, límites, exclusiones y procedimientos previstos en este ARTÍCULO 9, el Vendedor se compromete a indemnizar y mantener indemne al Comprador, sus accionistas y administradores, Afiliadas, sucesores y cesionarios, en relación con cualesquiera y todos los Perjuicios Indemnizables ocasionados al Comprador que resulten o estén relacionados u originados en: (e) Desembolsos y pagos efectuados en virtud de órdenes judiciales en firme en contra de la Compañía, por litigios iniciados en contra del Vendedor con anterioridad a la Fecha de Cierre”413.

Es clara, entonces, la indemnidad convenida en favor del comprador por los riesgos asociados a “litigios iniciados en contra del Vendedor con anterioridad a la Fecha de Cierre”, sin perder de vista que su aplicación habría de darse “Con sujeción a los términos, condiciones, límites, exclusiones y procedimientos” previstos en el propio Artículo 9414 que la consagra, lo que se estima relevante al advertir que el derecho del adquirente se configura por virtud de los “Desembolsos y pagos efectuados en virtud de órdenes judiciales en firme”, de manera que son las eventuales erogaciones efectivas que llegaren a producirse, no las meras expectativas de que ocurran, lo que tendría virtualidad para comprometer la responsabilidad del vendedor, con apego a los parámetros señalados en la previsión negocial reseñada.

De conformidad con lo dicho, concluye el Tribunal que no existe, en cabeza de CAFESALUD, la obligación de transferencia o pago de “los valores que ésta actualmente tiene registrados a título de contingencia judicial, y que 413 El Artículo 1 del Contrato incorpora la definición de “Perjuicio”, expresión que “significa, cualquiera y todas las pérdidas, daños, perjuicios, costos, multas, penalidades, sanciones, gastos (incluyendo gastos razonables de abogados, contadores, consultores y expertos incurridos por una Parte exclusivamente en relación con una contingencia, reclamo o perjuicio específico)”; y de “Perjuicio Indemnizable”, entendido como “el conjunto de los Perjuicios, en relación con el Comprador o con el Vendedor según corresponda, sufridos o incurridos por la Parte Indemnizada que resulten de las causas señaladas en la Sección 9.1 o Sección 9.2 del Contrato”. 414 Contiene reglas en tópicos como la llamada Supervivencia (9.3), el Procedimiento de Reclamación (9.4), la Limitación en reclamos (9.5) y las Exclusiones al Derecho del Comprador a la Indemnización (9.6).

La pretensión cuarta de condena, como se señaló en su oportunidad, tiene relación directa con las reclamaciones de que tratan los ordinales iii), vii) y viii) de la pretensión declarativa octava (tema número de afiliados), cuya desestimación conduce automáticamente, según ya se anuncio, a que lo propio ocurra con esta pretensión cuarta de condena. 6.

En las “Pretensiones de Condena” de la demanda reformada presentada por MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED, como petición quinta se solicita: “QUINTA: Que se declare que CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., debe pagar a PRESTMED S.A.S., la suma de CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO DOCE MILLONES DE PESOS M/CTE. (COP $53.112.000.000,oo) por concepto de la prestación de servicios de esta a CAFESALUD, con ocasión de la transición de la operación de agosto a diciembre de 2015, entre ESIMED y la Corporación IPS Saludcoop OC en Liquidación.” La causa petendi de esta pretensión, según los hechos de la demanda, está directamente vinculada a la existencia, en la fecha de terminación del contrato de servicios de salud suscrito entre CAFESALUD y ESIMED (el 31 de julio de 2017), de una cartera registrada e informada por la primera a favor de la última por la suma $213.550.918.532, de la cual registró en su contabilidad un menor valor por $154.126.837.273, y posteriormente en el Acta de Reconocimiento de Acreencias de 31 de enero de 2018 reconoció únicamente la suma de $101.014.583.140, desconociendo sin ninguna explicación la suma de $53.112.254.392, sin considerar que la facturación objeto de esa obligación está fuera de discusión por tratarse de servicios prestados a CAFESALUD y a SALUDCOOP, y de facturas radicadas e irrevocablemente aceptadas para pago.

En este sentido, en el capítulo fáctico de la demanda reformada de las Convocantes se afirma: “38. El Consorcio Prestasalud, adjudicatario de la venta realizada por SALUDCOOP EPS OC EN LIQUIDACIÓN y CAFESALUD, para efectos de realizar el pago del primer cincuenta por ciento del precio, correspondiente a la compensación de acreencias, tenía la oportunidad de presentar para dicha transacción hasta la suma de COP $590.664.559.000,oo como un ‘techo’ de las sumas que podían compensarse de la deuda de CAFESALUD. 39.El Consorcio Prestasalud presentó un primer ejercicio para compensación en un listado donde se relacionaban sesenta y siete (67) empresas, que además de cumplir con los requisitos exigidos para ser tenidos como acreedores, contaban con los documentos de novación correspondientes de sus obligaciones hacia la NewCo PRESTNEWCO.

Dicho listado arrojaba un valor de COP $786.871.807.628 en acreencias pendientes de pago por CAFESALUD. 40. CAFESALUD sin ninguna argumentación técnica, jurídica y/o financiera, y en pleno desconocimiento de lo establecido por el Decreto 4747 de 2007 (por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones), reconoció únicamente 47 acreencias de las 67 presentadas, las cuales, en principio registraban acreencias pendientes de pago de CAFESALUD, por un valor total de COP $677.605.339.233, pero de las cuales, ésta sólo aceptó un para efectos de la transacción, un valor de valor de CUATROCIENTOS SESENTA MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS DIECINUEVE PESOS M/CTE.

(COP $460.319.856.919,oo). A continuación, la relación de las acreencias aceptadas por CAFESALUD: “ No. Razón Social VALOR REGISTRADO EN CAFESALUD VALOR RECONOCIDO POR CAFESALUD VALOR PENDIENTE RECONOCIMIENTO CAFESALUD […] 41 ESTUDIOS E INVERSIONES MEDICAS - ESIMED $154.126.837.273,00 $101.014.583.140,00 $53.112.254.133,00 41.

Teniendo en cuenta que del valor global de acreencias presentado por las Convocadas (67 en total), sólo fueron aceptadas por la Convocante 47, por valor de COP $460.319.856.920,oo, se encuentran pendientes por definir COP $130.344.702.081,oo entre las partes, que hacen parte del “techo” del pago por el sistema de compensación de acreencias, y que no pueden ser automáticamente entendidos como trasladados al 50% del pago con recursos de disponibilidad inmediata. 42.

En consecuencia, CAFESALUD registraba obligaciones insolutas con las sociedades que se convirtieron en compradoras y/o garantes de la adquisición de los activos y pasivos de CAFESALUD y de las acciones de ESIMED, por valor de SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SIETE MILLONES NOVECIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA PESOS M/CTE. (667.007.913.490,oo), y de esas sumas, reconoció a los acreedores, solamente un valor CUATROCIENTOS SESENTA MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS DIECINUEVE PESOS M/CTE.

(460.319.856.919,oo) en pleno desconocimiento del Decreto 4747 de 2007. 43.Los numerales (ii) y (iii) del literal (a) de la Sección 2.2. (forma de pago) del Contrato de Cesión de Activo Intangible establecen lo siguiente: [se transcribe] 44. Habida cuenta de lo anterior y en consideración a que CAFESALUD nunca cumplió con los plazos para la aceptación de los pasivos de esta entidad y que iban a ser utilizados por mi poderdante para el pago del 50%, a pesar que inicialmente informó de la existencia de dichos pasivos; lo que generó que las partes no se pusieran de acuerdo en relación con el valor a compensar de las obligaciones insolutas de CAFESALUD, y por ende se acordara y definiera el pago y las cuotas del primer cincuenta por ciento (50%) por concepto de la transacción, no ha podido existir consenso entre las partes relacionado con el valor definitivo del segundo cincuenta por ciento (50%), correspondiente al pago del precio con recursos de disponibilidad inmediata”.

En el alegato de conclusión, además del anterior fundamento fáctico, expresa que a pesar de tener registrado CAFESALUD el valor de $154.126.837.273 en su contabilidad y de haber informado ese valor en el procedimiento de venta, en forma unilateral, arbitraria e inexplicable reconoció un valor inferior por $101.014.583.140, dejando de reconocer $53.112.254.392 con glosas extemporáneas, lo que afecta el valor de la compañía y configuraría un incumplimiento de las manifestaciones y garantías del vendedor consignadas en el artículo 3 del Contrato de TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Compraventa de Acciones, en cuanto a la veracidad de los estados financieros.

Desde este punto de vista, no obstante que la causa petendi de la pretensión en la demanda atañe a “la prestación de servicios de esta a CAFESALUD, con ocasión de la transición de la operación de agosto a diciembre de 2015, entre ESIMED y la Corporación IPS Saludcoop OC en Liquidación”, y al desconocimiento de este valor en el Acta de Reconocimiento de Acreencias de 31 de enero de 2018, en el alegato conclusivo también se vincula a la afectación del valor de la compañía por desconocimiento de la información contable que consignaba ese valor y, en consecuencia, de la veracidad de las manifestaciones y garantías del vendedor, consignadas en el artículo 3 del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, una de las cuales está referida a los “Estados Financieros” (Sección 3.4).

Esta perspectiva tendría respaldo, en cuanto al referente fáctico, cuando en la demanda reformada se indica: “69. En la sección 8.2. del artículo 8 del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, la Convocada se comprometió a indemnizar y mantener indemne al comprador, sus accionistas y administradores, afiliados, sucesores, cesionarios y asesores, en relación con cualesquiera y todos los perjuicios indemnizables ocasionados al comprador o a la compañía que resulten o estén relacionados u originados en la inexactitud o la falta de veracidad total o parcial de cualquiera de las declaraciones y garantías del vendedor contenidas en el artículo 3, o, el incumplimiento del vendedor de cualquiera de las obligaciones a su cargo bajo este contrato.

(…) 71. Una vez PRESTMED entró a asumir sus obligaciones como nuevo propietario de ESIMED, encontró lo siguiente: a. Con corte a 31 de julio de 2017 (fecha en la que se produjo la terminación del contrato de servicios de salud de ESIMED a CAFESALUD), la cartera a favor de ESIMED y a cargo de CAFESALUD, registró un valor en cuentas por cobrar de DOSCIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS CINCUENTA MILLONES NOVECIENTOS DIECIOCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M/CTE.

($213.550.918.532,oo), este fue el valor registrado por CAFESALUD; esto es, es la misma CAFESALUD la que indica y acepta adeudarle a ESIMED la anterior suma de dinero. Factor relevante y trascendente que fue uno de los móviles para que los compradores adquirieran a ESIMED. Esta información fue suministrada por CAFESALUD antes de ralizarse la venta a los compradores; denota la conducta contractual, y la manipulación de la información en el proceso de venta. b. Del valor de la cartera mencionada, asentada con los mismos números de facturas, conforme la información suministrada por CAFESALUD, esa sociedad registró un menor valor en su contabilidad por la suma de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO VEINTISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS M/CTE.

($154.126.837.273,oo), sin que para ello mediara una justificación. Esto es, una vez vendida y entregada ESIMED, sin justificación alguna, CAFESALUD indica que la deuda no era la inicialmente indicada sino que ésta tenía una reducción de más de CINCUENTA MIL MILLONES, sin justificación alguna. c. Insólitamente, el 31 de enero de 2018 CAFESALUD reconoció a ESIMED mediante acta de reconocimiento de acreencias, únicamente la suma de CIENTO UN MIL CATORCE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO CUARENTA PESOS M/CTE.

($101.014.583.140,oo), de un valor bruto presentado por ESIMED de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO VEINTISÉIS TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS M/CTE.

($154.126.837.273,oo). d. El cobro de la suma de CIENTO DOCE MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS M/CTE. ($112.536.335.392,oo) por concepto de servicios de salud efectivamente prestados a los afiliados de CAFESALUD y SALUDCOOP por parte de ESIMED, resulta exigible en el marco de lo ordenado por la Superintendencia Nacional de Salud a través de la Resolución 4968 de 2018, en la que en relación con el plan de pagos, determinó de manera expresa: “Con respecto a la información suministrada por CAFESALUD, es posible afirmar que, a la fecha, no se tiene certeza de los valores que deben ser cancelados a cada uno de los prestadores de salud, por cuanto ello, se encuentra atado al proceso de determinación y reconocimiento de cada una de las deudas.

En consecuencia, no se observa un plan de pagos en el que se establezcan las sumas a cancelar por las EPS.” Esto es, la información no era fidedigna ni confiable. (Ver prueba documental E58). e. CAFESALUD desconoció sin explicación alguna a ESIMED la suma de CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO DOCE MILLONES DOSCIENTOS CNCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS M/CTE.

En el alegato de conclusión, MEDIMÁS refiere al “Cuadro 9. Relación de Reclamaciones de la Cuenta por Cobrar presentadas por parte de ESIMED S.A. a Cafesalud EPS S.A. y comunicaciones entre las partes” del dictamen que aportó al proceso, elaborado por Augusto Acosta Torres (Murano Consultores), para indicar que del total de acreencias por $154.127 millones, CAFESALUD sólo reconoció un valor de $101.015 millones, “bajo el argumento de que existían unas glosas sobre el valor restante de esa reclamación”, cuando el aludido dictamen concluye que los “$53.112 de glosas por parte de Cafesalud EPS.

Esimed S.A. tiene el soporte de estas facturas que respaldan este valor”. Advierte, por lo anterior, “una deshonrosa actividad de ‘sagacidad’ de Cafesalud, porque teniendo registrado en su contabilidad el mayor valor aquí mencionado (154 mil millones), y habiendo informado ese valor en el procedimiento de venta para la realización de los cálculos correspondientes por el consorcio, procedió después de la venta, unilateral, arbitraria e inexplicablemente, a reconocer un valor inferior al registrado (101 mil millones) desconociendo que las glosas aplicadas eran extemporáneas”, por lo cual, la nueva administración de ESIMED, “en comunicación de 26 de junio de 2018”, conminó “al reconocimiento y pago de los valores pendientes en beneficio del flujo de recursos de la IPS”, reclamación que hace sentido “con la argumentación expuesta por el dictamen pericial de parte, en la medida en que se considera que la glosa realizada sobre las facturas no reconocidas, además de no haber atendido a ningún criterio técnico de los que las normas especiales exigen para que este procedimiento pueda ser realizado en forma legal y adecuada”.

Asevera el incumplimiento por CAFESALUD del artículo 3 del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, “Manifestaciones y Garantías del Vendedor”, “como se acredita en lo atinente al estado jurídico de las IPS que fueron suspendidas o cerradas, atendiendo a que Cafesalud conocía TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN perfectamente de la existencia y del estado de los procesos administrativos adelantados por las distintas autoridades de control, así como de los hallazgos generadores de las sanciones, y deliberadamente no lo informó a los compradores, situación que a en conclusión llevó al cierre de los establecimientos”.

CAFESALUD, en su contestación a la demanda reformada, además de referirse a los hechos invocados en sustento de la reclamación, interpuso las excepciones denominadas “18. Las Convocantes pactaron y aceptaron el valor de los reconocimientos de acreencias que serían objeto de compensación con cargo al precio del Activo Intangible”, al “haberse definido entre las partes el valor objeto de compensación o abono según el mecanismo pactado en los numerales ii) y iii) del literal (a) de la Sección 2.2. del Contrato de Cesión de Activo Intangible, no puede ahora reclamarse un mayor valor que sea imputado al precio”, e “Inexistencia y/o falta de prueba de los supuestos vicios de la información, de la falta de información y obligaciones supuestamente incumplidas por CAFESALUD de los contratos de cesión del activo intangible y compraventa de acciones de MEDIMÁS y ESIMED”.

Insiste en su argumentación respecto de la información del Cuarto de Datos, la revisión, verificación y auditoría de la cuenta médica existente con ESIMED como prestador de servicio de salud dentro del marco de la Reorganización Institucional de CAFESALUD y la Resolución 6066 de 2016, y señala que el valor pretendido es “uno más de los pasivos sometidos a depuración e indicados por MEDIMÁS para el descuento o cruce con parte del precio del activo intangible”, como “fue aceptado expresamente por la Convocante en el Acta de Reconocimiento de Acreencias en la que la cifra depurada con ESIMED, enlistada en la casilla 23 con número 800215906, muestra claramente la diferencia entre el valor registrado, es decir, los $ 154,126,637. 273 -que dice la Convocante son el monto de la deuda real- y el valor reconocido por CAFESALUD, o sea los $101.014.583.140, que paradójicamente aceptó Prestnewco como valor real del pasivo en dicho documento”, lo que “se hizo con arreglo a la Sección 2.2., literal (a) (iii), del Contrato de Cesión del Activo Intangible, estuvo soportado en una conciliación válida entre CAFESALUD y ESIMED, y fue expresamente aceptado y avalado por Prestnewco, en una segunda oportunidad, al acordar la novación por cambio de deudor con ESIMED. Así en efecto ocurrió, y la deuda fue auditada y depurada, quedando el saldo en $101.014.583 como monto expresamente acordado de la obligación novada y deducible del pago del precio del activo intangible, tal y como consta en acta de en el acuerdo de novación por cambio de del 2 de abril de 2018, firmada por Prestnewco, ESIMED y CAFESALUD”.

Añade que “la prueba documental del acta de reconocimiento de deuda y el acuerdo de novación de deudor, leída a la luz de los testimonios de Ángela Echeverri y Ana Arroyave, es clara evidencia que la contabilidad de ESIMED no era poco confiable, ni que CAFESALUD haya manipulado el monto del pasivo a reconocer”. Precisa CAFESALUD que la diferencia de $53.112.254.133 entre el valor de la deuda registrada en ESIMED y el valor reconocido “como valor depurado, conciliado y objeto de novación para pago del precio”, no afectó el interés de TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN los compradores, porque la adquisición de ESIMED era necesaria para operar el modelo de atención requerido por MEDIMÁS por su posición estratégica para prestar el servicio y obtener la autorización de la Superintendencia de Salud al representar entre el 90% y el 95% de la red de atención a usuarios de CAFESALUD.

Insiste en que “está demostrado con suficiencia dentro del expediente que el reconocimiento del verdadero pasivo entre CAFESALUD y ESIMED fue acordado entre las partes, fruto de un ejercicio normal de depuración de facturación, conocido para cualquier IPS y para las Compradoras y sus Garantes, y más aún, que ello no tiene porque alterar los móviles determinantes o el interés fundamental de aquellas en el negocio de ESIMED. El verdadero valor estratégico de ESIMED era ser un eslabón necesario para la implementación de un modelo de atención a usuarios eficiente, que normalizara el costo médico o siniestralidad desbordada de CAFESALUD”.

Crítica el dictamen pericial elaborado por Augusto Acosta, cuyo contenido, en su decir, adolece de serios yerros y desconoce la realidad de la operación de venta de las acciones, limitándose a hacer interpretaciones jurídicas y no financieras), que entiende desvirtuado con el informe pericial de contradicción aportado al proceso, elaborado por Alonso Castellanos (CapitalCorp,); sostiene que desconoce el proceso de reconocimiento de deudas o depuración de cuentas realizado y aceptado por ESIMED. Para resolver, centra su atención el Tribunal en la consideración material de la reclamación en cita, con independencia de la calificación que a la pretensión pudiera hacerse en cuanto a si es verdaderamente “de condena”, como desde lo formal se ubica en la demanda, o “declarativa”, como lo sugiere su encabezado literal.

Mirada la pretensión bajo examen en conexión con la causa petendi indicada en la demanda, considerándola desde el punto de vista del reconocimiento de la diferencia entre la acreencia originalmente registrada en la contabilidad de ESIMED a cargo de CAFESALUD ($154.126.837.273) y la efectivamente reconocida después del proceso de depuración ($101.014.583.140), tal como se analizó al decidir la pretensión declarativa décima segunda -ordinal iii)- de la demanda reformada, el Tribunal no encontró probada una deficiencia, inexactitud, falsedad u ocultamiento intencionales de la información sobre el pasivo de CAFESALUD.

Bajo el entendido que la declaración solicitada en la pretensión quinta de condena está edificada sobre la supuesta entrega de información deficiente, habiendo concluido el Tribunal Arbitral que tal falencia no existió, la pretensión debe ser negada. Con el entendimiento de que dicha pretensión se sustenta en una actuación arbitraria e injustificada de CAFESALUD al no reconocer, para efectos de la forma de pago estipulada en relación con el precio del Activo Intangible, la suma de $53.112.254.392, resultante de la diferencia entre el valor presentado por ($154.126.837.273) y el efectivamente reconocido ($101.014.583.140), ya se dijo, según las consideraciones motivas decisorias de lo reclamado en los ordinales iv), iv) (sic), v) y vi) de la pretensión declarativa octava de la demanda reformada de MEDIMÁS, que las pruebas valoradas a la luz de la sana crítica no acreditan capricho, TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN actuación injustificada, abuso o arbitrariedad (conducta antijurídica) de CAFESALUD en el procedimiento de reconocimiento y compensación de acreencias realizado para esos efectos (una de las cuales era registrada a favor de ESIMED), pues no existe una prueba demostrativa de esta circunstancia, al paso que se acreditó la formalización del acuerdo progresivo de las partes mediante un proceso comprensivo de la revisión, conciliación y depuración contable de las facturas, que desembocó en la firma del Acta de Reconocimiento de Acreencias y de los respectivos Acuerdos de Novación por cambio de deudor (y documentos anexos complementarios), con manifestación de reservas para formular reclamaciones por los montos no reconocidos, pero que no afectaban el cierre del tema en punto a la determinación de los componentes aplicables para el mencionado pago del precio del Activo Intangible, a todo lo cual se ha referido el Tribunal en apartados anteriores de esta providencia, a los que por supuesto ahora se remite.

