Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 1 LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. – MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Bogotá, dos (2) de julio de 2020. Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el tribunal arbitral integrado por FABRICIO MANTILLA ESPINOSA, presidente, ADRIANA ZAPATA GIRALDO y ADRIANA MARÍA POLANÍA POLANÍA, árbitros, con la secretaría de ADRIANA MARÍA ZAPATA VARGAS, a dictar el Laudo que pone fin al proceso y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. – MDC S.A.S., parte convocante y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. parte convocada.
El presente laudo se profiere en derecho.
ANTECEDENTES
1. LAS PARTES LA CONVOCANTE: conformada por la MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. – MDC S.A.S., sociedad colombiana legalmente constituida, en adelante “MDC”. LA CONVOCADA: conformada por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., sociedad colombiana legalmente constituida, en adelante “COMCEL”.
2. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA La cláusula compromisoria consta en el documento denominado Contrato de Distribución – Centro de Ventas de fecha 9 de julio de 1998, cuya copia se encuentra en la USB que obra a folio 1 del Cuaderno de Pruebas No. 1 del expediente, dentro de la carpeta denominada “7, CONTRATO SUB IUDICE”, en el archivo intitulado “1998 07 09, Contrato sub iúdice, reglamento 3 CVS”: “29.
Arbitramento. Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá escogidos de las listas de árbitros registradas ante dicha Cámara. El Tribunal se regirá por las siguientes reglas: 29.1 El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros.
Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 2 29.2 La organización interna del Tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. 29.3 El Tribunal decidirá́ en Derecho. 29.4 El Tribunal tendrá su domicilio en el Centro (sic) de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá”.
3. EL TRÁMITE El 21 de mayo de 2018, MDC, mediante apoderado judicial, presentó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá demanda arbitral para que resolver en derecho las diferencias surgidas con COMCEL. El Centro de Arbitraje remitió comunicación a las partes para invitarlos al sorteo de árbitros mediante comunicación de 22 de mayo de 2018.
El 25 de mayo se informó a los apoderados sobre el sorteo realizado. El 31 de mayo la doctora Adriana Zapata Giraldo aceptó la designación efectuada y cumplió con su deber de información. Ante la ausencia de respuesta de los otros árbitros principales sorteados, el Centro de Arbitraje notificó a los árbitros suplentes. Dos de los tres árbitros suplentes declinaron la designación, el tercer suplente la aceptó, pero renunció posteriormente mediante mensaje de datos de 25 de julio de 2018.
Mediante sorteo de 26 de julio de 2018, fue designada la doctora Adriana María Polanía Polanía, quien aceptó oportunamente y remitió el respectivo formato de deber de información. Finalmente, el 4 de septiembre de 2018 fue realizado nuevo sorteo y designado como suplente el doctor Fabricio Mantilla. Ante la declinación del árbitro designado como principal, fue notificado el doctor Mantilla de su designación, quien aceptó oportunamente y cumplió con su deber de información. El 24 de octubre de 2018 en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá se realizó la audiencia de instalación en la que los árbitros tomaron posesión de su cargo, recibieron el expediente, se designó al presidente del Tribunal y a la secretaria y se fijó sede del proceso y de la secretaría. Adicionalmente, el Tribunal profirió auto en el que inadmitió la demanda arbitral.
Ese mismo día, la secretaria aceptó la designación y cumplió con el deber de información requerido por el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012. Al no presentarse reparos de las partes, se posesionó en audiencia del 1 de noviembre de 2019. El 25 de octubre de 2018, la Convocante subsanó la demanda y renunció al término restante para la subsanación. El 7 de noviembre de 2018, el Tribunal profirió auto admisorio de la demanda.
El 9 de noviembre siguiente se remitió a la convocada la comunicación de la que trata el artículo 291 del Código General del Proceso. El 16 de noviembre de 2018, la convocada compareció al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se notificó de la demanda arbitral. Al apoderado judicial sustituto se le hizo entrega del traslado de la demanda y sus anexos, junto con la copia del Acta No. 2 contentiva del auto admisorio de la demanda.
El 21 de noviembre, la Convocada presentó recuso de reposición presentado contra el auto admisorio de la demanda, del cual se corrió traslado a la convocante el 26 de noviembre de 2018. Mediante auto proferido en audiencia del 29 de noviembre de 2018, notificado el día siguiente, 30 de noviembre de 2018, el Tribunal confirmó el auto recurrido.
Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 3 El 27 de diciembre de 2018, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la Convocada contestó la demanda arbitral, mediante escrito que radicó electrónicamente y, posteriormente, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en el que formuló excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio.
Mediante auto del 14 de enero de 2019, el Tribunal concedió a la convocada el término del que trata el artículo 209 del Código General del Proceso y ordenó correr traslado de las excepciones de mérito. El 18 de enero de 2019, la Convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito y se pronunció frente a la objeción al juramento estimatorio.
Posteriormente, el 21 de enero de 2018, MDC reformó la demanda arbitral. Mediante auto de 25 de enero de 2019, notificado a las partes el 28 de enero siguiente, el Tribunal inadmitió la demanda arbitral. Ese mismo día, la convocante subsanó la demanda reformada. El 31 de enero de 2019, el Tribunal admitió la reforma de la demanda, mediante auto que fue notificado por estado fijado el 1 de febrero de 2019.
El 5 de febrero de 2020, la Convocante formuló recurso de reposición contra el numeral 2 del auto de 31 de enero de 2019; por su parte, el 6 de febrero, la Convocada recurrió el auto mencionado en lo relativo a la admisión de la reforma de la demanda. El siguiente 7 de febrero, se corrió traslado de los recursos de reposición presentados a cada una de las partes.
El 11 de febrero de 2019, la Convocante descorrió el traslado del recurso presentado por COMCEL. COMCEL, guardó silencio frente al recurso de reposición presentado por MDC. Mediante auto de 20 de febrero de 2019, el Tribunal se pronunció sobre los recursos presentados, confirmando íntegramente el auto recurrido. Dicha providencia se notificó el 21 de febrero de 2019.
El 1 de marzo de 2019, COMCEL presentó escrito de contestación de la demanda reformada, en el que formuló excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio y, adicionalmente, presentó demanda de reconvención. Mediante auto de 19 de marzo de 2019, notificado a las partes el 20 de marzo siguiente, se admitió la demanda de reconvención. El 22 de abril de 2019, MDC contestó la demanda de reconvención, mediante escrito que remitió al buzón electrónico de la secretaria y posteriormente radicó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Mediante auto de 23 de abril de 2019, notificado a las partes el 24 de abril, el Tribunal ordenó correr traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio formuladas en la contestación de la reforma de la demanda, así como de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio formuladas en la contestación de la demanda de reconvención. El 29 de abril de dicha anualidad, la Convocante y demandada en reconvención descorrió los traslados mencionados.
COMCEL guardó silencio. Ante la falta de solicitud conjunta de las partes para la realización de la audiencia de conciliación y de acuerdo con lo dispuesto por el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el Tribunal, mediante auto de 8 de mayo de 2019, fijó fecha y hora para la audiencia de fijación de honorarios y gastos.
Notificado ese mismo día el auto mencionado, COMCEL presentó recurso de reposición el 13 de mayo de 2019, del cual, se corrió traslado a MDC, el día siguiente, y esta última se pronunció sobre el recurso presentado el 14 de mayo siguiente, mediante escrito en que, además, renunció al término de traslado restante. El Tribunal confirmó la providencia recurrida mediante auto de 15 de mayo de 2019, notificado ese mismo día a las partes.
Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 4 El 17 de mayo de 2019, se inició la audiencia programada, en la cual, el Tribunal inquirió a las partes sobre si tenían voluntad conjunta de realizar audiencia de conciliación. Ante la negativa de las partes, se profirió la providencia en la que se fijaron los honorarios y gastos del Tribunal arbitral.
Los honorarios fueron consignados oportunamente por ambas partes por lo que el Tribunal citó a las partes a audiencia mediante auto de 6 de junio de 2019. El 19 de junio de 2019 se inició la primera audiencia de trámite en la que el Tribunal profirió auto mediante el cual se declaró competente para conocer de las pretensiones propuestas en la demanda reformada y en la demanda de reconvención, así como de las excepciones de mérito formuladas por cada una de las partes.
El apoderado de COMCEL solicitó aclaración sobre el término de duración del proceso al señalar que debía entenderse que éste incluía el término necesario para solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina su interpretación prejudicial. El Tribunal encontró que no era necesario aclarar el auto proferido. Posteriormente, se dictó el auto de decreto de pruebas.
Mediante memorial de 22 de julio de 2019 y, por orden del Tribunal, el apoderado de COMCEL justificó con detalle su solicitud de requerir la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. De dicha solicitud, se corrió traslado a la Convocante, quien se pronunció al respecto en memorial de 5 de agosto de 2019.
El Tribunal resolvió sobre la solicitud, negándola, en auto proferido en audiencia celebrada el 14 de febrero de 2020, con presencia de las partes. El apoderado de COMCEL presentó recurso de reposición contra la providencia proferida, del cual se corrió traslado en audiencia al apoderado de MDC. El Tribunal, después de escuchar los argumentos de las partes, resolvió confirmar íntegramente la providencia recurrida.
Agotada la instrucción, en la audiencia del 27 de febrero de 2020, el Tribunal escuchó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión. Posteriormente, el 17 de abril de 2020, mediante intercambio de correos electrónicos, los apoderados de las partes solicitaron conjuntamente la suspensión de términos del proceso desde el 20 de abril hasta el 8 de junio de 2020.
Tal suspensión fue decretada por el Tribunal en auto de esa misma fecha, en el que, adicionalmente, se fijó el 12 de junio de 2020 como fecha para la realización de la audiencia de lectura del laudo arbitral. El 8 de junio de 2020, el apoderado de COMCEL radicó memorial en el cual solicitó la suspensión del proceso, por la imposibilidad de acceder al expediente físico debido a las circunstancias de aislamiento obligatorio decretadas por el Gobierno Nacional por cuenta del COVID-19, mediante email remitido al buzón electrónico de la secretaria en el cual incluyó en copia al apoderado de la convocante reconvenida, para su pronunciamiento.
MDC se pronunció al respecto mediante memorial que radicó por medios electrónicos, solicitando al Tribunal no acceder a la suspensión solicitada por su contraparte. El Tribunal, el 10 de junio de 2020, profirió auto en el que no accedió a la suspensión, pero, ordenó la expedición de copias físicas para ambas partes y su remisión a las direcciones que los apoderados indicaran y aplazó la audiencia de lectura del laudo arbitral.
Por secretaría, se notificó el mencionado auto el día siguiente y se remitió al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, oficio mediante el cual se comunicó la orden del Tribunal. El apoderado de MDC declinó el derecho a recibir las copias físicas ordenadas por el Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 5 Tribunal, mientras que, el apoderado de COMCEL informó, dentro del término otorgado, la dirección a la cual se le debían hacer llegar las copias.
El día siguiente, esto es, el 12 de junio de 2020, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá remitió las copias físicas al apoderado de COMCEL, de lo cual, el apoderado acusó recibo mediante mensaje de datos remitido al buzón electrónico de la secretaria. Ese mismo día, en horas de la tarde, el Tribunal realizó audiencia sin presencia de las partes, en la que decretó como prueba de oficio el certificado de existencia y representación legal de JEGA ACCONTING HOUSE LTDA., para lo cual, ordenó a la secretaria que lo descargara de la página web de la Cámara de Comercio de Bogotá y se corriera traslado de dicho documento a las partes.
La notificación del auto y la orden del Tribunal se cumplieron el 16 de junio de 2020, fecha en la que también se corrió traslado a las partes del certificado mencionado y en la que MDC se pronunció señalando que era, en efecto, el certificado de la sociedad perito y que renunciaba al resto del término de traslado. Por su parte, COMCEL, descorrió el traslado mencionado mediante memorial que radicó por medios electrónicos el 18 de junio de 2020.
Posteriormente, mediante auto de 24 de junio de 2020 – notificado el día siguiente - el Tribunal fijó el 2 de julio de 2020 como fecha para la realización de la audiencia de lectura del laudo arbitral. De conformidad con lo establecido por el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 y por los artículos 2.44 y 2.45 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y por lo dispuesto por el decreto legislativo 491 de 2020, el término de duración del proceso es de ocho (8) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite que concluyó el 19 de junio de 2019, sin perjuicio de prórrogas, suspensiones o interrupciones.
Habiendo estado suspendido el trámite por 140 días hábiles, término de suspensión comprendido dentro del máximo establecido por el decreto legislativo 491 de 2020, el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir laudo.
4. EL CONFLICTO SOMETIDO A CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL En la reforma de su demanda, MDC formuló las siguientes pretensiones para que fueran resueltas a su favor, que son visibles a folios 334 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1: “ A. PRETENSIONES RELATIVAS A LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN JURÍDICA PATRIMIONIAL SUB IÚDICE 1. PRIMERA: Declarar que entre LA CONVOCANTE y COMCEL se constituyó la relación jurídica patrimonial sub iúdice, la cual, con fundamento en los artículos 864 CCO, 1501 CC y las demás normas concordantes, constituyó una única relación jurídica patrimonial que se rigió por los siguientes contratos: (i) El contrato celebrado el 1 de septiembre de 1995, mediante el cual se constituyó la relación jurídica patrimonial sub iúdice.
(ii) El contrato celebrado el 31 de enero de 1997 el cual reguló, desde su suscripción y hasta el 9 de julio de 1998, la misma relación jurídica patrimonial. (iii) El contrato celebrado el 9 de julio de 1998 el cual reguló, desde entonces y hasta su terminación, la misma relación jurídica patrimonial. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 6 2.
SEGUNDA: Declarar que las cláusulas que integraron EL CONTRATO SUB IÚDICE fueron extendidas y dictadas por COMCEL, de tal manera que, respecto de LA CONVOCANTE, éste fue de adhesión. B. PRETENSIONES RELATIVAS A LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO SUB IÚDICE B:1. Aproximación Infra-Constitucional 3. TERCERA: Declarar que LA CONVOCANTE, como comerciante independiente y en virtud de la celebración y ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, asumió, por cuenta de COMCEL y a cambio de una remuneración, el encargo de promover y explotar el negocio de telefonía móvil celular de COMCEL en la zona oriente del país. 4.
CUARTA: Declarar que la cláusula cuarta, el inciso 5º de la cláusula décimo cuarta y el numeral 4º del Anexo F del CONTRATO SUB IÚDICE, así como las demás disposiciones contractuales en las que se excluyó a la Agencia Comercial como calificación del negocio, o en las que éste se calificó como un atípico e innominado negocio de distribución, son estipulaciones contractuales antinómicas en relación con aquellas otras estipulaciones que incorporaron los elementos esenciales de un típico y nominado negocio de Agencia Comercial. 5.
QUINTA: Declarar, (i) con fundamento en la interpretación hecha a favor del adherente, (ii) en atención a la manera como las partes ejecutaron el negocio, y (iii) en recta aplicación del principio del Contrato Realidad, que la antinomia a que se refiere la pretensión anterior se resuelve a favor de la calificación de EL CONTRATO SUB IÚDICE como un típico y nominado contrato de Agencia Comercial.
B:2. Aproximación Constitucional 6. SEXTA: Frente al problema jurídico relativo a la naturaleza jurídica de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que los hechos relevantes que definen la naturaleza jurídica del CONTRATO SUB IÚDICE, son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcaron las controversias que fueron resueltas mediante las siguientes providencias judiciales: (i) MELTEC S.A. Vs COMCEL: Laudo del 4 de febrero de 2016.
