Corporacion Financiera Colombiana S.A. (Corficolombiana S.A.) vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. (Granfiduciaria)

Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CONVOCADO POR CORPORACION FINANCIERA COLOMBIANA S.A. -CORFICOLOMBIANA- Vs. FIDUCIARIA GRANAHORRAR S.A. –GRANFIDUCIARIA LAUDO ARBITRAL Bogotá, catorce (14) de marzo de 2002 CAPITULO I ANTECEDENTES

1. SOLICITUD DE CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Mediante escrito presentado ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 9 de enero del 2001, la CORPORACION FINANCIERA COLOMBIANA S.A.- CORFICOLOMBIANA, solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para que resolviera, a través de un proceso arbitral, las pretensiones contenidas en la demanda formulada contra la FIDUCIARIA GRANAHORRAR S.A.GRANFIDUCIARIA.

Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria-

2. EL PACTO ARBITRAL En el presente caso, el pacto arbitral obra en la cláusula segunda de un documento denominado “Acuerdo de compromiso” (folios 12 y siguientes del Cuaderno de Pruebas número 1) celebrado entre las sociedades Fiduciaria Granahorrar S.A. y Corporación Financiera Colombiana S.A.”, suscrito el día 28 de octubre de 2000 por Sandra Cardoso Luna, representante legal de la Corporación Financiera Colombiana S.A., y el día 9 de noviembre de 2000 por Claudia Inés Tamayo Gutiérrez, en su calidad de representante legal de Fiduciaria Granahorrar S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 1 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- En efecto, en dicha cláusula se dispone: “GRANFIDUCIARIA S.A. y la CORPORACIÓN FINANCIERA COLOMBIANA S.A. convienen aquí en someter las diferencias antes anotadas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento independiente, el cual estará compuesto por (3) tres árbitros, abogados inscritos y en ejercicio, quienes serán designados por las partes de común acuerdo y percibirán por su gestión los honorarios que con ellos convengan las partes conjuntamente.

Este Tribunal de arbitramento fallará en derecho, se sujetará a las reglas de procedimiento arbitral previstas en las leyes 23 de 1991 y 446 de 1998 y las demás pertinentes y concordantes, y sesionará en el lugar que disponga el mismo Tribunal o, en su defecto, en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., sede Norte”.

3. ETAPA PREARBITRAL 3.1.Trámite inicial Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tras la presentación de la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento por parte de CORFICOLOMBIANA, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, procedió a admitirla y a correr traslado a la parte convocada, en los términos del artículo 428 del Código de Procedimiento Civil, mediante providencia de fecha 16 de enero de 2001, notificada en el estado No. 06 del 18 del mismo mes y año. Dicha providencia fue notificada personalmente a la representante legal de la convocada, Claudia Inés Tamayo G., el día 26 de enero de 2001.

Posteriormente, mediante escrito presentado el 09 de febrero del 2001, la convocada dio contestación a la demanda a través de apoderado, quien se pronunció sobre los hechos y sobre las pretensiones, y pidió pruebas, según se mencionará más adelante. La convocada presentó el 22 de febrero de 2001 un escrito solicitando pruebas adicionales.

Luego, mediante auto de fecha 01 de marzo de 2001, notificado en el estado No. 032 de ese mismo mes y año, el Centro de Arbitraje fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación el 12 de marzo siguiente. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 2 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- A la audiencia de conciliación comparecieron Sandra Cardoso Luna, en su calidad de representante legal de la parte convocante, con el doctor Juan Carlos Varón Palomino como su apoderado, y la doctora Olga Helena Hoyos Angel como apoderada especial de la FIDUCIARIA GRANAHORRAR S.A.-GRANFIDUCIARIA, junto con el doctor Carlos E. Manrique Nieto como apoderado de esa entidad.

La audiencia fue suspendida por solicitud presentada de común acuerdo por las partes, para efectos de que compareciera la representante legal de la sociedad convocada, y se señaló como fecha para continuarla el día 23 de marzo del 2001, sin que en esta ocasión se llegara a un acuerdo sobre la controversia. 3.2. Nombramiento de los árbitros De conformidad con lo pactado en el documento denominado “Acuerdo de compromiso celebrado entre las sociedades Fiduciaria Granahorrar S.A. y Corporación Financiera Colombiana S.A.”, al que ya se ha hecho mención, las partes de común acuerdo nombraron como árbitros a la doctora María Cristina Morales de Barrios y a los doctores Jorge Suescún Melo y José Armando Bonivento Jiménez, quienes aceptaron dicha designación. Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- 3.3.

Instalación del Tribunal El Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá fijó como fecha para celebrar la audiencia de instalación del Tribunal, el día 2 de mayo de 2001 a las 10:30 A.M. En la fecha y hora señaladas se inició la audiencia de instalación, a la cual asistieron los árbitros nombrados, doctores Jorge Suescún Melo, María Cristina Morales de Barrios y José Armando Bonivento Jiménez, así como los apoderados de las partes.

En dicha audiencia el Tribunal nombró como su presidente al doctor Jorge Suescún Melo, quien aceptó, y como secretaria a la doctora Anne Marie Mürrle; declaró legalmente instalado el Tribunal y fijó las sumas a cargo de las partes por concepto de honorarios para los árbitros y la secretaria, gastos de funcionamiento y administración a favor del Centro de Arbitraje y Conciliación y protocolización, registro y otros, para ser canceladas por las partes dentro del término legal. 3.4.

Sumas a cargo de las partes Según se mencionó antes, en la audiencia de instalación el Tribunal fijó las sumas necesarias para sufragar los gastos de funcionamiento. La sociedad convocante consignó oportunamente las sumas a su cargo, así como las correspondientes a la parte convocada, pues ésta no las depositó dentro del término otorgado para ello.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 3 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Posteriormente, la parte convocada reembolsó a la convocante lo pagado por aquélla en su nombre.

4. TRAMITE ARBITRAL 4.1. Las partes y su representación Las partes en el presente proceso son las siguientes: Convocante: Es la CORPORACION FINANCIERA COLOMBIANA S.A., cuya sigla es “CORFICOLOMBIANA S.A.”, constituida por escritura pública 8705 del 18 de diciembre de 1959 otorgada en la Notaría Quinta de Bogotá. Esta entidad, según consta en los certificados sobre la existencia y representación legal que obran a folios 37 y siguientes del Cuaderno Principal número 1, absorbió a la sociedad Corporación Financiera de los Andes S.A. en los términos de la escritura pública número 1096 del 30 de marzo de 1999, otorgada en la Notaría 18 de Bogotá, la cual, a su vez, había absorbido a la Corporación Financiera Fes S.A. –CORFES en desarrollo del proceso de fusión formalizado mediante la escritura pública número 3457 del 1 de abril de 1998, otorgada en la Notaría 29 de Bogotá. Su representante legal es la señora Sandra Cardoso Luna y su domicilio es en la ciudad de Bogotá. Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Para efectos del laudo se identificará indistintamente como CORFES y/o CORFICOLOMBIANA.

Convocada: Es la FIDUCIARIA GRANAHORRAR S.A., cuya sigla es “GRANFIDUCIARIA”, constituida por escritura pública 1750, otorgada el 22 de marzo de 1985 en la Notaría Quince de Medellín y reformada en varias ocasiones. Su domicilio principal es la ciudad de Medellín. Acude al presente proceso representada por la señora Claudia Inés Tamayo Gutiérrez, quien tiene la calidad de Primer Suplente del Presidente y representante legal de la entidad.

Para efectos del laudo se identificará simplemente como GRANFIDUCIARIA. Las partes han comparecido al presente proceso arbitral representadas por abogados; la convocante por el doctor Juan Carlos Varón Palomino, y la convocada por el doctor Carlos E. Manrique Nieto, según poderes especiales a ellos conferidos, y cuya personería fue reconocida en el trámite prearbitral. 2.2.

La demanda 2.2.1. Los hechos en los que se sustenta la demanda Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 4 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- En la demanda se plantearon los siguientes hechos: 1.

“FIDUCIARIA GRANAHORRAR S.A. - GRANFIDUCIARIA, es una sociedad de servicios financieros, con domicilio principal en la ciudad de Medellín (Antioquia), constituida como sociedad anónima mediante la escritura pública No. 1750 del 22 de Marzo de 1985, otorgada en la Notaría 15 de Medellín, varias veces reformada, cuyo objeto social comprende la celebración y desarrollo de negocios fiduciarios y contratos de fiducia mercantil.” 2.

“CORPORACIÓN FINANCIERA COLOMBIANA S.A.-CORFICOLOMBIANA S.A., es un establecimiento de crédito con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., constituida mediante acta de Organización del 26 de Enero de 1959 elevada a Escritura Pública número 8507 del 18 de Diciembre 1959, otorgada en la Notaría Quinta (5) del Circulo de Bogotá, D.E., varias veces reformada.

Como se indico anteriormente, CORFICOLOMBIANA absorbió a la CORPORACIÓN FINANCIERA DE LOS ANDES S.A. -CORFIANDES (en adelante CORFIANDES), en el marco del proceso de fusión adelantado entre Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- las dos entidades, formalizado mediante la escritura pública No. 1096 de fecha 30 de marzo de 1999, otorgado en la Notaría 18 de Santafé de Bogotá, D.C. También como hecho relevante debe tenerse en cuenta que previamente CORFIANDES absorbió a la CORPORACIÓN FINANCIERA FES S.A. CORFES (en adelante CORFES), en el marco de proceso de fusión adelantada entre las dos entidades, formalizado mediante la escritura pública No. 3457 de fecha 1º de Abril de 1998, otorgada en la Notaria 29 de Santafé de Bogotá, D.C. “ 3.

“Mediante escritura pública número dos mil setecientos noventa y uno (2791) del diecisiete (17) de Diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993), otorgada en la Notaría Quince (15) del Circulo de Cali, el señor JORGE LONDOÑO PARDO, obrando en nombre y representación de la sociedad ALTILLOS DE JUANAMBU S.A., de una parte, y de la otra ANABELLA JARAMILLO DÍAZ, obrando en nombre y representación de GRANFIDUCIARIA, como apoderada del señor EUGENIO RIVAS MONTOYA, según poder conferido por éste como representante legal de GRANFIDUCIARIA celebraron un CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE, conforme a las previsiones que se expresan en las cláusulas de la misma escritura pública, en virtud de la cual se constituyo el Fideicomiso mercantil denominado “ALTILLOS DE JUANAMBU-TORRES I y II” (en adelante el Fideicomiso)” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 5 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria 4.

“Dentro de el contrato se incluyeron, entre otras las siguientes definiciones y estipulaciones que resultan relevantes para la interpretación y desarrollo de dicho negocio jurídico, y para los efectos de las decisiones que el H. Tribunal ha de adoptar en el marco del presente proceso arbitral: 4.1. “Son beneficiarios del contrato los acreedores que otorgaron créditos a los Fideicomitentes o al patrimonio autónomo, para el desarrollo y la ejecución del proyecto de construcción denominado EDIFICIO ALTILLO DE JUANAMBU, adelantado en el inmueble de propiedad del Fideicomiso, que consta de dos (2) torres de apartamentos y garajes denominadas ALTILLOS DE JUANAMBU- TORRE I y ALTILLO DE JUANAMBU - TORRE II.

Son también beneficiarios del Contrato los denominados “Fideicomitentes Posteriores” o adquirentes de unidades de construcción, en relación con las unidades finales resultantes del desarrollo y la ejecución del precitado proyecto de construcción.” 4.2. “La TORRE ALTILLO DE JUANAMBU I consta de cuarenta y seis (46) Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- apartamentos y 103 garajes, y había de ser desarrollada bajo la modalidad de “fiducia al costo” en virtud de la cual los adquirentes de unidades de construcción o Fideicomitentes Posteriores debían asumir y pagar al patrimonio autónomo el costo total de las unidades de construcción resultantes del desarrollo y la ejecución del referido proyecto de construcción, en proporción a su respectiva participación en el Fideicomiso.” 4.3.

“De conformidad con la Cláusula Primera, Capítulo Primero de la Parte Primera, el objeto del contrato consiste en que el Fideicomiso constituido mediante la transferencia hecha por el Fideicomitente a la fiduciaria del bien inmueble que se describe en la Cláusula Sexta del Capítulo Segundo de la Primera Parte del mismo, “GARANTICE y sirva de FUENTE DE PAGO de las obligaciones que contraigan los FIDEICOMITENTES hasta por sus respectivos porcentajes de participación en el FIDEICOMISO, y las obligaciones a cargo del Patrimonio Autónomo en desarrollo ejecución del proyecto de construcción que se adelanta en el inmueble de propiedad del Fideicomiso y que por este instrumento se transfiere.” ( se destaca y subraya).” 4.4.

“En la Cláusula Cuarta, Capítulo Primero de la Parte Primera, se precisaron los efectos de la vinculación de Fideicomitentes Posteriores al proyecto de construcción adelantado en el bien inmueble de propiedad Fideicomiso, estableciéndose en el Parágrafo de dicha cláusula que “Con respecto a los terceros acreedores beneficiarios de la garantía que se constituye por este instrumento, el vínculo se extenderá hasta la total cancelación de las Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 6 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria obligaciones adquiridas por el patrimonio autónomo, salvo que los acreedores garantizados acepten la subrogación de los deudores”” 4.5.

“De acuerdo con la Cláusula Quinta, Capitulo Primero de la Parte Primera, los bienes fideicomitidos y aquellos que se adquieran por el Fideicomiso en el futuro, conforman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad del PRESENTE CONTRATO, por lo tanto aseguran el pago de las obligaciones a favor de quienes se encuentren registrados como BENEFICIARIOS.

Así mismo, por indicaciones de EL FIDEICOMITENTE INICIAL y los POSTERIRORES SEGÚN EL CASO, y previo visto bueno de los acreedores que se encuentren registrados como BENEFICIARIOS de la garantía. LA FIDUCIARIA podría enajenar los bienes que conforman el patrimonio autónomo.” (Se destaca y subraya)” 4.6. “En el numeral 2º de la Cláusula Quinta de la Segunda Parte (administración de proyectos de construcción), se estableció la siguiente obligación a cargo de GRANFIDUCIARIA: “2) Transferir a la terminación de las obras de Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- construcción, las unidades finales a los adquirentes (sic) de las mismas, siempre y cuando se hayan cancelado o subrogado en favor de cada uno de los adquirentes (sic) la totalidad de las obligaciones a favor del Fideicomiso, por lo cual deberá también recaudar los valores a que haya lugar y los aplicará a los créditos que aun estuvieren pendientes en relación con el proyecto.” (se destaca y subraya).” 4.7.

“En la Cláusula Décima Tercera, Capítulo Tercero de la Parte Primera, se estipuló que “Cada una de las torres que constituyen el proyecto denominado ALTILLO DE JUANAMBU, Torres ALTILLO DE JUANAMBU I y ALTILLO DE JUANAMBU II responderán de manera independiente ante los créditos otorgados para su ejecución”.” 4.8. “Según la Cláusula Décima Cuarta, Capitulo IV de la Parte Primera, entre las principales obligaciones a cargo de GRANFIDUCIARIA en relación con la fuente de pago fiduciaria se cuentan las siguientes: 4.8.1.

“Numeral 2): Garantizar, por cuenta del patrimonio autónomo, las obligaciones registradas por concepto de capital, intereses, gastos y otros conceptos relacionados, que figuren en los libros de los acreedores;” 4.8.2. “Numeral 3): Servir con los bienes fideicomitidos como fuente de pago de las obligaciones contraidas y garantizadas, en el evento en que el (los) deudor (es) garantizado (s) no la (s) cancele (n), evento en el cual la Fiduciaria Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 7 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria procederá a disponer de los bienes fideicomitidos y con su producto podrá cancelar los créditos garantizados, en los porcentajes que corresponda, a todos o a uno o algunos de los acreedores, o en su caso efectuar daciones en pago;” 4.8.3.

“Numeral 4): Llevar un registro de acreedores cuyos créditos se encuentren garantizados por el Fideicomiso, indicando claramente el porcentaje en el cual cada uno es beneficiario de esa garantía;” 4.8.4. “Numeral 5): Ejecutar actos de administración, disposición y constitución de gravámenes sobre todo o parte de los bienes integrantes del patrimonio autónomo; para este último caso requerirá de la aprobación por escrito de todos los acreedores beneficiarios que tengan dicha calidad en la fecha de constitución del mencionado gravamen.” 4.8.5.

“Numeral 7): Contratar la realización de los avalúos que sean necesarios;” 4.8.6. “Numeral 15): Cancelar los créditos que se venzan, adquiridos en desarrollo del Fideicomiso, exigiendo a los Fideicomitentes la provisión de recursos para proceder a la cancelación de los mismos. En caso de que los Fideicomitentes no realicen dicha provisión, la Fiduciaria deberá proceder a la venta de los Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- bienes del Fideicomiso para que con su producto sean cubiertos los mencionados créditos, de conformidad con las instrucciones que le imparta la Asamblea de Fideicomitentes.” 4.9.

“En el capítulo V, Cláusulas Décima Sexta a Décima Novena, inclusive, de la Parte Primera, se reguló el procedimiento para el pago de los Acreedores Beneficiarios, el cual puede sintetizarse así:” 4.9.1. “Aviso por el Acreedor Beneficiario a la Fiduciaria, comunicando el incumplimiento de la obligación, adjuntando copia del documento en que conste la obligación;” 4.9.2.

“Traslado de la comunicación por la Fiduciaria al Fideicomitente, a fin de que dentro de los 30 días siguientes proceda a demostrar el pago de la obligación o a suministrar los recursos necesarios para su cancelación, como lo previene el contenido de la cláusula décima sexta;” 4.9.3. “Vencido el término anterior, sin que se acredite el pago de la obligación ni se suministren los recursos para el efecto, la fiduciaria procederá a la venta de los inmuebles del Fideicomiso, de acuerdo con el procedimiento señalado en Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 8 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria la cláusula décima séptima (procedimiento para la venta) que puede sintetizarse así: a)Actualización del avalúo de los inmuebles, contratando para ello la fiduciaria una firma vinculada a la Lonja de Propiedad Raíz de Cali; b) Traslado del avalúo actualizado a los Fideicomitentes dentro de los 5 días siguientes, quienes pueden objetarlo dentro de los 10 días siguientes a la fecha de su recibo, caso en el cual se procederá a practicar un avalúo colegiado por la precitada Lonja, que será definitivo; c) Dentro de los 30 días siguientes al recibo del avalúo, la fiduciaria solicitará ofertas a terceros sobre los bienes a vender, a presentarse dentro de los 45 días contados a partir de la solicitud efectuada por la Fiduciaria; d) Recibidas las ofertas la Fiduciaria escogerá en consideración al precio y la forma de pago.

Si las ofertas recibidas no igualan o superan el valor del avalúo ajustado en un 10% la Fiduciaria ofrecerá a los acreedores los bienes a título de dación en pago por el valor del avalúo también ajustado en un 10%; e) Si los acreedores no aceptan recibir en pago los bienes o aceptan parcialmente, la Fiduciaria deberá vender al mejor oferente los bienes, por un valor no inferior al 70 % del avalúo; f) Si lo anterior no es posible, ofrecerá en venta las obligaciones (sic) del Fideicomiso o su remanente por un valor no inferior al 51% del avalúo, Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- pudiendo la Fiduciaria publicitar ampliamente los bienes;” 4.9.4.

“Por su parte, previene la Cláusula Décima Octava (procedimiento para dación en pago) que si lo anterior no es posible, la Fiduciaria debe enviar una comunicación a los acreedores ofreciendo los bienes en dación en pago; los acreedores deben enviar una comunicación a la Fiduciaria dentro de los 20 días siguientes a en la que la instruyan acerca de la distribución de los bienes, y si no se pronunciaren la Fiduciaria debe efectuar las daciones en pago a prorrata de las acreencias dentro de los 15 días siguientes al vencimiento del plazo para recibir respuesta de los acreedores.” 5.

“CORFES otorgó al Fideicomiso varios préstamos dinerarios para el desarrollo y la ejecución del proyecto de construcción ALTILLO DE JUANAMBU- TORRE I, entre los cuales se cuentan los documentos con los pagarés Nos. C-0667 de fecha 26 de Octubre de 1994 y C-0781 de fecha 5 de Abril de 1995, cada uno por un valor de capital de trescientos millones de pesos ($ 300.000.000.oo), títulos valores éstos que aparecen suscritos por Diana Patricia Villegas, como representante legal de GRANFIDUCIARIA, obrando con cargo al patrimonio autónomo de dicho Fideicomiso.” 6.

“Para garantizar los dos (2) préstamos a los que se refiere el hecho quinto precedente, GRANFIDUCIARIA, obrando por cuenta del Fideicomiso y con cargo a la TORRE “ALTILLOS DE JUANAMBU - TORRE I”, expidió y entregó Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 9 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria a CORFES los siguientes certificados fiduciarios, en virtud de los cuales CORFES adquirió la calidad de Acreedor Beneficiario Adherente del Fideicomiso:” 6.1.

“Certificado número GC- 1039-94, de fecha 26 de Octubre de 1994, en el cual se expresó la siguiente certificación: “GRANFIDUCIARIA S.A., obrando por cuenta del FIDEICOMISO MERCANTIL denominado ALTILLO DE JUANAMBU -TORRE I, constituido por Escritura Pública No. 2791 del 17 de Diciembre de 1993, otorgado en la Notaría Pública Quince (15) del Circulo de Cali, CERTIFICA QUE: CORPORACIÓN FINANCIERA FES S.A., Establecimiento Bancario (sic) con domicilio principal en la Ciudad de Santafé de Bogotá D.C., legalmente constituida mediante acta de organización de Diciembre 13 de 1967, tiene la calidad de BENEFICIARIO en el contrato de FIDEICOMISO MERCANTIL denominado FIDEICOMISO ALTOS DE JUANAMBU -TORRE I, por un valor de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($ Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- 300.000.000.oo) en condición de ACREEDOR con fundamento en el crédito aprobado y desembolsado en la fecha por el valor de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS MCTE ($ 300.000.000.oo).

Es BENEFICIARIO en el 16.33% del FIDEICOMISO ALTILLOS DE JUANAMBU TORRE I de acuerdo con el avalúo comercial por MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.836.606.745.00) practicado el pasado 17 de Mayo de 1994 por ALFONSO BOTERO G. Matrícula 134 del Registro Nacional de Avaluadores.” 6.2.

“Certificado número GC- 1040-94, de fecha 26 de Octubre de 1994, en el cual se expresó la siguiente certificación: “GRANFIDUCIARIA S.A., obrando por cuenta del FIDEICOMISO MERCANTIL denominado ALTILLOS DE JUANAMBU -TORRE I, constituido por Escritura Pública No. 2791 del 17 de diciembre de 1993, otorgado en la Notaría Pública Quince (15) del Circulo de Cali, CERTIFICA QUE: CORPORACIÓN FINANCIERA FES S.A., Establecimiento Bancario (sic) con domicilio principal en la Ciudad de Santafé de Bogotá D.C., legalmente constituida mediante acta de Organización de Diciembre 13 de 1967, tiene la calidad de BENEFICIARIO en el contrato de Fideicomiso Mercantil denominado FIDEICOMISO ALTILLO DE JUANAMBU - TORRE I, por un valor Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 10 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($300.000.000.oo) en condición de ACREEDOR con fundamento en el crédito aprobado y desembolsado en la fecha por valor de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS MCTE (300.000.000.00)” 6.3.

“Certificado Número GC- 0409-95, de fecha 5 de Abril de 1995, en el cual se expresó la siguiente certificación: “GRANFIDUCIARIA S.A., obrando por cuenta del FIDEICOMISO MERCANTIL denominado ALTILLO DE JUANAMBU -TORRE I, constituido por Escritura Pública No. 2791 del 17 de Diciembre de 1993, otorgado en la Notaría Pública Quince (15) del Circulo de Cali, CERTIFICA QUE: CORPORACIÓN FINANCIERA FES S.A., Establecimiento Bancario (sic) con domicilio principal en la Ciudad de Santafé de Bogotá D.C., legalmente constituida mediante acta de organización de Diciembre 13 de 1967, tiene la calidad de BENEFICIARIO en el contrato de FIDEICOMISO MERCANTIL denominado FIDEICOMISO ALTILLOS DE JUANAMBU -TORRE I, por un Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- valor de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($300.000.000.oo) en condición de ACREEDOR con fundamento en el crédito aprobado y desembolsado en la fecha por valor de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($300.000.000.oo).

Es BENEFICIARIO en el 10.51% del FIDEICOMISO ALTILLOS DE JUANAMBU TORRE I de acuerdo con el avalúo comercial por CUATRO MIL SESENTA Y OCHO MILLONES CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 4.078.041.884.00) (sic) practicado el pasado 01 de Enero de 1995 por ALFONSO BOTERO G. Matricula 134 del Registro Nacional de Avaluadores”. 6.4.

“Certificado Número GC-0410-95, de fecha 5 de Abril de 1995, en el cual se expresó la siguiente certificación: “GRANFIDUCIARIA S.A., obrando por cuenta del FIDEICOMISO MERCANTIL denominado ALTILLO DE JUANAMBU -TORRE I, constituido por Escritura Pública No. 2791 del 17 de Diciembre de 1993, otorgada en la Notaría Pública Quince (15) del Circulo de Cali, CERTIFICA QUE: CORPORACIÓN FINANCIERA FES S.A., Establecimiento Bancario (sic) con domicilio principal en la Ciudad de Santafé de Bogotá D.C., legalmente constituida mediante acta de organización de Diciembre 13 de 1967, tiene la calidad de BENEFICIARIO en el contrato de Fideicomiso mercantil Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 11 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria denominado FIDEICOMISO ALTILLOS DE JUANAMBU TORRE I, por un valor de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($300.000.000.00) en condición de ACREEDOR con fundamento en el crédito aprobado y desembolsado en la fecha por valor de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS MCTE ($300.000.000.00).”” 7.

“Los pagarés Nos. C-0667 y C-0781 mencionados en el hecho quinto precedente se hicieron exigibles, no obstante lo cual los saldos de capital existentes en las fechas de vencimiento de los mismos permanecen insolutos hasta la fecha, así como los intereses moratorios causados y no pagados desde entonces sobre dichos saldos de capital, esto es, que GRANFIDUCIARIA no cumplió la obligación contractual a su cargo, expresamente establecida en el numeral 15) de la Cláusula Décima Tercera, Capitulo Tercero de la Parte Primera del Contrato, consistente en cancelar los créditos que se venzan, adquiridos en desarrollo del Fideicomiso.

A la fecha de presentación de esta solicitud de convocatoria, el pagaré No. C-0667 tiene un saldo insoluto de capital de DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- VEINTIDÓS MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE pesos moneda legal colombiana ($237.022.769.00), y el pagaré C-0781 tiene un saldo insoluto de capital de CIENTO TREINTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS TRES pesos moneda legal colombiana ($132.243.803.00).” 8.

“De acuerdo con la información suministrada por GRANFIDUCIARIA a CORFES, al momento del otorgamiento de los dos (2) préstamos referidos en el hecho 5º anterior, el Fideicomiso ALTILLO DE JUANAMBU -TORRE I contaba con activos representados en bienes inmuebles (apartamentos y garajes), comprometidos con Fideicomitentes Posteriores para su adquisición, cuyo valor era entonces suficiente para responder por las obligaciones contraídas con cargo al patrimonio autónomo deudor, incluyendo los dos (2) préstamos que le fueran otorgados por CORFES.” 9.

“Entre los meses de Febrero de 1996 y Diciembre de 1997 GRANFIDUCIARIA enajenó y entregó real y materialmente la mayor parte de los bienes inmuebles pertenecientes al Fideicomiso, resultantes del desarrollo y la ejecución del proyecto de construcción ALTILLOS DE JUANAMBU -TORRE I, a titulo de restitución fiduciaria, en favor de diversas personas que tenían la calidad contractual de Fideicomitentes Posteriores.

Tal es el caso de las siguientes cuarenta y dos (42) enajenaciones y entregas de apartamentos y garajes del patrimonio autónomo efectuadas por GRANFIDUCIARIA, según datos consignados por dicha entidad fiduciaria en la Escritura Pública No. 4042 del 2 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 12 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria de Julio de 1996, otorgada en la Notaria 9 del Circulo de Cali, y en la rendición de cuentas del Fideicomiso de fecha 30 de Junio de 2000: 9.1.

“Enajenación a favor de Hans Wolfgang Smith Kindermann y Silvia Fernández Vanegas, del apartamento 1001 y garajes Nos. 44 y 45, mediante la escritura pública No. 0291 del 23 de Febrero de 1996, Notaria 15 de Cali, inscrita bajo los folios de matrícula inmobiliaria No. 370-531092, 370-0530916 y 3700530917, respectivamente, de la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali.” 9.2 “Enajenación a favor de Elssy Cucalón de Henao (o Henao), del apartamento 202 y garajes Nos. 91 y 92, mediante la escritura pública No. 321 del 23 de marzo de 1996, Notaría Única de Yumbo, inscrita bajo los folios de matrícula inmobiliaria No 370-0531029, 370-0530844 y 370-053845, respectivamente de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali.” 9.3 “Enajenación a favor de Beatriz Eugenia Duarte O´Byrne, del apartamento Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- 1004 y garajes 31 y 32, mediante la escritura pública No. 232 del 16 de febrero de 1996, Notaría 15 de Cali, inscrita bajo los folios de matricula inmobiliaria No. 370-531095, 370-0530903 y 370-0530904, respectivamente de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali.” 9.4 “Enajenación a favor de Gustavo Velasco Lloreda y Liliana Isabel Alvarez de Velasco, del apartamento 301 y garajes 79 y 80, mediante la escritura pública No. 0233 del 16 de febrero de 1996, Notaria 15 de Cali, inscrita bajo los folios de matricula inmobiliaria No. 370-0531036, 370-0530832 y 370-0530833, respectivamente, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali.” 9.5 “Enajenación a favor de Juan Fernando Mejía Pérez, del apartamento 601 y garajes 18 y 19, mediante la escritura pública No. 672 del 12 de Abril de 1996, Notaria 15 de Cali, inscrita bajo los folios de matricula inmobiliaria Nos. 3700531060, 370-0530890 y 370-0530891, respectivamente, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali.” 9.6 “Enajenación a favor de María Teresa Yepes Palacios, del apartamento 203 y garajes 72 y 93, mediante la Escritura Pública No. 492 del 21 de Marzo de 1996, Notaría 15 de Cali, inscrita bajo los folios de Matricula inmobiliaria Nos. 370-0531030, 370-0530825 y 370-0530846, respectivamente, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 13 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria 9.7 “Enajenación a favor de William Francisco Nieto Clavijo y Zoraida Borrero Alvarez, del apartamento 101 y garajes 05 y 06, mediante la escritura pública 602 del 3 de Abril de 1996, Notaria 15 de Cali, inscrita bajo los folios de matricula inmobiliaria Nos. 370-0531020, 370-0530877 y 370-0530878, respectivamente, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali.” 9.8 “Enajenación a favor de Edwin Robert Foster y Ofelia Gutiérrez de Foster, del apartamento 801 y garajes 75 y 76, mediante la escritura pública No. 207 del 29 de Febrero de 1996, Notaría Única de Yumbo (V), inscrita bajo los folios de matrícula inmobiliaria Nos. 370-0531076, 370-0530828 y 370-0530829, respectivamente, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali.” 9.9 “Enajenación a favor de Luz Amparo Mejía Gómez, del apartamento 803 y garajes 01 y 02, mediante la escritura pública No. 233 del 4 de marzo de 1996, Notaria Única de Yumbo (V), inscrita bajo los folios de matricula inmobiliaria Nos. 370-0531078, 370-0530873 y 370-0530874, respectivamente, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali.” Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- 9.10 “Enajenación a favor de Carlos Alberto Arias Henao, Constanza González Botero y la Sociedad Asesoría Empresarial Ltda, del apartamento 102 y garajes 27 y 28, mediante la escritura pública No. 603 del 3 de Abril de 1996, Notaría 15 de Cali, inscrita bajo los folios de Matrícula inmobiliaria Nos. 3700531021, 370-0530899 y 370-0530900, respectivamente, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali;” 9.11 “Enajenación a favor de José Fernando Escobar Gómez, del apartamento 902 y garajes 07 y 08, mediante la escritura pública No. 320 del 23 de Marzo de 1996, Notaría Única de Yumbo, inscrita bajo los folios de matrícula inmobiliaria Nos. 370-0531085, 370-0530879 y 370-0530880, respectivamente de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali;” 9.12 “Enajenación a favor de la Sociedad Dager Fernández y Cía S. C., del apartamento 1202 y garajes 52, 53 Y 54, mediante la escritura pública No. 1616 del 22 de Agosto de 1996, Notaría 15 de Cali, inscrita bajo los folios de matricula inmobiliaria Nos. 370-0531109, 370-0530924, 370-0530925 y 3700530926 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali;” 9.13 “Enajenación a favor de Olga Lucia Restrepo Delgado, del apartamento 1003 y garajes 16 y 17, mediante la escritura pública No. 358 del 1º de Marzo de 1996, Notaria 15 de Cali, inscrita bajo los folios de matricula inmobiliaria Nos. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 14 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria 370-0531094, 370-0530888 y 370-0530889, respectivamente, de la Oficina de Instrumentos Públicos de Cali;” 9.14 “Enajenación a favor de Natalia Gutiérrez Sourdis y Stefan Alberto Schumacher Gacelmann, del apartamento 802 y garajes 03 y 04, mediante la escritura pública No. 597 del 15 de Mayo de 1996, Notaria Única de Yumbo, inscrita bajo los folios de matricula inmobiliaria Nos. 370-0531077, 3700530875 y 370-0530876, respectivamente de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali;” 9.15 “Enajenación a favor de Jaime Andrés Fernández Vargas, del apartamento 704 y garajes 33 y 34, mediante la escritura pública No. 793 del 3 de Mayo de 1996, Notaría 15 de Cali, inscrita bajo los folios de matricula inmobiliaria Nos. 370-0531071, 370-0530905 y 370-0530906, respectivamente, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali;” 9.16 “Enajenación a favor de Fernando Paz Bautista, del apartamento 703 y Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- garajeS 50 y 51, mediante la escritura pública No. 225 del 14 de Febrero de 1996, Notaría 15 de Cali, inscrita bajo los folios de matricula inmobiliaria Nos. 370-0531070, 370-0530922 y 370-0530923, respectivamente, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali;” 9.17 “Enajenación a favor de Luis Fernando Chavarriaga Rivera, del apartamento 402 y garajes 62 y 63, mediante la escritura pública No. 463 del 23 de Abril de 1996, Notaría Única de Yumbo (V), inscrita bajo los folios de matrícula inmobiliaria Nos. 370-0531045, 370-0530934 y 370-0530935, respectivamente, de la Oficina de Instrumentos Públicos de Cali;” 9.18 “Enajenación a favor de María del Pilar Mojica Rodríguez y Augusto Yánez (o Yánez) Cadena, del apartamento 303 y garajes 82 y 83, mediante la escritura pública No. 466 del 18 de Marzo de 1996, Notaría 15 de Cali, inscrita bajo los folios de matricula inmobiliaria Nos. 370-0531038, 370-0530835 y 3700530836, respectivamente de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, y mediante la escritura pública No. 1225 del 8 de Julio de 1996, otorgada en la Notaria 15 de Cali;” 9.19 “Enajenación a favor de Garardo (sic) Julián Domínguez Rivera, del apartamento 103 y garajes 68 y 69, mediante la escritura pública No. 582 del 14 de Mayo de 1996, Notaria Única de Yumbo (V), inscrita bajo los folios de matricula inmobiliaria Nos. 370-0531022, 370-0530821 y 370-0530822, respectivamente, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali;“ Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 15 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria 9.20 “Enajenación a favor de Diego Alberto Otálora Larrarte, del apartamento 502 y garajes 43 y 64, mediante la escritura pública No. 460 del 17 de marzo de 1996, Notaría 15 de Cali, inscrita bajo los folios de matricula inmobiliaria Nos. 370-0531053, 370-0530915 y 370-0530936, respectivamente, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali;” 9.21 “Enajenación a favor de Alfonso Paz Tenorio, del apartamento 302, mediante la escritura pública No. 1566 del 15 de Agosto de 1996, Notaría 15 de Cali;” 9.22 “Enajenación a favor de Jaime Vargas Martínez, del apartamento 401, mediante la escritura pública No. 596 del 15 de Mayo de 1996, Notaría Única de Yumbo;” 9.23 “Enajenación a favor de Adelaiza (sic) Galarza de Perlaza PF (Francisco José Alarcón Fernández-Ofelia Torres Pardo), del apartamento 403, mediante la escritura pública No. 912 del 30 de Mayo de 1997, Notaría 15 de Cali;” 9.24 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- “Enajenación a favor de Flavio E. Santander Lora (PF) Alejandro Gómez Gómez y Ma.

Elvira Papa Acuña, del apartamento 404, mediante la escritura pública No. 735 del 9 de Mayo de 1997, Notaría 15 de Cali;” 9.25 “Enajenación a favor Cecilia Gómez Posada, del apartamento 503, mediante la escritura pública No. 1037 del 7 de Junio de 1996, Notaria 15 de Cali;” 9.26 “Enajenación a favor de Hernando Montagut Montagut, del apartamento 504, mediante la escritura pública No. 722 del 23 de Abril de 1996, Notaría 15 de Cali;” 9.27 “Enajenación a favor de Luis Estrada Bellinazo y Lina María Vázquez Osorio, del apartamento 602, mediante la escritura pública No. 494 del 26 de Mayo de 1996, Notaria Única de Yumbo;” 9.28 “Enajenación a favor de Alfredo Londoño Galviz, del apartamento 603, mediante la escritura pública No. 1035 del 19 de Junio de 1997, Notaria 15 de Cali;” 9.29 “Enajenación a favor de Gonzalo Gómez Posada y Esperanza Gómez de Gómez, del apartamento 804, mediante la escritura pública 1039 del 7 de Junio de 1996, Notaria 15 de Cali;” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 16 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria 9.30 “Enajenación a favor de Guillermo Villegas Ramírez del apartamento 701, mediante la escritura pública No. 2756 del 23 de Diciembre de 1996, Notaría 15 de Cali;” 9.31 “Enajenación a favor de María Cristina Otero Madronero, del apartamento 804, mediante la escritura pública No. 917 del 24 de mayo de 1996, Notaría 15 de Cali;” 9.32 “Enajenación a favor de Guillermo Villegas Ramírez ( o Ramírez Villegas ), del apartamento 901, mediante la escritura pública No. 2756 de Diciembre de 1996, Notaría 15 de Cali;” 9.33 “Enajenación a favor de Oscar Ayala Reina, del apartamento 903, mediante la escritura pública No. 1567 del 15 de Agosto de 1996, Notaría 15 de Cali;” 9.34 “Enajenación a favor de Maricel Remolins de Slebi, Margarita Remolins de Gutiérrez y Rezaco Ltda, del apartamento 1002, mediante la escritura pública Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- No. 1831 del 9 de Septiembre de 1996, Notaria 15 de Cali;” 9.35 “Enajenación a favor de Olga Lucia Restrepo Delgado, del apartamento 1003, mediante la escritura pública No. 356 del 1º de Marzo de 1996, Notaria 15 de Cali;” 9.36 “Enajenación a favor de Fernández LV y Cia S. en C., del apartamento 1101, mediante la escritura pública No. 1710 del 29 de Agosto de 1996, Notaría 15 de Cali;” 9.37 “Enajenación a favor de Dager Fernández y Cia S. en C., del apartamento 1201, mediante la escritura pública No. 379 del 5 de Marzo de 1996, Notaría 15 de Cali;” 9.38 “Enajenación a favor de Barry Birmaher Baum y Clara Inés Cabal Fernández, del apartamento 104, mediante la escritura pública No. 2428 del 31 de Diciembre 1997, Notaría 15 de Cali;” 9.39 “Enajenación a favor de Hernando Montagut Montagut, del apartamento 904, mediante la escritura pública No. 721 del 23 de Abril de 1996, Notaría 15 de Cali;” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 17 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria 9.40 “Enajenación a favor de Fernández LV y Cia S. en C. del apartamento 1102, mediante la escritura pública No. 1710 del 29 de Agosto de 1996, Notaria 15 de Cali;” 9.41 “Enajenación a favor de Fernández LV y Cia S. en C. del apartamento 1103, mediante la escritura pública No. 1710 del 29 de Agosto de 1996, Notaria 15 de Cali;” 9.42 “Enajenación a favor de Fernández LV y Cia S. en C. del apartamento 1104, mediante la escritura pública No. 1710 del 29 de Agosto de 1996, Notaria 15 de Cali.

“En adición a las anteriores enajenaciones y entregas que entre los meses de Febrero de 1996 y Diciembre de 1997 realizó GRANFIDUCIARIA de la mayor parte de los bienes inmuebles pertenecientes al Fideicomiso, a título de restitución fiduciaria, en favor de diversas personas que tenían la calidad contractual de Fideicomitentes Posteriores, GRANFIDUCIARIA enajenó y entrego a favor del acreedor beneficiario del Fideicomiso Urbanizadora San Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cancio S.A. el apartamento 702 mediante la escritura pública No. 909 del 24 de Febrero de 2000, otorgada en la Notaría 7 de Cali, según datos consignados por dicha entidad fiduciaria en la rendición de cuentas del Fideicomiso de fecha 30 de Junio de 2000.” 10.

