LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUSCOL S.A. CONTRA PARCHEGGIO S.A. LAUDO ARBITRAL AUSCOLS.A. CONTRA PARCHEGGIO S.A. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de 2013 TABLA DE CONTENIDO 1 CAPÍTULO PRIMERO:
ANTECEDENTES DEL TRÁMITE ARBITRAL ••••••••••••••••••••••••••••••.••• 4 1.1 Antecedentes 1.2 Partes 1.3 El Pacto Arbitral 1.4 Convocatoria del Tribunal, designación de los Árbitros y etapa introductoria del proceso 1. 5 Presupuestos Procesales 1.6 Término de Duración del Proceso 2 CAPÍTULO SEGUNDO: EL PROCESO ARBITRAL •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 8 2. 1 Demanda 2.2 Contestación de la demanda por parte de Parcheggio S.A. 2.2.1 Respecto de los Hechos 2.2.2 Respecto de las Pretensiones 2.2.3 Excepciones 3 CAPÍTULO TERCERO: DESARROLLO DEL TRÁMITE ARBITRAL ••••••••••••••••••••••••••••••••••• 20 3.1 Instalación 3.2 Pruebas 3.3 Traslado de los escritos de posiciones de las partes 3.4 Audiencia de alegatos de conclusión 4 CAPÍTULO CUARTO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 22 4.1 La tacha formulada contra el testigo Enrique Martínez Daza 4.2 Del negocio jurídico celebrado y de la eventual integración del inmueble al CCER 4.3 De la validez del contrato a la luz de la existencia de eventuales vicios del consentimiento y de la inexistencia de la causa determinante 4.3.1 De la causa determinante y de la eventual existencia de un vicio por error en el consentimiento 4.3.2 El deber de información frente a la causa determinante y los vicios del consentimiento 4.4 Sobre la premisa de que el contrato sea válido, es necesario analizarlo y entenderlo a partir de las reglas de interpretación de los contratos, su integración normativa y su fuerza vinculante 4.4.1 De la eventual existencia de diferencias en la intención de las partes en la celebración del contrato 4.4.2 Del alcance y los aspectos objetivos del texto contractual.42 4.4.3 De las reglas de interpretación de los contratos.43 4.5 Del alcance subjetivo de las obligaciones del contrato y el deber de conducta de sus partes 4.5.1 Del estándar de diligencia general en la gestión de negocios de terceros 4.5.2 Los deberes de diligencia de los administradores de sociedades 4.5.3 Del principio general del derecho que impide alegar su propia culpa 4.6 Del deber de buena fe en la ejecución de los contratos 4. 7 De la eventual existencia de perjuicios 4.8 Conclusión 5 CAPÍTULO QUINTO: COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO 5.1 Honorarios de los Árbitros, la Secretaria y gastos del Trámite Arbitral 5.2 Honorarios y gastos fijados a favor del perito Francisco Pombo Uribe 5.3 Honorarios y gastos fijados a favor de la perito Ana Matilde Cepeda 5.4 Agencias en Derecho 5.5 Suma total por concepto de Costas y Agencias en Derecho a cargo de Auscol y a favor de Parcheggio 6 CAPÍTULO SEXTO: PARTE RESOLUTIVA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AUSCOLS.A. CONTRA PARCHEGGIO S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de 2013.
Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y en las demás normas aplicables a este trámite para la debida instrucción del proceso arbitral, y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la Audiencia de Fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere, en derecho, el Laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre AuscoL S.A., como parte convocante y, PARCHEGGIO S.A., como parte convocada, con lo cual decide el conflicto planteado en la demanda arbitral. 1 CAPÍTULO PRIMERO:
ANTECEDENTES DEL TRÁMITE ARBITRAL 1.1 ANTECEDENTES 1.1.1 El 28 de febrero de 2008, la sociedad Auscol S.A. (en adelante "Auscol") celebró con la sociedad Parcheggio S.A. (en adelante "Parcheggio"), un contrato de arrendamiento denominado "Contrato de Arrendamiento de Bien Inmueble Integrante de El Retiro Centro Comercial de La Ciudad de Bogotá". 1.1.2 En el texto de dicho contrato, las partes incluyeron una cláusula compromisoria cuyo texto reza lo siguiente: "CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA.-CLAUSULA ARBITRALLas diferencias que surjan entre las partes con motivo de la celebración, interpretación y ejecución del presente contrato, se someterán a la decisión de un tribunal de arbitramento constituido por tres (3) árbitros designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quienes deberán ser ciudadanos colombianos y abogados titulados.
El tribunal funcionará en Bogotá en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y su fallo se proferirá en derecho, de conformidad con las reglas de funcionamiento de dicho centro y las consagradas en la Ley 23 de 1991, el Decreto 2279 de 1989, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998 y demás normas que las modifiquen o adicionen.
PARÁGRAFO: Los procesos ejecutivos que resulten del presente contrato se tramitarán por la jurisdicción ordinaria." 1.1.3 De conformidad con lo dispuesto por el artículo 112 de la Ley 446 de 1998, recogido por el artículo 116 del Decreto 1818 de 1998, este arbitraje es institucional, toda vez que las partes autónomamente han acordado las reglas de procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 1.2 PARTES LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 La parte convocante en este trámite arbitral es Auscol, sociedad legalmente constituida mediante la Escritura Pública No. 4408 del 24 de octubre de 2007, otorgada en la Notaría Treinta y Cinco del Círculo de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por el señor Alan Bursztyn Dobrzynsky, todo lo cual se acreditó con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá 1. · Para la presente actuación judicial, la sociedad otorgó poder al doctor Henry Sanabria Santos,de acuerdo con el poder que obra en el expediente2.
La parte convocada en el presente trámite arbitral es Parcheggio, sociedad anónima constituida mediante escritura pública No. 1164 del 8 de mayo de 2003, otorgada en la Notaría Veinticinco del Círculo de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por el señor Jaime Ferro Mantilla, en su calidad de apoderado general con facultades de representante legal, según consta en el poder general otorgado mediante Escritura Pública No. 1118 del 7 de mayo de 201 O de la Notaría 64 de Bogotá, cuya copia obra en el expediente3.
Para la presente actuación judicial, la sociedad otorgó poder al doctor Juan Camilo Alberto Ruiz Ovalle, según poder otorgado en la audiencia celebrada el 15 de agosto de 2012 (Acta No. 1 ). Posteriormente, el doctor Ruiz Ovalle sustituyó el poder que le fue otorgado, en cabeza del doctor Juan Francisco Navarrete Riveros, a quien el Tribunal le reconoció personería para actuar.
A su vez el doctor Navarrete Riveros sustituyó el poder otorgado al doctor Osear Gonzalo Salamanca Fernández, a quien se le reconoció personería para actuar. Finalmente, el doctor Salamanca sustituyó el poder otorgado en cabeza de la doctora Rocío Bula Mayorga, según poder que obra a folio 335 del C. Principal No. 1. 1.3 EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra contenido en la cláusula Décima Octava del "Contrato de Arrendamiento de Bien Inmueble Integrante de El Retiro Centro Comercial de la Ciudad de Bogotá", la cual se encuentra transcrita en el numeral 1.1.2 de este escrito. 1.4 CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO La integración del Tribunal de Arbitramento convocado, se desarrolló de la siguiente manera: 2 3 Folios 16 a 18 del C. Principal No. 1.
Folio 15 del C. Principal No. 1. Folios 79 a 89 del C. Principal No. 1. -5- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 1.4.1 Con fundamento en la cláusula compromisoria, el 3 de julio de 2012, Auscol presentó demanda arbitral en contra de Parcheggio, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá4. 1.4.2 De conformidad con lo establecido en la cláusula compromisoria, mediante la modalidad de sorteo público llevado a cabo el 17 de julio de 2012, el Centro de Arbitraje y Conciliación designó como árbitros a los doctores Diego Muñoz Tamayo, Edgar Francisco Paris Santamaría y Germán Villamil Pardo, quienes aceptaron su nombramiento en la debida oportunidad. 1.4.3 El 15 de agosto de 2012, se llevó a cabo la audiencia de instalación (Acta No. 1 ), en la cual, por decisión de los miembros del Tribunal, se designó como Presidente al doctor Diego Muñoz Tamayo.
Así mismo, mediante Auto No. 1, el Tribunal se declaró legalmente instalado, nombró como Secretaria a la doctora Camila de la Torre Blanche, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal. De igual forma, se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, reconoció personería a los apoderados de las partes, admitió la demanda arbitral y ordenó notificar a la parte convocada, notificación que se surtió en la misma fecha5. 1.4.4 El 30 de agosto de 2012, encontrándose dentro del término legal, Parcheggio presentó al Tribunal la contestación de la demanda6. 1.4.5 Mediante fijación en lista, el 31 de agosto de 2012, se corrió traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda. 1.4.6 1.4.7 1.4.8 4 5 6 El 5 de septiembre de 2012, la parte convocante radicó un memorial en el que se pronunció respecto de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, solicitando la práctica de pruebas adicionales 7.
El 14 de diciembre de 2012 tuvo lugar la audiencia de conciliación propia del trámite arbitral, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo conciliatorio alguno. En la misma fecha, se fijaron los honorarios y gastos del proceso. Dichos gastos y honorarios fueron oportunamente entregados en su totalidad por la parte Convocante al Presidente del Tribunal.
El 14 de diciembre de 2012, en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ubicadas en la Avenida el Dorado No. 680-35, piso 3 de esta ciudad, se declaró agotada y fracasada la audiencia de conciliación de que trata el artículo 11 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el numeral 2 del artículo 121 de la Ley 446 de 1998 (artículo 141 del Decreto 1818 de 1998), y 432 del Código de Procedimiento Civil.
Folios 1 a 13 del C. Principal No. 1 Folios 75 a 78 del C. Principal No. 1 Folios 90 a 103 del C. Principal No. 1 Folios 11 O a 13 del C. Principal No. 1 -6- 1.5 PRESUPUESTOS PROCESALES LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir decisión de fondo.
Al respecto, el Tribunal encuentra que todos los presupuestos procesales se han reunido. En efecto, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. De conformidad con las certificaciones que obran en el expediente, Auscol y Parcheggio son sociedades comerciales, legalmente existentes, las dos con domicilio principal en la ciudad de Bogotá. Igualmente, los representantes legales de las partes son mayores de edad, como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes y las dos partes actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.
Mediante Auto No. 7 proferido en la Primera Audiencia de Trámite que tuvo lugar el día 29 de enero de 2013, el Tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que había sido debidamente integrado y que se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir; que el pacto arbitral reunía los requisitos legales, que la controversia se encontraba comprendida en el pacto arbitral y que, en consecuencia, el Tribunal es competente para tramitar y decidir el litigio.
Por último, se advierte que el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación. 1.6 TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO El término de duración del presente proceso es de seis meses por mandato del artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto.
Su cómputo inicia a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 29 de enero de 2013, con lo cual el término de seis meses previsto en dicho Reglamento, vencería el 28 de julio de 2013. Sin embargo, mediante Auto No. 18 del 13 de junio de 20138, el Tribunal, en uso de la facultad consagrada en el artículo 14 del citado reglamento, aplicable a este trámite en virtud de lo previsto por la cláusula compromisoria, dispuso la prórroga del término hasta el 23 de agosto de 2013, razón por la cual el término vence en dicha fecha.
Adicionalmente, las Partes de mutuo acuerdo, solicitaron la suspensión del término del procesoen varias ocasiones. Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. · 8 Folios 1 y 2 del C. Principal No. 2. -7- 2 CAPÍTULO SEGUNDO: EL PROCESO ARBITRAL 2.1 DEMANDA 2.1.1 SÍNTESIS DE LOS HECHOS DE LA DEMANDA PRESENTADA POR AUSCOL LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 Los hechos formulados en la demanda presentada por Auscol se pueden sintetizar de la siguiente manera a partir de asertos y afirmaciones contenidos en ese documento: 2.1.1.1 Entre Parcheggio, como arrendadora, y Auscol, como arrendataria, se celebró el 28 de febrero de 2008 un negocio jurídico denominado "Contrato de Arrendamiento de Bien Inmueble Integrante de El Retiro Centro Comercial de La Ciudad de Bogotá". 2.1.1.2 Tal y como consta en la cláusula primera del referido contrato de arrendamiento, en virtud de dicho negocio jurídico la convocada Parcheggio entregó a Auscol la tenencia del Local 102 del Centro Comercial El Retiro (en adelante el "CCER") de la ciudad de Bogotá, D.C. En la aludida cláusula primera del contrato se lee lo siguiente: "CLAUSULA PRIMERA.
OBJETO. En virtud del presente contrato EL ARRENDADOR entrega a EL ARRENDATARIO a título de arrendamiento el siguiente bien inmueble que forma parte de EL RETIRO CENTRO COMERCIAL: LOCAL NUMERO CIENTO DOS (N0.102): Tiene su acceso por la calle ochenta y uno (81) número doce - cuarenta y cuatro (12-44) de Bogotá, está localizado en el primer piso del EDIFICIO CALLE 81, su altura libre es de tres metros noventa centímetros (3.90 m), tiene un área total construida de ciento setenta y siete metros y ocho decímetros cuadrados (177.38 m2).
Su área privada es de ciento sesenta y seis metros cuadrados y cincuenta y dos centímetros cuadrados (166.52 m2). Los linderos son muros, fachadas, columnas y duetos comunes de por medio son: LINDEROS INTERIORES: Partiendo del punto uno (1) al dos (2) en línea recta de seis metros setenta y nueve centímetros (6. 79 m), con zona común. Del punto do& (2) al tres (3) en línea quebrada y en. distancias sucesivas de ochenta y cinco centímetros (0.85 m), cuarenta y cinco centímetros (0.45m), cuatro metros ochenta y seis centímetros (4.86 m) dos metros trece centímetros (2.13m) un metro veintidós centímetros (1.22 m), dos metros trece centímetros (2.13 m) dos metros treinta y siete centímetros (2.37m), cuarenta y cinco centímetros (0.45m), un metro (1 m) cuarenta y cinco centímetros (0.45m), ocho metros dos centímetros (8.02m), cuarenta y cinco centímetros (0.45m) ochenta y cinco centímetros (0.85m), con predio vecino. Del punto tres (3) al cuatro (4) en línea recta de seis metros ochenta centímetros (6.80m), con antejardín común. Del punto cuatro (4) al uno (1) cerrando la poligonal en línea quebrada y en distancias sucesivas de cuarenta y cinco centímetros (0.45m), treinta y nueve centímetros (0.39m), cinco metros ochenta y dos centímetros (5.82m), cuarenta centímetros (0.40m) quince centímetros (0.15m), sesenta centímetros (0.60m) un metro cuarenta y cinco centímetros (1.45m), sesenta centímetros (0.60m), quince centímetros (0.15m), cincuenta y cuatro centímetros (0.54m), sesenta centímetros (0.60m), ochenta y tres centímetros (0.83m) ocho metros ochenta y cinco centímetros -8- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 (8.85m), ochenta y tres centímetros (0.83m), sesenta centímetros (0.60m), cincuenta y cuatro centímetros (0.54m) dos metros treinta y un centímetros (2.31 m), cincuenta y cuatro centímetros (0.54 m), cuarenta y cinco centímetros (0.45), parte con zona común y parte con el Local ciento uno (101) del mismo edificio.
LINDEROS VERTICALES: NADIR: Con la placa común de concreto que lo separa del primer sótano. CENIT: Con la placa común de concreto que lo separa del segundo piso del mismo edificio. DEPENDENCIAS: Espacio para local comercial.
PARÁGRAFO PRIMERO. El Centro Comercial EL RETIRO consta de cuatro niveles y dos sótanos: en el primero y segundo nivel se encontrarán locales comerciales; en el tercer nivel, locales de comida, comerciales y oficinas, y en el cuarto nivel, oficinas; los dos sótanos serán para parqueaderos.
PARÁGRAFO SEGUNDO. El Centro Comercial EL RETIRO así como las unidades de dominio privado que lo conforman y sus respectivas áreas y bienes comunes estarán sometidos al régimen de propiedad horizontal; por consiguiente; EL ARRENDATARIO se somete a dicho régimen jurídico especial, a las reglamentaciones, circunstancias que EL ARRENDATARIO manifiesta desde ahora conocer y aceptar". 2.1.1.3 La causa o motivo esencial por el cual la sociedad convocante Auscol celebró el contrato de arrendamiento al que se refiere esta demanda, es que el inmueble arrendado se encontraba supuestamente en el CCER, que es reconocido por ser uno de los más lujosos y exclusivos de la ciudad de Bogotá, o.e. 2.1.1.4 Previamente a la celebración del contrato de arrendamiento, la sociedad convocada Parcheggio siempre aseguró e indicó a Auscol que el inmueble ofrecido en arrendamiento pertenecía y hacia parte integral del CCER de la ciudad de Bogotá, lo cual fue determinante para que Auscol celebrara el contrato de arrendamiento. 2.1.1.5 El contrato de arrendamiento es claro, según el demandante, en todo su clausulado en indicar que el inmueble arrendado, esto es, el que se identifica como local 102, queda ubicado y hace parte integral del CCER de la ciudad de Bogotá. Así por ejemplo, en la cláusula segunda del contrato, dentro de las obligaciones a cargo de la parte arrendataria, se incluyó la de pagar la administración que el CCER fijara al efecto y la de cumplir con el reglamento de propiedad horizontal de dicho centro comercial.
En dicha cláusula se dice: "CLÁUSULA SEGUNDA. OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO. EL ARRENDATARIOSe obliga: ( ) c) Pagar las cuentas de administración que El Centro Comercial EL RETIRO imponga, establezca o acuerde, con cargo a El Local. EL ARRENDATARIO además se encuentra obligado a observar lo que el Reglamento del Centro Comercial EL RETIRO, el manual de vitrinismo y demás reglamentaciones señalen." -9- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 2.1.1.6 La parte arrendadora, esto es, la sociedad convocada Parcheggio, por mandato de la ley y en virtud del contrato celebrado, se obligó a entregar el local 102 del CCER y a asegurar y garantizar que Auscol, como arrendataria, usara y gozara plenamente el mencionado local inmueble ubicado en dicho centro comercial y no en otro. 2.1.1. 7 La convocante Auscol tomó en arrendamiento el local identificado con el número 102 del CCER con el propósito de que allí funcionara un establecimiento de comercio que comercializara productos de la marca Carolina Herrera, de gran reconocimiento, aceptación y éxito a nivel internacional, circunstancia que es un hecho notorio exento de prueba.