(ii) FASE COMUNICACIONES SAS Vs COMCEL: Laudo del 15 de julio de 2015. (iii) SIMTEC S.A. Vs COMCEL: Laudo del 20 de noviembre de 2014. (iv) ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. Vs COMCEL: Laudo del 31 de enero de 2014. (v) CELLULAR PHONE EXPRES S.A. Vs COMCEL: Laudo de septiembre 6 de 2013. (vi) DISTRICEL S.A.S Vs COMCEL: Laudo de mayo 17 de 2013.
(vii) LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. Vs COMCEL: Laudo del 15 de mayo de 2013. (viii) EVER GREEN S.A. Vs COMCEL: Laudo de noviembre 2 de 2012. (ix) MUNDO CELULAR S.A. Vs COMCEL: Laudo de junio 21 de 2012. (x) K- CELULAR LTDA. Vs COMCEL: Laudo de octubre 26 de 2011. (xi) CTM S.A. Vs COMCEL: Laudo de agosto 18 de 2011. (xii) ANDINO CELULAR S.A. Vs Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 7 COMCEL: Laudo de julio 27 de 2011.
(xiii) ELECTROPHONE S.A. Vs COMCEL: Laudo de junio 15 de 2011. (xiv) GLOBALTRONICS DE COLOMBIA Vs COMCEL: Laudo de junio 9 de 2011. (xv) CONEXCEL S.A. Vs COMCEL: Laudo de mayo 9 de 2011. (xvi) CELCENTER LTDA Vs COMCEL: Laudo de agosto 13 de 2010. (xvii) COLCELL LTDA Vs COMCEL: Laudo de abril 30 de 2009. (xviii) CMV CELULAR S.A. Vs COMCEL: Laudo de enero 30 de 2009.
(xix) AUTOS DEL CAMINO LTDA Vs COMCEL: Laudo de diciembre 16 de 2008. (xx) MOVITELL AMERICAS LTDA Vs COMCEL: Laudo de septiembre 30 de 2008. (xxi) PUNTO CELULAR LTDA Vs COMCEL: Laudo de febrero 23 de 2007. (xxii) COMCELULARES F.M. LTDA Vs COMCEL: Laudo de diciembre 14 de 2006. (xxiii) CONCELULAR S.A. Vs COMCEL: Laudo de diciembre 1º de 2006.
(xxiv) CELCENTER LTDA Vs COMCEL: Laudo de agosto 15 de 2006. (xxv) LIVE MOVIL S.A.S. Vs COMCEL: Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil, dictada el 24 de Octubre de 2018 en el proceso 11001310301420110070501. (xxvi) EMLASA S.A. Vs COMCEL: Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil, dictada el 24 de Agosto de 2018 en el proceso 11001310304220080028804. b) Declarar que en las veintiséis (26) providencias referidas en el literal anterior se decidió que los contratos extendidos por COMCEL, cuyos textos y manera de ejecución fueron idénticos al del CONTRATO SUB IÚDICE, fueron típicos y nominados contratos de Agencia Comercial regulados en los Arts. 1317 y ss del CCO. c) Declarar que la susodicha regla jurisprudencial ha permanecido consistente y uniforme. 7.
SÉPTIMA: Declarar, con fundamento en el principio de confianza legítima y en el derecho fundamental a la igualdad formal que le asiste a LA CONVOCANTE, y a partir de la doctrina constitucional inmersa en las sentencias C-836 de 2001 (doctrina probable), T-158 de 2006, T-766 de 2008 y T-443 de 2010 de la H. Corte Constitucional, que la decisión sobre la naturaleza jurídica del CONTRATO SUB IÚDICE debe ser resuelta de conformidad con los antecedentes judiciales referidos en la pretensión anterior.
B:3. Pretensión Concluyente 8. OCTAVA: Declarar que entre COMCEL como agenciado y LA CONVOCANTE como agente, se celebró y se ejecutó una relación jurídica patrimonial típica y nominada de Agencia Comercial, la cual está regulada en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio. C. PRETENSIONES RELATIVAS A LA POSICIÓN DE DOMINIO CONTRACTUAL DE COMCEL Y A LA INOPERANCIA DE CIERTAS CLÁUSULAS ABUSIVAS 9.
NOVENA: Se le solicita al H. Tribunal: Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 8 a) Declarar que en la relación jurídica patrimonial sub iúdice se pactó la prohibición para LA CONVOCANTE de promover o explotar servicios competitivos de COMCEL. b) Declarar que la plenitud de ingresos operacionales de LA CONVOCANTE provenía de la ejecución del encargo de promover y explotar el negocio de COMCEL y dependía, entonces, de la vigencia de la relación jurídica patrimonial sub iúdice. c) Declarar que durante la ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, COMCEL, a través de las denominadas circulares y cartas de comisiones, extendió reglas contractuales e impartió instrucciones que le fueron impuestas de manera uniforme a toda su red de agentes/distribuidores, red de la cual hizo parte LA CONVOCANTE. d) Declarar que LA CONVOCANTE no tuvo la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar los clausulados ni las condiciones que COMCEL le impuso. e) Declarar, en consecuencia, que COMCEL tuvo una posición de dominio contractual frente a LA CONVOCANTE. 10.
DÉCIMA: Declarar que COMCEL, en ejercicio de su posición de dominio contractual, extendió y le impuso a LA CONVOCANTE las siguientes disposiciones contractuales: a. Cláusula 4 del CONTRATO SUB IÚDICE: “El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, … ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen.” b. Cláusula 5.1. del CONTRATO SUB IÚDICE: “5.1 La Vigencia Inicial de este Contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución y continuará con plena vigencia y efecto durante doce (12) meses, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la Cláusula 15 de este Contrato de Distribución. De allí en adelante, este Contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales, … ” c. Cláusulas 5.3. del CONTRATO SUB IÚDICE: “EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones, contribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor de EL DISTRIBUIDOR,” d. Cláusula 14, incisos 3º y 5º del CONTRATO SUB IÚDICE: “(inciso 3º) … sin que EL DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 9 económica de ninguna naturaleza a los que renuncia expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de COMCEL por designarlo distribuidor.” “(Inciso 5º) Por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso en que COMCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de COMCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR-COMCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibido por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuera inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la suma resultante.
Por medio del presente, las partes reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y que por lo tanto, puede ser ejecutada mediante proceso ejecutivo sin requermiento (sic) o reconvención alguno (sic) al que se renuncia expresamente.” e. Cláusula 16.2, inciso 2º, del CONTRATO SUB IÚDICE: “…, pues EL DISTRIBUIDOR reconoce que son propiedad de COMCEL sin que EL DISTRIBUIDOR ni terceros puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de COMCEL por designarlo distribuidor.” f. Cláusula 16.4 del CONTRATO SUB IÚDICE: “COMCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato.” g. Cláusula 16.5 del CONTRATO SUB IÚDICE: “… y, si no se recibiere observación ninguna dentro de los tres (3) días siguientes a su envío, caducará el derecho de cualesquiera reclamación u observación y, será firme y definitiva.” Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 10 h. Cláusula 30, inciso 2º del CONTRATO SUB IÚDICE: “ y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho de EL DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva.” i. Cláusula 30, inciso 3º del CONTRATO SUB IÚDICE: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera (sic) sea su naturaleza.” j. Anexo A, numeral 6º del CONTRATO SUB IÚDICE: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera (sic) sea su naturaleza.” k. Anexo C, numerales 5º y 6º del CONTRATO SUB IÚDICE: (Numeral 5º) “Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputarán en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle COMCEL a EL DISTRIBUIDOR a la terminación del contrato de distribución.” (Numeral 6º) “… El Distribuidor renuncia a los perjuicios que eventualmente puedan causársele con la modificación o terminación unilaterales del Plan CO-OP.” l. Anexo F, numeral 4º del CONTRATO SUB IÚDICE: “Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiera haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co.” m. El siguiente texto que se replica en las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” que COMCEL extendió en desarrollo del inciso 2º de la Cláusula 30 y del Anexo F del CONTRATO SUB IÚDICE: “EL DISTRIBUIDOR expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 11 Distribución de Voz se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización, bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil”. 11.
UNDÉCIMA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que las cláusulas a que se refiere la pretensión anterior tuvieron por objeto o por efecto: (i) la elusión, minimización y/o exclusión, en perjuicio de LA DEMANDANTE, de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de Agencia Comercial que se hicieron exigibles a partir de la terminación de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, y/o (ii) la exclusión de la responsabilidad civil de COMCEL. b) Declarar, en consecuencia, que las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión anterior son cláusulas leoninas que COMCEL invoca abusivamente con el fin de eludir, minimizar y/o excluir las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de Agencia Comercial que se hicieron exigibles a partir de la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE. c) Declarar, con fundamento en la doctrina probable inmersa en la sentencia del 9 de noviembre de 2017 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Luís Armando Tolosa Villabonga, expediente: 3001-3103-004-2011-00081-01, que toda estipulación celebrada en un momento anterior a la terminación de CONTRATO SUB IÚDICE que, directa o indirectamente, parcial o completamente, implique una renuncia de la Prestación Mercantil, es ineficaz. 12.
DUODÉCIMA: Con fundamento en el Art. 95-1 de la Constitución Política, Arts. 6º, 1522, 1519, 1524, 1603, 1741 del CC, Arts. 830, 871 y 899 del CCO, y las demás normas concordantes, y a partir de la doctrina inmersa en las sentencias dictadas el (i) 19 de octubre de 2011 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: William Namén Vargas, expediente: 11001-3103-032-2001-00847-01, y (ii) el 9 de noviembre de 2017 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Luís Armando Tolosa Villabonga, expediente: 3001-3103-004- 2011-00081-01, se solicita declarar la INOPERANCIA (por ineficacia en sentido amplio, por nulidad o por ineficacia en sentido estricto) de las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión décima principal.
D. PRETENSIONES RELATIVAS A LA PRESTACIÓN MERCANTIL DEL INCISO 1º DEL ART. 1324 CCO 13. DÉCIMA TERCERA: Se le solicita al H. Tribunal: Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 12 a) Declarar, con fundamento en el inciso 1º del Artículo 1324 CCO, que LA CONVOCANTE, al momento de la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE, tenía derecho a que COMCEL le pagara, a título de Prestación Mercantil, una suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones, regalías y utilidades causadas durante los tres últimos años de su ejecución, por cada uno de vigencia de la relación jurídica patrimonial. b) Declarar que COMCEL incumplió la susodicha obligación. 14.
DÉCIMA CUARTA: Declarar, para efectos del cálculo de la Prestación Mercantil, que la relación jurídica patrimonial sub iúdice se constituyó el viernes 1 de septiembre de 1995 y terminó el miércoles 7 de marzo de 2018, de tal manera que tuvo una duración de 22.52 años. 15. DÉCIMA QUINTA: Respecto de las comisiones y utilidades a partir de las cuales se calcula la Prestación Mercantil, se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar, con fundamento en la doctrina probable inmersa en la sentencia del 9 de noviembre de 2017 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Luís Armando Tolosa Villabonga, expediente: 3001-3103- 004-2011-00081-01, que los dineros que se deben incluir en la fórmula de cálculo de la Prestación Mercantil por concepto de comisiones corresponden con el ingreso operacional (v. gr. el importe bruto, no el neto) causado a favor de LA CONVOCANTE. b) Declarar, con fundamento en la exposición de motivos del Código de Comercio (Art. 27 CC), que los márgenes de utilidad (v. gr. los descuentos) que LA CONVOCANTE obtuvo con la promoción y explotación del negocio de COMCEL en planes prepago (v. gr.
Kits Prepago, Sim Cards y Recargas), al ser éstos una de las formas de remuneración que el legislador expresamente concibió para la Agencia Comercial, son márgenes de utilidad que se deben incluir en la fórmula de cálculo de la Prestación Mercantil. 16. DÉCIMA SEXTA: Declarar que para el cálculo de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO se deben promediar: (i) las comisiones y utilidades que se causaron a favor de LA CONVOCANTE y que LA CONVOCANTE efectivamente recibió. (ii) las comisiones y utilidades que se causaron a favor de LA CONVOCANTE y que COMCEL, en incumplimiento de sus obligaciones contractuales o en franco abuso de su posición de dominio contractual y de sus derechos, no le liquidó ni tampoco le pagó. 17.
DÉCIMA SÉPTIMA: CONDENAR a COMCEL S.A. a pagarle a LA CONVOCANTE, a título de Prestación Mercantil, la suma de CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($4.490.555.825), o aquella otra que resulte probada en este proceso. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 13 18.
DÉCIMA OCTAVA: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre la Prestación Mercantil, los cuales se calcularán a partir de la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE, momento en el cual venció el plazo legalmente estipulado que tenía COMCEL para cumplir con su obligación, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia. 18.1.
SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA OCTAVA: Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se le solicita: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre la Prestación Mercantil, los cuales se calcularán a partir de la fecha en la cual se le notificó a COMCEL el auto admisorio de la presente demanda, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
E. PRETENSIONES RELATIVAS A LA INEXISTENCIA DE PAGOS ANTICIPADOS DE LA PRESTACIÓN MERCANTIL 19. DÉCIMA NOVENA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que COMCEL, en el año 2007, le impartió la instrucción a LA CONVOCANTE de dividir en adelante su facturación en dos, una que representara el 80% de las comisiones liquidadas y otra que representara el 20% restante. b) Declarar que COMCEL condicionó el pago de las facturas al cumplimiento de la susodicha instrucción. c) Declarar que esta división en la facturación no significó un incremento del 20% en la remuneración que contractualmente venía recibiendo LA CONVOCANTE. d) Declarar que esta división en la facturación no desnaturalizó la remuneración que contractualmente venía recibiendo LA CONVOCANTE y que recibió en adelante, pues en todos los casos se trató del pago de típicas comisiones. 20.
VIGÉSIMA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que entre el 1º de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2014, la contabilidad de COMCEL se rigió por los decretos 2649 de 1993 y 2650 de 1993. b) Declarar que COMCEL, entre el 1º de enero de 2015 y el 31 de julio de 2015 continuó aplicando el Plan Único de Cuentas (PUC) del decreto 2650 de 1993. c) Declarar que durante el tiempo que COMCEL aplicó el Plan Único de Cuentas (PUC) del decreto 2650 de 1993, aquella, al momento de liquidar las comisiones que le reconoció a LA CONVOCANTE, afectó en su contabilidad la Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 14 subcuenta del PUC número 260510, que corresponde a “Pasivo/Pasivos Estimados y Provisiones/Para Costos y Gastos/COMISIONES” y, en contrapartida, afectó la subcuenta del PUC número 529505 que corresponde a “Gastos/ Operacionales de Venta/Diversos/COMISIONES”. d) Declarar que durante el tiempo que COMCEL aplicó el Plan Único de cuentas del decreto 2650 de 1993, aquella, una vez LA CONVOCANTE le presentaba las respectivas facturas, cancelaba las provisiones hechas en la subcuenta 260510 y, en contrapartida, creaba una cuenta por pagar en la subcuenta 233520 que corresponde a “Pasivo/Cuentas por Pagar/Costos y Gastos por Pagar/COMISIONES”. e) Declarar que a partir del momento en que COMCEL le impartió a LA CONVOCANTE la instrucción de dividir en dos su facturación (80-20), los registros contables a que se refieren los literales c) y d) anteriores se hicieron por igual, tanto para la porción del 80% de los montos liquidados y facturados por LA CONVOCANTE, como para el 20% restante. f) Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran hechos económicos relacionados con la prestación mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO, como tampoco en las auxiliares que pertenezcan a ellas. g) Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran hechos económicos relacionados con indemnizaciones, como tampoco en las auxiliares que pertenezcan a ellas. h) Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran pagos anticipados, como tampoco en las auxiliares que pertenezcan a ellas. i) Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505, como también en las auxiliares que pertenezcan a ellas, únicamente se registran hechos económicos relacionados con COMISIONES. j) Declarar que COMCEL creó en su contabilidad subcuentas auxiliares que pertenecen a las subcuentas del PUC 260510 y 529505, las cuales denominó “pagos anticipados de prestaciones y/o bonificaciones”. k) Declarar que los hechos económicos que COMCEL registró en las referidas subcuentas auxiliares, al pertenecer estas a las subcuentas del PUC 260510 y 529505, fueron por concepto de COMISIONES propiamente dichas, de tal manera que las denominaciones que COMCEL les asignó (“pagos anticipados de prestaciones y/o bonificaciones”) inducen a error frente a la realidad de los hechos económicos que en ellas se registraron, por cuanto en dichas subcuentas se registran COMISIONES, no pagos anticipados de prestaciones y/o bonificaciones. l) Declarar, a partir de los libros de contabilidad de COMCEL y LA CONVOCANTE, y con fundamento en el inciso 6º del Artículo 264 CGP, que los Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 15 dineros que COMCEL le liquidó y le pagó a LA CONVOCANTE durante y con ocasión de la ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, fueron a título de COMISIONES remuneratorias propiamente dichas, no de pagos anticipados de la Prestación Mercantil. 21.