“Las enajenaciones de bienes inmuebles del Fideicomiso relacionadas en el hecho noveno precedente, todos los cuales conformaban un patrimonio autónomo afecto al cumplimiento del objeto y la finalidad del Contrato, y por lo tanto aseguraban el pago de las obligaciones a favor de los acreedores beneficiarios del Fideicomiso, entre ellas los dos (2) préstamos otorgados por CORFES a dicho patrimonio autónomo, señalados en el hecho 5º precedente, fueron efectuadas por GRANFIDUCIARIA sin el previo visto bueno de CORFES, tal y como esta entidad lo puso de presente en la comunicación de fecha 12 de Febrero de 1997, dirigida a GRANFIDUCIARIA, respondida por ésta con comunicación GSB-325 del 7 de Marzo de 1997.” 11.

“Las enajenaciones de bienes inmuebles del Fideicomiso relacionadas en el hecho noveno precedente no estuvieron acompañadas del pago o de la subrogación en cabeza de los respectivos adquirentes de la totalidad de las obligaciones a cargo del patrimonio autónomo y a favor de CORFES, ni GRANFIDUCIARIA recaudó de los Fideicomitentes Posteriores los valores a que había lugar para aplicarlos a los saldos de capital de los dos (2) Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 18 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria préstamos otorgados por CORFES que aún estaban pendientes en relación con el proyecto de construcción ALTILLOS DE JUANAMBU - TORRE I.” 12.

“Las enajenaciones de bienes inmuebles del Fideicomiso relacionadas en el hecho noveno precedente deterioraron la fuente de pago de las obligaciones amparadas por el Fideicomiso, en el perjuicio de CORFES, al disminuir la solvencia y la capacidad de pago del patrimonio autónomo deudor para atender el pago de dichas obligaciones y en particular de los saldos de capital de los dos (2) préstamos otorgados por CORFES al Fideicomiso, que para las fechas de dichas enajenaciones aun estaban pendientes en relación con el proyecto de construcción ALTILLO DE JUANAMBU - TORRE I.” 13.

“En el literal E) de la cláusula Décimo Cuarta de las escrituras públicas de enajenación mencionadas en los numerales 9.1 al 9.20 inclusive de el hecho noveno precedente los adquirentes respectivos se declararon expresamente deudores de las personas naturales o jurídicas que otorgaron préstamos durante la construcción del proyecto de la cual forman parte los inmuebles Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- enajenados, como consta en el punto CUARTO de la escritura pública No. 4042 del 2 de Julio de 1996, otorgada en la Notaría 9 del Circulo de Cali, conforme a la cual dicha declaración voluntaria de responsabilidad de los adquirentes se hizo en los siguientes términos: “E) QUE SE DECLARA (N) DEUDOR (ES) DE LAS PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS QUE HAN OTORGADO PRESTAMOS DURANTE LA CONSTRUCCIÓN” En virtud de esta declaración voluntaria de responsabilidad personal, CORFES, como persona jurídica que había otorgado préstamos al Fideicomiso durante la construcción del proyecto ALTILLO DE JUANAMBU TORRE I, quedó en posibilidad de exigir de los declarantes y adquirentes de bienes inmuebles del Fideicomiso el pago de las obligaciones a cargo de éste derivadas del otorgamiento de los dos (2) préstamos mencionados en el hecho quinto precedente.” 14.

“Mediante la escritura pública No. 4042 del 2 de Julio de 1996, otorgada en la Notaria 9 de Cali, GRANFIDUCIARIA y los respectivos adquirentes “aclararon” las veinte (20) escrituras públicas de enajenación de bienes inmuebles del Fideicomiso mencionadas en los numerales 9.1 al 9.20 inclusive del hecho noveno precedente, indicándose en el punto QUINTO de dicho público instrumento que las partes (GRANFIDUCIARIA y adquirentes) “EXCLUYEN EXPRESAMENTE DE LA ESCRITURA EL LITERAL E) DE LAS Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 19 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- MANIFESTACIONES QUE HACE EL FIDEICOMITENTE ADHERENTE Y EN CONSECUENCIA SIN EFECTO JURÍDICOS (sic) Y NO TIENE NINGÚN VALOR PROBATORIO LA EXPRESIÓN (sic) CONTENIDAS EN DICHO LITERAL E) QUE SE DESCRIBIÓ ANTERIORMENTE, POR LO TANTO NO ES JURÍDICO NI VALIDA (sic) ESTA EXPRESIÓN. NO ES CIERTO QUE LOS FIDEICOMITENTES (sic) ADHERENTES SE DECLARAN DEUDORES DE LAS PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS QUE HAN OTORGADO PRÉSTAMOS DURANTE LA CONSTRUCCIÓN Y POR LO TANTO ESA CLÁUSULA SE TENDRÁ PARA TODOS LOS EFECTOS LEGALES COMO NO ESCRITA ”.

De esta manera, GRANFIDUCIARIA, sin autorización de CORFES, liberó a los adquirentes de bienes inmuebles del Fideicomiso de la responsabilidad personal que éstos habían contraído voluntariamente en las escrituras públicas de transferencia frente a las personas naturales o jurídicas que otorgaron créditos al patrimonio autónomo durante la construcción del proyecto inmobiliario ALTILLO DE JUANAMBU -TORRE I, conforme a la declaración reseñada en el hecho precedente, y en particular frente a CORFES, privando así a ésta de recurso contra dichos adquirentes.” Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- 15.

“Las enajenaciones de bienes inmuebles del Fideicomiso relacionadas en el hecho noveno precedente conllevaron así mismo la violación por parte de GRANFIDUCIARIA de lo expresamente dispuesto en las Cláusulas Quinta, Capitulo Primero de la Parte Primera del Contrato, y en el numeral 2º de la Cláusula Quinta de la Segunda Parte del mismo negocio jurídico, así como lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 1234 del Código de Comercio.” 16. ”Producido el vencimiento final de los pagarés Nos. C-0667 y C-0781 mencionados en el hecho quinto precedente, GRANFIDUCIARIA debía requerir al Fideicomitente y/o a los Fideicomitentes Posteriores adquirentes de unidades finales de construcción del proyecto ALTILLO DE JUANAMBU TORRE I, a fin de que dentro de los 30 días siguientes procediera (n) a demostrar el pago de las obligaciones o a suministrar los recursos necesarios para su cancelación, sin que GRANFIDUCIARIA haya acreditado frente a CORFICOLOMBIANA el cumplimiento de dicho deber contractual.” 17.

“Ante el incumplimiento en el pago de las obligaciones a cargo del Fideicomiso y a favor de CORFES, GRANFIDUCIARIA adelantó irregularmente el procedimiento contractual para el pago a los acreedores beneficiarios con cargo a los ya para entonces menguados bienes de Fideicomiso, los cuales resultaban insuficientes para el pago de dichas obligaciones.

En tal sentido remitió a CORFES una comunicación distinguida con el No.2822, fechada el Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- 31 de marzo de 1997, en el cual se afirma que “el procedimiento de venta Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 20 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria estipulado en los contratos de fiducia ha sido cumplido, debiendo la fiduciaria proceder a efectuar la transferencia de los inmuebles a título de dación en pago a favor de los acreedores beneficiarios registrados”.

Por otra parte, en comunicación GSB-498 del 31 de Marzo de 1997, GRANFIDUCIARIA señaló lo siguiente” En reunión efectuada en su Despacho, el día 5 de marzo se dio respuesta verbal a cada uno de los interrogantes planteados en su comunicación. En dicha reunión en términos cordiales, GRANFIDUCIARIA ratificó la oferta de Dación en pago discutida en reiteradas oportunidades por la Doctora Diana Patricia Villegas Loaiza, nuestra Gerente en la Ciudad de Cali, y el Doctor Juan Pablo Velasco, Gerente de Corfés en la misma Ciudad” (se destaca y subraya).

Estas manifestaciones evidencias que GRANFIDUCIARIA incumplió el procedimiento previsto en el Capítulo V de la parte Primera del Contrato, en la medida en que con anterioridad al 31 de Marzo de 1997 sostenía haber agotado el procedimiento de venta y había ya ofrecido en dación en pago a CORFES bienes del Fideicomiso, lo cual no era contractualmente viable, por las siguientes razones: Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- 17.1 “En desarrollo del procedimiento para el pago a los acreedores beneficiarios del Fideicomiso, GRANFIDUCIARIA debía actualizar el avalúo efectuado a los inmuebles del patrimonio autónomo, contratando para ello una firma vinculada a la Lonja de Propiedad Raíz de la Ciudad de Cali, dando traslado del avalúo actualizado a los Fideicomitentes dentro de los 5 días siguientes, sin que exista evidencia de que dicho traslado se hubiera cumplido por parte de GRANFIDUCIARIA.” 17.2 “El efectuar oferta de dación en pago a CORFES con anterioridad al 31 de marzo de 1997 implicó el incumplimiento por parte de GRANFIDUCIARIA del procedimiento contemplado en las Cláusulas Décima Sexta y Décima Séptima del Capítulo V de la Parte Primera del Contrato, toda vez que: 17.2.1“A partir del 26 de Diciembre de 1996, fecha del vencimiento del pagaré C0667, GRANFIDUCIARIA debió informar al Fideicomitente, ALTILLOS DE JUANAMBU S.A., y/o a los Fideicomitentes Posteriores sobre el vencimiento y no pago de dicho pagaré, requiriéndolo (s) para que dentro de los 30 días siguientes demostrara el pago o suministrara los recursos necesarios para atender su cancelación. En ningún caso, este término de 30 días pudo expirar antes del 26 de enero de 1997, salvo que el Fideicomitente hubiese antes demostrado el pago de la obligación o suministrado los recursos necesarios para atender su cancelación, lo cual no ocurrió;” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 21 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria 17.2.2“Expirado el término anterior sin que el Fideicomitente y/o los Fideicomitentes Posteriores hubiese (n) demostrado el pago del pagaré No.C-0667 o suministrado los recursos para su cancelación, como en efecto sucedió, GRANFIDUCIARIA debía actualizar el avalúo efectuado a los inmuebles y, una vez recibido dicho avalúo remitirlo dentro de los 5 días siguientes al Fideicomitente para que éste manifestara su acuerdo con el mismo o lo objetara dentro de los 10 días siguientes a su recibo.

No obstante, mediante la comunicación número 2822 de fecha 31 de marzo de 1997, arriba mencionada, GRANFIDUCIARIA remitió a CORFES, entre otros documentos, los avalúos practicados en Noviembre de 1996 a los bienes inmuebles del patrimonio autónomo que serían materia de dación en pago a los acreedores beneficiarios, y a la actualización de los mismos avalúos que según se indica en dicha comunicación fue realizada el 20 de Marzo de 1997 por la avaluadora Victoria Eugenia García, de lo cual se sigue que, según la manifestación escrita de GRANFIDUCIARIA, la actualización de los avalúos requerida en el contrato solamente se produjo el 20 de marzo de 1997.

En los documentos recibidos por CORFES obra fotocopia simple de la comunicación VEGA 0027/97, fechada el 19 de Marzo de 1997, dirigida por Victoria Eugenia García Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Arizabaleta a GRANFIDUCIARIA, en el cual se indica que “Para los Apto (sic) de ALTILLO DE JUANAMBU Torre 1 y 2 y PORTOBELO podríamos establecer para 1997 un valor máximo de $1.150.000 por M2 para Apto con 2 garajes.

En caso de un garaje adicional podríamos incrementarle la suma de $3.000.000 por Garaje” 17.2.3“Dentro de los 30 días siguientes a la recepción del avalúo, esto es, a partir del 20 de marzo de 1997, GRANFIDUCIARIA debía solicitar ofertas a terceros sobre los bienes a vender, a presentarse dentro de los 45 días contados a partir de la solicitud efectuada por la fiduciaria, vale decir, que tomando como fecha de actualización del avalúo el 20 de Marzo de 1997, en ningún caso este término de 45 días pudo expirar antes del día 3 de Mayo de 1997 y, por consiguiente, mal podría haberse cumplido el procedimiento de venta pactado en el Contrato para el día 31 de Marzo de 1997.” 18.

“Durante 1997 el mercado inmobiliario de la Ciudad de Cali, para bienes inmuebles como los que conforman el proyecto de construcción ALTILLO DE JUANAMBU -TORRE I, registró una situación de marcada recesión, en virtud de la cual se presentó en dicha plaza un descenso en el precio de ese tipo de bienes raíces.” 19. “No obstante que el valor del avalúo actualizado en el mes de marzo de 1997 era de $1.150.000.oo por metro cuadrado para apartamento con dos garajes, Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 22 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria a mediados del mes de Septiembre del mismo año GRANFIDUCIARIA ofreció a CORFES daciones en pago sobre los apartamentos 201, 204, 304, y 702 del Edificio ALTILLOS DE JUANAMBU TORRE I, con un área total de 656,5 M2, para cancelar obligaciones a cargo del patrimonio autónomo por un valor de $1.078.085.747.oo, ofrecimiento que implicaba un precio de $ 1.642.171.73 por metro cuadrado, como se desprende del contenido de la comunicación de fecha 16 de septiembre de 1997 dirigida por GRANFIDUCIARIA a CORFES.

Este planteamiento fue realizado por GRANFIDUCIARIA sin contar para el efecto con ningún soporte técnico o contractual que lo respaldara, pretendiendo por esa vía forzar el pago de las obligaciones a favor de CORFES en condiciones económicas manifiestamente desfavorables para este acreedor. En esta misma comunicación se evidencia la insuficiencia de bienes del patrimonio autónomo para el pago de las obligaciones a su cargo.” 20.

“Teniendo en cuenta los hechos 17, 18 y 19 precedentes, CORFES, por intermedio de sus funcionarios, en diferentes conversaciones y reuniones sostenidas con funcionarios de GRANFIDUCIARIA entre los meses de Abril y Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Octubre de 1997, así como en comunicación de fecha 17 de Octubre de 1997, recibida por GRANFIDUCIARIA el día 20 del mismo mes y año, le expresó a GRANFIDUCIARIA su inconformidad con las propuestas económicas de dación en pago de la fiduciaria, por considerar que el valor del metro cuadrado resultante de dichas propuestas no estaba acorde con las condiciones reales del mercado inmobiliario en la Ciudad de Cali, y planteó en cambio la posibilidad de recibir los bienes ofrecidos como abono a la deuda en un porcentaje del 70% de avalúos comerciales que respondieran a la situación del mercado en la ciudad de Cali, a ser practicados por Avaluadores designados de común acuerdo entre la acreedora y la deudora, precisando además que el hecho de carecer el Fideicomiso de otros bienes no exoneraba a GRANFIDUCIARIA de adelantar todas las diligencias, aun judiciales, necesarias para recaudar los fondos indispensables para atender las obligaciones a favor de los acreedores del proyecto.” 21.

“Mediante comunicación del 28 de Octubre de 1997, GRANFIDUCIARIA acusó recibo de la comunicación de fecha 17 de octubre de 1997 mencionada en el hecho anterior, y se abstuvo de abordar en aquella comunicación las inquietudes de fondo planteadas por CORFES acerca de la falta de razonabilidad de la propuesta económica de dación en pago, limitándose a expresar que las obligaciones que había adquirido estaban garantizadas unicamente con los activos afectos al correspondiente Fideicomiso, que la fiduciaria estaba trabajando en la recuperación de créditos que constituían activos del mismo, y que “Demorar una situación como la actual, solo Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 23 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria perjudica a los acreedores, por cuanto los activos de garantía de sus créditos por la situación económica del país y de la región, no están valorizándose a la rata que crecen los pasivos del Fideicomiso.”, manifestación esta última que confirmaba las inquietudes de CORFES respecto del valor real de los bienes inmuebles del patrimonio autónomo.” 22.

“Mediante comunicación del 28 de Noviembre de 1997, CORFES le solicitó a GRANFIDUCIARIA pronunciarse sobre los planteamientos contenidos en la comunicación del 17 de Octubre de 1997, anteriormente mencionada, cuya definición resultaba determinante para efectos de la decisión que CORFES debía adoptar en relación con la dación en pago propuesta, a lo cual GRANFIDUCIARIA respondió con comunicación 010902 05602, de fecha 14 de enero de 1998, en el cual nuevamente se abstuvo de abordar las inquietudes de fondo planteadas por CORFES acerca de la falta de razonabilidad de la propuesta económica de dación en pago, limitándose a reiterar la propuesta de entregar en dación en pago el 37.11% del derecho de dominio de los siguientes bienes del referido Fideicomiso: a) apartamentos Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- 201, 204, 304, 703, 702 y 903, con sus respectivos parqueaderos, del Edificio ALTILLOS DE JUANAMBU TORRE I; b) Lote El Carmelo y; c) cuentas por cobrar a cargo de Angulo K. Cía S. en C. Adelaida de Perlaza, Oscar Ayala y Hans Smith.” 23.

“Luego de la comunicación 010902, fechada el 14 de Enero de 1998, GRANFIDUCIARIA no desplegó una conducta diligente en procura de resolver las diferencias existentes con CORFES, para viabilizar el perfeccionamiento de las daciones en pago ofrecidas, no obstante que CORFES estuvo siempre en disposición para ello. Teniendo en cuenta que desde el año 1998 y hasta mediados de 1999 la situación planteada no mostró ninguna variación, así como la dificultad para CORFICOLOMBIANA, en su calidad de acreedor beneficiario del Fideicomiso-ALTILLO DE JUANAMBU - TORRE I, de obtener la información para hacer el seguimiento de la evolución del mismo, mediante comunicación de fecha 29 de junio de 1999 se solicitó dicha información a GRANFIDUCIARIA, pidiéndole así mismo nuevamente que explicará la razón por la cual había escriturado apartamentos del Fideicomiso ALTILLOS DE JUANAMBU I, en los que los Fideicomitentes adherentes aún adeudaban al Fideicomiso.” 24.

“Solo el 16 de septiembre de 1999 GRANFIDUCIARIA dio respuesta a la comunicación del 29 de junio de 1999 mencionada en el hecho precedente, manifestando, entre otras cosas, que se encontraban pendientes de escriturar los apartamentos 201, 204, 304, 501, y 702.” Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 24 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria 25.

“Ante la imposibilidad de recaudar los créditos otorgados al patrimonio autónomo mediante el desarrollo por parte de GRANFIDUCIARIA de los procedimientos de pago estipulados en el contrato, así como con el propósito de prevenir la prescripción de las acciones cambiarías derivadas de los pagarés que documentan los préstamos arriba mencionados, CORFIANDES, en su calidad de sucesor de CORFES en la calidad de Acreedor Beneficiario del Contrato, presentó por intermedio de apoderado judicial demanda ejecutiva contra el patrimonio autónomo deudor, en el mes de septiembre de 1998, procedimiento que tampoco rindió fruto alguno, como consecuencia de la insuficiencia de bienes del patrimonio autónomo, y por encontrarse ya para entonces los apartamentos número 201, 204, 304, 702 de la Torre I del Edificio, únicos bienes inmuebles existentes en el patrimonio autónomo, embargados por el Juzgado 4º Civil del Circuito de Cali, dentro del proceso ejecutivo iniciado por el Acreedor Urbanizadora San Cancio S.A., cuya acreencia supera ampliamente el valor de los bienes embargados por dicho acreedor.

Posteriormente se solicitó el embargo del apartamento 504 del mismo Edificio, encontrándose que, según información suministrada por Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- GRANFIDUCIARIA, los derechos fiduciarios a nombre del señor Flavio Enrique Santander están embargados por el Banco Superior, motivo por el cual el Juzgado de conocimiento se abstuvo de perfeccionar la medida cautelar.” 26.

“El día 1º de marzo de 2000 se efectuó una reunión de acreedores de los Fideicomisos ALTILLOS DE JUANAMBU -TORRE I y EL JAGUEY, en procura de lograr un acuerdo para su liquidación. En dicha reunión se analizó la formula consistente en que GRANFIDUCIARIA, como vocera y titular jurídica de los Fideicomisos ALTILLOS DE JUANAMBU -TORRE I y EL JAGUEY, transfiriera a título de dación en pago para la liquidación de los mismos a CORFICOLOMBIANA los apartamentos 401, 501 y 1102 del Fideicomiso EL JAGUEY, equivalentes a 401.58 M2, y a Urbanizadora San Cancio S.A. los apartamentos 201, 204, y 304 de ALTILLO I, y el apartamento 702 de EL JAGUEY, equivalentes a 662.62 M2.

Al respecto, la Doctora Sandra Cardoso Luna, Directora Jurídica de CORFICOLOMBIANA, manifestó que la Corporación no podía aceptar la formula propuesta teniendo en cuenta que con ella no se cancelaban las obligaciones, en adición a que existían inquietudes sobre el manejo de la fiduciaria del Fideicomiso.” 27. “Los incumplimientos incurridos por GRANFIDUCIARIA en relación con el Contrato y referidos en los hechos precedentes evidencian una actuación negligente, imprudente y no profesional de parte de dicha sociedad fiduciaria Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 25 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria en el manejo del Fideicomiso que le fue confiado, y constituyen la causa de los perjuicios económicos sufridos por CORFICOLOMBIANA, como acreedor beneficiario del Fideicomiso, con ocasión del no pago del saldo de los dos (2) préstamos otorgados por CORFES al Fideicomiso, mencionados en el hecho 5º precedente, que fueron garantizados por GRANFIDUCIARIA con cargo al Fideicomiso.” 28.

“Los perjuicios económicos sufridos por CORFICOLOMBIANA con ocasión de los incumplimientos contractuales y de la conducta negligente, imprudente y no profesional de GRANFIDUCIARIA, referidos en los hechos precedentes, equivalen a la sumatoria de las sumas de dinero correspondientes a los saldos de capital de los pagarés Nos. C-0667 del 26 de Octubre de 1994 y C-0781 del 5 de Abril de 1995, mencionados en el hecho 5º precedente, cuyo monto se indica en los numerales 7.1.1 y 7.1.2 del acápite de Pretensiones, y el lucro cesante causado sobre dichos saldos de capital, que ha de calcularse en la forma indicada en el numeral 7.2 del mismo acápite de Pretensiones o en la forma que determine el H. Tribunal de Arbitramento o, en su efecto, la Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- actualización del valor de la condena pecuniaria proferida por el Tribunal por concepto de daño emergente, que ha de calcularse en la forma indicada en los numerales 8.1 y 8.2 del acápite de Pretensiones o en la forma que determine el H. Tribunal de Arbitramento.

Igualmente, los perjuicios comprenden los costos y gastos que con motivo del presente proceso arbitral se generen para la parte convocante CORFICOLOMBIANA.” 2.2.2. Las pretensiones En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: “PRIMERA.-Que existen y son eficaces los siguientes Certificados Fiduciarios, expedidos y entregados por GRANFIDUCIARIA a favor de CORPORACIÓN FINANCIERA FES S.A. (hoy CORFICOLOMBINA), en desarrollo del contrato y con cargo al fideicomiso mercantil denominado “ALTILLO DE JUANAMBÚ – TORRE I”, constituido mediante la Escritura Pública No 2791 del 17 de Diciembre de 1993, otorgada en la Notaría 15 del Círculo de Cali: 1.1.

Certificado número GC-1039-94, del 26 de Octubre de 1994. 1.2. Certificado número GC-1040-94, del 26 de Octubre de 1994. 1.3. Certificado número GC-0409-95, del 5 de abril de 1995. Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 26 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria 1.4.

Certificado número GC-0410-95, del 5 de abril de 1995.” “SEGUNDA.-Que GRANFIDUCIARIA obró de manera negligente e imprudente en el manejo del fideicomiso mercantil denominado “ALTILLO DE JUANAMBÚ – TORRE I” e incumplió el contrato al enajenar bienes inmuebles (apartamentos y garajes) del patrimonio autónomo constituido en virtud del Contrato sin el previo visto bueno del acreedor beneficiario CORFES (hoy CORFICOLOMBIANA), y sin que tales enajenaciones estuviesen acompañadas del pago o de la subrogación de las obligaciones a cargo de dicho patrimonio autónomo y a favor de CORFES (hoy CORFICOLOMBIANA), dando con ello lugar al deterioro de la solvencia y de la capacidad de pago del patrimonio autónomo, en perjuicio de CORFES (hoy CORFICOLOMBIANA)”.

“TERCERA.-Que GRANFIDUCIARIA obró de manera negligente e imprudente en el manejo del fideicomiso mercantil denominado “ALTILLO DE JUANAMBÚ – TORRE I” e incumplió el Contrato al liberar unilateralmente de responsabilidad a los adquirentes de unidades finales de construcción resultantes de la ejecución y desarrollo del proyecto ALTILLO DE JUANAMBÚ – TORRE I que voluntariamente habían asumido responsabilidad frente a las personas naturales o jurídicas que Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- efectuaron préstamos al patrimonio autónomo, sin contar con el previo visto bueno del Acreedor Beneficiario CORFES, y sin adoptar simultáneamente medidas tendientes al pago o a la subrogación de la obligaciones a cargo del patrimonio autónomo y a favor del Acreedor Beneficiario CORFES (hoy CORFICOLOMBIANA), en perjuicio de esta entidad financiera.” “CUARTA.-Que GRANFIDUCIARIA obró de manera negligente e imprudente en el manejo del Fideicomiso mercantil denominado “ALTILLO DE JUANAMBU - TORRE I” e incumplió el Contrato al no agotar en debida forma el procedimiento pactado en las Cláusulas Décimo Sexta a Décimo Octava del Contrato, para el otorgamiento de las daciones en pago con las cuales se cancelarían las obligaciones a cargo del patrimonio autónomo debidas al Acreedor Beneficiario CORFES (hoy CORFICOLOMBIANA).” “QUINTA.-Que GRANFIDUCIARIA incumplió el contrato al no pagar al Acreedor Beneficiario CORFES (hoy CORFICOLOMBIANA) las obligaciones a favor de ésta respaldadas por GRANFIDUCIARIA en su condición de vocera del patrimonio autónomo del Fideicomiso mercantil constituido en virtud del Contrato.” “SEXTA.-Que como consecuencia de la conducta negligente e imprudente de GRANFIDUCIARIA en el manejo de Fideicomiso mercantil denominado “ALTILLOS DE JUANAMBU - TORRE I” y de los incumplimientos declarados conforme a las Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 27 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria pretensiones Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta precedentes, GRANFIDUCIARIA es civilmente responsable frente a CORFICOLOMBIANA por los perjuicios económicos que le irrogó con dichos incumplimientos, y en particular por el no pago con cargo a los bienes fideicomitidos de las obligaciones respaldadas en virtud de la expedición de los Certificados Fiduciarios Nos. GC- 1039-94 y GC- 1040-94, ambos del 26 de Octubre de 1994 y Nos. GC-0409-95 y GC-0410-95, ambos del 5 de Abril de 1995.” “SÉPTIMA.-Que como consecuencia de las anteriores declaraciones GRANFIDUCIARIA debe pagar a CORFICOLOMBIANA, a título de indemnización de perjuicios, el valor de las obligaciones respaldadas con los Certificados Fiduciarios Nos. GC-1039-94 y GC-1040-94, ambos del 26 de Octubre de 1994 y Nos. GC-0409-95 y GC-0410-95, ambos del 5 de Abril de 1995, así: 7.1.

Por daño emergente, las siguientes sumas de dinero: 7.1.1. La suma de DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES VEINTIDÓS MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS MONEDA LEGAL ($ 237.022.769), valor del saldo de capital insoluto del préstamo otorgado por Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- CORFES al patrimonio autónomo del Fideicomiso “ALTILLOS DE JUANAMBU-TORRE I” respaldado con el pagaré No. C-0667 de fecha 26 de Octubre de 1994, otorgado por el representante legal de GRANFIDUCIARIA S.A. obrando por cuenta de dicho patrimonio autónomo, en favor de CORFES, o la suma que en su lugar determine el Tribunal de Arbitramento. 7.1.2.

La suma de CIENTO TREINTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS TRES PESOS MONEDA LEGAL ($ 132.243.803), valor del saldo de capital insoluto del préstamo otorgado por CORFES al patrimonio autónomo del Fideicomiso “ALTILLOS DE JUANAMBU-TORRE I”, respaldado con el pagaré No. C-0781 de fecha 5 de Abril de 1995, otorgado por el Representante Legal de GRANFIDUCIARIA obrando por cuenta de dicho patrimonio autónomo, en favor de CORFES, o la suma que en su lugar determine el Tribunal de Arbitramento. 7.2.

Por lucro cesante, la suma de dinero que corresponda al perjuicio económico sufrido por mi representada al haber sido injustamente privada por GRANFIDUCIARIA de la oportunidad disponibilidad del pago de las obligaciones a su favor y a cargo del patrimonio autónomo del Fideicomiso, ya fuera en dinero o en especie, determinada mediante estimación efectuada por peritos, o la suma que el Tribunal de Arbitramento determine por este concepto.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 28 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria “OCTAVA.-En subsidio de la pretensión recogida bajo el numeral 7.2 de la pretensión Séptima precedente, solicito que se condene a GRANFIDUCIARIA a pagar a CORFICOLOMBIANA la suma de dinero correspondiente a la actualización del valor de la condena pecuniaria proferida por el Tribunal por concepto de daño emergente, con base en la variación registrada por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE, de la siguiente forma: 8.1.

La actualización del valor de la condena pecuniaria proferida por el Tribunal por concepto de daño emergente, con base en la variación registrada por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística-DANE, sobre el saldo de capital del pagaré No. C-0667 de fecha veintiséis (26) de Octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), causado durante el período comprendido entre la fecha de su vencimiento final y la fecha en que se produzca el pago de dicha condena y; 8.2.

Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- La actualización del valor de la condena pecuniaria proferida por el Tribunal por concepto de daño emergente, con base en la variación registrada por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística-DANE, sobre el saldo de capital del pagaré No. C-0781 de fecha cinco (5) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995), causada durante el período comprendido entre la fecha de su vencimiento final y la fecha en que se produzca el pago de dicha condena.” “NOVENA.-Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.” 2.3.

Contestación de la demanda En la contestación de la demanda, el apoderado de GRANFIDUCIARIA hizo los siguientes pronunciamientos respecto a las pretensiones: “A la primera: No me opongo. No obstante advierto que dichos certificados no son constitutivos de algún derecho, ni mucho menos lo incorporan. También advierto que en lo referente al contenido probatorio que de ellos se derive, me atengo a lo que el demandante acredite, sobre la existencia, vigencia y alcance de los hechos y/o derechos de los que ellos dan cuenta.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 29 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Por otra parte y desde ahora, llamo la atención sobre, cómo de acuerdo con el texto de dichos documentos, el derecho del acreedor beneficiario, se describe como un porcentaje del patrimonio autónomo.” “A la segunda: Me opongo.

Manifiesto que GRANFIDUCIARIA actuó en desarrollo del Fideicomiso ALTILLOS DE JUANAMBU S.A. en un todo acorde con los deberes que la ley, el reglamento el contrato y la buena fe - como elemento integrador de las prestaciones en todo contrato -le imponían, buscando en todo momento el cumplimiento de la doble finalidad1 que dicho contrato tenía. En el anterior marco normativo, su comportamiento se adecuó a las circunstancias de medio ambiente económico en que se tuvo que ejecutar el contrato, y dentro de esas circunstancias, con la muy especial, de existir múltiples beneficiarios vinculados al contrato, respecto de todos los cuales, GRANFIDUCIARIA tenía los mismos deberes y responsabilidades.

También hago notar que CORFES no tenía capacidad legal de subrogar créditos de largo plazo para vivienda, por ello la subrogación de este crédito por los Fideicomitentes adquirentes de unidades de unidades de vivienda no es imposible. Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Afirmo que GRANFIDUCIARIA hizo abonos a los créditos de los acreedores beneficiarios acreedores del Fideicomiso, a prorrata de su participación en el derecho, con el producto del desembolso de créditos de largo plazo con CAV´s. Encontrarán probados los Árbitros en este proceso, que la parte que no se ha cancelado en efectivo, corresponde a los apartamentos que no se colocaron entre terceros, o que si se colocaron, pero se encontraron en la circunstancia de que el inversionista incumplió o abandonó su inversión y por ello no se pagó su precio.

GRANFIDUCIARIA restituyó bienes a título de beneficio según lo pactado en el contrato al que adhirió CORFES. Nunca se enajenaron bienes a terceros que no fueran beneficiarios.” “A la tercera: Me opongo. El comportamiento de GRANFIDUCIARIA fue acorde con el que cualquier profesional en las mismas circunstancias habría desarrollado. Al no recibir la dación en pago CORFES incumplió el contrato de acuerdo con las obligaciones que le corresponden como beneficiario del contrato, que es base de este proceso.

El deterioro de la garantía es consecuencia única y exclusiva de la actitud del antecesor (CORFES) en el derecho que ahora reclama el demandante, 1 El contrato tiene la doble condición de ser un contrato de fiducia inmobiliaria y de garantía. Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 30 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- CORPORACIÓN FINANCIERA COLOMBIANA porque dicha corporación, ajena a la naturaleza del contrato de fiducia del cual se hizo beneficiario, de manera tozuda, a pesar de los requerimientos y advertencias que le hizo GRANFIDUCIARIA, se negó a recibir la dación en pago sobre los activos afectos a su garantía, prefiriendo la apuesta a un proceso de responsabilidad como el que ahora nos ocupa;

CORFES omitió tener en cuenta, que su calidad de profesional, en el otorgamiento, administración y recaudo del crédito con garantía, le impone también cargas de diligencia sobre el análisis y previsibilidad del comportamiento del sector económico al que dirige sus recursos, y muy especialmente sobre el comportamiento que el valor de la garantía que evaluó y aceptó, tiene con el transcurso de tiempo.

CORFES nunca se percató que su calidad de beneficiario le da una posición contractual, diferente de la que tienen los acreedores en obligaciones de resultado. Hago expreso, que en este proceso CORFICOLOMBIANA no está cobrando la deuda insoluta del crédito que CORFES otorgó al Fideicomiso, (la cual cobra judicialmente al mismo momento de este proceso, por la vía ejecutiva) sin un hipotético daño, que pretende el demandante, es efecto directo de un supuesto Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- comportamiento omisivo de GRANFIDUCIARIA y por tanto, cabe perfectamente el análisis del comportamiento del acreedor, como causa o con causa del daño que se alega.

También llamo la atención de los Árbitros, sobre el fenómeno jurídico que se crea, cuando se celebra un contrato de mutuo con intereses entre dos personas, en este caso, CORFES y GRANFIDUCIARIA afectando los activos del Fideicomiso Altillos de Juanambú Torre I, y a continuación, las dos mismas partes, celebran otro acuerdo, respecto del mismo objeto, esta vez para indicar que el vínculo jurídico en torno del cual se obligan, no es el que surge del contrato de mutuo, sino el que se deriva de un contrato de fiducia, en la relación fiduciario beneficiario.

Este fenómeno jurídico, impone que la relación de las dos personas se rija por el último de los acuerdos, y por tanto, bajo sus reglas particulares. Por esto, en este proceso CORFICOLOMBIANA es acreedor de obligación de medio. La modificación de que da cuenta este hecho, fue el fruto de la negociación que se hizo con los Fideicomitentes, gracias al cual se logró recaudar el saldo de los precios de los apartamentos.” “A la cuarta: Me opongo.

GRANFIDUCIARIA realizó paso a paso, el procedimiento de que da cuenta este hecho, como se demostrará suficientemente en este proceso, Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 31 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria incluida la oferta final de dación en pago, que, contra la regla del contrato CORFES se negó a recibir.

Lo anterior sin perjuicio, de que, mientras se surtía ese largo proceso, se realizo una oferta de dación en pago, que por la vía de un acuerdo de voluntad, buscaba impedir el deterioro de la garantía, dada la caída vertiginosa de precios de la época. En las condiciones del entorno económico en que se vivió la ejecución de este contrato, el proceso de venta, por su extensión en el tiempo y metodología de castigo del precio, era excesivamente oneroso para las partes del contrato.

Por lo demás, lo que se expresa en este hecho no tiene ninguna incidencia de causa - efecto con el daño que se pretende cobrar en este proceso.” “A la quinta: Me opongo. CORFICOLOMBIANA concurre a este proceso alegando su calidad de beneficiaria de un contrato de fiducia, en el cual, el pago y la fuente de pago de una obligación cediticia era la finalidad a la que debería apuntar la gestión del fiduciario.

El pago de una suma de dinero (prestación de dar) en sí mismo, no es la prestación a cargo del fiduciario. El, como gestor de negocios a favor de terceros, Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- tiene a su cargo, una prestación de hacer, de comportamiento, que se juzga, acorde con su calidad de profesional (frente al comportamiento de sus pares) y con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que debió desarrollar su gestión. Esta prestación fue suficientemente cumplida por GRANFIDUCIARIA, como se demostrará en este proceso.

En este proceso se enfrentan un profesional con otro profesional. Los dos del sector financiero, los dos sometidos a reglamentos que rigen su actividad, los dos vigilados por el estado. Por tanto, este proceso no se desarrolla en el campo del enfrentamiento entre un consumidor neófito o desconocedor de la materia sobre la cual versa el contrato y un experto en la materia, por lo que, no proceden las doctrinas que pretende atenuar el deber de carga de prueba que tiene el acreedor en las obligaciones de medio, y que se sustentan, política, filosófica y en justicia, en consideraciones de restablecimiento de la desigualdad que sufre el usuario consumidor raso, por el conocimiento y habilidad de la materia objeto de litigio, con que se caracteriza la calidad de su contraparte contractual, el profesional.

La obligación de pago que surge de los pagarés es una obligación de resultado, de dar, que tiene efectos económicos en el patrimonio autónomo y que CORFICOL cobra actualmente mediante proceso ejecutivo por separado.” “A la sexta: Me opongo. El daño, si existiera, se debe a causas totalmente ajenas al comportamiento de GRANFIDUCIARIA en desarrollo del contrato de fiducia. También Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 32 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria me opongo por que no existen los incumplimientos a cargo de GRANFIDUCIARIA de los que pueda derivarse responsabilidad para ella.” “A la séptima y a la Octava: Me opongo.

De acuerdo con el balance a Diciembre 31 de 2.000, el saldo del total de activos del Fideicomiso corresponde a la suma de $ 2.866.362.367,66. El daño, si existiera, no tiene causa en algún comportamiento indebido de GRANFIDUCIARIA. Fundamentalmente me opongo, porque el daño no existe aún, y en todo caso, no es cuantificable, puesto que los procesos ejecutivos iniciados por CORFICOLOMBIANA no han terminado, y por tanto no se conoce su resultado, luego no hay certeza sobre el monto de dicho daño. La sola consideración de que la no destreza y inoportunidad con que CORFICOLOMBIANA afrontó su deber de cobro de sus acreencias no fue oportuna, no indica que de dichos procesos no se vaya a obtener algún resultado.

En otras palabras el daño no es cierto ni está determinado o es determinable. Concederán los árbitros de este proceso, que, prueba de lo anterior, es que, si se Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- condenara a GRANFIDUCIARIA en la cuantía y de la manera que lo pide la demanda, y por tanto ella debiera pagar dichas sumas, y con posterioridad a ello, CORFICOLOMBIANA obtuviera alguna o toda la condena pedida en los procesos ejecutivos con cargo a los activos del patrimonio autónomo, se estaría propiciando un enriquecimiento injusto a su favor.

También pueden conceder, que no se puede determinar una cuantía menor a lo pedido por la cual condenarla, mientras no se conozca el resultado del proceso ejecutivo.” “A la Novena: Me opongo y solicito a los Señores Árbitros, se haga la correspondiente condena en costas, gastos y expensas, a favor de mi cliente.” En cuanto a los hechos manifestó: Al 1.

“Es cierto.” Al 2. “No me consta. Es un hecho ajeno al demandado. Me atengo a lo que se pruebe.” Al 3. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 33 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria “Es cierto.

Pongo de presente que dicho contrato tenía doble finalidad. Era un Fideicomiso de garantía que también y simultáneamente tenía la finalidad de ser un Fideicomiso de Administración para una construcción y la posesión del predio. Por lo anterior, además de la vinculación de los acreedores financiadores como beneficiarios, otro grupo de personas, identificados como Fideicomitentes adherentes o posteriores, aportaban recursos, tomaban créditos con el fin de aportar recursos al Fideicomiso, para obtener como beneficio del Fideicomiso una determinada unidad inmobiliaria.

Esta doble finalidad DEBE ser tenida en cuenta al juzgar el comportamiento de la fiduciaria en el contrato que es base de este proceso arbitral, pues su ÚNICO deber no era pagar a los acreedores y eso lo conocía CORFES cuando otorgó el crédito.” Al 4. “Contiene transcripciones sin comillas de apartes del contrato. Me atengo al texto integro de los diversos documentos con que se configuran las reglas contractuales Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- en el negocio base de este proceso.

Sin perjuicio de lo anterior, me permito hacer las siguientes precisiones sobre los apartes y fracciones del contrato que se citan: Respecto del numeral 4.1., notarán que todos, tanto los acreedores beneficiarios como los beneficiarios posteriores o inversionistas adquirentes de unidades, están en una misma condición contractual. La de beneficiarios.

Por tanto, todos ellos están en igualdad de derechos frente a la Fiduciaria, quien es fiduciario de todos ellos. No hay preferencia para los acreedores financieros. Respecto de la 4.5, indico desde ahora, que tal autorización se requería unicamente para enajenar bienes a terceros no vinculados como partes al contrato de Fiducia. Esa estipulación no impedía o condicionaba el derecho de los demás beneficiarios del contrato, para que la fiduciaria cumpliera en su favor la prestación más importante del contrato, esto es, cumpliera con la finalidad de engarles los bienes objeto de su beneficio fiduciario.