Y estima el Tribunal que tampoco se abre paso la reclamación bajo examen cuando se la considera en el marco del eventual derecho a indemnización de perjuicios en favor del comprador originado en “(a) La inexactitud o la falta de veracidad total o parcial de cualquiera de las declaraciones y garantías del Vendedor contenidas en el ARTÍCULO 3”, según reza la Sección 8.2 del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, en la medida en que la falta de acuerdo sobre el reconocimiento de la totalidad de la acreencia registrada en la contabilidad de ESIMED no necesariamente comporta, desde la óptica jurídica en función de lo previsto en el Contrato415, inexactitud o falta de veracidad de los estados financieros de esta compañía. Ha señalado el Tribunal que en los términos de la Sección 2.2 (a)(ii)(iii) del Contrato de Cesión de Activo Intangible, las sumas a reconocer y compensar por concepto de acreencias (de integrantes del Consorcio Prestasalud y de terceros no integrantes de dicho Consorcio), que constituyeran obligaciones claras, expresas y exigibles por facturas presentadas a CAFESALUD, debían determinarse dentro del término posterior a la fecha de celebración del Contrato señalado para el efecto, porque era sabido que se realizaría, incluso por imperativo normativo, un proceso de revisión, auditoría y depuración de las cuentas, lo que aplicaba respecto de todas las acreencias -67 en total- presentadas por el extremo comprador ante CAFESALUD, una de ellas la que tenía por acreedor a ESIMED, sometida, como las restantes, a la evolución y resultado de dicho proceso.

Así las cosas, esta circunstancia implicaba que, en relación con este activo específico de la compañía, mediaba esa circunstancia particular, que representaba la posibilidad de variación en cuanto al reconocimiento de su valor, lo que inevitablemente modulaba, en ese tópico particular, el alcance de la manifestación y garantía expresada de manera general respecto de los estados financieros en la Sección 3.4 del Contrato de Compraventa de Acciones, a lo que se une otra consideración relevante, en el sentido que lo que se aprecia en el contexto de las declaraciones de voluntad vertidas en el Acta de Reconocimiento de Acreencias y en los Acuerdos de Novación - 415 Haciendo abstracción de lo que al respecto pueda decirse desde la arista de lo técnico en punto al efecto en el patrimonio de la compañía, a los que se refirieron el dictamen de parte aportado por MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED, y el de contradicción presentado por CAFESALUD.

TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN incluido el caso de la acreencia de ESIMED-, es que ante CAFESALUD se presentaban los soportes correspondientes a los valores cuya aceptación se solicitaba, pero que como resultado de la labor de revisión, auditoría y depuración a que se ha hecho alusión no se obtenía en su integridad, en la medida que resultaban facturas que total o parcialmente no eran objeto del pretendido reconocimiento (así ocurre, individualmente, con las 67 acreencias presentadas), lo que refleja que el registro de la acreencia por el valor que aparecía formalmente soportado (facturas) no configura ni comporta, per se, inexactitud o falta de veracidad reprochable, con independencia de que estuviera expuesto, razonada y razonablemente, a sufrir modificación en su cuantía, por los motivos que se han señalado con reiteración. Por demás, en cuanto la pretensión quinta pide declarar que CAFEALUD debe pagar la suma de $53.112.254.392 por concepto de la “prestación de servicios de esta a CAFESALUD, con ocasión de la trancisión de la operación de agosto a diciembre de 2015, entre ESIMED y la Corporación IPS Saludcoop OC en liquidación”, si se entendiere este pedimento en su sentido literal, el dictamen de contradicción elaborado por CapitalCorp concluye que en el rendido por el perito Augusto Acosta, no “se aprecian los documentos que la sustentan”, y en efecto, no contiene la facturación (porque no era objeto de la experticia) por este concepto, su fecha y valor.416 Con fundamento en lo anterior y en las demás consideraciones motivas del Laudo que en este apartado se rememoran, el Tribunal negará la pretensión quinta de condena, dejando claro, conforme a lo expuesto, que en lo que atañe a la presente decisión arbitral, las reservas manifestadas en el Acta de Reconocimiento de Acreencias y en el Acuerdo de Novación respecto de la parte de la acreencia que no fue reconocida, no pierden vigencia. 7.

En la pretensión sexta de condena de la demanda reformada de MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED se procura una declaratoria de responsabilidad en cabeza de CAFESALUD y la consecuente indemnización de perjuicios a favor de PRESTMED. Revisado integralmente el reclamo vertido en la referida pretensión, interpreta el Tribunal que la declaratoria de responsabilidad pretendida está asociada a los incumplimientos del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED imputados a CAFESALUD en la pretensiones declarativas cuarta, sexta, séptima y décima segunda de la mencionada demanda.

Adicionalmente, considerando los rubros reclamados en los numerales de la pretensión sexta de condena, y cotejándolos con la argumentación propuesta por el extremo comprador en su alegato de conclusión, entiende el Tribunal que efectivamente los reclamos están planteados como una consecuencia de los incumplimientos incorporados en los cinco ordinales en los que se subdivide la citada pretensión declarativa décima segunda. 416 El dictamen pericial de contradicción de CapitalCorp, señala: “El no reconocimiento por valor de $53,112,254,133 se debe a la no presentación de soportes que evidenciaran la prestación del servicio médico al momento de radicar la reclamación ante CAFESALUD y al resultado de la negociación al que llegaron las partes” (Se subraya).

Recuérdese, sobre este particular, siguiendo la línea de lo que en acápite anterior reseñó el Tribunal en esta materia, que la Corte Suprema de Justicia tiene decantado que son elementos esenciales para la declaratoria de responsabilidad civil contractual los siguientes: (i) existencia y validez del negocio jurídico; (ii) incumplimiento total o parcial de las obligaciones contractuales;

(iii) existencia de un perjuicio indemnizable; y (iv) nexo de causalidad entre el incumplimiento y el perjuicio reclamado. A título ilustrativo, se rememora la sentencia del 19 de diciembre de 2019, donde de forma nítida la Corte Suprema de Justicia describió lo comentado417: “La responsabilidad contractual presupone la existencia y validez de un pacto jurídico ajustado entre dos o más sujetos de derecho; una desatención -total o parcial- de los compromisos adquiridos por uno de los extremos; así como la presencia de un detrimento derivado de tal acontecer y el nexo causal entre tal omisión. Ello es así porque los contratos válidos son ley para las partes (art. 1602 C.C.) quienes desde el momento de su perfección quedan compelidas a honrar las prestaciones asumidas y de no hacerlo tienen que salir a resarcir los daños que de su apartamiento unilateral derivaen para quien si cumplió o, cuando menos, se acercó a acatar sus deberes en la forma y términos pactados.

Al respecto, en CSJ SC18476-2017, se recordó que (…) la responsabilidad civil contractual está edificada sobre los siguientes pilares axiológicos: a) la preexistencia de un vínculo jurídico entre las partes; b) su incumplimiento relevante por quien es demandado; c) la generación de un perjuicio significativo para el actor, y d) la conexión causal entre la referida insatisfacción de los deberes convenciones y el correspondiente daño irrogado”.

En el presente caso, el Tribunal Arbitral, en los correspondientes acápites precedentes ha concluido que CAFASALUD no incurrió en incumplimiento alguno de sus obligaciones emanadas del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, razón por la cual, el presupuesto esencial para entrar a determinar la existencia de una responsabilidad civil contractual en cabeza de ésta y valorar la cuantía del perjuicio supuestamente irrogado no se acredita en el asunto bajo estudio, lo que tiene como consecuencia indefectible el fracaso de la pretensión sexta de condena de Medimás. Así se declarará. 8.

Respecto de la pretensión de condena séptima, sobre costas, el Tribunal se pronuncia más adelante. 9. Y como no hay lugar a la imposición de ninguna de las condenas solicitadas, no admiten acogimiento las pretensiones de condena octava y novena, en las que se se aspiraba a la fijación de plazo para el pago de las condenas que su impusieran y a que se predicara que “las órdenes 417 Corte Suprema de Justicia – Sala Civil.

Sentencia del 19 de diciembre de 2019. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. Exp. SC5585-2019. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN impartidas por el Tribunal” eran “de obligatorio cumplimiento” y prestaran “mérito de recaudo ejecutivo”.

5.16. QUINTO GRUPO DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA DE CAFESALUD (PRETENSIONES VIGÉSIMA TERCERA Y VIGÉSIMA CUARTA), COMUNES A TODAS LAS ANTERIORES TANTO PRINCIPALES COMO SUBSIDIARIAS. En la pretensión vigésima tercera, CAFESALUD solicita que todas las sumas de dinero reconocidas a su favor se actualicen y pongan a valor presente al momento del laudo utilizano el índice de precios al consumidor y atendiendo el principio de reparación integral, según ordena el artículo 283 del Código General del Proceso, y en la vigésima cuarta, imponer las costas a las demandadas en caso de oposición. Sobre costas, ya se dijo que el Tribunal se pronuncia más adelante.

En cuanto al reconocimiento de la actualización monetaria pretendida, débese poner de presente que, conforme a lo pactado en los Contratos pertinentes y a lo que dispone el ordenamiento jurídico en la materia, en las condenas que se impondrán a favor de CAFESALUD, asociadas a los valores adeudados por concepto de precio de la cesión del Activo Intangible y de la compra de las acciones de ESIMED, se han reconocido los intereses moratorios comerciales, cuya tasa contiene de suyo la actualización deprecada, según ha señalado reiteradamente la jurisprudencia civil, por lo cual, la pretensión será denegada418. 418 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 27 de agosto de 2008, Expediente 11001- 3103-022-1997-14171-01: “En lo relativo a los factores de cálculo de la tasa del interés comercial, sea remuneratorio (“bancario corriente”), sea moratorio (“una y media veces del bancario corriente”), en el estado actual, las fórmulas metodológicas contienen el costo puro del dinero, el riesgo de la operación y la depreciación monetaria o inflación, por lo cual, el interés remuneratorio comercial sirve al designio simultáneo de retribuir el capital debido a título de préstamo o precio de un bien o servicio, el riesgo de la operación y la desvalorización de la moneda y, el interés moratorio comercial, al propósito convergente de sancionar la mora del deudor, reparar los perjuicios derivados de ésta y mantener el poder adquisitivo del dinero, esto es, “incluye por principio el resarcimiento inherente a la pérdida del poder adquisitivo del dinero” (cas. civ. 30 de mayo de 1996, CCXL, n. 2479, primer semestre 1996, 707; 19 de noviembre de 2001), por lo cual, no obstante la absoluta y elemental distinción entre los intereses y la corrección monetaria –que tampoco es del caso examinar en el sub lite y que de ninguna manera constituye daño, perjuicio resarcible, daño emergente, lucro cesante, ni se asimila siquiera por aproximación a estos conceptos, a la mora o a los intereses remuneratorios o moratorios y en rigor se sustenta en la simetría, equilibrio, paridad y plenitud prestacional - “( ) cuando el pago, a manera de segmento cuantitativo, involucra el reconocimiento de intereses legales comerciales, no pueden los jueces, con prescindencia de toda consideración especial, ordenar igualmente el ajuste monetario de la suma adeudada, específicamente cuando los réditos que el deudor debe reconocer son de naturaleza comercial, puesto que, sean ellos remuneratorios o moratorios, el interés bancario corriente que sirve de base para su cuantificación ( ), ya comprende, per se, la aludida corrección” (cas. civ. 19 noviembre 2001, Exp. 6094), o sea, la tasa de interés nominal comprende el costo del dinero, el riesgo de la operación y el índice de depreciación monetaria o inflación, esto es, no pueden acumularse en cuanto el cálculo de la tasa la contiene y no porque de suyo sean incompatibles, a diferencia de la tasa de interés real o interés puro, técnico o compensatorio del costo, precio o uso del dinero como el interés legal civil (C.C., art. 1617, num. 1º, inc. 2º, art. 2232, inc. 2º), que al no contener en su fórmula de cálculo la depreciación monetaria es acumulable con ésta, o sea, “nada obsta para que se disponga que el pago se realice incluyendo, además de dichos réditos, la corrección monetaria, pues en este evento la tasa en cuestión únicamente refleja el precio adeudado por el uso del dinero, sin miramiento a su poder adquisitivo” (cas. civ. 19 noviembre 2001, exp. 6094;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, Sentencias del 7 de marzo de 1980, exp. 5322; 6 de agosto de 1987, exp. 3886; 10 de mayo de 2001 – exp. 12719; 17 de mayo de 2001, exp. 13635; 7 de marzo de 2002, exp. 25000-23-26-000-1995-1425-01 [17785]). TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 6º.

EXCEPCIONES INTERPUESTAS Las partes interpusieron, recíprocamente, excepciones frente a las demandas presentadas en su contra, temática en torno a la cual, jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle efectos.

Apunta pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose. A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiaredad de la excepción es, pues, manifiesta como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario se queda literalmente sin contendor.

Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más explícitamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad”419. En armonía, la misma Corte Suprema de Justicia precisó: “[…] la simple denominación de excepción que el demandado dé a la defensa que enarbola, es insuficiente para que aquélla necesariamente adquiera la condición de tal, pues como lo ha sostenido esta Corporación, ‘en su sentido propio el vocablo ‘excepción’ no es sinónimo de cualquier defensa opuesta a la pretensión del actor, habida cuenta que como lo enseñaron desde comienzos de siglo ilustres expositores encabezados por Chiovenda, se defiende el demandado que se circunscribe a negar el fundamento de la pretensión, al paso que el demandado excepciona cuando aduce hechos nuevos que impiden la protección jurídica del interés del demandante o que tienden a justificar la extinción de las consecuencias jurídicas en las que aquella pretensión vino cimentada.

En otras palabras, la proposición de una excepción desplaza de suyo los términos fácticos de la controversia, amplía la materia litigiosa en tanto introduce en la discusión hechos diversos de aquéllos afirmados por el actor, alterando por ende el ámbito de la decisión y sus posibles límites…’ (Casación del 30 de enero de 1992)’” (CSJ, SC del 31 de mayo de 2006, Rad. n.° 1997-00004-01; se subraya).

Y que ‘la excepción de mérito no es la mera negación de las súplicas de la demanda o de los hechos que las sustentan, aunque vislumbren alguna resistencia u oposición del demandado, pues, por el contrario, ella siempre envuelve un asunto novedoso que éste incorpora a la controversia, tendiente a enervar los pedimentos del accionante’ (CSJ, SC del 15 de enero de 2010, Rad. n.° 1998- 00181-01).

En suma, es del caso destacar que toda excepción de mérito presupone ‘(…) la alegación de hechos nuevos, diversos a los postulados en la demanda, excluyentes de los efectos jurídicos de éstos, ya porque hayan impedido el nacimiento de tales efectos (hechos impeditivos), ya porque no obstante haber ellos nacido los nuevos hechos invocados los han extinguido (hechos extintivos).

Cuando esto ocurre se está en el sector especial del derecho de defensa propio del concepto de excepción ’ (G. J. T. CXXX, pág. 18, reiterada en Casación Civil del 11 de mayo de 1981 no publicada)’ (CSJ, SC del 31 de mayo de 2006, ib.)’. 3.3. Con apoyo en las premisas generales que anteceden, propio es colegir que los argumentos defensivos propuestos por los demandados al contestar la demanda, bajo la denominación de “EXCEPCIONES”, no son tales, en tanto que ellos se circunscribieron a controvertir los fundamentos fácticos de la acción, sin comportar la proposición de hechos distintos que sirvieran al propósito de desvirtuar el derecho 419 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 11 de junio de 2001, Expediente No. 6343.

Siendo ese el genuino alcance de tales simples defensas, propio es notar que ellas quedaron completamente desvirtuadas con el estudio que se hizo de los elementos estructurales de la acción”420. De donde “en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró la excepción no tiene viabilidad ( ) De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido ‘y por indagar si al demandante le asiste.

Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen’ (G. J. XLVI, 623; XCI, pág. 830)”421 En ese orden de ideas, a juicio del Tribunal resulta pertinente tener en cuenta, entonces, que desde la óptica del tratamiento procesal de la cuestión, cuando el juez de la causa está en presencia de un escenario en el que no tienen verificación los supuestos sustantivos y/o probatorios requeridos para la prosperidad de las pretensiones, en estricto rigor no hay lugar a la consideración individual de los medios exceptivos propuestos, respecto de los cuales basta, simplemente, un pronunciamiento de ese talante.

Dicho en otras palabras, cuando en la estructuración de la defensa el demandado plantea a manera de excepción lo que, en rigor, corresponde a la oposición o negación misma de la pretensión, o a la expresión de razones o argumentos que apuntan a mostrar la no concurrencia de los presupuestos requeridos para su prosperidad, si la pretensión no está llamada a tener éxito, es la negación o desestimación del petitorio lo que realmente prevalece, sin que haya lugar a declarar la prosperidad del medio exceptivo propuesto, el mismo que, en consecuencia, en el sentido anotado no requiere consideración ni pronunciamiento particular.

Con estas premisas, procede el Tribunal a hacer el pronunciamiento específico que corresponda en relación con las excepciones recíprocamente planteadas en los distintos escritos de contestación de demanda, teniendo en cuenta, de una parte, la directriz procesal recién descrita, y de la otra, el cúmulo de argumentos esgrimidos para definir la orientación decisoria del petitum de las dos demandas reformadas sub-examine, a los cuales por adelantado se remite en forma integral, sin que sea necesario su reproducción in extenso en el presente acápite. 6.1.

Excepciones interpuestas por CAFESALUD. 420 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 15 de diciembre de 2016, SC18156-2016, Radicación n.° 05001-31-03-016-2002-00007-01; Sentencia de 15 de enero de 2010, Rad. n.° 1998-00181- 01. 421 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 9 de diciembre de 2004.

Expediente No. 6080-

01. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN En su contestación a la demanda arbitral reformada promovida en su contra por MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED, CAFESALUD propuso las siguientes excepciones: “1.- Falta de competencia del Tribunal para conocer y decidir acerca de las pretensiones de carácter extracontractual Incluidas en la demanda”. 2.- Falta de competencia del Tribunal para conocer y decidir acerca de la validez del contenido del ‘reglamento de acreditación y venta de los activos, pasivos y contratos de CAFESALUD EPS S.A. y de las acciones de Estudios e Inversiones Medicas S.A. - ESIMED S.A.’ y de las actuaciones administrativas surtidas en el trámite de venta. 3.- Falta de competencia del Tribunal para conocer y decidir sobre la existencia, procedencia y reconocimiento de acreencias a favor de terceros y de ESIMED por tratarse de un asunto exclusivo de la liquidación de CAFESALUD. 4.- Falta de legitimación en la causa por activa para reclamar los supuestos perjuicios causados con ocasión del trámite de venta o etapa precontractual. 5.- Inexistencia y/o falta de prueba de los supuestos vicios de la información, de la falta de información y obligaciones supuestamente incumplidas por CAFESALUD de los contratos de cesión del activo intangible y compraventa de acciones de MEDIMÁS y ESIMED. 6.- CAFESALUD entregó la información disponible y cumplió sus obligaciones contractuales. 7.- Verdadero alcance y contenido de la obligación de informar de CAFESALUD y de transferencia del activo intangible. 8.- El activo intangible fue entregado y recibido a satisfacción. 9.- Prescripción de las acciones relativas a los supuestos vicios ocultos. 10.- Desconocimiento del principio según el cual todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes – la convocante asumió los riesgos contractuales. 11.- Los oferentes y el comprador o cesionario del activo intangible asumieron el riesgo derivado del estado de la cosa. 12.- Los oferentes tenían la carga de realizar la debida diligencia como profesionales especializados. 13.- La “represa” o prestaciones fueron asumida por MEDIMÁS en cumplimiento de una obligación legal y contractual, así como por una orden judicial. 14.- CAFESALUD no podía ni tenía la obligación de prestar servicios de salud con posterioridad a la venta, traslado de la habilitación y cesión del activo intangible. 15.- La denominada “represa” o “servicios prestados y reconocidos” consistentes en el reconocimiento de licencias e incapacidades a cargo de CAFESALUD fueron sufragados mediante el cruce o abono con cargo al precio de la cesión del activo intangible. 16.- MEDIMÁS no sufragó servicios autorizados por CAFESALUD. 17.- Inexistencia de obligación legal o contractual respecto de la entrega o cesión de la reserva técnica. 18.- Las convocantes pactaron y aceptaron el valor de los reconocimiento de acreencias que serían objeto de compensación con cargo al precio del activo intangible. 19.- Existencia de un cronograma de pagos respecto del precio del activo intangible y mala fe de la convocante. 20.- Inexistencia de obligación de traslado de un número mínimo de afiliado o usuarios y desconocimiento de la información disponible sobre el número de usuarios de CAFESALUD 21.- Los hechos invocados como incumplimiento del contrato de compraventa de acciones de ESIMED no constituyen un quebranto de las obligaciones de CAFESALUD ni le son atribuibles. 23 (sic).- Excepción de contrato no cumplido. 24.(sic)- Compensación”.

CONSIDERACIONES 1. Las excepciones denominadas “1.- Falta de competencia del Tribunal para conocer y decidir acerca de las pretensiones de carácter TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN extracontractual Incluidas en la demanda”, “2.- Falta de competencia del Tribunal para conocer y decidir acerca de la validez del contenido del ‘reglamento de acreditación y venta de los activos, pasivos y contratos de CAFESALUD EPS S.A. y de las acciones de Estudios e Inversiones Medicas S.A.- ESIMED S.A.’ y de las actuaciones administrativas surtidas en el trámite de venta” “3.- Falta de competencia del Tribunal para conocer y decidir sobre la existencia, procedencia y reconocimiento de acreencias a favor de terceros y de ESIMED por tratarse de un asunto exclusivo de la liquidación de CAFESALUD" y “9.- Prescripción de las acciones relativas a los supuestos vicios ocultos”, se declaran todas no probadas, de conformidad con las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas en apartados anteriores de este Laudo, a las que remite. 2.

La excepción de “4. Falta de legitimación en la causa por activa para reclamar los supuestos perjuicios causados con ocasión del trámite de venta o etapa precontractual”, según CAFESALUD, “se fundamenta en que el llamado a reclamar los supuestos daños padecidos en dicha etapa [se refiere a la etapa precontractual] es el Consorcio Prestasalud, sociedad que participó en la fase precontractual del proceso de venta de los activos, pasivos y contratos de CAFESALUD, y no la sociedad Convocante MEDIMÁS, que, como es bien sabido, no presentó oferta ni fue la sociedad adjudicataria en el proceso de selección gobernado por el Reglamento de Acreditación y Venta”.