VIGÉSIMA PRIMERA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que COMCEL, al momento de cancelar las facturas del 20% que tenían la leyenda “Pagos Anticipados de Prestaciones, Bonificaciones e Indemnizaciones”, pagó el Impuesto al Valor Agregado (IVA) a una tasa del 16% (19% a partir del 1º de enero de 2017) y practicó retenciones en la fuente a una tasa del 11%. b) Declarar que la Prestación Mercantil a que se refiere el inciso 1º del Art. 1324 CCO no tipifica un hecho generador del impuesto del IVA, y la misma corresponde con “otro ingreso tributario” cuya retención en la fuente se debe practicar a una tasa menor (del 2.5%) que la que se aplica cuando se pagan comisiones propiamente dichas. c) Declarar que COMCEL, al momento de pagar las facturas que tenían la leyenda “Pagos Anticipados de Prestaciones, Bonificaciones e Indemnizaciones”, causó IVA y practicó retenciones en condiciones tributarias que son propias del pago de comisiones y no de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO. 22.
VIGÉSIMA SEGUNDA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar, con fundamento en el Art. 1552 CC, que los pagos anticipados que se realicen por concepto de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO, al estar dicha prestación sujeta a un plazo que tiene el valor de una condición (v. gr. la terminación del contrato de Agencia Comercial), están sujetos a restitución, de tal manera que si COMCEL los hubiera hecho, los mismos constarían en los ACTIVOS de COMCEL y en los PASIVOS de LA CONVOCANTE. b) Declarar que en los ACTIVOS de COMCEL no hay registro alguno que dé cuenta de la existencia de pagos anticipados hechos a favor de LA CONVOCANTE por concepto de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO. c) Declarar que en los PASIVOS de LA CONVOCANTE no hay registro alguno que dé cuenta de pagos anticipados recibidos por parte de COMCEL por concepto de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO. d) Declarar que en la contabilidad de COMCEL no se ha registrado cuenta alguna por pagar a favor de LA CONVOCANTE, a título de la de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO. e) Declarar que COMCEL, incluso, rechazó la factura que LA CONVOCANTE le envió al momento de la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE por concepto de la Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 16 prestación mercantil del inciso 1º del Artículo 1324, rechazo que fundamentó porque “no corresponde a valores adeudados de acuerdo a la naturaleza del Contrato de Distribución suscrito entre las partes.” 23.
VIGÉSIMA TERCERA: Si el H. Tribunal niega la inoperancia del inciso 3º de la Cláusula 30 y el numeral 6º del Anexo A del CONTRATO SUB IÚDICE de que tratan las Pretensiones 10ª a 12ª, en subsidio se le solicita: a) Declarar que el inciso 3º de la Cláusula 30 y el numeral 6º del Anexo A del CONTRATO SUB IÚDICE, tenían por efecto consecuencias antinómicas frente a las estipulaciones contractuales en las que se acordó la remuneración a favor de LA CONVOCANTE, por cuanto en estas últimas se pactó que LA CONVOCANTE recibiría unos ingresos que se imputarían ciento por ciento al pago de su remuneración contractual, y en las primeras se pactó que el 20% de los dineros que COMCEL le pagara a LA CONVOCANTE, dejaban de ser a título de remuneración para trocarse en un pago anticipado de toda indemnización, prestación o bonificación que se pudiera causar a la terminación del contrato sub iúdice. b) Declarar que la antinomia a que se refiere el literal a) anterior, se resuelve a favor de la interpretación que hizo LA CONVOCANTE como adherente, y en contra de COMCEL como predisponente de los textos contractuales, de tal manera que en la relación jurídica patrimonial sub iúdice, realmente, no se estipuló ni se realizó pago anticipado alguno a título de la Prestación Mercantil del inciso 1º del artículo 1324 CCO. 24.
VIGÉSIMA CUARTA: Como consecuencia de las declaraciones que se dicten a partir de las pretensiones Décima Novena a Vigésima Cuarta del presente acápite, se le solicita al H. Tribunal declarar, con fundamento en el inciso 6º del Artículo y 264 CGP, y a partir de la aplicación práctica que hicieron las partes (Art. 1622-3 CC), que COMCEL, durante la ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, nunca le pagó a LA CONVOCANTE, de manera anticipada, parte de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO.
F. PRETENSIONES RELATIVAS A LOS INCUMPLIMIENTOS Y ABUSOS IMPUTABLES A COMCEL 25. VIGÉSIMA QUINTA: En cuanto a la denominada comisión por residual, se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que LA CONVOCANTE tenía derecho a devengar una comisión por residual equivalente al cinco por ciento (5%) de los consumos realizados por los suscriptores de planes pospago activados por ella. b) Declarar que COMCEL, de manera unilateral, redujo el porcentaje a partir del cual se calculó la comisión por residual.
Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 17 c) Declarar que COMCEL, de manera unilateral, estableció que la comisión por residual únicamente se empezaría a causar a partir del tercer mes de cada activación. d) Declarar que el reajuste en el susodicho porcentaje y la exclusión de los tres primeros meses de causación, no aparejaron una reducción en las obligaciones a cargo de LA CONVOCANTE, ni tampoco significaron una reducción correlativa de sus gastos operacionales. e) Declarar que COMCEL, al haber reducido unilateralmente el porcentaje establecido para calcular la comisión por residual y al haber excluido de su liquidación los tres primeros meses de causación, incumplió el CONTRATO SUB IÚDICE.
Si el H. Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL. 26. VIGÉSIMA SEXTA: En cuanto a la comisión por legalización de Kits Prepago, se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que según el Anexo A del CONTRATO SIUB IÚDICE, COMCEL, por cada plan prepago comercializado por LA CONVOCANTE, debía pagarle una comisión de $120.000 si el mismo era comercializado en Bogotá y de $150.000 si era comercializado a nivel regional. b) Declarar que COMCEL, desde febrero de 2004 y hasta el 16 de junio de 2016, determinó unilateralmente la remuneración de LA CONVOCANTE y, durante dicho periodo, le pagó a LA CONVOCANTE, a título de comisión por legalización de Kits Prepago, una suma única de $12.500, la cual, además, se mantuvo en el mismo valor nominal sin importar la pérdida de poder adquisitivo del dinero en el tiempo por los efectos de la inflación. c) Declarar que COMCEL, a partir del 17 de junio de 2016 y de manera unilateral, modificó la comisión por legalización de Kits Prepago, pasando de una comisión fija de $12.500 por Kit legalizado, a una comisión equivalente al 30% de las cargas de tiempo al aire que cada suscriptor realizara durante los primeros seis meses. d) Declarar que los referidos cambios de condiciones significaron una merma en los ingresos de LA CONVOCANTE, afectación que no aparejó una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco significó una reducción correlativa de sus gastos operacionales. e) Declarar que COMCEL, al haber reducido unilateralmente la comisión por legalización de Kits Prepago, incumplió el CONTRATO SUB IÚDICE.
Si el Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 18 f) Declarar que COMCEL, al no haber incrementado el valor nominal de la comisión por legalización de Kits Prepago en armonía con el incremento porcentual del Índice de Precios al Consumidor (IPC), incumplió el CONTRATO SUB IÚDICE.
Si el Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL. 27. VIGÉSIMA SÉPTIMA: En cuanto a las comisiones por permanencia y buena venta en planes pospago y prepago, se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que COMCEL, de manera unilateral, eliminó las comisiones por permanencia y buena venta a que tenía derecho LA CONVOCANTE. b) Declarar que la eliminación de estas comisiones significó una merma en los ingresos de LA CONVOCANTE, afectación que no aparejó una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco significó una reducción correlativa de sus gastos operacionales. c) Declarar que COMCEL, al haber eliminado las comisiones por permanencia y buena venta, incumplió el CONTRATO SUB IÚDICE.
Si el Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL. 28. VIGÉSIMA OCTAVA: En cuanto a los Centros de Pagos y Servicios (CPS), se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que COMCEL, durante más de una década, mantuvo en el mismo valor nominal la denominada comisión por transacción de recaudo en CPS sin importar la pérdida de poder adquisitivo del dinero en el tiempo por los efectos de la inflación. b) Declarar que COMCEL, como consta en la circular 2017-GSDI01-S345350 de diciembre 26 de 2017, de manera unilateral e inconsulta implementó, a partir del 1º de enero de 2018, un esquema de reducción en las tarifas por transacción de recaudo. c) Declarar que COMCEL obligó a LA CONVOCANTE a pagar los costos mensuales de las transportadoras de valores, los cuales: (i) Fueron costos que procedieron de contratos celebrados entre COMCEL y cada una de las respectivas transportadoras de valores, negocios en los cuales LA CONVOCANTE no fue parte y en los que tampoco se pactó una “promesa por otro” (Art. 1507 CC) que hubiese sido ratificada por LA CONVOCANTE.
(ii) Fueron costos que se previeron para salvaguardar dineros y valores de propiedad de COMCEL, respecto de los cuales el deber de custodia a cargo de LA CONVOCANTE cesó desde el mismo momento en que le fueron entregados a Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 19 las transportadoras de valores que COMCEL contrató. (iii) Fueron costos que le fueron facturados a COMCEL por parte de las transportadoras de valores, de tal manera que fue COMCEL la parte que pudo aportar los soportes requeridos para hacer los respectivos descuentos, tanto en su liquidación del impuesto de renta como en sus declaraciones del impuesto de IVA. d) Declarar que COMCEL, al haber modificado el esquema de remuneración de las comisiones por recaudo, al haber mantenido su mismo valor nominal en el tiempo y al haberle trasladado abusivamente a LA CONVOCANTE el costo de las transportadoras de valores, incumplió el CONTRATO SUB IÚDICE.
Si el Tribunal rechaza la existencia de estos incumplimientos contractuales, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL. 29. VIGÉSIMA NOVENA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que COMCEL, sin la intermediación de LA DEMANDANTE y respecto de clientes que esta última gestionó en su territorio y vinculó a los servicios de telefonía móvil de COMCEL bajo la modalidad pospago, sobrepuso nuevos planes. b) Declarar que la sobreposición de nuevos planes significó, ipso facto, que LA DEMANDANTE dejara de percibir la comisiones por residual. c) Declarar, con fundamento en el Artículo 1322 CCO, que LA DEMANDANTE tiene derecho a percibir la comisión por residual proveniente de los clientes cuya vinculación inicial fue gestionada por ella. 29.1.
SUBSIDIARIA A LA VIGÉSIMA NOVENA: Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se le solicita: Declarar que COMCEL incumplió el CONTRATO SUB IÚDICE porque no liquidó ni pagó la denominada comisión por residual teniendo en cuenta la plenitud de los pagos que, durante los últimos cinco años de ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE, le hicieron a COMCEL los clientes pospago cuya vinculación a los Servicios de Telefonía Móvil Celular gestionó LA CONVOCANTE. 30.
TRIGÉSIMA: En cuanto a la remuneración de LA CONVOCANTE por la promoción y comercialización de Sim Cards prepago, se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que LA CONVOCANTE, por cada Sim Card que activó y comercializó, tenía derecho a percibir $2.800 por cada una de las primeras seis recargas de tiempo al aire que el respectivo suscriptor realizara dentro de los 120 días siguientes al momento de su activación, para un total máximo de $16.800 por Sim Card. b) Declarar que COMCEL, de manera unilateral e inconsulta, modificó las condiciones de liquidación y pago de las comisiones que LA CONVOCANTE percibió por la promoción y comercialización de Sim Cards prepago.
Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 20 c) Declarar que COMCEL, de manera unilateral e inconsulta, redujo el margen remuneratorio (descuento auto-liquidable) que LA CONVOCANTE obtuvo en la comercialización de Sim Cards prepago. d) Declarar que los cambios en las condiciones remuneratorias de las Sim Cards prepago que fueron impuestos por COMCEL, tanto en las comisiones como en el margen remuneratorio (descuento), significaron una merma en los ingresos de LA CONVOCANTE, afectación que no aparejó una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco significó una reducción correlativa de sus gastos operacionales. e) Declarar que COMCEL, al haber modificado las condiciones de liquidación y pago de las comisiones en Sim Cards, y al haber reducido el respectivo margen remuneratorio (descuento), incumplió el CONTRATO SUB IÚDICE.
Si el Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL. 31. TRIGÉSIMA PRIMERA: Declarar que COMCEL no liquidó ni le pagó a LA CONVOCANTE las comisiones que se causaron con las activaciones de planes pospago, las legalizaciones de planes prepago y las transacciones de recaudo que LA CONVOCANTE realizó durante las últimas semanas de ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE. 32.
TRIGÉSIMA SEGUNDA: Con fundamento en el inciso 2º de la cláusula 27 del CONTRATO SUB IÚDICE, y en atención a la posición de dominio contractual de COMCEL y la consecuente y aguda posición de dependencia económica que tenía LA CONVOCANTE, se le solicita al H. Tribunal declarar que la mera tolerancia de LA CONVOCANTE respecto de los incumplimientos y abusos imputables a COMCEL a que se refieren las pretensiones anteriores del presente título, no se puede interpretar como una modificación tácita del CONTRATO SUB IÚDICE ni equivale a una renuncia de sus derechos.
G. PRETENSIONES RELATIVAS A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO SUB IÚDICE 33. TRIGÉSIMA TERCERA: Se le solicita al Tribunal: a) Declarar que LA CONVOCANTE, mediante la comunicación del 31 de enero de 2018 y con fundamento en el Artículo 1327 CCO y los numerales (2 a) y (2 b) del Artículo 1325 CCO, le comunicó a COMCEL su decisión de dar por terminada la relación jurídica patrimonial sub iúdice, terminación que fue por justa causa provocada por COMCEL y que estaba llamada a perfeccionarse el 8 de marzo de 2018. b) Declarar que COMCEL, el 7 de marzo de 2018, es decir un día antes de que se cumpliera el preaviso otorgado por LA CONVOCANTE, terminó unilateralmente y sin justa causa el CONTRATO SUB IÚDICE.
Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 21 c) A partir de las circunstancias que rodearon la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE, y con fundamento en los Artículos 1324 y 1327 CCO, declarar que COMCEL es responsable de pagarle a LA CONVOCANTE la indemnización especial que se regula a partir del inciso 2º del Artículo 1324 CCO. d) Declarar, asimismo, que COMCEL es civilmente responsable de los daños antijurídicos que LA CONVOCANTE sufrió como consecuencia directa y previsible de los incumplimientos contractuales (Art. 870 CCO) y/o abusos del derecho (Art. 830 CCO) que le son imputables.