La lectura integra, no segmentada de la cláusula, en concordancia con las que definen los objetos y las que fijan las medidas y seguridades que se pactaron a favor del acreedor así lo indican; para este efecto es de especial aplicación el numeral 5) de la cláusula décima cuarta2. Fundamenta 2 “ Ejecutar actos de administración, disposición y constitución de gravámenes sobre todo o parte de los bienes integrantes del patrimonio autónomo; para este último caso requerirá de la aprobación por escrito de todos los acreedores BENEFICIARIOS Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- que tengan dicha calidad a la fecha de la constitución del mencionado gravamen.

En caso de que no obedezca a las necesidades del proyecto, esto es que sea ajeno a las necesidades del Fideicomiso. LA FIDUCIARIA queda facultada para recibir el precio, renta y frutos civiles y comerciales de los bienes, los cuales serán destinados exclusivamente a pagar total o parcialmente las deudas garantizadas con el bien enajenado o administrado, deducidos los gastos generados por la enajenación”.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 34 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria también esta apreciación, entre otras cosas, el hecho evidente y parte de la ejecución contractual, de que para obtener el desembolso del crédito de largo plazo con las CAV era necesario enajenar el bien.

El saldo insoluto de la obligación pactada en los pagarés, con los acreedores financieros, tienen causa únicamente en que varios apartamentos no se colocaron entre inversionistas o fueron “abandonados” por algunos en virtud de su costo respecto del valor de la propiedad en Cali, por la época en que se ejecutó el contrato. Respecto del procedimiento de venta (4.8 y 4.9) y el supuesto incumplimiento de éste, NO ES CIERTO EL INCUMPLIMIENTO DE GRANFIDUCIARIA, pues ésta lo cumplió de manera integra, como consta en varios de los documentos que aportamos con la contestación de la demanda.” Al 5.

“Me atengo a lo que se pruebe, sobre su vigencia, licitud y saldo de la obligación. Esos títulos valores no son objeto de este proceso.” Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Al 6. “Es cierto. Para cada crédito se expidieron dos documentos que integran la constancia o certificado de beneficio.” Al 7.

“Contiene tres elementos diferentes: Respecto de que los pagarés se hicieron exigibles y tienen saldos insolutos, me atengo a lo que acredite el demandante. Respecto de la afirmación o juicio, que no es constitutiva de un hecho, de que la fiduciaria incumplió con la prestación de pagar, no es cierto. El vinculo jurídico que se debate en este proceso es la relación Fiduciario Beneficiario.

Este vínculo jurídico supone que el objeto de la obligación a cargo de la Fiduciaria es realizar actos (hacer) para buscar la finalidad del contrato, prestación que es distinta a la obligación de resultado de pagar (dar) una suma determinada de dinero, como es la obligación que resulta del contrato de mutuo. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 35 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Respecto de los saldos insolutos, me atengo a lo que se pruebe por parte del demandante en este proceso.” AL 8.

“Es cierto. Llamo la atención como CORFES, antecesor en el derecho que se reclama en este proceso, conoció que parte de los activos que constituían el Fideicomiso contra el que se expidió la garantía, estaban comprometidos con los Fideicomitentes posteriores, quienes tenían derechos respecto de ellos. Esta declaración con los alcances que el artículo 194 del C.P.C. da a las declaraciones hechas en la demanda (confesión), es determinante en la interpretación de la cláusula mencionada en el numeral 4.5 de la demanda, y lleva a concluir que la autorización para enajenar activos del Fideicomiso, solo era requerida cuando se trataba de enajenar a favor de terceros, no vinculados como partes beneficiarias en el contrato.

Nunca se pacto un mejor derecho o un orden especial, a favor de algunos de los beneficiarios de este Fideicomiso.” Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Al 9. “Es cierto. En su alcance general. En las particularidades de cada enajenación me atengo al contenido de los documentos.

Desde ahora solicitó a los Señores Árbitros, que se sirvan a estudiar las cláusulas octava - parte final3- y décima segunda4 de las escrituras de enajenación para que puedan encontrar plena prueba de la manera como la fiduciaria tuvo el buen cuidado de proteger la fuente de pago a favor de los acreedores garantizados. Se servirán los Señores Árbitros, observar la fecha de estas escrituras y la fecha desde la cual la fiduciaria estuvo ofreciendo y solicitando a 3 “Octavo: LA FIDUCIARIA garantiza que no ha enajenado a ninguna persona el inmueble transferido a través de este contrato y que tiene el dominio y la posesión tranquila de él, y declara que lo entrega libre de registro por demanda civil y habitación, arrendamiento por escritura pública, patrimonio familiar no embargable, movilización de la propiedad raíz y condiciones sucesivas o resolutorias de dominio, y en general libre de limitaciones o gravámenes salvo las derivadas del régimen de propiedad horizontal a que se encuentra sometido el inmueble conforme se indicó, así como de la Fiducia de garantía a que se encuentra afecto el lote de terreno den mayor extensión conforme a lo previsto en la mencionada escritura No. 2791 del 17 de Diciembre de 1993, otorgada en la Notaría Quince de Cali.” 4 “Que atendiendo a la naturaleza jurídica y económica del sistema de fiducia al costo a través del cual se desarrollo el proyecto Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- de construcción EDIFICIO ALTILLO DE JUANAMBU TORRE I, el otorgamiento de este público instrumento no conlleva para los señores ( ) exoneración de las responsabilidades y riesgos inherentes a su calidad de Fideicomitentes adherentes, de suerte que continuaran vinculados económica y jurídicamente por las obligaciones y en general, por los créditos adquiridos para el cumplimiento de la finalidad señalada en el acto constitutivo del Fideicomiso, efecto para el cual se constituye hipoteca de segundo grado a favor de la fiduciaria como vocera y titular jurídico del patrimonio autónomo constituido mediante la escritura pública No. 2791 del 17 de Diciembre de 1993 otorgada en la Notaría Quince de Cali; hipoteca que se constituye con las siguientes condiciones: a) Para efectos fiscales esta hipoteca de segundo grado es sin límite de cuantía pero se constituye por la suma de CIEN MIL PESOS ($100.000.oo)Mcte. b) Garantiza obligaciones de Fideicomitentes para con el Fideicomiso, pero limitando su responsabilidad hasta por el porcentaje de su participación que en el Fideicomiso tienen ellos y que se ha indicado en la Cláusula DÉCIMA de esta escritura y c) El plazo de gravamen hipotecario de segundo grado es hasta la fecha en que se firme la escritura de liquidación de Fideicomiso y no existan obligaciones a cargo de los Fideicomitentes.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 36 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- CORFES la solución de su deuda con una dación en pago, en cumplimiento de lo pactado en el contrato de Fiducia. También podrán apreciar los Árbitros, que solo hasta el año 2000, casi 4 años después de que se venció el pagaré con el Banco Superior, cedido a URBANIZADORA SAN CANCIO, se pudo instrumentar la dación en pago a su favor, demora, en gran medida, causada por la actitud de CORFES y sus sucesores en la calidad de Beneficiarios de negarse a recibir la dación en pago.

Sea está la oportunidad para reiterar que para CORFES y por tanto para sus sucesores en la posición de Beneficiario, ERA OBLIGATORIO recibir la dación en pago, como se acredita con lo pactado en la Cláusula Décimo Octava 5 del contrato de Fiducia. Fue la propia mora de CORFES en cumplir esta obligación la que generó su propio daño. Para mitigar este incumplimiento, el demandante ha dedicado buena parte de su demanda, a explicar que la fiduciaria no cumplió con un tramite contractual que le permitiera hacer la oferta de dación en pago.

Además de que dicho incumplimiento Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- no existió, como se demuestra con los documentos que reposan en las carpetas de Fideicomitentes inversionistas posteriores que se anexan a este escrito, será fácil para los Árbitros, encontrar que éste no tiene entidad suficiente para enervar los efectos del incumplimiento de CORFES, hoy en cabeza de CORFICOLOMBIANA.” Al 10.

“Es cierto que se restituyeron los apartamentos a sus respectivos Beneficiarios sin autorización de CORFES. Esto por cuanto no era una obligación contractual de GRANFIDUCIARIA conseguir este permiso. En todo caso, si hubiera sido necesario conseguir el permiso previo de CORFES, esta entidad no tenía la libertad absoluta de darlo o no, atendiendo solo su propio interés. La naturaleza del derecho que surge del contrato de fiducia, y por tanto de su calidad de beneficiario del Fideicomiso lo obligaba, de acuerdo con el principio de la buena fe, integrador del paquete 5 “PROCEDIMIENTO PARA DACIÓN EN PAGO.En caso de no ser posible lograr la venta en las condiciones mencionadas en la cláusula anterior LA FIDUCIARIA enviará una comunicación a los acreedores ofreciendo los bienes en dación en pago.

Loa acreedores deberán enviar una comunicación a la FIDUCIARIA en la cual instruyan acerca de la distribución de los bienes, dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha de recibo de la carta de la FIDUCIARIA. Si no se pronunciaren los acreedores la FIDUCIARIA efectuará las daciones en pago a prorrata de las acreencias dentro de los quince (15) días Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- siguientes al vencimiento del plazo para recibir respuesta de los acreedores.

Los acreedores aceptan el procedimiento que aquí se establece toda vez que se le entregará copia del presente contrato, al momento de contraer la obligación garantía. En tal virtud, cada bien será transferido en forma proporcional a todos los acreedores. LA FIDUCIARIA podrá recibir ofertas de compra antes de perfeccionarse la dación en pago.

Si las condiciones de oferta son mejores que las de la dación, se procederá a la venta.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 37 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria obligacional de todo contrato, a compartir con los demás beneficiarios, acreedores garantizados e inversionistas, el riesgo de la perdida de valor de las garantías, causado por la profunda crisis del sector inmobiliario, especialmente dramática en Cali.

La negativa de CORFES a cumplir con su obligación de recibir la dación en pago con que se materializa su derecho de beneficio, argumentando que con ese pago no se satisfacía íntegramente el crédito otorgado a cargo del patrimonio autónomo, como si la garantía fuera de naturaleza igual que el crédito, esto es, una obligación de resultado, y la pretensión de que se le pagara con prioridad a los inversionistas adquirentes de vivienda, es una actitud ajena a la naturaleza del contrato de Fiducia, que por muchos meses, detuvo el buen suceso del negocio para varios de los vinculados a él. No supo CORFES desprenderse de su talante de Banquero, inflexible ante la inmutabilidad de las obligaciones de resultado con que ordinariamente desarrolla su negocio, para comprender que al aceptar como garantía de su crédito, la calidad de beneficiario del Fideicomiso, el mismo patrimonio deudor, (la misma garantía Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- patrimonial de la obligación principal) cambió substancialmente la naturaleza de su acreencia, para convertirse en acreedor de un negocio jurídico en el cual, salvo la culpa del administrador, que no existió en este caso, todo el riesgo corre para él. Insisto, la verdadera y única causa para que no alcanzaran los recursos para pagar íntegramente, como quería CORFES ( esto es el ciento por ciento del capital e intereses, con activos recibidos al 70% de su valor según avalúo depreciado por la situación económica), fue que el precio de la vivienda y de la construcción en general se deprimió en Colombia y en especial en Cali, lo que no permitió la venta de algunos inmuebles y llevó a varios inversionistas a “abandonar” sus inversiones y/o a dejar de pagar sus cuotas.

Insisto también, y en consecuencia de lo anterior, que el riesgo del entorno económico sobreviviente, no es un riesgo que se pueda transferir o que se pueda imputar al administrador de una garantía, como es lo que se pretende en este tribunal de Arbitramento. Debo manifestar además que la prueba de la interpretación contractual que concluye, que no se requería autorización previa de los beneficiarios acreedores para cumplir la finalidad del contrato en la parte de desarrollo inmobiliario, radica en que era obligación de la Fiduciaria enajenar los bienes para que las CAV desembolsaran los créditos con los que los inversionistas pagaban buena parte del crédito.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 38 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- La finalidad del contrato no es sólo pagar a los Acreedores.

En la demanda se omite mencionar que el texto del contrato tiene dos partes que debían desarrollarse concomitante y armónicamente.” Al 11. “No es cierto. GRANFIDUCIARIA aplicó a los créditos de los Acreedores Beneficiarios los recursos que recibió al momento de entregar el Beneficio a cada Beneficiario posterior. No era obligación de la fiduciaria obtener un resultado de recaudo o de subrogación; ella realizó diligentemente todas las gestiones y trámites para conseguir los pagos de los saldos y los nuevos créditos de mediano y largo plazo, con los cuales se fue cancelando parcialmente la acreencia de CORFES y del otro acreedor garantizado, y por tanto el incumplimiento que se le imputa no existió.” Al 12.

“No es cierto. La solvencia del patrimonio autónomo deudor de un mutuo (obligación de resultado de dar una suma fija de dinero) se mira bajo un criterio distinto al criterio Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- con que se mide la solvencia de un Fideicomiso fuente de pago, en la que el garantizado tiene la calidad de beneficiario.

En el primero, el prestamista es acreedor ( cuenta del pasivo del Fideicomiso). En el segundo, el prestamista garantizado es beneficiario, (cuenta del patrimonio del Fideicomiso) y por lo tanto corre éste el riego natural de la operación empresarial arropada con el Fideicomiso. Su derecho es sobre el resultado de la actividad desarrollada mediante el Fideicomiso.

En el contrato estaba previsto y era parte del objeto que se enajenaran los bines inmuebles a los Beneficiarios. Esta enajenación era necesaria para que los financiadores de largo plazo desembolsaran el crédito con el cual se abonaba a los créditos usados para la construcción. En ninguna parte se pacto un mejor derecho o una preferencia a favor de los beneficiarios acreedores.” Al 13 y al 14 “Es cierto lo que se estipuló en los dos instrumentos que se citan en este escrito.

Ello no implica que se haya desmejorado el activo del patrimonio autónomo, contra el que era beneficiario CORFES. En efecto, en la cláusula décima cuarta literal E), se hizo una estipulación a favor de los acreedores, entre cada Fideicomitente posterior adquirente de vivienda y la fiduciaria, la cual fue revocada antes de la aceptación por parte del beneficiario de ella, como lo permite la ley.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 39 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Esta estipulación iba más allá del compromiso adquirido originalmente por las partes en el contrato de Fiducia; la revocatoria de dicha estipulación no modificó, ni las obligaciones adquiridas por los Fideicomitentes posteriores al adherirse al Contrato de Fiducia inicial y principal6, ni las estipulaciones de las cláusulas octava parte final y décima segunda de esas mismas escrituras, en virtud de las cuales el inversionista beneficiario posterior, sigue vinculado a sus obligaciones de aportar recursos al Fideicomiso para pagar las obligaciones a cargo del Fideicomiso.

Por lo demás, como se deduce del mismo texto de este hecho, dicha “liberación” solo se hizo parcialmente, respecto de 20 de los 42 inversionistas adquirentes de vivienda.” Al 15. “No es un hecho. Es una afirmación del demandante más propia del alegato de conclusión que de este capítulo de la demanda. Por lo demás, la afirmación no es cierta.” Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Al 16.

“Es cierto lo que debía hacer la Fiduciaria, y en efecto así lo hizo, como se acredita con varios de los documentos anexos a este escrito. La exigencia de acreditación del cumplimiento del requisito es nueva para la fiduciaria. La Fiduciaria manifestó por escrito a CORFES, que los trámites del contrato para ofrecer la dación en pago se había cumplido, sin que CORFES hubiera argumentado en la época, que su negativa a recibir la dación se debía a esta consideración. (Ver comunicación No.2822 de 31 de marzo de 1.997)” Al 17. 6 “DÉCIMA CUARTA: OBLIGACIONES DE LA FIDUCIARIA: ( ) 3) Servir con los bienes fideicomitidos como fuente de pago de las obligaciones contraídas y garantizadas, en el evento en que el (los) deudor (es) garantizados (s) cancele (n) ( ) 15) Cancelar los créditos que se venzan, adquiridos en desarrollo del Fideicomiso, exigiendo a LOS FIDEICOMITENTES la provisión de recursos para proceder a la cancelación de los mismos.

En caso de que los Fideicomitentes no realicen dicha provisión, LA FIDUCIARIA deberá proceder a la venta de los bienes del Fideicomiso para que con su producto sean cubiertos los mencionados créditos, de conformidad con las instrucciones que le sean impartidas por la ASAMBLEA DE FIDEICOMITENTES. ( )”. Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- “DÉCIMA QUINTA: OBLIGACIONES ESPECIALES DE LOS FIDEICOMITENTES.

Serán obligaciones de LOS FIDEICOMITENTES las siguientes: 1) Pagar los gastos y costos que demande la celebración, registro, ejecución y liquidación del presente contrato, incluidos los notariales, avalúos, impuestos, tasas y contribuciones que generan los inmuebles transferidos, y todos los que sean necesarios para el correcto desarrollo del FIDEICOMISO ALTILLO DE JUANAMBU.

Si no se suministraren oportunamente, liberarán a LA FIDUCIARIA de la ejecución de sus funciones. ( ) 3) Cuando el valor de los bienes del patrimonio disminuya de tal forma que no fuere suficiente para cubrir el valor de las acreencias garantizadas, otorgará garantías adicionales satisfacción de los acreedores ( ).” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 40 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria “No es cierto.

El trámite de ventas y dación en pago se cumplió fielmente. La razón por la cual se inicio antes de la fecha que se indica en este hecho, fue que el vencimiento de la obligación del otro Acreedor Beneficiario Banco Superior (cedida a San Cancio), ocurrió antes que la de CORFES. No es un hecho, es una reflexión personal del demandante que no tiene base en la realidad.

La realización o no del trámite de venta previo o concomitante con la dación nunca fue argumentado por CORFES como la causa de no poder recibir la dación en pago. Sus objeciones, fueron siempre sobre el precio de los activos. “En el Hecho 17.2 se reconoce la existencia de los avalúos realizados por GRANFIDUCIARIA en Noviembre de 1996 y Marzo de 1997, que son parte del trámite del que se sindica a la fiduciaria haber incumplido.

En varios de los documentos anexos se prueba paso a paso este trámite. La primera oferta de dación a CORFES se hizo concomitante con este proceso contractual como un intento fallido del Fiduciario por lograr un Acuerdo para acelerar el pago a CORFES ante la evidencia de la galopante pérdida de valor que el entorno Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- económico estaba causando a los inmuebles y para proteger el patrimonio autónomo en beneficio de todas las partes.” Al 18.

“Es cierto. Ruego a los Señores Árbitros, en aplicación del artículo 194 del C. de P. C., tener la manifestación del demandante en este hecho, como confesión de parte. Así mismo solicito tener esta prueba, como elemento para establecer las causas reales del demérito patrimonial del Fideicomiso, y causa eficiente del daño que pueda haber sufrido CORFES, como beneficiario del Fideicomiso.

El riesgo de los bienes afectos al Fideicomiso es del beneficiario.” Al 19. “Contractualmente era obligación de GRANFIDUCIARIA ofrecer y OBLIGACIÓN DE CORFES aceptar la dación en pago, sin consideración al valor de los bienes (Cláusula Décimo Octava del Contrato de Fiducia). Lo que es verdaderamente inadmisible, es que un beneficiario, profesional, acreedor de obligación de medio, que tiene a su cargo el riesgo de pérdida de valor del activo objeto de garantía se dé el lujo de rechazar, durante más de 4 años, el cumplimiento de su obligación contractual de recibir en dación en pago los activos resultantes en el Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 41 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Fideicomiso al momento de su liquidación. La mora del acreedor es causa de su propio daño, y de paso, del de otros vinculados a este negocio.

El riesgo de pérdida de valor del activo subyacente del Fideicomiso corre para el Beneficiario.” Al 20. “Es cierto en lo que expresó CORFES. Que sea consecuencia de lo expresado en los hechos 17, 18 y 19, no me consta, me atengo a lo que se pruebe. Este hecho demuestra el incumplimiento de CORFES en aceptar la dación en pago para cumplir con su obligación. La Fiduciaria sí realizó gestiones de cobro, como se confiesa en el hecho siguiente.” Al 21.

“Es totalmente cierto. Debe ser tenido como prueba, de acuerdo con el artículo 194 del C. de P. C. sobre el despliegue de diligencia, y de cumplimiento de la prestación Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- del consejo de la Fiduciaria, a favor del Beneficiario.

Insisto, la fiduciaria no obraba en el contrato a que se refiere este proceso como deudor de un crédito, sino como fiduciario, ante una realidad económica y financiera del proyecto, calamitosa, causada por hechos ajenos a las partes. No es cierto que la Fiduciaria no atendiera el fondo de las inquietudes. La impresión que da es que CORFES no entendía o no quería entender la respuesta que la fiduciaria le daba.” Al 22.

Es cierto. Es plena prueba del comportamiento ajustado a su obligación del fiduciario, que debe ser apreciado como confesión del demandante en la demanda (Art. 194 C.P.C.) CORFES confundió durante todos estos años, y parece transferir a título de fusión esa confusión al demandante en este proceso, sobre que el objeto de la obligación del fiduciario, en cuanto tal, y en desarrollo de la obligación que para él surge del contrato de fiducia, es diferente de la que tenía como mutuario, en obligación de resultado con cargo al patrimonio autónomo.

El Fiduciario, con su beneficiario, no tenía la obligación de pagar en efectivo el capital y los intereses del dinero entregado a título de mutuo. El objeto de su presentación bajo el contrato de fiducia, era realizar las gestiones necesarias, en el marco del contrato, del contrato en su integridad, para preservar el patrimonio autónomo PARA TODOS LOS BENEFICIARIOS, no solo para CORFES, y restituir a cada uno, lo que correspondiera según los activos resultantes en dicho patrimonio, al momento de la Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 42 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria liquidación, y en proporción a la participación de dicho beneficiario, sobre los derechos surgidos del contrato.” Al 23.

“En buena parte no es un hecho sino un juicio, según el cual, quien tenía la carga de resolver los conflictos era la Fiduciaria, cuando el que pretende que hay conflicto es CORFICOLOMBIANA. El verdadero hecho, es que, por esa época, dadas las sucesivas fusiones, el asunto se perdió para CORFICOLOMBIANA en su lista de prioridades. Si la situación no cambió, fue por inactividad del demandante y no por hecho imputable a la fiduciaria.

Esta circunstancia debe ser tenida en cuenta al momento de juzgar la existencia de un lucro cesante.“ Al 24. “Es cierta la comunicación de la Fiduciaria. Lo que no es válido, es la impresión que la redacción de este hecho da, sobre la inactividad de la fiduciaria. Pretende encubrir el abandono que este asunto tuvo, por la parte demandante.” Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Al 25.

“No me consta si la motivación de la demanda ejecutiva fuera evitar la pérdida de las acciones derivadas del pagaré que incorporó el derecho de crédito que tiene su causa en el contrato de mutuo CORFES -FIDEICOMISO ALTILLOS DE JUANAMBU, GRANFIDUCIARIA. No puede ser cierto que la demanda ejecutiva se haya presentado por CORFIANDES en calidad de “acreedor beneficiario del contrato”.

Si ello se hizo así, se explicaría por qué fracasó dicho proceso ejecutivo, dado que los títulos ejecutivos con base en contratos bilaterales (FIDUCIA) no suelen tener buen recibo entre nuestros jueces como título ejecutivo. Parece que lo deseable fuera que dichos procesos se hubieran iniciado con base en los pagarés, que documentan la relación de crédito surgida del mutuo con intereses y que es una obligación distinta de la obligación Fiduciaria - Beneficiario.

Por otra parte este hecho indica muy bien, cual fue el comportamiento del acreedor, también profesional en procura de recaudar sus créditos, iniciando tardíamente sus procesos y la práctica de medidas cautelares.” Al 26. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 43 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria “Es cierto.

Notaran los Señores Árbitros que la Fiduciaria mantuvo todo el tiempo, su línea de conducta, acorde con el contrato de fiducia. Y CORFES, apegado a que solo recibía si se pagaba totalmente el crédito garantizado, como si GRANFIDUCIARIA fuera su mutuario. Llamo también la atención, cómo en la parte de final de este hecho, se demuestra que para la Corporación era más “interesante” el pleito contra la Fiduciaria que el resultado del Fideicomiso, negocio de medio y por tanto de riesgo, al que estaba abocado como beneficiario del contrato de fiducia.” Al 27 y al 28.

“No son hechos, son juicios, apreciaciones o argumentaciones del demandante, que no son válidos, no tienen fundamento legal ni de hecho. Con relación a las excepciones, el apoderado de la parte convocada manifestó: “Sin perjuicio de las que los Señores Árbitros encuentren probadas, y cuya Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- declaratoria de oficio viene impuesta por normas de orden público ( art. 6 y 306 del C.P.C), NO PROPONGO EXCEPCIONES DE MÉRITO.” Posteriormente, en el alegato de conclusión, propuso la excepción de contrato no cumplido por parte de la demandante. 2.4.

Primera audiencia de trámite El día 11 de junio de 2001 se inició la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal se declaró competente para conocer el proceso, y decretó pruebas en la forma en que se indica en el acápite siguiente. 2.5. Pruebas Según consta en el acta número 3, que obra a folios 142 y siguientes del Cuaderno Principal 1, en audiencia que tuvo lugar el 11 de junio de 2001, el Tribunal decretó las pruebas del proceso de la siguiente manera: Documentales Se ordenó tener como pruebas los documentos anexados a la demanda y a la contestación de ésta, con el valor que les atribuye la ley.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 44 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Adicionalmente, a petición de la parte convocante, el Tribunal decretó la exhibición de documentos por parte de GRANFIDUCIARIA en sus oficinas de Cali y de Bogotá, D.C. Dicha exhibición debía versar sobre “todos los documentos que posee GRANFIDUCIARIA en sus Oficinas de Cali y de Bogotá, en relación con el Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable recogido en la escritura pública número 2791 del 17 de diciembre de 1993, otorgada en la Notaría 15 del Círculo de Cali, y con los Certificados Fiduciarios Nos. GC-1039-94 y GC-1040-94, ambos del 26 de octubre de 1994 y números GC-409-95 y GC-0410-95, ambos del 5 abril de 1995, expedidos por dicha sociedad fiduciaria, tales como correspondencia y otros documentos anteriores a la celebración del precitado contrato, tratamiento contable del contrato con posterioridad a su celebración, avalúos practicados al bien inmueble fideicomitido, observaciones, solicitudes de complementación u objeciones formuladas por la fiduciaria en relación con tales avalúos, certificados fiduciarios expedidos por GRANFIDUCIARIA con cargo al patrimonio autónomo y beneficiarios de los mismos, escrituras públicas de transferencia de inmuebles del patrimonio autónomo; información remitida a la Superintendencia Bancaria en relación con dicho contrato, rendiciones de cuentas e informes presentados por la fiduciaria al Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- fideicomitente ALTILLO JUANAMBÚ S.A., a los Fideicomitentes posteriores y a los acreedores beneficiarios, y correspondencia cruzada entre la fiduciaria y los fideicomitentes y entre la fiduciaria y el CORFES y/o sus cesionarios y los demás acreedores beneficiarios adherentes al contrato.” Los apoderados de las partes decidieron aportar de común acuerdo los documentos cuya exhibición fue solicitada y decretada, en audiencia que tuvo lugar el 9 de julio de 2001.

El Tribunal en auto de esa misma fecha ordenó que se agregaran al expediente tales documentos. Interrogatorios de parte Se decretó el interrogatorio de parte del representante legal de GRANFIDUCIARIA, el cual fue atendido por Claudia Inés Tamayo Gutiérrez y se llevó a cabo el día 24 de agosto de 2001. La transcripción de su declaración obra en el Cuaderno de Dictámenes y Transcripciones.

Durante el transcurso de la diligencia la declarante solicitó autorización al Tribunal para suspender la respuesta a algunas de las preguntas formuladas. El Tribunal accedió a lo solicitado y dispuso que se diera respuesta a las preguntas suspendidas en audiencia del 24 de octubre de 2001, de la cual también obra en el expediente la transcripción correspondiente.

Testimonios Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 45 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Se decretaron los testimonios de Diana Patricia Villegas Loaiza, solicitado tanto por la parte convocante como por la parte convocada, y de Ana María Erazo, solicitado por la parte demandada.

La recepción del testimonio de Diana Patricia Villegas Loaiza tuvo lugar los días 10 de julio y 24 de agosto de 2001. La transcripción correspondiente obra en el Cuaderno de Dictámenes y Transcripciones del expediente. La parte convocada desistió del testimonio de Ana María Erazo, desistimiento que fue coadyuvado por la parte convocante y aceptado por el Tribunal, según consta en el acta número 4 del día 9 de julio de 2001.

Dictámenes periciales Las partes solicitaron dos dictámenes periciales, uno rendido por peritos contadores y otro rendido por dos expertos en ciencias económicas con conocimientos sobre el mercado inmobiliario de la ciudad de Cali, los cuales fueron decretados. Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Los peritos contadores presentaron su dictamen el día 23 de agosto de 2001, respecto del cual los apoderados de las partes, dentro del término legal, solicitaron aclaración y complementación. El dictamen elaborado por los peritos en materia inmobiliaria fue presentado al Tribunal el 3 de septiembre de 2001.

La parte convocante solicitó su complementación dentro del término legal, la cual fue decretada y se entregó oportunamente al Tribunal. Contra los dictámenes periciales presentados no se presentó objeción alguna. Oficios El Tribunal decretó de oficio el envío de una comunicación dirigida al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali para que remitiera con destino a este proceso “fotocopia auténtica de todo el expediente correspondiente al proceso ejecutivo instaurado por Urbanizadora San Cancio S.A. contra Fiduciaria Granahorrar S.A.-Granfiduciaria S.A.- como representante legal y administrativa del fideicomiso Altillos de Juanambú, incluyendo copia correspondiente al proceso ejecutivo instaurado por Corficolombiana S.A. contra el mismo demandado, acumulado a aquel.

Adicionalmente. El juzgado citado expedirá certificación sobre el estado en que se encuentran los procesos mencionados.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 46 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria

5. TERMINO DEL PROCESO Por no existir término especial pactado por las partes en la cláusula compromisoria, y de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, el presente proceso arbitral tiene una duración de seis meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, diligencia que finalizó el 11 de junio de 2001.

En tales circunstancias el término del proceso se extinguiría, inicialmente, el 11 de diciembre de este mismo año. Sin embargo, los apoderados de las partes solicitaron de común acuerdo varias suspensiones del término, en la siguiente forma: desde el 12 de junio de 2001 hasta el 6 de julio del mismo año, ambas fechas inclusive; del 11 de julio al 22 de agosto de 2001, ambas fechas inclusive; del 27 de agosto al 7 de septiembre de 2001, ambas fechas inclusive; del 24 de septiembre al 23 de octubre de 2001, ambas fechas inclusive y del 18 de diciembre de 2001 al 18 de enero de 2002, ambas fechas inclusive.

De acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del artículo 103 de la Ley 23 de 1991, antes citado, al término inicial se adicionan los períodos durante los cuales fue Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- suspendido el proceso, de forma que el presente laudo es proferido dentro del término legal.

Capitulo II ALEGACIONES DE LAS PARTES En audiencia celebrada el 17 de diciembre de 2001, las partes presentaron sus alegaciones en forma oral, y de ellas allegaron un resumen escrito, el cual fue incorporado al expediente. Sur argumentos se examinarán a lo largo del análisis de los hechos y las pretensiones, que se hace a continuación. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 47 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Capitulo III CONSIDERACIONES Y DECISIÓN DEL TRIBUNAL

1. OBJETO DE LA LITIS El presente proceso versa sobre un caso de responsabilidad contractual, pues en él se persigue que a la demandante CORPORACION FINANCIERA COLOMBIANA S.A. – CORFICOLOMBIANA S.A., se le indemnicen los perjuicios que alega le fueron irrogados por la demandada SOCIEDAD FIDUCIARA GRANAHORRAR S.A. – GRANFIDUCIARIA S.A., como consecuencia del incumplimiento de obligaciones, tanto convencionales como legales, asumidas por esta última en su carácter de fiduciaria, en el Contrato de Fiducia Mercantil “ALTILLO DE JUANANMBU – TORRE I”, perfeccionado mediante escritura pública No. 2791 del 17 de diciembre de 1993 de la Notaría 15 de Cali, el cual fue celebrado entre la mencionada fiduciaria y la sociedad ALTILLO DE JUANAMBU S.A., como Fideicomitente inicial. 1.1.

Elementos de la responsabilidad contractual Entratándose, según lo dicho, de un caso de responsabilidad contractual, no existe Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- discusión en cuanto a los elementos que la conforman, pues unánimemente se admite que se requiere (i) del incumplimiento de una obligación asumida por el deudor, (ii) que dicho incumplimiento le sea imputable a éste, es decir, que se haya originado en su culpa o en su dolo y (iii) que tal incumplimiento le haya generado un daño al acreedor.

A estos ingredientes debe agregarse el de (iv) la mora del deudor, si la obligación incumplida es positiva, tal como lo disponen los artículos 1608 y 1615 del Código Civil. En consecuencia, para obtener la indemnización perseguida, es menester que el acreedor pruebe la existencia del contrato y de las obligaciones a cargo del demandado; que demuestre igualmente su incumplimiento, si esto es posible, o en caso contrario, vale decir, si se trata de una negación indefinida, que simplemente lo alegue; y que acredite que se le causó un perjuicio cierto, directo y, en principio, previsible y allegue las pruebas para cuantificarlo.

Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte, según la cual, “para la prosperidad de súplicas de este linaje, se requiere que aparezca: a) El contrato, como fuente de obligaciones que afirma haberse incumplido; b) La mora del demandado; c) El incumplimiento de tales obligaciones; d) El daño sufrido como consecuencia de ese incumplimiento”7. 7 Sentencia de Casación Civil del 3 de Noviembre de 1977.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 48 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- En el mismo sentido se han pronunciado otras providencias de la Sala Civil, al puntualizar que los elementos configurativos de la responsabilidad contractual son “la lesión o el menoscabo que ha sufrido el actor en su patrimonio (daño emergente y lucro cesante), la preexistencia del negocio jurídico origen de la obligación no ejecutada, la inejecución imputable al demandado y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño”8.

2. EL REGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO 2.1. El grado de prudencia exigible al profesional Para la demandante, la responsabilidad aplicable a GRANFIDUCIARIA es una responsabilidad profesional, que la obliga a responder hasta por la culpa leve. Así, pues, como puede observarse en los planteamientos de la entidad convocante, a GRANFIDUCIARA le sería exigible, como profesional que es, un nivel elevado de cuidado y previsibilidad, y una esmerada diligencia, indicando como punto de referencia, patrón de conducta o modelo abstracto con el cual ha de compararse lo hecho o dejado de hacer por la Fiduciaria, para deducir si estuvo a la altura, o no, de lo que de ella se esperaba, el traído por la Ley 222 de 1995, como el “buen hombre Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- de negocios”.

Al respecto cabe señalar que el régimen general inspirado en la culpa, tiene, si se quiere, una mayor relevancia en materia de responsabilidad profesional, pues lo usual es que en estos casos se trate de contratos de prestación de servicios que generan, principalmente, obligaciones de medio, también denominadas de prudencia, en las que se exige del deudor un comportamiento precavido y acucioso para lograr un determinado fin que, sin embargo, no es garantizado por el obligado, pues su logro -en razón de su dificultad o de su carácter aleatorio-excede lo que razonablemente puede esperarse y exigirse del deudor.

La doctrina reitera, por tanto, que “generalmente, la naturaleza intrínseca de la prestación en la obligación profesional consiste en la utilización de un simple medio o bien en la observancia de la diligencia, prudencia y pericia que la ocasión reclame, con la finalidad de alcanzar aquel resultado que nunca podrá ni deberá ser garantizado por el deudor profesional ”9. 8 Sentencia de Casación Civil del 14 de Marzo de 1996.

Expediente 4738; en el mismo sentido Sentencia de Casación Civil de Junio 27 de 1990. 9 L. Pascual Estevill. Derecho de Daños. Barcelona. 1995. T. II. Pág. 729 y ss. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 49 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Para determinar el cumplimiento de esas obligaciones de “prudencia” es menester analizar si el deudor utilizó todos los medios a su alcance -conocimientos, experiencia, recursos materiales, actuación diligente-para lograr el resultado perseguido, de manera que lo que se debe, o el contenido de la prestación, es un cierto comportamiento del deudor, esto es, que obre con la previsibilidad y diligencia ordinarias para ejecutar el contrato.

De ahí, precisamente, que la doctrina del derecho comparado manifieste que la responsabilidad profesional es eminentemente subjetiva, pues es en este campo en el que la noción de culpa conserva un lugar de privilegio10. Con todo, también se ha reconocido que ciertos profesionales, y en particular las compañías fiduciarias, junto a las obligaciones de medio, que son las preponderantes, también pueden contraer obligaciones de resultado.

Respecto de lo cual, la doctrina ha precisado que, por ejemplo, la prohibición general establecida en el numeral 3° del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero tiene un alcance excesivo, pues según el contenido de las prestaciones, en un mismo contrato pueden coexistir obligaciones de medio y de resultado11. Es así como se Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- explica que las obligaciones principales o de gestión -tales como la administración de los bienes, la adecuada inversión de valores y la obtención del mayor rendimiento, por ejemplo-son obligaciones de medio, mientras que otras prestaciones, consideradas como instrumentales y complementarias -verbigracia la separación patrimonial, o la rendición de cuentas- son obligaciones de resultado12.

Es por ello que los comentaristas afirman que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero incurrió en un error, pues la prohibición para el fiduciario de contraer obligaciones de resultado, sólo era procedente para los fideicomisos de inversión, pero no para los demás negocios fiduciarios, en los cuales el Fiduciario podría estipular a su cargo obligaciones de resultado, no meramente accesorias o instrumentales, sino obligaciones principales y fundamentales13.

Siguiendo esta línea de pensamiento se dice, entonces, que la Fiducia de Administración es un campo abonado para la estipulación de obligaciones de resultado, por cuanto en esta, por ejemplo, “una entidad pública o privada transfiere unos fondos al fiduciario para que, a ciertos plazos o al cumplimiento de una determinada condición, proceda a hacer un pago”14. 10 P. Jourdain.

Les Principes de la Responsabilité Civile. 1994, pág. 20 11 Javier Tamayo J. La Responsabilidad Civil del Fiduciario, en Negocios Internacionales. Cámara de Comercio de Bogotá, 1998, p.43. 12 Juan Carlos Varón Palomino. Portafolios de Inversión. La Norma y el Negocio. De. Asociación de Fiduciarias y Universidad de Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- los Andes, 1994, pág. 82. 13 Sergio Rodríguez Azuero.

La Responsabilidad del Fiduciario. Ediciones Rosaristas, 1997, pág. 41. 14 Sergio Rodríguez Azuero. op. cit. pág. 43. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 50 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria 2.1.1.

Patrón de Conducta del Deudor Profesional Para el desarrollo conceptual de esta materia, el Tribunal hace suyos, en lo pertinente, los criterios plasmados en el Laudo Arbitral de INURBE vs. FIDUAGRARIA, de fecha ocho (8) de junio de 1999, así: Siendo el objeto de la obligación asumida por el profesional un comportamiento determinado, es necesario que el Juez utilice un modelo de conducta, o un punto de referencia, contra el cual confrontar la actuación del deudor.

Para el análisis de esas actuaciones, no podría limitarse la tarea del juez a aplicar las reglas específicas previstas en el contrato, o la normatividad técnica, como tampoco puede circunscribirse a ellas el deudor, pues para el cabal cumplimiento de sus obligaciones está llamado a ir más allá, en observancia del principio de la buena fe objetiva, al que se le otorga una señalada importancia para la determinación de las prestaciones a cargo de los profesionales15, pues ha sido en virtud de este principio que la jurisprudencia ha colocado en cabeza de estos deudores ciertas obligaciones no pactadas específicamente en los contratos, reconociendo así la función integradora de los actos jurídicos que cumple la buena fe16.

Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Por esto se señala que “es la obligación, integrada por la buena fe y los usos, la que nos dirá positivamente cuales son los cuidados, atenciones, cautelas, cuya observancia es exigible específicamente al deudor de una concreta prestación”.17 Esta aplicación puntual del principio de la buena fe, corresponde a la noción objetiva18 de la misma, que interesa particularmente a los contratos, pues con ella se cumple una función integradora o complementadora de las manifestaciones de voluntad; por ello se dice que “la buena fe objetiva tiene valor normativo, no sólo por figurar entre los preceptos legales del ordenamiento, sino por autorizar al Tribunal para determinar los efectos jurídicos del contrato en discusión, ampliando, precisando o restringiendo el tenor del acto jurídico según las circunstancias ”19 Esta función integradora del principio de la buena fe ha sido resaltada por la doctrina como una evolución del derecho en las últimas décadas, evolución en este caso basada en la idea de confianza, como elemento básico de las relaciones negociales, 15 P. Le Tourneau.

Loic Cadiet. La Responsabilité Civile. op. cit. Nº 1718. 16 Al respecto puede verse Laudo Arbitral Conmazal Ltda. vs. Inversiones GBS Ltda. Marzo 15 del 2001. Arbitros: Juan Caro Nieto, Diego Muñoz Tamayo y Aurelio Tobón Mejía. Página 39 y ss. 17 Jordano Fraga. La responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento.

Madrid. 1993, pág. 244. 18 La noción subjetiva, o Bona Fides, es la creencia que, por efecto de un error excusable, tiene la persona de que su conducta Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- no contraviene el derecho. Por tanto, es la convicción interna o psicológica de encontrarse el sujeto en una situación jurídica regular, aunque objetivamente no sea así; aunque haya error. 19 Jorge López Santamaría. Los Contratos (parte general).

Santiago de Chile. 1986. págs. 291 y ss. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 51 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria lo que ha permitido emplear dicho principio de la buena fe para, entre otras cosas, “determinar judicialmente obligaciones conexas con la principal, pero que no han sido pactadas expresamente”20.