En su sentir, “(…) sobre MEDIMÁS no recae derecho alguno, es decir, esta sociedad no cuenta con la titularidad jurídica sobre el derecho precontractual supuestamente vulnerado por mi mandante, de suerte que la aquí Convocante no cuenta con vocación jurídica o legitimación en la causa por activa para pretender una declaratoria de responsabilidad precontractual, que por demás desborda los límites de la competencia de este Tribunal”.

La misma línea argumentativa se consigna en el alegato final de CAFESALUD, en el que se agrega que “Es importante recordar que uno de los elementos del daño es que este sea personal, o como lo sostiene la doctrina, ‘el daño debe ser propio de quien reclama la indemnización’, de manera que, si MEDIMÁS no fue quien padeció el supuesto daño por la omisión en los deberes de información por parte de mi mandante, no está dicha sociedad legitimada para pretender el resarcimiento de dichos perjuicios, que, hay que decirlo, tampoco se probaron”.

El tema de la legitimación, de tan significativo calado en el ámbito del derecho procesal, admite aproximaciones diferentes, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. En la doctrina, ilustrativo resulta un enfoque en el que se distingue la “legitimación en la causa (ad causam)” de la “legitimación ad processum”, esta última referida a la capacidad para ser parte en un proceso o para comparecer en juicio, al paso que primera alude al derecho que se tiene a que se resuelva sobre las pretensiones planteadas mediante sentencia de fondo, favorable o desfavorable422. 422 Planeamiento expuesto por Hernando Devis Echandía. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN En la jurisprudencia del Consejo de Estado aparece, en forma clara y reiterada, en relación con la “legitimación en la causa”, la distinción entre “legitimación de hecho en la causa” y “legitimación material en la causa”, en el entendido que, en general, no es propiamente una excepción de fondo, y se constituye como una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable a la parte demandante o a la demandada.

De un lado, la legitimación de hecho en la causa es entendida como la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, es una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; del otro, la legitimación material en la causa alude, por regla general, a una situación distinta, cual es la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas hayan demandado o hayan sido demandadas.

Por su lado, en palabras de la Corte Suprema de Justicia: “Acerca del mencionado instituto jurídico la Corte ha expuesto que ‘la legitimación en la causa (…) es cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, por cuanto alude a la pretensión debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la integración y desarrollo válido de éste.

Por eso, su ausencia no constituye impedimento para resolver de fondo la litis, sino motivo para decidirla adversamente, pues ello es lo que se aviene cuando quien reclama un derecho no es su titular o cuando lo aduce ante quien no es el llamado a contradecirlo, pronunciamiento ese que, por ende, no sólo tiene que ser desestimatorio sino con fuerza de cosa juzgada material para que ponga punto final al debate, (…).

Concretando su criterio sobre el punto, la Corte hizo la siguiente exposición: ‘Según concepto de Chiovenda, acogido por la Corte, la legitimatio ad causam consiste en la identidad de la persona del actor con la persona a la cual la ley concede la acción (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimación pasiva)’.

(Instituciones de Derecho Procesal Civil, I, 185). Conviene desde luego advertir, para no caer en el error en que incurrió el Tribunal que cuando el tratadista italiano y la Corte hablan de ‘acción’ no están empleando ese vocablo en el sentido técnico procesal, esto es como el derecho subjetivo público que asiste a toda persona para obtener la aplicación justa de la ley a un caso concreto, y que tiene como sujeto pasivo al Estado, sino como sinónimo de ‘pretensión’, que se ejercita frente al demandado.

Para que esa pretensión sea acogida en la sentencia es menester, entre otros requisitos, que se haga valer por la persona en cuyo favor establece la ley sustancial el derecho que se reclama en la demanda, y frente a la persona respecto de la cual ese derecho puede ser reclamado (…). Si el demandante no es titular del derecho que reclama o el demandado no es persona obligada, el fallo ha de ser adverso a la pretensión de aquél, como acontece cuando reivindica quien no es el dueño o cuando éste demanda a quien no es poseedor’”423.

Está plenamente establecido, sin discusión, que la celebración de los Contratos de la Transacción sobre los que versa el debate arbitral estuvo precedida de una etapa regulada mediante el Reglamento de Venta en su momento emitido por la Liquidadora de Saludcoop424, que desembocó en la 423 Sentencia de 26 de julio de 2013, Exp. N° 05001-31-03-009-2004-00263-01 (M.P. Ruth Marina Díaz).

En sentido similar, fallos de 1 de julio de 2008 (exp. 06291) y de 12 de junio de 2001 (exp. 06060), estos dos citados por H.F. López en CGP, Tomo I, página 333). 424 El Reglamento, en su versión inicial, fue aprobado mediante Resolución 1946 de 2016, y tuvo varias modificaciones, la última (Adendo 6) según Resolución 1969 de mayo 9 de 2017 (folio 79 y reverso del C. de Pruebas No. 1 del expediente inicial 15948).

Dicho Reglamento, considerado en el ámbito contractual integral en el que se formulan las pretensiones de las demandas instauradas en este trámite, arroja información relevante en el examen de la excepción que ocupa la atención del Tribunal:  En el capítulo “2. Antecedentes” se hacen menciones relativas a la liquidación de Saludcoop y a la realización de sus activos, contexto en el cual “2.8.

(…) se adelantará una reorganización institucional de Cafesalud consistente en la constitución de una o varias sociedades por acciones simplificadas (en adelante “NewCos”) a las cuales serán transferidos algunos activos, pasivos y contratos de Cafesalud, sus afiliados y habilitación, así como los empleados de Cafesalud. El presente Proceso de Venta permitirá la posibilidad de que los Interesados Acreditados presenten Ofertas para la adquisición (i) de las acciones de una NewCo que administre el régimen contributivo (la “NewCo del régimen contributivo”), (ii) de las acciones de una NewCo que administre el régimen subsidiado (la “NewCo del régimen subsidiado”), (iii) de las acciones de una NewCo que administre tanto el régimen contributivo como el régimen subsidiado (la “NewCo Integral”), y/o (iv) de las Acciones de Esimed (según se define este término en el Reglamento).

EI objeto del Reglamento, conforme se expresa en el numeral 2.10 de este mismo capítulo 2., es “(…) regular los procedimientos, requisitos y plazos para que los Interesados en el Proceso de Venta presenten los Documentos de Acreditación para acreditarse y manifestar su interés en participar en el Proceso de Venta, y para que, en el caso de recibir una invitación de Saludcoop en Liquidación o de Cafesalud, puedan presentar una Oferta dentro del Proceso de Venta”, en el entendido de que, conforme se precisa en el numeral 2.11 siguiente, “Sólo aquellos Interesados que, luego de presentar los Documentos de Acreditación y hacer la manifestación de interés que se incluye en la Carta de Solicitud de Acreditación, sean declarados como Interesados Acreditados, demostrando los requisitos contenidos en el presente Reglamento para el efecto, y que además reciban de Saludcoop en Liquidación o de Cafesalud una invitación para presentar oferta, podrán presentar una Oferta dentro del Proceso de Venta.

Adicionalmente, sólo los Interesados Acreditados podrán acceder al Cuarto de Datos que incluirá la información relevante para el Proceso de Venta”.  En el capítulo “3. Definiciones” se incluye, según se anunció, el significado de múltiples expresiones -64 en total-, entre las que figuran, TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN para mencionar algunas de las relacionadas con el tema que ocupa la atención, “3.1.

Acciones de NewCo”, “3.17. Consorcio” y “3.41. NewCo Integral”, lo que pone de presente que en el Proceso de Venta, y su desarrollo posterior si era exitoso en términos de la existencia de ofertas y adjudicación, estaba prevista tanto la utilización de la figura consorcial, como la creación de NewCos, de conformidad con lo indicado en previsiones posteriores del mismo Reglamento.  El capítulo 9. regula lo relativo a la “Validación y Evaluación de Ofertas”, y en el numeral 9.6.2. prevé, para hacer referencia a la hipótesis que interesa en este proceso, el evento “en que un Adjudicatario sea un Consorcio”, para señalar distintas alternativas en que sus integrantes podrían organizarse para la formalización de los Contratos que habrían de suscribirse, en desarrollo de lo cual puntualiza que “Las sociedades constituidas por los miembros del Consorcio y los miembros del Consorcio, celebrarán el Contrato de Compraventa de Acciones de NewCo y/o el Contrato de Compraventa de Acciones de Esimed, según corresponda.

(…)” y que “Los miembros del Consorcio serán en todo caso responsables solidarios de todas y cada una de las obligaciones establecidas en el presente Reglamento y en los Contratos de la Transacción”. Esta breve reseña ilustra sobre la sucesión subjetiva (por llamarla de alguna manera) que de antemano se preveía y autorizaba en la regulación de la operación de venta, la cual advertía sobre la posibilidad de que la presentación de ofertas fuera realizada por consorcios, de manera tal que si en esa hipótesis se ubicare la respectiva adjudicación, los contratos correspondientes habrían de celebrarse con sociedades nuevas -newCos-, constituidas por los integrantes del consorcio beneficiario de la adjudicación. En ese mismo contexto, la Resolución 2426 de 19 de julio de 2017, mediante la cual la Superintendencia Nacional de Salud aprueba la Reorganización Institucional de CAFESALUD, reseña las normas que regulan lo relativo a los denominados Planes de Reorganización Institucional, entre ellas el artículo 2.1.13.9. del Decreto 780 del 6 de mayo de 2016 (y sus modificatorios), en el cual se prevé la creación de nuevas entidades, dentro del propósito de, mediante el mecanismo de cesión de afiliados y de la habilitación para operar de la empresa que se reorganiza, garantizar, en cabeza de la NewCo, la continuidad en la prestación de los servicios de salud a cargo de ésta.

En el caso que ocupa la atención del Tribunal, no se controvierte que la oferta fue presentada por el Consorcio Prestasalud, adjudicatario del Negocio Jurídico, lo que dio origen a la constitución, por sus integrantes, de la sociedad PRESTNEWCO S.A.S., adquirente a título de compraventa de las acciones de MEDIMÁS (NewCo resultante de la Reorganización Institucional de aquella EPS), y de la sociedad PRESTMED S.A.S., adquirente, al mismo título de compraventa, de las acciones de ESIMED. En efecto, está dicho y visto que con fecha 23 de junio de 2017 se celebró el Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS, en el que participan CAFESALUD, como vendedor, PRESTNEWCO, como comprador, y doce personas jurídicas más, que en su momento conformaron el Consorcio TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Prestasalud, en calidad de “Garantes”.

El mismo 23 de junio de 2017 se celebró entre CAFASALUD, como vendedor, y PRESTMED, como comprador, el Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, e intervención de las Garantes. También se celebró, con fecha 1º de agosto de 2017, el Contrato de Cesión de Activo Intangible, en el que son parte CAFESALUD, como cedente, y MEDIMÁS, como cesionario, con la participación adicional de PRESTNEWCO y las mismas doce (12) personas jurídicas más, referenciadas con anterioridad, en calidad de Garantes.

Y el mismo 1º de agosto de 2017 igualmente se celebró entre CAFESALUD, como cedente, y MEDIMÁS, como cesionario, el denominado Acuerdo de Cesión de Contratos. En consecuencia, resulta por completo razonable concluir que la legitimación en la causa para el ejercicio de acciones que se ubican en el campo contractual (así incluyan referencias fácticas y jurídicas a la fase que lo precedió425) se entienda radicada en cabeza de las sociedades que siendo parte en la relación negocial reclaman responsabilidades asociadas a la misma, y que tengan como destinatarias a las sociedades que, igualmente, siendo parte de la relación negocial son las llamadas a asumir las responsabilidades que se reclaman, caracterización subjetiva que, conforme a lo expuesto, se verifica en CAFESALUD, PRESTNEWCO, PRESTMED y MEDIMÁS (además de los Garantes, en lo de su resorte), las que fungen como intervinientes426, en distintas calidades, en los varios Contratos de la Transacción, sin perder de vista, por lo demás, que PRESTNEWCO y PRESTMED son las sucesoras (por decirlo de alguna manera) del Consorcio Prestasalud, y que MEDIMÁS es la NewCo a la que se cedió el Activo Intangible de CAFESALUD, objetivo principal de la operación desde la perspectiva de la continuidad en la prestación del servicio de aseguramiento en salud que hasta entonces desarrollaba la referida EPS.

Así las cosas, no tiene vocación de prosperidad la excepción de “Falta de legitimación en la causa por activa para reclamar los supuestos perjuicios causados con ocasión del trámite de venta o etapa precontractual”, propuesta por CAFESALUD. 3. Las llamadas excepciones “5.- Inexistencia y/o falta de prueba de los supuestos vicios de la información, de la falta de información y obligaciones supuestamente incumplidas por CAFESALUD de los contratos de cesión del activo intangible y compraventa de acciones de MEDIMÁS y ESIMED”, “6.- CAFESALUD entregó la información disponible y cumplió sus obligaciones contractuales”;

“7.- Verdadero alcance y contenido de la obligación de informar de CAFESALUD y de transferencia del activo intangible”, “12.- Los oferentes tenían la carga de realizar la debida diligencia como profesionales especializados”, y “21. Los hechos invocados como incumplimiento del contrato de compraventa de acciones de ESIMED no constituyen un quebranto de las obligaciones de CAFESALUD ni le son atribuibles”, constituyen defensas que corresponden, en puridad, a la oposición o negación de las pretensiones asociadas temáticamente a ellas y al planteamiento de argumentos fácticos o jurídicos que representan 425 El Tribunal ya se refirió al tema al tratar las objeciones planteadas por Cafesalud en materia de competencia. 426 En el caso del extremo vendedor, sólo CAFESALUD, aunque en la fase previa inequívocamente también intervino SALUDCOOP. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN argumentos para la no prosperidad de tales reclamaciones (por ejemplo las pretensiones declarativas cuarta, sexta, séptima y décima segunda), por manera que ante el hecho objetivo consistente en la no prosperidad de tales peticiones por no concurrencia de los requisitos sustantivos y/o probatorios exigidos para el efecto, las excepciones formuladas por CAFESALUD no requieren consideración ni pronunciamiento particular de fondo, por lo cual el Tribunal se abstiene de examinarlas como tales (aunque las consideró con ocasión del exmen de las pretensiones) siguiendo la pauta procesal identificada al inicio del presente acápite.

Así se dirá en la parte resolutiva del Laudo. 4. Lo mismo ocurre con las excepciones denominadas “13. La ‘represa’ o prestaciones fueron asumidas por MEDIMAS en cumplimiento de una obligación legal y contractual, así como por una orden judicial”, “14. CAFESALUD no podía ni tenía la obligación de prestar servicios de salud con posterioridad a la venta, traslado de la habilitación y cesión del Activo Intangible”, “15.

La denominada ‘represa’ o ‘servicios prestados y reconocidos’ consistentes en el reconocimiento de licencias e incapacidades a cargo de CAFESALUD fueron sufragados mediante el cruce o abono con cargo al precio de la cesión del Activo Intangible”, “16. MEDIMAS no sufragó servicios autorizados por CAFESALUD” y “17. Inexistencia de obligación legal o contractual respecto de la entrega o cesión de la reserva técnica”, las cuales ciertamente también constituyen defensas que, en verdad, corresponden a la oposición o negación de las pretensiones asociadas temáticamente a ellas y al planteamiento de argumentos fácticos o jurídicos que representan argumentos para la no prosperidad de tales reclamaciones (por ejemplo, en esta ocasión, la pretensión declarativa octava -ordinales i) y ii)- y las pretensiones de condena primera y segunda, tema reservas técnicas, tutelas y represa en general).

Declaración del mismo perfil al de la recién anunciada en el párrafo anerior se hará en la parte resolutiva. La misma suerte declarativa tendrá en la parte resolutiva del Laudo. 5. Igual acontece con la excepción denominada “20. Inexistencia de obligación de traslado de un número mínimo de afiliados o usuarios y desconocimiento de la información disponible sobre el número de usuarios de CAFESALUD”, que en realidad es mera negación y argumentación que se opone a las reclamaciones impetradas en los ordinales iii), vii) y viii) de la pretensión declarativa octava y la pretensión cuarta de condena (tema número de afiliados), cuya desestimación, por carencia de los presupuestos sustantivos y probatorios señalados al efecto, ha anunciado el Tribunal.

Declaración del mismo talante se hará en la parte resolutiva del Laudo. 6. Análoga situación se presenta en relación con la excepción denominada “18. Las Convocantes pactaron y aceptaron el valor de los reconocimientos de acreencias que serían objeto de compensación con cargo al precio del Activo Intangible”, directamente asociada a las reclamaciones de que tratan los ordinales iv), iv) (sic), v), vi), de la pretensión declarativa octava, también carentes de vocación de prosperidad por ausencia de los presupuestos sustantivos y probatorios señalados al efecto por el Tribunal.

El mismo tratamiento declarativo tendrá en la parte resolutiva del Laudo. 7. La llamada excepción “19.- Existencia de un cronograma de pagos respecto del precio del activo intangible y mala fe de la Convocante”, en su TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN primera parte es, sin más, la negación directa de la pretensión declarativa novena, que pregona el reconocimiento de que “(…) no existe un Cronograma de Pago (…)”, pretensión cuyo estudio desembocó en su desetimación. En consecuencia, de conformidad con la pauta procesal trazada, la sola negación de la petición hace que no tenga lugar el pronunciamiento de lo que, sin serlo en rigor, se propuso como excepción, sin perjuicio de decir que ninguna prueba hay de mala fe en la conducta de “las Convocantes”.

Así se declarará en la parte resolutiva del Laudo. 8. Relativamente a las exepciones denominadas “8.- El activo intangible fue entregado y recibido a satisfacción” y “11.- Los oferentes y el comprador o cesionario del activo intangible asumieron el riesgo derivado del estado de la cosa”, se observa que no se trata, propiamente, de verdaderas excepciones, sino de dos afirmaciones que forman parte de las variables fácticas y jurídicas utilizadas por CAFESALUD como argumentos para combatir la carencia de los presuspuestos sustanciales y probatorios requeridos para abrir paso a las pretensiones de declaración de incumplientos asociados al Contrato de Cesión de Activo Intangible.

En ese orden de ideas, al igual que las que anteceden, no requieren pronunciamiento material como medio exceptivo. Así de declarará en la parte resolutiva del Laudo. 9. El mismo tratamiento debe darse a la excepción denominada “10.- Desconocimiento del principio según el cual todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes – la convocante asumió los riesgos contractuales”, que en verdad corresponde a un argumento jurídico transversal al que acude CAFESALUD como uno de los ejes de su defensa, en la vía de confrontar la concurrencia de lor requisitos sustanciales y rpobatorios requerido para la properidad de la mayoría de las pretensiones de incumplimiento contractual incoadas en su contra.

Entonces, declaración análoga a la de las defensas precedentes se hará en la parte resolutiva del Laudo. 10. CAFESALUD formuló la excepción de “24.- Compensación”, para “el hipotético caso en el que ese Honorable Tribunal considere que CAFESALUD debe pagar suma alguna de dinero a favor de la parte convocante”, hipótesis que no tiene ocurrencia, conforme a la orientación decisoria anunciada a lo largo de la providencia respecto de las pretensiones impetradas en su contra en la demanda reformada presentada por MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED. La excepción, en ese sentido, se desestimará. 11.

De la “23.- Excepción de contrato no cumplido” se ocupa más adelante el Tribunal. 6.2. Excepciones interpuestas por MEDIMÁS, PRESTNEWCO Y PRESTMED. MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED, en la contestación a la demanda reformada promovida en su contra por CAFESALUD, interpusieron las siguientes excepciones: TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “a) Falta de cumplimiento de los requisitos y obligaciones por parte de CAFESALUD para que se genere la obligación de pago por parte de las Convocadas. b) Falta de exigibilidad y claridad en el pago de la cuota inicial establecida en el numeral (i) del literal (a) de la Sección 2.2. del Contrato de Cesión de Activo Intangible. c) No se configuran los elementos de la responsabilidad contractual, en cabeza de las Convocadas. d) Excepción de contrato no cumplido. e) El incumplimiento de los estándares de calidad de MEDIMAS, fue ocasionado por CAFESALUD. f) Las Convocadas no han aceptado los valores a pagar en las supuestas cuotas impuestas por CAFESALUD. g) Inexistencia de pruebas que soporten las pretensiones solicitadas por la demandante. h) La Genérica”.

PRESTMED, además de todas las anteriores, interpuso la denominada “g) PRESTMED y ESIMED son víctimas de la acción defraudatoria de CAFESALUD, que ocasionó el cierre de las IPS de su red”. CONSIDERACIONES 1. La excepción de “a) Falta de cumplimiento de los requisitos y obligaciones por parte de CAFESALUD para que se genere la obligación de pago por parte de las Convocadas” se sustenta en los numerales ii) y iii) del literal (a) de la Sección 2.2. del Contrato de Cesión de Activo Intangible, que en sentir de las excepcionantes estipula una condición precedente en los términos del artículo 1530 del Código Civil.

Para las excepcionantes, la obligación de pagar el precio de la Cesión del Activo Intangible conforme a la mencionada Sección 2.2 del Contrato, se sometió a una condición suspensiva y potestativa, consistente en que los valores a pagar están sujetos a la previa determinación de las sumas que serían reconocidas como acreencias de terceros, para hacer pago del primer 50% del precio, y a la determinación entre las partes del Cronograma de Pagos para estructurar el valor de la cuota mensual que debía pagarse, condición cuyo surgimiento está supeditado a la voluntad de las partes en lo que cada una se obligó, CAFESALUD en relación con los análisis financieros necesarios para la determinación de los valores a pagar, que debía cumplir para su causación, y mientras no hubiera cumplido con el ejercicio necesario que debía realizar la Convocante por un lado, y por el otro, dicho ejercicio hubiese sido expresamente aceptado entre las partes, el surgimiento de la obligación de pagar para las convocadas se encuentra suspendido, y la forma de cumplir la condición es justamente que, a partir de la entrega de la información, su análisis y determinación en conjunto entre las partes de los valores a pagar, se pudiera proceder por las Convocadas a realizar los pagos correspondientes de manera normal.