H. PRETENSIONES DE CONDENAS INDEMNIZATORIAS 34. TRIGÉSIMA CUARTA: A partir de lo resuelto en la pretensión anterior, se solicita CONDENAR a COMCEL a pagarle a LA CONVOCANTE las siguientes sumas dinerarias: a) A título de la indemnización equitativa y especial que regula el inciso 2º del Artículo 1324 CCO, la suma dineraria que con apoyo en el arbitrio juris y el acervo probatorio, se determine como retribución de los esfuerzos que LA CONVOCANTE realizó para acreditar las marcas y los servicios a que se refiere EL CONTRATO SUB IÚDICE. b) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con las comisiones que se causaron respecto de las activaciones de planes pospago, las legalizaciones de planes prepago y las transacciones de recaudo que LA CONVOCANTE realizó durante las últimas semanas de ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE. c) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por residual que LA CONVOCANTE, durante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, dejó de percibir como consecuencia directa de la reducción del porcentaje para su cálculo y de la exclusión de los primeros tres meses de causación. d) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por legalización de Kits Prepago y la comisión por recaudo en CPS que LA CONVOCANTE habría percibido durante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, si COMCEL hubiera incrementando año tras años su valor nominal según la variación porcentual en los Índices de Precios al Consumidor (IPC). e) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la remuneración que en planes prepago LA CONVOCANTE dejó de percibir como consecuencia directa de las reducciones que COMCEL impuso unilateralmente en sus condiciones de cálculo. f) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por permanencia de planes pospago que Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 22 LA CONVOCANTE dejó de percibir como consecuencia directa de su eliminación por parte de COMCEL. g) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con los ingresos que LA CONVOCANTE dejó de percibir como consecuencia directa de los cambios en las condiciones de liquidación y pago de las comisiones causadas con la comercialización de Sim Cards prepago. h) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la utilidad que LA CONVOCANTE dejó de percibir como consecuencia directa de la reducción en el margen remuneratorio (descuento) de las Sim Cards prepago. i) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la remuneración que LA CONVOCANTE, durante los últimos cinco años de ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE, tiene derecho a percibir con fundamento en el Artículo 1322 CCO.
Subsidiaria al literal i): Si la indemnización a que se refiere el literal g) es rechazada, en subsidio se solicita: a título de lucro cesante, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde a la comisión por residual que, durante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, LA CONVOCANTE habría recibido si COMCEL hubiera aplicado el respectivo porcentaje sobre la plenitud de los pagos que le hicieron los clientes pospago cuya vinculación a los Servicios de Telefonía Móvil Celular gestionó LA CONVOCANTE. j) A título de daño indemnizable o, en subsidio, como compensación por el enriquecimiento sin justa causa de COMCEL, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por residual que calculada sobre los consumos posteriores a la fecha de terminación del CONTRATO SUB IÚDICE, han hecho y harán los clientes que han permanecido vinculados con COMCEL en planes pospago que LA CONVOCANTE promovió y activó durante la vigencia del CONTRATO SUB IÚDICE. k) A título de lucro cesante, la suma que resulte probada en el presente proceso arbitral que es compensatoria de las comisiones y utilidades que LA CONVOCANTE hubiera percibido con la normal ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE. l) A título de daño emergente, la suma que resulte probada en el presente proceso arbitral y que es compensatoria de la pérdida de valor de la empresa de LA CONVOCANTE, pérdida que es consecuencia directa y previsible de la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE. m) A título de daño indemnizable o, en subsidio, como compensación por el enriquecimiento sin justa causa de COMCEL, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con los dineros que COMCEL le descontó a LA CONVOCANTE por concepto de transportadoras de valores.
Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 23 n) A título de daño emergente, la suma que resulte probada en el presente proceso y que es compensatoria de las liquidaciones e indemnizaciones laborales que LA CONVOCANTE tuvo que pagar, y que son una consecuencia directa y previsible de la terminación de la relación jurídica patrimonial sub iúdice. 35.
TRIGÉSIMA QUINTA: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias a que se refieren los literales de la pretensión inmediatamente anterior, los cuales se calcularán a partir de la fecha en la cual se le notificó a COMCEL el auto admisorio de la presente demanda, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
I. PRETENSIONES RELATIVAS A LAS DENOMINADAS “ACTAS DE CONCILIACIÓN, TRANSACCIÓN Y COMPENSACIÓN DE CUENTAS” 36. TRIGÉSIMA SEXTA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas” suscritas por COMCEL y LA CONVOCANTE durante la ejecución de la relación jurídica negocial sub iúdice, no incorporaron acuerdos conciliatorios en los términos de la Ley 640. b) Declarar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas” suscritas por COMCEL y LA CONVOCANTE no incorporaron, por ausencia de sus elementos esenciales, contratos de transacción. c) Declarar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas” corresponden con las actas de conciliación de cuentas a que se refiere el inciso 2º de la cláusula 30 del CONTRATO SUB IÚDICE, las cuales tenían: (i) por objeto, “expresar los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una de las partes”, y (ii) por efecto, el otorgar “un paz y salvo parcial”. d) Declarar que COMCEL, en otro de sus intentos por eludir las consecuencias normativas y económicas del contrato de Agencia Comercial, intenta asignarle los efectos propios de una transacción a unos documentos cuyo único propósito contractual era conciliar cuentas para establecer “paz y salvos parciales”. 36.1.
SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA OCTAVA: Si el H. Tribunal considera que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por las partes fueron verdaderos negocios de transacción, se le solicita, en subsidio: a) Declarar que tales transacciones se restringieron a controversias relativas a la liquidación y/o al pago de comisiones causadas con anterioridad a la fecha de corte de cada acta. b) Declarar, con fundamento en el artículo 2475 del C.C. y en la sentencia del 9 de noviembre de 2017 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Luís Armando Tolosa Villabonga, expediente: 3001-3103-004-2011-00081-01, que NO VALEN ni Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 24 las renuncias ni las transacciones hechas sobre la Prestación Mercantil que regula el inciso 1º del Art. 1324 del CCO, por haber sido estas celebradas en fechas anteriores al momento en que tal prestación nació y se hizo exigible, v. gr. por haber sido celebradas con anterioridad a la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE.
J. DERECHO DE RETENCIÓN Y PRETENSIONES FINALES 37. TRIGÉSIMA SÉPTIMA: Declarar, con fundamento en el Artículo 1326 CCO, que LA CONVOCANTE tiene el derecho de retención y privilegio sobre los bienes y valores de COMCEL que se hallaban en su poder o a su disposición al momento de la terminación DEL CONTRATO SUB IÚDICE, y que tal derecho se ha ejercido y se podrá ejercer válidamente hasta que COMCEL cancele la Prestación Mercantil y las demás indemnizaciones a que tiene derecho LA CONVOCANTE. 38.
TRIGÉSIMA OCTAVA: Declarar, con fundamento en los artículos 1609 CC y 1326 CCO, que el referido derecho de retención faculta a LA CONVOCANTE a retardar la entrega de los valores retenidos, de tal manera que, en virtud de esta autorización legal de retardo, sobre dichos valores retenidos no se causan intereses, ni legales, ni comerciales, ni moratorios. 39.
TRIGÉSIMA NOVENA: Declarar, con fundamento en los artículos 1326 CCO y 310 CGP, que COMCEL solo podrá solicitar la entrega de los bienes y valores retenidos por LA CONVOCANTE cuando presente el comprobante de haber pagado el valor completo de las condenas que le serán impuestas en el laudo arbitral que se dictará en el presente proceso. 40.
CUADRAGÉSIMA: Ordenarle a COMCEL que, a contra entrega de los bienes y valores retenidos por LA CONVOCANTE, cancele la hipoteca abierta constituida a su favor mediante las Escritura Pública 787 del 24 de abril de 2014 de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá. 41. CUADRAGÉSIMA PRIMERA: Ordenarle a COMCEL la destrucción de todo título valor suscrito por LA CONVOCANTE y/o por sus socios y/o administradores, con los cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente al CONTRATO SUB IÚDICE. 42.
CUADRAGÉSIMA SEGUNDA: De conformidad con lo establecido en el Artículos 5º del Acuerdo PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, y en armonía con la naturaleza y calidad de la gestión desarrollada por el apoderado de LA CONVOCANTE, se solicita CONDENAR a COMCEL a pagarle a LA CONVOCANTE, a título de agencias en derecho, el siete punto cinco por ciento (7.5%) de las condenas resultantes a favor de LA CONVOCANTE.
CUADRAGÉSIMA TERCERA: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE las costas procesales, incluidos los honorarios del perito que realizó el dictamen de parte que LA CONVOCANTE aportó en el presente proceso”. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 25 Como excepciones de mérito formuladas para desvirtuar las pretensiones de la demanda reformada, COMCEL propuso las siguientes, visibles a folios 38 y siguientes del Cuaderno Principal No. 2: 1.
Prescripción de los derechos y obligaciones derivadas del supuesto contrato de agencia comercial, 2. El contrato suscrito terminó de manera anticipada y unilateralmente por voluntad de ambos contratantes, 3. Inexistencia de justa causa de terminación del contrato imputable a COMCEL, 4. Transacción y cosa juzgada frente a las diferencias entre las partes, 5.
Ausencia de requisitos para la declaratoria de ineficacia de algunas cláusulas del contrato, 6. Voluntad de las partes de suscribir un contrato de distribución y no de agencia comercial, el cual fue expresamente excluido por las partes, 7. COMCEL celebró de buena fe un contrato de distribución y no de agencia comercial, 8. Inexistencia de un contrato de agencia por falta de elementos esenciales, 9.
Validez y fuerza vinculante del contrato de distribución, 10. El contrato debe ser interpretado según la aplicación práctica que realizaron ambos contratantes, 11. Inaplicabilidad del artículo 1624 del Código Civil para efectos de interpretación del contrato, 12. Las actas de conciliación, compensación y transacción suscritas entre las partes adquirieron fuerza de cosa juzgada, 13.
Validez y oponibilidad de las actas de conciliación, compensación y transacción, 14. Renuncia voluntaria de MDC al cobro de prestaciones propias del contrato de agencia comercial, 15. Cumplimiento estricto y de buena fe por parte de COMCEL, 16. Pago, 17. MDC contraviene sus propios actos y contraviene el principio de buena fe, 18. Compensación, 19.
Las condiciones de venta y remuneración fueron pactadas por las partes en el anexo A del contrato y se aceptaron por MDC, 20. Imposibilidad de intereses moratorios desde la terminación del contrato, 21. Inexistencia de violación de normas de carácter imperativo y 22. Incompetencia del Tribunal de Arbitramento frente a algunas de las pretensiones de la demanda.
MDC fundamentó sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda reformada, visibles a folios 344 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. La réplica de COMCEL se encuentra en su escrito de contestación de la demanda reformada en los folios 38 y siguientes del Cuaderno Principal No. 2. Por su parte, COMCEL formuló, en su escrito de demanda de reconvención, las siguientes pretensiones, que obran a folios 117 y siguientes del Cuaderno Principal No. 2: “PRIMERA: Que se declare que MDC incumplió gravemente con las obligaciones que asumió para con COMCEL en virtud del Contrato de Distribución celebrado el día nueve (9) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), al haber retenido de manera injustificada dineros de propiedad de COMCEL, lo que le estaba vedado según lo pactado en la Cláusula 7.7.
SEGUNDA: Que se declare que como consecuencia de dicho incumplimiento, MDC causó daño y graves e ingentes perjuicios a COMCEL, los cuales le deberán ser reparados integralmente. TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a MDC a pagar a COMCEL, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral que así lo disponga, el valor de la cláusula penal pecuniaria prevista en la cláusula 26.2.2. del contrato celebrado el nueve (9) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), por la suma equivalente a la suma de Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 26 CINCO MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (5.000 SMLMV).
CUARTA: Que como consecuencia de todo lo anterior y para que se mantenga el principio de la reparación integral y la equidad y se observen rigurosamente los criterios técnicos actuariales, se ordene en el laudo la actualización monetaria de todas las condenas que se impongan a MDC. QUINTA: Que se condene a MDC al pago de los gastos y costas del presente proceso incluyendo el valor de las agencias en derecho”.
Dichas pretensiones se fundamentan en los hechos visibles en la demanda de reconvención en los folios 117 y siguientes del Cuaderno Principal No. 2. La réplica de MDC a los hechos presentados en la reconvención por COMCEL, se encuentra en el escrito de contestación de la demanda de reconvención en los folios 128 y siguientes del Cuaderno Principal No. 2, donde MDC propuso las siguientes excepciones de mérito: 1.
Derecho de retención, 2. Compensación, 3. Excepción de contrato no cumplido, 4. Cláusula penal enorme y prohibición de usura, 5. Genérica. 5. LAS PRUEBAS. Con base en las pruebas oportunamente solicitadas por las partes, el Tribunal decretó las siguientes:
5.1. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA CONVOCANTE: Las pruebas documentales relacionadas y aportadas junto con la reforma de la demanda. La exhibición de documentos solicitada en la reforma de la demanda, en el escrito mediante el cual se descorre el traslado de las excepciones de mérito y se pronuncia sobre la objeción al juramento estimatorio formulados por COMCEL y en el escrito de contestación de la demanda de reconvención. El interrogatorio de parte del representante legal de COMCEL.
El dictamen pericial de parte rendido por de la firma Jega Accounting House Ltda. y suscrito por su Gerente, Eduardo Jiménez Ramírez. Las pruebas trasladadas testimoniales y periciales correspondientes a los trámites arbitrales de: K-Celular Ltda. vs Comcel S.A., Mundo Celular S.A. vs Comcel S.A., Simtec S.A. vs Comcel S.A., Celutec S.A.S. vs Comcel S.A., Fase Comunicaciones S.A.S. vs Comcel S.A., Aljure Telecomunicaciones S.A. vs Comcel S.A. El testimonio de los señores Evelio Hernán Arévalo, Edwin René Vargas Salcedo, Hilda María Pardo Hasche, Carlos Hernán Zenteno de los Santos, Marcos Edison Forero, Carlos Alberto Torres Rivera, Leonardo Andrés Delgado Pulido, Oscar Arturo Rodríguez, Nayibe del Pilar Salcedo, Mauricio Acevedo Arias, Diego Hernández de Alba, Alexander Guarnizo, Juan Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 27 Carlos Villescas Cuervo, Sonia Angélica de la Roche Benítez, Gloria Calderón Abella, María del Pilar Suárez, Nidia Valbuena Castiblanco, Andrés Felipe Tamayo, Kris Alarcón Pérez, Jimmy F. Moreno Trujillo, Eliana M. Godoy Ospina, Luis F. Urbano Díaz, Alejandra Portillo Cañizares, Ginna Paola Urbano Sánchez, Mario H. Rodríguez Pardo.
El Tribunal negó la práctica del dictamen pericial solicitado en la reforma de la demanda 1 por referirse a los mismos hechos y materia a la que se refiere el dictamen de parte aportado por MDC.
5.2. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA CONVOCADA Las pruebas documentales relacionadas y aportadas junto con los escritos de contestación de la demanda reformada y de demanda de reconvención. El interrogatorio de parte del representante legal de MDC. Los testimonios de los señores: Marcos Edison Forero, Carlos Alberto Torres Rivera, Leonardo Andrés Delgado Pulido, Linda Ruth Gómez Angarita, Beatriz Isabel Saumeth Camargo, Patricia Hernández, Yenis Ariza, Oscar Arturo Rodríguez Rodríguez, Andrés Francisco Martínez, Sonia Angélica de la Roche Benítez, Nayibe del Pilar Salcedo, Mauricio Acevedo Arias, Diego Hernández de Alba, Juan Carlos Villescas Cuervo, María del Pilar Suárez.