Así las cosas, “cualquiera que sea el tipo de la obligación y la naturaleza de la prestación, el obligado no sólo debe realizar lo especialmente previsto, sino todas las consecuencias que sean conformes a la buena fe. Si el obligado no lo hace así y se limita a realizar lo específicamente previsto, no habrá cumplido la obligación. Pese a haber realizado lo que el acto creador de la obligación preveía, existirá incumplimiento con todo lo que ello comporta”21.

En el mismo sentido se reitera que “el principio de la buena fe sirve para suplir, integrar y corregir el contenido del negocio, en función interpretativa; o lo que es lo mismo, desde otro punto de vista la buena fe interviene en la configuración de la norma del negocio jurídico, situándose en el mismo lugar que los usos del tráfico, o la norma dispositiva, constituyendo por ello, en sí misma una norma dispositiva; fundamentada, por otra parte, en un objetivo criterio de conducta ”22 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Ahora bien, en cuanto al modelo o patrón de conducta que debe utilizarse, del cual depende el grado de diligencia exigible en cada caso al deudor profesional, ha de decirse que, en nuestro derecho, los puntos de referencia que señala el legislador no son nunca excesivos, ni particularmente rigurosos, ni requieren de actitudes extremas.

Por eso no puede decirse que se exija una extraordinaria pericia, prudencia y diligencia; ni un especialísimo nivel de acuciosidad; ni una absoluta y ejemplar dedicación, pues deudores que sean dechado de virtudes y paradigma de la sociedad se encuentran con gran dificultad y son más escasos aún en el agitado mundo de los negocios mercantiles.

Por eso nuestro régimen jurídico busca al hombre medio, al que actúa con un cuidado ordinario o usual, sin imponer prototipos abstractos de difícil imitación. Es por esto que en nuestro ordenamiento -con excepción de los casos en que el acreedor no deriva ninguna ventaja del contrato, por ejemplo en el depósito civil - la regla general es que en los contratos bilaterales el deudor responde hasta la culpa leve, lo que significa que no se exige un cuidado o previsibilidad extraordinarios, o en grado sumo, sino una conducta corrientemente o normalmente prudente.

Desde luego que hoy en día no puede acudirse a un único e invariable patrón de conducta, como lo era el del buen padre de familia del Código Civil, pues hoy proliferan actividades económicas de toda índole y especialidades técnicas y 20 Enrique Barros. Derecho y Moral. Citado por Jorge López Santamaría. op. cit. pág. 294. Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- 21 Jesús González Pérez.

El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo. Madrid, 1988, pág. 74. 22 José Luis de los Mozos. El Principio de la Buena Fe. Sus aplicaciones prácticas en el Derecho Civil Español. Barcelona. 1965. pág. 46. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 52 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria científicas, que hacen necesario establecer modelos de conducta que se adapten mejor a las circunstancias y se acerquen más a la realidad de los distintos campos de la vida empresarial.

Es por esto, por ejemplo, que en las reformas introducidas en el Código de Comercio, mediante la Ley 222 de 1995, se acoge el patrón del “buen hombre de negocios”. En cuanto al nivel de prudencia exigido a los profesionales nuestra Ley no se ha referido a ningún modelo ideal. Tampoco lo ha hecho hasta ahora nuestra jurisprudencia, si bien con frecuencia se habla de un patrón específico para cada actividad, como sería “el buen transportador”, “el buen banquero” o “el buen asegurador”, dejando en manos del juez la tarea de reconocer o verificar en cada caso la existencia del comportamiento correspondiente a tales conceptos, tarea que lleva a cabo a partir de su propia experiencia y de sus percepciones personales, o con apoyo en decisiones judiciales o comentarios doctrinales que fijan criterios para decidir si una determinada gestión o los esfuerzos desplegados por el deudor profesional son suficientes y adecuados para considerar cumplida la obligación a su cargo.

Así las cosas, las expresiones legales arriba señaladas constituyen conceptos jurídicos indeterminados, cuyo contenido lo aprecia y evalúa el juez según las Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- circunstancias. En todo caso, algunas pautas nos indican que la labor del profesional ha de ir más allá de lo que normalmente se le exigiría a un hombre ordinario o medio.

Es así como las normas del mandato -que suelen gobernar las labores de gestión y administración de los profesionales-nos señalan que la diligencia exigible al deudor -que es la propia del buen padre de familia, o culpa levis in abstracto-en ocasiones debe aumentarse, esto es, hacerse más rigurosa, en particular cuando el mandatario es remunerado, lo que constituye una característica de la prestación de servicios profesionales.

A este respecto el artículo 2155 del Código Civil establece que “el mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado”. Esta disposición pone en evidencia que el mayor rigor exigible en razón de la remuneración no puede ser extremo, pues se encuentra también dentro del ámbito de la culpa leve, que se subdividiría así en menos estricta y más estricta23, sin llegar esta última hasta hacer responsable al deudor de la culpa levísima, pues para ello se requeriría una estipulación especial que así lo estableciera. 23 Cesar Gómez Estrada.

De los Principales Contratos Civiles. 1996. Nº 361. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 53 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- En consecuencia, el grado de previsibilidad y prudencia del modelo de comportamiento del profesional estará por encima del correspondiente al buen padre de familia.

Pero el “buen profesional” no será tampoco el más acucioso, dedicado, y diligente de los técnicos y de los científicos, sino el hombre de empresa o el experto medio u ordinario, a quien se le aplicará una “especial regla de diligencia, definida por lo que se conoce con el nombre de ‘Lex Artis’, que es el conjunto de los saberes o técnicas especiales de la profesión”24. 2.2.

Alcance y contenido de las obligaciones profesionales El estudio del derecho comparado muestra que la jurisprudencia ha ido imponiéndoles a los profesionales una creciente gama de obligaciones cuyo incumplimiento los hace responsables. Este incremento jurisprudencial de las prestaciones a cargo de los profesionales, fenómeno al cual se asiste en la actualidad, obedece al hecho de que las relaciones contractuales en que éstos participan son cada vez más complejas y variadas, lo que ha dado lugar al surgimiento de toda clase de profesionales especializados y, consecuentemente, a la diversificación de contratos especiales con un gran contenido técnico, que lentamente ha llevado a hacer más rigurosa la responsabilidad profesional con el fin Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- de brindar apoyo a los consumidores.

De allí la proliferación de los seguros profesionales que cubren los riesgos y las obligaciones asumidos por éstos. La jurisprudencia y la doctrina consideran que los criterios decisivos para determinar si se está ante un profesional son tres, a saber: en primer lugar, ha de desarrollar una actividad especializada, en forma habitual y normalmente a título oneroso; de otra parte, debe contar con una organización, gracias a la cual puede actuar de manera eficaz y anticipar o prever los riesgos de daños que su actividad pueda causar a terceros; y finalmente, tiene una posición de preeminencia, esto es, un “dominio profesional” basado en una competencia especial o habilidad técnica lograda por su experiencia y conocimientos en un campo técnico o científico que lo colocan por encima de los demás. Se trata de una persona con una idoneidad particular; de un técnico iniciado frente a la masa de consumidores profanos en su materia.

El profesional, por tanto, ha de tener la capacidad de dominar los riesgos de las cosas que maneja y de evitar o precaver los daños que su actividad usualmente conlleva25. Es indudable que todos estos elementos característicos se encuentran reunidos en las actividades que desarrollan las compañías fiduciarias. El profesional puede incurrir en responsabilidad contractual o extracontractual, o en ambas simultáneamente, si viola sus compromisos contractuales y/o si falta al deber 24 Luis Diez-Picazo.

Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Madrid, 1996. T. II. Pág. 247 y ss. 25 Philippe le Tourneau, Loïc Cadiet. Droit de la Responsabilité, 1996. Pág. 456 y ss. Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 54 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria general de prudencia que le imponen las reglas de su arte u oficio.

A este respecto nuestra Corte Suprema de Justicia ha señalado que en materia de responsabilidad civil de los profesionales, el ejercicio de actividades de esta naturaleza no implica “solamente la aplicación de los principios técnicos y científicos, sino que también está sujeto a normas protectoras del individuo y de la sociedad y que constituyen los elementos fundamentales de la moral profesional”, de donde concluye que “la responsabilidad profesional puede derivarse del incumplimiento o violación de un contrato, o consistir en un acto u omisión que sin emanar de ningún pacto cause perjuicio a otro”, y puntualiza que “la gama de la responsabilidad profesional es extensa, desde la negligencia hasta el acto doloso”26.

En el mismo orden de ideas la doctrina sostiene que la responsabilidad de los profesionales es contractual, esto es, por violación de las obligaciones surgidas de contratos de prestación de servicios, pero admite que si se causan daños a terceros en ejecución de esos servicios la responsabilidad será extracontractual27. Así las cosas, en razón de una misma acción u omisión el profesional puede comprometer su responsabilidad frente a sus cocontratantes o frente a terceros.

Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- 2.3. La carga de la prueba en caso de incumplimiento de las obligaciones de medio En situaciones como la que se analiza, en la que se alega el cumplimiento defectuoso de obligaciones de medio, es decir, cuando los servicios prestados no han sido adecuados e idóneos, el demandante deberá probar el incumplimiento, pero en este caso, la prueba del incumplimiento es al mismo tiempo la prueba de la culpa.

Lo usual es que incumplimiento de la obligación y culpa del deudor, sean fenómenos distintos y bien diferenciables. Pero en este supuesto de cumplimiento defectuoso en la prestación de servicios profesionales, se identifican necesariamente esos dos elementos, de manera que demostrando el uno queda establecido el otro; incumplimiento y culpa es un mismo elemento o, en otras palabras, aquel y ésta se confunden en el comportamiento del deudor, pues, dado el contenido de estas prestaciones, la ejecución defectuosa lleva en sí misma el error de conducta.

Así las cosas, “si el acreedor demandante debe demostrar el incumplimiento -pues esta prueba es posible de aportar, es elemento esencial de la pretensión del actor y ninguna disposición lo releva de esta carga probatoria-con ello demostrará invariablemente la culpa, de manera que en este evento ya no puede funcionar, por superflua, la presunción de culpa en contra del deudor”28. 26 Sentencia de Casación Civil del 5 de marzo de 1940. 27 Arturo Alessandri R. Responsabilidad Extracontractual.

Págs. 79 y 80. 28 Jorge Suescún Melo. Derecho Privado. T. I. Trabajo Nº 9. Pág. 536 y ss. Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 55 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria 2.4.

Los medios de exoneración Un aspecto adicional, pero no menos importante, del régimen de las obligaciones de medio, se refiere a las defensas que puede utilizar el deudor para evitar que se le declare responsable. La mayoría de la doctrina29 coincide en señalar que los medios de exoneración a que puede acudir el obligado son la fuerza mayor y la prueba de la debida prudencia y diligencia. La jurisprudencia ha precisado que “para que exista poder liberatorio por el caso fortuito o la fuerza mayor, se requiere la coexistencia de una condición negativa externa: la ausencia de culpa del deudor.

En otros términos: cuando existe dolo, negligencia, o imprudencia del deudor, la falta neutraliza el obstáculo y el obligado o deudor permanece responsable”30. Lo anterior significa que si el acreedor prueba la culpa -que en este caso es un elemento esencial de su pretensión-el demandado no contará ya con ninguna defensa. Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Con la necesaria referencia al marco conceptual que se ha reseñado, estudiará el Tribunal las conductas reprochadas por la convocante a la convocada, desde luego que consideradas dentro de los parámetros contractuales convenidos, consultando, respecto del negocio fiduciario celebrado, su naturaleza, su objeto, su finalidad y, en general, lo establecido sobre el alcance y contenido de la gestión encomendada a la Fiduciaria.

3. EXISTENCIA DEL CONTRATO FUENTE DE OBLIGACIONES En autos aparece fehacientemente probada la existencia del Contrato de Fiducia Mercantil irrevocable formalizado mediante escritura pública No. 2791 del 17 de diciembre de 1993 de la Notaría 15 de Cali, el cual fue celebrado entre la mencionada Fiduciaria y la sociedad ALTILLO DE JUANAMBU S.A., como Fideicomitente Inicial, en particular por la prueba documentaria (folios 18 a 28 del 29 Ricardo Uribe Holguín. Cincuenta breves ensayos sobre obligaciones y contratos.

Pág. 99 y ss.; Javier Tamayo y la Culpa Contractual. Pág. 136; A. Pérez Vives. Teoría General de las Obligaciones. Vol. II. Parte I. Pág. 19; Guillermo Ospina Fernández. Régimen General de Obligaciones Nº 169.30 Sentencia de Casación Civil del 27 de septiembre de 1945. En el mismo sentido Sentencias del 26 de mayo de 1936; 30 de marzo de 1955; 10 de abril de 1978 y 26 de enero de 1982.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 56 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cuaderno de Pruebas 1) y por las manifestaciones positivas hechas en ese sentido tanto por el apoderado de la convocante, como por el apoderado de la convocada31.

También aparece demostrada la vinculación de la CORPORACION FINACIERA FES S.A. –CORFES S.A. (hoy CORPORACION FINANCIERA COLOMBIANA S.A. – CORFICOLOMBIANA S.A.), al FIDEICOMISO ALTILLO DE JUANAMBU TORRE I con la expedición de los Certificados Nos. GC-1039-94, GC-140-94, GC-0409-95 y GC-0410-95, como beneficiaria acreedora del mismo, hasta por un monto de $600’000.000.oo32.

El contrato contempló, en adición al FIDEICOMITENTE INICIAL, la existencia de otros fideicomitentes, los “FIDEICOMITENTES POSTERIORES”, que son “aquellas personas en cuyo favor ceda el FIDEICOMITENTE INICIAL su participación en el fideicomiso mediante documento de cesión”. También se vio complementado el mencionado contrato con la presencia de los denominados “BENEFICIARIOS” del Fideicomiso, que son “los acreedores que estén debidamente registrados en el fideicomiso” –también mencionados, en este laudo, como BENEFICIARIOS ACREEDORES y/o ACREEDORES GARANTIZADOS-, y “los fideicomitentes Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- posteriores en relación con las unidades finales resultantes y en cuyo caso se denominarán FIDEICOMISARIOS”, es decir, había dos categorías diferentes de beneficiarios.

Finalmente, se encontraban los “FIDEICOMITENTES ADHERENTES” –mencionados en este laudo, junto con los Fideicomitentes Posteriores, como BENEFICIARIOS INMOBILIARIOS-que son “aquellas personas que suscriban con LA FIDUCIARIA el contrato de VINCULACION”. Para adquirir la calidad de BENEFICARIOS era necesario quedar inscritos en el registro que llevara la Fiduciaria y la aceptación del acreedor así como de los demás beneficiarios.

La Fiduciaria expedía, para constancia de la calidad de BENEFICIARIO, unos certificados fiduciarios en los cuales se señalaban, para el caso de los BENEFICIARIOS ACREEDORES, el monto al que se extendía su beneficio como participación en el patrimonio autónomo, tanto en dinero como en su equivalente porcentual de los bienes fideicomitidos, con base en los avalúos vigentes.

Ahora bien, en desarrollo del Contrato de Fiducia, la Fiduciaria expidió cuatro (4) certificados en favor de CORPORACIÓN FINANCIERA FES S.A. –CORFES-, señalándola como acreedora BENEFICIARIA en el FIDEICOMISO ALTILLO DE JUANAMBU – TORRE I, así: el día 26 de octubre de 1994, expidió dos, con base en un avalúo comercial por $1.836’606.745.oo.

Mediante el certificado GC-1039-94 de la 31 Pronunciamientos respecto del Hecho No. 3 de la demanda. 32 Pronunciamientos respecto del Hecho No. 6 de la demanda. Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 57 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria mencionada fecha, manifestó que aquella tenía la calidad de BENEFICIARIA por una valor de $300’000.000.oo o en el 16.33% del mismo, y mediante el certificado GC1040- 94 de la misma fecha, la Fiduciaria manifestó, nuevamente, que la Corporación era BENEFICIARIA por valor de $300’000.000.oo en su condición de ACREEDOR.

Por certificado GC-0409-95 de abril 5 de 1995, la Fiduciaria certificó que CORFES tenía la calidad de BENEFICIARIO en el FIDEICOMISO por un valor de $300’000.000.oo en condición de ACREEDOR o que lo era en el 10.51% del FIDEICOMISO de acuerdo con el nuevo avalúo por $4.078’041.884.oo, y mediante el certificado GC-0410-95 de la misma fecha, la Fiduciaria manifestó, nuevamente, que la Corporación era BENEFICIARIA por valor de $300’000.000.oo en su condición de ACREEDOR.

Reitera el Tribunal que la existencia y eficacia de los mencionados certificados se halla probada dentro del presente proceso, tanto por la prueba documental aportada, la cual no fue refutada, como por las declaraciones de los apoderados de las partes en sus escritos de demanda y de contestación de la demanda, lo cual es suficiente, haciendo abstracción de la naturaleza jurídica de los documentos en cuestión, y del Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- alcance de su contenido, para despachar favorablemente la PRETENSION PRIMERA de la demanda, como lo declarará el Tribunal.

4. LA ALEGADA IMPUTABILIDAD DE LA FIDUCIARIA EN EL INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES 4.1. Alcance de las obligaciones a cargo de GRANFIDUCIARIA: consideraciones generales y contenido contractual El análisis de la responsabilidad imputada a la demandada exige, en primer lugar, la determinación del alcance de las obligaciones a su cargo, para lo cual es conveniente, en opinión del Tribunal, enmarcarlas previamente en el contexto del régimen legal –general y particular-del contrato que las origina, y por supuesto, considerarlas conforme a los términos del consentimiento vertido para el nacimiento y desarrollo de la relación negocial.

En este sentido, no se desconoce que en desarrollo del postulado de la autonomía de la voluntad privada, reconocido en el ordenamiento legal patrio a partir de la consagración del artículo 1602 del Código Civil, los particulares están habilitados para autorregular sus intereses patrimoniales mediante la aceptación de plena eficacia jurídica a las manifestaciones de voluntad válidamente exteriorizadas, Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 58 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria asumiendo, entonces, que dicha autonomía “alude al poder de los particulares para darse por sí reglas en el campo de las relaciones económico-sociales ”33.

Bien se sabe que el contrato, para centrar la atención en el supuesto que interesa a este proceso, se convierte en expresión idónea de esa prerrogativa, advirtiendo que sus efectos se producen dentro de lineamientos que involucran el respeto de los límites que impone el propio ordenamiento (la ley imperativa, el orden público y las buenas costumbres), y la relevancia de las cargas que su ejercicio presupone.

Con relación a límites, nada especial debe destacarse frente a la esencia del debate arbitral que ahora se decide, pues no existen elementos de cuestionamiento, en este campo, respecto del contrato de fiducia mercantil alrededor del cual gira la imputación de responsabilidad que ha de dirimirse. En cuanto a las cargas que acompañan el ejercicio de la autonomía de la voluntad, conviene advertir que la comparecencia a la celebración de actos jurídicos conlleva deberes de conducta enderezados a procurar su normal desenvolvimiento, en su eficacia inicial y en su ejecución, a partir de consideraciones que tiene que ver, por Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- ejemplo, con la claridad de que deben dotarse las estipulaciones vinculantes, con el conocimiento que debe tenerse acerca del alcance y los efectos del contenido negocial respectivo, y con la sagacidad mínima requerida para reflejar, en el molde contractual utilizado, los elementos fácticos y jurídicos cuyo carácter obligante se quiere propiciar34.

Estima el Tribunal, frente a la naturaleza y características del contrato fiduciario bajo examen, que se está ante un aspecto que se predica no sólo con relación a quienes, en estricto rigor, comparecen –como Fideicomitente Inicial y Fiduciario- a la celebración del acto, sino a todos aquellos que de distinta manera se vinculan durante su ejecución, como ocurre, por ejemplo, con los Fideicomitentes Posteriores, los Fideicomitentes Adherentes, y los Acreedores Garantizados, todos los cuales asumen una posición propia que supone conocimiento y consentimiento de las reglas de juego establecidas en el negocio respecto del cual, cada uno según su calidad, adquieren papel activo y jurídicamente relevante.

Entonces, aunque es obvia la importancia que tiene el contenido de las voluntades que dan vida a los contratos que se celebran, cualquiera que sea su especie y naturaleza, porque ellas delimitan el alcance de los derechos y obligaciones que surgen para las partes –y los demás sujetos vinculados a la relación-, no se discute que se está ante una consideración cuya significación aumenta cuando la 33 SCOGNAMIGLIO, Renato.

Teoría General del Contrato. Publicaciones Externado de Colombia. Pág. 15. 34 Cancino, con cita de Hinestrosa, ilustra sobre la diferenciación que debe hacerse entre límites y cargas de la autonomía de la Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- voluntad; entre las últimas, citas las de legalidad, claridad, sagacidad y conocimiento (CANCINO, Fernando.

Estudios de Derecho Privado. Editorial Temis. Págs 47 y 48). Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 59 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria autorregulación de intereses se presenta en los que la doctrina cataloga como contratos marco o contratos en blanco, calidad de la que participa el negocio fiduciario que constituye el punto de partida de la reclamación arbitral.

Es que, a diferencia de lo que sucede en la mayoría de los contratos tipificados en la ley -como la compraventa, el arrendamiento, el depósito, etc-, en los que las normas legales predeterminan las prestaciones a cargo de las partes dándole a cada contrato un contenido y una finalidad específica (v.gr. en la compraventa, la transmisión de una cosa a cambio de un precio), la fiducia mercantil es de aquellos otros en los que se permite a las partes contratantes, a través de un esquema o mecanismo general y abstracto de contratación, otorgarle el contenido particular y concreto que aquellas deseen, claro está dentro de los límites de la legalidad; de ahí su denominación o reconocimiento como contrato marco o en blanco.

Como enseña la doctrina, con referencia al trust anglosajón, se trata de “una forma de disposición de bienes cuya flexibilidad extraordinaria permite que las obligaciones y facultades del trustee (fiduciario) sean las que el settlor (fideicomitente) determine; los derechos del cestui que trust (beneficiario) aquellos que desee concederle, subordinándolos, si así lo quiere, a la decisión discrecional del trustee; casi no hay reglas técnicas que Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- dificulten o restrinjan la constitución del trust, que puede ser y ha sido utilizado para el logro de una ilimitada variedad de objetivos ”.35 Con estos elementos, entonces, va delineándose el perfil de la tarea que debe acometer el Tribunal en punto a precisar el alcance del marco negocial recogido en el contrato de fiducia mercantil bajo examen, consignado en la escritura pública No. 2791 de 17 de diciembre de 1993 –otorgada en la Notaría 15 de Cali-, desde luego que circunscrita a lo que importa para dirimir las pretensiones de responsabilidad incoadas por la convocante contra la convocada, consultando, en cuanto sea necesario, los parámetros legales establecidos en materia de interpretación contractual (artículos 1618 a 1624 del Código Civil), y siempre en el contexto de aplicación del principio de la buena fe, positivamente consagrado en el ordenamiento legal, con similitud esencial –no exenta de diferencia-, en los artículos 1603 del mismo Código Civil, y 871 del Código de Comercio.

Así, comienza el Tribunal por rememorar que el artículo 1226 del Código de Comercio describe la fiducia mercantil como “un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario” (art. 1226 C.Co.); de ahí la identificación, generalmente aceptada, de los elementos esenciales de esta 35 Citado por RODOLFO BATIZA.

“EL FIDEICOMISO: TEORÍA Y PRÁCTICA”. Pg 29. Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 60 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria modalidad contractual, a saber: (i) la transferencia del derecho de dominio de uno o más bienes a favor de la fiduciaria, generándose un patrimonio autónomo;

(ii) la administración o enajenación por parte de la fiduciaria de esos bienes fideicometidos; y (iii) la existencia de una finalidad determinada por el constituyente en su provecho o de un tercero (el beneficiario o fideicomisario). Evidenciado, pues, que el contrato de fiducia mercantil, por su sola descripción y definición legal, no reviste un contenido preciso y específico, sino que constituye un esquema abstracto de contratación (transferir unos bienes a una fiduciaria, que deben ser administrados y/o enajenados por ésta para cumplir una determinada finalidad), tal contenido preciso y específico se concreta, en cada caso, conforme al alcance del consentimiento expresado por las partes en la celebración del contrato en particular; la delimitación que las partes contratantes efectúan de su finalidad, y de las prestaciones y derechos a cargo y a favor de cada uno de los distintos intervinientes, tiene especial importancia, sin perder de vista las consideraciones relativas a las cargas que comporta el ejercicio de la autonomía de la voluntad, a las cuales se ha hecho alusión. Con relevancia, por la importancia que comporta, se puede afirmar que es el consentimiento vertido en la celebración del contrato Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- fiduciario lo que delimita, en cada caso, con fuerza de ley para las partes y para quienes a él se vinculan, el alcance de los derechos, obligaciones y responsabilidades que surgen para cada uno de los actores de la convención, desde luego ubicados en el marco legal –general de todos los contratos, y particular de la fiducia- que los informa.

Descendiendo al asunto sub-lite, es claro para el Tribunal que el contrato de fiducia mercantil contenido en la escritura pública No. 2791 de 17 de diciembre de 1993 de la Notaría 15 de Cali involucra, bajo cualquier perspectiva de ponderación, dos finalidades: una, relacionada con la función de garantía y fuente de pago que se asigna al patrimonio autónomo respecto de obligaciones adquiridas por el propio Fideicomiso en ejecución del proyecto de construcción adelantado sobre el inmueble transferido en el acto de constitución; y otra, referida al desarrollo mismo del proyecto inmobiliario diseñado para realizarse en el inmueble aportado, con miras a administrar sus recursos y a transferir las unidades resultantes del mismo a quienes con tal propósito se hubieren vinculado al esquema planteado36.

De ahí que la consideración 1ª del contrato fiduciario –que como todas ellas sirve para interpretarlo según reza el encabezamiento del documento-advierta, como ya se adelantó, que tienen la calidad de BENEFICIARIOS “los acreedores que estén debidamente registrados en el fideicomiso, de conformidad con los términos del 36 En su primer componente, no se trata, en consecuencia, de una fiducia de garantía propiamente tal, en el sentido que suele atribuírsele con base en lo dispuesto en el artículo 29 del E.O.S.F.; en su segundo componente, se perfila como una modalidad Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- de fiducia de administración de recursos vinculados a un proyecto inmobiliario.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 61 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria presente contrato”, señalando, a renglón seguido, que también lo son “los fideicomitentes posteriores en relación con las unidades finales resultantes”, y agregando que “Finalmente se denominarán FIDEICOMITENTES ADHERENTES aquellas personas que suscriban con LA FIDUCIARIA el contrato de VINCULACION cuyo modelo se anexa al presente instrumento como anexo No. 2”.

Independientemente de la incidencia concreta que pudiera llegar a tener en el análisis de la responsabilidad contractual imputada a GRANFIDUCIARIA, un aspecto central por dilucidar es el relativo a la manera como se relacionan, o coexisten, o concilian, los derechos de las dos “clases” de BENEFICIARIOS previstos en el contrato, vale decir, los denominados BENEFICIARIOS ACREEDORES o ACREEDORES GARANTIZADOS, de un lado, y los BENEFICIARIOS INMOBILIARIOS, del otro, bajo el entendido que ambos derechos terminan estando referidos, aunque con contenido diferente, al activo principal del Fideicomiso, constituido por el inmueble sobre el cual se desarrolla el proyecto inmobiliario, incluidas, por supuesto, las unidades privadas (apartamentos y garajes) que lo conforman.

Están en plano de igualdad, como sostiene GRANFIDUCIARIA, las dos categorías de BENEFICIARIOS?; o existe algún tipo de primacía, como argumenta Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- CORFICOLOMBIANA (antes CORFES), para los acreedores registrados?.

Sobre el particular, entiende el Tribunal que el planteamiento del problema, en abstracto, podría sugerir diferentes respuestas, pues el asunto, visto en el marco de las posibilidades teóricas, admitiría concepciones ciertamente diversas, en apreciación que va de la mano con la característica de contrato en blanco que se ha predicado de la fiducia mercantil.

Entonces, los términos específicos del contrato celebrado constituyen el punto de arranque, de significativa importancia, para el análisis de la cuestión. En la misma línea, también en el campo de la abstracción, se advierte con facilidad que dentro de las posibilidades razonables de regulación de la convergencia de intereses anotada, cobra sentido que si se constituye un Fideicomiso cuyo activo inicial y principal –un terreno en el que ha de adelantarse la construcción de un edificio de apartamentos- tiene la finalidad de servir de garantía y fuente de pago de las obligaciones que el patrimonio autónomo adquiera para financiar la ejecución del proyecto, cuyas unidades resultantes deben trasferirse, al final, a quienes como fideicomisarios tienen derecho a adquirirlos –bajo la modalidad de fiducia al costo-, la realización del derecho de los BENEFICIARIOS INMOBILIARIOS suponga que, de alguna manera, el tema de los pasivos “garantizados” esté resuelto satisfactoriamente.

En verdad, no se advertiría la utilidad de la constitución de un patrimonio autónomo destinado a servir como garantía y fuente pago de las obligaciones que el mismo adquiriera en desarrollo del proyecto inmobiliario que por Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 62 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria ese mecanismo se ejecuta –así se ofrece-, si existiera la posibilidad de disposición o enajenación, sin restricciones, de los activos que lo conforman, como normalmente debe ocurrir al final del proyecto con las unidades privadas resultantes del mismo en favor de los BENEFICIARIOS INMOBILIARIOS, prescindiendo del estado de atención o desatención de los pasivos adquiridos, precisamente, para financiar la construcción de las referidas unidades, a lo cual no se opone una adecuada regulación de los límites dentro de los cuales una y otra clase de derechos se protegen.

En ese contexto, la revisión de las reglas de juego convenidas en el contrato fiduciario sub-examine permite al Tribunal destacar los siguientes rasgos principales. • En general, la estructura negocial comienza por enfatizar la protección de los derechos de los BENEFICIARIOS ACREEDORES –registrados, se entiende-. Así, por vía de ilustración, puede mencionarse que el OBJETO del contrato se describe en función de la transferencia de bienes para que el fideicomiso constituido “GARANTICE y sirva de FUENTE DE PAGO de las obligaciones Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- que contraigan LOS FIDEICOMITENTES hasta por sus respectivos porcentajes de participación en el FIDEICOMISO y las obligaciones a cargo del patrimonio autónomo en desarrollo y ejecución del proyecto de construcción que se adelante en el inmueble de propiedad del fideicomiso y que por este instrumento se transfiere” (cláusula primera de la primera parte); y la FINALIDAD se plantea en términos según los cuales los bienes fideicomitidos “asegurarán el pago de las obligaciones a favor de quienes se encuentren registrados como BENEFICIARIOS” (cláusula quinta de la primera parte), precisando la misma estipulación, inmediatamente, que “Así mismo, por indicaciones de EL FIDEICOMITENTE INICIAL Y LOS POSTERIORES SEGUN EL CASO y previo visto bueno de los acreedores que se encuentren registrados como BENEFICIARIOS de la garantía, LA FIDUCIARIA podrá efectuar enajenaciones de los bienes que conforman el patrimonio”. • Consecuente con esta concepción, advierte el contrato fiduciario que “Con respecto a los terceros acreedores beneficiarios de la garantía que se constituye por este instrumento, el vínculo se extenderá hasta la total cancelación de las obligaciones adquiridas por el patrimonio autónomo, salvo que los acreedores garantizados acepten la subrogación de los deudores” (parágrafo de la cláusula cuarta de la primera parte), señalando que el derecho de los BENEFCIARIOS ACREEDORES “consiste en la facultad de exigir a LA FIDUCIARIA por cuenta del FIDEICOMISO el pago de las obligaciones que no hayan sido canceladas por LOS FIDEICOMITENTES O EL FIDEICOMISO, según el caso” (cláusula décima primera de la primera Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 63 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria parte), e imponiendo a LA FIDUCIARIA, entre sus obligaciones, las de “3) Servir con los bienes fideicomitidos como fuente de pago de las obligaciones contraídas garantizadas, en el evento en que el(los) deudor(es) garantizado(s) no la(s) cancele(n), LA FIDUCIARIA procederá a disponer de los bienes fideicomitidos y con su producto podrá cancelar los créditos garantizados, en los porcentajes que corresponda, a todos o a uno o algunos de los acreedores, o en su caso efectuar daciones en pago (y) ) Cancelar los créditos que se venzan, adquiridos en desarrollo del fideicomiso, exigiendo a LOS FIDEICOMITENTES la provisión de recursos para proceder a la cancelación de los mismos.

En caso de que los Fideicomitentes no realicen dicha provisión, LA FIDUCIARIA deberá proceder a la venta de los bienes del fideicomiso para que con su producto sean cubiertos los mencionados créditos, de conformidad con las instrucciones que le sean impartidas por la ASAMBLEA DE FIDEICOMITENTES” (cláusula décima cuarta de la primera parte).

De hecho, el contrato regula con detalle –aunque no exento de vacíos, en opinión del Tribunal-, a partir de la cláusula décima sexta de la primera parte, el procedimiento convenido para procurar la efectividad del derecho de los BENEFICIARIOS ACREEDORES, en caso de incumplimiento de las Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- obligaciones amparadas, a través de la venta y/o la dación de pago de los bienes del patrimonio autónomo –básicamente constituido por el terreno y la edificación (apartamentos y garajes) sobre él levantada-. • Acorde con la estructura descrita, pero desde la perspectiva de la posición jurídica de los FIDEICOMITENTES (POSTERIORES y/o ADHERENTES), BENEFICIARIOS –como adquirentes finales- de las unidades privadas que conforman el proyecto (BENEFICIARIOS INMOBILIARIOS), el contrato de fiducia, que se entiende y presume conocido por ellos37, es explícito al señalar, en el ámbito de las obligaciones de LA FIDUCIARIA38, que ésta deberá “2) Transferir a la terminación de las obras de construcción, las unidades finales a los adquirentes de las mismas, siempre y cuando se hayan cancelado o subrogado a favor de cada uno de los adquirentes la totalidad de las obligaciones a favor39 del Fideicomiso, por lo cual deberá también recaudar los valores a que haya lugar y los aplicará a los créditos que aún estuvieren pendientes en relación el proyecto” (cláusula quinta de la segunda parte; negrilla fuera de texto), incluso imponiendo, bajo la rotulación de OBLIGACIONES ESPECIALES DE LOS FIDEICOMITENTES –se 37 Tanto el REGLAMENTO DE OPERACION como el CONTRATO DE VINCULACION, documentos que como anexos Nos 1 y 2 forman parte del contrato, así lo prevén. 38 La segunda parte del contrato, destinada a la regulación de la administración del proyecto, es bastante menos precisa y Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- enfática en previsiones tan relevantes como el OBJETO, o la FINALIDAD, o los DERECHOS DE LOS BENEFICIARIOS. 39 Para el Tribunal, no es del todo afortunada, en ninguno de los casos, la utilización de la expresión “a favor”, empleada en la estipulación transcrita.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 64 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria entiende que cobija a EL FIDEICOMITENTE INICIAL, y a LOS FIDEICOMITENTES POSTERIORES y ADHERENTES-, la de otorgar “garantías adicionales (a) satisfacción de los acreedores”, si ocurriere que “el valor de los bienes del patrimonio disminuya de tal forma que no fuere suficiente para cubrir el valor de las acreencias garantizadas” (cláusula décima quinta de la primera parte). • No puede pasar desapercibido, además, que el contrato fiduciario advierte que la adquisición de pasivos en cabeza del Fideicomiso, para financiar el desarrollo del proyecto, es un asunto que involucra directamente a los FIDEICOMITENTES -cada uno según el momento de su vinculación, con la carga de conocimiento que ello implica-, como que tales obligaciones “deberán ser aprobadas mientras no existen LOS FIDEICOMITENTES ADHERENTES, por LOS FIDEICOMITENTES –INICIAL y POSTERIORES, se entendería-.

Vinculados aquellos, les corresponderá participar en las aprobaciones según el procedimiento que se establece en el REGLAMENTO DE FUNCIONAMIENTO del FIDEICOMISO y que hace parte del presente Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- instrumento como anexo 1” (parágrafo primero de la cláusula décima de la primera parte). • Para efectos de la litis, es relevante señalar que los bienes del patrimonio autónomo que respaldan las obligaciones contraídas por éste con CORFES (hoy CORFICOLOMBIANA) se circunscribieron a la Torre I del proyecto.

En opinión del Tribunal, la estructura contractual plasmada en el negocio fiduciario que ocupa la atención, conforme quedó expuesto, muestra cierta preeminencia o primacía en la protección de la posición jurídica de los BENEFICIARIOS ACRREDORES, en cuanto a que el interés que los vincula a los bienes (unidades privadas del Edificio) del Fideicomiso, se concreta, bajo la premisa o supuesto de incumplimiento de obligaciones garantizadas, en el derecho -no condicionado- a que el patrimonio autónomo sirva como respaldo y fuente de pago de las adquiridas para el desarrollo del proyecto, hasta el punto de estar prevista la venta y/o la dación en pago del activo (incluye las unidades privadas construidas) en caso de desatención de los pasivos reseñados, contrastado con el derecho de los BENEFICIARIOS INMOBILIARIOS, consistente en la transferencia del dominio de los bienes específicos del Fideicomiso objeto de vinculación, a la terminación de las obras, “siempre y cuando se hayan cancelado o subrogado a favor de cada uno de los adquirentes la totalidad de las obligaciones a favor del Fideicomiso”.

Es indiscutible que el derecho del BENEFICIARIO INMOBILIARIO a la trasferencia de la unidad a que se ha vinculado está sujeto a condición, consistente, por decirlo de alguna Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- manera y sin perjuicio de lo que al respecto enseguida se precisará, en que el tema Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 65 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria de los pasivos adquiridos por el patrimonio autónomo para financiar la ejecución del proyecto estuviere debidamente controlado, lo que se traduce, desde la perspectiva del derecho de cada BENEFICIARIO INMOBILIARIO, en que éste hubiere cancelado, directamente o mediante subrogación, la totalidad de los costos – incluidos los financieros- de la respectiva unidad.

No se trata, pues, de establecer una graduación de créditos a la manera del sistema de prelación o preferencia previsto a partir del artículo 2493 del Código Civil; simplemente, se está ante una cuestión que requiere precisar el contenido, alcance y modo de relación de las dos clases o categorías de derechos eminentemente convencionales, de naturaleza y origen diverso, que de alguna manera recaen sobre los mismos bienes, siempre de conformidad con lo estipulado en el contrato, conocido por todos los involucrados, y vinculante como lo enseña el principio de la normatividad de los actos jurídicos.

En este sentido, frente al planteamiento de la parte demandada según el cual el análisis del comportamiento de la Fiduciaria exige tener en cuenta la existencia de múltiples beneficiarios vinculados al contrato, “respecto de todos los cuales, Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- GRANFIDUCIARIA tenía los mismos deberes y responsabilidades” (página 2 de la contestación de la demanda), cabe acotar, en el sentir del Tribunal, que ello es verdad, pero no en términos absolutos como sugiere tal argumentación, sino con referencia directa a lo estipulado en el propio contrato, el cual, como se dijo, perfila puntualmente los deberes del operador fiduciario frente a los derechos de una y otra categoría de BENEFICIARIOS.

Sin embargo, es también claro para el Tribunal, en el plano teórico, que el ejercicio de los derechos consignados a favor de los BENEFICIARIOS, y particularmente de los BENEFICIARIOS ACREEDORES, con el nivel de primacía que en el sentido anotado se les reconoce, no tiene carácter absoluto: • Como todo derecho subjetivo, encuentra limitación inicial en la razonabilidad de su ejercicio, conforme a su real contenido, con exclusión de conductas arbitrarias, o abusivas, o contrarias a la buena fe contractual (por ejemplo, todavía en el plano teórico, negándose a aprobar la enajenación de un bien del Fideicomiso, sin justificación cabal alguna, existiendo en el patrimonio autónomo activos en exceso suficientes como respaldo de su acreencia), todas ellas jurídicamente reprochables. • Y conforme a su naturaleza específica, encuentra restricciones explícitas y/o implícitas en la fuente que lo origina, sea en función del consentimiento exteriorizado en el contrato, ora por virtud de la normatividad particular que le Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 66 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria es aplicable, como por ejemplo, acudiendo al contrato que ocupa la atención, las que derivan de la previsión de que trata la letra h. de la cláusula décima séptima de la primera parte, según la cual “Si fueren varios los acreedores garantizados por el fideicomiso y se cumple solamente frente a uno o varios de ellos, la fiduciaria –no el BENEFICIARIO ACREEDOR-tendrá la facultad de escoger el bien a ser vendido ”, o las que se desprenden del contenido básico del derecho con el cual concurren o coexisten, como ocurriría, para citar una hipótesis, con el BENEFICIARIO INMOBILIARIO que ha cubierto íntegramente los costos de la unidad a la que está vinculado, incluyendo los financieros en la parte proporcional correspondiente, conforme a la cuota asignada a la respectiva unidad, por haberlos cancelado directamente, o por haberse subrogado en la referida proporción, cumplido lo cual no podría impedirse la materialización del derecho a la trasferencia de la unidad a su favor.

Sobre este mismo particular, debe destacar el Tribunal que el contrato de fiducia no se ocupó de regular en forma clara y explícita la manera concreta como se cumpliría, en la relación Fideicomiso - ACREEDORES GARANTIZADOS –independientemente Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- del funcionamiento de la relación entre el Fideicomiso y los Fideicomitentes Adherentes-, la finalidad atinente a la garantía y fuente de pago, en el sentido de prever, por ejemplo, si habría de funcionar de modo equivalente al sistema de prorratas que opera en materia de créditos hipotecarios de financiación de proyectos inmobiliarios, “afectando” cada unidad con la alícuota correspondiente respecto del pasivo adquirido, o si, simplemente, el respaldo se concebiría de manera general con relación a los activos del patrimonio autónomo, sin “asignación de prorratas” propiamente tal40.