Como quedó expuexto al analizar y decidir las pretensiones declarativas octava -ordinales iv, iv) (sic), v) y vi)-, novena y demás pertinentes de la demanda reformada de MEDIMÁS, así como el tercer grupo de pretensiones de la demanda reformada de CAFESALUD, la Sección 2.2., literal (a), TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN numerales i), ii) y iii) del Contrato de Cesión de Activo Intangible no estipulan expressis verbis una condición, ni de su tenor así puede desprenderse, por cuanto contienen verdaderas obligaciones a cargo de la parte, incluida la del cesionario de notificar por escrito al cedente las fechas y cuantías exactas de los pagos.

Ya se ha señalado que la condición requiere pacto expreso427 y no puede hacerse consistir en una obligación428. En sentido análogo, se ha expresado que en torno a la determinación de las sumas correspondientes al pasivo capitalizable por acreencias y pagos a terceros, las partes adelantaron de consuno el procedimiento de las que estimaron susceptibles de reconocimiento y compensación. Las pruebas acreditan la revisión, verificación y auditoria de cuentas; la suscripción, de común acuerdo, del Acta de Reconocimiento de Acreencias de 31 de enero de 2018, en la que se estipuló la presentación posterior de los documentos respectivos, y el “balance definitivo” de las reconocidas.

Después se reconocen acreencias en cuantía de $460.319.856.920429, con suscripción de “Acuerdos de Novación por Cambio de Deudor”, con la extinción total de la acreencia reconocida, y se declara el pago de parte del precio de la cesión del Activo Intangible según la obligación plasmada en el Acta de Reconocimiento suscrita el 31 de enero de 2018, en sus anexos (certificado de reconocimiento de deuda) y estipula su firmeza430.

Por lo anterior, y las consideraciones expuestas a espacio al decidir las pretensiones incoadas por ambas partes en sus respectivas demandas, la excepción se declarará no probada. 2. La excepción “b) Falta de exigibilidad y claridad en el pago de la cuota inicial establecida en el numeral (i) del literal (a) de la Sección 2.2. del Contrato de Cesión de Activo Intangible” se hace consistir en que para la exigibilidad del pago, tenía que existir claridad en el valor que se cancelaba bajo ese numeral; la suma debía determinarse o acordarse por las partes, quienes debían cumplir con el procedimiento y con los pasos indicados en los numerales (ii) y (iii) de la Sección 2.2. literal (a), dentro de los 60 días calendario siguientes a la celebración del Contrato, y “determinado” el valor, se procedía de común acuerdo a establecer el “Cronograma de Pagos” que debía convenirse y no imponerse arbitrariamente con reajustes y pagos retroactivos que nunca fue acordado con el extremo comprador, y éste jamás lo ha aceptado.

Por idénticas razones a las expuestas al decidir las pretensiones declarativas octava -ordinales iv, iv) (sic), v) y vi)-, novena y demás pertinentes de la demanda de MEDIMÁS, así como el tercer grupo de pretensiones de la 427 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 14 de octubre de 2010, Expediente 11001- 3101-003-2001-00855-01. 428 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 31 de mayo de 1938, G.J. XLVI, 573; 17 de noviembre de 1939, XLVIII, 888. 429 Comunicación PCF-217-2018 de 12 de julio de 2018 Cafesalud y certificación C-03051-2018 de 12 de julio de 2018 de su Revisor Fiscal de Cafesalud, también de fecha 12 de julio de 2018. 430 Expediente 15948-113815 / 02. 113815 /

3. MM PRUEBAS / 01. 113815 DVD PRUEBAS No 1 PBAS DOCUMENTALES FOLIO 1 / PRUEBAS DOCUMENTALES CAFESALUD VS. MEDIMÁS EPS S.A.S. Y OTROS /10.Actas Acuerdos de Novacion. 10.1.Actas Acuerdos de Novación. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN demanda reformada de CAFESALUD, la Sección 2.2. literal (a), numerales i), ii) y iii) no estipulan expressis verbis una condición, ni de su tenor puede desprenderse, por cuanto contienen verdaderas obligaciones a cargo de la parte, incluida la del cesionario de notificar por escrito al cedente las fechas y cuantías exactas de los pagos, y lo anotado en precedencia, esta excepción se declarará no probada.

Así se dirá en la parte resolutiva del Laudo. 3. La excepción consistente en que “c) No se configuran los elementos de la responsabilidad contractual, en cabeza de las Convocadas”, se fundamenta en la ausencia de sus presupuestos, por no existir incumplimiento de sus obligaciones contractuales, ni daño. El Tribunal ha referido ampliamente a los presupuestos de la responsabilidad civil contractual, esto es, la existencia de un contrato válido, el incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales, el daño y la relación de causalidad.

Encontró probados en el proceso, los Contratos suscritos por las partes, cuya existencia y validez aceptan y no discuten; el incumplimiento de las obligaciones de pagar el precio de la cesión del Activo Intangible y de la compra de las acciones de ESIMED; el derecho del acreedor a solicitar su cumplimiento con el pago de la prestación in natura (el precio) y los intereses respectivos.

En virtud de lo anterior, y las consideraciones expuestas al dedicir las pretensiones relativas al incumplimiento, que advierten la configuración en este caso de los elementos que estructuran la denominada responsabilidad contractual, la excepción se declarará no probada. Así se dirá en la parte resolutiva del Laudo. 4. La “d. Excepción de contrato no cumplido” se fundamenta en los siguientes incumplimientos de CAFESALUD, “tanto los descritos en la demanda de Medimás”, “que han llevado a la imposibilidad de cumplir de MEDIMAS”, como los que se prueben, por falta de definición de los terceros acreedores, con base en el listado de 67 compañías presentadas por PRESTNEWCO para compensación de deudas de CAFESALUD, de los valores “tope” que podrían ser adicionados al 50% del valor del precio que podía ser pagado por el método de compensación de acreencias, del Cronograma de Pagos por las partes, reticencia e inexactitud en la entrega de la información para realizar los cálculos financieros y técnicos de la operación de la EPS., y falta de entrega/ejecución de los dineros correspondientes a los servicios de salud represados, que tuvieron que ser atendidos por MEDIMAS sin ser su obligación”, pues, “era el primero que debería haber cumplido sus obligaciones, que han llevado a la imposibilidad de cumplir de MEDIMAS”, “sin que ello en ningún caso pueda interpretarse como que, los incumplimientos aquí citados son los únicos o los más relevantes, pues para los efectos de esta excepción se deberán analizar como incumplimientos todos los que se demuestren en el proceso y los que son claramente descritos en la demanda presentada por MEDIMAS contra CAFESALUD y que se tramita en este Tribunal de Arbitramento: - Falta de definición de los terceros acreedores, con base en el listado de 67 compañías presentadas por PRESTNEWCO para compensación de deudas de CAFESALUD.

Invocan el artículo 1609 del Código Civil para sostener que no están en mora de cumplir, porque CAFESALUD no cumplió en la forma y en el tiempo sus obligaciones: debía informar el estado fiel y actual de sus operaciones e informó “lo que a bien tuvieron informar sobre el estado del riesgo de la sociedad”; transferir los elementos integrantes del patrimonio de la persona jurídica en venta, salvo los exceptuados y no lo hizo en su totalidad ni en el estado exigible; predipuso los términos del “proceso de venta orquestado por SALUDCOOP”; pretendió recibir propuestas económicas “que fueran más favorables para el retorno económico requerido” y “blindar” su responsabilidad con exoneraciones plasmadas en los documentos; dejó de cumplir sus compromisos bajo los contratos elaborados; incurrió en reticencia en la información; no entregó la reserva técnica ni informó las represas en ejecución de servicios de salud desatendidos; generó el incumplimiento pretendio en su contra de los estándares de salud cuando debía grantizar la prestación de los servicios de aseguramiento en condiciones de calidad, estaba incumplida antes de exigir el pago del precio del Activo Intangible, indicando que, entre otras, en sus comunicaciones de 17 de septiembre y 28 de noviembre de 2018, invocó la excepción. CAFESALUD se opuso a la excepción de contrato no cumplido frente a su demanda, y al contestar la demanda en su contra la propuso respecto de las pretensiones que “enerva la prosperidad de los pedimientos”, pues las Convocantes son quienes incumplieron de forma grave “con las obligaciones a su cargo, específicamente con las obligaciones de (i) prestar los servicios de salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado a todos sus usuarios o afiliados de manera oportuna, eficiente y acorde a las exigencias legales (ii) pago del precio acordado por la cesión del Activo Intangible y (iii) pago del precio por concepto de venta de acciones de la sociedad Esimed”.

En su alegato de conclusión, CAFESALUD afirma la improcedencia de la excepción propuesta por las demandadas, y reitera la pertinencia de la suya. Indica que las demandadas la invocan para “encubrir sus graves incumplimientos, el desconocimiento flagrante de lo dispuesto en el artículo 1609 del Código Civil mediante proceder contrario a derecho y al principio de la buena fe contractual, pues realmente lo que pretende es excusar su incumplimiento en el pago del precio del activo intangible y en el pago de la Compraventa de Acciones de ESIMED”; que las pruebas acreditan “que, en TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN este caso, la excepción de contrato no cumplido siempre estuvo basada en acusaciones tardías y sin fundamento acerca de la calidad de la información entregada por CAFESALUD.

Fue esta la única excusa que encontró el Consorcio Prestasalud para no honrar sus compromisos de pago del precio del activo intangible. Lo paradójico es que, para las Compradoras y sus Garantes, los incumplimientos de CAFESALUD solo surgieron cuando ellas mismas empezaron a incumplir sus obligaciones. No fue, como lo manifiesta, cuando empezaron a operar en agosto de 2017, sino ya entrados varios meses de operación”, según prueban el testimonio de Guillermo Herreño y la comunicación de notificación de incumplimiento de fecha 4 de julio de 2018, con radicado PCF-149-2018; y también, “que quien ha incumplido el contrato ha sido el Consorcio Prestasalud.

Esos incumplimientos por sí solos lo inhabilitan para invocar la excepción de contrato no cumplido, que únicamente puede ser invocada por el contratante que ha cumplido o estuvo presto a cumplir, calidades que no se predican del Consorcio en el presente asunto. Ello por sí solo debería bastar para que se declare no probada la referida excepción”.

Pide, en el hipotético evento de encontrarla procedente, estudiar la excepción de contrato no cumplido que propuso y que enerva la prosperidad de todas sus pretensiones. Para decidir la excepción, resulta pertinente, memorar que los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio431 disciplinan la resolución de contratos, cuyos requisitos estructurales son la existencia y validez de un contrato bilateral, el cumplimiento o disposición a cumplir de una parte y el incumplimiento o renuencia a cumplir (o la mora) de la otra parte432, hipótesis conforme a las cuales, en los contratos bilaterales “en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”, o “en caso de mora de una de las partes”, la otra podrá pedir a su arbitrio, la resolución (o terminación) o su cumplimiento (la obligación misma (prestación in natura) o su equivalente pecuniario (subrogado, aestimatio pecunia) con indemnización de perjuicios, sea de manera principal (artículos 1610 y 1612 del Código Civil), sea accesoria y consecuencial (artículos 1546 y 1818 del Código Civil), o autónoma e independiente.A su vez, el artículo 1609 del Código Civil establece que, “[e]n los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro con lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

En forma inveterada la jurisprudencia civil, según su origen, disciplina normativa y la doctrina común de los comentaristas, ha postulado como presupuestos o requisitos de la excepción de contrato no cumplido, la existencia de un contrato de prestaciones corrrelativas, esto es, un acuerdo dispositivo de dos o más partes, generatriz de obligaciones para ambas, a 431 1546 Código Civil: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante, pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”. artículo 870 C. de Comercio,: “En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios” y artículo 865 ibídem “En los negocios jurídicos plurilaterales, el incumplimiento de alguno o algunos de los contratantes no liberará de sus obligaciones a los otros, a menos que aparezca que el negocio se ha celebrado en consideración a tales contratantes o que sin ellos no sea posible alcanzar el fin propuesto. 432 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de noviembre 5 de 1979.

Bajo este entendimiento, a la acción ejercida por uno de los contratantes, ya para la resolución del contrato, ora su cumplimiento con indemnización de perjuicios, la parte frente a quien se ejerce, podrá oponer la excepción de contrato no cumplido. La jurisprudencia inalterada de la Corte Suprema de Justicia había señalado respecto de las acciones por incumplimiento contractual y la excepción de contrato no cumplido, lo siguiente: “[…] el artículo 1609 del C.C. preceptúa que ninguno de los contratantes se encuentra en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumpla con sus obligaciones o esté dispuesto a cumplirlas según lo acordado, lo que significa que la legitimación para impetrar la resolución o el cumplimiento del contrato por uno de los contratantes, supone necesariamente el cumplimiento de sus obligaciones contractuales o allanarse a cumplirlas, de manera tal que, como lo dijo la Corte: ‘Si el demandante afirma haber cumplido con sus obligaciones, y el demandado niega ese hecho, esta negativa equivale a afirmar el demandado el incumplimiento, por parte del demandante, de las obligaciones a su cargo; lo cual constituye una excepción perentoria alegada o propuesta por el demandado: si el incumplimiento de las obligaciones del demandante es cierto, el demandado no está en mora de cumplir con las suyas’.

(G.J. Tomo XXXVII, pág. 405). Por otra parte, dentro de la autonomía de la voluntad de las partes, como se señaló atrás, éstas pueden fijar el orden en que deben ejecutarse sus obligaciones recíprocas, evento en el cual la excepción de contrato no cumplido se abre paso en la medida en que la parte excepcionante no se encuentre obligada a cumplir primero con sus obligaciones, de acuerdo con lo estipulado o con la naturaleza de la convención, punto sobre el que ha dicho la Corte que ‘el principio básico sobre el cual reposa la exceptio non adimpleti contractus, es la equidad.

Por consiguiente, para que tenga cabida la excepción de inejecución, se requiere en primer lugar, que exista entre las partes una relación bilateral obligatoria, en la que la parte perseguida sea efectivamente deudora de una prestación emanada de esa relación, y al mismo tiempo acreedora de una contraprestación no efectuada aún por la otra.

En segundo lugar, se requiere que el contratante a quien se demanda la ejecución, no se halle forzado por el contrato a satisfacer primero su obligación’. (G.J. Tomo CXLVII, pág. 163)”433. En lo concerniente a la pertinencia de la excepción de contrato no cumplido y las prestaciones que deben cumplirse por las partes de manera previa, simultánea o sucesiva434, la Corte ha precisado: “[…], como regla general y en tratándose de compromisos que deben ejecutar las partes simultáneamente, es menester, para el buen suceso del reclamo del demandante, que este haya asumido una conducta acatadora de sus débitos, 433 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 16 de mayo de 2002, Exp. 6877. 434 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de octubre 7 de 1976: “[…] cuando en el contrato bilateral se señala el orden en que deben cumplirse las obligaciones contraídas por las partes, cada una de ellas debe ajustarse, en la ejecución de las mismas, a la forma y al orden convenidos”.

En el mismo sentido, anota: “En los contratos bilaterales en que las recíprocas obligaciones deben efectuarse sucesivamente, esto es, primero la de uno de los contratantes y luego las del otro, el que no recibe el pago que debía hacérsele previamente sólo puede demandar el cumplimiento dentro del contrato si el cumplió o se allanó a cumplir conforme a lo pactado, pero puede demandar la resolución si no ha cumplido ni se allana a hacerlo con fundamento en que la otra parte incumplió con anterioridad”.

Ahora, en el evento de que las obligaciones asumidas por ambos extremos no sean de ejecución simultánea, sino sucesiva, se ha precisado que, al tenor del artículo 1609 del Código Civil, quien primero incumple automáticamente exime a su contrario de ejecutar la siguiente prestación, porque ésta última carece de exigibilidad en tanto la anterior no fue honrada.

Así lo tiene señalado la Corte de antaño, al analizar la excepción de marras, en fallo que se transcribe en extenso porque fue el que sirvió de base al juez ad-quem para desestimar las pretensiones de los promotores en el sub judice: (…) indispensable determinar con claridad y precisión la estructura y el mecanismo de ese medio de defensa: es suficiente que quien pide la resolución del contrato no haya cumplido ni allanádose a cumplir sus propias obligaciones en la forma pactada, o se requiere que éstas o las del otro contratante guarden entre sí determinada relación, sin la cual la excepción no es procedente? El punto es de suma trascendencia, porque si ambos contratantes incumplen y en tal evento ninguno puede lograr ni la resolución ni el cumplimiento con la correspondiente indemnización de perjuicios, el contrato quedaría definitivamente estancado, perdiendo su exigibilidad las recíprocas obligaciones que ha generado.

Semejante solución, inaceptable desde todo punto de vista, hace caso omiso de la tradicional estructura que tiene la responsabilidad de cada uno de los contratantes, independientemente considerados, a más de que establece desacertadamente una especie de modo, no de extinción, pero sí de suspensión indefinida e insalvable de los efectos que naturalmente tienen las mutuas obligaciones.

(…) El deudor demandando no está en mora si, por una parte, no ha sido reconvenido judicialmente por el acreedor -salvo que la obligación sea a término o de ejecución exclusivamente dentro de cierto tiempo hábil, o si, por otra parte, él ha dejado de cumplir con apoyo en que el acreedor demandante tampoco cumplió ni se allanó a hacerlo en la forma y tiempo debidos.

El aspecto unilateral de la mora, en lo que atañe a la resolución del contrato, no ofrece dificultades. Las ofrece el bilateral que plantea el artículo 1609, cuya correcta inteligencia es preciso fijar. Según esta disposición, “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora, dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

Varias hipótesis pueden presentarse: PRIMERA.- El demandante cumplió sus obligaciones. Es claro que no cabe aquí la excepción de contrato no cumplido. SEGUNDA.- El demandante no cumplió, ni se allanó a cumplir, PORQUE el demandado, que debía cumplir antes que él, no cumplió su obligación en el momento y la forma debidos, ni se allanó a hacerlo.

En tal caso tampoco cabe proponer la excepción, pues de lo contrario fracasaría la acción resolutoria propuesta por quien, debido al incumplimiento previo de la otra parte, aspira legítimamente a quedar desobligado y a obtener indemnización de perjuicios. TERCERA.- El demandante no cumplió, ni se allanó a cumplir, y el demandado, que debía cumplir después de aquel según el contrato, tampoco ha cumplido ni se allana a hacerlo, PORQUE el demandante no lo hizo previamente como debía. En esta TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN hipótesis sí puede el demandado proponer con éxito la excepción de contrato no cumplido.

CUARTO. - Demandante y demandado tenían que cumplir simultáneamente, es decir que sus mutuas obligaciones eran exigibles en un mismo momento, “dando y dando”. (…)El texto del artículo 1609 no puede pues apreciarse en el sentido de que el contratante que no cumple fracasa siempre en su pretensión de que se resuelva el contrato. Si así se lo entendiera, sin distinguir las varias hipótesis que puedan presentarse, entonces sería forzoso concluir que la resolución del contrato bilateral, prevista en el artículo 1546, no tiene cabida en sinnúmero de eventos en que sí la tiene: todos aquellos en que el demandado tenía que cumplir sus obligaciones antes que el demandante, o que teniéndolas que cumplir al mismo tiempo que las de éste, sólo el demandante ofreció el pago en la forma y tiempo debidos, o ninguno lo ofreció simplemente porque ni uno ni el otro concurrieron a pagarse.

El ejercicio de la acción resolutoria no se limita al caso de que el demandante haya cumplido ya e intente, en virtud de la resolución, repetir lo pagado; se extiende también a las hipótesis en que el actor no haya cumplido ni se allanó a cumplir porque a él ya se le incumplió y por este motivo legítimamente no quiere continuar con el contrato.No es siempre necesario que el contratante que demanda la resolución con indemnización de perjuicios haya cumplido o se allane a hacerlo.

Puede negarse, en los casos ya explicados, a cumplir si todavía no lo ha hecho y no está dispuesto a hacerlo porque el demandado no le cumplió previa o simultáneamente. Por el contrario, el que pide el cumplimiento con indemnización de perjuicios sí tiene necesariamente que allanarse a cumplir él mismo, puesto que, a diferencia de lo que ocurre en aquel primer caso, en que el contrato va a DESAPARECER por virtud de la resolución impetrada, y con él las obligaciones que generó, en el segundo va a SOBREVIVIR con la plenitud de sus efectos, entre ellos la exigibilidad de las obligaciones del demandante, las que continuarán vivas y tendrán que ser cumplidas a cabalidad por éste.

(CSJ SC de 29 nov. 1978, en igual sentido SC de 4 sep. 2000 rad. nº 5420, SC4420 de 2014, rad. nº 2006-00138, SC6906 de 2014, rad. nº 2001-00307-01, entre otras). Así las cosas, el contratante que primero vulneró la alianza queda desprovisto de la acción resolutoria, mientras que su contendor sí la conserva a pesar de que también dejó de acatar una prestación, siempre que su actuar se encuentre justificado en su inexigibilidad por la previa omisión de aquel.

Igualmente, si la pretensión invocada no es la resolutoria sino la de cumplimiento del pacto, quien así lo demanda requiere haber honrado sus compromisos o haberse allanado a hacerlo, aun en el supuesto de que su contraparte no lo haya hecho previamente.” (se subraya)435. Más recientemente la Corte Suprema puntualizó que en caso de incumplimiento recíproco de ambos contratantes, ninguno está mora, podrán invocar la excepción de contrato no cumplido prevista en artículo 1609 del Código Civil, y ejercer la acción para la resolución o cumplimiento del contrato sin indemnización de perjuicios436, aplicándose por analogía el artículo 1546 del Código Civil: 435 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC-1209-2918, 20 de abril de 2018, Radicación nº11001-31-03-025-2004-00602-01. 436 En Sentencia de 7 de diciembre de 1982 G.J. t. CLXV, págs. 345 a 347, postuló: “ […] en los contratos bilaterales, si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la cláusula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias específicas sobre el riesgo sobreviniente […] En los contratos bilaterales, cuando ambos han incumplido, ninguno está en mora.