En tal virtud, en la cláusula décima sexta del contrato se pactó que el inmueble sería destinado a un establecimiento de comercio en donde se venderían artículos de lujo. Dicha cláusula es del siguiente tenor: "CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA. DESTINACIÓN. El inmueble que será dado en arriendo se destinará a la venta de artículos de lujo. EL ARRENDATARIO se obligará a no cambiar su destinación sin previa autorización del EL ARRENDADOR." 2.1.1.8 El valor del canon de arrendamiento se pactó en la suma de veintisiete millones de pesos ($27.000.000.oo) mensuales más IVA, canon que ha venido incrementándose y en la actualidad asciende a treinta y cuatro millones cuatrocientos noventa y dos mil seiscientos cuarenta pesos ($34.492.640.oo) mensuales. 2.1.1.9 El valor del canon fue pactado en dicha suma atendiendo no sólo al área del inmueble, sino fundamental y esencialmente por el hecho de estar ubicado y hacer parte integral del CCER de la ciudad de Bogotá, centro comercial que se caracteriza por albergar establecimientos de comercio que representan grandes marcas a nivel nacional e internacional. 2.1.1.1 O El contrato de arrendamiento materia de este arbitraje empezó a ejecutarse el 1 º de marzo de 2008 y fue pactado un término de duración de 3 años, prorrogables por periodos de 12 meses, según lo dispuesto por la cláusula tercera del mismo. 2.1.1.11 En la actualidad el contrato de arrendamiento se encuentra vigente y durante todo el término de su ejecución, la sociedad convocante Auscol, en su condición de arrendataria, siempre ha cumplido fiel, cabal y oportunamente con las obligaciones a su cargo. 2.1.1.12 La sociedad convocante realizó inversiones cuantiosas en la adecuación física del inmueble, a fin de que el mismo lograra los estándares óptimos y necesarios para el funcionamiento de un establecimiento de comercio en donde se puedan comercializar los productos de la marca Carolina Herrera. 2.1.1.13 Las inversiones realizadas por Auscol en el local 102 del CCER de la ciudad de Bogotá, a fin de adecuarlo y colocarlo en óptimo estado de -1 O- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 funcionamiento, ascendieron a una suma no inferior a cuatrocientos ochenta y cinco millones de pesos ($485.000.000.oo). 2.1.1.14 La sociedad convocante Auscol realizó estas cuantiosas inversiones bajo el entendido de que el inmueble arrendado se encontraba en el CCER, circunstancia que aseguraba una gran afluencia de público, excelente ubicación, respaldo de dicho centro comercial y la prestación de los servicios propios que un centro comercial de dicha envergadura le ofrece a quienes operan establecimientos de comercio allí situados. 2.1.1.15 La sociedad convocante Auscol celebró el contrato de arrendamiento, pactó el precio o canon de arrendamiento en la suma señalada y realizó las cuantiosas inversiones en la adecuación del inmueble, bajo el entendido de que el mismo estaba ubicado en el CCER de la ciudad de Bogotá. 2.1.1.16 La sociedad convocante Auscol no hubiese pactado un elevado canon de arrendamiento como el que efectivamente se estipuló en el contrato ni hubiese realizado las cuantiosas inversiones en adecuación del inmueble, si éste no se encontrare ubicado en el CCER de la ciudad de Bogotá D.C. 2.1.1.17 Al poco tiempo de haberse iniciado la ejecución del contrato de arrendamiento y luego de haberse abierto al público el establecimiento de comercio Carolina Herrera en el inmueble arrendado, la sociedad convocante advirtió que el CCER no le prestaba ningún servicio al local 102. 2.1.1.18 Indagada al respecto, la administración de la copropiedad CCER informó a la sociedad convocante Auscol que el inmueble tomado en arrendamiento a la sociedad convocada Parcheggio no hacía parte de dicho centro comercial y que nunca había pertenecido a dicho centro comercial, aunque por su ubicación así lo aparentara o pareciera, toda vez que físicamente está ubicado al lado de una de las entradas o accesos al centro comercial. 2.1.1.19 En comunicación del 11 de diciembre de 2008, el CCER informó a la sociedad convocante Auscol que el local 102 de dicho centro comercial es el que corresponde al establecimiento de comercio denominado Clonhadas. 2.1.1.20 Al advertir que el inmueble objeto del contrato de arrendamiento no estaba vinculado ni hacía parte del CCER, la sociedad convocante Auscol por el engaño y el grave acto constitutivo de mala fe consistente en haber entregado en arrendamiento un local comercial presentándolo como integrante de dicho comercial, cuando en verdad no lo ha sido, no lo es, ni lo será. 2.1.1.21 Mediante comunicación del 1 º de diciembre de 2008, la sociedad Parcheggio reconoció expresamente que dicho inmueble no hace parte del CCER y que lo entregó en arrendamiento a Auscol a sabiendas de dicha circunstancia, no obstante lo cual no aceptó haber incurrido en incumplimiento alguno. -11- 1\)- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 2.1.1.22 La sociedad Parcheggio incurrió en incumplimiento de las obligaciones a su cargo como arrendadora y actuó de manera contraria a los postulados de la buena fe con la que deben celebrarse y ejecutarse los contratos, al haber entregado en arrendamiento el inmueble materia de este litigio asegurando que éste pertenecía al CCER, pese a que ello no era cierto. 2.1.1.23 La sociedad convocada Parcheggio, entregó en arrendamiento el inmueble objeto del contrato a la sociedad convocante Auscol asegurando y garantizando que éste pertenecía y hacia parte del CCER, pese a tener conciencia que el mismo jamás ha hecho parte de dicha unidad comercial y que ni siquiera han existido planes o proyectos para integrarlo o hacerlo parte del CCER. 2.1.1.24 La sociedad convocada Parcheggio actuó no solamente contrariando los postulados contractuales de la buena fe, sino que además su conducta es abiertamente dolosa al haber celebrado el contrato a sabiendas de que el inmueble arrendado no hace parte del CCER, ni podrá hacer parte de dicha unidad comercial. 2.1.1.25 Durante todo el tiempo de la ejecución del contrato de arrendamiento materia de este arbitraje, la sociedad convocante Auscol ha solicitado a la convocada Parcheggio que le disminuya el canon de arrendamiento en un 30%, teniendo en cuenta que el inmueble no pertenece al CCER, circunstancia que, como afirma haberlo hecho el demandante, fue determinante no solo para celebrar el contrato sino para fijar el canon de arrendamiento en la cuantiosa suma que fue pactado. 2.1.1.26 Auscol tiene derecho a que el canon de arrendamiento se rebaje en una proporción o porcentaje no inferior al 30% del valor pactado en el contrato, porque el inmueble arrendado no pertenece al CCER, es decir, por el hecho de que las condiciones, características y virtudes son inferiores a las previstas en el contrato. 2.1.1.27 Al no pertenecer el inmueble arrendado al CCER, dicha copropiedad no le presta ningún servicio al establecimiento de comercio propiedad de Auscol, denominado Carolina Herrera. 2.1.1.28 La sociedad convocante Auscol durante toda la ejecución del contrato ha tenido que asumir por su cuenta los costos y gastos propios de los servicios que no le presta a su establecimiento de comercio el CCER, tales como aseo, vigilancia, aire acondicionado, parqueadero de clientes, iluminación externa del local, etc. 2.1.1.29 La sociedad convocante Auscol hasta la fecha ha pagado por concepto de dichos servicios una suma no inferior a ciento cincuenta millones de pesos ($150.000.000.oo), que no habría tenido que asumir si el inmueble arrendado hubiese hecho parte del CCER, tal y como lo aseguró y garantizó la convocada en el contrato de arrendamiento materia de este arbitraje. 2.1.1.30 La convocada Parcheggio está obligada a pagar a la convocante Auscol el valor de los dineros que ésta última ha tenido que asumir por concepto de aseo, vigilancia, aire acondicionado, parqueadero de clientes, iluminación externa del local, dineros éstos que la convocante no habría -12- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 pagado si el inmueble arrendado hubiese pertenecido al CCER, pues todos estos son servicios que siempre asume la copropiedad. 2.1.1.31 Adicional a los anteriores gastos, la sociedad convocante Auscol ha invertido cuantiosas sumas de dinero en publicidad, con el propósito de que la potencial clientela conozca dónde está ubicado el establecimiento de comercio Carolina Herrera, toda vez que el CCER no da esa información a sus visitantes ni hace partícipe a dicho establecimiento de comercio de sus promociones, por el cuanto el inmueble donde funciona no hace parte integral de tal unidad comercial. 2.1.1.32 Si el inmueble objeto del presente arbitraje hubiese pertenecido al CCER, la sociedad Auscol no hubiese tenido que invertir cuantiosas sumas dinero en publicidad a fin de que los clientes y visitantes de dicho centro comercial supieran en dónde queda el establecimiento conocido como Carolina Herrera, toda vez que el Centro Comercial suministraría esa información y haría participe a dicho establecimiento de comercio de sus campañas publicitarias y promociones. 2.1.1.33 Al haber obrado en forma contraria a los mandatos y postulados de la buena fe, al haber engañado Auscol, al haber ocultado la realidad, al haber observado dolo en su conducta contractual, según la convocante, la convocada Parcheggio está obligada a indemnizar y reparar integralmente todos los perjuicios causados a la convocante Auscol, tanto los previsibles como los imprevisibles que sean consecuencia de la conducta de la convocada al tenor de lo previsto por el artículo 1616 del Código Civil. 2.1.1.34 Por si todo lo anterior fuese poco, en los últimos meses la convocante Auscol ha recibido de parte de una supuesta copropiedad denominada Edificio Calle 81, el cobro de unas cuotas de administración, bajo el entendido que el inmueble arrendado pertenece a dicha copropiedad. 2.1.1.35 El contrato de arrendamiento materia de este proceso arbitral no fue celebrado sobre un local comercial que perteneciera a una copropiedad denominada Edificio Calle 81, sino sobre un inmueble que, según lo aseguró la convocada Parcheggio, pertenecía al CCER. 2.1.1.36 La copropiedad denominada Edificio Calle 81 no ha prestado ni presta ningún servicio al inmueble materia del contrato de arrendamiento, es decir, no presta ni servicios de vigilancia, aseo, parqueadero de clientes, iluminación externa del local, mantenimiento exterior el mismo, etc., pese a lo cual está cobrando cuotas de administración. 2.1.1.37 Lo anterior significa que la convocante Auscol está avocada a que se le cobren coercitivamente unas cuotas de administración por parte de la copropiedad denominada Edificio Calle 81, sin que la misma le preste algún servicio, lo cual no hubiese ocurrido si Parcheggio hubiese cumplido con las obligaciones que tanto la ley como el contrato le imponen como arrendadora y hubiese sido cierto que el inmueble arrendado perteneciera al CCER. 2.1.1.38 Así las cosas, la conducta gravemente culposa y contraria a la buena fe contractual por parte la convocada Parcheggio al haber ofrecido y -13- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 entregado en arrendamiento a Auscol un inmueble asegurando que el mismo hacia parte del CCER y que, por ende, gozaba de todos sus beneficios, cuando ello no era cierto, ha causado graves, cuantiosos y serios perjuicios a la convocante Auscol, perjuicios que ésta no se encontraba en el deber legal de soportar y que la convocada debe reparar de manera integral. 2.1.1.39 La sociedad convocante Auscol ha posicionado en Colombia el establecimiento de comercio Carolina Herrera y por haber cumplido fiel y cabalmente con las obligaciones a su cargo nacidas del contrato de arrendamiento, tiene derecho a la estabilidad consagrada en la ley comercial. 2.1.1.40 Auscol ha intentado llegar a una solución directa y amistosa de la controversia con la convocada Parcheggio, a lo cual ésta última se ha negado, mostrando con ello, una vez más, lo que ha sido el común denominador de su conducta contractual, por lo cual la convocante Auscol se ha visto obligada a convocar, en virtud de la cláusula compromisoria pactada, el presente tribunal de arbitramento. 2.1.2 PRETENSIONES DE LA DEMANDA Las pretensiones formuladas por Auscol en su demanda son las siguientes: 2.1.2.1 Declárese que la sociedad convocada Parcheggio incumplió con las obligaciones a su cargo nacidas del contrato de arrendamiento celebrado con la sociedad convocante Auscol el 28 de febrero de 2008, sobre el local 102 del CCER de la ciudad de Bogotá, por el hecho de que dicho inmueble no pertenece en realidad al mencionado centro comercial, sino que hace parte de otra copropiedad. 2.1.2.2 Declárese que el inmueble entregado en virtud del contrato de arrendamiento celebrado el 28 de febrero de 2008 entre Parcheggio y Auscol, no es de las mismas calidades, características, prerrogativas y virtudes pactadas en el contrato, por no hacer parte ni pertenecer al CCER de la ciudad de Bogotá, circunstancia esencial al momento de haber celebrado el contrato y pactar el monto del canon de arrendamiento. 2.1.2.3 Declárese que la sociedad convocada Parcheggio actuó en contravía de los mandatos de la buena fe que debe regir toda relación contractual y actuó con culpa grave al haber ofrecido y entregado en arrendamiento a la sociedad convocante Auscol, un inmueble asegurando y garantizando que el mismo pertenecía al CCER de la ciudad de Bogotá, a sabiendas de que ello no era cierto. 2.1.2.4 Declárese que el canon pactado en el contrato de arrendamiento de fecha 28 de febrero de 2008, debe ser reducido en un porcentaje equivalente al 30% de su valor, reducción que opera desde el momento de celebración del contrato y mientras el mismo se encuentre vigente, por el hecho de que el inmueble entregado en arrendamiento por la sociedad convocante Parcheggio no es de las mismas calidades, características, prerrogativas y virtudes pactadas en el contrato, por no -14- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 hacer parte ni pertenecer al CCER de la ciudad de Bogotá, circunstancia esencial al momento de pactar el monto del canon de arrendamiento. 2.1.2.5 Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a la sociedad convocada Parcheggio a restituir a favor de la sociedad convocante la suma equivalente al 30% del valor de los cánones de arrendamiento pagados hasta el momento en que se profiera el laudo arbitral con que se ponga fin a este proceso, suma que la fecha de presentación de la demanda arbitral asciende a cuatrocientos veintiocho millones ochocientos ochenta y cuatro mil quinientos cincuenta y tres pesos con cuarenta centavos ($428.884.553,40), o la mayor que resulte demostrada en el proceso. 2.1.2.6 Declárese que como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones asumidas por la sociedad convocada Parcheggio, ésta se encuentra obligada a pagar a la sociedad convocante Auscol las sumas que ha invertido en aseo, vigilancia, aire acondicionado, parqueadero de clientes, iluminación externa del local, sumas que Auscol no habría tenido que pagar si el inmueble hubiese pertenecido al CCER y que hasta la fecha de presentación de esta demanda ascienden a ciento cincuenta millones de pesos ($150.000.000.oo), o la mayor que resulte demostrada en el proceso. 2.1.2.7 Declárese que como consecuencia de haber obrado de manera contraria a la buena fe contractual y haber obrado con culpa grave, la sociedad convocada Parcheggio está obligada a indemnizar todos los perjuicios causados a Auscol, tanto los previsibles como los imprevisibles que se deriven de su conducta, al tenor de lo previsto en el artículo 1616 del Código Civil. 2.1.2.8 Sobre todas las sumas de dinero objeto de condena debe ordenarse el pago de intereses comerciales de mora a la más alta tasa permitida por la ley desde la fecha en que fueron pagadas a su vez por la parte convocante y hasta que se realice su pago efectivo por parte de la sociedad convocada. 2.1.2.9 Todas las condenas al pago de sumas de dinero a favor de la parte convocante, deberán imponerse atendiendo el principio de reparación integral, la equidad y los criterios técnicos actuariales, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. 2.1.2.10 Condénese a la sociedad convocada al pago de las costas del presente proceso. 2.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DE PARCHEGGIO S.A. En la contestación de la demanda, la sociedad convocada Parcheggio formuló los siguientes planteamientos respecto de los hechos y pretensiones de la demanda y, a su vez, planteó las excepciones que se relacionan a continuación: -15- 2.2.1 RESPECTO DE LOS HECHOS LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 El apoderado de Parcheggio, al contestar la demanda, negó algunos hechos, reconoció otros como ciertos o como parcialmente ciertos y frente a otros manifestó no constarle. 2.2.2 RESPECTO DE LAS PRETENSIONES Parcheggio se opuso expresa y categóricamente a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la demandante, por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos. 2.2.3 EXCEPCIONES Con la contestación de la demanda, el apoderado de Parcheggio propuso las siguientes excepciones de mérito: 2.2.3.1 INTERPRETACIÓN INDEBIDA DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO POR PARTE DE AUSCOLS.A. Según la convocada, el contenido literal del contrato de arrendamiento que ocupa la atención del despacho no resulta ser el más acertado, pues simplemente el mismo preveía situaciones futuras que no quedaron expresadas como tal y que, al contrario, fueron redactadas como hechos ciertos, lo cual conlleva a su indebida interpretación. Con todo, y más allá de la literalidad misma de las expresiones empleadas en el documento obligacional, el mismo permite colegir que el inmueble entregado al arrendatario en tenencia por el arrendador era el ubicado en la "Calle ochenta y uno (81) número doce - cuarenta y cuatro (12-44) de Bogotá, está localizado en el primer piso del Edificio Calle 81 ( )" y que el mismo eventualmente sería integrado al Centro Comercial el Retiro.
No obstante, Parcheggio manifestó que debía exaltarse que el arrendatario, desde el momento mismo de la estructuración del negocio, conocía en detalle los pormenores del asunto, al punto que suscribió el citado contrato de arrendamiento, inclusive antes de que el citado inmueble fuese adquirido por Parcheggio. Así, sabido es que debe primar la intención de los contratantes frente al tenor literal de las palabras de conformidad con lo previsto en el artículo 1618 del Código Civil, prevaleciendo en tal orden de ideas la voluntad real del contratante frente a la declarada: "Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras", por lo que en tal sentido deberá ser proferido el fallo a que haya lugar, luego de confrontarse el material probatorio con los fundamentos fácticos expuestos con la demanda.
Parcheggio fundamentó esta excepción en el artículo 1618 del Código Civil. 2.2.3.2 AUSENCIA DE CAUSA PARA DEMANDAR: CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES A CARGO DEL ARRENDADOR - ARRENDATARIO SIN DERECHO A INDEMNIZACIÓN Parcheggio señaló que a pesar de que la literalidad del contrato celebrado lamentablemente no resultó ser lo suficientemente clara para plasmar la realidad del negocio jurídico celebrado entre Auscol y Parcheggio, el arrendador ha -16- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 cumplido cabalmente con el objeto del mismo, entregando al arrendatario la cosa arrendada, esto es el local 102 del Edificio Calle 819 ( el cual eventualmente se integraría al CCER), manteniéndola en estado de servir para el fin ha que fue arrendada (el funcionamiento de un establecimiento de comercio abierto al público) y librando a Auscol de toda perturbación en el goce del inmueble arrendado.
En tal sentido, en la contestación se manifiesta que Parcheggio no asaltó en su buena fe al arrendatario induciéndolo a error, con el arrendamiento de un local comercial que cumplía con las características que promovieron la celebración del contrato. Parcheggio precisó que, por el contrario, el arrendatario conocía plenamente y de antemano las condiciones particulares del inmueble y la posibilidad que éste tenía de integrar eventualmente el CCER, lo cual, precisa el arrendador, nunca se expresó por Parcheggio como un hecho futuro cierto, sino que, por el contrario, se trató en todo momento de una mera expectativa.
Concluyó el demandado que resulta claro y consecuente con la anterior afirmación, el hecho de que el Arrendatario haya suscrito el contrato de arrendamiento objeto de la litis en fecha anterior a la que Parcheggio, por su parte, adquirió el derecho de dominio del citado inmueble. En tal sentido, se tiene que el contrato objeto de la acción fue formalizado el día 28 de febrero de 2008 y el acto de venta por el cual Parcheggio adquirió el inmueble objeto de aquel, ocurrió el día 22 de septiembre del mismo año. Luego, en el sentir del arrendador, no puede entenderse cómo una sociedad comercial que pondrá en funcionamiento una "marca tan prestante como lo es Carolina Herrera" y que haría una inversión tan cuantiosa en la adecuación del bien para el funcionamiento de su establecimiento (según lo afirmado en el libelo introductorio) no tenga la precaución de verificar siquiera quién es el actual propietario del inmueble que toma en arriendo, máxime si se tiene en cuenta el monto del canon de arrendamiento que se compromete a pagar a cambio de su tenencia. Lo anterior, lleva necesariamente a colegir, que Auscol conocía plenamente la situación de predio, y la posibilidad, insiste el arrendador, que éste formara parte del Centro Comercial El Retiro, lo cual nunca fue ofrecido por Parcheggio como un hecho cierto.
Si ello no fuera así, existiría grave negligencia a cargo de Auscol, que conforme con los postulados del artículo 1992 del Código Civil, conllevaría a que no tuviera derecho a la indemnización de los supuestos perjuicios que le han sido ocasionados, toda vez que no obró con el deber de cuidado que este tipo de actos jurídicos requieren, por lo que no podría alegar a su favor su propia culpa.
Aunado a lo anterior, manifestó Parcheggio que la ubicación del local comercial arrendado (pese a no encontrarse integrado al CCER) es estratégica y genera el tráfico de clientes potenciales suficientes al local 102 del Edificio Calle 81 (por hallarse al lado de una de las entradas de dicha unidad comercial -tal y como lo afirma el accionante en su demanda-) que permite el cabal funcionamiento del establecimiento de comercio que en él funciona, su posicionamiento y un elevado número de ventas, máxime si se tiene en cuenta que el Local 102 del Edificio Calle 81 ha participado activamente de las actividades promocionales y/o comerciales realizadas por el CCER.
Prueba de ello, son las certificaciones que acompañan el escrito de contestación de la demanda, emitidas por la gerencia del citado centro comercial, con las cuales se constata dicha situación. 9 De conformidad con lo expuesto en la cláusula segunda del contrato de arrendamiento de fecha de 28 de febrero de 2008. -17- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. vs. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 Si lo anterior no fuere así, ¿Qué motivo tendría el arrendatario en manifestar formalmente su interés en adquirir el citado local comercial?, ¿estará realmente insatisfecho con que el mismo no se encuentre incorporado al CCER?, ¿Su ubicación le estará causando graves perjuicios económicos y pese a ellos quiere ocasionarse un mayor desmedro a su patrimonio con la adquisición de aquel? Parcheggio concluyó este aparte de la excepción_ precisando que no se le ha causado al arrendatario ningún tipo de perjuicio y que, por el contrario,éste se encuentra satisfecho con la ubicación del local al punto de querer adquirirlo, su nivel de ventas no variaría si el local comercial se encontrare integrado al CCER, por lo que las pretensiones indemnizatorias no tienen vocación de prosperidad.