Al respecto, entiende el Tribunal que la conclusión apunta en el sentido de descartar la primera de las opciones mencionadas, por varias razones de índole diversa que involucran, como elemento de notoriedad, la conducta desplegada por los propios sujetos involucrados durante la ejecución del vínculo contractual. Es que ante la ausencia de reglamentación específica en el punto en cuestión, cobra especial dimensión la forma de desenvolvimiento del proyecto en la referida materia, el cual muestra, al menos en lo probado en el proceso, que ni GRANFIDUCIARIA ni CORFES (hoy CORFICOLOMBIANA) actuaron con el entendimiento de cumplir la finalidad de garantía y fuente pago mediante el sistema de prorratas –o equivalente-, y sí, más bien, con la percepción de que lo determinante tenía que ver con la existencia en el patrimonio autónomo de bienes que cumplieran el propósito de respaldo suficiente de los pasivos financieros, haciendo abstracción de que dicho cometido se verificara mediante la “afectación” de todos los bienes –cada uno en la Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- 40 Aquí, las cargas de la autonomía de la voluntad deben tener incidencia frente a CORFES (hoy CORFICOLOMBIANA).

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 67 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria parte proporcional frente a los pasivos existentes-, o indistintamente con todos o sólo de algunos de ellos, según las circunstancias de desarrollo del proyecto, máxime cuando era conocido por CORFES –o debía serlo-que el proceso de escrituración de unidades a los Fideicomitentes Posteriores y/o Adherentes, a título de restitución del beneficio, venía desarrollándose desde comienzos de 1996, sin mediar manifestación oportuna de inconformidad o discrepancia por razones relacionadas con “pago de prorratas” o figura similar.

Además, considera el Tribunal que tanto el límite natural derivado del derecho de los BENEFICIARIOS INMOBILIARIOS, en los términos que se han precisado, como la previsión de que trata la letra h. de la cláusula décima séptima antes aludida, que consagra la facultad de la Fiduciaria de escoger los bienes a ser vendidos en caso de incumplimiento de obligaciones con alguno(s) de los ACREEDORES GARANTIZADOS, abogan por la misma conclusión. En todo caso, aún en el escenario descrito, el Tribunal es del parecer que en tanto, el numeral 1 del artículo 1234 del Código de Comercio indica que entre los deberes primordiales del fiduciario está el de “realizar diligentemente todos los actos Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia”, se hace necesario determinar si en la celebración y ejecución del contrato sub-lite, así como en la expedición de los Certificados a favor de CORFES, GRANFIDUCIARIA cumplió o no con las obligaciones que en su calidad de profesional prudente y diligente le imponían las disposiciones legales y contractuales aplicables.

Y consecuente con lo anterior, es indudable que en la medida en que el contrato materia de la litis se celebró para que el patrimonio autónomo así constituido sirviera como garantía y fuente de pago de las obligaciones contraídas por el propio Fideicomiso, era responsabilidad de la sociedad fiduciaria poner todo su conocimiento, diligencia y cuidado para lograr el éxito de la gestión encomendada, lo cual implicaba, entre otras cosas, velar porque los BENEFICIARIOS ACREEDORES contaran con una garantía eficaz, que lograra el propósito último de la misma, que no era otro que servir como instrumento real y suficiente de respaldo de los créditos otorgados al Fideicomiso, dentro de los ya reseñados límites y parámetros que en opinión del Tribunal tienen cabida.

Entonces, el Tribunal es de la opinión que, en la generalidad de los contratos de fiducia en garantía y fuente de pago vinculados a proyectos inmobiliarios, el deber de verificación que corresponde al operador fiduciario no se agota con la verificación inicial y con la expedición del primer certificado, pues es necesario velar porque la garantía siga teniendo la calidad y el valor necesarios para proteger los créditos respaldados por ella durante el período de su vigencia; por tanto, si ocurren hechos Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 68 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria posteriores que la afecten o que puedan llegar a afectarla, es su responsabilidad dar aviso a los beneficiarios de lo que ocurre o del demérito de la misma, para que éstos adopten las decisiones que sean del caso.

Por otra parte, el mismo marco contractual a que se ha hecho referencia sirve para sentar una conclusión adicional, orientada a precisar que los riesgos por la pérdida de valor de los bienes del Fideicomiso ciertamente afectan a una y otra clase de BENEFICIARIOS –ACREEDORES e INMOBILIARIOS-, lo que se acompasa con la concurrencia genérica de derechos de unos y otros sobre el mismo activo, aunque con connotaciones en algo diferentes por razón de la naturaleza de cada uno. En efecto, los BENEFICIARIOS ACREEDORES desde luego que corren con los riesgos de pérdida de valor (fortuita, para el análisis que interesa) de los bienes del Fideicomiso, como que son su garantía o fuente pago, pero con efecto real disímil en función del margen de cobertura derivado de la relación existente entre el monto de su crédito y el valor que todavía representa, en cada momento, el patrimonio autónomo41; y los BENEFICIARIOS INMOBILIARIOS también soportan los efectos negativos de la desvalorización, y si se quiere en forma más directa, pues ella se sufre, sin más consideraciones, sobre los bienes específicos del Fideicomiso Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- respecto de los cuales cada uno está vinculado, con la particularidad adicional que la modalidad de vinculación, bajo la figura de adquisición por fiducia al costo, le impone la carga de responder por todos aquellos que se causen, independientemente del valor comercial del activo a adquirir42.

Recuerda el Tribunal, en este punto, de nuevo para denotar el énfasis en la protección de los BENEFICIARIOS ACREEDORES, que incluso en el contrato de fiducia se pactó, como obligación especial a cargo de LOS FIDEICOMITENTES, la de otorgar garantías adicionales a satisfacción de los acreedores en caso de que el valor de los bienes del patrimonio disminuya de tal forma que no fuere suficiente para cubrir el valor de las acreencias garantizadas (cláusula décima quinta de la primera parte).

Con este panorama, acometerá el Tribunal la tarea de estudiar los distintos incumplimientos contractuales imputados, recordando, de un lado, que la calificación de atención o desatención de los deberes convencionales, con base en la previa delimitación del alcance de la obligación respectiva, es uno –no el único-de los requisitos que debe concurrir para la estructuración de la responsabilidad por la que se demanda –por separado se examinará lo relativo al daño y al nexo causal-, y del otro, que el análisis de conducta, si bien tiene como eje la actividad desplegada por GRANFIDUCIARIA, deudor de las prestaciones alegadas, también comprende, tanto por la naturaleza del derecho reclamado como por la argumentación de la defensa, 41 Sin perjuicio de las limitaciones que pudieren surgir por razón del contenido del derecho de BENEFICIARIOS INMOBILIARIOS, según se señaló. Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- 42 Esa es la esencia del riesgo económico, positivo o negativo, de esa modalidad de adquisición. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 69 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria la consideración de la actuación de CORFES (hoy CORFICOLOMBIANA), además de lo que resulte pertinente con relación a la invocada existencia e incidencia de factores externos y extraños a los sujetos involucrados en la relación contractual, específicamente referidos a la particular situación del mercado inmobiliario en la ciudad Cali en época coincidente con la de ejecución del proyecto inmerso en el negocio fiduciario que ocupa la atención del Tribunal. 4.2.

Las obligaciones que se afirma fueron incumplidas 4.2.1. Enajenar bienes (apartamentos y garajes) del patrimonio autónomo sin el previo visto bueno del ACREEDOR BENEFICIARIO, y sin que tales enajenaciones estuviesen acompañadas del pago o de la subrogación de las obligaciones a cargo de dicho patrimonio autónomo dando lugar al deterioro de la solvencia y capacidad de pago del patrimonio autónomo en perjuicio de CORFES (hoy CORFICOLOMBIANA).

Invoca la demandante, como fuente de esta reclamación, la estipulación contenida Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- en la cláusula quinta de la parte primera del contrato, en virtud de la cual “Los bienes fideicomitidos y aquellos que se adquieran por el fideicomiso en el futuro, conforman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad del PRESENTE CONTRATO, por lo tanto, asegurarán el pago de las obligaciones a favor de quienes se encuentren registrados como BENEFICIARIOS.

Así mismo, por indicaciones de EL FIDEICOMITENTE INICIAL Y LOS POSTERIORES SEGUN EL CASO y previo visto bueno de los acreedores que se encuentren registrados como BENEFICIARIOS de la garantía, LA FIDUCIARIA podrá efectuar enajenaciones de los bienes que conforman el patrimonio”. No escapa a este Tribunal que la previsión contractual en cuestión tiene justificación razonable, en su cabal entendimiento, por cuanto si el Fideicomiso se constituye para servir de GARANTIA y FUENTE DE PAGO de las obligaciones registradas para el efecto, guarda consonancia, como mecanismo de protección de los derechos de los BENEFICIARIOS ACREEDORES, que se incorpore la necesidad de su asentimiento respecto de actos de enajenación de bienes del patrimonio autónomo que sirve de respaldo a sus créditos.

Se plantea el cuestionamiento, en la confrontación arbitral, acerca de si la exigencia de visto bueno previo de los BENEFICIARIOS ACREEDORES debía entenderse aplicable con relación a cualquier enajenación, sin distingo alguno –tesis de la demandante-, o si de ella estaban exoneradas las enajenaciones relacionadas con la Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 70 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria trasferencia de dominio a favor de los BENEFICIARIOS INMOBILIARIOS –como lo predica la demandada-.

Sobre este particular, el Tribunal se inclina por el primer escenario, no sólo por el hecho de la literalidad de la estipulación, que ciertamente nada distingue ni excluye al respecto, sino porque la interpretación de su alcance, en el contexto del contrato, induce a la misma conclusión, que se pone de presente cuando se repara en que la enajenación de las unidades privadas resultantes del proyecto debía constituir la regla general -por así decirlo-en la evolución del Fideicomiso, ante lo cual no mucho sentido tendría que la intervención previa de los BENEFICIARIOS ACREEEDORES estuviera “reservada” a enajenaciones de otra naturaleza, que de alguna manera serían la excepción, al menos mientras no hubiere otros bienes –distintos al lote objeto de construcción- afectos al Fideicomiso.

En adición, debe anotar el Tribunal que tratándose de un aspecto tan central para la delimitación del derecho de los BENEFICIARIOS ACREEDORES, la literalidad del precepto convencional -que no es contrario ni excluyente en relación con las demás previsiones negociales-, puesta en términos, por ejemplo, de la carga de claridad inherente al ejercicio de la autonomía de la voluntad, igualmente llevaría a la imposibilidad de aceptar la interpretación que propone LA FIDUCIARIA43.

Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Con argumentación similar, encuentra el Tribunal la justificación y vigencia de la restricción contractual impuesta en cuanto a que la transferencia de las unidades privadas a los BENEFICIARIOS INMOBILIARIOS estaba supeditada a que se hubieren cancelado la totalidad de los pasivos del Fideicomiso, o subrogado en cabeza de los respectivos adquirentes, con la limitación ya puesta en evidencia derivada de la elemental protección del derecho del BENEFICIARIO INMOBILIARIO que ha cubierto íntegramente los costos de la unidad a la que está vinculado, incluyendo los financieros en la parte proporcional correspondiente, conforme a la cuota asignada a la respectiva unidad, por haberlos cancelado directamente, o por haberse subrogado en la referida proporción, cumplido lo cual no podría impedirse la materialización del derecho a la trasferencia de la unidad a su favor.

Entonces, es cierto, como afirma la parte convocada desde la contestación de la demanda, que “En el contrato estaba previsto y era parte del objeto que se enajenaran los bienes inmuebles a los Beneficiarios” (página 25 de la contestación), pero también lo es, y debe recalcarlo el Tribunal, que el mismo contrato señalaba las circunstancias en que debían producirse las enajenaciones en cuestión, y conforme a ellas, tal como se estipuló en el contrato, se requería el visto bueno previo de los BENEFICIARIOS ACREEDORES, y tratándose de transferencia final a BENEFICIARIOS INMOBILIARIOS, que se hubieren cancelado la totalidad de los 43 Recuérdese que el contrato de fiducia se diseña y elabora con activa participación de LA FIDUCIARIA, y a los BENEFICIARIOS ACREEDORES, que no comparecen a su celebración, se presenta con la solicitud de los créditos pretendidos Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- por el Fideicomiso.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 71 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria pasivos del Fideicomiso, o subrogado en cabeza de los respectivos adquirentes, condicionamientos que deben entenderse con el sentido y alcance precisado por el Tribunal.

Debe señalar el Tribunal, bajo este raciocinio, que las consideraciones anotadas no se contraponen a la óptica “especial” con la que habría de examinarse la conducta de los interesados –FIDUCIARIA y BENEFICIARIOS ACREEDORES-de cara al hipotético escenario de enajenaciones “necesarias” para posibilitar el recaudo de aportes originados en créditos hipotecarios de largo plazo tomados por los BENEFICIARIOS INMOBILIARIOS para financiar su adquisición, frente a lo cual, con los mismos parámetros conceptuales de referencia, la evaluación jurídica seguramente sería diferente, dependiendo de las circunstancias concretas involucradas en la correspondiente hipótesis individual, con variables tan significativas como el estado de cuenta de la unidad vinculada a la operación, y el efecto del recaudo que se obtendría con el desembolso del crédito individual en cuanto a que representara amortización total o parcial del pasivo del Fideicomiso o, por lo menos, de la prorrata a cargo de la respectiva unidad.

Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- En consecuencia, reconocidos y probados como están en el proceso, como hechos objetivos44 -con prescindencia, por ahora, de sus causas y sus efectos, y de las explicaciones y justificaciones esgrimidas para restarles relevancia-, los referentes a que no hubo visto bueno previo de CORFES (hoy CORFICOLOMBIANA), como BENEFICIARIO ACREEDOR respecto de las enajenaciones consumadas de los bienes del Fideicomiso a favor de BENEFICIARIOS INMOBILIARIOS, y a que las transferencias de dominio referidas se llevaron a cabo sin que estuvieren totalmente cancelados los pasivos a cargo del patrimonio autónomo, o subrogados en cabeza de los adquirentes, se impone declarar, como lo hará el Tribunal, el incumplimiento de GRANFIDUCIARIA, pues a ella es atribuible la conducta reprochada, sin perjuicio de lo que con posterioridad se dirá con relación a la incidencia de la desatención reclamada frente a los daños alegados por la demandante, cuestión propia del concepto de nexo causal, del que oportunamente se ocupará el Tribunal.

Sin embargo, en forma acompasada con lo que se ha dejado expuesto sobre la manera como coexisten los derechos de las dos categorías de BENEFICIARIOS – ACREEDORES e INMOBILIARIOS-del contrato, el incumplimiento referido, en opinión del Tribunal, termina circunscribiéndose a los casos de enajenación de unidades privadas del proyecto en las que el Fideicomiso registra cuentas por cobrar –cartera- a cargo de los respectivos fideicomitentes y/o adquirentes, en cuanto ello supone que respecto de tales unidades, según las cuentas del propio patrimonio 44 La contestación de la demanda, al responder el hecho 10, acepta que no hubo visto bueno previo de CORFES.

Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 72 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria autónomo45, no hubo cancelación total de los costos de construcción, supuesto necesario para la efectividad del derecho del BENEFICIARIO INMOBILIARIO, y límite, a su vez, del derecho de los BENEFICIARIOS ACREEDORES a la garantía y fuente de pago representada por las unidades del patrimonio autónomo.

Y considerado el asunto desde la óptica de su verdadera materialidad, por fuera del ámbito del incumplimiento en cuestión quedan, así sea por la vía del saneamiento del mismo, los casos de las unidades privadas respecto de las cuales hubo transferencia de dominio, a título de restitución del beneficio, sin que estuvieren definidas las cuentas correspondientes46, que en no pocas ocasiones terminaron arrojando saldos pendientes por cobrar a los responsables de ellas y a favor del Fideicomiso, pero que fueron finalmente cancelados al patrimonio autónomo con la declaración de paz y salvo correspondiente47; es decir: en casos como los mencionados, si bien podría hablarse de incumplimiento formal al momento de la respectiva enajenación, el mismo se considera inane ante el hecho del pago posterior del correspondiente saldo adeudado, además de la aquiescencia al menos tácito que deriva del conocimiento que tenía o debía tener CORFES con relación al estado de ejecución del Fideicomiso, sin manifestar oportunamente48 inconformidad sobre el particular.

Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- En consecuencia, el incumplimiento que se declarará, desde la perspectiva de la conducta reprochable a GRANFIDUCIARIA, se restringe a la enajenación de los apartamentos 403, 903 y 1001 –y sus respectivos garajes-, respecto de los cuales, según el resultado de la pericia, el Fideicomiso tiene registradas cuentas por cobrar (página 42 del dictamen pericial contable), prescindiendo, para efectos del análisis que interesa, de las circunstancias concretas y particulares que se predican con relación a cada una de ellas, de lo que dan cuenta las carpetas individuales respectivas, de las cuales hay copia –total o parcial, no sabe el Tribunal-en el expediente arbitral (folios 367 y siguientes del Cuaderno 2, 791 y siguientes del Cuaderno 3, y 1224 y siguientes del Cuaderno 4).

Debe aclarar el Tribunal que, como es apenas natural, la calificación de incumplimiento se predica en función de la obligación de la Fiduciaria para con el acreedor registrado, sin interferir en la relación jurídica propia de los Fideicomitentes Adherentes, asunto no debatido en esta contienda arbitral; y precisar que los apartamentos 201, 204 y 304 –y sus respectivos garajes-, a los que aparece vinculada el resto de la cartera a favor del Fideicomiso 45 E independientemente de que fueren objeto de controversia –que previamente se debía aclarar-, como las del apartamento 903, que el adquirente rechaza (folios 367y siguientes del Cuaderno de Pruebas 2). 46 En conducta que no denota, propiamente, diligencia de la Fiduciaria, de la que no puede sustraerse por razón de las responsabilidades asignadas a la Gerencia del Proyecto, dada la finalidad de garantía y fuente de pago por cuya efectividad debía velar.

Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- 47 Sobre el incumplimiento imputado por la utilización o aceptación del mecanismo de conciliaciones empleado para el efecto, el Tribunal se pronuncia en acápite diferente; y el debate arbitral no está planteado sobre el contenido mismo de las cuentas del Fideicomiso, y la conducta de la Fiduciaria al respecto. 48 A pesar de que las transferencias de dominio de unidades privadas se da desde comienzos de 1996, no se encuentra observación de CORFES anterior a febrero de 1997.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 73 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria (página 42 del dictamen pericial contable), siguen perteneciendo al patrimonio autónomo, y son, por lo tanto, garantía y fuente de pago de los pasivos impagados a los BENEFICARIOS ACREEDORES, por lo que no se estructura el incumplimiento imputado.

Conforme a lo expuesto, el Tribunal declarará la prosperidad de PRETENSION SEGUNDA de la demanda, en los términos indicados. 4.2.2. Liberar unilateralmente de responsabilidad a los adquirentes de unidades finales de construcción resultantes de la ejecución y desarrollo del proyecto ALTILLO DE JUANAMBU - TORRE I que voluntariamente habían asumido responsabilidad frente a las personas naturales o jurídicas que efectuaron préstamos al patrimonio autónomo sin contar con el previo visto bueno del Acreedor Beneficiario CORFES 4.2.2.1.

Liberación de los Fideicomitentes Adherentes respecto de su responsabilidad por los costos de las “unidades de la copropiedad” Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Una de las obligaciones derivadas del contrato de fiducia que la actora afirma fue incumplida por la Fiduciaria, se encuentra plasmada en el numeral 3) de la cláusula décima cuarta del contrato, que versa sobre “OBLIGACIONES ESPECIALES DE LA FIDUCIARIA”.

Tal cláusula dispone que “Son obligaciones especiales de la fiduciaria: ( ) 3) Servir con los bienes fideicomitidos como fuente de pago de las obligaciones contraídas y garantizadas, en el evento en que el (los) deudor (es) garantizado (s) no la (s) cancele (n), LA FIDUCIARIA procederá a disponer de los bienes fideicomitidos y con su producto podrá cancelar los créditos garantizados, en los porcentajes que corresponda, a todos o a uno o algunos de los acreedores, o en su caso efectuar daciones en pago”.

Afirma el apoderado de la demandante que la convocada permitió que la fuente de pago establecida a favor de los ACREEDORES BENEFICIARIOS se deteriorara hasta volverse insuficiente para el pago de sus acreencias, cuando “liberó a los Fidicomitentes Adherentes de las obligaciones que éstos habían voluntariamente asumido respecto de los apartamentos 2A (201) y 2D (204) de la Torre I, también llamados ‘apartamentos de la copropiedad’”49, incumpliendo de esa manera el deber que como gestor fiduciario remunerado tenía que servir con los bienes fideicomitidos.

Al decir del apoderado de la convocante, cada uno de los Fideicomitentes Adherentes era deudor de los costos generados por su propia unidad y por cada una Página 26 de los alegatos de conclusión de la parte convocante. Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 74 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria de las unidades de la copropiedad que no habían sido vendidas o adjudicadas, a prorrata de su participación en el Fideicomiso.

Sin embargo, dicha responsabilidad fue morigerada por un acuerdo entre las partes, ya que GRANFIDUCIARIA aceptó liberarlos de las deudas relativas a los inmuebles de la copropiedad, bajo la condición de que procedieran a cancelar las obligaciones que cada uno de ellos tenía con el patrimonio autónomo por sus respectivas unidades. Esa liberación se materializó mediante la suscripción de convenios conciliatorios celebrados individualmente con los Fideicomitentes Adherentes que decidieron aceptar la propuesta de la Fiduciaria.

Al respecto, considera el Tribunal, en primer término, que del análisis del contrato de fiducia no se desprende en forma clara y expresa una obligación a cargo de los Fideicomitentes Posteriores para asumir el costo de unidades diferentes a las adquiridas por cada uno de ellos y que los constituían en parte del contrato de fiducia. En efecto, del clausulado se puede advertir que el objeto del contrato es el de garantizar y servir de fuente de pago de “las obligaciones que contraigan LOS Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- FIDEICOMITENTES hasta por sus respectivos porcentajes de participación en el FIDEICOMISO, y las obligaciones a cargo del Patrimonio Autónomo ”, agrega el contrato que “LOS FIDEICOMITENTES ADHERENTES también sustituirán a los FIDEICOMITENTES en sus relaciones con la fiduciaria, en la proporción que les corresponda según el área arquitectónica del apartamento que construyan”.

Así mismo, las partes dispusieron que es una obligación de la Fiduciaria, “ejecutar actos de administración, disposición y constitución de gravámenes sobre todo o parte de los inmuebles integrantes del patrimonio autónomo; para este último caso requerirá de la aprobación por escrito de todos los acreedores BENEFICIARIOS ”. Por otra parte, es conveniente traer a colación la opinión de la Fiduciaria expresada en la Asamblea de los Fideicomitentes Adherentes del 25 de noviembre de 1996, de acuerdo con la cual “esto es un fideicomiso al costo, donde cada cual se vinculó y cada cual tiene un costo que asumir financieramente de acuerdo al capital que tomó de crédito”50.

Lo anterior coincide con las previsiones del Contrato de Vinculación (o Anexo # 2 del Contrato de Fiducia) de acuerdo con el cual “La finalidad específica de la vinculación e inversión de EL (LOS) FIDEICOMITENTE (S) ADHERENTE (S) consiste en adquirir a pleno costo el derecho o cupo por el valor de $ ______ para construir el apartamento No. _____ garaje No. _____ que forman parte del proyecto ( )”, costo que se veía reflejado en las sumas de dinero que aquellos debían entregar oportunamente, de conformidad con “el cuadro de cuotas de construcción”, las cuales, una vez canceladas y terminado el proyecto, obligaban a la Fiduciaria a Página 8 del Acta.

Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 75 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria transferir a los Fideicomitentes Adherentes las unidades resultantes “en la proporción correspondiente a su cupo”.

Así las cosas, de acuerdo con las estipulaciones transcritas las obligaciones de los Fideicomitentes Adherentes estaban circunscritas a pagar la totalidad de los costos, incluidos los financieros, relativos a la unidad inmobiliaria adquirida por cada uno de ellos; pero no se extendía ese compromiso a cubrir costos adicionales relacionados con otras unidades de la copropiedad.

Además, en las pruebas allegadas al proceso no se advierte que el conjunto de Fideicomitentes Adherentes hubiere suscrito sendos contratos de vinculación para perfeccionar la adquisición de las llamadas unidades de copropiedad. Se deduce si, del texto del acta de la Asamblea de Fideicomitentes Adherentes del 25 de noviembre de 1996, que se llegó a un acuerdo verbal entre estos y la Fiduciaria, reservando para la comunidad las unidades en cuestión, pero nunca llegaron a formalizarse los correspondientes contratos de vinculación. Ese acuerdo verbal fue el que se dejó sin efecto al convenirse la liberación a la que se ha hecho referencia. Con todo, a juicio del Tribunal, esa liberación no constituye una violación de las Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- obligaciones contraídas por la Fiduciaria, ni de sus deberes indelegables, pues, como se señaló, podía ejecutar los actos de administración y de disposición que fueren necesarios para el adecuado desarrollo del proyecto.

Se le reconoce así una cierta libertad de gestión y un cierto margen de maniobra para la apropiada administración del patrimonio autónomo, de lo cual se derivan atribuciones implícitas y usuales propias de quien participa en el negocio inmobiliario, entre ellos, la de poder acordar con los adquirentes de unidades el dejar sin efectos negocios ya celebrados, lo cual no es de extraña ocurrencia, para así hacer frente a circunstancias sobrevinientes inesperadas y precaver mayores y más onerosos problemas.

En ninguna parte se estipuló, ni ello tendría mucho sentido en el campo de los negocios, que la lista de los adquirentes originales fuera un aspecto absolutamente inmodificable e irreversible, de manera que la Fiduciaria no pudiera permitir su más mínima variación. Por el contrario, entiende el Tribunal que con dicha variación no se afectaba la garantía de los acreedores, pues, aún si algunas unidades quedaban sin adquirente, los inmuebles no colocados seguían sirviéndole de respaldo, respaldo que, antes de que se desencadenara la crisis de la propiedad raíz, siempre consideraron suficiente, como se deduce del propio esquema contractual de garantía que aceptaron en este caso.

Como consecuencia de lo anterior, estima el Tribunal que GRANFIDUCIARIA obró de conformidad con las facultades y obligaciones señaladas en el contrato de fiducia. Más aún, habiendo tenido en cuenta las dificultades que afrontaba el proyecto tanto por la crítica situación económica a la que se enfrentaba la ciudad, como por el Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 76 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria riesgo de incumplimiento de las obligaciones que se encontraban en cabeza de cada uno de los Fideicomitentes Adherentes, la Fiduciaria –estando facultada para ello- consideró conveniente para garantizar la continuidad del proyecto y su posterior liquidación, no insistir en el compromiso inicial asumido por los Fideicomitentes Adherentes respecto de las “unidades de la copropiedad”, compromiso no formalizado en los términos contractuales convenidos para el efecto, siempre y cuando se pusieran al día o cancelaran las obligaciones que éstos adeudaban al patrimonio autónomo respecto de sus propias unidades.

Optó así la Fiduciaria, en el contexto descrito, por una conducta acorde con el interés general del Fideicomiso – también en beneficio de los ACREEDORES GARANTIZADOS-, pues de haber insistido en cobrarles a dichos Fideicomitentes su participación en los costos de las “unidades de la copropiedad”, las secuelas adversas habrían sido más graves para el proyecto y muy seguramente para los acreedores, dada la difícil situación por la que atravesaban los adquirentes, quienes tenían apreciables dificultades para pagar los costos de sus propias unidades, como se manifiesta en el Acta de la Asamblea antes mencionada.

Tal acto supuso, en contra de lo argumentado por la convocante, una actuación Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- preventiva y diligente de parte de la Fiduciaria, pues, como se dijo, tuvo en consideración las evidentes dificultades que los Fideicomitentes Adquirentes tenían para cubrir los costos de sus propias unidades, procurando, entonces, a través de la mencionada negociación, liquidez inmediata para el patrimonio autónomo y por ende su abono al pago de las obligaciones a cargo de éste.

Lo contrario habría supuesto, muy probablemente, la asunción de mayores costos a cargo del patrimonio autónomo que habría deteriorado aún más los fondos del mismo, y por ende la garantía de los acreedores. Esa actuación de la FIDUCIARIA previno una serie de inconvenientes de carácter económico que eran latentes en el mercado. Como se concluye del análisis hecho por los expertos inmobiliarios, el cual reposa dentro del expediente (Cuaderno de Dictámenes y Transcripciones), a partir del año 1995 las circunstancias imperantes en la economía del país cambiaron radicalmente, afectando de manera notoria el mercado inmobiliario, ya que se juntaron varios factores que frenaron el crecimiento del sector.

Así, citan los peritos como factores de influencia, la desaceleración económica del país, las altísimas tasas de interés de los préstamos para vivienda, el alza desmedida en los precios de los materiales e insumos para la construcción, la inestabilidad política generada por el proceso 8.000 y el lógico inicio del descenso en el ciclo de la propiedad raíz. Todo ello, agregan, propició que “en el término de 3 años se diese una pérdida de valor en el precio de los inmuebles del 20-25%, en Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 77 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria términos reales, pues aunque nominalmente el precio fuera el mismo, en pesos constantes del año anterior había perdido valor por la inflación ( )”51 Siendo así las cosas, resulta también entendible que los Fideicomitentes Adherentes no estuvieren en capacidad de soportar mayores cargas a los ya altos costos que estaban asumiendo respecto de sus propias unidades –con compromisos debidamente formalizados y plenamente vinculantes-, precisamente por el esquema de “fiducia al costo” que se había previsto para el desarrollo del proyecto.

Costos que no solo se concretaban en los elevados gastos financieros, sino en la desproporción del valor del metro cuadrado que estaban pagando por sus unidades, con respecto del valor del mercado de edificaciones de similares especificaciones. Por otra parte, afirma el apoderado de CORFICOLOMBIANA que tanto del texto del Acta de Asamblea de Fideicomitentes del 25 de noviembre de 1996, aportado al presente proceso en audiencia del 9 de julio del 2001, como de los convenios de conciliación individuales celebrados entre los Fideicomitentes Adherentes y la Fiduciaria, se infiere que ésta asumió, directamente y con su patrimonio, el pago de las obligaciones correspondientes a los apartamentos de la copropiedad.

Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- No concuerda el Tribunal con la anterior apreciación, pues debe señalarse que en el contrato de fiducia celebrado mediante escritura pública No. 2791 del 17 de diciembre de 1993, se previó que los bienes de la Fiduciaria deberían permanecer separados de los fideicomitidos, que la garantía otorgada por el señalado contrato “no se extiende a los bienes de LA FIDUCIARIA, toda vez que ella no asume obligaciones diferentes a las aquí establecidas”52; así mismo, se convino que las obligaciones registradas serían garantizadas por cuenta del patrimonio autónomo constituido por la mencionada escritura pública53, y que la manera de solucionar el pago de tales obligaciones sería mediante la disposición de los bienes fideicomitidos y con su producto cancelar los créditos garantizados, o en su caso efectuar daciones en pago.

Por tanto, no responde a la naturaleza del contrato de fiducia la asunción, a nombre personal y directo, por parte de la Fiduciaria, de obligaciones correspondientes al patrimonio autónomo. Con base en estas premisas, el Tribunal considera que las manifestaciones de la Fiduciaria, a las cuales se refiere el señor apoderado de la parte convocante, fueron hechas como vocera del patrimonio autónomo, y no en su propio nombre y por su cuenta. 51 Página 7 del dictamen pericial inmobiliario rendido en septiembre de 2001. 52 Cláusula Décima Segunda del Contrato de Fiducia del 17 de diciembre de 1993. 53 Ordinal 2) de la Cláusula Décima Cuarta del Contrato de Fiducia del 17 de diciembre de 1993.

Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 78 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria 4.2.2.2.

Liberación a los Fideicomitentes Adherentes de la obligación, voluntariamente contraída, de responder directamente frente a los acreedores Explica el apoderado de la parte actora que la fuente de pago se deterioró, adicionalmente, por haber GRANFIDUCIARIA relevado a varios de los Fideicomitentes Adherentes de la responsabilidad que asumieron mediante cláusulas en las que estos se declaraban expresamente deudores de las personas naturales o jurídicas que hubieran otorgado créditos durante la etapa de construcción. Al decir del apoderado de CORFICOLOMBIANA, quienes así suscribieron los públicos instrumentos de enajenación se hicieron voluntariamente deudores de los ACREEDORES BENEFICIARIOS por los saldos de las obligaciones a cargo del patrimonio autónomo, mejorando la garantía de estos últimos.

Con tales declaraciones, el respectivo Fideicomitente Adherente se obligó de manera firme y clara ante los BENEFICIARIOS ACREEDORES, mediante una manifestación unilateral de voluntad, efectuada en desarrollo del contrato de fiducia, en el que las Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- partes intervinientes –dentro de las cuales no se contaban los acreedores- hicieron determinadas estipulaciones para otro, es decir, en favor de los terceros beneficiarios de la mencionada garantía. De esta manera, tales BENEFICIARIOS habrían tenido acción directa contra los Fideicomitentes Adherentes, tanto por previsión legal como por los pactos contenidos en el contrato de fiducia. Esto es así, por cuanto el artículo 1506 del Código Civil reconoce expresamente la virtualidad que tiene la estipulación para otro de producir efectos jurídicos, al establecer que “cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero solo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado…”.

La doctrina mayoritaria explica que en los casos de estipulación para otro se presenta, precisamente, un compromiso unilateral adherido a contrato, es decir, en aquellas hipótesis en que una persona (Promitente) se obliga en favor de un tercero (Beneficiario) en virtud de convención celebrada con otro (Estipulante). En estos supuestos, las obligaciones en favor del tercero solo se explican por la voluntad unipersonal del deudor, es decir, del Promitente, quien no puede desligarse de su compromiso sino por causas legales.

De esta forma, la ley permite que este acto unipersonal genere derechos para terceros que no participaron directamente, ni por representación, en su otorgamiento, a condición de que el tercero acepte la estipulación hecha en su favor. Así las cosas, ese beneficiario adquiere, desde un comienzo, el derecho correlativo al compromiso unilateral que contrae el Promitente, Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 79 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria pero sujeto a una condición potestativa consistente en su propia aceptación. Cumplida la condición, los efectos que produce son retroactivos, por cuanto se considera que el derecho existe desde que se hace la estipulación. Así lo ha explicado nuestra jurisprudencia, al señalar que “Mas si el derecho nace en ese momento (en el momento mismo de perfeccionarse el contrato entre el estipulante y el promitente) para el tercero beneficiario, incorporándose desde entonces a su patrimonio, antes de ser aceptado por él e inclusive aunque ignore su adquisición, en forma similar, anota Alessandri Rodríguez, a lo que ocurre con el heredero respecto a la herencia que le es deferida, queda expuesto a desaparecer por dos causas: de un lado, porque el tercero beneficiario lo repudie; y, de otro, porque el prometiente y el estipulante, antes de que el tercero haya aceptado el derecho, revoquen el contrato que lo originó. El derecho nace, pues, pero expuesto en su subsistencia a los dos eventos resolutorios dichos”54.

La aceptación del beneficiario es un acto unilateral que consolida su derecho, a partir de la cual éste puede ejercer la acción de cumplimiento, o la de indemnización de perjuicios, contra el Promitente. Dicha aceptación, según se desprende de las voces del citado artículo 1506 del Código Civil, puede ser expresa o tácita, esta última Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- entendida como la adopción de comportamientos o la ejecución de actos que solo se pueden efectuar en virtud de la estipulación, como es el instaurar demanda para exigir lo prometido.

En consecuencia, el compromiso unilateral adherido a contrato es fuente de obligación para el Promitente y de crédito para el beneficiario, aplicándosele a aquél las reglas de la responsabilidad contractual, en caso de incumplimiento del compromiso asumido, según lo tiene definido la doctrina.55 Por tanto, de no mediar aceptación por parte del beneficiario, bien sea tácita o expresa, las partes que originan los derechos a favor de éste pueden retractarse o revocar el convenio, dejándolo sin efectos y, por ende, impidiendo que el tercero quede legitimado para adelantar cualquier acción tendiente al reconocimiento de los prometidos derechos.

Esta hipótesis fue la que se presentó en el caso que se estudia, quedando CORFES –hoy CORFICOLOMBIANA-privada, válidamente, de la posibilidad de aprovechar la mejora de la garantía que había sido pactada a su favor. El Tribunal estima, por lo demás, que la Fiduciaria, al haber aceptado la revocación de la estipulación, no desconoció el principio de ejecución de buena fe de los contratos.

En efecto, cabe señalar que los acreedores no solicitaron –al momento de 54 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de marzo de 1970. M.P. César Gómez Estrada. Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- 55 Guillermo Ospina F. Régimen General de las Obligaciones. 1984.

N° 120. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 80 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria conceder los créditos, ni al desembolsarlos, ni posteriormente- que se les mejorara el respaldo de sus créditos mediante garantías personales constituidas por los Fideicomitentes Adherentes.

Tampoco la Fiduciaria se comprometió a conseguir ese resultado. Por el contrario, los acreedores siempre se mostraron satisfechos, al menos antes de que se iniciara la crisis del sector inmobiliario, con el respaldo único del patrimonio autónomo. Por tanto, la revocatoria de la estipulación hecha en su favor no defraudó sus expectativas, ni vulneró sus derechos.

Adicionalmente, tiene también una especial relevancia, a juicio del Tribunal, el hecho de que la mayor parte de quienes suscribieron la estipulación que luego fue revocada, pagaron integralmente al Fideicomiso las cuotas a su cargo estipuladas en los respectivos Contratos de Vinculación, lo que quiere decir que cubrieron la totalidad de los costos, incluidos los financieros, incurridos para la construcción de sus unidades inmobiliarias.

Así las cosas, no hay razón jurídica para mantener a los Fideicomitentes Adherentes vinculados frente a los ACREEDORES BENEFICIARIOS toda vez que las prestaciones de aquellos se circunscribían al pago de los costos de construcción de sus inmuebles, todo de conformidad con la forma como coexisten derechos de unos y otros, a la que ya se refirió el Tribunal.

Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- En este mismo sentido, la manifestación de los Fideicomitentes Adherentes autocalificándose “deudores de las personas naturales o jurídicas que hubieran otorgado créditos durante la etapa de la construcción”, es una estipulación inane respecto de todos aquellos Fideicomitentes Adherentes que le hubieren pagado al Fideicomiso la integridad de sus respectivas cuotas, dado que jamás se pactó solidaridad o garantía personal de ninguna naturaleza que los hiciera responsables de las obligaciones asumidas por otros Fideicomitentes Adherentes, ni fue esa su intención al suscribir las escrituras públicas en que la estipulación en cuestión estaba incorporada. 4.2.2.3.

Los convenios de conciliación, cruces de cuentas y pagos directos entre Fideicomitentes Adherentes. CORFICOLOMBIANA (antes CORFES) señala en su demanda, y desarrolla en los alegatos de conclusión, el tema de esas operaciones realizadas por la Fiduciaria como incumplimientos de la obligación contenida en la cláusula quinta de la segunda parte del contrato de fiducia (Administración de Proyectos de Construcción) (escritura pública 2791 de diciembre 17 de 1993), en cuanto a la exigencia a su cargo de transferir las unidades terminadas, siempre y cuando los adquirentes hubieran cancelado o se hubieran subrogado en todas las obligaciones a favor del Fideicomiso.

Afirma también el señor apoderado de CORFICOLOMBIANA que tales conciliaciones y cruces de cuentas eran contrarias a su deber de aplicar todos los Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 81 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria recaudos de cartera al pago de los créditos del patrimonio autónomo y especialmente al contraído a favor de CORFES (hoy CORFICOLOMBIANA) en su calidad de BENEFICIARIO ACREEDOR.

Por su parte, el apoderado de la entidad fiduciaria, al responder al hecho 11 de la demanda, afirma que tales operaciones no constituyeron incumplimiento contractual alguno; por el contrario, según su dicho, fueron desarrollo de su deber de recaudar la cartera vencida, agregando que conforme a la prueba pericial practicada, “se concluye que sólo se acreditaron acuerdos de conciliación, sobre cuotas correspondientes a los apartamentos no vendidos” (página 32 del alegato de conclusión).

Para el estudio del tema en cuestión el Tribunal tiene en cuenta, principalmente, los Convenios de Conciliación aportados por la doctora Claudia Tamayo durante su declaración, la Carta Circular de GRANFIDUCIARIA enviada a diversos Fideicomitentes de fecha 13 de septiembre de 1996, el Acta de la Asamblea de Fideicomitentes realizada el 25 de noviembre de 1996, las aclaraciones al dictamen rendido por peritos los contadores –específicamente en la respuesta a la pregunta Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- 1.5 del cuestionario formulado por el apoderado de CORFICOLOMBIANA, y la Rendición de Cuentas de la Fiduciaria a los Fideicomitentes.

Está demostrado que efectivamente quedaron deudas a favor del Fideicomiso y a cargo de algunos Fideicomitentes y/o adquirentes de apartamentos con posterioridad a la enajenación de varias unidades de la Torre I del edificio Altillos de Juanambú. En efecto, en la circular enviada por la Fiduciaria a varios de los Fideicomitentes Adherentes el 13 de septiembre de 1996, se les advierte sobre la existencia de costos financieros " por concepto de los créditos tomados por el Fideicomiso (intereses, timbres, seguros, valor de liquidación de los créditos ) y que se han dividido por la gerencia del proyecto de conformidad con su prorrata de participación en el valor total del crédito.