Pero ambos pueden, a su arbitrio, demandar la obligación principal, sin cláusula penal y sin indemnización de perjuicios. Y obviamente pueden pedir la resolución, también sin indemnización de perjuicios. Ese es el verdadero y único sentido del artículo 1609. Se evita, con la interpretación de esa norma, el estancamiento de los contratos que conduce a tremendas injusticias y que, para evitarlas, llevó a la Corte, con ese sano propósito, a crear la figura de la resolución por mutuo disenso tácito, que como quedó anteriormente expuesto, es inaplicable frente a un litigante que se opone abiertamente a la resolución deprecada, como ha ocurrido con el demandado en este proceso.[…] Corolario de lo anterior es que hay lugar a dos formas de resolución o ejecución de los contratos bilaterales, a saber: a) Cuando uno solo incumple y el otro sí cumple.

En tal evento TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “Esclarecido, como queda, que el artículo 1546 del Código Civil se ocupa exclusivamente de regular el incumplimiento unilateral de los contratos bilaterales, es del caso precisar que con ese alcance del precepto, es que debe entenderse la abundante jurisprudencia elaborada en torno de las acciones alternativas consagradas en él, particularmente, que su ejercicio únicamente le corresponde al contratante cumplido o que se allanó a satisfacer sus obligaciones, quien podrá optar por demandar la resolución del convenio o su cumplimiento forzado, en ambos supuestos con indemnización de perjuicios; que una y otra acción debe dirigirse en contra del extremo que se sustrajo a satisfacer sus compromisos negociales; que es este comportamiento omisivo -el incumplimiento de las obligaciones, el factor que determina la operatividad de las señaladas vías; y que a dichas dos soluciones sustanciales -resolución y cumplimiento- puede enfrentárseles, para enervarlas, la excepción de contrato no cumplido.

Empero, si del incumplimiento bilateral se trata, no cabe tal reparo, habida cuenta que la acción resolutoria que en esa situación procede, según viene de averiguarse, no es la prevista en la anotada norma, sino la que se deriva de un supuesto completamente diferente, como es la desatención de ambos contratantes, hipótesis en la que mal podría exigirse que el actor, que ha de ser, como ya se dijo, uno cualquiera de ellos, es decir, uno de los incumplidores, no se encuentre en estado de inejecución contractual. […] 4.2.

En la hipótesis del incumplimiento recíproco de dichas convenciones, por ser esa una situación no regulada expresamente por la ley, se impone hacer aplicación analógica del referido precepto y de los demás que se ocupan de los casos de incumplimiento contractual, para, con tal base, deducir, que está al alcance de cualquiera de los contratantes, solicitar la resolución o el cumplimiento forzado del respectivo acuerdo de voluntades, pero sin que haya lugar a reclamar y. mucho menos, a reconocer, indemnización de perjuicios, quedando comprendida dentro de esta limitación el cobro de la cláusula penal, puesto que en tal supuesto, de conformidad con el mandato del artículo 1609 del Código Civil, ninguna de las partes del negocio jurídico se encuentra en mora y, por ende, ninguna es deudora de perjuicios, según las voces del artículo 1615 ibídem”437. hay lugar a la resolución o ejecución con indemnización de perjuicios, y b) cuando ambos contratantes incumplen, caso en el cual también hay lugar a la resolución o ejecución, pero sin indemnización de perjuicios y sin que haya lugar a condena en perjuicios o cláusula penal”. 437 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC-1662-2019, 5 de julio de 2019, Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01, con 3 salvamentos de voto.

En Sentencia sustitutiva de 18 de diciembre de 2009, exp. 41001-3103-004-1996-09616-01, había sentado: “[…] la Corte, en circunstancias como las que se evidencian en el presente asunto, ha manifestado su preocupación por la situación en la que queda la relación contractual, sometida, en cierta forma, “…a la indefinida expectativa de que -en algún tiempo- pueda ejecutarse o resolverse el contrato no cumplido por iniciativa exclusiva de aquella de las dos que considere derivar mayores ventajas del incumplimiento común, o de que la acción implacable del tiempo le da vigencia definitiva a través de la prescripción…” (G. J. Tomo CXLVIII, pág. 246).[…] En todo caso, en relación con situaciones como la que se analiza en este asunto no sobra recordar que, en atención a lo establecido en los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, en concordancia con el artículo 871 del Código de Comercio, mientras el contrato no se haya extinguido por las causas legales o por el consentimiento de las partes, los deberes de prestación que del mismo hayan surgido conservan vigencia y exigibilidad, y deben ser ejecutados de buena fe, más aún cuando, como ocurre en este caso, las partes han reconocido expresamente las obligaciones insolutas que a cada una de ellas corresponde”.

Mas precisamente, en Sentencia de Tutela 4 de junio de 2010, Ref: 05000-22-13-000-2010-00140-01, reiterada en Sentencia de Tutela de 10 de noviembre de 2011, Exp.11001-02-03-000-2011-02329-00, había indicado que en tales casos, al conservar su vigencia, las partes estaban obligadas a su cumplimiento y podían pretenderlo siempre que el contratante, cumpla o se allane a cumplir sus obligaciones, naturalmente, no por analogía legis, sino por la fuerza obligatoria del contrato, mientras no se extinga por las causas legales:“ […] De otro lado, aún cuando esta Sala, en algún momento postuló la posibilidad de solicitar la resolución del contrato en caso de incumplimiento mutuo (en la sentencia de 7 de diciembre de 1982, G.J. CLXV, p. 341 y ss., que cita la actora), esta posición posteriormente fue rectificada (ver, por ejemplo, sentencias de 16 de julio de 1985, G.J. CLXXX, p. 125 y ss.; 7 de junio de 1989, G.J. CXCVI, p. 162 y ss., y de 1 de diciembre de 1993, G.J. CCXXXV, p. 707 y ss., entre muchas otras), porque según los artículos 1546 y 1609 del Código Civil, el contratante incumplido no está legitimado para decidir la resolución del contrato por incumplimiento, y de hacerlo, podrá oponerse en su contra la excepción de contrato no cumplido. […] Por Consiguiente, en línea de principio, en situaciones como las litigiosas, los TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Sin embargo, al margen de la discusión y críticas a la postura indicada al extender la aplicación de un precepto cuya ratio legis e hipótesis fáctica (factum) es contradictoria y opuesta por prevenir estricto sensu el cumplimiento o disposición a cumplir de una parte y el incumplimiento o renuencia a cumplir de la otra, la cuestión litigiosa no atañe estrictamente al incumplimiento recíproco de las partes, en cuanto, MEDIMÁS, PRESTNEWCO, PRESTMED y las Garantes afirman que CAFESALUD incumplió ex ante sus obligaciones e invocan su incumplimiento previo, mientras CAFESALUD sostiene que MEDIMÁS, PRESTNEWCO, PRESTMED y las Garantes no solo son incumplidas, sino que incumplieron previamente.

La excepción de contrato no cumplido propuesta por MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED, y por el grupo menor de las Garantes, cuyos hechos y fundamentos también invocan las restantes Garantes, carece de vocación de prosperidad porque, como quedó expuesto, de conformidad con las pruebas del proceso, y los análisis y conclusiones expuestas en este Laudo al decidir cada uno de los incumplimientos imputados a CAFESALUD, tales incumplimientos, en la que se sustenta el medio defensivo propuesto, no se configuran.

Así se declarará. En efecto, los incumplimientos previos atribuidos a CAFESALUD por la reticencia e inexactitud de la información, su insuficiencia, falsedad u ocultamiento para participar en la negociación, hacer los cálculos financieros y técnicos de la operación, verificar las represas y estándares de calidad; por la indefinición de los terceros acreedores en relación con el total de las 67 acreencias para la compensación de deudas con la consecuente indefinición de los valores topes que podían adicionarse al 50% del precio al aceptarlas parcialmente; por la falta de definición entre las partes del Cronograma de Pagos; por la ausencia de transferencia de la reserva técnica; por la indicación de un número de usuarios mayor al finalmente establecido; por el ejercicio de una posición dominante contractual, la predisposición del contenido con cláusulas abusivas de exoneración o limitación; así como todos los pretendidos en su demanda reformada, han sido desestimados con el análisis en conjunto de las pruebas documentales, testimoniales, declaraciones e interrogatorios de partes valoradas conforme a la sana crítica, concluyéndose, en los términos específicos y detallados consignados con ocasión del estudio de cada uno de los cargos formulados (a todo lo cual por supuesto se remite), que no existieron los incumplimientos imputados a CAFESALUD.

Tampoco existe prueba de engaño, dolo, mala fe u ocultamiento de la información por parte de CAFESALUD y su controlante, ni estas circunstancias cuando se presentan en su materialidad fáctica constituyen hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor, como invocan las Garantes al plantear la excepción. contratantes podrán perseverar y solicitar el cumplimiento del contrato sin reparación de daños ni perjuicios, […]”.

La excepción “e) El incumplimiento de los estándares de calidad de MEDIMAS, fue ocasionado por CAFESALUD”, fundada en la estrategia de CAFESALUD para endilgar su incumplimiento, “como quiera que de ninguna manera se le puede exigir a MEDIMÁS, ni por CAFESALUD ni por el mismo sector de la salud, que habiendo recibido la operación en los términos funestos y desastrosos en los que se recibió, el cumplimiento automático de los estandares de calidad, de la misma manera se exigen a las EPS que llevan décadas prestando esos servicios”, esto es, “1) Con una represa de prestación de servicios histórica en años; 2) Con unos índices disparados de morbilidad de los usuarios, a partir de la nula ejecución de las actividades de promoción y prevención por parte de CAFESALUD; 3) Con un manejo administrativo y financiero absolutamente desorganizado, con falta de controles gasto e ingreso, y lo que es peor aún Señores Árbitros; 4) Con una red desastrosa de prestadores de salud, que pretendiendo hacer su “negocio”, y desquitándose del mal manejo que CAFESALUD le dio a sus proveedores, imponían a MEDIMÁS, para la prestación de los servicios de salud, unos precios absurdamente más altos que los normales de las condiciones de mercado”, lo que se extendió a Esimed. Adicionalmente, en los contartos no existe la obligación del servicio de aseguramiento en salud en condiciones de calidad, ni se ha conocido documento técnico de valoración del Activo Intangible, tampoco se incumplió la obligación. El Tribunal, al analizar y decidir las pretensiones tercera, cuarta y quinta de la demanda de CAFESALUD, concluyó que MEDIMÁS contrajo la obligación de prestar los servicios de salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado a los afiliados en el sentido de asumir el ejercicio de la habilitación transmitida para desarrollar la actividad de aseguramiento en favor de los usuarios trasladados, pero precisó que más allá de ese restringido alcace, la caracterización del desempeño mismo de MEDIMÁS como EPS, su desarrollo cotidiano, permanente e indefinido en el tiempo, es una cuestión que se erige como una actividad reglada, asociada a la realización de un derecho fundamental, sometida a inspección, vigilancia y control estatal por conducto de la Superintendencia Nacional de Salud, de modo que no puede considerarse ni tratarse en la esfera de las obligaciones nacidas de los Contratos de la Transacción, como si fuera una prestación a cargo de MEDIMÁS, contratante cesionaria del Activo Intangible, y a favor de CAFESALUD, su contraparte contractual cedente de dicho Activo.

No es procedente, entonces, hacer pronunciamiento material sobre la excepción formulada. Así se dirá en la parte resolutiva del Laudo. 6. La Excepción consistente en que “f) Las Convocadas no han aceptado los valores a pagar en las supuestas cuotas impuestas por CAFESALUD”, se fundamenta en que siempre los rechazaron expresamente, sin que los pagos realizados puedan tomarse como aceptación del cronograma provisional o acto propio, porque la conducta de aquélla estuvo viciada y errada, además que advirtieron su desacuerdo con las irregularidades del proceso de determinación de los valores a pagar, “sin que pueda entenderse que exista una aceptación tácita por parte de las Convocadas de ningún valor que tuviera que pagarse, comoquiera que ese valor ni siquiera estaba claro para la Convocante, situación que se encuentra plenamente acreditada en las actas de reconocimiento de acreencias y de imputación de pagos que se acompañan con este escrito, en donde se demuestra que CAFESALUD no tenía claros cuáles eran los valores que tenían que pagarse, ni las fechas en las que debían hacerse dichos pagos, razón por la cual fue necesario que entre las partes se realizarán toda suerte de mesas de negociación, en donde ambas pudieran determinar tanto los valores a pagar como las fechas en las que debían terminar su pago”.

La excepción se declarará no probada, por cuanto, no obstante que PRESTNEWCO, en comunicación de 11 de febrero de 2018, expresó a CAFESALUD que no existía un cronograma de pagos exigible 438, y posteriormente en la de 24 de julio de 2018, con PRESTMED, que el Cronograma Provisional “no fue expresamente aceptado por el cesionario y los garantes del activo intangible”439, en el “Acta de Imputación de Pagos” suscrita el 30 de julio de 2018440, y el Acta de Imputación de Pagos de 21 de agosto de 2018441 posteriores a las citadas comunicaciones de 11 de febrero de 2018 y 24 de julio de 2018, de común acuerdo, sin reserva, protesta o salvedad alguna de su parte, reconocen que “se suscribió contrato de cesión del activo intagible el día primero (1º) de agosto de 2017 entre Cafesalud, Medimás y los garantes allí señalados, en el cual se estableció un cronograma provisional de pago”, expresan el valor de las cuotas para los 438 Expediente 15948-113815 / 02. 113815 /

3. MM PRUEBAS / 01. 113815 DVD PRUEBAS No 1 PBAS DOCUMENTALES FOLIO 1 / PRUEBAS DOCUMENTALES CAFESALUD VS. MEDIMAS EPS S.A.S. Y OTROS / 9. Soporte de Pago del precio de Cesión del Activo Intangible / 9.1. ABRIL 2018 / 9.1.1. ABRIL 2018 ACTA DE IMPUTACION DE PAGOS 21 DE AGOSTO. Actúa también copia del Acta de Imputación de Pagos de 7 de febrero de 2019, suscrita por Cafesalud y el Director de Contabilidad, sin firmas en la copia de Medimás y Prestnewco.

Como lo advirtió el Tribunal al estudiar la pretensión de CAFESALUD relativa al incumplimiento en el pago del precio estipulado por la cesión del Activo Intangible, el alcance otorgado a la recíproca conducta de las partes, en función de las manifestaciones efectuadas según lo dicho, también tiene en cuenta la consideración según la cual las partes, para ese momento, ya habían cerrado la etapa de determinación del valor de las acreencias reconocidas (en los términos que ha puntualizado el Tribunal), componente de la forma de pago del precio que automáticamente determinaba el monto preciso de las cuotas que habrían de cubrirse en dinero efectivo, reflejadas en el Cronograma de Pagos a que se ha hecho alusión. Por lo anterior, el Tribunal, valoradas las pruebas en su conjunto con sujeción a la sana crítica, según la recíproca intención de las partes y su conducta conjunta, recíproca, armónica, coherente, convergente, univoca e inequívoca, halló probado el acuerdo dispositivo445 respecto del Cronograma de Pagos, como se desprende de su reconocimiento y aceptación con las solicitudes elevadas para imputar los pagos a las cuotas bajo el mencionado cronograma y acordar la imputación. 7.

La excepción nominada “g) Inexistencia de pruebas que soporten las pretensiones solicitadas por la demandante”, no está llamada a prosperar, porque existen pruebas que soportan el petitum, el incumplimiento en el pago del precio estipulado en los Contratos de Cesión de Activo Intangible y de Compraventa de Acciones de ESIMED, y los demás presupuestos de la responsabilidad contractual, están debidamente acreditados.

Pertinente resulta remitir al detallado análisis efectuado por el Tribunal al estudiar las pretensiones correspondientes. En consecuencia, se declarará no probada la excepción. 442 Expediente 15948-113815 / 02. 113815 /

3. MM PRUEBAS / 01. 113815 DVD PRUEBAS No 1 PBAS DOCUMENTALES FOLIO 1 / PRUEBAS DOCUMENTALES CAFESALUD VS. MEDIMAS EPS S.A.S. Y OTROS / 3. Comunicaciones /3.9 PCF-217-2018. Reiteración de incumplimientos, alcance y mora de las cuotas del cronograma. 445 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de junio de 2010, exp. 08001-3103-014- 2000-00290-01.

La excepción “h) La Genérica”, no es un verdadera excepción, y el Tribunal no encuentra probado un hecho constitutivo de excepción que la ley le imponga declarar de oficio. 9) Respecto de la denominada Excepción “g) PRESTMED y ESIMED son víctimas de la acción defraudatoria de CAFESALUD, que ocasionó el cierre de las IPS de su red” (interpuesta por PRESTMED), cabe decir que tuvo oportunidad el Tribunal de estudiar las pretensiones alusivas a presuntos incumplimientos de CAFESALUD en relación con el Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, incluidos tópicos como el del cierre de clínicas de su red, con conclusiones de desestimación de los cargos formulados por no encontrar configurados tales incumplimientos, y sin que hubiere existido demostración de acciones defraudatorias en cabeza de la imputada.

En consecuencia, no prosperará el medio defensivo propuesto, y así se declarará en la parte resolutiva del Laudo. 6.3. Excepciones interpuestas por el grupo mayor de las Garantes (MIOCARDIO S.A.S., MEDICALFLY S.A.S., ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CORPORACIÓN NUESTRA IPS, PROCARDIO SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES S.A.S., MEDPLUS MEDICINA PREPAGADA S.A., COOPERATIVA MULTIACTIVA PARA LOS PROFESIONALES DEL SECTOR SALUD -CMPS-, SOCIEDAD DE CIRUGÍA DE BOGOTÁ - HOSPITAL SAN JOSÉ Y FUNDACIÓN HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO DE SAN JOSÉ).

En la contestación a la demanda reformada promovida en su contra por CAFESALUD, este grupo de Garantes interpuso las siguientes excepciones: “a) Ineptitud de la demanda por falta de cumplimiento de los requisitos formales. b) Falta de arbitrabilidad objetiva en la causa, específica sobre la prestación de servicios de salud. c) Improcedencia del cobro de intereses de mora. d) Excepción innominada o genérica”.

CONSIDERACIONES 1. La excepción “a) Ineptitud de la demanda por falta de cumplimiento de los requisitos formales” se sustenta en las falencias de claridad, precisión y de “coordinación” entre los hechos “y las pretensiones” al pretermitir en éstas de manera clara y precisa el “límite de responsabilidad patrimonial” de las Garantes, incluyéndola en los hechos, de donde, al no presentarse “lo que se pretende de manera específica y lógica en relación con las Garantes del negocio jurídico”, mal se podría “tomar una decisión de fondo en contra de éstas de llegar a existir cualquier asomo de responsabilidad, teniendo en cuenta que al no existir coordinación entre lo pedido y lo dicho por CAFESALUD y no encontrarse precisa y claramente relacionadas las pretensiones de la aparente solidaridad entre MEDIMÁS y las Garantes, No puede haber entonces una condena en abstracto y en concreto” en su contra.

En su alegato de conclusión reiteran la excepción por cuanto la responsabilidad de las Garantes está “limitada, y su limitación tiene un tope económico de hasta COP $236.265.823.600. Este punto es absolutamente TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN relevante, de cara a la defensa de las Garantes, porque como se evidencia en las pretensiones de Cafesalud, con ella se busca la responsabilidad de cada una de las Garantes por el valor del tope máximo, y no en consideración al porcentaje que les correspondería frente a las pretensiones por ella reclamadas, ante una eventual condena”, y “definitivamente existe una incordinación total de las pretensiones de la demanda de Cafesalud, no sólo en lo que atañe a las Garantes, sino inclusive en lo concerniente a las obligadas principales, en la medida en que por un lado, a las Garantes se les pretende cobrar un valor incluso muy superior al que eventualmente tuviesen que llegar a asumir ante una decisión desfavorable, pero lo que es peor, es que frente a las obligadas principales, a las que en gracia discusión, se les estaría pretendiendo el valor total de las pretensiones económicas de la demanda, se presentan unos valores que generan toda suerte de contrasentidos”.

Para el Tribunal, la demanda presentad por Cafesalud reúne todos sus requisitos formales y no adolece de la ineptitud invocada. En efecto, no existe una dicotomía entre los hechos y las pretensiones en cuanto respecta a los Garantes. Con claridad y precisión, indica en los hechos la naturaleza del vínculo de las Garantes, su responsabilidad y el límite acordado en el Contrato de Cesión del Activo Intangible Dentro del Tercer Grupo de Pretensiones de la demanda reformada de CAFESALUD, relacionadas con el Contrato de Cesión del Activo Intangible, en la pretensión séptima se solicita declarar “que las Convocadas, aquí denominadas Garantes, tienen la obligación de responder de manera solidaria, cada una, hasta por una suma equivalente a COP$236.265.823.600, de conformidad con la sección 2.3 del Contrato de Cesión del Activo Intangible”; en la décima, condenar a “MEDIMAS y a los GARANTES a pagar a CAFESALUD, de manera solidaria, la suma de COP$312.352.904.217, correspondiente al valor de las cuotas vencidas hasta el mes de abril de 2020, inclusive”; la décima primera, a pagar el valor resultante de las sumatoria de las cuotas que sean exigibles con posterioridad al mes de abril de 2020 hasta la fecha del Laudo.

En el Cuarto Grupo de Pretensiones de la misma demanda, relativas al Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, pide, en la pretensión décima quinta, condenar a PRESTMED y “a los GARANTES a pagar a CAFESALUD, de manera solidaria, la suma de COP$80.000.000.000, correspondiente al valor de las cuotas vencidas hasta la fecha de la presente demanda”; en la décima octava que “PRESTMED se encontraba obligado a pagar el precio acordado en el Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED, en los términos establecidos en la Sección 2.3. y 4.3. y demás cláusulas concordantes, para lo cual dichos pagos debían realizarse con recursos provenientes del patrimonio de PRESTMED y/o de los GARANTES y no con los recursos disponibles en el patrimonio de ESIMED, salvo lo concerniente a la capitalización convenida en la Sección 2.3.

(b)”. En cuanto respecta al Contrato de Cesión del Activo Intangible, la Sección 2.3. estipula: “Sección 2.3 Garante. Mediante la celebración del presente Contrato, cada Garante asume de manera solidaria, pero subsidiaria a las obligaciones del Cesionario, las TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN obligaciones de pago que tiene el Cesionario, del Precio de Cesión del Activo Intangible por cuantía de hasta doscientos treinta y seis mil doscientos sesenta y cinco millones ochocientos veintitrés mil seiscientos Pesos (COP 236.265.823.600).