El demandado fundamentó esta excepción en el artículo 1992 del Código Civil. 2.2.3.3 AUSENCIA DE REGULACIÓN LEGAL PARA LA FIJACIÓN DEL CANON DE ARRENDAMIENTO EN LOS CONTRATOS COMERCIALES -LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN - AUSENCIA DE FUNDAMENTOS JURÍDICOS PARA EL REAJUSTE RETROACTIVO DEL CANON DE ARRENDAMIENTO. Es de pleno conocimiento que los contratos de arrendamiento regidos por la ley comercial, están sujetos a las reglas de la oferta y la demanda, por lo que lo que no cuentan con una norma en particular que limite el monto de los cánones que deban pagarse a cambio de la tenencia de la cosa arrendada.
Es por esta razón que la ley en virtud del principio de la autonomía de la voluntad deja su fijación al libre albedrío de los ca-contratantes. Dicho lo anterior, señala la convocada que el canon de arrendamiento establecido en el contrato fue determinado en forma consensuada y no ha sido reajustado en proporción distinta a la expresada en el documento contentivo de dicho acuerdo, razón por la cual las pretensiones de reajuste, devolución y pago alegadas por el accionante están llamadas al fracaso, pues no cuentan con un sustento legal.
Es más, dicho lo anterior, considera que es válido afirmar, que tampoco existe marco legal, doctrinal ni jurisprudencia! que permita el reconocimiento de dichas obligaciones a cargo del accionado y a favor del accionante en forma retroactiva. Es por lo anterior, que desea llamarse la atención sobre la manera en cómo están siendo formuladas las pretensiones por el actor, pues éstas tienen un carácter retroactivo, inclusive desde la fecha misma en que tuvo origen la relación contractual (esto es casi cuatro años atrás).
Sobre el particular, señala que quiere dejarse en el ambiente los siguientes interrogantes: ¿Qué ocurriría si la reclamación ahora nos ocupa no hubiere sido presentada en esta época, sino tal vez unos 1 O o 15 años después, debe el arrendador ceder la propiedad del local comercial al arrendatario (quien ahí sí) "obrando de muy mala fe" muta la naturaleza del contrato de arrendamiento en uno con "opción de compra"?, para poder sufragar el monto elevado de la condena a que se vería avocado a cumplir el demandado?, o ¿Qué pasaría si la acción promovida para el reajuste del canon hubiese sido ejercitada por el extremo contrario, persiguiendo un aumento en la fijación del canon en el mismo efecto retroactivo y desde que inició la relación contractual, se vería en tan absurdo ejemplo avocado el demandado-arrendatario a abandonar el local comercial con todos los bienes, enseres y mercancía que forman parte de su establecimiento de comercio para sufragar la obligación?1º 10 En el supuesto claro está, que no cuente con otros recurso que le permitan cumplir con la decisión. -18- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 El apoderado de la convocada hace un llamado a la cordura, para que si así lo deciden los Honorables Árbitros (pese a que no existen elementos de derecho para ello) sea ordenado el reajuste del canon de arrendamiento, bien desde la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso o en su defecto desde la admisión de la presente acción y no en la forma solicitada por el actor.
Parcheggio fundamentó esta excepción en el artículo 1976 del Código Civil y enel artículo 519 del Código de Comercio. 2.2.3.4 NO DEMOSTRACIÓN DE LOS PERJUICIOS ALEGADOS La convocada afirma que resulta de imposible verificación con los elementos de prueba aportados al proceso, la constatación de los perjuicios que alega la parte actora le fueron ocasionados por la no integración del local comercial por ella tomado en arriendo con el CCER, toda vez que la administración de dicho centro comercial ha efectuado los mantenimientos correspondientes a las áreas comunes de las dos copropiedades y ha prestado el servicio de vigilancia correspondiente desde el año 200911, al tiempo que el servicio de aire acondicionado ha sido prestado por la administración del Edificio Calle 81 y el edificio cuenta con parqueaderos propios, por lo que duda haya tenido que sufragar los gastos de parqueadero de sus clientes.
A contrario sensu, el apoderado de la convocada aporta para el efecto los documentos, certificaciones y registros fotográficos emitidos por el CCER, en virtud de la comunicación escrita de fecha 16 de agosto de 2012 elevada por el apoderado General de la sociedad que representa, en la cual consta que las aludidas erogaciones mencionadas por Auscol, fueron sufragadas por la administración del CCER.
Parcheggio fundamentó esta excepción en el artículo 1992 del Código Civil. 2.2.3.5 'DE LA INTEGRACIÓN DEL EDIFICIO CALLE 81 AL CCER Habiéndose zanjado la discusión sobre la no integración del Edificio Calle 81 al CCER y el supuesto acaecimiento de perjuicios que ello trajo consigo al arrendatario, el apoderado de la parte convocadapuso de presente la totalidad de comunicados, acuerdos, actas y documentos en general que han sido emitidos en aras de procurar la aludida unificación, con lo cual señala que se demuestra que Parcheggio no ha incumplido con sus obligaciones contractuales, que en efecto existe la intención de llevar a cabo la citada unificación, pero sobre todo, que Auscol no se ha visto perjudicada en ningún momento por no estar integrado su local comercial al CCER.
Así, la administración de este complejo comercial, claramente certifica que en todas. las campañas comerciales que ha adelantado, incorpora al local comercial 102 del Edificio Calle 81 más conocido como CH o Carolina Herrera; es más, revisado el tablero guía de ese centro comercial, en donde registran los locales comerciales y los almacenes que lo integran, claramente puede verse el nombre de "Carol.ina Herrera" y su ubicación como local 187; denominación que de hecho ha sido empleada por el arrendatario en la emisión de muchos de sus 11 Ello en virtud del acuerdo de integración administrativa de las propiedad horizontales EL RETIRO CENTRO COMERCIAL P.H. y el EDIFICIO CALLE 81. -19- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 comunicados; luego entonces, según la convocante, existe en efecto un beneficio palpable en la ubicación del local comercial que sin estar jurídicamente integrado al centro comercial, materialmente ha permitido que Auscol ejerza en la mejor de la condiciones su actividad comercial.
Es más, solicita la convocante que se vea el informe emitido por el Director de Seguridad del CCER, en el cual claramente se discriminan las labores de aseo, vigilancia y mantenimiento que favorecen al local comercial Carolina Herrera sin que ello, le haya generado ningún tipo de erogación a cargo de Auscol puesto todos estos gastos han sido cubiertos por la administración de dicho centro comercial. 3 CAPÍTULO TERCERO: DESARROLLO DEL TRÁMITE ARBITRAL 3.1 INSTALACIÓN De acuerdo con lo señalado en el numeral 1.4.3 de este laudo, la audiencia de instalación se llevó a cabo el día 15 de agosto de 2012, en esa fecha se integró el Tribunal, se eligió al Presidente y se nombró a la Secretaria en los términos descritos en el numeral 1, que se refiere a los antecedentes del trámite arbitral.
A su turno, los gastos y honorarios del presente Tribunal fueron oportunamente consignados por la parte convocante, de conformidad con lo dispuesto en el Auto No. 6 del 14 de diciembre de 2012, fecha en la cual también se llevó a cabo la audiencia de conciliación. La primera audiencia de trámite se celebró el 29 de enero de 2013, fecha en la cual el Tribunal, mediante Auto No. 7, se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, las controversias sometidas a su consideración. En consecuencia, por medio del Auto No. 8, el Tribunal se pronunció sobre la solicitud de pruebas formuladas por las partes y decretó las que se señalan en el numeral 3.2.
Por lo anterior, y por encontrarse reunidos los presupuestos procesales, el Tribunal entra a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, para lo cual se enc.uentra en término, según lo expuesto en el numeral 1.6 del presente laudo. 3.2 PRUEBAS Mediante Auto No. 8 de fecha 29 de enero de 2013, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes que cumplían con los requisitos legales para ello, las cuales fueron practicadas de la siguiente manera: ~ El 4 de febrero de 2013, se llevó a cabo audiencia en la cual tomaron posesión los señores Ana Matilde Cepeda y Francisco Pombo Uribe, peritos designados en el trámite arbitral, para rendir sus respectivos dictámenes.
Se fijó como fecha para la entrega de los dictámenes periciales a cargo de dichosperitos, el 4 de marzo de 2013. El 11 de febrero de 2013, se recibieron las declaraciones de parte (a) de la señora Alexandra Rojas Cuellar, representante legal de la convocada, y (b) del señor Alan Bursztyn Dobrzynsky, representante legal de la convocante.
Adicionalmente, se recibió el testimonio del señor Enrique Martínez Daza, testigo a quien el apoderado de la parte convocada le formuló tacha por -20- \1,b 12 13 14 15 16 17 LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 sospecha12.Así mismo, mediante Auto No. 12, se decretó la suspensión del término del proceso entre el 12 de febrero y el 3 de marzo de 2013, ambas fechas inclusive, todo lo cual consta en el Acta No. 9.
El 5 de marzo de 2013, se llevó a cabo la diligencia de Inspección Judicial en el inmueble ubicado en la Calle 81 No. 12 - 44, Local 102, distinguido con el nombre comercial Carolina Herrera. Atendió la inspección el señor Harrison Silva Rebolledo, identificado con la cédula 80.033.661, quien se presentó como administrador del local Carolina Herrera.
Por medio del Auto No. 13, el Tribunal ordenó la incorporación al expediente de la copia de la escritura pública No. 2812 de fecha 22 de septiembre de 2008 de la Notaría 47 del círculo de Bogotá, que fue aportada por la parte convocada en el curso de la diligencia. Del mismo modo, durante el curso de la Inspección Judicial se decretó, a petición del apoderado de la parte convocada y se recibió el testimonio del señor Cristian David Peláez Quintero.
A continuación, se procedió con la exhibición de documentos de la copropiedad "Edificio Calle 81".Por medio del Auto No. 14, el Tribunal le ordenó al señor Peláez que le remitiera los recibos y contratos de mantenimiento que mencionó en su declaración. El 6 de marzo de 2013, el Tribunal recibió los testimonios de la señora Alessandra Santero Díaz-Granados, y de los señores Mehdi Beneddine, Carlos Eduardo García Rozo, Harrison Silva Rebolledo y Moisés Chavez Durán 13.
El 5 de abril de 2013, el Tribunal recibió los testimonios de los señores Isaac Bursztyn Vainberg y Mauricio Rachid Garcés 14. Mediante Auto No. 16, se resolvióponer en conocimiento de.las partes los documentos remitidos por Alessandra Santoro, Carlos Eduardo García y por Cristian David Peláez Quintero y se ordenó su incorporación al expediente.
Igualmente, se decretaron las aclaraciones y complementaciones solicitadas por la parte convocante, respecto del dictamen pericial rendido por el señor Francisco Pombo Uribe, y la complementación del dictamen pericial rendido por la señora Ana Matilde Cepeda, las cuales fueron respondidas en tiempo por los señores peritos 1516. Finalmente, se decretó la suspensión del proceso entre los días 6 de abril y el 29 de abril de 2013, ambas fechas inclusive.
El 6 de mayo de 2013, se recibió el testimonio del señor Hernando Heredia Pérez17, que fue decretado de oficio por el Tribunal mediante Auto No. 16 del 5 de abril de 2013. Por medio del mismo auto, se puso en conocimiento de las partes la comunicación remitida por el señor Isaac Bursztyn Vainberg. Igualmente, se corrió traslado de las aclaraciones y Folios 172 a 179, 180 a 188 y 189 a 196 del C. de Pruebas No. 1.
Folios 211 a 222, 223 a 235, 236 a 244, 245 a 254 y 255 a 258 del C. de Pruebas No. 1. Folios 260 a 270 y 271 a 279 del C. de Pruebas No. 1. Folios 113 a 127 y 199 a 230 del C. de Pruebas No. 1. Folios 128 a 149 y 196 a 198 del C. de Pruebas No. 1. Folios 278 a 284 del C. de Pruebas No. 1. -21- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 complementaciones a los dictámenes periciales de los señores Francisco Pombo Uribe y Ana Matilde Cepeda.
Finalmente, se fijaron los honorarios de los mencionados peritos. El 23 de mayo de 2013, mediante Auto No. 17, el Tribunal, decretó el cierre del periodo probatorio dentro del trámite arbitral y fijó el día 13 de junio de 2013 para la celebración de la audiencia de alegatos de conclusión. Igualmente, por solicitud de las partes, decretó la suspensión del término del proceso entre los días 24 de mayo y 12 de junio de 2013, tal como consta en el Acta No. 14. 3.3 TRASLADO DE LOS ESCRITOS DE POSICIONES DE LAS PARTES ~ El día 30 de agosto de 2012, encontrándose dentro del término legal, la parte convocada, Parcheggio, radicó ante el Tribunal la contestación de la demanda.
Mediante fijación en lista, el 31 de agosto de 2012, se corrió traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda. El 5 de septiembre de 2012, la parte convocante radicó un memorial en el que se pronunció respecto de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, solicitando la práctica de pruebas adicionales. 3.4 AUDIENCIA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El 13 de junio de 2013 tuvo lugar la audiencia de alegatos de conclusión, citada por medio del Auto No. 17 del 23 de mayo de 2013.
Los resúmenes escritos fueron incorporados al expediente 18. Finalizada la audiencia de alegatos de conclusión, el Tribunal fijó la fecha para la audiencia de lectura del presente Laudo. 4 CAPÍTULO CUARTO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.1 LA TACHA FORMULADA CONTRA EL TESTIGO ENRIQUE MARTÍNEZ DAZA En audiencia celebrada 11 de febrero de 2013, en el curso del testimonio rendido por el señor Enrique Martínez Daza, de conformidad con las reglas previstas en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, y cuya declaración se decretó a instancia de Auscol, el apoderado de Parcheggio en este proceso arbitralformuló tacha contra el citado testigo en razón a sus vínculos laborales con la convocante.
Los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil, disponen, en su orden, lo siguiente: 18 "ARTÍCULO 217.-TESTIGOS SOSPECHOSOS. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas." Folios 3 a 34 y 35 a 103 del C. Principal No. 2. -22- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 "ARTÍCULO 218.-TACHAS.
Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.
Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso." La versión que rindió el testigo sobre el cual recae algún viso de sospecha, no tiene por qué desecharse de entrada, sino que se le impone al juzgador un mayor cuidado en su valoración, para precisar su causa y el valor del testimonio.
En tal sentido la H. Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 12 de febrero de 1980, con ponencia del doctor José María Esguerra Samper, expresó: "Si existen o no esos motivos de sospecha es cosa que debe indagar el juez a través del interrogatorio que debe formularse de conformidad con la primera parte del artículo 228-1 ibídem, pues de haberlos, lo probable, lo que suele ocurrir, es que el testigo falta a la verdad movido por los sentimientos que menciona la disposición arriba transcrita (C. de P.C., art. 217)." La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha.
Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos.
El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez. Uno de los motivos de sospecha más comunes es el parentesco que exista entre el testigo y una de las partes, porque ese vínculo familiar presupone afecto, como generalmente ocurre, y el afecto puede llevar a que el testigo mienta al rendir su declar13ción en su afán de favorecer a su pariente".
Estas apreciaciones jurisprudenciales han sido reiteradas por la Sala de Casación Civil y Agraria de la H. Corte Suprema de Justicia, en las Sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Exp. No. 6228), en las cuales señaló, lo siguiente: -23- • LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 "( ) el recelo o la severidad con que el tallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano -pues ahora se escucha al sospechoso- sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de ausculturar qué tanto crédito merece".
Cabe anotar que la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 21 de junio de 1988, señaló lo siguiente: "Dicha severidad examinadora, sin embargo, no puede aplicarse con idéntico rasero en todos los procesos, dado que la índole de la cuestión controvertida en algunos de ellos, señala sin género de duda la conveniencia de atemperarla.
Es verdad que no todas las relaciones de la esfera jurídica de las personas se revelan del mismo modo en el mundo exterior( )". A su vez, la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 21 de abril de 1994, también señaló: "Es necesario también advertir que si el Juez debe exigirle al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos y de la forma como los conoció (art. 220-3 C. de P.C.), esa condición del testimonio puede aparecer de la forma como el testigo conoció las partes o a una de ellas, o de sus relaciones con ellas, como por trabajar varios años y conocer por tanto la vida de la parte, o por sus relaciones de amistad o de parentesco, de modo que del contexto de la versión hállase la razón del dicho del testigo y la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar( )".
Como quiera que el citado artículo 218 del C.P.C., en su inciso tercero, ordena que los motivos y las pruebas de la tacha se deben apreciar en la sentencia, procede el Tribunal a resolver sobre lo indicado, no sin antes advertir que, de acuerdo con lo previsto en el último inciso de la norma citada, el juez debe apreciar los testimonios sospechosos "de acuerdo con las circunstancias de cada caso" y acorde con las reglas de la sana crítica.
Con respecto al testigo tachado, se tiene que en el momento de rendir su declaración se desempeñaba como "gerente administrativo de la empresa Auscol S.A." y a su vez "gerente administrativo de un par de compañías del grupo", según la información suministrada por el mismo testigo al rendir su testimonio 19. Visto lo anterior, es del caso destacar la posición relevante que tienen los testigos frente a la relación negocia!, que les permite tener una apreciación directa y clara de los hechos y exponerlos ante el Tribunal, como en efecto lo hicieron.
Encuentra el Tribunal que si bien es cierto que la condición de empleado de la convocante que ostentaba el testigo antes citado, podría llegar a afectar su imparcialidad al declarar, anota que no luce razonable que por tal circunstancia o condición, incluyendo los eventuales efectos que para un testigo aparejen los resultados procesales, deban desecharse declaraciones que muchas veces son ilustrativa~ para el esclarecimiento de un conflicto sometido a composición judicial. 19 Página No. 33 de la transcripción del testimonio, folio 189 del Cuaderno de Pruebas No. 1. -24- r~D LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 La verdad es que el Tribunal, al efectuar la valoración de su testimonio con las demás pruebas del proceso, no encontró elementos que le permitieran desconocer su credibilidad.
Por tal razón se despachará negativamente la tacha formulada por la parte convocada y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 4.2 DEL NEGOCIO JURÍDICO CELEBRADO Y DE LA EVENTUAL INTEGRACIÓN DEL INMUEBLE AL CCER Las partes del presente litigio afirman haber celebrado un contrato de arrendamiento de local comercial.
Para proceder a estudiar los aspectos esenciales de la disputa en relación con el texto contractual, es necesario comprobar si, con arreglo a la legislación colombiana, el contrato que se celebró entre Auscol y Parcheggio efectivamente fue un contrato de arrendamiento o, si por el contrario, se pudo haber celebrado un contrato de otra naturaleza.
Para esto, será necesario realizar previamente un breve análisis del contrato de arrendamiento en el contexto del ordenamiento jurídico colombiano, donde se encuentra tipificado en los artículos 1973 a 2077 del Código Civil y en los artículos 518 a 524 del Código de Comercio. Como todo contrato, el contrato de arrendamiento tiene elementos que son de su esencia, otros que son de su naturaleza y dependiendo de las circunstancias particulares de cada contrato, pueden existir también aspectos accidentales.
Los elementos de la esencia son los siguientes: ~ La capacidad; ~ El consentimiento; ~ El objeto; ~ La causa; ~ La cosa arrendada; y ~ La renta o el precio. A su vez, los elementos de su naturaleza son: ~. La conservación de la cosa arrendada; y ~ La restitución de la cosa arrendada. Del acervo probatorio se desprende que en el caso que es objeto de este litigio se encuentran presentes todos los elementos de la esencia y de la naturaleza anteriormente señalados, por lo cual se puede constatar que el contrato celebrado es efectivamente un contrato de arrendamiento.
Este contrato, al igual que todos los demás, está sujeto en su formación a los requisitos señalados en el artículo 1502 del Código Civil para la validez de los actos jurídicos y el surgimiento de las obligaciones. Dicho artículo señala lo siguiente: "ARrícuLo 1502. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz. 2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. -25- 3. que recaiga sobre un objeto lícito. 4. que tenga una causa lícita.
LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra." Un análisis cuidadoso de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el que fue celebrado el contrato de arrendamiento entre Auscol y Parcheggio permite concluir que: (a) Las partes contratantes gozaban de plena capacidad para contratar y, de hecho, en ningún momento del proceso se ha alegado la falta de capacidad como causal de nulidad del contrato.
(b) El objeto del contrato, en este caso el arrendamiento de un bien inmueble, es absolutamente lícito. Al igual que en el caso anterior, tampoco existe alegación alguna que obre en el proceso en el sentido de que el contrato adolezca de objeto ilícito. (c) El contrato de arrendamiento tiene causa lícita y ninguna de las partes ha pretendido lo contrario.
El único elemento que podría afectar la validez del contrato sería un eventual vicio en el consentimiento. De acuerdo con lo señalado por el artículo 1508 del Código Civil, "los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza o dolo". Está claro que en el caso del contrato de arrendamiento que es objeto del presente litigio no se ha planteado nada respecto al uso de la fuerza o a la existencia de dolo en la celebración del contrato.