Dichos créditos se encuentran vencidos casi en su totalidad y generando mora y mayores costos al proyecto ". En la misma circular, la Fiduciaria ofreció a los Fideicomitentes para el pago de tales deudas la concesión de un crédito por parte del Banco Superior " con un plazo entre 90 y 180 días y una tasa del 45 y 48% EA respectivamente " Advierte el Tribunal que tal fue el caso de los propietarios de varios apartamentos, quienes fueron destinatarios de la circular referida y quienes ya habían suscrito las escrituras públicas de adquisición de sus apartamentos a título de restitución de sus derechos fiduciarios con la Fiduciaria (Aclaraciones del dictamen pericial contable, página 19).

Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 82 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- A manera de ejemplo se cita el caso del propietario del apartamento 902 y de los garajes 7 y 8, señor José Fernando Escobar, cuya escritura de propiedad se suscribió el 23 de marzo de 1996, y el Acuerdo Conciliatorio es de mayo 16 de 1997.

De este convenio se destaca la existencia de la deuda al Fideicomiso a cargo del señor Escobar por el monto de $7.787.773 a marzo 30 de 1997, con sus "correspondientes costos financieros" y su cancelación mediante pagos a otros propietarios de apartamentos o Fideicomitentes Adherentes así: • $899.477, el 4 de abril de 1997, a la señora Elsy Cucalón, "a quien el Fideicomiso Altillos de Juanambú daba dicha suma por concepto de devolución de mayores valores pagados por el apartamento 202 ". • $3.029.753, el 10 de abril de 1997 a la señora Natalia Gutiérrez, "a quien el Fideicomiso Altillos de Juanambú daba dicha suma por concepto de devolución de mayores valores pagados por el apartamento 802 ". • Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- $1.151.806, el 15 de abril de 1997 a la señora Hilda Dayer, "a quien el Fideicomiso Altillos de Juanambú daba dicha suma por concepto de devolución de mayores valores pagados por el apartamento 1202 ".

( ) Examinada por el Tribunal el Acta de la Asamblea de Fideicomitentes llevada a cabo el 25 de noviembre de 1996, encuentra que allí se aprobó el balance y distribución de los costos financieros al corte de junio 30 de 1996, así como también su proyección a octubre del mismo año; es decir, los propietarios de apartamentos ya enajenados que eran deudores del Fideicomiso aceptaron la cuantía de las acreencias por el citado concepto y acordaron su cancelación mediante estos procedimientos denominados "Convenios de Conciliación" que, como se vió, contienen cruces de acreencias de Fideicomitentes deudores a favor de Fideicomitentes acreedores, todos por el mismo concepto: costos financieros.

Para determinar la existencia y el alcance del incumplimiento alegado por CORFICOLOMBIANA, por razón de estas operaciones, el Tribunal debe examinar las facultades de la Fiduciaria para el manejo y administración del proyecto inmobiliario que se estaba construyendo. Ya se dijo que el contrato contenido en la escritura pública 2791 de diciembre 17 de 1993 dividió el objeto del negocio jurídico en dos partes; la primera contiene la regulación de una fiducia en garantía y fuente de pago de las obligaciones contraídas por el Fideicomiso y/o por los Fideicomitentes Beneficiarios, en este caso hasta la concurrencia de sus respectivos porcentajes de participación en el Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Fideicomiso, y la segunda contiene las obligaciones a cargo de ese patrimonio Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 83 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria autónomo en desarrollo de la ejecución del proyecto inmobiliario cuya construcción se adelantaba en el inmueble transferido para ello al fideicomiso; por tanto, el Tribunal ha advertido dos claros objetos en el mismo negocio jurídico, que a su vez vinculó sujetos con propósitos diversos.

Es evidente que las dos finalidades de la fiducia eran complementarias, pues - sin lugar a dudas -, la construcción de los edificios acrecentaba el valor del patrimonio autónomo y por ende el respaldo de los préstamos otorgados por los acreedores garantizados. Así las cosas, la Fiduciaria atendía sus obligaciones orientando su actividad en el cumplimiento de tales objetivos.

Una de las obligaciones adquiridas contractualmente por la Fiduciaria para la administración del proyecto inmobiliario era la de recaudar las cuotas mensuales que los Fideicomitentes cancelaban al proyecto, para "invertirlas y administrarlas"; a su vez, el numeral 2 de la misma cláusula quinta ( de la segunda parte del contrato) consignó a su cargo la obligación de recaudar los valores que adeudaran los adquirentes al momento de la transferencia de sus unidades para aplicarlas a los créditos pendientes, o al menos, Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- no desvincularlos del proyecto.

Del examen de las denominadas "Conciliaciones" efectuadas por la Fiduciaria, el Tribunal advierte que éstas se llevaron a cabo durante los meses de marzo y abril de 1997 y que una de las consideraciones que les sirvió de causa fue la aprobación del balance y distribución de costos financieros a junio 30 de 1996 y la proyección de cuentas finales a octubre 30 de 1996, todo lo cual se llevó a cabo en la citada Asamblea de noviembre 25 de 1996.

El resultado de estas operaciones, a juicio del Tribunal, lejos de implicar detrimento al patrimonio autónomo, produjo cruces de créditos con débitos a cargo y a favor del Fideicomiso, realizados dentro del giro normal de la administración de los recaudos de la cartera a cargo de los Fideicomitentes Adherentes, y de una conciliación de cuentas necesaria para la liquidación del patrimonio autónomo, por razón de estar, para esa época, finalizada la construcción. Debe anotarse además que este mecanismo de cruces se aprobó por los Fideicomitentes Adherentes en reunión de la Asamblea aludida en el Acta citada; se destaca también que en dicha oportunidad se consideró la incidencia de los créditos de los dos ACREEDORES BENEFICIARIOS en la capacidad del patrimonio autónomo para responderles, y se informó por parte de la Fiduciaria la cuantía de los mismos, así como las negociaciones con ellos para su cancelación. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 84 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- En cuanto a la función de la Asamblea de Fideicomitentes, el Tribunal encuentra que este órgano de decisión y control sobre la marcha del negocio fiduciario, no aparece previsto en el texto de la escritura 2791 de diciembre 17 de 1993, con atribuciones y reglamentación para su funcionamiento, sino únicamente mencionado, en forma aislada y puntual, como lo refleja el ordinal 15) de la cláusula décima cuarta del contrato.

Sin embargo, en el Anexo Nº 1 que contiene el Reglamento de la Operación se prevé la Asamblea de los Adherentes o Fideicomitentes y se le asignan funciones de control e inspección de la construcción. Advierte el Tribunal que este reglamento sólo se refiere al aspecto de la administración del proyecto inmobiliario, razón por la cual no se prevé la participación de los acreedores beneficiarios en reuniones de la Asamblea, lo que significa que las partes no la previeron como un órgano decisorio del negocio en su integridad.

Advierte el Tribunal que si bien es cierto que de la Asamblea aludida emanan instrucciones concretas para la Fiduciaria, también lo es que ello, por sí solo, no la releva de sus responsabilidades frente a los BENEFICIARIOS ACREEDORES. Empero, el Tribunal entiende que respecto a los abonos y pagos de los créditos otorgados por los ACREEDORES BENEFICIARIOS, tal obligación quedó regulada Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- mediante pagarés expedidos por la Fiduciaria, simultáneamente con los certificados de garantía que los acreditaba como BENEFICIARIOS del Fideicomiso en los porcentajes y términos allí establecidos.

Por tanto, la conducta de la Fiduciaria para la cancelación de tales deudas en cuanto a la oportunidad y cuantía de las mismas, debe examinarse bajo tales parámetros, en la misma época en que se llevaron a cabo las conciliaciones que se invocan por CORFICOLOMBIANA como negocios que incidieron en el daño que alega. Ya el Tribunal determinó el alcance de los derechos de los ACREEDORES BENEFICIARIOS, dentro de este negocio jurídico.

En las copias del proceso ejecutivo adelantado por CORFICOLOMBIANA contra GRANFIDUCIARIA –como vocera del patrimonio autónomo-, hoy acumulado con el trámite de la misma naturaleza promovido por el otro ACREEDOR GARANTIZADO (Urbanizadora San Cancio S.A.), obran los pagarés que contienen los créditos a su favor; también en las aclaraciones al dictamen de los peritos contadores (página 5 y siguientes) aparecen los datos de los mismos, así: • Pagaré C-0667: Fecha de suscripción: 26 de octubre de 1994 por valor de $300.000.000.

Intereses: Tasa de captación de las corporaciones financieras adicionada en 10 puntos porcentuales anuales. Forma de liquidación de intereses: Semestre vencido. Plazo: 18 meses. Vencimiento: 26 de julio de 1996. Aparece un otro sí en documento separado, que prorroga su vencimiento hasta octubre 26 de 1996, en una cuota de $243.000.000, y en la "Evolución Histórica" del mismo Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 85 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria se describe a folio 6 del documento pericial un abono a intereses recibido el 30 de enero de 1997. • Pagaré Nº.

C-0781: Fecha de suscripción: 5 de abril de 1995 por $300.000.000 a 18 meses de plazo. Vencimiento: 5 de octubre de 1996. Se lee también el pacto de intereses a la tasa de las corporaciones financieras adicionada en 9 puntos porcentuales anuales. En la "Evolución Histórica" del mismo se aprecia un abono a capital de $130.124.100, el 8 de octubre de 1996, y varios abonos posteriores a intereses, para registrarse un último pago recibido el 12 de agosto de 1997.

Aparece un otro sí que prorroga su vencimiento hasta noviembre 5 de 1996. Conforme con todo lo anterior, el Tribunal concluye que, en efecto, por la época de las llamadas conciliaciones, estaban pendientes de pago y en mora, saldos de los pagarés a favor de CORFICOLOMBIANA. También está demostrado que el Fideicomiso era deudor de algunos de los Fideicomitentes Adherentes, quienes debían satisfacer sus respectivos créditos en orden a ir finiquitando las cuentas Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- relativas a sus respectivos apartamentos.

El Tribunal entiende que dentro de las atribuciones de la Fiduciaria concernientes a la administración del proyecto inmobiliario, estaba la de pagar a todos aquellos que tuvieron el carácter de acreedores, por cualquier concepto, del Fideicomiso, al igual que debía cobrar y recaudar las obligaciones de los deudores del mismo. Esas gestiones habría de adelantarlas dentro de la administración ordinaria del proyecto, sin que requiriera para ello del otorgamiento de poderes o autorizaciones especiales.

En el caso bajo estudio, la Fiduciaria satisfizo los derechos de crédito de algunos de los fideicomitentes adherentes mediante el pago que les hicieron de sus saldos pendientes otros fideicomitentes adherentes que a su turno eran deudores del Fideicomiso. Se trató, así, de un cruce de créditos y débitos, a través de los que se simplificaron los trámites u operaciones usuales del fideicomiso, esto es, de recaudo de créditos y el posterior empleo de estos recursos para el pago de obligaciones del patrimonio autónomo.

Así las cosas, el Fideicomiso no recibió los dineros de ciertos créditos suyos, pues la Fiduciaria instruyó a sus deudores para que pagaran directamente, y por cuenta del patrimonio autónomo, a algunos de sus acreedores. Este proceder es criticado por la convocante, pues estima que todos los valores adeudados al Fideicomiso han debido ingresar a éste para ser destinados prioritariamente a cubrir los créditos de los ACREEDORES GARANTIZADOS.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 86 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Con todo, el Tribunal considera que si bien los cruces señalados no son el método operativo y contable más usual, no es menos cierto que tampoco constituye un incumplimiento de las prestaciones de la Fiduciaria, ni representa un demérito patrimonial para el Fideicomiso.

Esto es así, pues, como ya se dijo, dentro de las labores ordinarias de gestión de la Fiduciaria en relación con el proyecto inmobiliario, se encontraban las de recaudar y pagar, de manera que el método empleado para ello es un aspecto que no altera lo esencial, vale decir, la existencia de tales atribuciones administrativas. Adicionalmente, para el Tribunal no es exacta la afirmación de que los ACREEDORES BENEFICIARIOS tuvieran privilegio, frente a los demás acreedores del fideicomiso, para el pago de sus créditos.

Cabe señalar que el privilegio, al igual que la "par conditio creditorum", son principios que sólo tienen aplicación dentro del marco de un proceso de ejecución universal, situación que no se presentó en el caso que nos ocupa, de manera que el Fideicomiso debía ir haciendo los pagos a sus distintos acreedores en la medida en que se hicieran exigibles y contara con los recursos para cubrir sus acreencias.

De otra parte, se advierte que las conciliaciones versaron sobre sumas de dinero que por su cuantía no hubieran cubierto ninguno de los saldos de los pagarés en mora y Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- que, por el contrario, su aplicación a éstos habría generado -seguramente-la causación de intereses de las sumas debidas por el Fideicomiso a los Fideicomitentes Adherentes que según el estado de cuentas aprobado se habían convertido, a su vez, también en acreedores del patrimonio autónomo.

En síntesis: • Dejando a un lado las consideraciones del Tribunal respecto al incumplimiento imputado a la Fiduciaria de haber permitido la enajenación de apartamentos con saldos a cargo de sus propietarios y a favor del Fideicomiso, en los casos de cruces de cuentas realizados entre los Fideicomitentes Adherentes estima el Tribunal que éstos contribuyeron a finiquitar en muchos casos cuentas del patrimonio autónomo que hacían imposible el impulso de su liquidación, ya estando terminada la obra. • Esta conducta de la Fiduciaria no puede calificarse por el Tribunal como de incumplimiento contractual frente a CORFICOLOMBIANA, pues se desarrolló sin afectar al patrimonio autónomo, liberándolo de cobros por parte de varios Fideicomitentes Adherentes, estando en vía de liquidación la parte referida a la construcción y transferencia de los apartamentos, y sin contravenir disposición contractual alguna.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 87 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria • El haber aplicado el recaudo de las deudas así canceladas a los pagarés de CORFICOLOMBINA, en muy poco hubiera disminuido la deuda que en ellos se generaba para la época de tales operaciones, es decir en marzo y abril de 1997, sin olvidar, además, la existencia del otro acreedor beneficiario. • Finalmente, el Tribunal advierte que en ninguno de estos cruces de cuentas aparece que hubieran existido rebajas de intereses o condonaciones de las deudas, lo que indica que la Fiduciaria rápidamente trataba de finiquitar el estado de cuentas de cada adquirente de las unidades ya terminadas, para no generar más pasivos al patrimonio autónomo.

En consecuencia, por razón de lo explicado a lo largo de este ordinal, la PRETENSION TERCERA de la demanda no prosperará. 4.2.3. No agotar en debida forma el procedimiento pactado en las Cláusulas Décimo Sexta a Décimo Octava del Contrato, para el otorgamiento de las daciones en pago con las cuales se cancelarían las obligaciones a cargo del patrimonio autónomo debidas al Acreedor Beneficiario CORFES Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- 4.2.3.1.

El contenido de las cláusulas Décimo Sexta a Décimo Octava del contrato y la conducta de la Fiduciaria La sociedad convocante afirma que al no haberse seguido por la Fiduciaria el procedimiento contractualmente acordado en las cláusulas 16 y 17 del capítulo V de la regulación de la primera parte del contrato, previsto para el ofrecimiento de dación en pago de los bienes del Fideicomiso a los BENEFICIARIOS ACREEDORES, se incumplió el contrato.

El hecho 17 de la demanda describe paso a paso las actuaciones de la Fiduciaria que, a su juicio, fueron irregulares, lo que contribuyó a la disminución de la fuente de pago de las acreencias representadas en los certificados fiduciarios. También el hecho 19 se refiere al tema en cuestión, agregando que para marzo de 1997, ya era evidente la insuficiencia de los bienes del patrimonio autónomo para pagar las obligaciones a su cargo; además, el hecho 23 afirma que la conducta de la Fiduciaria no fue diligente en procura de resolver las diferencias con CORFES para "viabilizar el perfeccionamiento de las daciones ofrecidas".

Por su parte, la convocada se opuso a la calificación de incumplimiento por razón de los hechos mencionados, por considerar que la conducta de la Fiduciaria se adaptó a lo convenido, que los nuevos avalúos sí se efectuaron y que la actitud de CORFES fue la que imposibilitó la solución de la deuda. Agrega que el reproche acerca de la irregularidad del procedimiento para el ofrecimiento de las daciones nunca fue alegado por CORFES en la época en que sucedieron los hechos, sino que su Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 88 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria negativa a recibir los bienes siempre se basó en el precio asignado a los citados inmuebles.

Por otro lado, llama la atención del Tribunal acerca del hecho según el cual una vez efectuada la primera oferta de dación a CORFES por la Fiduciaria, el 4 de octubre de 1996, los bienes del patrimonio autónomo eran suficientes para el pago a los ACREEDORES GARANTIZADOS. Afirma que para esa época la cuantía de la obligación a favor de CORFES era de 370 millones de pesos aproximadamente, y los activos del Fideicomiso eran sensiblemente superiores.

Señala también que de acuerdo con la estructura del contrato, era obligatorio para los acreedores fiduciarios recibir daciones en pago para la cancelación de sus acreencias. El Tribunal comienza por examinar las disposiciones contenidas en el Capítulo V de la primera parte del contrato que prescribe: "CAP. V. PROCEDIMIENTOS. El procedimiento para el pago a los acreedores que tengan la calidad de beneficiarios será el que se establece en el presente capítulo" (Subraya el Tribunal).

Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- ( ) "PROCEDIMIENTO PARA DACION EN PAGO.- En el caso de no ser posible lograr la venta en las condiciones mencionadas en la cláusula anterior, LA FIDUCIARIA enviará una comunicación a los acreedores ofreciendo los bienes en dación en pago.

Los acreedores deberán enviar una comunicación a la FIDUCIARIA en la cual instruyan acerca de la distribución de los bienes, dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha de recibo de la carta de la FIDUCIARIA. Si no se pronunciaren los acreedores, LA FIDUCIARIA efectuará las daciones en pago a prorrata de las acreencias dentro de los quince (15) días siguientes al vencimiento del plazo para recibir respuesta de los acreedores.

Los acreedores aceptan el procedimiento que aquí se establece toda vez que se le entregará copia del presente contrato, al momento de contraer la obligación garantía. En tal virtud, cada bien será transferido en forma proporcional a todos los acreedores. La FIDUCIARIA podrá recibir ofertas de compra hasta antes de perfeccionarse la dación en pago.

Si las condiciones de oferta son mejores que las de la dación, se procederá a la venta" (cláusula décima octava). Esta lectura conduce al Tribunal a examinar varios aspectos que serán relevantes para la definición del punto debatido; en primer lugar deberá indagar si estaban dadas las condiciones previas a la oferta de dación, es decir, aquellas previstas en las cláusulas DECIMA SEXTA y DECIMA SEPTIMA, que eran las causas previstas Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 89 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria por las partes contractuales para la liquidación del Fideicomiso mediante este procedimiento último de cancelar los pasivos a cargo de los acreedores beneficiarios, mediante la dación en pago de los activos del patrimonio autónomo; en segundo lugar, deberá confirmar el cumplimiento del procedimiento para la venta a terceros de los activos, como paso anterior al ofrecimiento de dación, y finalmente revisar la conducta de las partes frente al tema que se analiza, todo dentro del contexto de las circunstancias de la época referidas específicamente al sector inmobiliario en la ciudad de Cali.

Señala el Tribunal, desde ya, que la previsión contractual en comento pone de presente el carácter obligatorio de la dación en pago como mecanismo último establecido para propiciar la efectividad de los derechos de los BENEFICIARIOS ACREEDORES, lo cual resultaba acompasado con la naturaleza misma de FUENTE PAGO que tenía el Fideicomiso, en cuyos bienes –no había otros diferentes a los apartamentos y garajes del Edificio-se agotaba la garantía frente a todas las obligaciones a su cargo. 4.2.3.1.1.

Venta y dación de los activos del Fideicomiso Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- El capítulo V de la primera parte del contrato, regula la conducta de las partes, en caso de presentarse una situación de incumplimiento en el pago de obligaciones garantizadas, normalmente originada, a su vez, en la falta de pago al Fideicomiso de obligaciones a cargo de los Fideicomitentes Adherentes.

Entiende el Tribunal que la proyección y éxito del negocio dependía de la liquidez suficiente del patrimonio autónomo para cubrir los costos de la construcción, incluyendo los pagos oportunos a los ACREEDORES BENEFICIARIOS, ya que era ese el equilibrio económico que se requería para la suficiencia de la garantía; también entiende que la fuente de ingresos del Fideicomiso se constituía con las cuotas que cancelaban los Fideicomitentes Adherentes, quienes así cubrían el costo de los derechos fiduciarios de sus apartamentos; los atrasos y las faltas de realización de los aportes en los términos convenidos, desfasaban el negocio y disminuían la capacidad del patrimonio autónomo para garantizar las deudas a sus ACREEDORES BENEFICIARIOS, pues en tales condiciones, tenía que avocar el pago de intereses moratorios.

Para evitar ese desajuste financiero, las partes acordaron en el contrato el ofrecimiento y venta inmediata a terceros de los activos del Fideicomiso, para generar otra fuente de ingresos al patrimonio autónomo, que le permitiera cancelar sus acreencias; este era el primer paso que debía darse por parte de la Fiduciaria, al surgir la situación de anormalidad descrita y, el segundo, de no lograrse la venta de los activos, se dirigía a cancelar las obligaciones adquiridas por el Fideicomiso Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 90 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria mediante las daciones en pago de los activos fideicomitidos a los ACREEDORES GARANTIZADOS, "a prorrata de las acreencias".

Todo lo anterior es coherente con la finalidad del negocio del fideicomiso en garantía y fuente de pago, pues no puede admitirse la interpretación proveniente de la parte convocante, de que el mecanismo de la dación no fuera precisamente el previsto en el contrato, imperativamente como última medida, para el pago a los ACREEDORES BENEFICIARIOS, de presentarse un desajuste económico y financiero, como sucedió. En otras palabras, el Tribunal, como ya se adelantó, le encuentra razón a la convocada cuando afirma que recibir los activos del Fideicomiso a título de dación en pago de las acreencias era un mecanismo de carácter obligatorio asumido por los BENEFICIARIOS ACREEDORES para la solución de sus créditos, una vez se presentaran las circunstancias financieras previstas por las partes, y una vez, anota el Tribunal, cumplidos los procedimientos contractuales establecidos por ellas mismas.

Definida la dación como una fórmula contractualmente pactada para el pago a los Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- ACREEDORES GARANTIZADOS de sus créditos, en subsidio de la posibilidad de cancelarlos en dinero en efectivo junto con los intereses causados, debe el Tribunal indagar cuales fueron las condiciones que las partes acordaron para la aplicación de tal fórmula.

Aunque la cláusula décima octava del contrato se denomina "PROCEDIMIENTO PARA DACION EN PAGO", en las dos cláusulas anteriores se encuentran las circunstancias y pasos previos para su aplicación, y también se encuentran posibilidades de ofrecimiento y aceptación de daciones en pago a los ACREEDORES BENEFICIARIOS –no obligatorias, en dicha fase-, en los eventos allí contemplados.

Como presupuesto básico para la aplicación del procedimiento contractualmente adoptado, el Fideicomiso debía estar en mora en el pago de obligaciones registradas a favor de los ACREEDORES GARANTIZADOS, advirtiendo que tal situación podía darse separadamente respecto de una o algunas de ellas. Estas circunstancias facultaban a la Fiduciaria para vender todos los activos integrantes del patrimonio autónomo o la parte suficiente para la cancelación de las obligaciones garantizadas por éste, mediante el ofrecimiento a terceros de tales bienes avaluados por una firma vinculada a la Lonja de Propiedad Raíz de la ciudad de Cali, la cual actualizaría los precios de los mismos.

Conocido este avalúo por los Fideicomitentes Beneficiarios, éstos, en caso de inconformidad, debían manifestar a Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 91 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria la Fiduciaria sus razones para ello, dentro de los diez días siguientes a su recibo; acto seguido la Fiduciaria procedería a ordenar un avalúo colegiado por parte de la Lonja de Propiedad Raíz de Cali, cuyo resultado sería base obligatoria para las ofertas de los terceros y, como se verá, la base para las daciones en pago a los BENEFICIARIOS ACREEDORES, de tenerse que llegar a tal extremo.

En el ordinal d. de la cláusula décima séptima del contrato se previó un término de cuarenta y cinco días para el ofrecimiento de los bienes a terceros y el recibo de sus ofertas a la Fiduciaria, avaluados como se dejó reseñado; en caso de que tales ofertas no fueran iguales o superiores al valor del avalúo ajustado en un 10%, la Fiduciaria procedería a ofrecer los bienes a los acreedores beneficiarios para el pago de sus acreencias, se entiende por el Tribunal que en las mismas condiciones que a los terceros, es decir en un valor superior al 10% del avalúo. Al no aceptar los acreedores la dación en pago en tales términos, el ordinal g. de la misma cláusula contempla el deber de la Fiduciaria de vender los bienes por un valor no inferior al 70% del avalúo, y de no ser posible dicha venta, el ordinal h. dispone que la Fiduciaria "ofrecerá en venta las obligaciones del fideicomiso o su remanente Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- por un valor que no sea inferior al 51% del valor del avalúo"; advierte el Tribunal que también esta regla contractual se está refiriendo a la venta de los bienes o activos del Fideicomiso, pues no puede ser a las obligaciones del mismo, como aparece en el texto transcrito, lo que no tendría ningún sentido dentro de la cláusula que se analiza (artículo 1620 del Código Civil).

Prevé el contrato que para ofrecer los bienes en un valor no inferior al 51%, la Fiduciaria debía publicar avisos en periódicos de circulación nacional y podía contratar servicios de terceros para lograr la venta en los valores anteriores. Interpreta el Tribunal que la disposición que se estudia contiene la previsión de que también los ACREEDORES GARANTIZADOS podían optar por recibir los bienes en las mismas condiciones ofrecidas a terceros en esta oportunidad, es decir al 51% del avalúo corporativo.

Del texto correspondiente a la cláusula en cuestión56 también infiere el Tribunal que únicamente los ACREEDORES GARANTIZADOS con quienes el Fideicomiso estuviera en mora de pagar sus créditos, podían solicitar la efectividad de sus derechos mediante el procedimiento descrito, todo naturalmente bajo la vigilancia de 56 DECIMA SEPTIMA.

( ) h) Si lo anterior no fuera posible, ofrecerá en venta las obligaciones del fideicomiso o su remanente por una valor que no sea inferior al 51% del valor del avalúo. Con tales propósitos LA FIDUCIARIA deberá publicar avisos de oferta de los bienes en periódicos de circulación nacional y podrá contratar los servicios de terceros para lograr la venta de los Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- bienes, cancelando los correspondientes costos con cargo al valor de la venta.

Si fueren varios los acreedores garantizados por el fideicomiso y se cumple solamente frente a uno o varios de ellos, la fiduciaria tendrá la facultad de escoger el bien a ser vendido, teniendo en cuenta que los restantes cubran suficientemente los créditos de aquellos acreedores registrados frente a los cuales no se ha presentado incumplimiento.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 92 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria la Fiduciaria para no comprometer la capacidad del patrimonio autónomo de responder como garantía de los créditos pendientes de pago que no estuvieren en mora, lo cual, de contera, advierte que no necesariamente operaba la figura de la par conditio.

Las disposiciones contenidas en la cláusula décima octava del contrato fueron entonces convenidas como la actuación obligada de las partes en el caso de no lograrse resultado positivo en ninguno de los pasos anteriormente descritos; en otras palabras, al no haberse podido vender a terceros los bienes del patrimonio autónomo en un valor superior al 51% del último avalúo ordenado por la Fiduciaria, o de no haberse podido perfeccionar la dación en pago a alguno de los acreedores con quien el Fideicomiso se hallaba en mora, las partes debían ajustarse, ahora sí imperativamente, al procedimiento dispuesto en la cláusula décima octava del contrato para el ofrecimiento y aceptación de la dación en pago.

Del texto en cuestión57 se deduce que la Fiduciaria estaba en la obligación de comunicar a los BENEFICIARIOS ACREEDORES el ofrecimiento de los bienes, en un valor mínimo –entiende el Tribunal58-del 51%, y éstos a su vez, debían acordar Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- entre ellos el reparto de los mismos para el pago de sus acreencias en los veinte días siguientes al recibo de la citada comunicación. De no pronunciarse aquéllos en el término convenido, la Fiduciaria procedería a efectuar las daciones en pago a prorrata de las acreencias.

Anota el Tribunal que los ACREEDORES GARANTIZADOS expresamente aceptaron este procedimiento que se examina, y la obligatoriedad que él encierra, según la expresión textual de la cláusula aludida. En conclusión, el contrato de fiducia que da origen a este proceso contempló la dación en pago de los bienes del patrimonio autónomo por parte de la Fiduciaria, como un mecanismo de obligatoria aplicación en caso de presentarse incumplimientos en los pagos a los ACREEDORES BENEFICIARIOS por parte de aquél, y para prevenir el riesgo del deterioro de su garantía. Lo anterior, previo el cumplimiento de los procedimientos que se acaban de reseñar. 57 DECIMA OCTAVA: PROCEDMIENTO PARA DACION EN PAGO.

En el caso de no ser posible lograr la venta en las condiciones mencionadas en la cláusula anterior LA FIDUCIARIA enviará una comunicación a los acreedores ofreciendo los bienes en dación en pago. Los acreedores deberán enviar una comunicación a la FIDUCIARIA en la cual instruyan acerca de la distribución de los bienes, dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha de recibo de la carta de la FIDUCIARIA.

Si no se pronunciaren los acreedores la FIDUCIARIA efectuará las daciones en pago a prorrata de las acreencias dentro de los quince Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- (15) días siguientes al vencimiento del plazo para recibir respuesta de los acreedores.

Los acreedores aceptan el procedimiento que aquí se establece toda vez que se les entregará copia del presente contrato, al momento de contraer la obligación garantía. En tal virtud, cada bien será transferido en forma proporcional a todos los acreedores. LA FIDUCIARIA podrá recibir ofertas de compra hasta antes de perfeccionarse la dación en pago.

Si las condiciones de oferta son mejores que las de la dación, se procederá a la venta". 58 El contrato de fiducia no regula expresamente el punto; debe inferirse la solución considerando que no sería de recibo que la situación fuese más onerosa para los BENEFICIARIOS ACREEDORES que para los meros terceros potencialmente compradores de los bienes “subastados”.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 93 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Procede entonces el Tribunal a analizar los hechos que rodearon los ofrecimientos de dación en pago de los bienes por parte de la Fiduciaria, y las circunstancias de su negativa por parte de CORFES, según lo alegado por ellas en la demanda y en su contestación. 4.2.3.1.2.

La conducta de las partes Para este análisis, es de especial importancia la correspondencia cruzada entre las partes a partir de octubre de 1996, obrante a folios 219 y siguientes del Cuaderno de Pruebas 2, y folios 058 y siguientes del Cuaderno de Pruebas 1, por ser demostrativa del estado de ejecución del proyecto inmobiliario, del estado financiero del mismo, y de las posiciones de las partes respecto de la liquidación del Fideicomiso y el pago de las acreencias.

A folio 219 del Cuaderno 2 se encuentra la carta CA-00993 de 4 de octubre de 1996 enviada por la Dra. Diana Patricia Villegas, representante de GRANFIDUCIARIA, al doctor Juan Pablo Velasco, gerente de CORFES, en la que se refiere a los siguientes aspectos: Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- • El Fideicomiso se encuentra en etapa de liquidación • Hay dificultades para el recaudo de la deuda de los apartamento no vendidos • Hay dificultades para la venta de las unidades no asignadas. • Los Fideicomitentes Adherentes manifestaron falta de capacidad económica para asumir la deuda de los apartamentos no vendidos • Está iniciado el procedimiento de venta a terceros de estos inmuebles • Por incumplimiento del avaluador en la elaboración de avalúos individuales de los apartamentos, se toma como base el valor del metro cuadrado del edificio en general, sin contar con las especificaciones particulares. • En consecuencia, se ofrecen en dación en pago para la cancelación del crédito los activos del Fideicomiso A folio 058 del Cuaderno 1 aparece el ESTADO DE ENDEUDAMIENTO DEL FIDEICOMISO ALTILLO DE JUANAMBU TORRE I, de fecha octubre 21 de 1996, en el cual se informa que el saldo por pagar a las entidades financieras, proyectado a octubre 30 de 1996, es de $986.503.049 al Banco Superior y $414.977.370 a CORFES, para un total de $1.404.480.420; también se informa en el mismo documento que hay 'Pendientes por Aportar', un total de $1.882.530.344, Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- concepto dentro del cual se encuentran 'Inmuebles sin Vender $550.869.817, (unidades) aptos 201, 204' e 'Inmuebles en Proceso de Remate $411.990.266, (unidades) aptos 304, 403, 702'.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 94 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- El dictamen financiero, al describir la evolución de los pagarés a nombre de CORFES (página 5 y siguientes del escrito de Aclaraciones), indica que el vencimiento del pagaré C-0667 había sido prorrogado hasta octubre 26 de 1996 y posteriormente se había recibido un abono a intereses el 30 de enero de 1997; por su parte, al pagaré C-0781, con vencimiento el 5 de noviembre de 1996, se le registró un abono a capital el 8 de octubre de 1996 y varios abonos posteriores a intereses, anotándose un último abono el 12 de agosto de 1997.

Dentro de los documentos aportados en la audiencia de 9 de julio de 2001 por los apoderados de las partes aparece un avalúo realizado al edificio Altillo de Juanambú Torre I, el 28 de agosto de 1996, en el cual se señala que el metro cuadrado tiene un valor de $900.000. Como respuesta de CORFES a las comunicaciones anteriores, obran en el expediente varias cartas, de las cuales se destacan: • Carta de febrero 12 de 1997, en la cual el presidente de CORFES reprocha Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- la conducta de la Fiduciaria, anotando que el ‘Estado de Endeudamiento' acompañado con la citada comunicación no es claro ni contiene toda la información exacta del Fideicomiso, razón por la cual solicita informes completos sobre los bienes vendidos y pendientes de vender, etc. • Carta de marzo 19 de 1997, en la cual el presidente de CORFES solicita a la Fiduciaria más información sobre el cumplimiento de las obligaciones del patrimonio autónomo, reprochando nuevamente la actuación de la Fiduciaria por no haber enviado los datos correspondientes a la evolución mensual del registro de acreedores, ni la copia de todos los informes trimestrales, ni del último avalúo practicado a los bienes del Fideicomiso.

Advierte el Tribunal que en ninguna de estas comunicaciones CORFES expresó una negativa expresa al ofrecimiento de la dación efectuado en octubre de 1996, ni cuestionó el procedimiento empleado; por su parte, la Fiduciaria, con carta de marzo 31 de 1997, remitió a CORFES documentación referida a concretar el negocio de la dación, consistente en un avalúo, el borrador del contrato, y varios folios de matrícula inmobiliaria, etc. según allí aparece.

El avalúo a que se hace mención (folio 108 del Cuaderno 2) es una carta de la señora Victoria Eugenia García Arizabaleta dirigida a la Fiduciaria, en la cual le informa que para los apartamentos de Altillo de Juanambú "podríamos establecer para 1997 un valor máximo de $1.150.000/m2 "; en el listado de apartamentos en 'Venta y Remate', que se anexó a la comunicación que se estudia, aparecen los distinguidos como 201, 204, 304 y 702, en un valor de $754.975.000.

Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 95 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- En septiembre 16 de 1997, la Fiduciaria envió a CORFES una comunicación en la cual insiste en el ofrecimiento de la dación en pago de los inmuebles del patrimonio autónomo, por encontrarse éste en la imposibilidad de cancelar " de contado la suma adeudada, y la opción que existe de efectuar dación en pago con inmuebles del fideicomiso ".

En esta comunicación se informa que el saldo debido a CORFES por capital e intereses, a agosto 31 de 1997, es de $449.609.194, y a Urbanizadora San Cancio es de $761.788.553; se advierte también que la proporción de CORFES en el Fideicomiso es de 37.11% y que, "Teniendo en cuenta que el valor total de los pasivos asciende a la suma de $1.211.397.747,oo y restando los ingresos esperados, quedará un pasivo de $1.078.085.747,oo que se debe cubrir con los bienes existentes en el fideicomiso que son los siguientes: aptos 201, 204, 304, 702, de acuerdo a su porcentaje de participación en el fideicomiso", los cuales tienen un total de 656.5 M2, según la citada comunicación. En octubre 17 de 1997, CORFES manifestó su no aceptación a la propuesta económica de dación en pago formulada para cancelar las obligaciones del Fideicomiso (folio 112 del Cuaderno 1); la razón esgrimida fue el valor del metro cuadrado asignado a los apartamentos ofrecidos, el cual, a su juicio, "no está acorde Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- con las condiciones del mercado de los apartamentos que conforman el conjunto Altillos de Juanambú"; en la misma carta CORFES realizó una contrapropuesta, así: "Estaríamos en condiciones de aceptar los bienes ofrecidos como abono a la deuda, en un porcentaje del 70% de avalúos comerciales que respondan a la situación del mercado de la ciudad de Cali, los cuales deben practicarse por un avaluador escogido de común acuerdo entre la acreedora y la deudora".

Al no obtener una respuesta concreta, en noviembre 28 de 1997, CORFES insistió en la oferta anterior, a lo cual la Fiduciaria, en enero 14 de 1998, reiteró la propuesta de dación en pago de la parte proporcional de los activos del Fideicomiso, integrados por los apartamentos 201, 204, 304, 703, 702 y 903, con sus respectivos parqueaderos, un lote y varias cuentas por cobrar; en esta comunicación la Fiduciaria manifestó a CORFES lo inútil de asignar un valor inferior a los activos del Fideicomiso para mantener un saldo a su cargo.

El 6 de mayo de 1998 la Fiduciaria nuevamente insistió en la dación en pago a Corfiandes (CORFES) con los activos del Fideicomiso, advirtiendo que el valor total de los pasivos era de $1.313.001.502, para cuya cancelación ofrecía los apartamentos 201, 204, 304, y 702, de acuerdo al porcentaje del 37,55% en el Fideicomiso; la deuda a CORFES ascendía a $563'722.389.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 96 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Como último elemento de análisis el Tribunal tiene en cuenta los avalúos practicados en junio de 1998 por Victoria Eugenia García Arizabaleta, a los apartamentos 201, 204, 304 y 702 de la Torre I del Edificio Altillos de Juanambú, los cuales arrojaron el valor de $183'000.000, cada uno, para dicha fecha.

Con apoyo en el acopio documental descrito, considera el Tribunal que pueden sacarse algunas conclusiones centrales: • De los documentos referidos infiere que en octubre 4 de 1996, fecha de la primera comunicación en que se plantea la dación en pago, el Fideicomiso no había incumplido a CORFES con la obligación de pago en su condición de ACREEDOR BENEFICIARIO; también infiere que la Fiduciaria le ofrecía para la cancelación del saldo de su obligación, los activos 'pendientes por vender' y en 'proceso de remate', en la parte proporcional a su participación en el Fideicomiso, ofrecimiento que no se ceñía a los pasos contractualmente acordados, según lo estudiado en el aparte anterior. • Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- También advierte que de haberse cumplido con el procedimiento convenido en el contrato, la dación ofrecida a CORFES era por el 37% del valor de los inmuebles del Fideicomiso, el cual ascendía aproximadamente a $961'000.000 (según el 'Estado de Endeudamiento' proyectado por la Fiduciaria), lo que representaba un monto del orden de los $355’000.000, para cubrir la acreencia que para esta fecha era de $415'000.000, aproximadamente. • Sin embargo, anota el Tribunal que al no estar vencidos los créditos, como sucedía a principios de octubre de 1996, las condiciones de la dación no eran de obligatoria aceptación para los BENEFICIARIOS ACREEDORES, pero también advierte, que la actuación de la Fiduciaria se orientaba a prevenir las consecuencias negativas que la crisis del sector inmobiliario comenzaba a producir con relación a la venta de las últimas unidades de la Torre I de Altillos de Juanambú, y que contribuía a deteriorar la capacidad del patrimonio autónomo para servir de fuente de pago a los ACREEDORES GARANTIZADOS. • En 1997 variaron algunas circunstancias del negocio, como ya lo venía advirtiendo la Fiduciaria, pues el costo de construcción de los apartamentos no correspondía a su precio comercial en el mercado inmobiliario del momento, el cual mostraba un descenso en términos reales, inclusive por debajo de los propios costos de construcción. De otro lado, las obligaciones del Fideicomiso con los ACREEDORES BENEFICIARIOS ya se encontraban incumplidas, y los Fideicomitentes Adherentes habían manifestado su Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 97 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria imposibilidad de aportar nuevos recursos al Fideicomiso, diferentes del pago de sus propias cuotas por concepto de derechos fiduciarios.

De acuerdo con el análisis de las previsiones contractuales referentes a la dación en pago como fórmula obligatoria para las partes, el Tribunal encuentra que en los años 1997 y 1998, ciertamente el procedimiento previsto en el contrato no fue atendido por la Fiduciaria; pero encuentra, también, que no fue esa la razón de CORFES para negarse a su aceptación. Debe dejar señalado el Tribunal, también con base en la radiografía reseñada sobre las circunstancias que rodearon los ofrecimientos de dación en pago y su evolución, que para la época que podía considerársele como contractualmente obligatoria, referida a la comunicación de marzo 31 de 1997 y, más particularmente, a la de septiembre 16 de 1997, los bienes que serían objeto del citado mecanismo (apartamentos 201, 204, 304 y 702), estimados en su valor comercial –a lo sumo a $1’150.000 metro cuadrado, para un valor total cercano a $755’000.000-, no eran suficientes para cancelar íntegramente los pasivos existentes a cargo del Fideicomiso para con los ACREEDORES GARANTIZADOS –los que a agosto de Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- 1997 llegaban a $1.211.000.000, y se esperaba pudieran reducirse, con otros ingresos esperados, a $1.078’000.000-, ni siquiera tomándolos al 100% de dicho avalúo comercial, para no hablar del nivel de insuficiencia si se contabilizaran al 51% de su valor, como lo sugeriría la interpretación rigurosa del contrato, o al 70% del mismo, si se aceptara una interpretación menos estricta, acompasada con la que propuso CORFES en alguna oportunidad.