En lo concerniente al Contrato de Compraventa de Acciones, su parte inicial indica que las Garantes “suscriben este Contrato con el único propósito de contraer y asumir como obligaciones propias, según lo señalado en el Reglamento de Venta, las obligaciones de pago del Comprador bajo el presente Contrato, de manera solidaria pero subsidiaria a las obligaciones del Comprador”; en las “definiciones”, que Garantes son las entidades listadas en el preámbulo (en su calidad de miembros del Consorcio Prestasalud y Accionistas del Comprador) y aquellas que durante la ejecución del mismo se puedan incluir conforme a lo pactado, que firman el Contrato “con el único propósito de contraer y asumir como obligaciones propias, todas las obligaciones de pago del Comprador bajo el presente Contrato”, sin que exista una limitación por cuantía. Por consiguiente, lo pretendido de las Garantes en la demanda se ajusta a lo previsto en los Contratos de Cesión del Activo Intangible y de Compraventa de Acciones, siendo claro que la responsabilidad solidaria y subsidiaria de cada una de las Garantes bajo el primero es “por cuantía de hasta doscientos treinta y seis mil doscientos sesenta y cinco millones ochocientos veintitrés mil seiscientos Pesos (COP 236.265.823.600)”, y bajo el segundo “todas las obligaciones de pago del Comprador bajo el presente Contrato”.

Por lo anterior se desestima la excepción, y así se declarará en la parte resolutiva del Laudo. 2. Respecto de la excepción “b) Falta de arbitrabilidad objetiva en la causa, específica sobre la prestación de servicios de salud”, el Tribunal se pronunció al decidir las excepciones relativas a su competencia, y de acuerdo con las consideraciones ya expuestas, a las que se remite, se declarará no probada.

Así se declarará en la parte resolutiva del Laudo. 3. La denominada excepción “c) Improcedencia del cobro de intereses de mora” se basa en la falta de requerimiento a las Garantes para la constitución en mora, “razón por la cual, se considera que no es procedente el cobro de los intereses requeridos por la demandante, sino aquellos que se empiecen a contar a partir de la fecha del auto admisorio de la demanda”; sin embargo, son improcedentes por cuanto Cafesalud impuso “toda serie de trabas y talanqueras al procedimiento establecido entre las partes, para la determinación del valor del precio a pagar”.

En lo que se refiere a los reproches imputados a CAFESALUD, el Tribunal remite a las consideraciones probatorias y jurídicas efectuadas, que concluyen su ausencia; y en lo relativo a la improcedencia del cobro de intereses moratorios, en los textos contractuales claramente se estipuló que TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN las obligaciones de las Garantes son exigibles al día hábil siguiente al vencimiento de la obligación garantizada que haya sido incumplida, sin necesidad de requerimiento ni de constitución en mora.

Análogamente, las obligaciones de pagar el precio del Activo Intangible y de las acciones, conforme al Cronograma de Pagos que las rige, están sometidas a un día cierto y determinado, transcurrido el cual son exigibles y se incurre en mora sin ser menester requerimiento alguno, en los términos del numeral 1 del artículo 1608 del Código Civil.

Por lo tanto, se declarará no probada la excepción; así se declarará en la parte resolutiva del Laudo. 4. La denominada “d) Excepción innominada o genérica” se funda en los hechos probados en el proceso que constituyan una excepción según dispone el artículo 282 del Código General del Proceso. Ya se dijo que el Tribunal no encuentra probado un hecho constitituvo de excepción que deba declarar de oficio.

Por lo tanto, no prospera la excepción. 6.4. Excepciones interpuestas por el grupo menor de las Garantes (CENTRO NACIONAL DE ONCOLOGÍA S.A., FUNDACIÓN ESENSA En liquidación, Y FUNDACIÓN SAINT). Este grupo de Garantes, en su escrito de contestación a la demanda inicial de CAFESALUD, interpuso las siguientes excepciones: “1) Mala fe de la convocante CAFESALUD EPS S.A. en asocio con su propietaria Saludcoop EPS SAS, en Liquidación. 2) Nulidad absoluta de las cláusulas que limitaron o exoneraron al vendedor “Cafesalud EPS S.A.” para no entregar lo ofrecido y contenido en el cuarto de datos, por construir vicios ocultos en lo vendido a Prestnewco SAS y Medimás EPS SA.S 3) Exceptio Non Adimpleti Contractus y Exceptio Non Rite Adimpleti Contractus. 4) Exigencia indebida de obligaciones frente a mi (sic) poderdantes-Garantes- Subsidiarios y solidarios 5) )Ilegitimación en la causa por pasiva frente a mis 3 poderdantes garantes. 6) Confusión entre la aplicación de la solidaridad y la aplicación de la subsidiaridad”.

CONSIDERACIONES 1. La excepción de “1. Mala fe de la convocante CAFESALUD EPS S.A. en asocio con su propietaria Saludcoop EPS SAS, en Liquidación” se fundamenta en que la información “colgada en el Cuarto de Datos y la suministrada por SALUDCOOP E.P.S. S.A, en liquidación, y CAFESALUD EPS S.A.S, a sabiendas no era real”, y desde el inicio “ocultaron la realidad del negocio y mostraron una realidad aparente, que indujo en error al Consorcio PRESTASALUD a presentar una oferta de Compra sobre algo que realmente no existia”, por lo que obraron de mala fe; además, idearon clásusulas de exoneración y exclusión de responsabilidades con tal propósito, asaltando la buena exenta de culpa del Consorcio Prestasalud, pues además tenían el deber y la obligación de haber determinado en el Cuarto de Datos el número de afiliados que debían transferir, y ocultaron los datos reales de las represas por servicios médicos quebrantado el margen de solvencia de su constitución. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Como quedó establecido en el examen de las múltiples pretensiones de MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED que, de distintas maneras, involucran reclamación por la información suministrada durante el Proceso de Venta, y aún durante la ejecución del Negocio Jurídico, los reproches formulados, traducidos en peticiones de declaración de incumplimiento de CAFESALUD no salen avantes, y sin evidencia demostrativa de la mala fe pregonda en la demanda.

En consecuencia, la excepción debe desetimarse, y así se declarará en la parte resolutiva del Laudo. 2. La excepción de “2. Nulidad absoluta de las cláusulas que limitaron o exoneraron al vendedor ‘Cafesalud EPS S.A.’ para no entregar lo ofrecido y contenido en el cuarto de datos, por construir vicios ocultos en lo vendido a Prestnewco SAS y Medimás EPS SA.S” se sustenta en la presencia de vicios redhibitorios relacionados con las represas, el número de afiliados existente y la no constitución o transferencia de las reservas técnicas o su no utilización para su destinación, afectando la continuidad en los servicios, cuando CFESALUD y SALUDCOOP tenían conocimiento extacto de esos asuntos, de manera que su ocultamiento generó un vicio oculto que comporta la nulidad absoluta según los artículos 936 y 1916 del Código Civil de todas las cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad por los vicios ocultos relativos al “ocultamiento real de los Afiliados, las represas y lo de la reserva técnica reales, reportados en el Cuarto de Datos”.

Por un lado, tuvo ocasión el Tribunal, en el marco del estudio de la excepción de prescripción propuetsa por CAFESALUD, de referirse a la rel naturaleza de la acción incoada por MEDIMÁS, que no es la redhibitoria a que se refiere el medio defensivo invocado; y por el otro, también se ocupó el Tribunal, principalmente en la consideración de la pretensión declarativa quinta de la misma demanda (tema abuso, posición dominante), del análisis relativo a la validez de las cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad, en abstracto y con aplicación a lo estipulado en los Contratos de la Transacción, descartando los planteamientos defensivos orientados a desconocer el alcance vinculante de lo pactado en dichos Contratos.

Así las cosas, no se abre paso la excepción; así se declarará en la parte resolutiva del Laudo. 3. La “c) Exceptio Non Adimpleti Contractus y Exceptio Non Rite Adimpleti Contractus”, se invocaen cuanto el contratante cumplido no está en mora de cumplir mientras el contratante incumpido no haga lo propio con sus obligaciones, en particular lo que CAFESALUD se obligó a entregar y transferir, según el Cuarto de Datos y la información suministrada, de donde en el proceso debe determinarse no solo el engaño, el dolo y la mala fe del extremo vendedor, sino el valor de las represas, la diferencia en el número de afiliados y la reserva técnica para disminuir el impacto económico, los perjuicios causados y proceder a una rebaja del precio, determinando quién debe y a partir de qué instante se debe pagar.

Como quedó expuesto al analizar las pretensiones de cada una de las demandas reformadas relacionadas con la información, inexactitud falsedad u ocultamiento, número de afiliados, represas, reserva técnica de los que TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN invocan vicios o defectos ocultos, dolo, mala fe, posicion dominante, cláusulas abusivas,claúsulas de exoneración, limitación, incumplimientos imputados a CAFESALUD, las excepciones basadas en los mismos hechos no están llamada a prosperar, además que el proceso no se encontró prueba alguna de ocultamiento, dolo o mala fe de la Convocante, ni las cláusulas de limitación o exoneración de responsabilidad tenían el propósito de ocultar o suministrar información falaz o inexacta, siendo razonables en el marco concreto de circunstancias de la negociación de una empresa en crisis, con notorias y graves dificultades, por lo cual los interesados debían hacer sus propios análisis, indagaciones, estudios, y decidir, como en efecto, hicieron participar con pleno conocimiento de los riesgos que comportaba.

Por lo anterior, y las consideraciones ya expuestas en el Laudo al tratar de todos los aspectos expresados en la excepción, se declararán no probada 4. La excepción denominada “4. Exigencia indebida de obligaciones frente a mi (sic) poderdantes -Garantes- subsidiarios y solidarios” se basa en que los Garantes sólo se obligaron a garantizar el pago del precio del Activo Intangible en el porcentaje señalado en el Contrato, debiéndose establecer cómo y mediante qué procedimiento se obligaron a responder, para lo que firmaron un pagaré en blanco, y en consecuencia, sólo puede exigírseles el cumplimiento subsidiario mediante un proceso ejecutivo y no declarativo, de donde la exigencia de pago sólo puede realizarse cuando se trate de una obligación exigible por la vía ejecutiva, donde podrá saberse el monto que deben pagar subsidiariamente, si no lo pagan los cesionarios.

La demanda reformada de CAFESALUD solicita la responsabilidad de las Garantes conforme a las obligaciones que cada una contrajo como propias bajo los Contratos. Se exigen las obligaciones al tenor del título obligatorio y de la ley, en forma solidaria y subsidiaria, esto es, las obligaciones asumidas como propias por las Garantes, que son exigibles al día hábil siguiente al vencimiento de las cuotas respectivas que no hayan sido cumplidas por cesionario en el Contrato de Cesión del Activo Intangible o por el comprador en el de Compraventa de Acciones de ESIMED, sin necesidad de requerimiento especial ni constitución en mora, tampoco de declaración judicial alguna.

Basta el incumplimiento, sin requerirse la iniciación de un proceso ejecutivo. En cuanto hace al Contrato de Cesión de Activo Intangile, pide condenarlas hasta el límite de la cuantía estipulada, y en torno al Contrato de Compraventa de Acciones, por las obligaciones de pagar el precio que cada una asume como propias, siendo claro que el contratante cumplido o presto a cumplir puede promover la acción contractual contra la otra parte incumplida o renuente a cumplir para pretender el reconocimiento de su incumplimiento, su consecuente cumplimiento y la reparación de daños.

Debe poner de presente el Tribunal que CAFESALUD advirtió en su demanda la iniciación de un proceso ejecutivo contra PRESTMED y las Garantes, en curso ante el Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá, radicado 2019 – 076700, para el cobro coactivo de las cuotas del precio del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED. Posteriormente, en su alegato de conclusión, solicitó que en “el evento en que, de manera previa al laudo arbitral, se llegara a recibir un pago del precio, sea por voluntad de TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN cumplimiento de las demandas o como consecuencia de la eficacia de las acciones ejecutivas, tal circunstancia será inmediatamente informada para que el Tribunal la tenga en cuenta al resolver de fondo la controversia, conforme a lo ordenado por el artículo 281 del Código General del Proceso”, y luego, mediante memorial adjuntó copia del mandamiento de pago, librado mediante auto de 18 de marzo de 2021 por la suma de $62.500.000.000 por concepto de capital representado en el contrato de compraventa celebrado el 23 de junio de 2017, y los intereses moratorios desde su exigibilidad, el 27 de julio de 2019, negando los de plazo “como quiera que estos no se cuausan con posterioridad a la exigibilidad del capital, así como tampoco pueden causarse simultánemente con los interes de mora”, y las demás pretensiones.

Sin embargo, hasta la fecha de este Laudo no se ha informado que haya tenido lugar el pago. Estima el Tribunal que la iniciación del proceso ejecutivo no excluye la posibilidad de ejercer la acción ordinaria contractual tendiente a declarar el incumplimiento y la reparación de los daños ocasionados por su virtud, pues se trata de acciones autónomas e independientes, procesos de conocimiento y competencia de distintos jueces, y su ejercicio corresponde determinar a su titular.

Por supuesto, en ningún caso debería haber doble pago de la misma obligación. La excepción interpuesta no prospera, como se dirá en la parte resolutiva del Laudo. 5. La excepción “5. Ilegitimación en la causa por pasiva frente a mis 3 poderdantes garantes”, en la que también propone la de “Novación”, porque responden por el pago del precio del Activo Intangible y mientras no se defina qué o cuánto deben pagar, no responden, de forma que mientras no exista una obligación clara, expresa y actualmente exigible no están legitimados para ser demandados en el proceso; y adicionalmente se presentó una novación de la obligación de pago sin su consentimiento que los libera conforme al artículo 1576 del Código Civil.

La demanda de CAFESALUD, además del reconocimiento de la existencia del Negocio jurídico coligado, conexo o vinculado, conformado por los distintos Contratos de la Transacción, solicita la declaración de incumplimiento de las obligaciones contraídas por las demandadas en su condición de parte de los referidos Contratos, y su cumplimiento con las consecuencias inherentes al quebranto de la relación obligatoria.

Las obligaciones de las Garantes son exigibles al día hábil siguiente al vencimiento de las cuotas respectivas que no hayan sido cumplidas por el cesionario en el Contrato de Cesión de Activo Intangible o por el comprador en el de Compraventa de Acciones de ESIMED, sin necesidad de requerimiento especial, constitución en mora, ni declaración judicial alguna, y están determinadas en cada uno de los citados Contratos.

Por consiguiente, es evidente la legitimación en la causa por pasiva. Sobre la novación, el Tribunal ya se pronunció, y remite a las consideraciones de su negativa. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Por lo dicho, se desestima la excepción; así se declarará en la parte resolutiva del Laudo. 6.

La excepción “6. Confusión entre la aplicación de la solidaridad y la aplicación de la subsidiaridad” se sustenta en que las Garantes no son solidariamente responsables con PRESTNEWCO y MEDIMÁS, deudores principales a quienes debe cobrarse primero, y en cuanto únicamente puede cobrarse una parte de la obligación siempre que no sea pagada, sea exigible al día hábil siguiente y se le haga un requerimiento simple para cobrar que no se les hizo.

Se ha dicho, reiteradamente, que cada una de las Garantes asume como propias las obligaciones de pagar el precio de la cesión del Activo Intangible y de la compra de las acciones de Esimed, en forma solidaria pero subsidiaria, de manera que basta el incumplimiento en el pago por el cesionario o el comprador, sin ser menester su declaración judicial previa, para su exigibilidad al día hábil siguiente al del vencimiento, sin ser necesario tampoco el requerimiento o la constitución en mora.

La solidaridad pasiva permite al acreedor perseguir de todos, unos o alguno de los deudores in solidum el total de la deuda, sin que pueda oponérsele división ni excusión, y en el caso, la exigibilidad de la obligación a las Garantes se pactó al día hábil siguiente al incumplimiento del cesionario o el comprador en el pago de la obligación que asumieron como propia.

Por lo anterior no prospera la excepción, como se dirá en la parte resolutiva del Laudo. 7º. LAS OBJECIONES AL JURAMENTO ESTIMATORIO 7.1. Demanda Reformada de MEDIMÁS y Otros contra CAFESALUD (Rad. 15948). En este caso, la parte Convocante estimó bajo juramento la cuantía de sus pretensiones “en la suma de SETECIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS OCHO MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS CON OCHENTA CENTAVOS M/CTE.

($708.908.210.881,80)”. Adicionalmente, indicó que “Esta suma estimatoria, es producto del cálculo que se hace entre los valores que ha tenido que asumir MEDIMÁS EPS S.A.S. y que eran estricta obligación de CAFESALUD EPS S.A. (represas y patrimonio técnico), así como de los perjuicios que a la fecha se le han ocasionado a la EPS Convocante, en relación con el costo de la atención de servicios de salud de las represas y de los que debían ser ejecutados con el patrimonio técnico”.

Cifras que discriminó de la siguiente forma: TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Al contestar la demanda reformada, la parte Convocada objetó el juramento estimatorio, en los siguientes términos: “1.- En relación con los rubros denominados reserva técnica la estimación realizada carece de sustento en la medida en que, no existe obligación legal ni contractual a cargo de CAFESALUD de ceder dichos valores que componen la reserva técnica.

Adicionalmente, el valor consignado por la Convocante es una estimación caprichosa y carente se (sic) fundamento, además de no haberse probado de dónde emanó tal calculo. 2.- En relación con los rubros denominados Prestación de servicios la Convocante se abstiene de indicar las razones de hecho y de derecho, así como las pruebas en que se fundamenta la supuesta existencia de una obligación a cargo de CAFESALUD de reconocer la prestación de dichos servicios con posterioridad a la Cesión del Activo Intangible.

Igualmente la Convocante omite su deber de especificar y detallar los valores reclamados, no demuestra haber incurrido en tales gastos, no demuestra las supuestas cuentas por cobrar, pues no allega soporte alguno que permita identificar y valorar las prestaciones por fallos de tutela o las reseñadas cuentas de cobro. 3.- En relación con las pretensiones de condena respecto del contingencias judiciales, falta de ingreso de la UPC, sanciones de ESIMED, reemplazos de equipos e ingresos dejados de percibir, las Convocantes no sustentan ni la existencia del supuesto incumplimiento de CAFESALUD, ni el carácter directo del perjuicio supuesto perjuicio.

Se trata de cifras y cálculos caprichosos realizados por las Convocantes, ausentes de fundamento y prueba. Como se observa, no estamos en presencia de un juramento estimatorio formulado con arreglo a la ley, por lo cual solicito no tenerlo en cuenta y en la sentencia que le ponga fin a este proceso, respetuosamente solicito aplicar la correspondiente sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso”.

Demanda Reformada de CAFESALUD contra MEDIMÁS y Otros (Rad.113815). En este caso, la parte Convocante estimó bajo juramento la cuantía de sus pretensiones de condena en la suma de COP$475.394.699.210, monto que discriminó de la siguiente forma: Concepto Estimación 1.- Valor pendiente de pago de las cuotas mensuales del precio del Activo Intangible COP$312.352.904.217 2.- Intereses de moras sobre los valores vencidos COP$77.644.253.543 TOTAL ACTIVO INTANGIBLE COP$389.997.157.760 3.- Valor pendiente de pago del precio del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED COP$80.000.000.000 4.- Intereses de mora sobre el precio del Contrato de Compraventa de Acciones de ESIMED COP$5.397.541.450 TOTAL ACCIONES ESIMED COP$85.397.541.450 TOTAL RECLAMACIONES COP$475.394.699.210 En sus respectivos escritos de contestación de la demanda reformada, MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED S.A.S, por un lado, y el grupo mayor de las Garantes, por el otro, formularon de manera similar objeción al juramento estimatorio, argumentando lo que pasa a reseñarse.

Indicaron que la estimación presentada por la Convocante carecía por completo de prueba y/o soportes de las sumas aducidas, lo que hacía imposible entender de donde surgieron los valores citados, así como tampoco cuál fue el criterio usado o las fórmulas y/o ejercicio financiero que desarrolló CAFESALUD para arribar a tales cantidades en cada uno de los conceptos enunciados.

Adujeron que en el juramento no existía ni razonabilidad ni proporcionalidad en las cifras aportadas, ni mucho menos una mínima explicación de la metodología utilizada. Adicionalmente, consideraron que la Convocante no cumple con la carga procesal impuesta en el artículo 206 del Código General del Proceso, “pues como se advirtió, introdujo indiscriminadamente dos cifras, sin que mediara explicación verdaderamente razonada y soportada probatoriamente, circunstancia que de facto atenta contra el derecho de defensa de mis representadas, quienes debe conocer al detalle la estimación propuesta, con el único propósito de poder ejercer cabalmente su derecho de contradicción. Y un vacío mayor existe con respecto al cálculo de los intereses moratorios”.

CONSIDERACIONES Para el análisis de este tema, el Tribunal parte de lo previsto en el artículo 206 del C.G.P., que establece lo siguiente: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.

Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN contraria dentro del traslado respectivo.

Sólo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.

Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de La Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.

El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. Parágrafo. También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, a favor del Consejo Superior de La Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.” La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.

Como se observa, la norma consagra la aplicación de una sanción a cargo de quien realiza el juramento estimatorio, cuando lo estimado exceda en un 50% la suma que finalmente resulte probada, o cuando se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios, siendo esto imputable al actuar negligente o temerario de la parte.

Al no prosperar las pretensiones declarativas de la demanda reformada presentada por MEDIMÁS, PRESTNEWCO y PRESTMED, y en tal virtud, las condenas consecuenciales al pago de perjuicios estimados en el juramento estimatorio que por ello devienen imprósperas, no es menester, por lo mismo, ocuparse de la objeción formulada a que concierne la estimación de la cuantía del juramento estimatorio.