Sin embargo, la diferencia suscitada amerita analizar la existencia de un eventual error que podría viciar el consentimiento de Auscol. A su vez, de acuerdo con la normativa del Código Civil, el error puede revestir distintas formas, a saber: (a) el error de derecho, que de acuerdo con lo señalado por el artículo 1509 del Código Civil, no vicia el consentimiento;
(b) el error de hecho (i) sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, o (ii) sobre la identidad de la cosa especifica de que se trata20; (c) el error de hecho sobre la sustancia o calidad esencial del objeto del acto o contrato, que se presenta cuando el objeto de dicho acto o contrato es distinto de lo que se creyó estar contratando21, y (d) el error de hecho sobre la persona con quien se tiene la 20 21 Véase artículo 151 O del Código Civil, cuyo texto señala: "ARTICULO 1510.
El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra." Véase artículo 1511 del Código Civil, cuyo texto señala: "ARTICULO 1511.
El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte." -26- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 intención de contratar, que solo vicia el consentimiento cuando la consideración de esa persona sea la causa principal del contrato22, lo cual no se presenta en el caso que ocupa a este Tribunal.
En virtud de lo anterior, es necesario analizar la eventual existencia de un vicio en el consentimiento por error, bien sea (a) en la identidad de la cosa específica a la que se refiere el objeto del contrato, o (b) sobre la sustancia o calidad esencial sobre la que versa el objeto del mismo. Como quiera que el error sobre la sustancia solo v1c1a el consentimiento de quienes contratan cuando esa calidad es el principal motivo de una de las partes para contratar y ese motivo ha sido conocido por la otra parte, es necesario analizar este fenómeno en forma conjunta con el concepto de la causa determinante a la que se refiere el artículo 1524 del Código Civil que señala lo siguiente: "ARTÍCULO 1524.
No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita." Como se puede deducir del texto transcrito es necesario que la parte que considere que existe un motivo determinante que la induce a celebrar el acto o contrato lo exprese de manera clara para que su cocontratante sepa de la existencia de ese elemento determinante.
Y como se puede observar, esos dos elementos se subsumen en el deber de información que tiene por objeto que exista simetría informativa respecto de los elementos de hecho para que el contrato pueda ser verdaderamente conmutativo y cada parte pueda estar segura de la equivalencia entre las obligaciones recíprocas. El punto central de la controversia objeto del presente arbitramento radica en el eventual incumplimiento por parte del demandado del contrato de arrendamiento celebrado entre las partes.
Para analizar los argumentos de la parte demandante y la defensa del demandado se hace necesario abordar y definir los siguientes temas: (i) 22 La validez del contrato a la luz de la existencia de eventuales vicios del consentimiento y de la inexistencia de la causa determinante. Véase artículo 1512 del Código Civil, que dice lo siguiente: "ARTICULO 1512.
El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar, no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato." -27- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 (ii) Sobre la premisa de que el contrato sea válido, es necesario analizarlo y entenderlo a partir de las reglas de interpretación de los contratos, su integración normativa y su fuerza vinculante.
(iii) Del alcance subjetivo de las obligaciones del contrato y el deber de conducta de sus partes. (iv) Del deber de buena fe en la ejecución de los contratos, y (v) De la eventual existencia de perjuicios. 4.3 DE LA VALIDEZ DEL CONTRATO A LA LUZ DE LA EXISTENCIA DE EVENTUALES VICIOS DEL CONSENTIMIENTO Y DE LA INEXISTENCIA DE LA CAUSA DETERMINANTE Auscol afirma que la razón o la causa determinante que lo indujo a arrendar el local comercial fue el hecho de que formaba parte y estaba integrado al CCER y que, en razón de esto, iba a recibir todos los servicios que reciben los locales comerciales que pertenecen al CCER e iba a tener la seguridad de gozar de cierta clientela y de un respaldo a su goodwi/1 de los que se vería beneficiado por el hecho de estar ubicado dentro de dicho centro comercial.
Para estudiar si la anterior fue efectivamente la causa determinante de Auscol para contratar, y para entrar a determinar si existió un error en la causa en cabeza de Auscol, es necesario analizar de manera previa el marco conceptual de la causa de los contratos dentro del ordenamiento jurídico colombiano. 4.3.1 DE LA CAUSA DETERMINANTE Y DE LA EVENTUAL EXISTENCIA DE UN VICIO POR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO La noción de causa de los actos jurídicos acogida por nuestro ordenamiento civil, en el artículo 1524, es la que corresponde a la teoría de la causa impulsiva y determinante, que identifica la causa con los móviles que inducen a las personas a la celebración· de los actos jurídicos.
Si bien en dicho artículo se establece que el motivo que induce al acto o contrato debe serreal y lícito, el Código Civil no define en forma expresa en ninguna parte lo que entiende por falsa causa. Sin embargo, de esa norma se desprenden los elementos suficientes que permiten definir la falsa causa como el erróneo móvil determinante de los actos jurídicos.
De esta forma, se ha dicho que el artículo 1524 del Código Civil, al consagrar la falsa causa, establece un vicio general para todos los actos jurídicos cuando señala que "no puede haber obligación sin · una causa real y lícita" y que "se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato". La causa es ilícita si el móvil determinante que induce a una persona a contratar, es una actividad prohibida por la ley o contraria al orden público o a las buenas costumbres (verbigracia, quien arrienda una cosa con el fin de utilizarla para una actividad terrorista), lo cual genera la nulidad absoluta del respectivo contrato, de conformidad con el artículo 1741 del Código Civil.
La causa es irreal si es errónea, esto es, si no corresponde a la verdad de las cosas. Esto se traduce en que la persona no hubiera contratado de haber sabido que su,móvil determinante no era el que razonablemente pensaba. Cuando se está frente a una causa irreal, el contrato contiene un vicio de la voluntad que produce la nulidad relativa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 41 del Código Civil. -28- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 En efecto, la institución del error como vicio del consentimiento es la principal manifestación de la teoría de la causa impulsiva y determinante en derecho colombiano, lo cual se evidencia en el inciso segundo del artículo 1511 del Código Civil.23 De esa norma se infiere que la ocurrencia del error en la causa, como vicio del consentimiento, tiene los siguientes requisitos: (i) Debe recaer sobre las cualidades del objeto que se quiere contratar, como su identidad o su sustancia;
(ii) El error sobre las cualidades del objeto, debe ser determinante, es decir, que si se hubiera establecido que las cualidades no eran las que se pensaban, no hubiese existido el contrato. Esto excluye el error basado en los simples motivos, vale decir, en aquellas cualidades que resultan accesorias para prestar el consentimiento 24, y (iii) En atención al principio de la buena fe y su consecuente deber de información, es necesario que la causa o el móvil para contratar haya sido conocido por ambas partes, pues en caso contrario, podría ocurrir que uno de los contratantes alegue, cuando a bien lo tenga, que el contrato es nulo porque no conocía el carácter irreal de la cualidad que sirvió como móvil determinante para prestar su consentimiento.
Ello dejaría sin defensa alguna al cocontratante que desconociera que un hecho determinado constituye el móvil determinante del otro. La causa determinante explica el consentimiento. Cada una de las partes tiene un móvil por el cual decide contratar, y es ese móvil el que determina su voluntad. Al manifestarla, cada una de esas partes lo hace de conformidad con la causa que la induce a celebrar el contrato y determina su voluntad, aun cuando no la manifieste de manera explícita.
Con esa manifestación de voluntad, las partes forman el consentimiento que se refiere a uno de los cuatro elementos de la esencia de los contratos. Así las cosas, dentro del consentimiento, elemento esencial de las obligaciones, se encuentra la causa determinante como el elemento central. Para declarar la invalidez de un acto o contrato celebrado con base en un móvil erróneo, la Corte Suprema de Justicia 25 consideró necesario que los móviles determinantes del acto jurídico tengan que ser conocidos previamente por las partes.
Dado lo anterior, para que la falsa causa vicie el consentimiento es necesario que el móvil (i) haya sido determinante, y (ii) haya sido conocido de manera previa por ambas partes. Del acervo probatorio se pueden extraer varios elementos que permiten concluir que la manifestación de la voluntad de Auscol fue libre y que esta sociedad tuvo 23 24 25 El texto de los artículos citados es el siguiente: "ARTICULO 1511.
( ) El error acerca de cualquier calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de las partes para contratar, y este motivo ha sido conocido por la otra parte." TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de obligaciones - Teoría del acto jurídico y otras fuentes. Bogotá: Editorial Derecho y Ley, 1979, Pág. 223.
COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de fecha 7 de octubre de 1938. "G.J.", tomo XLVIII, número 1941, pág. 252. -29- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 suficientes elementos de juicio, así como la posibilidad de acceso a la información necesaria para conocer el estado del inmueble objeto del contrato, su localización efectiva, su situación jurídica y los demás elementos relevantes para impartir su consentimiento informado.
De otra parte, el Tribunal no puede pasar por alto una serie de hechos particularmente relevantes para el análisis de las diferencias que le han sido sometidas a su consideración. En primer lugar, es necesario tener en cuenta que en la formación del contrato intervinieron terceros que intermediaron entre Auscol y Parcheggio para llevarlos a la celebración del mismo.
En el expediente obra la prueba de que ese intermediario fue el señor Mauricio Rachid Garcés que, junto con el arquitecto Hernando Heredia Pérez, promovió el desarrollo del CCER y de los inmuebles colindantes y aledaños26. Ese hecho reviste especial relevancia, pues no parecería lógico que Auscol pretenda que se le impute responsabilidad a Parcheggio a partir de un supuesto engaño o conducta dolosa, sobre la premisa de que ésta última le habría expresado que el local comercial arrendado quedaba dentro de las instalaciones del CCER.
Difícilmente se puede hablar de engaño frente a una circunstancia como esta, toda vez que desplegando una mínima diligencia, Auscol hubiera podido verificar, a través del registro público inmobiliario y de las certificaciones que éste expide, que el inmueble arrendado no formaba parte del CCER. Es más, en el momento en que se celebró el contrato de arrendamiento, el local ni siquiera había sido formalmente adquirido por Parcheggio27.
En últimas, si en gracia de discusión se llegara a concluir que efectivamente existió un engaño, este no se podría atribuir a Parcheggio, toda vez que habría sido perpetrado por terceros intermediarios, ya que, tal como se desprende del expediente, en ningún momento existió un contacto personal directo entre las partes durante la etapa de negociación y celebración del contrato.
En segundo lugar, llama la atención de este Tribunal que Auscol no se hubiera interesado por realizar el estudio de títulos, ni por informarse de algún otro modo, acerca de la ubicación real y efectiva de.1 local comercial que quería arrendar. El apoderado de Auscol manifestó que no era usual ni costumbre corriente que los arrendatarios realizarán estudios de títulos de los inmuebles que iban a arrendar.
Eso puede ser cierto respecto de inmuebles para vivienda donde el arrendatario pretende tener un techo y normalmente no realiza inversiones o mejoras significativas en el inmueble. No puede predicarse lo mismo cuando quien obra como arrendatario es una sociedad comercial que pretende realizar cuantiosas inversiones de adecuación y mejora, y cuyo representante legal está sujeto a los deberes de cuidado y diligencia que el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 le impone a los administradores de las sociedades.
Si efectivamente fuera cierto que la integración legal y efectiva del local al CCER constituía la causa determinante que inducía a Auscol a celebrar el contrato de arrendamiento, sus administradores no solo tenían el deber de diligencia de haberse informado en debida forma para asegurarse que ese hecho fuera cierto, sino que han debido manifestarlo de manera expresa al arrendador.
En el expediente noobraprueba que demuestre que ello haya su.cedido. En tercer lugar, también llama la atención de este Tribunal el hecho de que Auscol recibiera el inmueble, en el momento de la entrega, sin manifestación alguna de inconformidad. Si en efecto el hecho de que el inmueble arrendado estuviera 26 27 Folios 12, 172, 175, 183, 184, 223 reverso, 224, 236 reverso, 238, 243, 244, 244 reverso y 278 del C. de Pruebas No. 1.
Folios 172 reverso y 323 del C. de Pruebas No. 1. -30- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 integrado de manera legal y efectiva al CCER y no al denominado "Edificio Calle 81 ", era la causa determinante que inducía a Auscol a contratar, esta sociedad ha debido dejar constancia expresa de su inconformidad en ese mismo momento.
Así las cosas, para el Tribunal no resulta probado que la integración legal y efectiva del local al CCER constituyera la causa determinante que indujo a Auscol a celebrar el contrato de arrendamiento y que, en la medida en que nunca lo expresó de manera clara ni durante las tratativas precontractuales ni en el momento de celebración del contrato, ni en el momento de recibir el inmueble arrendado, mal podría pretender cinco (5) años después utilizar este argumento como causal de incumplimiento.
Por demás, el error en la causa determinante o la falsa causa determinante son elementos que vician la validez del contrato y conducen a su nulidad y no necesariamente a la declaratoria de incumplimiento. Una vez establecido que no existió falsa causa en la celebración del contrato de arrendamiento, procede el Tribunal a analizar la eventual existencia de vicios por error en el consentimiento.
En los vicios de la voluntad o del consentimiento "existe una divergencia entre la voluntad interna y la voluntad declarada, pero esa divergencia es inconsciente"28. Lejos de realizar un análisis sobre si la divergencia era o no consciente, para el Tribunal no resulta claro que la voluntad interna de Auscol fuera efectivamente divergente de la voluntad declarada.
Una cosa es la integración jurídica del inmueble Edificio Calle 81, del cual forma parte el local arrendado, con el inmueble que conforma el CCER, para consolidar una sola copropiedad y otra es la integración física y práctica para efectos comerciales. De los testimonios rendidos por los señores Mauricio Rachid Garcés29 y Hernando Heredia Pérez30, y de la inspección judicial que el Tribunal realizó al local31, se desprende que existe un lenguaje arquitectónico, una unidad de fachadas, unos accesos directos, una unidad subterránea de parqueos, que permiten entender que hay una integración física y comercial.
Así parecería entenderlo la clientela objetiva de la marca Carolina Herrera que asume que el almacén queda en el CCER. De hecho, en la inspección judicial se pudo constatar que en el local de información del CCER se les indicaba a los usuarios cómo llegar al local donde está ~bicado el almacén de Carolina Herrera32. Por ello, para el Tribunal no resulta claro que existiera una divergencia entre la voluntad interna y la voluntad declarada de Auscol, pues no obra evidencia alguna de que tuviera claro el matiz diferencial entre la integración física y la integración jurídica del local comercial al CCER.
Tan es así, que en el testimonio del señor lsaad Bursztyn Vainberg, este representante legal suplente de Auscol manifestó que "yo nunca reviso, nunca me fue tampoco suministrado el reglamento de propiedad horizontal, nunca reviso"33. 28 29 30 31 32 33 VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Alvaro citando a VON TUHR, Andreas. Derecho Civil.
Tomo 111: De las obligaciones. Bogotá: Editorial Temis S.A., 1998, Pág. 59. Folios No. 271 a 277 reverso del C. de Pruebas No. 1. Folios No. 278 a 284 reverso del C. de Pruebas No. 1. Folios No. 237 a 244 del C. Principal No. 1. Esa pregunta la hizo directamente el Presidente del Tribunal, Diego Muñoz Tamayo, en compañía de los otros dos árbitros, doctores Edgar Francisco Paris y Germán Villamil Pardo.
Folio 262 del Cuaderno de Pruebas No. 1. -31- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 Adicionalmente, para este Tribunal es claro que, aún cuando la voluntad interna de Auscol hubiera sido la integración legal y efectiva del inmueble al CCER, en el expediente no obra prueba alguna de una manifestación escrita o verbal en este sentido, y en cambio sí está probado que de los intercambios sostenidos directa o indirectamente entre las partes, Parcheggio no tuvo como conocer la voluntad real de Auscol.
Por lo anterior, el Tribunal considera que tampoco se puede afirmar que hubiera existido error de hecho (i) sobre la identidad de la cosa específica, o (ii) sobre la sustancia o calidad esencial del objeto contractual. 4.3.2 EL DEBER DE INFORMACIÓN FRENTE A LA CAUSA DETERMINANTE Y LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO Toda vez que la presente controversia gira en torno a la integración del local ciento dos (102) del Edificio Calle 81 a la copropiedad del CCER y a la supuesta ignorancia, por parte de Auscol, de la anterior circunstancia en el momento de celebrar el contrato de arrendamiento, este Tribunal considera necesario estudiar el des.arrollo de las tratativas precontractuales que condujeron a la celebración del mencionado contrato, así como precisar el alcance de los deberes de información de los contratantes durante la etapa precontractual, como desarrollo del principio de la buena fe.
El principio de la buena fe está consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, en los siguientes términos: "ARTÍCULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá e todas las gestiones que aquellas adelanten con éstas." En igual sentido, el artículo 1603 del Código Civil consagra este principio general de la siguiente manera: "ARTÍCULO.1603.
EJECUCIÓN DE BUENA FE. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino! a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella." Por su parte, el artículo 871 y el artículo 863 del Código de Comercio establecen lo siguiente: "ARTÍCULO 871.
PRINCIPIO DE BUENA FE. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural." "ARTÍCULO 863. BUENA FE EN EL PERIODO PRECONTRACTUAL. Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen." De esta manera, los postulados del principio de la buena fe imponen a todos los contratantes el cumplimiento de ciertos deberes, cuyo acatamiento es necesario para el fluido desarrollo de las relaciones contractuales.
Estos deberes han sido -32- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 clasificados por la doctrina en (i) deberes de finalidad negativa y (ii) de finalidad positiva, así: "Los deberes colaterales no son obligaciones en sentido técnico, son deberes derivados de la buena fe. Su existencia abarca el período precontractual, contractual y poscontractual.
Se distingue entre: deberes secundarios de finalidad negativa, cuya función es impedir invasiones arbitrarias en la esfera íntima del sujeto (deber de seguridad), y deberes secundarios de finalidad positiva, cuyo propósito es posibilitar el cumplimiento de la prestación: colaboración, información. ( ). Es importante señalar que los deberes colaterales cumplen una función de asignación de un curso eficiente a la negociación contractual, favoreciendo los juegos de ganancia mutua".34 (Se subraya) Como se observa, entre los deberes de finalidad positiva se encuentra el deber de información, el cual comprende la obligación de una parte, de suministrar a la otra, la información necesaria para facilitar el adecuado cumplimiento de las obligaciones que ésta ha adquirido y la obtención de los beneficios que la misma previó en el momento de la contratación. Toda vez que el deber de información debe ser acatado por las partes durante todas las etapas de la relación contractual, esto es, precontractual, contractual y poscontractual, este deber se refiere no solo a la información contenida en el texto de las cláusulas del contrato, sino también a aquella información suministrada en los demás documentos de la relación contractual y a las demás circunstancias que la rodearon. 4.3.2.1 FUNDAMENTO DEL DEBER PRECONTRACTUAL DE INFORMACIÓN El deber de información encuentra fundamento constitucional en el artículo 20 de la Constitución Política, el cual señala lo siguiente: "ARTÍCULO
20. LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y de fundar medios masivos de comunicación." Así, el deber de información contempla, como derecho fundamental, la libertad de informar y de recibir información veraz e imparcial.
A su turno, la contraprestación derivada de ese derecho fundamental es la obligación que tienen todas las personas de dar información completa y veraz en todas las acciones que emprendan en. el desarrollo de su vida activa y, muy particularmente, a aquellas personas con quienes celebren contratos de cualquier naturaleza. Por otro lado, en la medida en que el deber de información hace parte integrante del principio de buena fe y éste, a su vez, se encuentra consagrado en los Códigos Civil y de Comercio, es necesario concluir que el deber de información se entiende incorporado igualmente a dichas legislaciones. 34 LORENZETII, Ricardo Luis.
Esquema de una teoría sistemática del contrato. En: Contratación contemporánea-Teoría general y principios. Palestra Editores, Lima: Editorial Temis, Bogotá, 2000. Pág. 22. -33- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 Más aún, en la medida en que el principio de buena fe irradia todas las etapas contractuales, entre estas la etapa precontractual, inequívocamente existe un deber de información a cargo de las partes durante dicha etapa.
Y su acatamiento durante la etapa precontractual es de especial importancia, toda vez que es esta la fase en la cual los contratantes estudian las obligaciones que asumirán, prevén los beneficios que recibirán como consecuencia del cumplimiento de las mismas y evalúan los posibles riesgos que supone el negocio. De esta manera, la obligación precontractual de información constituye un mecanismo de protección del consentimiento para la formación del contrato. 4.3.2.2 DEL CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN PRECONTRACTUAL DE INFORMACIÓN Habiendo establecido que el deber de información emana del principio de buena fe, y su importancia como mecanismo de protección del consentimiento, es necesario precisar el contenido de dicho deber.