Al margen de la calificación de incumplimiento en cuanto a la no sujeción de la Fiduciaria, con el rigor debido, al procedimiento señalado, y lo que en su momento se dirá sobre la incidencia de tal incumplimiento en la responsabilidad patrimonial imputada, entiende el Tribunal que se está ante una realidad cuya valoración en todo caso debe efectuarse en el contexto de las otras faltas contractuales denunciadas como fuente de dicha responsabilidad.

En consecuencia, y sin perjuicio de los aspectos adicionales que del análisis efectuado se destacan para el contexto de la responsabilidad imputada en la demanda arbitral, la PRETENSION CUARTA de la demanda habrá de prosperar. 4.2.3.2. La dación en pago a Urbanizadora San Cancio Este negocio jurídico, a juicio de la convocante, es otra de las acciones de la Fiduciaria que contribuyó a deteriorar el patrimonio autónomo y en consecuencia la fuente de pago de CORFICOLOMBIANA (antes CORFES).

De otra parte, considera que constituyó una desviación de la cartera recaudada para privilegiar al otro Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 98 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- ACREEDOR BENEFICIARIO, que era el Banco Superior –a la postre cedente de Urbanizadora San Cancio S.A.-.

Todo ello, según la demandante, configura un incumplimiento contractual que incide directamente en el daño que se alega como causa de la indemnización. Por su parte, la Fiduciaria convocada, al responder el hecho 9 de la demanda, se opuso a tal interpretación del hecho en cuestión, señalando que la dación solo se pudo perfeccionar en el año 2000, casi 4 años después de que se venció el pagaré del Banco Superior, por razón de la actitud de CORFES y sus sucesoras al negarse a recibir la dación en pago tantas veces ofrecida por la Fiduciaria.

En su criterio, al tenor de la cláusula décima octava del contrato de fiducia, CORFES estaba obligada a recibir los bienes como pago de sus créditos, y el no hacerlo fue uno de los hechos que contribuyó al deterioro del patrimonio autónomo, pues la crisis del sector inmobiliario en Cali ocasionó una sustancial variación en los precios de los inmuebles; por tanto, la negociación con la Urbanizadora San Cancio, cesionaria del Banco Superior, fue una medida que previno la generación de más costos financieros que sólo reducían la posibilidad de garantía de los activos del Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- patrimonio autónomo.

Obran en el expediente los siguientes medios probatorios que deben ser analizados por el Tribunal para la comprensión del negocio con la Urbanizadora San Cancio, y la determinación de su alcance en el resultado de la fiducia y en los planteamientos de las partes. • Contrato de Vinculación con el Fideicomiso suscrito el 30 de mayo de 1995 por María Lucía, Leopoldo y Eduardo Benedetti Racines, para adquisición de los derechos fiduciarios sobre el apartamento 702 y los parqueaderos 9 y 10 (folios 397 y siguientes del Cuaderno de Pruebas 2). • Certificado de garantía expedido por GRANFIDUCIARIA el 15 de agosto de 1995, que acredita la condición del Banco Superior como BENEFICIARIO del Fideicomiso por la suma de $2.850.000,oo por razón de diversos préstamos (documentos aportados en Audiencia de 9 de julio de 2001.

Cuaderno 2). • Convenio de conciliación entre María Lucía, Leopoldo y Eduardo Benedetti Racines, y GRANFIDUCIARIA, de fecha 17 de abril de 1997, mediante el cual cedieron al Fideicomiso los derechos fiduciarios correspondientes al apartamento 702 y sus garajes (se anota que falta la firma del señor Leopoldo Benedetti y del representante de la Fiduciaria). • Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Autorización de dación en pago a la Fiduciaria, de fecha 17 de abril de 1997, conferida por María Lucía, Leopoldo y Eduardo Benedetti Racines.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 99 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria • Documento de 26 de julio de 1997, de cesión por parte del Banco Superior a Urbanizadora San Cancio S.A., del certificado de garantía expedido a su nombre (documentos aportados en Audiencia de 9 de julio de 2001.

Cuaderno 2). • Documento de cesión de derechos fiduciarios, de fecha 1º de agosto de 1997, suscrito entre María Lucía, Leopoldo y Eduardo Benedetti Racines, y la Urbanizadora San Cancio (documentos aportados en Audiencia de julio 9 de 2001. Cuaderno 1). • Contrato de Transacción suscrito entre María Lucía, Leopoldo y Eduardo Benedetti Racines, y la Fiduciaria, de fecha 6 de octubre de 1997 (documento aportado por la doctora Claudia Tamayo durante su declaración en el proceso). • Testimonio de la doctora Diana Patricia Villegas, abogada, quien desempeñó la gerencia de la sucursal de GRANFIDUCIARIA en Cali, durante la época de Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- la construcción del proyecto inmobiliario. • Declaración de parte de la doctora Claudia Inés Tamayo, representante de GRANFIDUCIARIA.

De los medios probatorios anteriores el Tribunal deduce que, en efecto, Urbanizadora San Cancio S.A., por razón de la cesión de crédito efectuada por parte del Banco Superior, adquirió la condición de ACREEDOR BENEFICIARIO del Fideicomiso. También deduce que los señores Benedetti Racines, como Fideicomitentes Adherentes, según el contrato de vinculación suscrito con el Fideicomiso para la adquisición de los derechos fiduciarios del apartamento 702 y los parqueaderos 9 y 10 de la Torre I del Edificio Altillos de Juanambú, eran deudores del patrimonio autónomo, razón por la cual decidieron cancelar tal obligación mediante "la renuncia a todos los derechos y acciones que les corresponden por su calidad de Fideicomitentes Adherentes condonando todo derecho y/o crédito de toda naturaleza contra Granfiduciaria y contra el Fideicomiso Altillos de Juanambú con el objeto de que sirvan como un medio de pago a Urbanizadora San Cancio S.A., acreedor vinculado al Fideicomiso" (Contrato de Transacción con la Fiduciaria de octubre 6 de 1997) El negocio acordado entre los Benedetti Racines y Urbanizadora San Cancio se había concretado el 1º de agosto de 1997 mediante la suscripción del documento de cesión de los derechos fiduciarios correspondientes al apartamento 702 y sus parqueaderos, el cual trajo como consecuencia directa, la asunción por parte de la Urbanizadora San Cancio S.A. de la calidad de Fideicomitente Adherente del Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Fideicomiso, en los términos del contrato de fiducia de diciembre 17 de 1993.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 100 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Llama la atención al Tribunal la conducta de la Fiduciaria desplegada frente a este negocio, pues el 17 de abril de 1997 había suscrito con los señores Benedetti Racines un Convenio de Conciliación mediante el cual aceptaba la cesión de los derechos fiduciarios correspondientes al apartamento 702 y sus garajes, y había recibido de los cedentes una autorización para " que efectúe a su nombre DACION EN PAGO de sus Derechos Fiduciarios sobre el apartamento 702 y los parqueaderos 9 y 10 en el fideicomiso Altillos de Juanambú-Torre I, a los acreedores fiduciarios de dicho fideicomiso por la totalidad de las obligaciones a su cargo de acuerdo con la distribución individual efectuada por PUBENZA LTDA. como gerente del proyecto ".

Lo anterior indica que los cedentes desde ese momento dejaban de formar parte del negocio fiduciario; por tanto, es incomprensible que meses más tarde (agosto 1 de 1997), invocando su condición de Fideicomitentes Adherentes, cedieran nuevamente los derechos fiduciarios correspondientes al apartamento 702 -y sus parqueaderos- a la Urbanizadora San Cancio S.A., y que la Fiduciaria, a su vez, el 6 de octubre de 1997 suscribiera con ellos otro documento denominado “Contrato de Transacción", en el cual dejó consignado: " 7.- Que el fideicomiso Altillos de Juanambú-Torre I Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- tiene actualmente vinculado como único acreedor beneficiario a Urbanizadora San Cancio S.A. ".

A pesar de todas las irregularidades anotadas, Urbanizadora San Cancio S.A. adquirió la doble condición de ACREEDOR BENEFICIARIO y de Fideicomitente Adherente del Fideicomiso, por efectos de los negocios jurídicos descritos, o sea deudor y acreedor del patrimonio autónomo. El cuestionamiento de CORFICOLOMBIANA a esta cesión de derechos fiduciarios y su desarrollo, curiosamente no se refiere a las inconsistencias anotadas, sino que estriba en la interpretación de la convocante de que esta operación financiera, que según afirma se trató de una dación en pago, constituyó un tratamiento privilegiado a la Urbanizadora San Cancio S.A. en su condición de ACREEDOR BENEFICIARIO, desconociendo la Fiduciaria la existencia del otro ACREEDOR BENEFICIARIO, que era CORFES (hoy CORFICOLOMBIANA), quien tenía el mismo derecho para acceder a esos recursos obtenidos por razón de la transacción suscrita entre los Benedetti Racines y la Fiduciaria.

Para el Tribunal es determinante en el análisis del tema, considerar las circunstancias que se presentaban durante las fechas en que se realizaron todos los negocios descritos. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 101 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- En 1997, según varias afirmaciones que aparecen en el proceso, la construcción de las dos torres ya estaba concluida y estaban enajenados la mayoría de los apartamentos, con excepción de los identificados como 201 y 202 que nunca tuvieron postores de los derechos fiduciarios que los representaban, del apartamento 702 (objeto de la negociación con Urbanizadora San Cancio) y de los apartamentos 304 y 501 que habían sido devueltos por los Fideicomitentes Adherentes correspondientes al no poder continuar con los pagos (Ver hecho 24 de la demanda).

La depresión del sector inmobiliario en Cali, de que da cuenta el peritazgo rendido por los señores Enrique Pinzón y Francisco Franco, generaba una disminución acelerada de los precios de los inmuebles del mercado, quedando los apartamentos del Fideicomiso por fuera de una posible demanda de compradores, pues se trataba de inmuebles al costo, construidos con especificaciones de lujo.

Sin duda, esta circunstancia, también relatada por las doctoras Tamayo y Villegas, atentaba contra el valor de los activos del patrimonio autónomo, teniendo en cuenta que de él formaban parte los apartamentos no vendidos y los no restituidos a los Fideicomitentes, que no habían continuado con los pagos de sus cuotas (el 702 y el 304).

Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- De otro lado, está demostrado en el proceso que la Urbanizadora San Cancio S.A., en su condición de ACREEDOR BENEFICIARIO como titular de los pagarés y de los certificados de garantía cedidos por el Banco Superior, inició proceso ejecutivo singular contra el patrimonio autónomo a comienzos de 1998, para obtener el recaudo de la deuda.

Es de anotar que en dicho proceso solicitó y obtuvo el embargo de los cuatro apartamentos del patrimonio autónomo, entre ellos el del 702, es decir del que estaba afecto a los derechos fiduciarios cedidos por los señores Benedetti Racines. El levantamiento del embargo de este inmueble sólo se produjo en marzo de 2000, época muy posterior al origen del negocio que se reprocha como preferencia de la Fiduciaria en la cancelación de las deudas de los dos ACREEDORES BENEFICIARIOS.

Los anteriores elementos de juicio le indican al Tribunal que no hubo ningún tratamiento privilegiado de la fiducia frente a la Urbanizadora San Cancio S.A. al perfeccionar en febrero de 2000, como lo afirman las partes, la negociación sobre el apartamento 702 con esta sociedad; adicionalmente, el Tribunal advierte que no fue aportado al expediente el documento que contiene la aludida negociación, calificada por ellas como dación en pago, lo cual no le permite determinar, con certidumbre, a qué título específico se realizó la mencionada operación, ni los términos precisos de la misma, sobre cuya validez y naturaleza jurídica, objetivamente consideradas, en ningún caso competería pronunciarse al Tribunal.

Al estudiar la secuencia del proceso ejecutivo adelantado por el citado acreedor encuentra el Tribunal que en los Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 102 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria pagarés que le sirvieron como título ejecutivo, no se reflejó ningún descuento o abono proveniente de la negociación resultante de la cesión de los derechos fiduciarios para la época en que aquella se materializó con GRANFIDUCIARIA (abril y octubre de 1997).

Revisando las rendiciones de cuentas presentadas por la Fiduciaria en 1999, se aprecia que en todas ellas aparecen saldos por concepto de capital a favor de Urbanizadora San Cancio, los cuales aumentaban trimestralmente. En las cuentas correspondientes a septiembre 30 de 1999, se registra un saldo a favor de este acreedor financiero por la suma de $1.337.398.406, y también se registra una deuda pendiente a cargo del apartamento 702 por valor de $291.082.000.

En la rendición de cuentas correspondiente a julio 31 de 2000, se refleja una disminución en el saldo del capital debido por el Fideicomiso a Urbanizadora San Cancio, pues la cantidad registrada es de $1.101.922.779, y desaparece la deuda del apartamento 702. Esta información le indica al Tribunal que sólo en esta época se realizó un cruce de la suma debida por Urbanizadora San Cancio en su condición de Fideicomitente Adherente por razón de la cesión de los derechos fiduciarios del apartamento 702 y sus garajes, con la suma a su favor registrada en el Fideicomiso por concepto del capital debido en su condición de Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- ACREEDOR BENEFICIARIO.

De otro lado, y como se analiza más adelante, la conducta de CORFES (y sus sucesoras) para la liquidación del patrimonio autónomo fue relevante durante estos años para que se llegara a los procesos ejecutivos y a las negociaciones de activos que como la que se reseña, fueron medidas dirigidas a detener la causación de intereses moratorios frente al gradual deterioro de los activos que integran la única fuente de pago, y en una época en la que tanto la Fiduciaria como los ACREEDORES BENEFICIARIOS habían optado por asumir cada uno su propia posición ante los desacuerdos frente a la solución de los pasivos del Fideicomiso a través del mecanismo contractual.

En otras palabras, el Tribunal no puede calificar como dación en pago la negociación del apartamento 702 entre la Fiduciaria y la Urbanizadora San Cancio, puesto que no obra en el proceso la escritura pública que demuestre a qué titulo se llevó a cabo el negocio referido; tampoco encuentra que se hubiera producido un abono automático a la deuda amparada con los certificados de garantía por efecto de la transacción del citado apartamento en 1997, que le indique que los recursos obtenidos por este negocio fueron destinados a pagarle a Urbanizadora San Cancio, con preferencia sobre el otro acreedor beneficiario.

Como se sabe, la Fiduciaria ofreció a CORFES en dación en pago este apartamento, junto con los demás del patrimonio autónomo, durante los años en que intentó con este la liquidación de su crédito. El tiempo y las circunstancias transcurridos entre la cesión de los derechos Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 103 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria fiduciarios (abril de 1997) y la fecha de transferencia del apartamento (febrero de 2000), además de las dificultades surgidas entre la Fiduciaria y CORFES para concretar las daciones en pago de los activos del Fideicomiso (y aun otros), le confieren la certeza de que tal medida, si bien no se adaptó a ninguna de las disposiciones contractuales, pues el negocio jurídico como tal ya había perdido la dinámica y vigencia para el cual había sido concebido, fue una fórmula para tratar de reducir en algo el creciente aumento de los intereses moratorios generados en los créditos de los ACREEDORES BENEFICIARIOS, y solucionar alguno de los varios problemas judiciales que afronta.

Ya se refirió el Tribunal a las atribuciones que la operación contractual le confería a la Fiduciaria para la administración del patrimonio autónomo, las cuales incluían actuaciones preventivas en procura de no contribuir a la asunción de mayores costos a cargo del patrimonio autónomo, que traían como consecuencia directa la disminución de la garantía de los acreedores fiduciarios.

Por tanto, la negociación del apartamento 702 con la Urbanizadora San Cancio realizada en el año 2000, detuvo la causación de intereses moratorios a favor de este acreedor, la cual no es proporcional a la valorización del inmueble recibido, según se deduce de las Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- proyecciones efectuadas en el dictamen inmobiliario.

Además de lo anterior, la exigencia contractual para la Fiduciaria de darle un manejo de igualdad a los dos acreedores fiduciarios en cuanto a la cancelación de sus deudas, según argumenta la convocante, no puede ser una interpretación adecuada del contrato en el contexto de las circunstancias ya citadas. Uno de los compromisos que implica el negocio de la fiducia, que por demás es común a todos los contratos, es el de asumir la obligación de ejecutarlo y esto incluye, desde luego, la de liquidarlo.

Es evidente que la Fiduciaria a partir de 1997 intentó liquidar el Fideicomiso; aunque en los medios empleados para ello no encuentra el Tribunal el cuidado y la diligencia que deben imperar en el ejercicio de sus obligaciones contractuales, tampoco encuentra que esta conducta atentara contra la conservación del patrimonio autónomo, especialmente en las circunstancias de crisis del sector inmobiliario, por estos años en la ciudad de Cali.

Finalmente, anota el Tribunal que durante este tiempo (1997 a 2000), los acreedores financieros iniciaron procesos ejecutivos contra el patrimonio autónomo para el cobro de los pagarés que respaldaban sus certificados fiduciarios; la Urbanizadora San Cancio obtuvo el embargo de los cuatro apartamentos del patrimonio y posteriormente CORFES se sumó a la medida, mediante la acumulación de su proceso.

Todo este desarrollo, adicionado con la posición que había asumido CORFES para recibir en pago bienes del Fideicomiso, determinó la decisión de la Fiduciaria de negociar con Urbanizadora San Cancio la satisfacción de sus derechos Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 104 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria fiduciarios que, como se vio, los había adquirido tres años atrás, sobre el apartamento 702 y sus garajes.

Entonces, no puede el Tribunal considerar que a esta altura del negocio, año 2000, la suerte de los créditos de la Urbanizadora San Cancio S.A. dependiera de la aprobación de CORFES (hoy CORFICOLOMBIANA), para la solución parcial de su acreencia. En síntesis: para el Tribunal, aún haciendo abstracción de la observación relativa a la no incorporación al proceso de la escritura contentiva de la dación cuestionada, la negociación del apartamento 702 entre la Fiduciaria y la Urbanizadora San Cancio, no constituyó violación o incumplimiento del contrato de fiducia de 17 de diciembre de 1993, en cuanto a privilegiar un acreedor beneficiario para la solución de su deuda; el apartamento 702 y sus garajes fueron parte de los activos del patrimonio autónomo hasta el año 2000, razón por la cual fue ofrecido a CORFES para el pago de su acreencia desde 1997; además, no está demostrado que tal negociación representara un detrimento para el patrimonio autónomo, como lo sostiene la convocante; incluso, podría ser lo contrario, si se tiene en cuenta que de no haberse Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- realizado la enajenación, ciertamente el inmueble formaría parte del patrimonio autónomo, pero también estaría contabilizada la porción del pasivo correspondiente, creciendo en medida mayor a la de la valorización –si la hubiere-del activo inmobiliario. 4.2.4.

No pagar al Acreedor Beneficiario CORFES (hoy CORFICOLOMBIANA) las obligaciones a favor de ésta respaldadas por GRANFIDUCIARIA COMO VOCERA DEL PATRIMONIO AUTONOMO Con respaldo en las consideraciones expuestas en los apartes precedentes, el Tribunal procede a examinar y decidir lo concerniente al incumplimiento que se le endilga a la Fiduciaria en los siguientes términos: Debe precisarse que, según los términos de los Pagarés que –en copia- obran en el proceso, dentro del contexto de los contratos de mutuo –celebrados por la Fiduciaria, en representación del Fideicomiso, con los ACREEDORES GARANTIZADOS que suministraron recursos para la financiación de proyecto inmobiliario- la obligación de reembolsar el monto de los préstamos a sus respectivos acreedores es, por su contenido, una obligación de resultado, de manera que si al vencimiento del término para el pago de las cuotas pactadas no se hacen los abonos estipulados, el Fideicomiso queda automáticamente constituido en mora, debiendo reconocer en adelante los correspondientes intereses moratorios.

Así las cosas, la mera falta de pago materializa el incumplimiento del deudor. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 105 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Pero lo mismo no ocurre dentro del marco del contrato de fiducia de GARANTIA y FUENTE DE PAGO, dado que en este supuesto la obligación de reembolsar los préstamos a los ACREEDORES GARANTIZADOS es una obligación de medios, que exige de la Fiduciaria actuar con diligencia para cobrar y recaudar las cuotas a cargo de los Fideicomitentes Adherentes previstas en los respectivos Contratos de Vinculación, para con esos recursos proceder a pagarles a los citados ACREEDORES GARANTIZADOS.

Si la Fiduciaria, a pesar de su conducta providente, no recibe oportunamente los dineros requeridos para hacer los reembolsos debidos a los mencionados Acreedores, no incurrirá en incumplimiento de las prestaciones que le incumben como tal. Sólo se cristalizaría ese incumplimiento si, habiendo percibido en tiempo los montos requeridos, no los destina a hacer los abonos acordados a los acreedores del patrimonio autónomo.

Sin embargo, no aparece prueba en el proceso que acredite ese comportamiento reprobable de GRANFIDUCIARIA, de manera que el Tribunal no accederá a declarar el incumplimiento de la convocada, en su condición de Fiduciaria y de vocera del Fideicomiso, por el no pago de las obligaciones pendientes a cargo de éste y en favor de los BENEFICIARIOS ACREEDORES.

Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- La PRETENSION QUINTA de la demanda, entonces, no prosperará.

5. EL VINCULO DE CAUSALIDAD La doctrina y la jurisprudencia reconocen, como elemento indispensable para que surja la responsabilidad civil contractual, que es menester la existencia de un vínculo de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado por el acreedor. Dicho vínculo no se presume y corresponde probarlo al demandante, es decir, al acreedor.

Esta tarea probatoria la realiza al demostrar la naturaleza del daño sufrido, toda vez que el actor ha de acreditar que ese daño es directo, lo que significa que es la consecuencia inmediata del incumplimiento, o, en otras palabras, que la inejecución de la obligación explica íntegramente la generación del perjuicio. En síntesis, el demandante debe demostrar que existe una relación directa -de causa a efecto- entre el no cumplimiento de lo pactado y el demérito sufrido.

A este respecto la Corte ha puntualizado que el vínculo de causalidad “se reduce, en materia contractual, a que el perjuicio tenga la condición de ser directo, esto es, haber sido consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento (inciso 1° del artículo 1616 del Código Civil)”59. 59 Casación Civil del 3 de noviembre de 1977.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 106 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- La doctrina también señala que la relación de causalidad exigida es aquella que muestra que “el perjuicio cuya reparación se impetra obedece a la conducta del demandado”, pues “sólo es resarcible el perjuicio causado por la persona a quien se solicita indemnización; no el proveniente de otras razones”60.

En el presente caso, como se ha reseñado, la convocante le endilga a la Fiduciaria el haber incumplido varias obligaciones, tanto convencionales como legales, a su cargo, y haber violado parte de los deberes indelegables que la ley le impone al fiduciario. En su sentir, ese cúmulo de imputaciones es la causa compleja de los perjuicios cuyo resarcimiento persigue en este proceso.

A ellas debe agregarse la grave crisis económica que experimentó el país, en general, y el sector inmobiliario, en particular, a partir de 1995, que produjo un notorio descenso, en términos reales, en los precios de la propiedad raíz. Nos encontramos así ante varias causas potencialmente generadoras de los perjuicios alegados, es decir, ante un problema de pluralidad de causas, el cual se presenta cuando concurren varias en la producción del perjuicio, debiéndose establecer cuál es la verdadera.

Teniendo en cuenta que todas las circunstancias Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- que acompañan un hecho e inciden en su producción se denominan concausas, deben absolverse varios interrogantes: ¿cuál de dichas concausas produjo realmente el daño? Se pueden hacer distinciones entre ellas? O se debe considerar que todas intervienen de un mismo modo en la generación del daño? Para resolver estas dudas la doctrina, y en ello ha sido seguida por la jurisprudencia, ha elaborado varias tesis, dentro de las que se destacan la llamada de la “equivalencia de condiciones”, la de la “causalidad adecuada” y una más reciente que tiene relación con la anterior que es la de “causa eficiente”.

La teoría de la equivalencia de condiciones o conditio si ne qua non61 es la que ha tenido un mayor reconocimiento en la jurisprudencia colombiana, la cual explica que, como quiera que todas las concausas concurren a la producción del daño, todas ellas deben ser consideradas como causas del mismo, sin que pueda distinguirse entre ellas en razón de la importancia. Por tanto, todas las concausas o condiciones preexistentes tienen el mismo valor, de manera que todas son equivalentes, lo que impide hacer diferenciaciones entre ellas, pues todas son indispensables para producir el resultado dañoso, lo que significa que si falta una, ese resultado no acaecería. Cada una de las condiciones puede ser considerada al mismo tiempo como causa de todo el desenlace final62. 60 F. Hinestrosa F. Curso de Obligaciones.

Pág. 361 y ss. 61 R. Demogue. Traité des Obligations en Générale. T. IV N° 372, Pirson et Deville. Traité de la Responsabilité Civile Extracontractuelle, T.II N° 233. Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- 62 José Castan Tobeñas.

Derecho Civil Español Civil y Foral. T.IV. Pág. 965 y ss. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 107 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Por tanto, el daño es el resultado de la suma de concausas, en el sentido de que ninguna de éstas puede suprimirse sin que aquel deje de producirse.

Esto pone en evidencia que todas las concausas son igualmente necesarias para que la consecuencia perjudicial se produzca. De ahí que se afirme que “cuando varios eventos concurren a la realización de un daño cada uno de ellos es su causa entera, pues en ausencia de cualquiera de ellos el perjuicio no se habría producido ni siquiera en parte”63.

Así las cosas, la relación de causa a efecto existe, entre una concausa y el daño, cuando la consecuencia (daño) no habría podido tener lugar sin aquella concausa y cuando ésta, por ende, no puede ser eliminada sin que aquel desaparezca. De esta característica proviene el nombre de la teoría, pues todas las concausas se miran como equivalentes.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han propuesto un criterio o método para determinar cuándo una condición ha de considerarse causa de un resultado perjudicial. Según dicho criterio, para que el vínculo causal exista, es suficiente que pueda responderse negativamente a la siguiente pregunta: ¿sin el hecho (o incumplimiento) culposo en cuestión, el daño se hubiere producido?64 En el evento de que sin la intervención del agente el daño no se hubiere generado, tal intervención Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- es “causa” del perjuicio65.

En cuanto a la jurisprudencia nacional, la Corte ha reconocido expresamente que la teoría usualmente acogida en el país es precisamente la de la equivalencia de condiciones y sobre su mecánica operativa y método para aplicarla, ha precisado lo siguiente: “Para que pueda decirse que la culpa de una persona ha sido efectivamente la causa del perjuicio cuya reparación se demanda, es menester que haya una relación necesaria entre dicha culpa y el perjuicio, es decir, una relación tal, que si la culpa no hubiera ocurrido, el perjuicio no se habría producido… se requiere el elemento de necesidad de la relación. Si una culpa que parece relacionada con el perjuicio está plenamente demostrada, pero se establece que el perjuicio se habría causado aunque esa culpa no se hubiera cometido, no habrá relación de causalidad ni consiguiente derecho por parte del perjudicado a reparación. Pero acontece que en la mayor parte de los casos un daño o perjuicio no es el resultado de una causa única, sino de una serie de antecedentes, de suerte que si éstos no se hubieran reunido, no habría daño. En tales casos, de acuerdo con la llamada teoría de la causalidad ocasional, basta que, entre las diversas causas cuya concurrencia fue necesaria para que hubiera habido daño, exista una que pueda ser imputada a culpa de una persona determinada para que ésta sea responsable de la integridad del perjuicio.

En estos casos, si la persona culpable se hubiera conducido 63 Henri et Leon Mazeaud. Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile. Pág. 351. 64 Henri Lalou. Traité Pratique de la Responsabilité Civile. Pag. 210. 65 Henri et Leon Mazeaud. Op.cit. N° 1440. Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 108 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria correctamente, el perjuicio no habría ocurrido, y por ello hay relación de causalidad.

En otros términos: en el caso frecuente de la pluralidad de causas basta –para establecer la relación de causalidad- que aparezca que sin culpa del demandado no se habría producido el daño en su totalidad y no simplemente en una fracción, puesto que el daño no se habría producido sin la existencia de cada una de tales causas, es obvio que quien creó culpablemente una de las condiciones sin las cuales no habría habido perjuicio, está obligado a una reparación total del daño (…)”66 (subrayados del Tribunal).

En igual sentido la Corte, en providencia de 198067, reitera que la doctrina generalmente aceptada en Colombia es la francesa de la equivalencia de condiciones o de la causalidad ocasional, para cuya aplicación ha de contestarse la pregunta de sí, de no haberse presentado la culpa, se habría evitado o no el perjuicio; es decir, que se suprime hipotéticamente el hecho ilícito, de manera que si el perjuicio desaparece es porque el hecho ilícito es la causa del daño; si subsiste, no hay relación causal.

A más de la teoría que viene de describirse, existen otras para la determinación del Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- vínculo causal, en especial para el supuesto en que un daño sea la consecuencia de varias condiciones.

Es así como la teoría jurídica moderna sobre el Derecho de Daños utiliza la noción de la “causa eficiente” para determinar si existe la necesaria relación de causa a efecto entre los hechos u omisiones a los que se atribuye un determinado demérito patrimonial ajeno y este resultado nocivo. A este respecto la doctrina explica que solo es causa eficiente aquella que por su propia acción es productora de un efecto dado.

Debe, por tanto, averiguarse cuál de los eventos intervinientes ha contribuido más poderosamente a que el efecto se logre68. Se dice que esta noción se adapta al concepto vulgar de causa y coincide con la noción popular de justicia, dejando, además, campo al criterio del juez para apreciar la causalidad en los casos de concurrencia de culpas69.

El punto central de esta teoría es la búsqueda del evento que contribuye más poderosamente a que la consecuencia dañosa se produzca, aspecto también acogido más recientemente por la doctrina francesa y la jurisprudencia, las que han dicho que no es suficiente que un evento haya desempeñado un papel en la realización de un daño para que, desde el punto de vista de la responsabilidad, sea 66 Casación Civil del 5 de agosto de 1935. 67 Casación Civil del 22 de septiembre de 1980. 68 Mario Montoya Gómez.

La Responsabilidad Extracontractual. Pág. 202. Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- 69 Jorge Peirano Facio. Responsabilidad Extracontractual. N° 241. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 109 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria considerado como causa de ese daño; por el contrario deben desecharse todos aquellos eventos que no han desempeñado un papel “preponderante” y que, por consecuencia, no han producido verdaderamente el daño, pues no han sido su “causa generadora”70.

En síntesis, sólo deben ser calificados como “causas” del daño, en el sentido jurídico del término, los hechos que han desempeñado un papel “preponderante”, “decisivo”, no aquellos que han sido simplemente la ocasión, sino los que han cumplido la función de “causa creadora”71. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, sin desechar la teoría de la equivalencia de condiciones, ha empleado paralelamente la mencionada noción de causa eficiente, para definir la existencia o no de vínculo causal entre el comportamiento imputable a una persona, en general, o a un contratante en particular, y los perjuicios que puedan derivarse de dicho comportamiento.

A este respecto la Corte en sentencias de las tres últimas décadas72 ha dado cabida a la teoría de la causa eficiente, puntualizando que no todas las circunstancias que Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- concurren en la producción del daño tienen la misma valoración jurídica, pues cabe hacer entre ellas discriminaciones, de suerte que no son consideradas como causas sino aquellas que hayan desempeñado un papel “preponderante y trascendente” o aquellas cuya intervención en el evento perjudicial haya sido “decisiva”, o sólo se mira como responsable a la parte que por último tuvo la oportunidad de evitar el daño y, sin embargo, no lo hizo.

Y con base en estos criterios se precisa que a ciertos hechos, aunque culposos, no se les reconoce como causa del daño, en virtud de haber sido inocuos, o lo que es lo mismo, cuando esos hechos u omisiones fueron secundarios o de segundo orden frente a la otra culpa esa sí trascendente, preponderante y decisiva. Ahora bien, vistos los criterios para la determinación de la existencia del vínculo causal entre el incumplimiento de la prestación –que, entratándose de obligaciones de medio, equivale a la culpa del deudor-y el daño alegado por el acreedor, es del caso aplicar dichos criterios a los hechos que aparecen probados en el presente proceso, tarea que se llevará a cabo al analizar cada uno de los eventos que a juicio del Tribunal se ha considerado como constitutivo de incumplimiento de las obligaciones contraídas por el operador fiduciario. 70 Henri et Jean Mazeaud.

Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile. T.II. N° 1.442 71 H. Et L. Mazeaud. Op.cit. T. II N° 1.442-1 y 1.671 72 Sentencias de Casación Civil del 30 de abril de 1976; 27 de julio de 1977; 17 de mayo de 1982; 17 de julio de 1985 y 2 de julio de 1987. Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 110 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria 5.1.

El vínculo de causalidad frente al incumplimiento de la obligación relativa a la enajenación de bienes (apartamentos y garajes) del patrimonio autónomo sin el previo visto bueno del acreedor BENEFICIARIO, y sin que tales enajenaciones estuviesen acompañadas del pago o de la subrogación de las obligaciones a cargo de dicho patrimonio autónomo Como se ha recalcado suficientemente, la declaración de los incumplimientos pregonados, sobre los que ya se ha pronunciado individualmente el Tribunal, no significa que inexorablemente se configure la responsabilidad contractual demandada, pues para ello –ya se ha dicho- se exige la concurrencia adicional de la existencia del daño, con la connotación de cierto que uniformemente predican doctrina y jurisprudencia, y del nexo causal directo que debe verificarse entre éste y aquél, conforme a las directrices legales, doctrinarias y jurisprudenciales que también se tuvo oportunidad de puntualizar.

En este aspecto, ubicado el Tribunal frente al incumplimiento concreto que en este aparte se examina, podrían tener particular relevancia las consideraciones Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- vinculadas a la posible presencia de causas diferentes con eventual incidencia en el desenlace producido, analizadas por separado y/o relacionadas entre sí, unas de orden meramente externo, como el particular entorno económico que caracterizaba el momento en que se surtía esa fase de ejecución del contrato, y otras de naturaleza subjetiva, como la relacionada con la conducta desplegada por CORFES (hoy CORFICOLOMBIANA) frente a la opción que en alguna época existió de propiciar, mediante el mecanismo de la dación en pago, la satisfacción de los créditos que para con la entidad financiera tenía el Fideicomiso, además, desde luego –y en primer lugar-, de la valoración misma de la incidencia de la desatención atribuida a GRANFIDUCIARIA, todo respecto de los daños alegados por la parte convocante.

En este orden de ideas, frente al incumplimiento que, según ha definido el Tribunal, se circunscribe a los casos de enajenación de unidades privadas del proyecto en las que el Fideicomiso registra cuentas por cobrar –cartera- a cargo de los respectivos fideicomitentes y/o adquirentes, ante la pregunta de si las transferencias realizadas fueron la causa directa del daño alegado por la demandante – suponiendo, para este efecto, su existencia-, no cabe duda que la respuesta podría ser diferente, según que descontando las enajenaciones efectuadas, el valor de los bienes restantes del patrimonio autónomo fueren (o hubieren sido) efectivamente suficientes o no para servir como garantía y fuente de pago del pasivo vigente, panorama ante el cual cobra especial importancia la apreciación del Tribunal sobre lo ocurrido con ocasión de las ofertas de dación en pago que en su momento hizo Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 111 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- GRANFIDUCIARIA a CORFES (hoy CORFICOLOMBIANA), a lo cual se refiere el ordinal 4.2.3.1. del laudo.

Vista así la situación, y traída aquí la apreciación sobre el particular obtenida por el Tribunal, según la cual los bienes que quedaban en el patrimonio autónomo, entonces ofrecidos en pago de las obligaciones garantizadas, no eran suficientes – conforme a la normatividad contractual-para extinguir íntegramente tales obligaciones (sin perjuicio de la obligatoriedad del mecanismo de la dación en pago, en sí mismo considerado), debe concluirse que el incumplimiento pregonado tendría incidencia en la generación del detrimento patrimonial por el que se reclama, pues basta con admitir, como tendría que ser en esa línea de argumentación, que la permanencia en el patrimonio autónomo de los bienes enajenados por fuera de los límites contractuales representaría, desde la óptica del derecho de CORFES (hoy CORFICOLOMBIANA) como BENEFICIARIO ACREEDOR, un mayor valor de la garantía y fuente pago establecida a su favor por virtud del contrato fiduciario.

Con todo, debe anotar el Tribunal que inevitablemente surgen dudas sobre la magnitud del efecto real del mayor grado de respaldo que se hubiera producido si los inmuebles en cuestión hubieran permanecido en el patrimonio autónomo, pues hay Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- hechos indicadores en el sentido de mostrar que, por lo menos en algunos de los casos en que se estructura el incumplimiento imputado (apartamentos 403 y 1001), la transferencia de los inmuebles permitió la generación de ingresos al Fideicomiso (por el precio de la cesión de derechos fiduciarios, en el primer caso, y por el desembolso del crédito hipotecario, en el segundo), que debieron destinarse –no hay prueba cierta al respecto- a amortizar los pasivos existentes con los ACREEDORES GARANTIZADOS, los cuales, como ya se ha señalado, venían creciendo por la causación de intereses, frente a una garantía y fuente de pago representada en unos activos que apenas alcanzaban a mantener su valor nominal.

Empero, el acopio probatorio allegado al proceso, del cual se ha hecho la apreciación pertinente a lo largo del análisis de los incumplimientos imputados, pone de presente al Tribunal la necesidad de considerar la concurrencia de un factor adicional, externo, incidente en la configuración de la insuficiencia de bienes estimados en su valor comercial73– para respaldar el pago íntegro de los pasivos financieros, derivado de la particular situación del mercado inmobiliario en el país, acentuada en la ciudad de Cali, que ya venía desde 1995 en proceso de desaceleración, agudizado a partir de 1997, con efecto inmediato en la pérdida de valor de los inmuebles en general, a lo que no fue ajeno el proyecto Altillo de Juanambú Torre I, cuyas unidades constituían la garantía y fuente de pago constituida a favor de los BENEFICIARIOS ACREEDORES.

En palabras de los expertos inmobiliarios: “Como resultado de esta situación indicada en nuestro Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- 73 No en su costo de construcción o de reposición, inoponible, como criterio general, a los ACREEDORES GARANTIZADOS.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 112 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria análisis para los valores del suelo y la oferta de construcción, el mercado comenzó naturalmente a buscar su nivel óptimo de precios, mostrando un descenso en su valor comercial, que en ese momento podría haberse considerado por debajo de su valor real, y obviamente por debajo de su costo de reposición. ( ) Así las cosas, se juntaron todos los factores que propiciaron que en el término de 3 años se diese una pérdida de valor en el precio de los inmuebles del 20-25%, en términos reales, pues aunque nominalmente el precio fuera el mismo, en pesos constantes del año anterior había perdido valor por la inflación, que en los años 1995, 1996 y 1997 fue de 19.46, 21.63 y 17.68 respectivamente” (página 7 del dictamen).

Se trata, en opinión del Tribunal, de un factor con virtualidad real para concurrir –sin excluir la relevancia de la conducta reprochada a la Fiduciaria-en la explicación de la insuficiencia de bienes del patrimonio autónomo para pagar las obligaciones garantizadas, base de la reclamación indemnizatoria impetrada por la demandante. Como tal, la considera el Tribunal, dentro de los lineamientos de la noción de “causa eficiente” que ya tuvo ocasión de reseñar, pero sin tener la potencialidad de explicar la totalidad del daño alegado, pues las dificultades financieras del Fideicomiso venían de tiempo atrás. Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Por último, imperativo resulta para el Tribunal hacer mención del reparo que en algún grado le merece la conducta desplegada por CORFES (hoy CORFICOLOMBIANA) con ocasión de los ofrecimientos de dación a que se ha hecho referencia, pues si bien es cierto que, en estricto rigor, podía argumentar – como quedó visto- que el valor de la garantía y fuente de pago disponible no permitía atender íntegramente las obligaciones garantizadas -en términos de valor comercial y conforme a lo previsto en contrato-, también lo es, en el sentir del Tribunal, que distintas razones apuntaban a sugerir un comportamiento más proactivo en la vía de propiciar la solución de la problemática que afrontaba el Fideicomiso; se refiere el Tribunal, por ejemplo: (i) A la propia conducta antecedente de CORFES (hoy CORFICOLOMBIANA) quien incluso consintió en los términos de prórroga de los pagarés otorgados por el Fideicomiso deudor, en momentos en que ya estaba adelantado el proceso de escrituración de las unidades del proyecto a los BENEFICIARIOS INMOBILIARIOS, sin manifestar reparo alguno, y conociendo –o debiendo conocer, si se presume un grado mínimo de diligencia-la situación financiera del Fideicomiso para esa época;

(ii) A la conciencia que debía tener sobre la naturaleza y alcance de su derecho como BENEFICIARIO ACREEDOR frente a la existencia, en el mismo contrato y con relación a los mismos bienes, de derechos concurrentes, como eran los de los BENEFICIARIOS INMOBILIARIOS; (iii) A la certeza que debía tener acerca de la naturaleza misma del negocio fiduciario que originaba su derecho, indefectiblemente ligado a la suerte del proyecto inmobiliario que a través de él también se desarrollaba, con los riesgos propios de tal esquema Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 113 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria negocial, más allá del nivel de protección otorgado por las estipulaciones convencionales, pues es inocultable que la garantía y fuente de pago la constituían las unidades privadas del proyecto, únicos bienes del Fideicomiso, constitutivas, por lo tanto, de la prenda común de los acreedores, las cuales resultaron afectadas por el decrecimiento en términos reales de su valor comercial, con inevitable impacto en el derecho de los BENEFICIARIOS ACREEDORES;

(iv) A la presencia ya señalada, de algún modo sobreviniente, de factores excepcionales de caída de precios en el mercado inmobiliario, acentuados en la ciudad de Cali, ajenos a la conducta de la Fiduciaria; (v) Al conocimiento que debía tener sobre el inevitable progresivo deterioro que se anunciaba de la relación activos/pasivos del Fideicomiso, los primeros representados en bienes inmuebles que, por un buen tiempo, no estaban llamados a recibir valorización, y los segundos conformados por obligaciones dinerarias en crecimiento permanente por la vía de la causación de intereses, todo en un marco de obligatoriedad –al margen de los términos concretos en que debía darse- de la dación en pago como mecanismo de materialización del derecho fiduciario de los ACREEDORES REGISTRADOS;

(vi) Al deber del acreedor insatisfecho de mitigar el propio perjuicio, como aplicación concreta del principio de la buena fe, plenamente vigente en relaciones contractuales de la estirpe de la que Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- es objeto del debate arbitral, consagrado positivamente en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, y desarrollado, con destacadas referencias de derecho comparado, en la jurisprudencia arbitral74.