La exhibición de documentos solicitada en el escrito de contestación de la reforma de la demanda. Un dictamen pericial de carácter financiero y contable solicitado en el escrito de contestación de la reforma de la demanda, para lo cual fue designada como perito a la señora Ana Matilde Cepeda.
6. DESARROLLO DE LA FASE PROBATORIA Durante el trámite, fueron incorporados al expediente todos los documentos aportados oportunamente por las partes. Todas las transcripciones de las audiencias de interrogatorios de parte, testimonios e interrogatorios de peritos fueron remitidas a las partes. 6.1. Práctica de los Interrogatorios y de las declaraciones de parte.
Los interrogatorios de parte del mandatario general de MDC, mandato otorgado por escritura pública No. 2981 de 26 de junio de 2019, y del representante legal de COMCEL, se recibieron en audiencia del 28 de junio de 2019. 6.2. Práctica de las pruebas testimoniales. En audiencia de 3 de julio de 2019, se recibieron los testimonios de los señores Evelio Hernán Arévalo Duque y Edwin René Vargas Salcedo.
El señor Arévalo Duque aportó copia de dos Anexos E – denominados documento de terminación correspondientes a contratos celebrados en 1995 y 1997 entre MDC y COMCEL. El Tribunal incorporó la documentación aportada, Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 28 mediante auto.
Adicionalmente, requirió al testigo para que aportara el documento que denominó comunicación de respuesta a observaciones de MDC suscrita por el doctor Isaac Devis. Dicho documento fue remitido el 8 de julio de 2019. En la audiencia del 3 de julio de 2019, MDC desistió de los testimonios de Hilda María Pardo Hasche y de Carlos Hernán Zenteno de los Santos.
Ambas partes desistieron del testimonio de Leonardo Andrés Delgado Pulido. El Tribunal, en la audiencia, profirió auto en el que se aceptaron los desistimientos. El testimonio del señor Marcos Edilson Forero Castro, se recibió en audiencia del 5 de julio de 2019. El Tribunal, mediante auto que quedó en firme sin recursos, incorporó al expediente el documento cuadro resumen de penalidades y beneficios elaborado por el área de protección comercial y aseguramiento de ingresos correspondiente a MDC Zona Oriente y el mensaje de datos de 18 de marzo de 2009 dirigido a MDC con asunto “Nueva información sobre penalizaciones marzo 2009 a mayo 2009”, documentos consultados y aportados por el testigo durante su declaración. En audiencia del 10 de julio de 2019, el Tribunal recibió el testimonio del señor Carlos Alberto Torres Rivera y aceptó los desistimientos de los testigos Alexander Guarnizo, Andrés Felipe Tamayo y Gloria Calderón Abella, presentados en audiencia por el apoderado de MDC.
El 11 de julio de 2019, se realizó audiencia en la que se recibieron los testimonios de Oscar Arturo Rodríguez Rodríguez y Juan Carlos Villescas Cuervo. Posteriormente, en audiencia del 31 de julio de 2019, se practicó la prueba testimonial de Linda Ruth Gómez Angarita, Kris Luzette Alarcón Pérez y se aceptó el desistimiento de los testimonios de Mario H. Rodríguez Pardo y de Nidia Valbuena Castiblanco, presentados por el apoderado de MDC en audiencia. El 1 de agosto de 2019, el Tribunal aceptó el desistimiento de los testimonios de Eliana M. Godoy Ospina, Alejandra Portillo Cañizares, Gina Paola Urbano Sánchez, Nayibe del Pilar Salcedo y Mauricio Acevedo Arias, presentado por MDC en memorial presentado previo inicio de la audiencia. Toda vez que el testimonio de Mauricio Acevedo Arias había sido pedido también por COMCEL, en dicha fecha, se recibió su testimonio.
Adicionalmente, se escuchó al testigo Andrés Francisco Martínez Florido. El 7 de octubre de 2019, el apoderado de COMCEL presentó desistimiento de los testimonios de Diego Hernández de Alba y Sonia Angélica de la Roche Benítez, desistimiento que fue coadyuvado por MDC, al ser testigos decretados por solicitud conjunta de las partes. Posteriormente, el 17 de octubre de 2019, el apoderado de MDC desistió de los testimonios de Jimmy F. Moreno Trujillo y Luis F. Urbano Díaz.
Por auto de 7 de noviembre de 2019, el Tribunal aceptó los desistimientos presentados por las partes. El 3 de diciembre de 2019, en audiencia celebrada con presencia de las partes, el Tribunal decretó de oficio el testimonio de la señora Nubia Edith Urbano Díaz, el cual se recibió en audiencia del 17 de diciembre de 2019, junto con el testimonio de Nayibe del Pilar Salcedo.
Respecto del testimonio de la señora Nubia Edith Urbano Díaz, COMCEL formuló tacha de sospecha por su relación con la sociedad convocante reconvenida. Previo inicio de la audiencia de 17 de diciembre, el apoderado de COMCEL desistió de los testimonios de Patricia Hernández, Beatriz Saumeth y Yenis Ariza, pruebas pendientes de ser practicadas.
Mediante auto proferido en dicha fecha, el Tribunal aceptó el desistimiento presentado por COMCEL. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 29 6.3. Práctica de las exhibiciones de documentos. La práctica de las exhibiciones de documentos a cargo de MDC y de COMCEL se realizó en audiencia del 2 de julio de 2019.
Las partes exhibieron la información solicitada y desistieron de la exhibición de ciertos documentos. El Tribunal, mediante sendos autos proferidos en dicha audiencia, aceptó los desistimientos, se incorporó al expediente la información exhibida y corrió traslado de la documentación exhibida y aportada a cada una de las partes hasta el 23 de julio de 2019.
Dichos autos quedaron en firme sin recursos, con lo cual, se declararon concluidas las exhibiciones de documentos a cargo de cada una de las partes. La documentación pendiente de entrega por las partes fue remitida por cada una de ellas oportunamente, de ésta se corrieron traslados y se descorrieron dentro de los términos otorgados por el Tribunal. 6.4.
Práctica de los dictámenes periciales. a. El dictamen de parte de MDC El veinticinco (25) de febrero de 2019 el perito Eduardo Jiménez Ramírez remitió mensaje de datos dirigido a la secretaria del Tribunal, en el que informó sobre la solicitud de documentación e información que radicó en COMCEL S.A., en igual fecha, para efectos de atender las cuestiones que le fueron encargadas por la convocante para resolver en el dictamen pericial de parte.
El 4 de marzo de 2019, el perito Eduardo Jiménez Ramírez presentó dictamen pericial de parte de MDC. Mediante auto de 19 de marzo de 2019, el Tribunal lo tuvo por presentado en tiempo. Sin embargo, el perito en su dictamen hizo varias referencias a la necesidad de información adicional por parte de COMCEL para poder atender la totalidad de las cuestiones requeridas.
Las partes intercambiaron mensajes de datos en dicho sentido, en los cuales se incluyó en copia a la secretaria. En la primera audiencia de trámite, el Tribunal resolvió conceder un plazo adicional a MDC una vez se realizara la exhibición de documentos solicitada por la convocante sobre la información de COMCEL. Dicha decisión se ratificó mediante auto de 28 de junio de 2019.
Mediante auto de 11 de julio de 2019, el Tribunal concedió a la convocante el plazo adicional anteriormente mencionado, con lo cual, se ordenó que MDC aportara el peritaje de parte complementado a más tardar el 12 de agosto de 2019. Por temas de coordinación de acceso a la información, las partes solicitaron la ampliación del término para la entrega del peritaje, por lo cual, el Tribunal fijó el 23 de septiembre como nueva fecha para su entrega.
La experticia fue entregada oportunamente en la nueva fecha señalada por el Tribunal. Mediante auto del 1 de octubre de 2019, notificado a las partes el día siguiente, 2 de octubre de 2019, el Tribunal puso en conocimiento de COMCEL el dictamen aportado por el término de tres (3) días hábiles. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 30 El 7 de octubre de 2019, el apoderado de COMCEL descorrió el traslado del dictamen de parte, presentó dictamen de controversia y solicitó el interrogatorio de los peritos que suscribieron el dictamen de parte de MDC y el de los peritos que suscribieron el dictamen de controversia.
Por auto de 7 de noviembre de 2019, el Tribunal decretó el interrogatorio de los peritos Eduardo Jiménez Ramírez de la firma Jega Accounting House Ltda., quien suscribió el dictamen de parte presentado por MDC S.A.S. y el interrogatorio de los peritos Jorge Arango Velasco y Melissa Varela Vásquez, quienes suscribieron el dictamen de controversia presentado por COMCEL S.A. El 8 de noviembre fue notificada la providencia mencionada.
El 14 de noviembre siguiente, el Perito Eduardo Jiménez Ramírez complementó su dictamen en el sentido de informar quienes fueron los apoderados judiciales en los procesos judiciales en los que ha rendido experticia. De igual forma, el apoderado de MDC presentó recurso de reposición y solicitud de adición del auto proferido en audiencia del 7 de noviembre de 2019.
El día siguiente se corrió traslado a COMCEL del recurso presentado y COMCEL descorrió el traslado el 19 de noviembre de 2019. Mediante providencia de 21 de noviembre de 2019, notificada ese mismo día a las partes, el Tribunal confirmó integralmente el auto recurrido y negó la solicitud de adición requerida por la convocante reconvenida.
En audiencia presencial de 22 de noviembre de 2019, se puso en conocimiento de COMCEL el escrito remitido por el perito Eduardo Jiménez Ramírez. Posteriormente, se interrogó a los peritos bajo la modalidad de careo. La audiencia debió suspenderse por cuestiones de orden público en la ciudad y se reinició el 3 de diciembre de 2019, fecha en la cual, se culminó la práctica de la prueba. b. El dictamen financiero y contable decretado por solicitud de COMCEL La perito designada, ANA MATILDE CEPEDA, aceptó el encargo mediante mensaje de datos de 21 de junio de 2019 y se posesionó en audiencia del 28 de junio de 2019, fecha en la cual el Tribunal profirió auto fijando los honorarios provisionales asociados al peritaje.
El 3 de julio de 2019, el apoderado de COMCEL desistió, en audiencia, del peritaje decretado por su solicitud. Dicho desistimiento fue aceptado por el Tribunal mediante auto proferido en audiencia del 5 de julio de 2019. c. La licitud de la prueba pericial En primer lugar, el Tribunal señala que, de acuerdo con el 228 del Código General del Proceso, quien pretenda la contradicción del dictamen pericial “podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones”.
Las anteriores formas contradicción del dictamen pericial deberán realizarse, tal como lo indica la norma citada, “dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento”. La misma norma es clara en advertir que en la audiencia del interrogatorio “las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen”.
Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 31 De esta forma, cualquier objeción respecto de la “idoneidad e imparcialidad” del perito o “sobre el contenido del dictamen”, que no se hayan interpuesto ya sea cuando se descorre el traslado del informe pericial, en el dictamen de contradicción o en la audiencia de interrogatorio del perito no se podrá alegar con posterioridad de conformidad con el artículo 117 del Código General del Proceso que indica que “[l]os términos señalados en este código para la realización de los actos procesales de las partes y los auxiliares de la justicia, son perentorios e improrrogables”.
En segundo lugar, la Sala de Casación Civil en sentencia del 29 de noviembre de 2007 (Exp. No. 05001-31-10-006-2000-00751-01. MP. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo) ha señalado que tradicionalmente se han dividido las denominadas “prohibiciones probatorias” en dos. Por una parte, la prueba ilícita la cual “[ ] es aquella cuya fuente probatoria está contaminada por la vulneración de un derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idéntica infracción de un derecho fundamental”; y, por otra parte, la prueba ilegal que se configura “[ ] cuando no pretermite un precepto constitucional fundamental sino uno de índole legal, en sentido amplio”.
La Sala Civil en la misma providencia ha señalado que “la prueba ilícita, en línea de principio, no es pasible de valoración judicial, como quiera que carece de eficacia demostrativa –desde luego, con algunas puntales excepciones a partir de la adopción del criterio o postulado de la proporcionalidad-, al paso que la ilegal o irregular si lo será”.
En sentencia del 28 de abril de 2008 (Exp. No.11001 0203 000 2003 00097 01. MP. Pedro Octavio Munar Cadena) la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que a diferencia de la prueba ilícita (en cuya obtención se han violado derechos fundamentales), los defectos de la prueba ilegal pueden subsanarse y, del mismo modo, el juzgador puede valorar la prueba, toda vez que, a pesar de la irregularidad el elemento persuasivo no sufre menoscabo, de tal forma que la exclusión o rechazo solo opera respecto de la prueba ilícita, más no de la ilegal: “Refulgen diversos criterios de distinción entre la prueba ilícita y la ilegal, pues, en primer lugar, aquélla presupone la vulneración de normas constitucionales, o de ese linaje, que consagren derechos fundamentales; mientras que esta otra (la ilegal), apareja la trasgresión de preceptos legales o de igual o inferior jerarquía; así mismo, que el defecto que estigmatiza una prueba ilícita es insubsanable, a la vez que no pueden aplicarse respecto de ella los diversos mecanismos de convalidación que pueda prever el ordenamiento, mientras que los defectos que acuse la prueba ilegal pueden ser, por el contrario, subsanados e, inclusive, puede acontecer que a pesar de la irregularidad el elemento persuasivo no sufra menoscabo.
Por último, la exclusión de la prueba derivada de aquélla que es anómala solamente acaece en los casos de prueba ilícita, pero no en los de ilegalidad de la misma”. De este modo, de acuerdo con la misma providencia, en palabras de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia “[ ] la nulidad de pleno derecho abate la prueba “obtenida” con violación del debido proceso, hipótesis normativa que, consecuentemente, tiene como punto de partida el que ella hubiese sido lograda ilícitamente, esto es que la ilicitud se manifieste en las etapas que conciernen con la averiguación o investigación, el aseguramiento, la proposición, ordenación y práctica de la prueba” (Subraya y fuera del original).
En sentencia del 20 de enero de 2017 la Corte Suprema de Justicia (SC211-2017. Rad. No. 76001-31-03-005-2005-00124-01. MP. Luis Armando Tolosa Villabona) ha reiterado que las pruebas “[…] ‘ilegales’ en línea de principio, admiten la posibilidad de Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 32 saneamiento y presuponen declaración judicial1” y que las consecuencias probatorias de su defecto “se hallan en las mismas disposiciones que la regulan”.
En tercer lugar, el Tribunal recuerda que el Código General del Proceso solo contempla dos evento en los cuales el dictamen pericial pierde su valor probatorio, siendo estos: (i) la no asistencia del perito a la audiencia de interrogatorio, tal como lo prescribe el artículo 228, “[s]i el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor”; y (ii) cuando existan circunstancias que afecten la credibilidad del perito siendo estas, que se encuentre incurso en una o varias causales de recusación de los jueces, como lo indica el artículo 235, que dispone, “[e]l juez apreciará el cumplimiento de ese deber de acuerdo con las reglas de la sana crítica, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente su credibilidad”.