¿Qué es informar? Según el tratadista Sebastián Tafaro "Informar es enterar, dar noticia de una cosa o de circunstancias, instruir, prevenir. Consiste en exponer situaciones de hecho de carácter objetivo e incluso de derecho que se conocen o se deben conocer"35. De esta manera, el deber de información se acota a informar lo que sea relevante y suficiente, con miras a la toma de una decisión informada y juiciosa.
De alguna manera, se podría afirmar que la información adquiere cada día más importancia, pues constituye un insumo fundamental en la formación del consentimiento. De tal forma que si no se entrega esa información o, por el contrario se hace, pero omitiendo contenido fundamental, se estará ante un caso de incumplimiento de los deberes emanados de la buena fe y, por lo tanto, habrá lugar a reparar el eventual daño producido.
El profesor Jacques Ghéstin define de manera clara y precisa el contenido del deber de información a partir de una sentencia de la Corte Suprema de Canadá del 25 de junio de 1992, en los siguientes términos: "Finalmente, aquella parte que conocía, o que debía conocer, en razón específicamente de su calificación personal, un hecho cuya importancia determinante para el otro contratante ella conocía, tiene la obligación de info~márselo, desde el instante que esa parte estaba en la imposibilidad de informarse por sí misma, o que podía de manera legítima confiar en su cocóntratante en razón de la naturaleza del contrato, de la calidad de las partes o de informaciones inexactas que éste último le había suministrado". 36 Al comentar la decisión citada, el profesor Ghéstin señala lo siguiente: 35 36 "Dentro de los motivos de esta decisión, el honorable juez Gonthier, en la sentencia que fue suscrita por los otros miembros de esa Corte, se pregunta si hay lugar a generalizar a partir de los casos particulares que acaba de enumerar.
Él estima 'posible esbozar una teoría global de la obligación de información, que reposaría sobre la obligación de buena fe TAFARO, Sebastián. Hombre y obligaciones: equilibrio entre las prestaciones, Estudios de derecho civil, obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, t. 111, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, Pág. 393 y ss.
GHÉSTIN, Jacques. Traité de Droit Civil, La Formation du Contrat. Tercera Edición. LGDJ, Paris, 1993. Pág. 647. (Traducción libre de Diego Muñoz Tamayo) -34- )l\Ó LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 en el campo contractual'. Después de reproducir la definición que precede, extraída de nuestra obra, agrega el autor: 'Sin necesariamente adoptar el enunciado, yo soy de la opinión que Ghéstin expone correctamente la naturaleza y los parámetros de la obligación de información, él hace resaltar los elementos Principales. a saber: el conocimiento, real o presunto. de la información por la parte deudora de la obligación de información: la naturaleza determinante de la información en cuestión; la imposibilidad del acreedor de la obligación de informarse él mismo, o la confianza legítima del acreedor hacia el deudor' ( }."37 (Se subraya) De esta manera, se podría concluir, a partir de las anteriores citas que los elementos de la obligación de información serían los siguientes: (i) El conocimiento, real o presunto, de la información. (ii) La naturaleza determinante de la información. (iii) La imposibilidad para el acreedor de la obligación de información de informarse él mismo, y (iv) La confianza legítima del acreedor hacia el deudor.
Teniendo en cuenta lo anterior, este Tribunal considera que es necesario analizar los elementos anteriormente citados con el propósito de determinar si las partes violaron sus respectivos deberes de información durante la etapa de formación del contrato de arrendamiento. 4.3.2.3 LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN PRECONTRACTUAL DE INFORMACIÓN La obligación precontractual de información está condicionada a la existencia de dos presupuestos fundamentales, a saber: (i) que la falta de información haya determinado el consentimiento, y (ii) que la desigualdad de información entre las partes, sea la justificación de la obligación de información. El primer elemento parte de la base de que la obligación precontractual de información solo se justifica si ésta es susceptible de ejercer una influencia sobre el consentimiento de la otra parte, de tal suerte que ésta no hubiera concluido el contrato, o lo hubiera concluido en condiciones más favorables, si hubiera tenido conocimiento de dicha información. Lo anterior ha sido precisado por la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: 37 "Es que, con sujeción al postulado de la buena fe y a ineludibles deberes conexos o coligados al deber central de prestación, en especial, los de protección, trasparencia e información, el vendedor está obligado a informar con claridad, precisión y a plenitud al comprador los vicios o defectos que conozca o deba conocer y, por ello, la reparación de los daños encuentra también venero en su inobservancia, por cuanto de conocerlos o haber logrado conocerlos. podía evaluarlos y abstenerse de contratar o hacerlo en términos diferentes.
Tales deberes son más intensos en quienes se dedican habitual o profesionalmente a la venta, ya de manera exclusiva, concurrente o conexa con otras actividades, verbi gratia, con la construcción, sea por sí mismo o por otro, en cuyo caso, GHÉSTIN, Op. Cit., Pág. 647. (Traducción libre de Diego Muñoz Tamayo) -35- Jl\\ LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 han de adoptar todas las medidas exigibles, razonables e idóneas para conocer e informar el exacto estado de la cosa." 38 El segundo elemento, esto es, que la desigualdad de información entre las partes sea la justificación de la obligación de información, radica en la desigualdad de información que puede existir entre las partes en un momento determinado.De esta manera, la obligación precontractual de información supone que una de las partes dispone de información que la otra parte no conoce y que es necesario entregarla para evitar un desequilibrio en el contrato celebrado.
No obstante lo anterior, por virtud del principio de responsabilidad derivado de la utilidad social del contrato, la ignorancia de las partes debe ser legítima, de suerte que no pueden ignorar información que deberían conocer o que habrían conocido de haber observado una conducta diligente. 4.3.2.4 ELEMENTOS DEL DEBER PRECONTRACTUAL DE INFORMACIÓN De conformidad con lo expuesto, este Tribunal procederá a analizar los cuatro (4) elementos que conforman el deber precontractual de información, con el propósito de determinar si hubo algún incumplimiento del mismo por parte de Auscol y de Parcheggio durante la etapa precontractual con relación al hecho que el inmueble objeto del contrato de arrendamiento no se encontraba integrado formal y legalmente a la copropiedad del CCER, que es el punto central de esta controversia. 4.3.2.4.1 EL CONOCIMIENTO, REAL O PRESUNTO, DE LA INFORMACIÓN La obligación de informar surge esencialmente de la asimetría que puede llegar a existir entre la información que posee el deudor y la que tiene el acreedor de la obligación de información. Es por ello que el principio de la buena fe se proyecta en el deber de información para permitir que exista un equilibrio entre la información que tienen las dos partes, para que la decisión de celebrar el contrato sea coincidente en cuanto a las condiciones y naturaleza del objeto, y permita la adopción de decisiones racionales, ponderadas, juiciosas, pero sobre todo, bien informadas.
Pero. ese presupuesto surge del desequilibrio que puede existir entre el acceso que cada una de las partes puede tener a esa información. Es decir, parte de la premisa que se trata de información privada, que no está al alcance del cocontratante con quien se han iniciado tratativas precontractuales. Sin embargo, ese andamiaje institucional y el derecho que se busca tutelar pierden todo sentido en la medida en que se trate de información pública de fácil acceso.
Por ello, mal puede argüir Auscol que Parcheggio faltó a su deber de información al omitir advertirle que el inmueble objeto del contrato de arrendamiento no estaba formal y legalmente integrado a la copropiedad del CCER. Y no puede argüirlo, precisamente por tratarse de información pública de fácil acceso, que hubiera podido verificar mediante la solicitud de expedición de un certificado de tradición de dicho inmueble, expedido por la respectiva Oficina de Registro de Instrumento Públicos de Bogotá 38 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de octubre de 2009, Magistrado ponente: William Namén Vargas, Pág. 25. -36- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 Pero lo anterior cobra mayor relevancia en la medida en que el acreedor de la obligación de información no puede asumir una actitud meramente pasiva.
Por el contrario, sobre él pesan cargas de diligencia y cuidado que le imponen el deber de informarse. Y a su vez, el deber de informarse se analizará y estudiará con mayor rigor en la medida en que una de las partes o ambas sean expertos comerciantes. Así lo expresa el doctor Vladimir Monsalve-Caballero, en los siguientes términos: "Por eso siempre será el funcionario jurisdiccional a quien le corresponderá entrar a estudiar el caso en concreto, si las partes cumplieron con su deber y obligación, teniendo entre otras circunstancias presentes la consideración de si existe igualdad en cuanto a conocimiento especializado entre las partes, esto quiere decir, que si estamos hablando de un negocio entre dos comerciantes o expertos en el comercio, en este caso será mayor el grado de diligencia exigible para los dos sujetos negociales o si, por el contrario, se da el caso de una relación entre experto del comercio y profanos o consumidores, en este caso se deberá propender por proteger en todo la parte débil de la relación y, por tanto, es el experto el que debe suministrar toda la información que conoce y que debiera conocer por el ejercicio profesional de su actividad."39 (Se subraya) En este caso, Auscol, como presunto acreedor de la obligación de información, y sus representantes legales son comerciantes profesionales.
Tal como consta en la declaración de parte del señor Alan Bursztyn, operan en arriendo más de cuarenta y cinco (45) locales mercantiles en Colombia 40. Es decir, que se podría afirmar que tienen por lo menos el mismo conocimiento y experiencia en materia de arrendamientos inmobiliarios comerciales, que aquellos que podía tener Parcheggio y sus representantes legales.
Así las cosas, en gracia de discusión y haciendo de lado la mencionada naturaleza pública de la información, la experticia del acreedor de la obligación de información relevaría de su obligación de informar al deudor de la misma, toda vez que el deudor podría ser menos experto en esa materia que el acreedor. Por lo anterior, este Tribunal considera que en el presente caso el primer elemento del deber precontractual de información no se cumple, toda vez que Auscol no podía legítimamente ignorar que el inmueble objeto del contrato de arrendamiento no estaba formal y legalmente integrado a la copropiedad del CCER, por tratarse de información pública y, aun suponiendo que se tratara de información privada, su calidad de comerciante profesional, así como la de sus representantes legales, le imponían informarse de tal circunstancia. 4.3.2.4.2 LA NATURALEZA DETERMINANTE DE LA INFORMACIÓN El segundo elemento de la obligación de información es aquél que apunta a establecer la influencia que tuvo dicha información sobre el consentimiento de la otra parte.
En tal sentido, la parte que conoce o debe conocer una información cuya importancia sabe que es determinante para su contraparte, tiene el deber de transmitírsela. 39 40 MONSALVE-CABALLERO, Vladimir. Consideraciones actuales sobre la obligación precontractual de información, una perspectiva Europea. Vniversitas. Bogotá No. 117: 115- 152, julio-diciembre de 2008.
Folios 180 reverso y 183 reverso del Cuaderno de Pruebas No. 1. -37- JA3 LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 De esta manera, para que se pueda predicar el incumplimiento de este elemento del deber precontractual de información, Parcheggio debía conocer que para Auscol era determinante que el inmueble objeto del contrato de arrendamiento estuviere formal y legalmente integrado a la copropiedad del CCER.
Del mismo modo, sobre Auscol pesaba la carga de informar esa circunstancia. Sobre el particular, este Tribunal encuentra que Auscol nunca puso de presente la naturaleza determinante del mencionado hecho. Del mismo modo, en la medida en que la negociación previa al contrato de arrendamiento no se dio directamente entre las partes, sino a través de un intermediario, que fue el señor Mauricio Rachid, mal podría afirmarse que Parcheggio conocía o debía conocer la naturaleza determinante de la información. En esa medida, el segundo elemento del deber precontractual de información tampoco se cumple en el presente caso. 4.3.2.4.3 LA IMPOSIBILIDAD PARA EL ACREEDOR DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN DE INFORMARSE ÉL MISMO Como se señaló anteriormente, sobre el acreedor de la información pesan unas cargas de diligencia y cuidado que le impiden asumir un rol meramente pasivo, de suerte que su ignorancia debe ser legítima.
Se genera así un deber correlativo para el acreedor de la obligación de información, de informarse él mismo. Sobre el particular, el profesor Ghéstin, citando a V. Boyer en su obra L'obligation de reseignementsdans la formation du contrat, señala: "Él observa que 'a pesar de este tendencia hacia la extensión, la obligación de la información se estrella con obstáculos que rigen su fundamento -el principio de la buena fe- y que traducen sus condiciones de existencia. Si ella supone, del lado del deudor, el conocimiento -o el deber de conocer- un evento o una información decisiva, no está menos subordinada a su ignorancia correlativa por el acreedor.
Ahora bien, ésta para ser legítima debe estar exenta de cualquier reproche. Se puede percibir desde entonces el límite del deber de informar al otro: la obligación de informarse a sí mismo, en tanto que ello sea posible. El acreedor debe adquirir el derecho de ser informado, es decir, el derecho de ignorar."41 (Se subraya) De esta manera, ese deber de información es a favor de quien está en imposibilidad de informarse por sí mismo o de quien confía en el otro sujeto contractual.
Es decir, que la existencia del deber de informar no excluye de parte del otro sujeto la carga de cuidado y sagacidad que se debe tener en los negocios que le incumben. Así las cosas, como se señaló arriba, en la medida en que la circunstancia de que el inmueble objeto del contrato de arrendamiento no estuviere formal y legalmente integrado a la copropiedad del CCER es información pública de fácil acceso, mal haría Auscol en argüir que se encontraba en imposibilidad de informarse de tal circunstancia ella misma.
Más aún, como se precisó, su calidad de comerciante profesional, al igual que la de sus representantes legales, así como su amplia trayectoria y experiencia en la celebración y ejecución de contratos de 41 GHÉSTIN. Op. cit., Pág. 624-625 (Traducción libre de Diego Muñoz Tamayo). -38- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 arrendamiento de locales comerciales, le imponían el deber de conocer esa circunstancia, de suerte que su ignorancia no es legítima.
Por lo tanto, no se cumple el tercer elemento del deber precontractual de información. 4.3.2.4.4 LA CONFIANZA LEGÍTIMA DEL ACREEDOR DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN Sobre este elemento del deber de información, el profesor Ghéstin señala que "cuando una de las partes puede legítimamente confiar en la otra, ella no tiene necesidad de establecer que no le era posible informarse ella misma.
Ella está en el derecho de esperar de su con contratante la información necesaria"42. Añade posteriormente, que "no se trata aquí de la simple buena fe contractual, sino de una confianza particular, que resulta bien de la naturaleza del contrato, bien de la calidad de la otra parte, o bien de información inexacta suministrada por ésta"43.
De esta forma, la confianza legítima, como elemento del deber precontractual de información deberá ser analizada en el caso concreto, atendiendo la naturaleza del contrato, la calidad de las partes y la información suministrada por la parte deudora de la obligación de información. Sobre este punto, este Tribunal considera que, independientemente de la confianza que se pudo haber depositado en su cocontratante, atendiendo su calidad de comerciante profesional y su experiencia, Auscol y sus representantes legales, no podían legítimamente esperar que Parcheggio les suministrara toda la información necesaria para determinar que el inmueble objeto del contrato de arrendamiento no se encontraba formal y legalmente integrado a la copropiedad del CCER.
Y mucho menos, cuando en el expediente obra evidencia de que la relación entre esas dos partes no fue directa sino intermediada por terceros. En efecto, con anterioridad a la celebración del contrato de arrendamiento, las partes nunca se habían conocido ni tenido ningún vínculo de ninguna naturaleza. Por tal razón, este Tribunal determina que el cuarto elemento del deber precontractual de información tampoco se cumplió y, por ende, no se puede alegar el incumplimiento del deber precontractual de información. 4.3.2.4.5 CONCLUSIONES Como se expuso en los acápites precedentes, corresponde a este Tribunal determinar si en la presente controversia se incumplió el deber precontractual de información por parte de Auscol y Parcheggio, en lo atinente a la integración formal y legal del inmueble objeto del contrato de arrendamiento al CCER.
De esta manera, con base en las pruebas que fueron aportados por las partes y que obran en el Cuaderno de Pruebas No. 1 de este proceso, este Tribunal encuentra lo siguiente: 42 43 GHÉSTIN. Op. cit. (Traducción libre de Diego Muñoz Tamayo). GHÉSTIN. Op. cit. (Traducción libre de Diego Muñoz Tamayo). -39- (i) (ii) (iii) (iv) (v) (vi) (vii) • 44 45 46 47 48 49 50 LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 Que Auscol y sus representantes legales ostentan la calidad de comerciantes profesionales44.
Que Auscol y sus representantes legales cuentan con una amplia y larga experiencia en la celebración de contratos de arrendamiento de locales comerciales en Colombia45. Que el hecho que el inmueble objeto del contrato de arrendamiento no se encontraba integrado formal y legalmente a la copropiedad del CCER es información pública de fácil acceso46.
Que no está probado que Auscol haya informado a Parcheggio, nique ésta supierao debiera haber sabidoque la causa determinante por la cual Auscol celebró el contrato de arrendamiento era la integración del local ciento dos (102) del Edificio Calle 81 a la copropiedad del CCER. Que las negociaciones previas a la celebración del contrato de arrendamiento se adelantaron a través de un intermediario, que fue el señor Mauricio Rachid Garcés47.
Que en el momento de celebrarse el contrato de arrendamiento Auscol conocía que el local ciento dos (102) del Edificio Calle 81 no se encontraba integrado formal y legalmente a la copropiedad del CCER48. Que Auscol no adelantó ningún estudio de títulos ni se aseguró de ninguna otra forma que el inmueble objeto del contrato de arrendamiento estuviera integrado o se fuera a integrar legal y efectivamente a la copropiedad del CCER49.
Por demás, respecto de lo expresado por el apoderado de Auscol en sus alegatos de conclusión en el sentido que un estudio de títulos se adelanta por quien va a comprar y no por quien va a arrendar un inmueble, este Tribunal considera pertinente señalar que tal afirmación se podría predicar de quien va a arrendar un inmueble para vivienda, mas no por quien va a arrendar un local comercial.
En efecto, no adelantar un estudio de títulos o siquiera solicitar y revisar el certificado de tradición de un inmueble que, se recuerda, es información pública de fácil acceso, y en el cual se va a invertir una cantidad de dinero tan elevada como la que manifiesta haber invertido Auscol en el presente caso, solo denota la falta de la mínima diligencia propia de un buen hombre de negocios y el incumplimiento de los deberes de cuidado y previsión, emanados del principio de la buena fe y de los deberes de los administradores que consagra el artículo 23 de la Ley 222 de 1995.
Todo lo anterior se agrava en la medida en que Auscol y sus representantes legales son comerciantes profesionales que, según su declaración, operan en arriendo más de cuarenta y cinco (45) locales comerciales en Colombia50. Folios 16 a 21 del C. Principal No. 1 y Folios 183 reverso, 232 y 267 del C. de Pruebas No. 1. Folios 180 reverso, 183 reverso, 223, 223 reverso, y 262 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Folios 297 a 324 del C. de Pruebas No. 1. Folios 172, 175, 183, 184, 223 reverso, 224, 236 reverso, 238, 243, 244, 244 reverso y 278 del C. de Pruebas No. 1. Folios 172, 173, 184, 184 reverso, 272 reverso, y 281 reverso del C. de Pruebas No. 1. Folios 180 reverso, 262, 227 y 227 reverso y 233 reverso del C. de Pruebas No. 1. Folio 180 reversoy 183 reverso del Cuaderno de Pruebas No. 1. -40- tA.0 LAUDO ARBITRAL [A~ AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 (viii) Que Auscol tuvo la oportunidad de inspeccionar el inmueble objeto del contrato de arrendamiento con anterioridad a su celebración y en el momento de su entrega, e informarse que no estaba integrado al CCER51.
(ix) Que con anterioridad a la celebración del contrato de arrendamiento, Auscol y Parcheggio, y sus representantes legales no se conocían ni tenían ningún vínculo de ninguna naturaleza52. (x) Que la naturaleza del contrato, la calidad de comerciantes y expertos de las partes y las circunstancias de hecho que rodearon la celebración del contrato de arrendamiento no legitiman la excesiva confianza depositaba por Auscol en Parcheggio, ni la sustraen de su deber de informarse y de obrar con diligencia y previsión. En síntesis, este Tribunal encuentra que en aquellos casos donde no existe un desequilibrio entre las circunstancias y calidades que ostentan las partes contratantes y donde la información reclamada es pública, no se puede entrar a alegar la violación del deber de información, ya que no podrán las partes invocar la propia ignorancia provocada con ocasión de un actuar negligente e irresponsable, pues la obligación de comportarse de acuerdo con la buena fe es una obligación de carácter bilateral, y por tal circunstancia, las partes deben comportarse y adecuarse a los estándares que demandan unas negociaciones correctas y leales.