En idéntico sentido, el Tribunal no encuentra ligereza en la estimación de la cuantía de las pretensiones de la demanda446, y menos advierte fraude, temeridad, colusión, falta de diligencia o cuidado en la actuación de la parte demandante o su apoderado, y por ello no procede ni hay lugar a la sanción consagrada en el artículo 206 del C.G.P., de acuerdo con los parámetros 446 Como medio de prueba separado y distinto del juramento, la parte Convocante aportó dictámenes periciales de parte que respaldan, desde lo técnico, las cifras incluidas en las pretensiones incoadas.

Relativamente a la objeción del juramento estimatorio formulada a la estimación contenida en la demanda reformada de CAFESALUD, debe anotarse que la misma comporta estrictamente un disentimiento respecto de la procedencia intrínseca de las pretensiones, y que como quedó demostrado en el proceso, los estimativos fueron razonables y fundados, a punto que las pretensiones declarativas y subsecuentes de condena prosperaron. 8º.

LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES La frase final del primer inciso del artículo 280 del Código General del Proceso, referente al contenido de las sentencias (aplicable en materia arbitral, y por consiguiente a los laudos arbitrales, artículo 1º del C.G.P.), establece que “El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”.

El Tribunal destaca que durante todo el proceso, las partes y sus apoderados obraron con apego a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal que eran de esperarse de unas y de otros, y sustentaron con firmeza, decoro y profesionalisimo sus respectivas posturas respecto de los asuntos debatidos, por lo cual no cabe censura o reproche alguno, y menos la deducción de indicios en su contra. 9º.

LAS COSTAS El artículo 361 del C.G.P. indica que “Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”. A su turno, el artículo 365 del mismo Código dispone lo siguiente: 447 Corte Constitucional, Sentencia C-157 de 2013: “Si bien el legislador goza de una amplia libertad para configurar los procedimientos, no puede prever sanciones para una persona, a partir de un resultado, como el de que se nieguen las pretensiones por no haber demostrado los perjuicios, cuya causa sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”. 448 Corte Constitucional, Sentencia C-279 de 2013: “Esta institución permite agilizar la justicia y disuade la interposición de demandas “temerarias” y “fabulosas”, propósitos que claramente se orientan a los fines de la administración de justicia” […] Esta sanción tiene finalidades legitimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas “temerarias” y “fabulosas en el sistema procesal colombiano. En este marco, la sanción se fundamenta en la violación de un bien jurídico muy importante como es la eficaz y recta administración de justicia el cual puede ser afectado a través de la inútil, fraudulenta o desproporcionada puesta en marcha de la Administración de Justicia que no solamente se condena penalmente, sino también con la imposición de sanciones al interior del propio proceso civil a través del sistema de responsabilidad patrimonial de las partes cuyo punto cardinal es el artículo 80 de acuerdo con el cual “Cada una de las partes responderá́ por los perjuicios que con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe cause a la otra o a terceros intervinientes.

Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondrá́ la correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida”. En consecuencia, esta Corporación considera que la sanción contemplada en el inciso cuarto del artículo 206 del Código General del Proceso es proporcional, razonable y se funda en el principio de lealtad procesal y en la tutela del bien jurídico de la administración de justicia.”. 449 Corte Constitucional, Sentencia C-332 de 2013, su finalidad no es distinta a “ desestimular la presentación de pretensiones sobreestimadas o temerarias”.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

(…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)”. Teniendo en cuenta el resultado del presente trámite en materia de pretensiones (prosperan parcialmente, en distinto grado, las de cada una de las demandas), así como en materia de excepciones (en general sin prosperidad de las propuestas por cada una de las partes), y considerando desde los puntos de vista cuantitativo y cualitativo el sentido general de la definición del litigio contenido en el presente Laudo, el Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso, estima que la proporción en que las partes deberán concurrir al pago de las costas del proceso es veinte por ciento (20%) a cargo de CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACIÓN- y ochenta por ciento (80%) a cargo de MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S., PRESTMED S.A.S., MIOCARDIO S.A.S., MEDICALFLY S.A.S.-, ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CORPORACIÓN NUESTRA IPS, PROCARDIO SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES S.A.S., MEDPLUS MEDICINA PREPAGADA S.A., COOPERATIVA MULTIACTIVA PARA LOS PROFESIONALES DEL SECTOR SALUD - CMPS-, SOCIEDAD DE CIRUGÍA DE BOGOTÁ HOSPITAL SAN JOSÉ, FUNDACIÓN HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO DE SAN JOSÉ, CENTRO NACIONAL DE ONCOLOGÍA S.A., FUNDACIÓN ESENSA -EN LIQUIDACION- Y FUNDACIÓN SAINT.

Este último 80% será asumido 95% por MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S., PRESTMED S.A.S. y 5% por MIOCARDIO S.A.S., MEDICALFLY S.A.S.- ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CORPORACIÓN NUESTRA IPS, PROCARDIO SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES S.A.S., MEDPLUS MEDICINA PREPAGADA S.A., COOPERATIVA MULTIACTIVA PARA LOS PROFESIONALES DEL SECTOR SALUD -CMPS-, SOCIEDAD DE CIRUGÍA DE BOGOTÁ HOSPITAL SAN JOSÉ, FUNDACIÓN HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO DE SAN JOSÉ, CENTRO NACIONAL DE ONCOLOGÍA S.A., FUNDACIÓN ESENSA -EN LIQUIDACION- Y FUNDACIÓN SAINT Por lo anterior, las costas se liquidan atendiendo las sumas fijadas por concepto de honorarios y gastos incluyendo el IVA correspondiente, así: TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 9.1.

Honorarios y Gastos del Trámite Arbitral450 Honorarios de los 3 Árbitros $2.633’409.000.oo IVA 19% $ 500.347.710.oo Honorarios de la Secretaria $ 438’901.000.oo IVA 19% $ 83’391.190.oo Gastos de Funcionamiento y Administración Cámara de Comercio de Bogotá $ 438’901.000.oo IVA 19% $ 83’391.190.oo Gastos $ 15’000.000.oo TOTAL $4.193’341.090.oo Dentro del término legal, MEDIMÁS E.P.S. S.A.S. realizó el pago de la suma a su cargo, o sea, la suma de dos mil noventa y seis millones seiscientos setenta y un mil ciento cuarenta pesos M/cte ($2.096.671.140), que incluye el IVA ($333.565.140) menos el valor de las retenciones, para un monto neto de mil novecientos noventa y cuatro millones ciento diecisiete mil cuatrocientos quince pesos M/cte ($1.994’117.415).451 Dentro del término señalado en el inciso 2º del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, MEDIMÁS E.P.S. S.A.S. consignó por cuenta de CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACIÓN-, la suma a su cargo, o sea, la suma de dos mil noventa y seis millones seiscientos setenta y un mil ciento cuarenta pesos M/cte ($2.096.671.140), que incluye el IVA ($333.565.140) menos el valor de las retenciones, para un monto neto de mil novecientos noventa y cuatro millones ciento diecisiete mil cuatrocientos quince pesos M/cte ($1.994’117.415).

El 22 de abril de 2020 se recibió, mediante correo electrónico, una comunicación remitida por el doctor Francisco Javier Gómez Vargas, Apoderado General de CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACIÓN-, en la cual: i) informó el reintegro por parte de CAFESALUD a MEDIMÁS, de mil trescientos dieciocho millones seiscientos sesenta y cuatro mil seiscientos noventa y dos pesos ($1.318’664.692), por concepto de los honorarios y gastos mediante transferencia bancaria, e ii) invocó una compensación legal sobre el saldo.

MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., mediante comunicación dirigida al Tribunal a través de correo electrónico el 26 de mayo de 2020, aceptó el valor de la trasferencia efectuada por CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACIÓN- en cuantía de mil trescientos dieciocho millones seiscientos sesenta y cuatro mil seiscientos noventa y dos pesos ($1.318’664.692), y manifestó que tal pago se había hecho de manera parcial, e indicando que el monto de la transferencia efectuada correspondía a los siguientes valores que “fueron discriminados por CAFESALUD en su comunicación 3083-2020 con la cual remitió el pago”: 450 Acta No. 13. 451 El término del trámite arbitral estuvo suspendido, por petición de las partes, entre el 23 de enero y el 12 de febrero y entre el 24 de febrero y el 9 de marzo de 2020 TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - “Sobre capital: UN MIL DOSCIENTOS SETENTA MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SEIS PESOS (COP$1.270.598.506,oo)”. - “Por los intereses causados hasta la fecha de pago: CUARENTA Y OCHO MILLONES SESENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS PESOS (COP $48.066.186,oo)”.

Y no aceptó la compensación sobre el monto de ochocientos veintiséis millones setenta y dos mil seiscientos treinta y cuatro pesos m/cte ($826.072.634,oo), al considerar que no se daba uno de los elementos de esta figura, como es la exigibilidad de la deuda. El Tribunal, por supuesto, no puede pronunciarse sobre la compensación invocada por CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACIÓN-. con fundamento en un mandamiento de pago librado en contra de MEDIMÁS E.P.S. S.A.S. en proceso ejecutivo promovido en su contra, ejecución de cuyos resultados procesales definitivos no existe constancia en el expediente, además porque no es competente para tal efecto, y la cual debe plantearse ante la autoridad judicial que corresponda y en el proceso que se le promueva por efectos del reembolso a que está obligada, si a ello hubiera lugar.

En este contexto, se reitera (como en su momento se dijo al expedir la certificación correspondiente) que existe falta de competencia del Tribunal para pronunciarse sobre la compensación invocada. Teniendo en cuenta lo anterior, en este proceso se tiene acreditado que CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACIÓN- reembolsó a MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., a título de capital, la suma de mil doscientos setenta millones quinientos noventa y ocho mil quinientos seis pesos m/cte (COP$1.270.598.506) por concepto de los honorarios y gastos fijados por el Tribunal.

Como ya quedó consignado, el Tribunal estima que CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACIÓN- debe concurrir al pago de las costas del proceso en un veinte por ciento (20%), es decir en la suma de ochocientos treinta y ocho millones seiscientos sesenta y ocho mil doscientos dieciocho pesos m/cte (COP$838.668.218). En este sentido, se deberá pagar a CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACIÓN- la suma de cuatrocientos treinta y un millones novecientos treinta mil doscientos ochenta y ocho pesos m/cte (COP$431.930.288), que corresponde a la diferencia entre lo pagado por CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACIÓN- y la suma que le corresponde asumir en materia de costas.

En consecuencia, se aplicarán los porcentajes ya fijados por el Tribunal y se condenará a MEDIMÁS E.P.S. S.A.S.., PRESTNEWCO S.A.S., PRESTMED S.A.S. a pagar a CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACIÓN el 95% de esta cifra, es decir la suma de cuatrocientos diez millones trescientos treinta y tres mil setecientos setenta y cuatro pesos m/cte (COP$410.333.774) y a MIOCARDIO S.A.S., MEDICALFLY S.A.S.-, ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CORPORACIÓN NUESTRA IPS, PROCARDIO SERVICIOS MÉDICOS TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN INTEGRALES S.A.S., MEDPLUS MEDICINA PREPAGADA S.A., COOPERATIVA MULTIACTIVA PARA LOS PROFESIONALES DEL SECTOR SALUD -CMPS-, SOCIEDAD DE CIRUGÍA DE BOGOTÁ HOSPITAL SAN JOSÉ, FUNDACIÓN HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO DE SAN JOSÉ, CENTRO NACIONAL DE ONCOLOGÍA S.A., FUNDACIÓN ESENSA -EN LIQUIDACION- Y FUNDACIÓN SAINT a pagar el 5%, esto es veintiun millones quinientos noventa y seis mil quinientos catorce pesos m/cte (COP $21.596.514 ). 9.2.

Agencias en Derecho Para efectos del pago de agencias en derecho, estas se fijan en la suma de $877.000.000, sobre la cual se aplicarán los mismos porcentajes ya fijados por el Tribunal al hacer la liquidación de las costas. Por lo tanto, por concepto de agencias en derecho se deberá pagar a CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. –HOY EN LIQUIDACIÓN- la suma de setencientos un millones seiscientos mil pesos m/cte (COP$701.600.000).

En consecuencia se condenará a MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S., PRESTMED S.A.S. a pagar a CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACIÓN el 95% de esta cifra, es decir la suma seiscientos sesenta y seis millones quinientos veinte mil pesos m/cte (COP$666.520.000) y a MIOCARDIO S.A.S., MEDICALFLY S.A.S.-, ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CORPORACIÓN NUESTRA IPS, PROCARDIO SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES S.A.S., MEDPLUS MEDICINA PREPAGADA S.A., COOPERATIVA MULTIACTIVA PARA LOS PROFESIONALES DEL SECTOR SALUD -CMPS-, SOCIEDAD DE CIRUGÍA DE BOGOTÁ HOSPITAL SAN JOSÉ, FUNDACIÓN HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO DE SAN JOSÉ, CENTRO NACIONAL DE ONCOLOGÍA S.A., FUNDACIÓN ESENSA -EN LIQUIDACION- Y FUNDACIÓN SAINT el 5%, esto es la suma de treinta y cinco millones ochenta mil pesos m/cte (COP $35.080.000) 9.3.

Total Costas y Agencias en Derecho En síntesis de lo anterior, por concepto de costas y agencias en derecho, se deberá pagar en favor de CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. - EN LIQUIDACIÓN-, la suma de mil ciento treinta y tres millones quinientos treinta mil doscientos ochenta y ocho pesos m/cte (COP$1.133.530.288), el 95% a cargo de MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S., PRESTMED S.A.S., es decir la suma de mil setenta y seis millones ochocientos cincuenta y tres mil setecientos setenta y cuatro pesos m/cte (COP$1.076.853.774) y el 5% a cargo de MIOCARDIO S.A.S., MEDICALFLY S.A.S.-, ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CORPORACIÓN NUESTRA IPS, PROCARDIO SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES S.A.S., MEDPLUS MEDICINA PREPAGADA S.A., COOPERATIVA MULTIACTIVA PARA LOS PROFESIONALES DEL SECTOR SALUD - CMPS-, SOCIEDAD DE CIRUGÍA DE BOGOTÁ HOSPITAL SAN JOSÉ, FUNDACIÓN HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO DE SAN JOSÉ, CENTRO NACIONAL DE ONCOLOGÍA S.A., FUNDACIÓN ESENSA -EN LIQUIDACION- Y FUNDACIÓN SAINT, esto es la suma de cincuenta y seis millones seiscientos setenta y seis mil quinientos catorce pesos m/cte (COP $56.676.514).

Intereses moratorios liquidados en relación con el monto de gastos del proceso que correspondían a CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACIÓN-, y que MEDIMÁS E.P.S. S.A.S. pagó por ella. Como quedó expuesto en el aparte anterior de costas y agencias en derecho, MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., respecto del reintegro de los gastos y honorarios efectuado por CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACIÓN- mediante comunicación dirigida al Tribunal a través de correo electrónico el 26 de mayo de 2020, aceptó el valor de la trasferencia efectuada por CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACIÓN- en cuantía de mil trescientos dieciocho millones seiscientos sesenta y cuatro mil seiscientos noventa y dos pesos ($1.318’664.692), y manifestó que tal pago se había hecho de manera parcial, e indicando que el monto de la transferencia efectuada correspondía a los siguientes valores que “fueron discriminados por CAFESALUD en su comunicación 3083-2020 con la cual remitió el pago”: - “Sobre capital: UN MIL DOSCIENTOS SETENTA MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SEIS PESOS (COP$1.270.598.506,oo).” - “Por los intereses causados hasta la fecha de pago: CUARENTA Y OCHO MILLONES SESENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS PESOS (COP $48.066.186,oo).” Y no aceptó la compensación sobre el monto de ochocientos veintiséis millones setenta y dos mil seiscientos treinta y cuatro pesos m/cte ($826.072.634,oo) al considerar que no se daba uno de los elementos de esta figura, como es la exigibilidad de la deuda.

Se reitera que el Tribunal no puede pronunciarse sobre la compensación invocada por CAFESALUD con fundamento en un mandamiento de pago librado en contra de MEDIMÁS E.P.S. S.A.S. en proceso ejecutivo promovido en su contra, ejecución de cuyos resultados procesales definitivos no existe constancia en el expediente, además porque el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre la compensación invocada y la ausencia de reembolso del valor total, resulta pertinente señalar, tal como lo dispone el art. 27 de la Ley 1563 de 2012, inciso tercero, que: “De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar.

A cargo de la parte incumplida se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas.” Ahora bien, MEDIMÁS E.P.S. S.A.S. reconoce que CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACIÓN- canceló en debida forma los intereses causados desde el vencimiento del plazo que ésta última tenía para consignar y hasta el momento en que procedió con el reintegro, en suma de $48.066.186,oo; por lo tanto se entiende que sobre dicho monto CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACIÓN- no debe, por concepto de intereses, suma alguna a MEDIMÁS E.P.S. S.A.S. Los eventuales intereses TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN sobre el monto de la compensación invocada, como ya se indicó, debe plantearse ante la autoridad judicial competente y en el proceso que se le promueva por efectos del reembolso a que está obligada, si a ello hubiera lugar.

III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias patrimoniales suscitadas por MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. contra CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. – HOY EN LIQUIDACIÓN- (RAD. 15948), acumulado con el trámite abitral de CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. – HOY EN LIQUIDACIÓN- contra MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S., PRESTMED S.A.S., MIOCARDIO S.A.S., MEDICALFLY S.A.S., ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CORPORACIÓN NUESTRA IPS, PROCARDIO SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES S.A.S., MEDPLUS MEDICINA PREPAGADA S.A., COOPERATIVA MULTIACTIVA PARA LOS PROFESIONALES DEL SECTOR SALUD -CMPS-, SOCIEDAD DE CIRUGÍA DE BOGOTÁ - HOSPITAL SAN JOSÉ, FUNDACIÓN HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO DE SAN JOSÉ, CENTRO NACIONAL DE ONCOLOGÍA S.A, FUNDACIÓN ESENSA –EN LIQUIDACIÓN- Y FUNDACIÓN SAINT (RAD. 113815), administrando justicia por habilitación de las Partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, en decisión unánime adoptada en derecho, RESUELVE I. DEMANDA REFORMADA DE MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. y PRESTMED S.A.S contra CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. – HOY EN LIQUIDACIÓN- (RAD. 15948): Primero. DECLARAR no probadas las excepciones denominadas “1.- Falta de competencia del Tribunal para conocer y decidir acerca de las pretensiones de carácter extracontractual incluidas en la demanda”;

“2.- Falta de competencia del Tribunal para conocer y decidir acerca de la validez del contenido del ‘reglamento de acreditación y venta de los activos, pasivos y contratos de CAFESALUD EPS S.A. y de las acciones de Estudios e Inversiones Medicas S.A. - ESIMED S.A.’ y de las actuaciones administrativas surtidas en el trámite de venta”; 3.- Falta de competencia del Tribunal para conocer y decidir sobre la existencia, procedencia y reconocimiento de acreencias a favor de terceros y de ESIMED por tratarse de un asunto exclusivo de la liquidación de CAFESALUD”; 4.- Falta de legitimación en la causa por activa para reclamar los supuestos perjuicios causados con ocasión del trámite de venta o etapa precontractual” y “9.- Prescripción de las acciones relativas a los supuestos vicios ocultos”; interpuestas por CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. – HOY EN LIQUIDACIÓN- frente a la demanda arbitral reformada formulada en su contra por MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S., en los términos y por lo expuesto en la parte motiva.

“6.- CAFESALUD entregó la información disponible y cumplió sus obligaciones contractuales”; “7.- Verdadero alcance y contenido de la obligación de informar de CAFESALUD y de transferencia del activo intangible”; “8.- El activo intangible fue entregado y recibido a satisfacción”; “10.- Desconocimiento del principio según el cual todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes – la convocante asumió los riesgos contractuales”;

“11.- Los oferentes y el comprador o cesionario del activo intangible asumieron el riesgo derivado del estado de la cosa”; “12.- Los oferentes tenían la carga de realizar la debida diligencia como profesionales especializados”; “13.- La ‘represa’ o prestaciones fueron asumidas por MEDIMÁS en cumplimiento de una obligación legal y contractual, así como por una orden judicial.

“14.- CAFESALUD no podía ni tenía la obligación de prestar servicios de salud con posterioridad a la venta, traslado de la habilitación y cesión del activo intangible”; “15.- La denominada ‘represa’ o ‘servicios prestados y reconocidos’ consistentes en el reconocimiento de licencias e incapacidades a cargo de CAFESALUD fueron sufragados mediante el cruce o abono con cargo al precio de la cesión del activo intangible”;

“16.- MEDIMÁS no sufragó servicios autorizados por CAFESALUD”; “17.- Inexistencia de obligación legal o contractual respecto de la entrega o cesión de la reserva técnica”; “18.- Las convocantes pactaron y aceptaron el valor de los reconocimientos de acreencias que serían objeto de compensación con cargo al precio del activo intangible”;

“19.- Existencia de un cronograma de pagos respecto del precio del activo intangible y mala fe de la convocante”; “20.- Inexistencia de obligación de traslado de un número mínimo de afiliados o usuarios y desconocimiento de la información disponible sobre el número de usuarios de CAFESALUD”; “21.- Los hechos invocados como incumplimiento del contrato de compraventa de acciones de ESIMED no constituyen un quebranto de las obligaciones de CAFESALUD ni le son atribuibles”;

“23.- Excepción de contrato no cumplido” y “24. Compensación”, interpuestas por CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. –HOY EN LIQUIDACIÓN- frente a la demanda arbitral reformada formulada en su contra por MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S., en los términos y por lo expuesto en la parte motiva. Tercero. DECLARAR que entre CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. –HOY EN LIQUIDACIÓN-, en su condición de Cedente, y MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., en su condición de Cesionario, el día 1º de agosto de 2017 se celebró el Contrato de Cesión de Activo Intangible, en los términos y por lo expuesto en la parte motiva.

En consecuencia, prospera la pretensión primera. Cuarto. DECLARAR que entre CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. –HOY EN LIQUIDACIÓN-, en su condición de vendedora, y PRESTNEWCO S.A.S., en su condición de compradora, el día 23 de junio de 2017 se celebró un Contrato de Compraventa de Acciones (de MEDIMÁS), con todos sus otrosíes, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.