Por todo lo anterior, el dictamen pericial rendido por JEGA tiene todo el valor probatorio y el Tribunal no encuentra, en palabras de la Sala de Casación Civil, ilegalidad o ilicitud “[…] en las etapas que conciernen con la averiguación o investigación, el aseguramiento, la proposición, ordenación y práctica de la prueba”, resaltando que a COMCEL se le concedieron todas las garantías y oportunidades para su contradicción. Ahora bien, COMCEL en sus alegatos de conclusión manifestó que no se había aportado al expediente el certificado de existencia y representación legal de la sociedad JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA. Es importante resaltar que la etapa probatoria se cerró en audiencia de 17 de diciembre de 2019 y el Tribunal hizo el control de legalidad de que trata el artículo 132 del C.G.P. y puso de presente que no encontraba vicios constitutivos de nulidad que debieran ser saneados.
Ninguna de las partes interpuso recurso contra el auto correspondiente ni manifestó irregularidad alguna. Así y todo, el Tribunal en cumplimiento de sus deberes de “…adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal” (art. 42 Num. 1 C.G.P.), “emplear los poderes que este código le concede en materia de pruebas de oficio para verificar los hechos alegados por las partes” (art. 42 Num. 4 C.G.P.) y “adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos…” (art. 42 Num. 5 C.G.P.), mediante auto de 16 de junio de 2020, el Tribunal ordenó que, por secretaría y con cargo a los gastos del Tribunal, se descargara de la página web de la Cámara de Comercio de Bogotá, el certificado electrónico de existencia y representación legal de la sociedad JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA. Para garantizar el debido proceso (arts. 29 C.P., 14 C.G.P.), el certificado fue incorporado al expediente y se le corrió traslado por tres (3) días a ambas partes (art. 4 C.G.P.).
COMCEL, mediante memorial de 18 de junio de 2020, solicita al Tribunal que se desconozca “eficacia y validez probatoria a la prueba pericial aportada por MDC”. 1 CSJ. Civil. Sentencia de 24 de noviembre d 2009, expediente 00556-01. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 33 En el referido memorial se afirma como una de las razones para no tener en cuenta el trabajo pericial el hecho de haberse limitado a COMCEL el derecho de contradicción, con grave violación a sus derechos fundamentales.
Sobre este aspecto el Tribunal subraya que la pericia fue puesta en conocimiento de COMCEL, quien ha tenido todas las oportunidades procesales par pronunciarse sobre ella, además del hecho de que ejerció el derecho de interrogar al perito en el curso de las dos audiencias programadas para el efecto. En cuanto se refiere a la idoneidad de la firma JEGA ACCOUNTING HOUSE, ésta ha quedado plenamente acreditada en el proceso con el hecho de que se hubiese allegado al expediente, trasladado de otro proceso y a solicitud de la convocante, copia de un trabajo pericial realizado en el año 2017 por la misma firma dentro de un trámite arbitral en el que se debatieron pretensiones sobre agencia comercial, como en el presente proceso2.
A ello se agrega que también obra en el expediente el comunicado del 14 de noviembre de 2019, en el que se acredita que la firma JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA., Eduardo Jiménez Ramírez y Antonio Díaz Cleves, realizaron doce (12) trabajos periciales dentro de tribunales arbitrales que versaron sobre agencia comercial, en todos los cuales COMCEL ha sido parte.
En este memorial también se especifica quiénes fueron los apoderados de las respectivas contrapartes de COMCEL3. Por lo anterior, no encuentra el Tribunal de recibo la afirmación según la cual los conocimientos especiales no estén debidamente acreditados. Para completar el estudio de la cuestión, de la simple lectura certificado de existencia y representación legal, se acredita a plenitud que el Señor Eduardo Jiménez Ramírez, quien suscribió la pericia, declaró y fue interrogado por las partes, es la misma persona que ostenta la representación legal de JEGA ACCOUNTING HOUSE desde el 21 de agosto de 2008, sin solución de continuidad, por lo que por fuera de duda está la representación de la firma.
Por lo dicho, el Tribunal reitera que la prueba pericial aportada por MDC cumple con todos requisitos de validez y fue sometida a contradicción por parte de COMCEL. Por consiguiente, el Tribunal la evaluará en conjunto con las demás pruebas allegadas al proceso y desde ya anuncia que no es la única prueba en la que se basa para llegar las conclusiones expuestas tanto en la parte considerativa como en la parte resolutiva del presente laudo. 6.5.
Práctica de las pruebas trasladadas. El 20 de junio de 2019 se radicó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, oficio mediante el cual se solicitó el traslado de las pruebas testimoniales y periciales de los trámites de K-Celular Ltda. vs Comcel S.A., Mundo Celular S.A. vs Comcel S.A., Simtec S.A. vs Comcel S.A., Celutec S.A.S. vs Comcel S.A., Fase Comunicaciones S.A.S. vs Comcel S.A., Aljure Telecomunicaciones S.A. vs Comcel S.A. El 10 de julio de 2019, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en cabeza de su jefe de arbitraje, hizo entrega a la secretaria de un CD que contiene la información correspondiente a los trámites arbitrales de K-Celular Ltda. vs Comcel S.A., Mundo Celular S.A. vs Comcel S.A., Simtec S.A. vs Comcel S.A., Celutec S.A.S. vs Comcel S.A., Fase Comunicaciones S.A.S. vs Comcel S.A. Frente al dictamen pericial rendido en el 2 Pruebas aportadas con la reforma a la demanda, USB que obra en el Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 49.
Laudo Celutec vs. COMCEL. 3 Folios 418 y 419 del Cuaderno Principal de Pruebas No. 2. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 34 trámite arbitral de Aljure Telecomunicaciones S.A. vs Comcel S.A., señaló que el expediente no se encuentra bajo custodia del Centro de Arbitraje.
En audiencia del 10 de julio de 2019, el apoderado de MDC desistió del traslado del dictamen pericial rendido en el trámite arbitral de Aljure Telecomunicaciones S.A. vs Comcel S.A., desistimiento que fue aceptado por el Tribunal mediante auto que no fue recurrido por ninguna de las partes. En dicho auto, se incorporaron las pruebas remitidas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se corrió por el término de 3 días.
COMCEL descorrió el traslado mencionado el 12 de julio de 2019. El Tribunal realizó controles de legalidad de la actuación procesal en audiencias celebradas los días 17 de diciembre de 2019 y 27 de febrero de 2020, sin que se presentara reparo alguno por los apoderados de las partes. Finalmente, mediante auto del 17 de diciembre de 2019, que quedó en firme sin recursos, el Tribunal declaró cerrada la etapa probatoria del proceso.
Mediante auto de 16 de junio de 2020, en cumplimiento de sus deberes (art. 42 Nums. 1, 4 y 5 C.G.P.) y en ejercicio de sus potestades (arts. 169, 170 C.G.P.), el Tribunal de decretó como prueba de oficio el certificado de existencia y representación de la sociedad JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA, ordenó a la secretaria que, con cargo a la cuenta de “otros gastos”, lo descargara de la página web de la Cámara de Comercio de Bogotá, le corriera traslado a las partes y lo adjuntara al expediente.
La práctica de esta prueba de oficio se llevó a cabo con estricto respeto del debido proceso (arts. 29 C.P., 14 C.G.P.).
7. PRESUPUESTOS PROCESALES Para revisar los presupuestos procesales correspondientes al presente trámite, es relevante mencionar las siguientes dos cuestiones que se discutieron durante el trámite: (i) El pronunciamiento sobre la competencia del Tribunal, realizado en la primera audiencia de trámite y (ii) La solicitud de COMCEL relativa a requerir la interpretación prejudicial del Tribunal Andino de Justicia y la decisión que al respecto adoptó el Tribunal.
(i) La competencia del Tribunal en el presente trámite. En las oportunidades procesales correspondientes, COMCEL alegó que este Tribunal no tenía competencia para pronunciarse respecto a la pretensión vigésima, literal k) de la demanda reformada, por referirse a asuntos contables y por considerar que al señalar que las subcuentas que allí se citan “induce a error”, la convocante reconvenida debió impetrar la acción de nulidad prevista en el artículo 900 del Código de Comercio.
Al respecto en la primera audiencia de trámite4 y concretamente, en el auto en el que se resolvió sobre la competencia de este Tribunal, se precisó que lo solicitado no era que se realizara pronunciamiento sobre la contabilidad de la convocada sino determinar si la forma en que fueron efectuados los registros lleva o no al entendimiento de que estos se consideren como comisiones, prestaciones o bonificaciones.
Tampoco encontró que el literal k) de la 4 Cuaderno Principal 2. Folios 199 y ss. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 35 cláusula vigésima buscara la declaratoria de nulidad por error como vicio del consentimiento, sino el entendimiento de la forma en que se realizaron los pagos.
El Tribunal limitará entonces sus pronunciamientos al desarrollo del Contrato celebrado de conformidad con el orden público y las buenas costumbres. De esta forma, quedaron atendidos oportunamente los reparos presentados por COMCEL, mediante auto que no fue recurrido por las partes. Sin perjuicio de lo anterior, se aclara que lo relativo a pretensiones que hagan referencia a cuestiones contables quedará circunscrito a la determinación sobre la naturaleza de los pagos efectuados y, concretamente, a cómo éstos deben entenderse en el marco de la relación contractual que existió entre las partes.
(ii) La solicitud de interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proferido el auto de competencia, COMCEL solicitó su aclaración mediante intervención en la que le manifestó al Tribunal que, a su juicio, este proceso requería la interpretación prejudicial del Tribunal Andino de Justicia. Posteriormente, COMCEL fundamentaría con detalle su solicitud mediante memorial de 22 de julio de 2019 y MDC se pronunciaría al respecto mediante memorial de 5 de agosto de 2019.
En audiencia de 14 de febrero de 2020, el tribunal resolvió la petición de la convocada reconviniente mediante auto que fue proferido en audiencia. En tal providencia se dejó claro que, al revisarse con detalle las pretensiones de la demanda reformada y de la demanda de reconvención, ninguno de los problemas jurídicos puestos a consideración del Tribunal estaba regulado por normativa comunitaria.
Por el contrario, todos los asuntos relativos al presente proceso se regulan íntegramente por el ordenamiento jurídico nacional. Se concluyó en dicha oportunidad que las cuestiones mencionadas no se refieren a la prestación del servicio de telecomunicaciones. También se advirtió que “ninguno de los argumentos adicionales presentados por la convocada, incluyendo la definición de los términos pactados por las partes, la promoción de los negocios por parte de MDC, el uso o la explotación de los signos distintivos ajenos, la distribución o reproducción de publicidad protegida por derechos de autor son asuntos que constituyan el problema jurídico del presente arbitraje, por lo cual, no es necesaria de forma alguna la aplicación de normativa comunitaria andina”5.
Finalmente, se concluyó que las referencias a una posición dominante de COMCEL se encontraban enmarcadas en la negociación del Contrato, para poder concluir si éste era o no de adhesión y si las modificaciones efectuadas podían o no realizarse, asuntos todos ellos ajenos a la normativa de la comunidad andina. Posteriormente, al resolver el recurso interpuesto por COMCEL contra la decisión adoptada, se explicó que por ser COMCEL una empresa que presta servicios de telecomunicaciones no puede concluirse que la normativa comunitaria es aplicable, necesariamente, a todos los contratos que celebre con sus proveedores e intermediarios.
En igual sentido, se advirtió: 5 Cuaderno Principal 2. Folios 514 y ss. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 36 “Tal como anteriormente se ha expuesto, el asunto principal puesto a consideración de este Tribunal es la definición de la naturaleza jurídica del contrato suscrito entre las partes, esto es, si dicho contrato es de distribución o de agencia mercantil.
Adicionalmente, se refiere a asuntos relativos al cumplimiento de dicho contrato y a las eventuales condenas que serían aplicables. En nada se refiere este pleito a la actividad de telecomunicaciones. Incluso, ni siquiera se discute el servicio mismo que se comercializa por virtud de la relación entre las partes”6. También explicó este Tribunal que: “(…) la posición dominante en el mercado y la posición dominante contractual, son conceptos esencialmente distintos.
En efecto, el concepto de posición dominante contractual implica que una de las partes tiene características o circunstancias que llevan a que, en la negociación del contrato, pueda imponer disposiciones a la otra parte para lograr, al final, el cierre exitoso de la negociación. La posición dominante en el mercado implica que una entidad tenga tal capacidad frente a todas las otras empresas oferentes del mismo bien o servicio, que logre generar barreras a la libre competencia. Esta última circunstancia no ha sido alegada en el presente trámite por ninguna de las partes ni es, en ningún caso, objeto de la presente controversia.
Tal como se ha explicado con detalle en el presente auto y en aquel recurrido, el pleito puesto a consideración de este Tribunal se circunscribe a la relación negocial entre las partes y en nada se refiere a asuntos regulados por la normativa comunitaria andina”7. Finalmente, se concluyó que la simple referencia que alguna de las partes hubiera presentado respecto de la aplicación de normas de la Comunidad Andina no lleva de manera inmediata a la necesidad de solicitar la interpretación prejudicial del Tribunal Andino de Justicia. Esta circunstancia, aunque no se presentó en este proceso, requiere que el Tribunal determine si es necesario acudir a la normativa comunitaria para definir el conflicto entre las partes, por lo cual, tal como se analizó con detalle, no es procedente, en este caso, acceder a la solicitud de la convocada reconviniente.
Atendidos los anteriores asuntos y teniendo en cuenta que el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer de las cuestiones sometidas a decisión arbitral; que la demanda reformada y la demanda de reconvención se ajustaron a lo dispuesto por las normas que regulan la materia y no se observa causal de nulidad alguna; que las partes son personas jurídicas, cuya existencia y representación están debidamente acreditadas; que comparecen al proceso apoderadas por abogados inscritos cuyos documentos de mandato han sido examinados, encontrándose correctos en todo sentido; que las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal son susceptibles de transacción; que está debidamente acreditada la existencia de la cláusula compromisoria y se resolvió oportunamente sobre las cuestiones relativas a la competencia del Tribunal; que en su momento se cumplió debidamente con el trámite para la designación de los Árbitros, quienes aceptaron oportunamente y asumieron su cargo en legal forma, y que se cumplieron debidamente todos los trámites del proceso arbitral, 6 Idídem. 7 Idídem.
Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 37 el Tribunal se encuentra plenamente habilitado para entrar a resolver sobre el fondo de la controversia. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Para resolver las distintas pretensiones y excepciones puestas en conocimiento del Tribunal, se analizarán los siguientes temas: 1) la aproximación constitucional a la naturaleza del Contrato; 2) el régimen jurídico del Contrato; 3) las patologías de las cláusulas contractuales; 4) la ejecución y terminación del Contrato; 5) las actas de conciliación, transacción y compensación de cuentas; 6) la demanda de reconvención y 7) las costas.
1. APROXIMACIÓN CONSTITUCIONAL A LA NATURALEZA DEL CONTRATO Mediante la expresión “naturaleza jurídica”8 se suele hacer referencia a diferentes conceptos, más o menos precisos, respecto de las normas jurídicas aplicables a una situación determinada. Generalmente, “naturaleza jurídica” sirve para emparentar instituciones con otras de noble linaje9 y, de esta manera, proponer un criterio unificador que permita aplicarles ciertas normas o principios deseados.
Ahora bien, tanto la Constitución Política (art. 230) como el Código Civil (arts. 17 y 25) disponen que sólo las normas creadas por el legislador tienen un carácter obligatorio general, por esta razón, en principio, los jueces no están obligados a aplicar las reglas creadas por otros jueces10 –las normas individuales de la parte resolutiva de la sentencia son obligatorias sólo para las partes en el proceso-.