Exigir lo contrario sería ir en contra de preceptos constitucionales y fundamentales como lo son la solidaridad y la igualdad. 4.4 SOBRE LA PREMISA DE QUE EL CONTRATO SEA VÁLIDO, ES NECESARIO ANALIZARLO Y ENTENDERLO A PARTIR DE LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS, SU INTEGRACIÓN NORMATIVA Y SU FUERZA VINCULANTE. El análisis contenido en el numeral 4.3 anterior demuestra que el contrato de arrendamiento celebrado entre Auscol y Parcheggio es válido.
Por ello, se hace necesario analizarlo y entenderlo a partir de las reglas de interpretación de los contratos, su integración normativa y su fuerza vinculante. e Para tal efecto, el Tribunal abordará el estudio de los siguientes aspectos: (i) De la eventual existencia de diferencias en la intención de las partes en la celebración del contrato.
(ii) Del alcance y los aspectos objetivos del texto contractual, y (iii) De las reglas de interpretación de los contratos. 4.4.1 DE LA EVENTUAL EXISTENCIA DE DIFERENCIAS EN LA INTENCIÓN DE LAS PARTES EN LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO Auscol alega haber entendido que estaba tomando en arrendamiento un local comercial ubicado y formalmente integrado dentro de las instalaciones del CCER.
A su paso, Parcheggio alega haber entendido que estaba arrendando un local comercial ubicado dentro de las instalaciones del denominado "Edificio Calle 81 ", 51 Folios 184, 227, 272 del C. de Pruebas No. 1. 52 Folios 172, 180, 183, 260 a 261 del C. de Pruebas No. 1. -41- LAUDO ARBITRAL 1 A..1 AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 el cual le fue vendido cuando ya se había acordado y celebrado dicho contrato de arrendamiento 53.
En el mismo sentido, Parcheggio alega nunca haber entendido que el local comercial que estaba arrendando se debía encontrar formal, legal y materialmente dentro de las instalaciones del CCER y, a su paso, Auscol alega nunca haber entendido que el local comercial no iba a integrarse formal, legal y materialmente al CCER y que fuera a quedar ubicado afuera del mismo, en un edificio contiguo, pero distinto.
Sobre las premisas de (i) que existen entendimientos distintos respecto a la intención de las partes y (ii) que el contrato no es claro, sino que comporta diversas ambigüedades en lo que se refiere a la intención de las partes, este Tribunal considera necesario acudir a las reglas de interpretación de los contratos, de tal forma que, por esta vía, se llegue a dilucidar cuál fue la voluntad real de las partes y, en consecuencia, cuál fue la causa determinante que los indujo a celebrar el contrato de arrendamiento de local comercial. 4.4.2 DEL ALCANCE Y LOS ASPECTOS OBJETIVOS DEL TEXTO CONTRACTUAL Establecida la validez del contrato de arrendamiento, habría que entrar a dilucidar si existió un incumplimiento por parte del demandado.
Para poder definir si en efecto hubo incumplimiento, es preciso entender el alcance del contrato y las obligaciones contraídas por los contratantes a través del análisis de su texto. Éste análisis incluye la revisión del contrato en su (i) encabezado, (ii) objeto y (iii) demás cláusulas relevantes del mismo. Bajo ese entendido, el encabezado del contrato establece lo siguiente: "Contrato de arrendamiento de bien inmueble integrante de El Retiro Centro Comercial de la ciudad de Bogotá." Por su parte, la Cláusula Primera, que define el objeto del contrato, señala que: "CLÁUSULA PRIMERA.
OBJETO. En virtud del presente contrato, EL ARRENDADOR entrega a El ARRENDATARIO a título de arrendamiento, el;siguiente bien inmueble que forma parte de El RETIRO CENTRO COMERCIAL" A continuación, en esa misma cláusula se describe el local comercial entregado en arriendo y éste constituye el aspecto más específico de la cláusula. Entre otras disposiciones, se hace referencia a que el local ciento dos (102): 53 El contrato de arrendamiento se celebró el 28 de febrero de 2008 y la escritura de compraventa se celebró el 22 de septiembre de 2008.
Al respecto, el señor Mauricio Rachid Garcés, en su testimonio, manifestó: "Primero se hizo la venta (sic) del local a Parcheggio y después se le cedió la promesa de compraventa a Hernando Heredia, y éste terminó perfeccionando la escritura a Parcheggio." (Folio No. 276 y 276 reverso del Cuaderno de Pruebas No. 1) De lo anterior se colige que el señor Rachid, en su condición de intermediario, le vendió el local a Parcheggio y, a su vez, consiguió el arrendatario Auscol e hizo las negociaciones correspondientes con ellos. -42- LAUDO ARBITRAL I A. CA_ AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 "tiene su acceso por la calle ochenta y uno (81) número doce cuarenta y cuatro (12-44) de Bogotá, localizado en el primer piso del Edificio Calle 81 ( )".
Esa dirección corresponde a la que aparece en el certificado de tradición expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá que corresponde al inmueble con folio de matrícula No. SOC-1731385, que corresponde al local ciento dos (102) del Edificio Calle 81 P.H.54 y no al CCER. En este punto, a pesar de que en el encabezado y en la Cláusula Primera se estipula que el inmueble es "integrante" y "forma parte de EL RETIRO CENTRO COMERCIAL", se puede observar cómo el texto del contrato donde se describe la ubicación del inmueble resulta contradictorio, pues cuando entra a describir de manera detallada el inmueble objeto del contrato de arrendamiento pone en evidencia que el local comercial está ubicado en el inmueble denominado "Edificio Calle 81" y no en el CCER.
Más adelante, en el Parágrafo Primero de esa Cláusula Primera se hace una descripción de la conformación física del CCER y de la distribución de usos por niveles, y en el Parágrafo Segundo se precisa que el CCER, así como sus unidades de dominio privado, están sometidas al régimen de propiedad horizontal, sin hacer referencia expresa al hecho de que el referido local ciento dos (102) es una de esas unidades de dominio privado.
A su vez, en ese mismo Parágrafo Segundo se radica en cabeza del arrendatario, Auscol, la obligación de someterse a "dicho régimen jurídico especial, a las reglamentaciones" y remata el texto con el reconocimiento explícito de parte de Auscol, en el sentido que se trata de "circunstancias que el Arrendatario manifiesta conocer y aceptar".
Las cláusulas analizadas permiten identificar, a simple vista, una contradicción en el texto del contrato de arrendamiento en lo que se refiere a la ubicación precisa del local comercial arrendado y a la copropiedad del cual forma parte. Dicha imprecisión constituye precisamente el objeto de la disputa que ha sido sometida a la decisión de este Tribunal y el eventual incumplimiento de la parte convocada.
Como se puede observar en el acervo probatorio del proceso, de una parte, Auscol manifiesta que las partes pactaron que el local arrendado estaría ubicado en el CCER y, de otra, Parcheggio manifiesta que las manifestaciones en el contrato relacionadas con la ubicación del inmueble en el CCER respondían a una integración eventual y que no hubo un compromiso de integración efectiva de parte de ellos. 4.4.3 DE LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS Toda vez que para éste Tribunal es claro que el contrato de arrendamiento tiene contradicciones,. que su redacción no fue absolutamente precisa y que de la lectura literal del mismo, no es posible desentrañar la intención de los contratantes respecto al entendimiento de las obligaciones pactadas y, concretamente, en cuanto a la ubicación material y jurídica del local entregado en arrendamiento, es necesario acudir a las reglas de interpretación de los contratos consignadas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil.
Para tal efecto, es oportuno trascribir un aparte de la Sentencia de la Sala de Casación en lo Civil de la Corte Suprema de Justicia del 2 de agosto de 1935, 54 Folio 301, 301 reverso y 318 del Cuaderno de Pruebas No. 1. -43- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 donde se expone el alcance de las reglas de interpretación de los contratos, de la siguiente manera: "Contiene el libro cuarto del código civil, en su título 13, un tratado sobre interpretación de los contratos, que se distingue por su unidad y sabiduría. No es razonable seguir en la interpretación de los contratos el método exegético, o sea, el análisis sucesivo de sus cláusulas, olvidándose de que en todo acto de voluntad hay siempre un pensamiento principal, generador y lazo de unión de las varias cosas sobre que el acto recae.
El estudio aislado de las disposiciones contractuales, como si cada una de ellas se bastara así misma, confunde al intérprete e impide la concordia entre los diversos puntos. Las cláusulas han de interpretarse unas por otras, dándole a cada una el sentido que mejor cuadre con la naturaleza del contrato y que más convenga a éste en su totalidad.
Sólo así es posible aprehender la idea dominante de las partes y construir con sus palabras una figura jurídica."55 (Subrayas fuera de texto). Dicho de otra forma, no es razonable que para dirimir la presente disputa, el Tribunal realice una interpretación exegética del contrato de arrendamiento. Es decir, una interpretación literal, cláusula por cláusula, sobre todo cuando la lectura de sus cláusulas no permite entrever de forma clara la verdadera intención de las partes como consecuencia de una redacción poco cuidadosa, imprecisa y contradictoria sobre la ubicación del inmueble y su integración ala copropiedad del CCER o del inmueble denominado "Edificio Calle 81 ".
Es por ello que éste Tribunal considera necesario acudir específicamente a la regla de interpretación de los contratos consignada en el artículo 1618 del Código Civil, cuyo texto es el siguiente: "ARTÍCULO 1618. PREVALENCIA DE LA INTENCIÓN. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras." La aplicación de esta regla, que se constituye en la columna vertebral de la interpretación de los contratos en nuestro régimen legal, no implica que el intérprete, en este caso este Tribunal, deba desechar el texto del contrato.
En otras palabras, toda vez que en el presente caso existe una clara"discrepancia entre la intención real y su expresión material" 56, -es decir, entre lo que querían las partes y lo que puede llegar a aparecer reflejado en el texto del contrato-, debe primar la voluntad real de las partes, sin que para buscar esa intención haya que remitirse de manera estricta al propio texto del contrato, el cual resulta contradictorio e impreciso.
El profesor Guillermo Ospina Fernández, ofrece total claridad sobre el alcance de la anterior disposición en los siguientes términos: 55 56 "En el sentir de algunos, el texto legal transcrito [el artículo 1618 del Código Civil] tendría la virtud de autorizar al intérprete, sobre todo si este es un juez, para prescindir a su arbitrio del claro tenor literal de la COLOMBIA.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación en lo Civil, Bogotá, agosto 2 de 1935. M. P. Dr. Miguel Moreno Jaramillo. G.J No. 1899, Pág. 343. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Teoría General del Contrato y el Negocio Jurídico. Ed. Temis, Bogotá 2000. Pág 406. -44- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 declaración y a indagar si ha sido otra la intención de los agentes que ella pretende traducir, o si dicho tenor se compadece o no con la finalidad social a que el mencionado acto apunta.
No. El texto legal es diáfano: parte del supuesto de que se encuentre claramente establecida la discrepancia entre la intención real y su expresión material, lo que podría ocurrir, por ejemplo, cuando en un proceso quede plena y claramente acreditado que uno de los agentes, por desconocimiento del idioma o por ignorancia del significado técnico o usual de las expresiones empleadas, suscribió un documento cuyo contenido no corresponde al negocio que pretendió celebrar.
Es, entonces, cuando el intérprete está autorizado para desechar el tenor literal de lo declarado y preferir la voluntad real, bien sea para atacarla, o para declararla viciada, o con otra finalidad jurídica pertinente." 57 (Se subraya) Como se aprecia de manera contundente en la explicación del profesor Ospina Fernández, sólo se acude a la intención de los contratantes, cuando ésta es conocida y se contrapone con lo escrito en el contrato.
Ese es el caso en el presente proceso, pues Auscol arguye que la integración del inmueble al CCER era la causa determinante por la cualcelebró el contrato de arrendamiento, mientras que Parcheggio señala que nunca manifestó, ni se obligó de manera expresa, a que el inmueble arrendado sería parte de dicho centro comercial. Ahora bien, la forma de desentrañar la voluntad real de las partes puede revestir toda una variedad de modalidades, como la declaración verbal de las mismas, manifestaciones escritas en otros documentos, testimonios de terceros o, en general, cualquier otro medio idóneo de prueba.
Por lo tanto, el Tribunal tendrá que analizar los argumentos presentados por cada una de las partes, así como las pruebas que obran en el expediente, que dan fe de los hechos que antecedieron a la celebración del contrato de arrendamiento y de las obligaciones que las partes entendieron adquirir. Y dentro de esa labor de desentrañar la intención de los contratantes, en concordancia con el artículo 1618 del Código Civil, este Tribunal considera igualmente necesario auxiliarse de mecanismos adicionales de hermenéutica jurídica, como son los consignados en los artículos 1620 y 1622 del Código Civil, cuyo texto señala: "ARTÍCULO 1620.
El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno." "ARTÍCULO 1622. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.
O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte." Teniendo en cuenta lo anterior y con base en las pruebas que obran en el expediente, este Tribunal considera necesario poner de presente unos hechos 57 lbid. -45- e;..\ \.!) LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 particularmente relevantes para efectos de desentrañar la intención real de las partes en la celebración del contrato de arrendamiento.
En primer lugar, el Tribunal encuentra que en la formación del contrato de arrendamiento intervinieronunos terceros intermediarios, que fueron los señores Mauricio Rachid y Hernando Heredia. En efecto, el señor Mauricio Rachid Garcés fue quien, de un lado, (a)contactó a Auscol, le ofreció el inmueble en arriendoy la llevó a visitarlo durante su etapa de construcción 58 y,de otro lado (b)contactó a Parcheggio, le ofreció el inmueble en venta y efectivamente se lo vendió con el argumento de que éste ya tenía arrendatario 59.En esa medida, y teniendo en cuenta que en el expedienteno obra prueba alguna de una manifestación escrita o verbal en el sentido de que la voluntad real de Auscol era la de concluir un contrato de arrendamiento sobre un inmueble integrado legal y efectivamente al CCER, difícilmente podía Parcheggio conocer tal circunstancia. En segundo lugar, llama la atención de este Tribunal que en la demanda formulada por Auscol, en ningún momento la convocante manifiesta su intención de terminar el contrato de arrendamiento,pese al supuesto error en el que se encontraba en el momento de celebrarlo.
Por el contrario, es claro en el texto de la demanda, y así se ha reiterado a lo largo de este proceso, que lo que pretende Auscoles, entre otras cosas, que se declare el incumplimiento del contrato y que, como consecuencia de ello, se ajuste el valor del canon de manera retroactiva y se hagan las restituciones a que haya lugar. Y lo anterior llama la atención, en la medida en que si la voluntad real de Auscol era celebrar un contrato de arrendamiento sobre un local comercial integrado legal y efectivamente al CCER y esa integración nunca ocurrió, no resulta lógico que se reclame la disminución del valor del canon, pues lo anterior indudablemente parte del supuesto de que el contrato continúe vigente y surtiendo efectos.
En tercer lugar, llama igualmente la atención del Tribunal el interrogatorio de parte del señor Alan Bursztyn Dobrzynsky, representante legal de Auscol, el testimonio del representante legal suplente de Auscol, el señor Isaac Bursztyn Vainberg,y el de Mehdi Beneddine, socio de Auscol a través de una compañía de su propiedad, quienes al ser indagados sobre su participación en las tratativas precontractuales y sobre la eventual integración legal y efectiva del inmueble objeto del contrato de arrendamiento al CCER, evidenciaron una completa falta de diligencia y previsión de parte de Auscol en la revisión de la documentación y demás información relevante60.En efecto, el señor Isaac Bursztyn Vainberg manifestó que "yo nunca reviso, nunca me fue tampoco suministrado el reglamento de propiedad horizontal, nunca reviso"61.
Lo anterior conduce a este Tribunal a cuestionarse si la voluntad real de Auscol se encontraba determinada por la integración legal y efectiva del inmueble a la copropiedad del CCER o si, por el contrario, dicha circunstancia le era indiferente. En cuarto lugar, en su declaración, el representante legal de Auscol, el señor Alan Bursz~n Ddbrzynsky, señala que el almacén Carolina Herrera es una "tienda de estilo" 2, es decir, una tienda a la cual los clientes van "( ) única y exclusivamente 58 59 60 61 62 Folio 180 del C. de Pruebas No. 1.
Folios 172, 17 4 y 17 4 reverso del C. de Pruebas No. 1. Folios 180 reverso, 262, 233 reverso, 234 y 235 del C. de Pruebas No. 1. Folio 262 del Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio 186 del C. de Pruebas No. 1. -46- LAUDO ARBITRAL \~'O AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 a comprar y cuando pasa puede entrar por atrás o pasa adelante y entra y compra, nosotros no vendemos a un flujo de clientes porque nosotros no disfrutamos del tráfico que tiene un centro comercial"63, poniendo de presente que de cada diez personas (1 O) personas que llegan al local, les venden a seis punto siete (6.7) personas, esto es, que tienen un "cierre de ventas del 67%"64.
Ahora bien, lo que llama la atención de este Tribunal es la respuesta que da del señor Bursztyn a la siguiente pregunta del Presidente del Tribunal: "¿Nos podría explicar, excúsenos, por lo menos en lo que a mí respecta no soy técnico ¿qué significa usted cuando habla nosotros tenemos un cierre de ventas del 67%?" Al respecto, el señor Bursztyn responde: "Explico, por cada 1 O personas que entran nosotros le vendemos a 6. 7 personas, el normal del comercio se vincula entre el 2 y el 1 O, quiere decir, hay un flujo de gente que tiene que pasar por un centro comercial para que a usted le funcione una tienda, por nuestra tienda no pasa flujo de gente y menos en un Bogotá que normalmente está como está, nosotros estamos en la intemperie, es la gente que realmente llega a Carolina a comprar, somos una tienda de estilo, eso no funciona con la gran mayoría de los comerciantes en este país, entonces esto se ha convertido en un ícono. Nosotros tenemos otro almacén en el Centro Comercial muy bien ubicado en primer piso entrada principal que es el almacén de Swarovski, bajo otra razón social diferente a esta, nosotros en Swarovski cerramos el 5% pero nosotros recibimos por lo menos 200 o 400 personas vienen a nuestro local diario, Carolina Herrera son 8 o 1 O o 15 y son las mismas 8 o 1 O o 15 que entran y compran porque son un lugar destino. "65 Llama la atención la anterior declaración porque, a juicio del Tribunal, da a entender que lo que le interesaba a Auscol era arrendar un inmueble al cual llegara un número considerable de potenciales clientes, circunstancia que no depende necesariamente de la integración legal y efectiva del inmueble al CCER.
En efecto, si como lo expresa el deponente, Carolina Herrera es una tienda de estilo, a la cual los clientes van única y exclusivamente a comprar, se colige razonablemente que la supuesta mayor afluencia de personas que le brindaría estar integrada al CCER no debería variar sustancialmente el número de visitantes que recibe y, por lo tanto, de compradores, de estar integrado el inmueble al CCER.
En efecto, las reglas de la experiencia y las mismas cifras estadísticas citadas por Auscol muestran que, tratándose de "tiendas de estilo", no hay una relación de causa-efecto entre estar integrado al CCER y el número de ventas del respectivo local. Por demás, en el expediente no obra ninguna prueba que evidencie que estar integrado legal y efectivamente a la copropiedad del CCER le hubiera reportado una mayor clientela al inmueble objeto del contrato de arrendamiento.
Todo lo anterior conduce a este Tribunal a interpretar que más allá de lo que hubieran escrito las partes, con base en el texto del contrato de arrendamiento y 63 64 65 Folio 186 del C. de Pruebas No. 1. Folio 186 del C. de Pruebas No. 1. Folio 186 y 186 reverso del C. de Pruebas No. 1. -47- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 las demás pruebas que obran en el expediente, lo que realmente perseguía Auscol, esto es su voluntad real,era la de celebrar un contrato de arrendamiento de un local comercial en una ubicación a la cual llegara y accediera una clientela con alto poder adquisitivo, que estuviera en la capacidad de adquirir los bienes diseñados y producidos por la diseñadora Carolina Herrera, independientemente de su integración legal y efectiva ala copropiedad del CCER.
Por lo tanto, para el Tribunal es claro que las partes persiguieron celebrar el contrato de arrendamiento específicamente sobre el local ciento dos (102) del Edificio Calle 81. Tan es así, que dicho contrato se ha venido ejecutando desde el año 2008. Más aún, esa conclusión adquiere mayor entidad toda vez que se encuentra probado que Auscol le ofreció a Parcheggio comprar dicho inmueble66.