En fin, quizá sin invadir el concepto de “culpa de la víctima”, y más bien en la esfera propia de aplicación positiva del postulado de la buena fe contractual, estima el Tribunal que la conducta del acreedor financiero, aquí demandante, también contribuye en el desenlace de la situación actual del Fideicomiso, y con ella, en caso de comprobarse su existencia, del perjuicio patrimonial que invoca en la reclamación arbitral. 5.2.

El vínculo de causalidad frente al incumplimiento relativo al procedimiento previo para ofrecer en dación en pago a los ACREEDORES BENEFICIARIOS los bienes del Fideicomiso Considera el Tribunal que además de no haber sido el motivo invocado por CORFES (hoy CORFICOLOMBIANA) para no aceptar los ofrecimientos de dación en pago efectuados por GRANFIDUCIARIA, la declarada inobservancia en cuanto al procedimiento previo desplegado para el efecto fue meramente adjetiva, y no tuvo la virtualidad de afectar en nada lo verdaderamente esencial de la situación, a saber, la En este sentido pueden consultarse las decisiones proferidas en los casos de CONSORCIO CONASCOL S.A. contra IMPREGILO S.p.A. (laudo de marzo 18 de 1998), y CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES COVIANDES S.A. contra INVIAS Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- (laudo de mayo 7 de 2001).

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 114 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria existencia de una profunda crisis económica en general, e inmobiliaria en particular, que hacían prácticamente imposible vender las unidades del Fideicomiso “al costo”, dado que éste excedía los precios comerciales imperantes en el mercado, de suerte que se enfrentaba una situación caracterizada, simultáneamente, por la obligatoriedad de la dación en pago como mecanismo para atender los pasivos garantizados por el patrimonio autónomo, y la insuficiencia de los ofrecidos –los únicos que quedaban-, ni siquiera al 100% de su estimación comercial, para cancelar íntegramente las obligaciones existentes a su cargo, en situación en la que incidía, como factor externo, la situación del entorno económico a que se ha hecho referencia, todo lo cual ha sido ya objeto de valoración por parte del Tribunal.

En síntesis, por lo que toca con el incumplimiento específico bajo examen, el Tribunal considera que los ofrecimientos de dación en pago efectuados por GRANFIDUCIARIA a CORFES, si bien no respondieron con la rigurosidad debida a las previsiones contractuales en cuanto al procedimiento a seguir, no contribuyeron al deterioro financiero del patrimonio autónomo, y en ningún caso serían la causa de los perjuicios reclamados.

Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria-

6. EL DAÑO Respecto del análisis encaminado a determinar la existencia de este otro elemento para la conformación de la responsabilidad civil, el Tribunal formula las siguientes precisiones: Ante todo cabe señalar que frente a una pretensión de reparación del daño que se invoca como padecido, el actor tiene la carga de la prueba del referido elemento, tarea que comprende la demostración de la ocurrencia de un demérito patrimonial cuya reparación se persigue, así como la naturaleza del mismo, lo que significa que debe acreditar que se trata de un perjuicio cierto, directo y en principio previsible –a menos que el incumplimiento de las obligaciones asumidas obedezca a dolo o culpa grave, pues en este evento, según las voces del artículo 1616 del Código Civil, se deben resarcir los daños imprevisibles-.

Y finalmente, le corresponde también al demandante, probar la cuantía del desmedro sufrido. De la interpretación armónica de la demanda, y en especial de las pretensiones de condena formuladas en la misma, el Tribunal infiere que la acción ejercida por la convocante está enderezada a que se le reparen los perjuicios que alega le fueron irrogados como consecuencia del incumplimiento presuntamente culposo de las obligaciones contraídas por la Fiduciaria, mediante el contrato de fiducia que ha dado lugar a este debate.

Esos perjuicios se arguye son atribuibles a GRANFIDUCIARIA – Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 115 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria por no haber actuado con la diligencia e idoneidad propias de un profesional-, toda vez que la fuente de pago perdió su valor.

Según las pretensiones y los hechos formulados en la demanda, la convocante –para la apropiada demostración del perjuicio-debía acreditar la existencia actual del crédito del que se dice titular y que afirma aún está pendiente de solución. Así mismo, le correspondía allegar los medios de prueba conducentes para producir en los árbitros la certeza de que el patrimonio autónomo constituido perdió todo o gran parte de su valor, así como la medida precisa de esa pérdida, de tal manera que el acreedor demandante no puede obtener el recaudo íntegro de su crédito.

En cuanto a lo primero, de acuerdo con el dictamen pericial75, para el Tribunal es claro que CORFES –hoy CORFICOLOMBIANA- es la titular de dos pagarés, los Nos. C-0667 y C-0781, cuyos saldos insolutos ascienden, por capital, a las sumas de $237.022.769.oo y $132.243.803.oo, respectivamente. Así mismo, cuantificaron los expertos el lucro cesante que podría liquidarse respecto de tales saldos, correspondiendo al primero de dichos títulos, a 23 de agosto del 2001, la suma de $301.739.383.03, y al segundo, a la misma fecha, $142.900.861.51.

Las obligaciones Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- mencionadas, cabe agregar, se contabilizaron como pasivo del patrimonio autónomo. De otra parte, la convocante ha puntualizado reiteradamente en el proceso que los perjuicios que le fueron irrogados provienen de la pérdida sustancial de valor que ha experimentado la fuente de pago integrada por los bienes del patrimonio autónomo.

En cuanto a lo segundo, esto es, la pérdida sustancial de valor que habrían experimentado los activos que conforman el Fideicomiso y por ende la fuente de pago de las obligaciones pendientes a cargo de éste, se deben hacer las siguientes precisiones: 6.1 Daño futuro y cierto Las pretensiones resarcitorias formuladas por la demandante, están enderezadas a obtener la indemnización de los perjuicios sufridos por ésta como consecuencia de hechos u omisiones atribuibles a la Fiduciaria por lo que la convocada deberá reparar los consiguientes deméritos patrimoniales que aquélla experimentó. La Fiduciaria, en su alegato de conclusión, arguyó que los supuestos perjuicios son tan solo eventuales o hipotéticos, en la medida en que el demandante está cobrando los pagarés que corresponden a la obligación garantizada en un proceso ejecutivo que está pendiente de surtir el trámite del remate de los bienes afectos al patrimonio 75 Página 28 y siguientes del Dictamen Pericial del 23 de agosto del 2001.

Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 116 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria autónomo y, por tanto, del correspondiente pago mediante el remate o adjudicación, y que, además, en el patrimonio autónomo aún hay activos disponibles que servirían de fuente de pago, bien siendo objeto de embargos y posterior remate, o eventualmente, de negociaciones directas entre las partes.

Sin embargo, agrega, los valores por los que tales bienes se realicen son aún desconocidos, y por lo tanto, eso hace imposible conocer si la convocante sufrirá algún perjuicio. Concluye, entonces, que el perjuicio es incierto y que no está determinado el monto que éste tendrá. Como ya se indicó, la doctrina y jurisprudencia tienen bien definidas las características que debe tener el perjuicio para que su causante pueda ser condenado a repararlo.

Para este efecto, el perjuicio ha de ser cierto, directo, en principio previsible y debe encontrarse avaluado en el proceso. Ese perjuicio cierto y directo puede ser actual o futuro, dependiendo de si, para cuando se expida la sentencia, ya ha acaecido o si se espera que ocurra. Así las cosas, en tratándose de perjuicios actuales, el juez no tiene duda respecto de su existencia, pues el demérito de que se trate aparece demostrado en su Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- materialidad específica y en su cuantía. Pero se admite, unánimemente, la posibilidad de que el deudor sea obligado, igualmente, a indemnizar perjuicios futuros, en el entendido que el incumplimiento de las obligaciones no genera de inmediato todas sus secuelas nocivas, por cuanto la lesión que experimenta el acreedor puede proyectarse en el futuro.

De esa manera se evita que el perjudicado deba instaurar diversos procesos en la medida en que se vayan concretando los daños derivados de la inobservancia de las obligaciones asumidas. Con todo, para que se condene al deudor que ha violado sus compromisos, al pago de perjuicios futuros, es menester que éstos sean ciertos y que su cuantía pueda fijarse de antemano. Ahora bien, la exigencia de la certeza del daño significa que no procede la condena cuando los deméritos patrimoniales alegados son meramente eventuales o hipotéticos, pues, como lo ha dicho la Corte, si el perjuicio “no aparece como real y efectivamente causado, sino apenas como posibilidad de producirse, no entra en el concepto jurídico del daño indemnizable”76.

Así, pues, de no estar acreditado el carácter cierto del perjuicio, no podría sostenerse con firmeza que éste llegará a concretarse, de suerte que la indemnización podría dejar de ser resarcimiento para convertirse en fuente de enriquecimiento. De ahí que la 76 Sentencia de Casación Civil del 10 de agosto de 1976. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 117 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Jurisprudencia puntualice que “ para que un perjuicio sea objeto de reparación económica tiene que ser directo y cierto ”77.

Para un sector de la doctrina, la certeza acerca de la ocurrencia del daño futuro es un concepto absoluto, lo que significa que solo puede condenarse a resarcir los daños futuros que se presenten desde ya como consecuencia necesaria del incumplimiento. A este respecto se explica que “ no es necesario que el perjuicio sea actual; puede el Tribunal perfectamente tomar en consideración un daño futuro cuya realización sea cierta en virtud del desarrollo de una situación ya existente ”.

Debe tratarse de un “daño susceptible de prolongarse”78. El Consejo de Estado sigue esta misma línea de pensamiento al precisar que el daño futuro es jurídicamente relevante en cuanto revista certidumbre, por cuanto la simple posibilidad o eventualidad no bastan para que se ordene su reparación y puntualiza que “el daño futuro es cierto y, por lo mismo indemnizable, cuando necesariamente ha de realizarse ”79.

También precisa que el daño futuro es aquel al que “solo le falte el transcurso del tiempo para que se produzca ”80. Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Frente al descrito criterio absoluto, se encuentra otro, llamado “relativo”, preconizado especialmente por los hermanos Mazeaud, según el cual se deja a criterio del juez la apreciación de la certeza o eventualidad de los perjuicios futuros81.

Así mismo, voceros relevantes de la doctrina nacional acogen este concepto más flexible, explicando que “es resarcible el daño futuro sobre la medida de la certidumbre nunca absoluta, pero sí dijéramos aproximativa, de que ocurrirá ”. El daño “no ha ocurrido todavía, pero la proyección dentro de las reglas de la ciencia, técnica o del arte respectivo, permiten hacer, no una mera conjetura, sino un cálculo aproximativo sólido”82.

Para el Tribunal, la certeza del daño futuro debe determinarse con base en un concepto flexible o relativo, no absoluto, mediante el cual el juez tenga la facultad de definir su existencia, de acuerdo con las circunstancias y con el curso o desarrollo normal de las cosas. Estos son en efecto los criterios con base en los cuales la doctrina considera que debe establecerse la viabilidad de resarcir los perjuicios futuros más caracterizados, como son el lucro cesante y la pérdida de una oportunidad (La Perte d’une Chance). 77 Sentencia de Casación Civil del 10 de mayo de 1977. 78 Louis Josserand.

Derecho Civil. T.II.Vol. I. Teoría General de las Obligaciones, 1950, pág. 327. 79 Sentencia del Consejo de Estado, Sección 3ª. Sala de lo Contenciosos Administrativo del 23 de febrero de 1990 (Expediente 5701); en el mismo sentido Sentencia del 24 de junio de 1965. Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- 80 Sentencia del Consejo de Estado del 23 de febrero de 1990. 81 Henri, Leon et Jean Mazeaud Fernando Hinestrosa F. La Responsabilidad Civil.

En Escritos Varios. Pág. 694. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 118 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Respecto del lucro cesante, esto es, de las ganancias que se dejan de percibir, ha de decirse que este demérito puede ser actual o futuro, pero en cualquier caso suele ser incierto, de suerte que su demostración fehaciente es muy difícil o enormemente compleja, sino imposible en la práctica83.

De ahí que si se exigiera certidumbre absoluta en cuanto a su ocurrencia, el lucro cesante –como lo afirma el profesor Diez Picazo- nunca se resarciría, pues por definición el lucro cesante es contingente o dudoso84. Por tanto, “de lo que se trata es de que las ganancias que se invocan como pérdidas sean razonablemente posibles, que no se fundamenten en ilusorias esperanzas”, de manera que se exigen “características de verosimilitud”.

“ El lucrum cesans, a diferencia del damnum emergens, participa de todas las vaguedades e incertidumbres de los conceptos imaginarios, lo que hace que para su apreciación reclame de una prueba razonable acerca de lo que hubiera podido ser el verdadero lucro dejado de percibir por causa de la eventualidad perjudicial y en relación a lo que sólo pudieran suponerse que son meros sueños de ganancias ”85.

Por ende, lo que debe aparecer en el proceso es una demostración razonable de la Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- verosimilitud de la ganancia que se habría percibido de no mediar el incumplimiento. De otra manera, vale decir, si para el lucro cesante “se exigiere la demostración absoluta y segura de lo que se iba a obtener y se frustró por el incumplimiento, se impedirían muchas indemnizaciones en casos en los que probabilísimamente se habría obtenido el lucro en cuestión, pero cuyo resarcimiento no prosperaría porque no se puede justificar de forma indudable que en efecto se habría obtenido”86.

El criterio del juez, entonces, habrá de jugar un papel significativo en la determinación de la existencia cierta del lucro cesante futuro, pues “considérase ganancia frustrada aquella que, con cierta probabilidad, fuese de esperar, atendiendo el curso normal de las cosas o a las especiales circunstancias del caso concreto y particularmente a las medidas y providencias adoptadas.

No basta, pues, la simple posibilidad de realizar la ganancia, como no se exige tampoco la absoluta seguridad de que ésta se habría verificado, sin la intromisión del hecho dañoso. Ha de existir una cierta probabilidad objetiva ”87, la cual será sopesada por el juzgador, pues “las cuestiones relativas a la realidad de los daños y perjuicios lo son de hecho, y, por 83 Carlos Lasarte Álvarez.

Principios de Derecho Civil. T. II. Derecho de Obligaciones. 3ª Edición. 1995. Pág. 195. 84 Luis Diez-Picazo. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. T. II. Las Relaciones Obligatorias. Editorial Civitas. 1996. Pág. 687. 85 Luis Pascual Estevill. Derecho de Daños. T. II. Editorial Bosh. 1995. Págs. 867 y ss. Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- 86 Manuel Albaladejo.

Derecho Civil. T. II. Derecho de Obligaciones. Vol. I. 9ª. Edición. Bosch Editores S.A. Barcelona. 1994. Pág. 195. 87 José Castán Tobeñas. Derecho Civil Español Común y Foral. T. III. Derecho de Obligaciones. Reus S..A. 1992, págs. 274 y ss. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 119 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria consiguiente, la apreciación de las mismas corresponde al Tribunal sentenciador ”88.

O, como lo señalan otros comentaristas, “se trata de una cuestión fundamentalmente casuística que, por tanto, depende en gran medida de la apreciación del juez”89. Con todo, el juzgador no tiene un poder discrecional ilimitado, pues debe descartar el resarcimiento de lo que la doctrina denomina “sueños de ganancia”, o “ganancias inseguras”, o las “solo posibles”, o “las aleatorias o hipotéticas”, o aquellas respecto de las cuales “sólo había esperanzas de obtenerlas”90.

En síntesis, se reparan las utilidades dejadas de percibir cuando estas son “verosímilmente probables atendiendo el curso normal de los acontecimientos”91. En cuanto a la perdida de una oportunidad (Perte d’une Chance), el derecho francés –de donde proviene esta teoría acogida y consolidada en nuestra jurisprudencia-la sitúa a medio camino entre las nociones de daño eventual, que es incierto, y daño futuro, que debe ser “razonablemente cierto”92.

Actualmente se admite la reparación por la pérdida de una oportunidad, si con base en un cálculo de probabilidades se llega a un grado aceptable de certeza en cuanto a lo que esa pérdida representa y en Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- la medida en que pueda ser evaluada93.

El perjuicio conocido como pérdida de una oportunidad se define como la desaparición de la probabilidad de una ocurrencia favorable, cuando esa probabilidad es suficientemente real y seria94, lo que le da a ese demérito el carácter de verosímil, o de certidumbre que se requiere para ser indemnizable. Por tanto, no puede tratarse de una pérdida meramente eventual o hipotética.

Es al juez a quien le corresponde determinar si la oportunidad que se perdió era real y seria, y para eso habrá de ponderar el correspondiente cálculo de probabilidades, con el fin de precisar si existía, o no, un grado de probabilidad suficiente de que la ocurrencia favorable tuviera lugar. Sin duda nos encontramos ante un álea, pues por definición la oportunidad es aleatoria, pero eso no es un obstáculo para que se admita que, con su pérdida cierta, se genera un perjuicio indemnizable95, cuyo monto dependerá de la mayor o menor probabilidad de éxito que la víctima tenía de lograr 88 J. Castán T. Op. cit.

Pág. 287. 89 C. Lasarte A. Op. cit. Pág. 196. 90 M. Albaladejo. Op. cit. Pág. 196. 91 Luis Diez-Picazo. Op. cit. Pág. 687. En el mismo sentido José M. Lete del Río. Derecho de Obligaciones. Vol. I. Tecnos. 3ª Edición. 1995. Pág. 137. 92 Ph. Malaurie et L. Aynés. Droit Civil. Les Obligations. 7ª Edition. Ed. Cujas. 1997. Pág. 143. 93 G. Endreo et E. Maillaud.

Droit a Reparation, JCP, 1993, Fasc. 101, Nº 2. Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- 94 Ph. Le Tourneau et L. Cadiet. Droit de la Responsabilité. Paris. Dalloz, 1996, Pág. 186. 95 Patrice Jourdan. Sur la Perte d’une Chance.

Chronique de Responsabilité Civile, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1992, pág. 109. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 120 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria que la ocurrencia favorable se presentara96.

Es el Tribunal el llamado a determinar la magnitud de esa probabilidad97. Así las cosas, debe admitirse la existencia de un menoscabo patrimonial, cuando la concreción de una determinada situación ventajosa para la víctima dependía de un álea que ha desaparecido por el hecho imputable a un tercero98, como puede ser por el incumplimiento de una obligación asumida mediante contrato.

En síntesis, en términos generales, la reparación por la pérdida de una oportunidad reposa sobre una probabilidad y sobre una certeza. Es verosímil o probable que la ocurrencia favorable se hubiera producido. Pero es cierto que esa posibilidad desapareció, con lo cual se genera un daño. La tarea del juez es precisar si la realización de la situación favorable era en verdad verosímil o suficientemente probable99.

Y para la evaluación del perjuicio el fallador debe tomar en consideración el álea que inevitablemente está presente en este caso, de manera que no puede soslayar ni su existencia misma, ni su grado o magnitud100. Con apoyo en los criterios que se dejan expuestos, el Tribunal reitera que la certeza del daño futuro es un concepto relativo y no absoluto, y que para su determinación la Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- apreciación del juez tiene una señalada relevancia. De esta manera, el juzgador deberá definir si se halla razonablemente probada la verosimilitud de ese perjuicio, para llegar a la conclusión de si de acuerdo con el curso o desarrollo normal de las cosas, y teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, ese daño futuro puede tenerse como cierto, dadas las probabilidades de su ocurrencia. Esa tarea es la que emprendió el Tribunal para decidir si los daños que dice haber experimentado CORFICOLOMBIANA tienen la virtualidad de concretarse en el futuro, teniendo, por tanto, el carácter de indemnizables.

A juicio del Tribunal, CORFICOLOMBIANA no puede reclamar aún la reparación de los perjuicios alegados, por cuanto ello solo procede entratándose de daños futuros, cuando estos sean ciertos, en el sentido de que verosímilmente se producirán, y sea posible establecer su extensión, de tal manera que no se apoyen en meras suposiciones o conjeturas.

El daño futuro estará probado cuando sus posibilidades de ocurrencia y su magnitud estén fincadas sobre cálculos probables pero sólidos, que no estén sujetos a un margen de error o incertidumbre significativos, nociones éstas que impiden el reconocimiento de daños futuros hipotéticos o eventuales. 96 Ph. Malaurie et L. Aynés. Op.cit., Pág. 143. 97 Mazeaud et Chabas.

Leçons de Droit Civil. Obligation. Théorie Générale. T. II. 1er Vol. 3ª Edition. 1991. Pág. 410 y ss. 98 Juris Classeur-Civil-arts. 1382-1386. Vol. I. Droit a Reparation. Responsabilité Civile. Fasc. 101. 99 Yves Chartier. La Reparación du Prejudice. Dalloz. 1983. Pág. 50 et ss. Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- 100 Jacques Ghestin.

Traité de Droit civil. Les Obligations. La Responsabilité. LGDJ, 1982. Pág. 350. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 121 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- En el presente caso, opina el Tribunal que la determinación, con alguna precisión, del alcance de los perjuicios que pueda llegar a padecer CORFICOLOMBIANA, y que se verían materializados como consecuencia de las resultas del proceso ejecutivo que se adelanta ante el juzgado de Cali, tiene una marcada dificultad, pues esta operación demostrativa está sometida, por ahora, a diversas e insuperables incertidumbres que impiden tener la necesaria certeza sobre lo que acaecerá, por cuanto no es factible conocer, ni aproximarse, desde ya, a las consecuencias de las actuaciones procesales que quedan por surtirse ante el juzgado de Cali; como tampoco las repercusiones de las decisiones, por ejemplo de tipo económico, que adopte tanto CORFICOLOMBIANA como el otro demandante –URBANIZADORA SAN CANCIO S.A., para procurar minimizar eventuales pérdidas ante el comportamiento de los postores en alguno de los remates de los bienes.

Dados los avatares propios del avance de los procesos, las circunstancias inesperadas que en ellos suelen presentarse, las crecientes demoras en la expedición de las providencias, los recursos que usualmente se presentan para impugnarlos, es casi imposible anticipar, ni siquiera aproximadamente, la época en que culminarían las actuaciones procesales, y mucho menos el valor por el cual los Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- inmuebles serían rematados o adjudicados, pues esto depende del mayor o menor tiempo transcurrido y de los impredecibles desarrollos que pueden ocurrir en los remates, pues no puede anticiparse si habrá muchos o pocos postores, ni en que momento del trámite entrarán a la puja, esto es, si desde un comienzo, con un avalúo más alto, o si esperarán a que éste se disminuya por la falta de postura en las primeras etapas de la subasta, etc.

Esto impide estimar con seguridad razonable cuál sería el monto del demérito patrimonial que a la postre sufriría la convocante. Por tanto, el tribunal no podría sobre todas estas conjeturas y suposiciones deducir un monto cualquiera como daño material y sobre esta suma –fruto de la mera especulación teórica-calcular corrección monetaria e intereses moratorios para ordenar su pago integral a la demandante.

Así las cosas, no existe para el Tribunal un perjuicio futuro con el grado de certeza necesario para condenar desde ahora a su reparación. De otra parte, la cartera pendiente de recaudar por el Fideicomiso es otro factor de incertidumbre que impide una cuantificación verosímil del desmedro patrimonial que experimentaría la demandante. En efecto, esa cartera –que junto con las unidades inmobiliarias no enajenadas constituyen los activos del Fideicomiso, y fuente de pago de las obligaciones pendientes asumidas por éste- está representada por el rubro de “cuentas por cobrar” que aparecen en el cuadro que se encuentra en la página 42 del Dictamen Pericial contable.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 122 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Allí se lee que, con excepción de las supuestas obligaciones a cargo de la copropiedad por los dos apartamentos que finalmente no se transfirieron (201 y 204), existen cuatro deudores del patrimonio autónomo, a saber: Saldo Kloeztner Angulo y Cia. (Apto 304) $ 604.179.234,39 Adelaida Galarza de Perlaza (Apto 403) $ 39.012.302,65 Oscar Ayala (Apto 903) $ 137.406.859,05 Hans Wolfgang Smit (Apto. 1001) $ 147.241.317,25 De estos obligados cabe decir lo siguiente: en cuanto al Apto. 304, del cual figura como Fideicomitente Adherente fue la sociedad Kloeztner Angulo y Cia., dicho inmueble no fue enajenado por el Fideicomiso, pues, por lo demás, fue uno de los ofrecidos en dación en pago.

Esto significa que ese inmueble permanece en el patrimonio autónomo para respaldar el pago de los créditos obtenidos para su construcción, de manera que al no haber sido enajenado, no hay, según ya se puntualizó, reproche que endilgarle a la Fiduciaria. Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Respecto del Apartamento 403, cuya Fideicomitente Adherente fue la señora Adelaida Galarza de Perlaza, ésta transfirió sus derechos a los señores Francisco José Alarcón Fernández y Ofelia Torres Pardo, a quienes la Fiduciaria les escrituró dicho inmueble.

La señora Galarza de Perlaza quedó debiéndole al Fideicomiso 39 millones de pesos y suscribió por ello un pagaré en blanco con carta de instrucciones en favor de éste. El señor Oscar Ayala dice haber pagado al Fideicomiso las cuotas pactadas, y éste le escrituró el apartamento 903. Sin embargo, aquel constituyó hipoteca de primer grado en favor de GRANFIDUCIARIA para garantizar el pago de cualquier obligación pendiente a favor del patrimonio autónomo, y de hecho figura, como se señaló en oportunidad anterior, como deudor del Fideicomiso.

Llama la atención del Tribunal que no exista evidencia de actuaciones prejudiciales y/o judiciales de cobro de esta obligación. Por su parte, el señor Hans Wolfgang Smit, a quien se le transfirió la propiedad del apartamento 1001, constituyó en favor de la Fiduciaria hipoteca de segundo grado para respaldar los créditos del Fideicomiso.

Adicionalmente, como se observa en la página 51 del dictamen pericial contable, la Fiduciaria Granahorrar inició contra el citado señor Smit proceso ejecutivo hipotecario, el cual se adelanta en el Juzgado 13 Civil del Circuito de Cali. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 123 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Con estos antecedentes ha de decirse que no puede precisarse cuál es el valor de la cartera del Fideicomiso, y si es o no recuperable –total o parcialmente-, de manera que tampoco puede saberse cuál es el déficit que en últimas tendría para cubrir los derechos de la convocante, déficit que equivaldría al daño que supuestamente tendría que resarcirle la Fiduciaria, por la disminución del valor de los activos del patrimonio autónomo.

A este respecto el señor apoderado de la demandante arguyó en su alegato de conclusión que la cartera pendiente de recaudar es incobrable, de manera que no tendría ningún valor con arreglo a “las reglas de calificación, clasificación y provisionamiento de cartera de crédito establecidas por la Superintendencia Bancaria, aplicables al fideicomiso por ser la Fiduciaria una entidad vigilada por dicha Superintendencia, que se encuentra obligada a evaluar permanentemente la cartera de crédito de los patrimonios autónomos que administra, en cumplimiento de lo ordenado en el numeral 3 de la Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995.

De acuerdo con dicha normatividad de la Superintendencia Bancaria, la cartera del fideicomiso de que se viene hablando debe por su edad estar ya calificada en la categoría “E” (crédito incobrable) y, en consecuencia, provisionada en su totalidad Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- por capital e intereses causados y no pagados”.

Sobre el particular los peritos contables, en su escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen, página 21, señalaron “… en este fideicomiso no se aplican los parámetros establecidos por la Circular Básica Contable y Financiera (circular externa 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria) debido a que los reportes sobre la calificación de cartera se realiza sobre los deudores de la sociedad fiduciaria, por su naturaleza de entidad vigilada, lo cual es independiente a los patrimonios autónomos administrados por la misma, en virtud de la obligación de la separación de los patrimonios consagrada en el Código de Comercio”.

Para el Tribunal, de cualquier manera, no es procedente demostrar la carencia absoluta de valor de la cartera con base solamente en su edad, tal como lo preconizan las normas de la Superintendencia Bancaria sobre calificación y clasificación de los créditos de las entidades financieras, normas para las cuales la duración de la mora en el pago de las obligaciones es el elemento esencial para la mencionada calificación, toda vez que con ello se quiere reflejar, de manera estricta y objetiva, la situación patrimonial de la entidad, sin dar cabida a criterios subjetivos.

Sin embargo, no son remotas las ocasiones en que, a pesar de estar calificado un crédito como incobrable, se obtiene, no obstante, el recaudo parcial o incluso total del mismo. Así las cosas, el Tribunal considera que para llegar a la conclusión de que un crédito no tiene ya ningún valor, es menester aportar las pruebas puntuales Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 124 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria necesarias para acreditar que dicho crédito, analizado en su materialidad específica y habida cuenta de las particulares condiciones económicas de su deudor, no tiene perspectivas serias y tangibles de ser recaudado.

En este caso, las dudas del Tribunal acerca del valor que podría tener la cartera del Fideicomiso son mayores por el hecho de que dos de los obligados constituyeron garantía hipotecaria en favor del patrimonio autónomo. Uno de tales gravámenes es de primer grado (Oscar Ayala, apto 903), lo que permitiría suponer que al menos parte del crédito –si realmente existe-podría recaudarse, toda vez que el inmueble ha de tener algún valor comercial.

El otro gravamen (para respaldar el pasivo del señor Hans W. Smit, apto. 1001) es de segundo grado y se sabe que avanza un proceso hipotecario para hacerlo efectivo, del cual podría eventualmente obtenerse algún resultado positivo, no obstante tratarse de una hipoteca de segundo grado. Con todo, esa expectativa no fue analizada ni evaluada en el proceso.

En síntesis, desde el punto de vista del valor de la cartera, tampoco existe certeza en cuanto al daño que se irrogaría a la convocante, lo que le impide al Tribunal proferir una condena en los términos de las pretensiones formuladas por aquella, ni en la Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- cuantía solicitada, ni por una menor, pues ello, acogiendo las palabras de GRANFIDUCIARIA (contestación de la pretensión octava de la demanda), no es posible “mientras no se conozca el resultado del proceso ejecutivo”, ni –agrega el Tribunal- el resultado de las gestiones y acciones de cobro de la cartera, todos hechos de ocurrencia futura que impiden, a la fecha, definir la presencia o no, y en caso afirmativo su magnitud, de este requisito propio de la responsabilidad contractual.

Por tanto, no procede la declaración de responsabilidad civil contractual demandada, ni el reconocimiento de la indemnización solicitada por la convocante, de modo que las PRETENSIONES SEXTA, SEPTIMA y OCTAVA –esta última, parcialmente subsidiaria de la anterior- no prosperarán. 7. EXCEPCIONES Sobre el tema, reza la contestación de la demanda (página 37) que “Sin perjuicio de las que los Señores Arbitros encuentren probadas, y cuya declaratoria de oficio viene impuesta por normas de orden público (art. 6 y 306 C.PC.), NO PROPONGO EXCEPCIONES DE MERITO” (las mayúsculas son del texto), situación procesal que no se altera por el hecho de que en el alegato de conclusión (página 72), el apoderado de GRANFIDUCIARIA invoque –por fuera de la oportunidad legal para formularla expresamente-, “UNA EXCEPCION COMUN A TODAS LAS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 125 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- DECLARACIONES DE INCUMPLIMIENTO QUE PIDE CORFICOLOMBIANA” (las mayúsculas son del texto).

En consecuencia, no habrá, en la parte resolutiva, pronunciamiento del Tribunal en materia de excepciones de mérito formuladas por la demandada.

8. LAS COSTAS En relación con las costas, el Tribunal se abstendrá de hacer condena, con apoyo en lo dispuesto en el ordinal 5. del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, como se desprende de lo que se ha dejado expuesto con relación a cada uno de los incumplimientos imputados, y del análisis de los demás elementos necesarios para estructurar la responsabilidad contractual alrededor de la cual gira el debate arbitral, la demanda instaurada por CORFICOLOMBIANA contra GRANFIDUCIARIA ha de prosperar parcialmente, en forma tal que, en opinión del Tribunal, resulta aplicable la primera hipótesis prevista en la norma anunciada, según la cual “5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas ”. Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Con fundamento en las consideraciones anteriores, el Tribunal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: Con relación a la PRETENSION PRIMERA de la demanda, declarar que existen y son eficaces los siguientes certificados fiduciarios expedidos y entregados por GRANFIDUCIARIA a favor de CORPORACION FINANCIERA FES S.A. (hoy CORFICOLOMBIANA), en desarrollo del contrato y con cargo al Fideicomiso mercantil denominado “ALTILLO DE JUANAMBÚ – TORRE I”, constituido mediante la Escritura Pública No 2791 del 17 de diciembre de 1993, otorgada en la Notaría 15 del Círculo de Cali: 1.

Certificado número GC-1039-94, del 26 de Octubre de 1994. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 126 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria 2.

Certificado número GC-1040-94, del 26 de Octubre de 1994. 3. Certificado número GC-0409-95, del 5 de abril de 1995. 4. Certificado número GC-0410-95, del 5 de abril de 1995.

SEGUNDO: Con relación a la PRETENSION SEGUNDA de la demanda, declarar que FIDUCIARIA GRANAHORRAR S.A. GRANFIDUCIARIA incumplió el Contrato de Fiducia contenido en la escritura pública número 2791 del 17 de diciembre de 1993 de la Notaría 15 del Círculo de Cali, al enajenar bienes inmuebles (apartamentos y garajes) del patrimonio autónomo constituido en virtud del citado Contrato sin el previo visto bueno del acreedor beneficiario CORFES (hoy CORFICOLOMBIANA), y sin que tales enajenaciones estuviesen acompañadas del pago o de la subrogación de las obligaciones a cargo de dicho patrimonio autónomo y a favor de CORFES (hoy CORFICOLOMBIANA), dando con ello lugar al deterioro de la solvencia y de la capacidad de pago del patrimonio autónomo, todo de conformidad con los términos y el alcance señalados en la parte motiva.

TERCERO: Con relación a la PRETENSION CUARTA de la demanda, declarar que FIDUCIARIA GRANAHORRAR S.A. GRANFIDUCIARIA incumplió el Contrato de Fiducia contenido en la escritura pública número 2791 del 17 de diciembre de 1993 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- de la Notaría 15 del Círculo de Cali, al no agotar en debida forma el procedimiento pactado en las Cláusulas Décimo Sexta a Décimo Octava del citado Contrato para el otorgamiento de las daciones en pago con las cuales se cancelarían las obligaciones a cargo del patrimonio autónomo debidas al Acreedor Beneficiario CORFES (hoy CORFICOLOMBIANA), todo de conformidad con los términos y el alcance señalados en la parte motiva.

CUARTO: Negar las PRETENSIONES TERCERA, QUINTA, SEXTA, SEPTIMA Y OCTAVA de la demanda, en los términos y por las razones señalados en la parte motiva.

QUINTO: Con relación a la PRETENSION NOVENA de la demanda, abstenerse de hacer condena en costas, por las razones señaladas en la parte motiva.

SEXTO: Ordenar que por Secretaría se expida copia auténtica de este laudo para cada una de las partes.

SEPTIMO: Ordenar que, en su oportunidad, se protocolice el expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá. La anterior providencia quedó notificada en estrados. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 127 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Los árbitros JORGE SUESCUN MELO Presidente MARIA CRISTINA MORALES DE BARRIOS JOSE ARMANDO BONIVENTO JIMENEZ La Secretaria, ANNE MARIE MÜRRLE ROJAS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 128 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- INDICE CAPITULO I.

ANTECEDENTES

1. SOLICITUD DE CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

2. EL PACTO ARBITRAL

3. ETAPA PREARBITRAL 3.1. Trámite inicial 3.2. Nombramiento de los árbitros 3.3. Instalación del Tribunal 3.4. Sumas a cargo de las partes

4. TRAMITE ARBITRAL 4.1. Las partes y su representación 4.2. La demanda 4.2.1. Los hechos en los que se sustenta la demanda 4.2.2. Las pretensiones 4.3. Contestación de la demanda 4.4. Primera audiencia de trámite Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- 4.5.

Pruebas

5. TERMINO DEL PROCESO CAPITULO II. ALEGACIONES DE LAS PARTES CAPITULO III. CONSIDERACIONES Y DECISION DEL TRIBUNAL

1. OBJETO DE LA LITIS 1.1.Elementos de la responsabilidad contractual

3. EL REGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO 2.1. El grado de prudencia exigible al profesional 2.1.1. Patrón de conducta del deudor profesional 3.2. Alcance y contenido de las obligaciones profesionales 3.3. La carga de la prueba en caso de incumplimiento de obligaciones de medio 2.4 Los medios de exoneración Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 129 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria

4. EXISTENCIA DEL CONTRATO FUENTE DE OBLIGACIONES

5. LA ALEGADA IMPUTABILIDAD DE LA FIDUCIARIA EN EL INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES 4.1. Alcance de las obligaciones a cargo de GRANFIDUCIARIA: Consideraciones Generales y contenido contractual 4.2. Las obligaciones que se afirma fueron incumplidas 4.2.1. Enajenar bienes (apartamentos y garajes) del patrimonio autónomo sin el previo visto bueno del ACREEDOR BENEFICIARIO, y sin que tales enajenaciones estuviesen acompañadas del pago o de la subrogación de las obligaciones a cargo de dicho patrimonio autónomo dando lugar al deterioro de la solvencia y capacidad de pago del patrimonio autónomo en perjuicio de CORFES (hoy CORFICOLOMBIANA).

Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- 4.2.2. Liberar unilateralmente de responsabilidad a los adquirentes de unidades finales de construcción resultantes de la ejecución y desarrollo del proyecto ALTILLO DE JUANAMBU -TORRE I que voluntariamente habían asumido responsabilidad frente a las personas naturales o jurídicas que efectuaron préstamos al patrimonio autónomo sin contar con el previo visto bueno del Acreedor Beneficiario CORFES y sin adoptar simultáneamente medidas tendientes al pago o a la subrogación de las obligaciones a cargo del patrimonio autónomo y a favor del Acreedor Beneficiario CORFES en perjuicio de esta entidad. 4.2.2.1.Liberación de los Fideicomitentes Adherentes respecto de su responsabilidad por los costos de las “unidades de la copropiedad”. 4.2.2.2.Liberación a los Fideicomitentes Adherentes de la obligación, voluntariamente contraída, de responder directamente frente a los acreedores. 4.2.2.3.Los convenios de conciliación, cruces de cuentas y pagos directos entre Fideicomitentes Adherentes. 4.2.3.

No agotar en debida forma el procedimiento pactado en las Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Cláusulas Décimo Sexta a Décimo Octava del Contrato, para el otorgamiento de las daciones en pago con las cuales se cancelarían las obligaciones a cargo del patrimonio autónomo debidas al Acreedor Beneficiario CORFES 4.2.3.1.El contenido de las cláusulas Décimo Sexta a Décimo Octava del contrato y la conducta de la Fiduciaria 4.2.3.1.1.

Venta y dación de los activos del Fideicomiso Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 130 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria 4.2.3.1.2.

La conducta de las partes 4.2.3.2 La dación en pago a Urbanizadora San Cancio S.A. 4.2.4. No pagar al Acreedor Beneficiario CORFES (hoy CORFICOLOMBIANA) las obligaciones a favor de ésta respaldadas por GRANFIDUCIARIA como vocera del patrimonio autónomo

5. EL VINCULO DE CAUSALIDAD 5.1. El vínculo de causalidad frente al incumplimiento de la obligación relativa a la enajenación de bienes (apartamentos y garajes) del patrimonio autónomo sin el previo visto bueno del acreedor BENEFICIARIO, y sin que tales enajenaciones estuviesen acompañadas del pago o de la subrogación de las obligaciones a cargo de dicho patrimonio autónomo 5.2.

El vínculo de causalidad frente al incumplimiento relativo al Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria- procedimiento previo para ofrecer en dación en pago a los ACREEDORES BENEFICIARIOS los bienes del Fideicomiso

6. EL DAÑO 6.1. Daño futuro y cierto 7. EXCEPCIONES

8. LAS COSTAS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 131 Tribunal de arbitramento convocado por la Corporación Financiera Colombiana S.A.- Corficolombiana S.A. Vs. Fiduciaria Granahorrar S.A. -Granfiduciaria-