Por otro lado, si bien es cierto que el texto del Contrato se basó en un contrato tipo elaborado por COMCEL, esto no basta para que el Tribunal establezca que tanto su celebración como ejecución fueron idénticas a las de otros contratos celebrados por otros intermediarios y cuyas controversias con COMCEL fueron resueltas por otros tribunales arbitrales -y los laudos respectivos, aportados al proceso por la parte convocante-.
Así las cosas, ni la alusión al derecho a la igualdad (art. 13 C.P.) ni a la confianza legítima son suficientes para que el Tribunal omita aplicar las normas comerciales y civiles que rigen el Contrato y fundamente su decisión en principios constitucionales y en decisiones tomadas por otros tribunales arbitrales para resolver controversias similares en las cuales no fue parte MDC.
Por las razones antes expuestas, el Tribunal, en la parte resolutiva, negará las pretensiones 6 -literales a, b y c- y 7 de la demanda y fundamentará su decisión en las normas legales mercantiles y civiles aplicables al caso. 8 Sobre los distintos sentidos atribuidos a la expresión “naturaleza jurídica”, véase: Carrió, Genaro. Notas sobre derecho y lenguaje.
Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, pp. 101 a 103., Ross, Alf. “Tû-Tû”. Trad. Genaro Carrió. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976., y Bulygin, Eugenio. Naturaleza jurídica de la letra de cambio. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961. 9 Véase: Carrió, Genaro. Notas sobre derecho y lenguaje, p. 102 10 Véase: C.Const. C-037 de 1996.
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa., C-Const. 836 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-C.Const. C-820 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C.Const. C-461 de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla., C.Const. C-539 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C.Const. C-634 del 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva., C.Const. C-816 del 2011.M.P. Mauricio González Cuervo., C.Const.
T-102 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub., C.Const. C-119 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra., C.Const. T-522 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa., y C.Const. C-335 de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 38
2. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO El 1 de septiembre de 1995, las partes celebraron un contrato para reglamentar la labor de intermediación que debía prestar MDC a COMCEL para la comercialización de los servicios de telefonía celular, intitulado “CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN – CENTRO DE VENTAS”. El 31 de enero de 1997, el 2 de julio de 1998 y el 9 de julio de 1998 las partes suscribieron nuevos documentos contractuales, en términos muy similares, y mediante otrosíes de 18 de mayo de 2001, 1 de junio de 2003 y 28 de abril de 2005 las partes introdujeron algunas modificaciones a sus obligaciones contractuales (arts. 1687, 1690, 1693 C.C.)11.
Sin embargo, por voluntad de las partes, estas distintas relaciones constituyen un solo contrato, que sufrió algunas modificaciones a lo largo de los años. En efecto, en los hechos 28, 106, 107 y 108 de la reforma de la demanda subsanada se sostiene: (28) “El 1º de septiembre de 1995 se constituyó la relación jurídica patrimonial sub iúdice; el 31 de enero de 1997 se celebró un segundo contrato con el que se reguló la misma relación jurídica patrimonial; el 9 de julio de 1998 se celebró un tercer contrato que reguló, desde entonces y hasta su terminación, la misma relación jurídica patrimonial”, (106) “El CONTRATO SUB IÚDICE se celebró el 1º de septiembre de 1995”, (107) “El CONTRATO SUB IÚDICE terminó el 7 de marzo de 2018” y (108) “La relación jurídica patrimonial sub iúdice, entonces, estuvo vigente durante 22.52 años”12.
Y en el escrito de contestación de la demanda, COMCEL responde: (28) “Es cierto, pero aclaro que la única relación jurídica patrimonial que COMCEL celebró y ejecutó -de buena fe- con MDC, correspondió al contrato de distribución que libremente discutieron y acordaron ambos contratantes”, (106) “Es cierto que el primero de septiembre de 1995 entre COMCEL y MDC se celebró libremente un contrato de distribución”, (107) “Es cierto” y (108) “Es cierto”.
De conformidad con lo anterior, prospera la pretensión 1 de la reforma de la demanda arbitral y de esta forma se determinará en la parte resolutiva. Es un hecho innegable que el Contrato fue denominado por las partes “CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN – CENTRO DE VENTAS”, pero no podemos olvidar que el régimen jurídico aplicable a un contrato depende de las obligaciones que éste contenga, antes que del nombre escogido por las partes para intitularlo13.
En materia de interpretación de contratos, la posición de la Corte Suprema de Justicia parece clara: “Por supuesto, la labor del juez no se orienta a enervar, reemplazar o suplantar la autoridad del dominus negotti, ni a modificar, eclipsar, adulterar o desvirtuar sus estipulaciones (cas. marzo 27/1927), está ceñida a “la fidelidad” del pacto (cas. agosto 27/1971, CCLV, 568) 11 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda.
Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 12 Cuaderno Principal No. 1. Folios 334 y ss. 13 Véase: C.S.J. Cas. Civ. 13/12/2002. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp. 6462. Véase también: C.S.J. Cas. Civ. 31/05/1938. M.P. Juan Francisco Mújica. G.J. TXLVI, pp. 566-574., C.S.J. Cas. Civ. 11/09/1984. M.P. Humberto Murcia Ballén. G.J. CLXXXVI, pp. 249-257., C.S.J. Cas.
Civ. 08/05/2001. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno. Exp. 6669., y C.S.J. Cas. Civ. 22/10/2001. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Exp. 5817. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 39 y “a la consecución prudente y reflexiva” del sentido recíproco de la disposición (cas. agosto 14/2000, exp. 5577)”14.
Así y todo, para las cuestiones de fondo, el mismo sistema jurídico colombiano le permite al juez pasar de la rigidez de la interpretación literal a la flexibilidad, a través de distintos mecanismos, a saber: los criterios para resolver las inconsistencias y redundancias en el sistema, los argumentos interpretativos, la vaguedad de los textos –tanto de las disposiciones que se interpretan como de aquéllas que establecen los parámetros de interpretación (arts. 28 a 30, 1618 a 1624 C.C. y 823 C.Co.)- y la apreciación de los hechos mismos.
En este orden de ideas, el sentido de las disposiciones del Contrato debe tener en cuenta no sólo el texto literal de las cláusulas, sino también la aplicación práctica que hicieron de ellas las partes (art. 1622 inc. 3 C.C.); el hecho de que las disposiciones contractuales deban, en principio, producir algún efecto (art. 1620 C.C.) y, en caso de antinomias, vaguedades y ambigüedades, para asignarles significado, el Tribunal Arbitral debe tomar en consideración el hecho de que los textos fueron, en su inmensa mayoría, redactados por COMCEL y propuestos a MDC como un contrato tipo (art. 1624 inc. 2 C.C.)15.
Finalmente, es importante recordar que las partes no pueden contrariar normas de orden público (art. 16 C.C.), ni en el texto escrito del contrato, ni en su realidad normativa deducida de su ejecución. Así las cosas, una vez, mediante la interpretación, se precise el contenido obligacional del contrato (A), procederá el Tribunal con su calificación (B)16.
A. LA INTERPRETACIÓN “Interpretación”, en un sentido amplio, es sinónimo de comprensión: atribución de sentido a objetos, fenómenos y procesos, por parte del sujeto que los conoce. En una segunda acepción, más restringida, designa la atribución de sentido a entidades lingüísticas y, en una tercera acepción, aún más restringida, “[…] designa la asignación de significado a entidades lingüísticas verbales o escritas en situaciones en las que se suscitan dudas acerca del significado que ha de atribuírseles.
En el ámbito jurídico, ‘interpretación’ significa, principalmente, la atribución de significado a documentos normativos (leyes, decretos, reglamentos, dictámenes administrativos, sentencias, contratos, etc.) en el caso en que surjan dudas acerca de cuál es el significado que debe atribuírsele a tales documentos”17. Para atribuirles significado a los documentos jurídicos, en general, y a los contratos, en particular, es necesario sortear problemas de sintaxis (i), lógica (ii) y semántica (iii). 14 C.S.J. Cas.
Civ. 7/02/2008. M.P. William Namén Vargas. Ref. 2001-06915-01. 15 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 16 “La calificación jurídica de un hecho es un tipo de interpretación de hechos, que se realiza desde la perspectiva de las normas jurídicas. Calificar un hecho es subsumir al hecho individual dentro de una categoría prevista en una norma jurídica.
El hecho interpretado/calificado no existiría (no sería posible tal interpretación: la calificación) si no existiera la norma jurídica (que es la que crea la clase genérica de hechos en la que se subsume el hecho individual), de manera que no es posible sostener que los problemas de calificación son cuestiones específicamente de hecho”.
González Lagier, Daniel. Quaestio Facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción. Ed. Palestra/Temis, Lima, Bogotá, 2005, pp. 41-42. 17 Comanducci, Paolo. Razonamiento jurídico. Elementos para un modelo. Trad. Pablo Larrañaga. Ed. Fontamara, México, 2004, p. 12. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 40 (i) El significado de una expresión depende en gran medida del orden y de la manera cómo las palabras se hallan conectadas en una frase18.
“Los problemas que se refieren a la conexión de las palabras en la estructura de la frase se llaman problemas sintácticos de interpretación”19. Así pues, la forma como están ordenados los elementos de las cláusulas contractuales puede generar dudas respecto de su sentido. (ii) “Los problemas lógicos de la interpretación son aquellos que se refieren a las relaciones de una expresión con otras expresiones dentro de un contexto20”.
Conocidos, de forma genérica, como “antinomias” (inconsistencias, redundancias, lagunas y falsas presuposiciones). (iii) Los problemas semánticos21 de la interpretación se refieren al significado de las palabras o de las frases de los textos normativos. “Debe recordarse, en particular, que la mayor parte de las palabras son ambiguas, y que todas las palabras son vagas, esto es, que su campo de referencia es indefinido, pues consiste en un núcleo o zona central y un nebuloso círculo exterior de incertidumbre; y que el significado preciso de una palabra en una situación específica está siempre en función de la unidad total o entidad: la expresión como tal, en el contexto y la situación”22.
Ahora bien, para ayudar a resolver estos problemas interpretativos, la ley ofrece al juez ciertos parámetros de interpretación (arts. 28 a 30, 1618 a 1624 C.C. y 823 C.Co.) y la práctica judicial ha desarrollado unos argumentos interpretativos comunes –“a pari”, “a fortiori”, “a contrario” “a rubrica”, “psicológico”, “sedes materiae”, “ab auctoritate”, “histórico”, “teleológico”, “económico”, “a coherentia”, “ad absurdum”, “pragmático”-.
Para que el Tribunal pueda asignar significado coherente a las distintas disposiciones del contrato celebrado entre MDC y COMCEL, es necesario hacer especial énfasis en dos disposiciones del Código Civil: Art. 1622 C.C. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte. Art. 1624 C.C. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. 18 Sintaxis: “Parte de la gramática que estudia el modo en que se combinan las palabras y los grupos que estas forman para expresar significados, así como las relaciones que se establecen entre todas estas unidades”.
Real Academia Española. Diccionario de la lengua española. Tomo II H/Z. Ed. Planeta, Bogotá, 2014, p. 2019. 19 Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Trad. Genaro Carrió. Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1997, p. 158. 20 Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia., p. 164. 21 Semántica: “Disciplina que estudia el significado de las unidades lingüísticas y de sus combinaciones”.
Real Academia Española. Diccionario de la lengua española. Tomo II H/Z. Ed. Planeta, Bogotá, 2014, p. 1989. 22 Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia., p. 170. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 41 Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.
Art. 16 C.C. No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres. El Contrato celebrado entre COMCEL y MDC reguló una relación económica estable y beneficiosa para las partes durante más de veinte años y, respecto de su celebración, no se demostró en el proceso que COMCEL, en principio, se hubiere servido de una supuesta posición de fuerza para imponer de forma abusiva las disposiciones contractuales.
Ahora bien, durante su ejecución, las partes modificaron algunas obligaciones contractuales. Estas modificaciones se hicieron de dos maneras distintas: (i) de forma consensual. COMCEL y MDC celebraron contratos modificatorios que versaban sobre algunos aspectos puntuales23 y (ii) de forma unilateral. En ejercicio de potestades unilaterales válidas incluidas en el Contrato, y mediante circulares generales24, COMCEL podía introducir modificaciones en la convención con el fin adaptarla a las contingencias de un mercado siempre fluctuante25.
El Tribunal analizará más adelante estas modificaciones del Contrato, para determinar si el comportamiento de COMCEL puede ser calificado como abusivo y contrario al deber de ejecutar los contratos de buena fe (arts. 1603 C.C., 871 C.Co.) y, por ende, dar lugar a la terminación del contrato por justa causa (art. 1327 C.Co.). Así pues, resulta evidente que el Contrato obedece a un modelo elaborado por el operador, tal como lo confirma el testimonio del señor Evelio Hernán Arévalo Duque, abogado de contratos de COMCEL: “DR. ZEA: La pregunta es, corresponde ese contrato al modelo contractual que Comcel empleó para ser suscrito por los miembros de su red de agentes distribuidores? SR. ARÉVALO: Pues nosotros tenemos un modelo de contrato de distribución que suscribimos con nuestra red, pero pues cada modelo tiene sus condiciones que se pactan con el distribuidor en particular.
Entonces sí hay una minuta genérica, pero pues depende de lo que se haya negociado con el distribuidor en particular. DR. ZEA: Perfecto, gracias. Cuántos miembros tiene la red de distribuidores de Comcel actualmente más o menos? 23 Por regla general, toda adición, extinción y, en últimas, modificación de un contrato, que hagan las partes de consuno, se hace mediante otro contrato (art. 864 C.Co.).
En la práctica, estas convenciones se suelen denominar “otrosíes”, que pueden incluir novaciones (arts. 1687, 1690 C.C.) o modificaciones no novatorias (art. 1693 C.C.). 24 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas 1. USB que obra a folio 49 y Exhibición de documentos de COMCEL S.A. Cuaderno de Pruebas 1. USB que obra a folio 151. 25 El derecho privado consagra múltiples instituciones que permiten que un contratante, mediante un acto de voluntad (potestad), modifique una situación jurídica determinada, sin que el otro contratante pueda evitarlo (sujeción).
Estas potestades suelen ser conocidas con el nombre genérico de “prerrogativas contractuales unilaterales”, nombre que designa múltiples instituciones cuyas condiciones y efectos suelen ser muy variados. Véase: C.S.J. Cas. Civ. 30/08/2011. M.P.: William Namén Vargas. Rad. 1001-3103-012-1999-01957-01., Rengifo García, Ernesto. Las facultades unilaterales en la contratación moderna.
Ed. Legis, Bogotá, 2017., y Jamin, Christophe et Mazeaud, Denis (Dir.). L’unilatéralisme et le droit des obligations. Ed. Économica, Paris, 1999. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 42 SR. ARÉVALO: Estamos en aproximadamente 318. […] DR. SALAZAR: En el caso específico de MDC usted recuerda si MDC le hizo algunas observaciones al modelo de contrato que se le propuso en el año 95? SR. ARÉVALO: Sí, hay unas modificaciones a ese contrato y hubo unas observaciones y se hicieron unas inclusiones de acuerdo a lo que solicitaron.
DR. SALAZAR: Y usted recuerda si Comcel hizo caso de esas observaciones e insertó las observaciones en el texto contractual al que se llegó? SR. ARÉVALO: Sí señor, se hizo”26. Ahora bien, a pesar de la manifestación del empleado de COMCEL, en el expediente obran los contratos celebrados por COMCEL -o las sociedades por ella absorbidas en 2004 OCCEL S.A. y CELCARIBE S.A.- y OCCEL LTDA. (1999), MOVITELL AMÉRICAS LTDA. (2001), CELFUTURO Y CIA LTDA. (2003), DIGIMOVIL S.A. (2009)27, con base en el mismo modelo, y el tenor de sus cláusulas es prácticamente idéntico.