Así, si la voluntad real de Auscol estaba determinada por la integración legal y efectiva del inmueble al CCER, no resulta lógico que se pretenda continuar arrendándolo y mucho menos adquirirlo ahora que sabe perfectamente que dicho inmueble no forma parte de la copropiedad del CCER. Por demás, este Tribunal considera pertinente señalar que la controversia que aquí se ventila surge precisamente de lo que parecerían ser entendimientos distintos e incluso contradictorios sobre la integración efectiva y real del inmueble que fue objeto del contrato de arrendamiento.
En efecto, el Tribunal encuentra que más que una integración legal y efectiva a la copropiedad del CCER, la supuesta integración pretendida por Auscol era una integración comercial con dicho centro comercial, reflejada en descuentos en parqueaderos y otros servicios, publicidad, clientela potencial y participación en eventos, entre otras ventajas.
Sin embargo, como se expondrá, Auscol no se ha visto privada de ninguno de los beneficios que supuestamente implicarían la integración legal y efectiva al CCER, toda vez que esa integración comercial sí tuvo lugar. 4.5 DEL ALCANCE SUBJETIVO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO Y EL DEBER DE CONDUCTA DE SUS PARTES En la medida en que se ha esclarecido, mediante las reglas de interpretación del contrato y, en general, mediante todos los hechos que fueron debidamente probados en el curso del proceso, la real voluntad de las partes y, de conformidad con esta, el real sentido de los pactos y las estipulaciones del contrato de arrendamiento del local comercial ubicado en el denominado "Edificio Calle 81 ", el Tribunal puede entrar a estudiar el alcance real de las obligaciones establecidas en el clausulado del contrato a la luz del deber de conducta de las partes. 4.5.1 DEL ESTÁNDAR DE DILIGENCIA GENERAL EN LA GESTIÓN DE NEGOCIOS DE TERCEROS El fundamento del estándar de diligencia en la gestión de los negocios en el ordenamiento jurídico colombiano se encuentra en el artículo 63 del Código Civil, que define los distintos tipos de culpa a partir del nivel o la medida de diligencia que se exige observar en la conducta de las personas.
El artículo en mención enuncia: 66 "ARTÍCULO 63. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Folios 22, 181 y 231 reverso del C. de Pruebas No. 1. -48- LAUDO ARBITRAL f ':}'::> AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve.
Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro." El artículo anterior es la piedra angular de la responsabilidad en el derecho colombiano, ya que, como se ha podido observar, éste fija el estándar de diligencia que debe observar una persona en sus negocios jurídicos. Ese estándar establece un patrón de conducta a partir de aspectos objetivos que se pueden valorar y que se explican en aquello que puede exigírsele a las personas según el contexto, su capacidad y sus calidades particulares.
Así, por ejemplo, al comerciante se le exige mayor diligencia en sus negocios y se le exige conocer ciertos aspectos del mismo, debido a que se dedica profesionalmente a ello. Los profesores Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve denominan este estándar de diligencia "criterio para apreciar la culpa" y lo explican de la siguiente forma: " es necesario un criterio abstracto u objetivo.
Este criterio nos enseña que la culpa se aprecia teniendo en cuenta el modo de obrar de un hombre medio, es decir, de aquel hombre que normalmente obra con cierta prudencia y diligencia. ( ). De lo expuesto se deduce que la capacidad de prever no se relaciona con los conocimientos individuales de cada persona, sino con los conocimientos que son exigidos en el estado actual de la civilización para desempeñar determinados oficios o profesiones."67 (Se subraya) No existe un deber explícito, como norma de derecho positivo, de actuar con diligencia para el comerciante.
Sin embargo, cuando la Ley 222 de 1995 consagró los deberes de los administradores, determinó que el administrador debía obrar con la diligencia de "un buen hombre de negocios".Se puede deducir, entonces, que en el. ordenamiento legal colombiano existe un deber implícito de diligencia y cuidado en cabeza de quien se dedique a actividades comerciales, como ocurre para los administradores de una sociedad el cual, a su vez, está ligado a la imposibilidad de alegar la propia culpa y a actuar con buena fe y lealtad.
Para el Tribunal resulta claro que en el presente caso Auscol no empleó la diligencia que se le exige a un buen hombre de negocios "en el estado actual de la 67 VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Alvaro. Op. cit., Pág. 172 y 173. -49- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 civilización" para desempeñar el comercio.
En efecto, a Auscol, como entidad comercial, y a sus representantes, como profesionales dedicados al comercio, les era exigible, como mínimo, haber observado las siguientes conductas con la diligencia debida: (i) Documentar los compromisos precontractuales que supuestamente fueron determinantes para la celebración del contrato de arrendamiento;
(ii) Verificar los planos y el reglamento de propiedad horizontal del CCER para cerciorarse de que el local efectivamente hacía parte integrante del mismo si, en efecto, ese hecho revestía la relevancia que en el proceso se ha alegado que tenía; (iii) Aclarar con el arrendador por qué se expresaba en el contrato que el local formaba parte del CCER y por qué, a su vez, se decía que estaba ubicado en el denominado "Edificio Calle 81" que era un inmueble contiguo y adyacente, pero no integrado formal y legalmente al CCER;
(iv) Exigir una cláusula condicional en relación con la integración jurídica y/o física del local arrendado con el CCER; y/o (v) Exigir o llevar a cabo cualquier otro acto por el cual se cerciorara de que la calidad o sustancia, que presuntamente era la causa determinante de su conducta, sí se correspondía con el local comercial que estaba tomando en arrendamiento.
Valga aclarar que el contrato que se celebró no era un contrato de adhesión, en el que Parcheggio pudiera disponer e imponer libremente las cláusulas quequisiera, incluso las de naturaleza abusiva, mientras que Auscol solo podría aceptar o no dichas condiciones. Por el contrario, Auscol es una sociedad bien posicionada en el mercado y goza de,por lo menos, la misma sofisticación o profesionalidad como comerciante que Parcheggio y, por lo mismo, tenía cuando menos el mismo poder de negociación de aquella sociedad que ahora demanda.
Así las cosas, este Tribunal no encuentra fundado el argumento que señala que Parcheggio actuó de mala fe, e incluso dolosamente, en la negociación y celebración del contrato de arrendamiento, pues Auscol pudo haber realizado todos los actos que ya se enumeraron anteriormente y, adicionalmente, tenía las mismas posibilidades y capacidades de, negociación del clausulado del contrato que tenía Parcheggio o quienes actuaron como terceros intermediarios. 4.5.2 Los DEBERES DE DILIGENCIA DE LOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES Si en gracia de discusión se entendiera que de la calidad de comerciante no se puede derivar una exigencia mayor para Auscol, este deber se derivaría de cualquier forma para sus administradores por orden directa de la Ley.
Efectivamente, el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 señala lo siguiente: "ARTÍCULO 23.DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES.Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados." (Se subraya) El deber de obrar de buena fe exige que los administradores, en todo momento, observen una conducta libre de culpa, recta y en estricto acatamiento de las normas legales y estatutarias.
Del mismo modo, el actuar de buena fe significa -50- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 que el administrador debe satisfacer plenamente las exigencias de la actividad de la sociedad y de los negocios que ésta celebre68. Por su parte, la diligencia de un buen hombre de negocios busca fijar un patrón de conducta que demarca las actuaciones de los administradores societarios, al señalar que éstas deben estar regidas por la prudencia y diligencia ~ue pondría un profesional o un comerciante respecto de sus propios negocios 9.
Lo anterior significa que la actuación del administrador debe ser siempre W oportuna, (ii) cuidadosa, (iii) informada70, y (iv) ajustada a la ley y a los estatutos. Este estándar de conducta tiene origen en la noción de deberes fiduciarios desarrollada por el derecho anglosajón para demarcar la relación fiduciaria que existe entre el administrador-mandatario y la sociedad administrada.
En virtud de este deber, que en derecho anglosajón se conoce como duty of care o deber de cuidado, la sociedad y los accionistas depositan su confianza en el buen juicio y consejo del administrador72. Es así como en el derecho estadounidense se ha adoptado la denominada "regla de la discrecionalidad" (business judgment rule)73, conforme a la cual los administradores gozan de autonomía para tomar determinaciones y se presume que sus decisiones no deben ser objeto de escrutinio judicial, siempre y cuando no sean fraudulentas, se ajusten a la ley74, no estén viciadas por conflictos de interés75 y obedezcan a un raciocinio adecuado y a un juicio prudente de las circunstancias.
Si bien la regla de la discrecionalidad hace referencia, primordialmente, a decisiones de orden económico, sus lineamientos resultan perfectamente aplicables para establecer los límites que debe observar un administrador societario en nuestro país, en relación con las decisiones de carácter discrecional que deba ad0ptar76. Aun cuando el concepto del business judgment rule no tiene consagración normativa explícita dentro del ordenamiento colombiano, su alcance y su propósito se enmarcan claramente dentro de principios reconocidos por el legislador coldmbiano y, muy particularmente, los consagrados en el primer inciso del citado artículo 23 de la Ley 222 de 1995. 68 69 70 71 72 73 74 75 76 COLOMBIA.
Superintendencia de Sociedades Circular 220-000006 del 25 de marzo de 2008. COLOMBIA. Superintendencia de Sociedades. Circular 220-000006 del 25 de marzo de 2008. REYES VILLAMIZAR, Francisco. SAS La Sociedad por Acciones Simplificada. Tercera edición actualizada, Legis Editores S.A., 2013. Pág. 152 COLOMBIA. Superintendencia de Sociedades.
Circular 220-000006 del 25 de marzo de 2008. REYES VILLAMIZAR, Francisco. SAS La Sociedad por Acciones Simplificada. Tercera edición actualizada, Legis Editores S.A., 2013. Pág. 151 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario en Estados Unidos y la Unión Europea. Cuarta edición, Legis Editores S.A., 2013. Pág. 223 lbid. Pág. 224 lbid.
Pág. 225 REYES. VILLAMIZAR, Francisco. SAS La Sociedad por Acciones Simplificada. Tercera edición actualizada, Legis Editores S.A., 2013. Pág. 153 -51- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 En virtud de esos pnnc1p1os, el administrador cuenta con un marco de discrecionalidad que le da libertad de acción y criterio, pero respetando unos límites que demarcan su conducta.
Es así como en virtud de los deberes de buena fe y de lealtad, el administrador no puede actuar de manera arbitraria o abusiva. El ejercicio de un derecho es una facultad discrecional, que debe ser ejercida por su titular de forma prudente, y esa prudencia dimana de la juiciosa observancia del ordenamiento jurídico como un todo (principios, valores y fines, entre otros), de tal forma que pueda hacer juicios justos sobre el obrar concreto.
Si por el contrario, el titular actúa en forma sesgada y movida por intereses diversos a los que el ordenamiento prescribe, necesariamente incurre en una arbitrariedad. De esta forma, el representante legal de Auscol, el señor Alan Bursztyn Dobrzynsky, estaba obligado a observar una diligencia incluso mayor a la media exigida: la diligencia de un buen hombre de negocios.
El Tribunal concluye que, por el contrario, el mencionado administrador de la sociedad no empleo la diligencia establecida legalmente para un buen hombre de negocios, durante las fases de la negociación y la celebración del contrato de arrendamiento. Esta afirmación encuentra fundamento en las siguientes premisas y conclusiones: (i) Auscol es una sociedad comercial con domicilio en Colombia y, como tal, le aplican las reglas del Código de Comercio colombiano y sus normas complementarias.
(ii) La Ley 222 de 1995 es una norma complementaria del Código de Comercio y, particularmente, del régimen societario colombiano, que rige para Auscol y sus administradores. (iii) La citada ley contiene normas de carácter imperativo, normas de carácter supletivo y normas de carácter dispositivo. El artículo 23 de la Ley 222 de 1995 es una norma imperativa, razón por la cual los administradores de Auscol están obligados a observar en todo momento y de forma improrrogable los deberes que allí se establecen.
(iv) El representante legal de Auscol y, en consecuencia, la persona encargada de suscribir contratos en nombre de la sociedad, es administrador de la sociedad y, por lo mismo, es una de las personas llamadas a observar los deberes que se plantean en el primer inciso del artículo 23 de la citada ley. (v) En virtud de todo lo anterior, se puede afirmar que el representante legal, y en general toda persona que tuviere la calidad de administrador de Auscol, no observó el estándar de diligencia que le era exigido por ley en las etapas de negociación y celebración del contrato, frente a lo que afirmó ser la causa determinante para contratar.
Basta para ello observar los hechos que se enumeraron y el análisis que se hizo de ellos al final del acápite 4.5.1 anterior ("Del estándar de diligencia general en la gestión de negocios de terceros"). 4.5.3 DEL PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO QUE IMPIDE ALEGAR SU PROPIA CULPA El principio que enuncia que "a nadie le es dado o permitido alegar su propia culpa o dolo en su propia defensa o beneficio", de antaño77 ha venido siendo insertado 77 Desde el antiguo derecho romano, el principio en mención ha sido conocido bajo el aforismo jurídico "Nema auditur propriam turpitudinem al/egans". -52- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 en diversos ordenamientos jurídicos, al punto de llegar a ser considerado un principio general de derecho de aplicación universal.
Este principio, en el ordenamiento colombiano, se relaciona con el deber de no abusar del derecho propio contenido en el artículo 95 de la Constitución Política de 1991. La Corte Constitucional 78 relaciona este principio directamente con el deber de las personas de observar el principio de buena fe en todas sus actuaciones. En este sentido expresa: "La formulación explícita de este principio no se halla en ningún artículo del ordenamiento colombiano", pero ha sido plenamente utilizado por la jurisprudencia. Entonces, "no hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de ella algún beneficio, falta a la buena fe entendida como la ausencia de dolo, la conciencia de que el comportamiento que se observa es conforme al derecho, y los fines que persigue están amparados por éste".
(Se subraya) "El artículo 83 de la Carta del 91, impone la buena fe como pauta de conducta debida, en todas las actuaciones, tanto de las autoridades públicas como de los particulares. Y los artículos 1525 y 17 44 del Código Civil, tan anteriores en el tiempo a nuestra Constitución actual, constituyen sin embargo cabal desarrollo de ese principio al impedir -el primero- la repetición de lo que se ha pagado "por un objeto o causa ilícita a sabiendas", y el segundo al privar de la acción de nulidad al incapaz, a sus herederos o cesionarios, si aquél empleó dolo para inducir al acto o contrato.
Ejemplar es también, en esa misma dirección, el artículo 156 del mismo estatuto, que impide al cónyuge culpable, invocar como causal de divorcio aquélla en que él mismo ha incurrido. Tales disposiciones, justo es anotarlo, eran reductibles inclusive a la Carta anterior que, no obstante, no consagraba explícitamente el deber de actuar de buena fe." Por ser principio general de derecho y estar relacionado con otros principios, el principio general que impide alegar su propia culpa aplica también a una relación convencional, como ocurre con el contrato de arrendamiento que es objeto de esta controversia arbitral.
Para el efecto, se procederá a estudiar los artículos 1990 a 1992 del Código Civil, que expresan lo siguiente: 78 "ARTÍCULO 1990. El arrendatario tiene derecho a la terminación del;arrendamiento y aún a la rescisión del contrato, según los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer de ella el uso para que ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal estado o calidad.de la cosa al tiempo del contrato; y aún en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa después del contrato, pero sin Culpa del arrendatario.,Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial, o si la cosa se destruye en parte, el juez o prefecto decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta." "ARTÍCULO 1991.
Tendrá además derecho el arrendatario, en el caso del artículo precedente, para que se le indemnice el daño emergente, si el vicio de la cosa ha tenido una causa anterior al contrato. COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C-083 de 1995. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. -53- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 Y si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato, o si era tal que el arrendador debiera por los antecedentes preverlo, o por su profesión conocerlo, se incluirá en la indemnización el lucro cesante." Ya de entrada se puede observar que el artículo anterior no es aplicable al asunto que ahora ocupa a este Tribunal, pues el estado del local comercial que Parcheggio arrendó a Auscol no impide darle el uso para el cual se arrendó. Efectivamente, Auscol ha utilizado el local comercial para ubicar allí el establecimiento de comercio denominado "Carolina Herrera" y la destinación para la actividad comercial que deseaba, consiguiendo una buena clientela en dicha actividad.
Lo anterior lo entendió Auscol y por ello en su demanda no solicitó la recisión del contrato, sino la indemnización de los perjuicios y la reducción del treinta por ciento (30%) del valor del canon, entre otras. Así mismo, de la lectura del segundo inciso del artículo 1991 aludido, ya se descarta la posibilidad de pedir la indemnización de un posible lucro cesante, ya que para esto se exige el requisito de que el arrendador conociera del defecto o debiera conocerlo.
Como se ha expuesto a lo largo de este documento, Parcheggio no podía conocer con certeza que el denominado "Edificio Calle 81" en el que se encuentra ubicado el local comercial arrendado pudiera quedar o no integrado al CCER, ya que esto era, como se le puso en conocimiento a Auscol, sólo una posibilidad que no dependía del arrendador.
Más aún, dicha imposibilidad de conocer el supuesto defecto se acentúa en la medida en que está probado que toda la negociación previa a la celebración del contrato fue adelantada por terceros intermediarios. Por otro lado, el artículo 1992 del Código Civil consagra lo siguiente: "ARTÍCULO 1992. AUSENCIA DE DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN. El arrendatario no tendrá derecho a la indemnización de perjuicios que se le concede por el artículo precedente, si contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador a sanearlo: o si el vicio era tal, que no pudo sin grave negligencia de su parte ignorarlo; o si renunció expresamente a la acción de saneamiento por el mismo vicio, designándolo." (Se subraya) El Tribunal encontró probado que si Auscol hubiera observado la mínima diligencia, cuidado y previsión que le imponía su calidad de comerciante profesional y experimentado, así como la de sus administradores, se habría informado que el local comercial no se encontraba integrado legal y efectivamente al mencionado centro comercial, información que, por demás, era pública y de fácil acceso.
De suerte que su ignorancia no era legítima y, por el contrario, evidenció la grave negligencia con la que actuó, la cual le impide reclamar cualquier tipo de indemnización de perjuicios sobre la base de los artículos citados. De otra parte, si en gracia de discusión se admitiese que Auscol pretendía en realidad contratar el arrendamiento de un local comercial dentro del CCER y que, en consecuencia, en cabeza suya existió un error en la causa que la indujo a contratar un local comercial en contra de su verdadera voluntad, la demandante pudo haber tomado diversas medidas o haber realizado diversos actos o reclamos eón el fin de evitar o advertir su propio error.
Más aún, su mencionada calidad de comerciante profesional y la de sus representantes legales, les imponían obrar con la diligencia propia de un buen hombre de negocios y observar los deberes de los administradores establecidos en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. -54-,(J) LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 Así, bajo el principio de que a nadie le es permitido alegar su propia culpa, Auscol no puede valerse de su propia negligencia, en la negociación y celebración del contrato, para ahora venir ante este Tribunal a alegar su propia culpa en beneficio de sus intereses.
Mucho menos aún si, por orden expresa del artículo 1992, el arrendatario no tiene derecho a la indemnización de perjuicios, pues contrató a sabiendas del eventual vicio o, porque aun no conociéndolo, tenía el deber de no ignorarlo en virtud de su calidad de comerciante profesional y de realizar todas las gestiones necesarias para salir de su propia ignorancia y error.
Por demás, para Parcheggio era imposible conocer la voluntad interna de Auscol, ya que esta última nunca exteriorizó dicha voluntad durante la etapa precontractual, ni en la celebración del contrato, ni incluso en el momento de la entrega del local comercial arrendado. No puede exigírsele a Parcheggio que conozca la voluntad interna de Auscol ni, en consecuencia, permitirse que esta última utilice su propia culpa en comunicar la causa determinante de su contratación en contra de aquél que actuó ignorando dicha situación y en razón de otras convicciones. 4.6 DEL DEBER DE BUENA FE EN LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS Como se introdujo en el acápite anterior, la imposibilidad de alegar la propia culpa o dolo, en el contexto de un contrato, está fielmente relacionada con el principio de buena fe que debe preceder a toda conducta de la persona en la sociedad.
Así, la Constitución Política ha consagrado en su artículo 83 este principio de la siguiente forma: "ARTÍCULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas." En similar sentido, aún antes de la Constitución de 1991, ya el artículo 769 del Código Civil y el artículo 835 del Código de Comercio contemplaban el principio de la buena fe, en los siguientes términos: "ARTÍCULO 769.
La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros, la mala fe deberá probarse." "ARTÍCULO 835.Se presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo." Así mismo, los artículos 863 y 871 y el artículo 1603 del Código de Comercio expresan el principio de buena fe circunscrito a la esfera contractual, así: "ARTÍCULO 863.
Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen." "ARTícuLo 871.Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural." -55- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 "ARTÍCULO 1603.Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella." Con base en las disposiciones anteriores, el Tribunal analizará la conducta de las partes a la luz de los postulados de la buena fe.