En consecuencia, prospera la pretensión segunda. TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Quinto. DECLARAR que entre CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. –HOY EN LIQUIDACIÓN-, en su condición de vendedora, y PRESTMED S.A.S., en su condición de compradora, el día 23 de junio de 2017 se celebró un Contrato de Compraventa de Acciones de la sociedad Estudios e Inversiones Médicas S.A. -ESIMED S.A.-, con todos sus otrosíes correspondientes, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.

En consecuencia, prospera la pretensión tercera. Sexto. Por las razones expuestas en la parte motiva, negar todas las restantes pretensiones de la demanda arbitral reformada presentada por MEDIMÁS E.P.S S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. En consecuencia, no prosperan las restantes pretensiones declarativas, ni las de condena.

II. DEMANDA REFORMADA DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. –HOY EN LIQUIDACIÓN- CONTRA MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S., PRESTMED S.A.S-, MIOCARDIO S.A.S., MEDICALFLY S.A.S., ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CORPORACIÓN NUESTRA IPS, PROCARDIO SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES S.A.S., MEDPLUS MEDICINA PREPAGADA S.A., COOPERATIVA MULTIACTIVA PARA LOS PROFESIONALES DEL SECTOR SALUD - CMPS-, SOCIEDAD DE CIRUGÍA DE BOGOTÁ HOSPITAL- SAN JOSÉ, FUNDACIÓN HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO DE SAN JOSÉ, CENTRO NACIONAL DE ONCOLOGÍA S.A., FUNDACIÓN ESENSA -EN LIQUIDACION- Y FUNDACIÓN SAINT (RAD. 113815): Séptimo. DECLARAR no probadas todas las excepciones propuestas por las Convocadas frente a la demanda arbitral reformada formulada en su contra por CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. –HOY EN LIQUIDACIÓN-, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva, así: Las denominadas “a) Falta de cumplimiento de los requisitos y obligaciones por parte de CAFESALUD para que se genere la obligación de pago por parte de las Convocadas”;

“b) Falta de exigibilidad y claridad en el pago de la cuota inicial establecida en el numeral (i) del literal (a) de la Sección 2.2. del Contrato de Cesión de Activo Intangible”; “c) No se configuran los elementos de la responsabilidad contractual, en cabeza de las Convocadas”; “d) Excepción de contrato no cumplido”; e) El incumplimiento de los estándares de calidad de MEDIMAS, fue ocasionado por CAFESALUD”;

“f) Las Convocadas no han aceptado los valores a pagar en las supuestas cuotas impuestas por CAFESALUD”; “g) Inexistencia de pruebas que soporten las pretensiones solicitadas por la demandante” y “h) La Genérica”, interpuestas por MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. y PRESTMED S.A.S., ni la denominada “g) PRESTMED y ESIMED son víctimas de la acción defraudatoria de CAFESALUD, que ocasionó el cierre de las IPS de su red”, propuesta por la última de las sociedades mencionadas.

Las denominadas “a) Ineptitud de la demanda por falta de cumplimiento de los requisitos formales”; “b) Falta de arbitrabilidad objetiva en la causa, específica sobre la prestación de servicios de salud”; “c) Improcedencia del cobro de intereses de mora” y “d) Excepción innominada o genérica”, interpuestas por MIOCARDIO S.A.S., MEDICALFLY S.A.S., ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CORPORACIÓN NUESTRA IPS, PROCARDIO SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES S.A.S., MEDPLUS MEDICINA PREPAGADA S.A., TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN COOPERATIVA MULTIACTIVA PARA LOS PROFESIONALES DEL SECTOR SALUD - CMPS-., SOCIEDAD DE CIRUGÍA DE BOGOTÁ- HOSPITAL SAN JOSÉ y FUNDACIÓN HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO DE SAN JOSÉ. Y las denominadas “1) Mala fe de la convocante CAFESALUD EPS S.A. en asocio con su propietaria Saludcoop EPS SAS, en Liquidación”;

“2) Nulidad absoluta de las cláusulas que limitaron o exoneraron al vendedor “Cafesalud EPS S.A.” para no entregar lo ofrecido y contenido en el cuarto de datos, por constituir vicios ocultos en lo vendido a Prestnewco SAS y Medimás EPS SA.S.”; “3) Exceptio Non Adimpleti Contractus y Exceptio Non Rite Adimpleti Contractus”; “4) Exigencia indebida de obligaciones frente a mi (sic) poderdantes-Garantes-Subsidiarios y solidarios”;

“5) Ilegitimación en la causa por pasiva frente a mis 3 poderdantes garantes”; y “6) Confusión entre la aplicación de la solidaridad y la aplicación de la subsidiaridad”, interpuestas por CENTRO NACIONAL DE ONCOLOGÍA S.A., FUNDACIÓN ESENSA -EN LIQUIDACIÓN- y FUNDACIÓN SAINT. Octavo. DECLARAR que entre las partes se celebró un Negocio Jurídico conformado o integrado por los siguientes contratos conexos, vinculados o coligados, de conformidad con los hechos de la demanda: (i) Contrato de Compraventa de Acciones de MEDIMÁS EPS S.A.S.;

(ii) Contrato de Compraventa de Activos Muebles; (iii) Contrato de Compraventa de Activos Inmuebles; (iv) Acuerdo de Cesión de Contratos; (v) Contrato de Compraventa de Acciones de ESTUDIOS E INVERSIONES MÉDICAS S.A. – ESIMED S.A.; y (vi) Contrato de Cesión de Activo Intangible de CAFESALUD, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.

En consecuencia, prospera la pretensión primera. Noveno. DECLARAR, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva, que el cumplimiento del Negocio Jurídico perfeccionado entre las partes tiene entre sus causas la transferencia del Activo Intangible de CAFESALUD por la necesidad de garantizar a los usuarios del régimen contributivo y del régimen subsidiado, una adecuada prestación del servicio, acorde con las exigencias legales.

En consecuencia, prospera la pretensión segunda, con el restrictivo alcance indicado en la parte motiva. Décimo. DECLARAR que MEDIMÁS E.P.S. S.A.S. y los “Garantes”, las personas jurídicas MIOCARDIO S.A.S., MEDICALFLY S.A.S., ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CORPORACIÓN NUESTRA IPS, PROCARDIO SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES S.A.S., MEDPLUS MEDICINA PREPAGADA S.A., FUNDACIÓN ESENSA -EN LIQUIDACION-, FUNDACIÓN SAINT, CENTRO NACIONAL DE ONCOLOGÍA S.A, COOPERATIVA MULTIACTIVA PARA LOS PROFESIONALES DEL SECTOR SALUD -CMPS-, SOCIEDAD DE CIRUGÍA DE BOGOTÁ- HOSPITAL DE SAN JOSÉ, Fundación HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO DE SAN JOSÉ, y PRESTNEWCO S.A.S., se encuentran obligados, de manera solidaria, a pagar la suma mensual correspondiente al valor de las cuotas del precio acordado por la cesión del Activo Intangible, incluido el valor que se destinaría a la fiducia en garantía, de conformidad con el Cronograma de Pagos al que se hace referencia en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, en esos términos prospera la pretensión sexta.

Décimo primero. DECLARAR que las Convocadas aquí denominadas Garantes, MIOCARDIO S.A.S., MEDICALFLY S.A.S., ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A.,CORPORACIÓN NUESTRA IPS, PROCARDIO SERVICIOS TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN MÉDICOS INTEGRALES S.A.S., MEDPLUS MEDICINA PREPAGADA S.A., FUNDACIÓN ESENSA -EN LIQUIDACION-, FUNDACIÓN SAINT, CENTRO NACIONAL DE ONCOLOGÍA S.A., COOPERATIVA MULTIACTIVA PARA LOS PROFESIONALES DEL SECTOR SALUD -CMPS-, SOCIEDAD DE CIRUGÍA DE BOGOTÁ- HOSPITAL DE SAN JOSÉ, Fundación HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO DE SAN JOSÉ, y PRESTNEWCO S.A.S., tienen la obligación de responder de manera solidaria, cada una, hasta por una suma equivalente a doscientos treinta y seis mil doscientos sesenta y cinco millones ochocientos veintitrés mil seiscientos pesos moneda legal colombiana (COP$236.265.823.600), de conformidad con la Sección 2.3 del Contrato de Cesión de Activo Intangible, bajo el entendido que “cada Garante asume de manera solidaria, pero subsidiaria a las obligaciones del Cesionario, las obligaciones de pago que tiene el Cesionario, del Precio de Cesión del Activo Intangible por cuantía de hasta doscientos treinta y seis mil doscientos sesenta y cinco millones ochocientos veintitrés mil seiscientos Pesos (COP $236.265.823.600)” y sin que la cuantía total de su responsabilidad exceda de esa suma, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.

En consecuencia, prospera la pretensión séptima. Décimo segundo. DECLARAR que MEDIMÁS E.P.S. S.A.S. incumplió el Contrato de Cesión de Activo Intangible, incumplimiento que recayó específicamente sobre la obligación relacionada con el pago del precio acordado en dicho Contrato, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.

En consecuencia, prospera la pretensión octava. Décimo tercero. DECLARAR QUE MEDIMÁS E.P.S. S.A.S. se encuentra en estado de cesación de pagos de sus obligaciones adquiridas en virtud del Contrato de Cesión de Activo Intangible, al haber suspendido los pagos de las cuotas mensuales a su cargo por concepto del precio acordado por la cesión del Activo Intangible, incluido el valor que se destinaría a la fiducia en garantía, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.

En consecuencia, prospera la pretensión novena. Décimo cuarto. CONDENAR “[C]omo onsecuencia de las anteriores declaraciones” a MEDIMÁS E.P.S. S.A.S. y a las Garantes MIOCARDIO S.A.S., MEDICALFLY S.A.S., ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CORPORACIÓN NUESTRA IPS, PROCARDIO SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES S.A.S., MEDPLUS MEDICINA PREPAGADA S.A., FUNDACIÓN ESENSA -EN LIQUIDACION-, FUNDACIÓN SAINT, CENTRO NACIONAL DE ONCOLOGÍA S.A., COOPERATIVA MULTIACTIVA PARA LOS PROFESIONALES DEL SECTOR SALUD - CMPS-, SOCIEDAD DE CIRUGÍA DE BOGOTÁ- HOSPITAL DE SAN JOSÉ, HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO DE SAN JOSÉ y PRESTNEWCO S.A.S., a pagar a CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. –HOY EN LIQUIDACIÓN-, de manera solidaria, la suma de cuatrocientos ochenta y dos mil setecientos setenta y cinco millones ochenta y nueve mil doscientos ochenta y dos pesos moneda legal colombiana (COP$482.775.089.282) correspondiente al valor de las cuotas vencidas hasta la fecha de este Laudo inclusive, bajo el entendido que “cada Garante asume de manera solidaria, pero subsidiaria a las obligaciones del Cesionario, las obligaciones de pago que tiene el Cesionario, del Precio de Cesión del Activo Intangible por cuantía de hasta doscientos treinta y seis mil doscientos sesenta y cinco millones ochocientos veintitrés mil seiscientos Pesos (COP$236.265.823.600)”, en los precisos TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN términos y por lo expuesto en la parte motiva.

En consecuencia, prosperan las pretensiones décima y décima primera. Décimo quinto. Condenar a MEDIMÁS E.P.S. S.A.S. y a los Garantes MIOCARDIO S.A.S., MEDICALFLY S.A.S., ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CORPORACIÓN NUESTRA IPS, PROCARDIO SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES S.A.S., MEDPLUS MEDICINA PREPAGADA S.A., FUNDACIÓN ESENSA -EN LIQUIDACION-, FUNDACIÓN SAINT, CENTRO NACIONAL DE ONCOLOGÍA S.A., COOPERATIVA MULTIACTIVA PARA LOS PROFESIONALES DEL SECTOR SALUD - CMPS-, SOCIEDAD DE CIRUGÍA DE BOGOTÁ- HOSPITAL DE SAN JOSÉ, HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO DE SAN JOSÉ y PRESTNEWCO S.A.S., a pagar a CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. –HOY EN LIQUIDACIÓN-, de manera solidaria, los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida sobre la sumas de dinero indicadas en el numeral décimo cuarto anterior, desde la fecha en que debieron cumplir sus obligaciones hasta el pago total y efectivo, y cuyo valor a la fecha de este Laudo es la suma de ciento ochenta y dos mil setecientos sesenta y ocho millones doscientos cuarenta y siete mil ochocientos catorce pesos moneda legal colombiana (COP$182.768.247.814), bajo el entendido que “cada Garante asume de manera solidaria, pero subsidiaria a las obligaciones del Cesionario, las obligaciones de pago que tiene el Cesionario, del Precio de Cesión del Activo Intangible por cuantía de hasta doscientos treinta y seis mil doscientos sesenta y cinco millones ochocientos veintitrés mil seiscientos Pesos (COP$236.265.823.600).

Los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida por la ley comercial se pagarán hasta la fecha del pago total y definitivo. En consecuencia, prospera la pretensión décima segunda, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva. Décimo sexto. DECLARAR que PRESTMED S.A.S. y las Garantes MIOCARDIO S.A.S., MEDICALFLY S.A.S.-,ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A.,CORPORACIÓN NUESTRA IPS, PROCARDIO SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES S.A.S., MEDPLUS MEDICINA PREPAGADA S.A., FUNDACIÓN ESENSA -EN LIQUIDACION-, FUNDACIÓN SAINT, CENTRO NACIONAL DE ONCOLOGÍA S.A., COOPERATIVA MULTIACTIVA PARA LOS PROFESIONALES DEL SECTOR SALUD- CMPS-, SOCIEDAD DE CIRUGÍA DE BOGOTÁ -HOSPITAL DE SAN JOSÉ y HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO DE SAN JOSÉ, se encuentran obligados, de manera solidaria, a pagar el precio acordado en el Contrato de Compraventa de Acciones de Esimed S.A. suscrito el 23 de junio de 2017, en la forma y términos estipulados en el mismo, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.

En consecuencia, prospera la pretensión décima tercera. Décimo séptimo. DECLARAR que PRESTMED S.A.S. incumplió el Contrato de Compraventa de Acciones de Esimed S.A. suscrito el 23 de junio de 2017, incumplimiento que recayó específicamente sobre la obligación relacionada con el pago del precio acordado en dicho Contrato, en los términos y por lo expuesto en la parte motiva.

En consecuencia, prospera la pretensión décima cuarta. Décimo octavo. CONDENAR, como consecuencia de las anteriores declaraciones, a PRESTMED S.A.S. y a las Garantes MIOCARDIO S.A.S., TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN MEDICALFLY S.A.S., ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A.,CORPORACIÓN NUESTRA IPS, PROCARDIO SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES S.A.S., MEDPLUS MEDICINA PREPAGADA S.A., FUNDACIÓN ESENSA -EN LIQUIDACION-, FUNDACIÓN SAINT, CENTRO NACIONAL DE ONCOLOGÍA S.A., COOPERATIVA MULTIACTIVA PARA LOS PROFESIONALES DEL SECTOR SALUD- CMPS-, SOCIEDAD DE CIRUGÍA DE BOGOTÁ HOSPITAL DE SAN JOSÉ y HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO DE SAN JOSÉ, a pagar a CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. –HOY EN LIQUIDACIÓN-, de manera solidaria, la suma de ciento cuarenta y dos mil trescientos setenta y cuatro millones de pesos (COP$142.374.000.000), correspondiente al valor de las cuotas vencidas hasta la fecha de este Laudo, en los términos y por lo expuesto en la parte motiva.

En consecuencia, prosperan la pretensión décima quinta y la pretensión décima sexta. Décimo noveno. Condenar a PRESTMED S.A. y a los Garantes MIOCARDIO S.A.S., MEDICALFLY S.A.S.-, ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CORPORACIÓN NUESTRA IPS, PROCARDIO SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES S.A.S., MEDPLUS MEDICINA PREPAGADA S.A., FUNDACIÓN ESENSA -EN LIQUIDACION-, FUNDACIÓN SAINT, CENTRO NACIONAL DE ONCOLOGÍA S.A., COOPERATIVA MULTIACTIVA PARA LOS PROFESIONALES DEL SECTOR SALUD - CMPS-, SOCIEDAD DE CIRUGÍA DE BOGOTÁ -HOSPITAL DE SAN JOSÉ, y HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO DE SAN JOSÉ, a pagar a CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. –HOY EN LIQUIDACIÓN- de manera solidaria, los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida sobre la suma de dinero indicada en el numeral décimo octavo resolutivo anterior, desde la fecha en que debieron cumplir sus obligaciones hasta el pago total y efectivo, y cuyo valor a la fecha del Laudo es de cincuenta y dos mil ciento cuarenta y cuatro millones trescientos sesenta y cuatro mil novecientos seis pesos (COP$52.144.364.906).

Los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida por la ley comercial se pagarán hasta la fecha del pago total y definitivo. En consecuencia, prospera la pretensión décima séptima, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva. Vigésimo. DECLARAR que PRESTMED S.A.S. se encontraba obligada a pagar el precio acordado en el Contrato de Compraventa de Acciones de Esimed S.A. suscrito el 23 de junio de 2017, en los términos establecidos en la Sección 2.3. y 4.3. y demás cláusulas concordantes, para lo cual dichos pagos debían realizarse con recursos provenientes del patrimonio de PRESTMED S.A.S y/o de los GARANTES y no con los recursos disponibles en el patrimonio de Esimed S.A. salvo lo concerniente a la capitalización convenida en la Sección 2.3.

(b), en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva. En consecuencia, prospera la pretensión décima novena. Vigésimo Primero. DECLARAR que PRESTMED S.A.S. incumplió el Contrato de Compraventa de Acciones de Esimed S.A. suscrito el 23 de junio de 2017, incumplimiento que recayó específicamente sobre las obligaciones contenidas en la Sección 2.3.

(b) y demás cláusulas concordantes, en cuya virtud los pagos debían realizarse con recursos provenientes del patrimonio de PRESTMED S.A.S y/o de los GARANTES y no con los recursos disponibles en el patrimonio de ESIMED, salvo lo concerniente a la capitalización TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN convenida en la Sección 2.3.

(b). en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva. En consecuencia, prospera la pretensión vigésima. Vigésimo segundo. DECLARAR que PRESTMED S.A.S. incumplió el Contrato de Compraventa de Acciones de Esimed S.A. suscrito el 23 de junio de 2017, incumplimiento que recayó específicamente sobre las obligaciones contenidas en la Sección 2.3.

(b) y demás cláusulas concordantes, en cuya virtud el pago de la segunda cuota del precio debía realizarse mediante el mecanismo de capitalización en donde PRESTMED S.A.S. debía capitalizar en Esimed S.A la suma de COP$45.000.000.000, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva. En consecuencia, prospera la pretensión vigésima primera.

Vigésimo tercero. Por las razones expuestas en la parte motiva, negar todas las restantes pretensiones principales de la demanda arbitral reformada de CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. –HOY EN LIQUIDACIÓN- CONTRA MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S., PRESTMED S.A.S-, MIOCARDIO S.A.S., MEDICALFLY S.A.S., ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CORPORACIÓN NUESTRA IPS, PROCARDIO SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES S.A.S., MEDPLUS MEDICINA PREPAGADA S.A., COOPERATIVA MULTIACTIVA PARA LOS PROFESIONALES DEL SECTOR SALUD - CMPS-., SOCIEDAD DE CIRUGÍA DE BOGOTÁ -HOSPITAL SAN JOSÉ, FUNDACIÓN HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO DE SAN JOSÉ, CENTRO NACIONAL DE ONCOLOGÍA S.A, FUNDACIÓN ESENSA -EN LIQUIDACION- Y FUNDACIÓN SAINT.

En consecuencia, no prosperan las restantes pretensiones declarativas y de condena, sin lugar a pronuncimiento respecto de las subsidiarias. Vigésimo cuarto. Condenar i) a MEDIMÁS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. a pagar a CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. –HOY EN LIQUIDACIÓN- la suma de mil setenta y seis millones ochocientos cincuenta y tres mil setecientos setenta y cuatro pesos m/cte (COP$1.076.853.774) y ii) a MIOCARDIO S.A.S., MEDICALFLY S.A.S.-, ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CORPORACIÓN NUESTRA IPS, PROCARDIO SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES S.A.S., MEDPLUS MEDICINA PREPAGADA S.A., COOPERATIVA MULTIACTIVA PARA LOS PROFESIONALES DEL SECTOR SALUD -CMPS-, SOCIEDAD DE CIRUGÍA DE BOGOTÁ HOSPITAL SAN JOSÉ, FUNDACIÓN HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO DE SAN JOSÉ, CENTRO NACIONAL DE ONCOLOGÍA S.A., FUNDACIÓN ESENSA -EN LIQUIDACION- Y FUNDACIÓN SAINT, a pagar a CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. –HOY EN LIQUIDACIÓN la suma de cincuenta y seis millones seiscientos setenta y seis mil quinientos catorce pesos m/cte (COP $56.676.514), por concepto de costas y agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la parte motiva.

Vigésimo quinto. Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, por lo que se ordena realizar los pagos correspondientes, incluido el de la contribución arbitral. Vigésimo sexto. Ordenar la liquidación final y, si a ello hubiere lugar, la devolución de las sumas no utilizadas de la partida “Gastos”. Vigésimo séptimo. Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley con destino a cada una de las Partes.

La TRIBUNAL ARBITRAL DE MEDIMAS E.P.S. S.A.S., PRESTNEWCO S.A.S. Y PRESTMED S.A.S. CONTRA CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. -EN LIQUIDACION- (RAD. 15948) Y DE CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.. -EN LIQUIDACION- contra MEDIMÁS EPS S.A.S. y otras -RAD. 113815- (acumulados) ___________________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN primera copia con constancia de ejecutoria y de mérito ejecutivo se entregará a CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. –HOY EN LIQUIDACIÓN-.

Vigésimo octavo. Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (artículo 47 de la Ley 1563 de 2012).

NOTIFÍQUESE La Secretaria deja constancia que por autorización de los señores Árbitros se han impuesto sus firmas escaneadas en este documento, según lo permite el artículo 11 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020.

Cafesalud E.P.S. S.A. - En Liquidación vs. Medimás E.P.S. S.A.S.

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