Para el Tribunal resulta claro del acervo probatorio que Parcheggio actuó de buena fe en el período precontractual y en la ejecución del contrato. Por demás no existe prueba que demuestre lo contrario. Así, como ya se ha expresado, Parcheggio no ha actuado con dolo o mala fe y ha cumplido fehacientemente con el deber de informar, esencial en el período precontractual, para conocer todas las condiciones del objeto y la persona con que se contrata, con el fin de no inducirlo en error.Por el contrario, si bien Auscol ha cumplido con sus obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento de local comercial, no se puede predicar que haya desplegado diligenciaen todas sus actuaciones.
En la etapa precontractual debe emplearse la buena fe. Este principio se refiere, en esta etapa, entre otras cosas, (i) al deber de informar y (ii) al deber de subsanar todos los vicios que puedan derivar en la nulidad futura del contrato. En cuanto al primer deber, Auscol debía comunicar todas las circunstancias que en razón del contrato debían ser comunicadas.
Sin embargo, no obra evidencia alguna en el expediente (a) de que hubiera puesto de manifiesto que el hecho de la integración legal y formal del local comercial arrendado al CCER constituyera la causa determinante que lo inducía a celebrar el contrato de arrendamiento, o (b) de que hubiera desplegado la diligencia que la ley le impone a los comerciantes profesionales para establecer de manera fidedigna la verdadera situación legal del inmueble arrendado.
En cuanto al segundo deber, Auscol debía realizar todos los actos atinentes a salir de su propio error o a evitar cualquier vicio que, estando en cabeza suya, pudiera derivar en la nulidad futura. Tampoco existe evidencia en el expediente de que lo hubiera hecho. Efectivamente, el Tribunal no puede dejar de observar el hecho de que Auscol no informara a Parcheggio de la identidad o sustancia -ubicación- que buscaba en el local comercial que iba a arrendar, ni que no expresara todas las situaciones que debía informar en razón y para el contrato futuro.
Estas situaciones que se presentan por la falta de comunicación de las partes son las que ahora alega Auscol en contra de Parcheggio, a pesar de conocer que más que la culpa de Parcheggio, está alegando la propia. Tampoco resulta claro para el Tribunal, por ejemplo, el hecho de que el arrendatario reciba servicios de aseo, seguridad, mantenimiento y tenga disponibles parqueaderos del CCER y que no haya pagado ningún valor por esos servicios o por los servicios que le ha brindado el Edificio Calle 81, a menos que estas prestaciones resulten de la mera liberalidad o beneficencia de Parcheggio hacia Auscol.
Por demás, estas acciones perpetradas por Auscol, tampoco reflejan el respeto y el reconocimiento del principio de la buena fe contractual. -56- 4. 7 DE LA EVENTUAL EXISTENCIA DE PERJUICIOS LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 Habiéndose establecido (a) la validez del contrato de arrendamiento, (b) la falta de claridad y precisión de su texto y desentrañado la voluntad real de las partes al celebrarlo, (c) la falta de diligencia y previsión con la que obró Auscol durante la etapa precontractual, así como (d) la ausencia de mala fe por parte de Parcheggio, procederá este Tribunal a analizar la eventual existencia de los perjuicios señalados por la convocante.
De conformidad con el texto de la demanda presentada por Auscol, la causa determinante por la cual suscribió el contrato de arrendamiento era el hecho de que el inmueble objeto del mismo se encontraba supuestamente integrado legal y efectivamente a la copropiedad del CCER. Luego, al no haber ocurrido nunca dicha integración, Auscol recibió un inmueble que no es de las mismas calidades, características, prerrogativas y virtudes pactadas.
Por lo anterior, reclama haber padecido graves perjuicios, a saber: (i) Haber tenido que pagar un treinta por ciento (30%) de más en el valor del canon de arrendamiento mensual del local comercial desde el 28 de febrero de 2008 hasta que se profiera el laudo arbitral. Al decir de la convocada, esa sumaascendía,a la fecha de presentación de la demanda, a cuatrocientos veintiocho millones ochocientos ochenta y cuatro mil quinientos cincuenta y tres pesos con cuarenta centavos ($428.884.553,40).
(ii) Haber tenido que invertir cuantiosas sumas en aseo, vigilancia, aire acondicionado, parqueadero de clientes, e iluminación externa del local comercial, entre otros conceptos, las cuales ascienden por lo menos a ciento cincuenta millones de pesos ($150.000.000.oo), toda vez dichos servicios habrían sido asumidos por la copropiedad del CCER y que la copropiedad denominada Edificio Calle 81 supuestamente no ha prestado ni presta ningún servicio al inmueble materia del contrato de arrendamiento (iii) Haber tenido que invertir cuantiosas sumas de dinero en publicidad con el propósito de que la potencial clientela conozca dónde está ubicado el establecimiento de comercio Carolina Herrera, toda vez que el CCER no da esa información a sus visitantes ni hace partícipe a dicho establecimiento de comercio de sus promociones.
De esta manera, para determinar la eventual existencia de los perJu1c1os reclamados por Auscol por la no integración legal y efectiva del inmueble objeto del contrato de arrendamiento a la copropiedad del CCER, este Tribunal considera necesario poner de presente una serie de hechos relevantes para tal efecto. En primer lugar, con base en las pruebas que obran en el expediente de este proceso, el Tribunal encuentra que en ningún momento ha habido un pago excesivo del valor del canon de arrendamiento pagado por Auscol.
En efecto, por un lado, conforme al dictamen pericial presentado por el señor Francisco Pombo Uribe79, el valor mensual del canon de arrendamiento para un inmueble de las, características del local ciento dos (102) del Edificio Calle 8, cuya área total es de ciento. setenta y siete punto ochenta y seis metros cuadrados (177.86 m2),asciende a veintinueve millones quinientos veinticuatro mil setecientos sesenta pesos ($29'524.760.oo) moneda corriente.
Por otra parte, de acuerdo con la declaración de la señora Alessandra Santero Díaz-Granados, Gerente General 79 Folios 135 del C. de Pruebas No. 1. -57- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 del CCER, el costo de los arrendamientos por metro cuadrado en el CCER oscilan entre ciento cincuenta mil pesos ($150.000.oo) moneda corriente y doscientos cincuenta mil pesos ($250.000.oo) moneda corriente, dependiendo de la ubicación y el pisoªº.
En esa medida, si se toma el área total del inmueble arrendado, esto es, ciento setenta y siete punto ochenta y seis metros cuadrados (177.86 m2), y se multiplica por los extremos entre los cuales oscila el valor de los cánones de arrendamiento en el CCER, se tiene que éstos varían entre veintiséis millones seiscientos setenta y nueve mil pesos ($26'679.000.oo) moneda corriente y cuarenta y cuatro millones cuatrocientos sesenta y cinco mil pesos ($44'465.000.oo) moneda corriente, siendo la media la suma de treinta y cinco millones quinientos setenta y dos mil pesos ($35'572.000) moneda corriente.
Por lo anterior, es evidente que el valor pagado por Auscol como canon de arrendamiento al momento de formular la demanda arbitral, esto es, la suma de treinta y cuatro millones cuatrocientos noventa y dos mil seiscientos cuarenta pesos ($34.492.640.oo)moneda corriente, se ajusta a la media señalada arriba. Si en gracia de discusión se admitiese la pretendida reducción del treinta por ciento (30%) del valor del canon de arrendamiento, se tendría que el valor del canon mensual ascendería a la suma de veinticuatro millones ciento cuarenta y cuatro mil ochocientos cuarenta y ocho pesos ($24'144.848)moneda corriente, el cual constituye un valor notoriamente inferior a la media señalada.
Por demás, no obra prueba alguna en el expediente que evidencie que el canon de arrendamiento que pagaría Auscol por la no integraciónlegal y efectiva del inmueble a la copropiedad del CCER sería un treinta por ciento (30%) inferior al que ha venido pagando. En esa medida, debe concluir el Tribunal que el canon de arrendamiento pagado por Auscolsería el mismo o uno muy similar si el local ciento dos (102) del Edificio Calle 81 estuviera integrado legal y efectivamente al CCER.
En segundo lugar, Auscol manifiesta que se vio obligada a invertir la suma de ciento cincuenta millones de pesos ($150.000.000.oo) moneda corriente por concepto de servicios de aseo, vigilancia, aire acondicionado, parqueadero de clientes, e iluminación externa, entre otros, toda vez que de estar integrado el inmueble objeto del contrato al CCER, dichos servicios habrían sido asumidos por ese centro comercial.
Sobre el particular, el Tribunal encuentra probado que, aun cuando nunca se concretó la integración legal y efectiva del inmueble objeto del contrato de arrendamiento a la copropiedad del CCER, Auscol sí se ha beneficiado de los servicios de aseo, vigilancia, parqueadero y,sin pagar por ellos81. En efecto, el Tribunal encuentra que Auscol, en ningún momento desde que se ce.lebró el contrato de arrendamiento, ha pagado el valor de la administración del CCER, ni ha sido requerida en tal sentido82.Lo anterior llama la atención de este Tribunal en la medida en que es claro que si el inmueble objeto del contrato de arrendamjento se hubiera integrado legal y efectivamente a la copropiedad del CCER, Auscol estaría obligada a pagar el valor de la administración de dicho centro comercial83, el cual, conforme a la declaración de la señora Alessandra 80 81 82 83 Folio 220 reverso del C. de Pruebas No. 1.
Folios 104, 121, 127, 173 reverso, y 174, 212 reverso, 238 reverso, 241 reverso, 251 reverso y 252 del C. de Pruebas No. 1. Folios 178, 181 reverso, 182, 211 reverso, 251 reverso, 252 del C. de Pruebas No. 1. del C. de Pruebas No. 1. La cláusula segunda del contrato de arrendamiento establece lo siguiente: -58- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 Santoro Díaz-Granados, asciende a la suma de veintinueve mil pesos ($29.000.oo) moneda corriente por metro cuadrado84.
Es decir, que si el inmueble hubiera estado integrado legal y efectivamente al CCER, como pretendía Auscol, esta sociedad hubiera tenido que pagar mensualmente la cuota de administración que, a valores de hoy, seríade aproximadamente cinco millones de pesos ($5'000.000.oo) moneda corriente. La cuota de administración correspondiente se hubiera tenido que pagar durante todos y cada uno de los meses de vigencia del contrato, a los valores que hubiera fijado la copropiedad del CCER para cada año.Del mismo modo, de las declaraciones del señor Harrison Silva Rebolledo, Administrador de la tienda Carolina Herrera, se evidencia que Auscol no ha pagado nunca servicios públicos85.
De esta forma, es claro que Auscol ha recibido y de manera gratuita, todos los beneficios que alega no recibir por la no integración legal y efectiva del inmueble objeto del contrato de arrendamiento al CCER. Por otra parte, para este Tribunal no es consistente que Auscol, de un lado, pretenda que se interprete el contrato de arrendamiento a su favor, en lo atinente a las cláusulas oscuras relacionadas con la integración del local comercial al CCER y, por otro lado, que pase por alto que, de aplicarse la interpretación pretendida, Auscol se vería obligada a pagar la administración del CCER, cuyo valor asciende a más del doble de los perjuicios reclamados por Auscol por los servicios supuestamente dejados de recibir.
En esa medida, el Tribunal no encuentra probado que Auscol haya sufrido perjuicios por las inversiones efectuadas en aseo, vigilancia, aire acondicionado, parqueadero de clientes, e iluminación externa del local comercial, entre otros conceptos. En tercer lugar, tampoco encuentra el Tribunal que Auscol haya padecido perjuicios por el dinero invertido en publicidad, con el propósito de que la potencial clientela conociera dónde está ubicada la tienda Carolina Herrera.
Todo lo contrario, este Tribunal encuentra ~robado que, de conformidad con el denominado "Acuerdo de Convivencia" 6, firmado el 22 de diciembre de 2010, el local comercial Carolina Herrera sí obtiene beneficios del CCER como marca, a saber, publicidad de la marca en los directorios del centro comercial, beneficios a sus clientes para el pago del parqueadero, anuncios y campañas institucionales, figuración en la página web y, en ~eneral, en todos los medios utilizados para promov~r el CCER como marcaª.
Del mismo modo, llama la atención la 84 85 86 87 "CLÁUSULA SEGUNDA. OBL1GAc10NES DEL ARRENDATARIO.- el ARRENDATARIO se obliga a: ( ). (c) Pagar las cuentas de administración que El Centro Comercial El Retiro imponga, establezca o acuerde, con cargo a El Local. EL ARRENDATARIO además se encuentra obligado a observar lo que el Reglamento de El Centro Comercial El Retiro, el manual de vitrinismo y demás· reglamentaciones señalen.
( )." Folio 220 reverso del C. de Pruebas No. 1. Folios 251 reverso y 252 del C. de Pruebas No. 1. Folios156 a 160 del C. de Pruebas No. 1. Folios 47 a 62 156 a 160 del C. de Pruebas No. 1. -59- LAUDO ARBITRAL t{,b AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 declaración del señor Cristian David Peláez Quintero, propietario del local "Pronovias" 88, a quien se le preguntó lo siguiente: "¿Carolina Herrera ha participado o no de campañas publicitarias con el Centro Comercial El Retiro?" En su respuesta, el deponente manifestó que: "Sí. Eso hay posters, hay banners y las campañas que han participado.
Creo que en un momento en la apertura también se tuvo por todos los pasillos del Centro Comercial los legos de Carolina Herrera, llegando hasta la tienda, pero pues no vivo tan pendiente del negocio de ellos, pero sí le podría decir que sí."89 Con base en lo anterior, no es cierto que el CCER no dé información a sus clientes sobre la ubicación de la tienda Carolina Herrera, ni que no haga partícipe a dicho establecimiento de comercio de sus promociones.
Por el contrario, para este Tribunal es claro que Auscol sí se ha beneficiado de la publicidad generada por el CCER. Tan es así, que en la publicidad del local Carolina Herrera se hace referencia al local ciento ochenta y siete (187) del CCER 90.De igual forma, como se señaló, en la inspección judicial se pudo constatar que en el local de información del CCER se les indicaba a los usuarios cómo llegar al local donde está ubicado el almacén de Carolina Herrera.
Por demás, está probado igualmente que existe un lenguaje arquitectónico, una unidad de fachadas, unos accesos directos, una unidad subterránea de parqueos, entre otros aspectos, que permiten entender que hay una integración física y comercial, aun cuando la integración legal y efectiva a la copropiedad del CCER nunca se produjo. Así parecería entenderlo la clientela objetiva de la marca Carolina Herrera, que asume que el almacén queda en el CCER. 4.8 CONCLUSIÓN Por todo lo anteriormente expuesto en el presente acápite sobre consideraciones del Tribunal, se llega a la conclusión que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo.
En relación con las excepciones de mérito propuestas por la parte convocada, como quiera que no han prosperado las pretensiones de la demanda, no se hace necesario pronunciarseexpresamente sobre cada una de éstas, de conformidad con el artículo 304 del C.P.C. 5 CAPÍTULO QUINTO: COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Fijada la suma que corresponde a los gastos del proceso detallados en el auto número 6 del 14 de diciembre de 2012, Parcheggio no sufragó el cincuenta por ciento (50%) que de acuerdo con lo prescrito por el artículo 22 del decreto 2279 de 88 89 90 El local comercial Pronovias hace parte del Edificio Calle 81, y como tal, no se encuentra integrado legal y efectivamente a la copropiedad del CCER.
Del mismo modo, al igual que Auscol, suscribió el denominado "Acuerdo de Convivencia" con el CCER. Folio 207 reverso del Cuaderno de Pruebas No. 1. Folios 47 a 62 del C. de Pruebas No. 1. -60- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 1989, a ella correspondía pagar, motivo por el cual Auscol, en ejerc1c10 del derecho que le otorga la misma disposición, canceló por cuenta de aquella dicho valor.
Sin embargo, durante el curso del proceso, según información suministrada por el apoderado de la parte Convocante, Parcheggio procedió a reembolsar a Auscol el valor que ésta pagó por cuenta suya. Ahora bien, las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes en la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como "los ~astas de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso 1.".
Entendido lo anterior, teniendo en cuenta que en el presente caso no han prosperado las pretensiones objeto de la demanda, de conformidad con el artículo 392 numeral sexto del C. de P.C. es del caso condenar a Auscol a reembolsarle a Parcheggio, por concepto de costas, el 100% por ciento de las expensas procesales en que ésta última incurrió, de conformidad con la siguiente liquidación, en la cual se incluirá la suma de nueve millones de pesos ($9'000.000.oo) moneda corriente, como agencias en derecho92. 5.1 HONORARIOS DE LOS ÁRBITROS, LA SECRETARIA Y GASTOS DEL TRÁMITE ARBITRAL 93 Honorarios de los tres Árbitros $ 29'574.000 IVA 16% $ 4'731.840 Honorarios de la Secretaria $ 4'929.000 IVA 16% $ 788.640 Gastos de funcionamiento y administración $ 4'929.000 del Centro de Arbitraje y Conciliación IVA 16% $ 788.640 $ 2'700.000 Considerando entonces que el cien por ciento (100%) de los gastos del Tribunal de Arbitramento será asumida por la convocante, para dar cumplimiento a tal decisión se condenará a Auscol S.A. a pagar a Parcheggio S.A. el dinero ya sufragado con este objeto y que asciende a la suma de veinticuatro millones doscientos veinte mil quinientos sesenta pesos ($24'220.560) moneda corriente. 5.2 91 92 93 94 HONORARIOS Y GASTOS FIJADOS A FAVOR DEL PERITO FRANCISCO POMBO URIBE 94 Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura Las agencias en derecho fueron determinadas de acuerdo con los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura en los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003) Acta No. 6, Auto No. 6, Folio 170 del C. Principal No. 1 Acta No. 13, folio 325 del C. Principal No. 1 -61- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 Los honorarios fueron cancelados en proporciones de sesenta por ciento (60%) la convocante y cuarenta por ciento (40%) la convocada.
Igualmente, considerando que la convocante deberá asumir el cien por ciento (100%) de los gastos del trámite arbitral, debe devolver a Parcheggio S.A. el dinero sufragado para el pago de los honorarios fijados a favor del perito, suma que corresponde a dos millones setecientos ochenta y cuatro mil pesos ($2'784.000) moneda corriente. 5.3 HONORARIOS Y GASTOS FIJADOS A FAVOR DE LA PERITO ANA MATILDE CEPEDA 95 Los honorarios fueron cancelados en proporciones iguales por las partes.
Igualmente, considerando que la convocante deberá asumir el cien por ciento (100%) de los gastos del trámite arbitral, debe devolver a Parcheggio S.A. el dinero sufragado para el pago de los honorarios fijados a favor de la perito, suma que corresponde a un millón ciento sesenta mil pesos ($1'160.000) moneda corriente. 5.4 AGENCIAS EN DERECHO De otro lado, en razón a que Auscol fue la parte vencida en el presente trámite arbitral, como ya se fijó, será condenada a pagar como agencias en derecho el cien po~ ciento (100%) de la suma correspondiente a nueve millones de pesos ($9'000.000.oo) moneda corriente. 5.5 SUMA TOTAL POR CONCEPTO DE COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO A CARGO DE AUSCOLY A FAVOR DE PARCHEGGIO Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida "Otros Gastos", se ordenará su devolución, si a ello hubiera lugar. 95 Acta No. 13, folio 325 del C. Principal No. 1 -62- LAUDO ARBITRAL AUSCOL S.A. VS. PARCHEGGIO S.A. 23 DE JULIO DE 2013 6 CAPÍTULO SEXTO: PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERo:Declarar infundada la tacha formulada por el apoderado de la parte convocada contra el testigo Enrique Martínez Daza.
SEGUNoo:Declararque no prosperan las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Condenar a Auscol S.A. a pagar a Parcheggio S.A. la suma de treinta y siete millones ciento sesenta y cuatro mil quinientos sesenta pesos ($37'164.560.oo) moneda corriente, por concepto de costas y agencias en derecho.
CUARTO: Declarar que los Árbitros y la Secretaria adquieren el derecho a devengar el saldo de honorarios una vez adquiera firmeza el laudo o, llegado el caso, la providencia que resuelva sobre eventuales solicitudes de aclaración, o complementación del mismo.
QUINTO: Ordenar la devolución de las sumas no utilizadas de la partida correspondientes a "protocolización, registro y otros", de los costos de funcionamiento de este Tribunal de Arbitramento, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.
SEXTO: Disponer el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá,de acuerdo con el artículo 17 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
SÉPTIMO: Expedir copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes. Esta providencia queda notificada en estrados. Diego Muñoz Tamayo Presidente ~d Germán Villamil Pardo Arbitro /?-/ Edgar Francisco París Santamaría Arbitro e: __ \_ e_\.- \Ul"""c Camila De La Torre Blanche Secretaria -63-