Así las cosas, hay que concluir que el contrato entre las partes se celebró por adhesión28 a una convención tipo29. Así las cosas, las antinomias, ambigüedades y vaguedades de las cláusulas contractuales suscritas por adhesión deben interpretarse en contra de la parte que las haya “extendido o dictado” (art. 1624 inc. 2 C.C.)30, a la sazón, COMCEL.
De igual manera, y en virtud de lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 1622 del Código Civil, el alcance de las obligaciones de las partes no se limita al texto escrito del Contrato, sino que, en buena medida, está determinado por la práctica consensuada de más de veinte años de ejecución contractual31. Por lo anterior, el Tribunal concluye que el Contrato que reguló las relaciones entre las partes es un contrato por adhesión con exclusividad por parte de MDC y, como consecuencia, en la parte resolutiva, declarará que prosperan las pretensiones 2 y 9 literal a) de la demanda arbitral reformada.
De igual manera, al haberse establecido que la duración del Contrato fue de 22.52 años, por la aceptación de tal hecho por la parte convocada en su escrito de contestación de la 26 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 140 y ss. 27 En el expediente obran más de cuarenta contratos celebrados con base en el mismo modelo. Pruebas aportadas con la reforma de la demanda.
Cuaderno de Pruebas 1. USB que obra a folio 49. 28 “Contrato por adhesión. Denominación doctrinal genérica que comprende todos los contratos en cuya formación el consentimiento de una de las partes (cliente, consumidor, viajero) consiste en aceptar una proposición que se toma o se deja sin discusión adhiriendo así a las condiciones (plazos, tarifas, etc.) establecidas unilateralmente y de forma previa por la otra parte (compañía de seguros, transportadora) […]”.
Cornu, Gérard. Vocabulaire juridique. Association Henri Capitant. Ed. PUF, Paris, 2011, p. 30. 29 “Contrato tipo. Especie de contrato por adhesión preparado previamente por las grandes empresas (bancos, compañías de seguros, etc.) bajo la forma de un modelo que contiene las condiciones generales de un contrato que, al menos teóricamente, obtiene su fuerza obligatoria por el hecho de ser retomado por contratos individuales”.
Cornu, Gérard. Vocabulaire juridique, p. 259. 30 Véase: Franco Victoria, Diego. Interpretación de los contratos civiles y estatales. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2019, pp. 197-203. 31 “La interpretación textual es atribución de significado. No así la ‘interpretación de los hechos’: interpretar un hecho significa, según los casos, conjeturar una explicación causal de un evento; y, si el hecho en cuestión además es un acto humano, interpretarlo significa conjeturar los objetivos o las intenciones del agente, o subsumir el hecho en cuestión bajo una clase de hechos o, incluso, adscribir un valor al hecho considerado”.
Guastini, Riccardo. La interpretación de los documentos normativos. Trad. César Moreno More. Ed. CIIJUS, México, 2018, p. 44. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 43 demanda arbitral, el Tribunal declarará que prospera la pretensión 14 de la reforma de la demanda.
Ahora, si bien es cierto que el Contrato se basó en un modelo tipo de COMCEL, MDC no logró probar en el proceso que COMCEL le hubiese “impuesto” la convención, ni que MDC “no hubiese tenido oportunidad de proponer modificaciones”. Por tal razón, no prosperarán los literales d) y e) de la pretensión 9. Respecto del literal b) de la pretensión 9, es importante precisar que el dictamen pericial de JEGA, aportado por la misma MDC, establece: “De acuerdo con la información y documentación entregada por MDC, el 97,7% de los ingresos operacionales que MDC obtuvo provinieron directamente de la ejecución del contrato sub iúdice”32.
Así las cosas, como el 97,7% no son la “plenitud de ingresos operacionales”, esta pretensión no prosperará. Respecto de las excepciones de mérito interpuestas por COMCEL, el Tribunal precisa que la denominada EL CONTRATO DEBE SER INTERPRETADO SEGÚN LA APLICACIÓN PRÁCTICA QUE REALIZARON AMBOS CONTRATANTES corresponde a lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 1622 del Código Civil y, en tal sentido, el Tribunal debe aplicar esta norma.
Por su parte la excepción INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 1624 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EFECTOS DE INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO será desestimada puesto que el Tribunal tiene la obligación de aplicar estos criterios de interpretación cuando se presenten los supuestos establecidos en la norma legal. Con base en los parámetros aquí precisados, el Tribunal establecerá el sentido de las disposiciones del Contrato, determinará la validez de las distintas cláusulas, estudiará los comportamientos de las partes para determinar eventuales abusos y procederá a la calificación contractual.
B. LA CALIFICACIÓN La interpretación, entendida como la asignación de significado a los textos jurídicos, suele denominarse “en abstracto”, para así diferenciarla de la interpretación en concreto, que consiste en subsumir un hecho –o un acto- en el campo de aplicación de una norma: proferir un enunciado normativo individual y concreto que califica el hecho sometido a examen.
“Naturalmente, toda interpretación ‘en concreto’ presupone lógicamente una interpretación ‘en abstracto’”33. La interpretación en concreto es más conocida por la doctrina como o subsunción34 o, mejor aún, calificación35. 32 Página 75 del dictamen pericial de JEGA. 33 Guastini, Riccardo Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho.
Trad. Jordi Ferrer i Beltrán. Ed. Gedisa, Barcelona, 1999, p. 204. 34 “El razonamiento jurídico consiste en establecer los hechos de un caso particular y subsumirlos dentro de la hipótesis de la norma para sacar la conclusión para el caso particular de las normas más los hechos. […] Normalmente las normas son generales en el sentido de que no se refieren directamente a individuos (mediante nombres o descripciones definidas), sino que lo hacen indirectamente por medio de términos generales o predicados.
Los predicados son verdaderos de ciertos individuos (por ‘individuo’ entendemos aquí todo objeto particular, sea éste una persona, una acción o un acontecimiento). En consecuencia, las normas jurídicas han de ser aplicadas a individuos o particulares de los que los predicados que figuran en tales normas son verdaderos. El proceso que conduce a la afirmación de que un predicado es verdadero de un cierto individuo, que implica que la propiedad designada por el predicado está ejemplificada en ese individuo o que el individuo pertenece a la clase que es la extensión del predicado en cuestión, es tradicionalmente denominado en la jerga jurídica subsunción”.
Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio. “Los límites de la lógica y el razonamiento jurídico”. In Alchourrón, Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 44 Como bien lo precisa la Corte Suprema de Justicia en el célebre fallo de 19 de diciembre de 2011: “Al respecto debe señalarse que es conocido que el proceso interpretativo, entendido en un sentido lato, comprende las labores de interpretación, calificación e integración del contenido contractual.
Es la interpretación una labor de hecho enderezada a establecer el significado efectivo o de fijación del contenido del negocio jurídico teniendo en cuenta los intereses de los contratantes; la calificación es la etapa dirigida a determinar su real naturaleza jurídica y sus efectos normativos; y la integración es aquél momento del proceso que se orienta a establecer el contenido contractual en toda su amplitud, partiendo de lo expresamente convenido por las partes, pero enriqueciéndolo con lo que dispone la ley imperativa o supletiva, o lo que la buena fe ha de incorporar al contrato en materia de deberes secundarios de conducta, atendiendo su carácter de regla de conducta -lealtad, corrección o probidad-.
Específicamente, la calificación del contrato alude a aquel procedimiento desarrollado para efectos de determinar la naturaleza y el tipo del contrato ajustado por las partes conforme a sus elementos estructurales, labor que resulta trascendental para establecer el contenido obligacional que de él se deriva. Allí será necesario, por tanto, distinguir los elementos esenciales del contrato de aquellos que sean de su naturaleza o simplemente accidentales.
Para llevar a cabo la labor de calificación, el juez debe determinar si el acto celebrado por las partes reúne los elementos esenciales para la existencia de alguno de los negocios típicos y, si ello es así, establecer la clase o categoría a la cual pertenece, o, por el contrario, determinar si el acto es atípico y proceder a determinar la regulación que a él sea aplicable.
Por tanto, la calificación es una labor de subsunción del negocio jurídico en un entorno normativo, fruto de lo cual se podrá definir la disciplina legal que habrá de determinar sus efectos jurídicos. Es evidente, claro está, que en la labor de calificación contractual el juez no puede estar atado a la denominación o nomenclatura que erróneamente o de manera desprevenida le hayan asignado las partes al negocio de que se trate, por lo cual es atribución del juez preferir el contenido frente a la designación que los contratantes le hayan dado al acuerdo dispositivo (contractus magis ex partis quam verbis discernuntur), ya que, como se comprenderá, se trata de un proceso de adecuación de lo convenido por las partes al ordenamiento, en la que, obviamente la labor es estrictamente jurídica”36.
Carlos y Bulygin, Eugenio. Análisis lógico y derecho. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. pp. 304 y 305. 35 “La calificación jurídica de un hecho es un tipo de interpretación de hechos, que se realiza desde la perspectiva de las normas jurídicas. Calificar un hecho es subsumir al hecho individual dentro de una categoría prevista en una norma jurídica.
El hecho interpretado/calificado no existiría (no sería posible tal interpretación: la calificación) si no existiera la norma jurídica (que es la que crea la clase genérica de hechos en la que se subsume el hecho individual), de manera que no es posible sostener que los problemas de calificación son cuestiones específicamente de hecho”.
González Lagier, Daniel. Quaestio Facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción. Ed. Palestra / Temis, Lima / Bogotá, 2005, pp. 41-42. 36 C.S.J. Cas. Civ. 19/12/2011. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Exp. 11001-3103-005-2000-01474-01. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 45 La calificación supone una operación que se desarrolla en dos tiempos: en primer lugar, se determinan de manera abstracta las obligaciones esenciales de las distintas categorías de contratos –regímenes especiales- y, en segundo lugar, se busca de forma concreta, en el contrato objeto de la interpretación, si sus obligaciones corresponden a una o más categorías37.
En este orden de ideas, procederá el Tribunal a determinar si el Contrato corresponde al régimen especial del suministro, al de agencia mercantil, a algún otro contrato típico o atípico. Como las pretensiones de la demanda de MDC se fundamentan en la calificación del Contrato como agencia, el Tribunal procederá a determinar si las obligaciones de las partes corresponden a las establecidas en la definición del Código de Comercio: Art. 1317 C.Co.
Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.
La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente. Así las cosas, y de acuerdo con la interpretación jurisprudencial, las obligaciones esenciales (art. 1501 C.C.)38 de la agencia son, por parte del agente, promover y explotar, en forma independiente y estable, negocios de otro comerciante en un determinado ramo y en una zona prefijada (art. 1317 C.Co.); y por parte del comerciante agenciado, pagarle al agente una remuneración -comisión, regalía o utilidad- por su trabajo de intermediación (art. 1322 C.Co.) y, a la terminación del contrato, pagarle una prestación adicional que remunere el desarrollo de la clientela para el agenciado (art. 1324 inc. 1 C.Co.).
El Tribunal procederá entonces a analizar las obligaciones asumidas por las partes en el Contrato -de acuerdo con su ejecución práctica- para determinar si, efectivamente, corresponden a las del régimen especial de la agencia mercantil. (i) Obligaciones de MDC. La cláusula 7 del Contrato39, “Deberes y Obligaciones del Distribuidor”, dispone que MDC debía (1) organizar su empresa para el cumplimiento de los estándares de mercadeo de Comcel (7.1, 7.2);
(2) proponer a los abonados el contrato tipo de Comcel para la prestación de servicios de telefonía móvil celular (7.5) y aplicar a los usuarios las tarifas determinadas unilateralmente por COMCEL, para todos los conceptos (7.3); (3) elaborar un registro de clientes potenciales y entregarlo a COMCEL, junto con los documentos de soporte (7.6);
(4) recibir pagos -por activaciones, cargos fijos, cargos mensuales por servicios suplementarios etc.- de los clientes y consignarlos a Comcel (7.7); (5) realizar activaciones, como “ventas mínimas mensuales” (7.9.1, 7.9.2); (6) participar en las 37 Si las obligaciones del contrato objeto de interpretación corresponden a un régimen especial es típico y si aquéllas corresponden a las obligaciones de más de un régimen especial es atípico mixto.
Véase: C.S.J. Cas. Civ. 31/05/1938. M.P. Juan Francisco Mújica. G.J. TXLVI, pp. 566-574., C.S.J. Cas. Civ. 11/09/1984. M.P. Humberto Murcia Ballén. G.J. CLXXXVI, pp. 249-257., C.S.J. Cas. Civ. 22/10/2001. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Exp. 5817.., C.S.J. Cas. Civ. 15/05/1992. M.P. Alberto Ospina Botero G. J., número 2455 pp. 397-414., y C.S.J. Cas.
Civ. 13/12/2002. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp. 6462. 38 Art. 1501 C.C. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquéllas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales. 39 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda.
Cuaderno de Pruebas 1. USB que obra a folio 49. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 46 promociones y seguir los planes de ventas de Comcel (7.10, 7.11); (7) abstenerse de comercializar servicios competitivos o servicios, productos y accesorios no autorizados por COMCEL (7.14, 7.15);
(8) exhibir de forma permanente y visible avisos que lo acreditaran como distribuidor de COMCEL (7.16); (9) proveer el servicio de programación a los clientes de COMCEL (7.20) entre otras. Además, en lo concerniente al mercadeo y publicidad de los servicios, el Contrato (Cláusulas 7.10, 7.11 y 8) regulaba las acciones conjuntas que podían desarrollar las partes, pero establecía con total claridad que “EL DISTRIBUIDOR reconoce y acuerda que los nombres de Abonados y potenciales abonados y los números telefónicos celulares constituyen información confidencial y son de propiedad de COMCEL.
EL DISTRIBUIDOR conviene y acuerda que ni EL DISTRIBUIDOR ni ninguna de sus filiales, contactará directa o indirectamente a los abonados de COMCEL con miras a pasar esos abonados de COMCEL a cualquier tercero preste o no un Servicio Competitivo o a un distribuidor actual de COMCEL. […]” (Cláusula 24) 40. Finalmente, es importante precisar que el Contrato fue celebrado “… en consideración [sic] las calidades y aptitudes éticas, económicas, operativas y los antecedentes de las personas que integran EL DISTRIBUIDOR, el interés y compromiso de éste quien lo reitera con este contrato de presentar adecuadamente los productos y servicios, observar la ética, probidad y buena fe en sus relaciones, la eficiencia e idoneidad de la comercialización, mantener y consolidar la calidad del servicio y cumplir con los requerimientos e instrucciones sobre el particular” 41 (Cláusula 7.26).
Así las cosas, el Contrato tenía el carácter de intuitu personae, respecto de la persona de MDC (Cláusulas 7.26 y 21)42. Ahora bien, estas obligaciones contractuales se concretaron, en la práctica, en diversos comportamientos desplegados por MDC, de los que dan fe los distintos testigos que declararon ante el Tribunal: Testimonio de la señora María del Pilar Suárez García gerente de Universidad Claro: “SRA. SUÁREZ: Un CPS es un centro de pago y servicio, es un punto de venta de un distribuidor que genera ventas y estaban autorizados para hacer unas gestiones de servicio.
DR. ZEA: Cuando usted dice que genera ventas a qué se refiere? SRA. SUÁREZ: Realiza procesos de ventas de los productos de Comcel. 40 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas 1. USB que obra a folio 49. 41 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas 1. USB que obra a folio 49. 42 Mediante la expresión “intuitus personae” se suelen calificar aquellos contratos cuya celebración y ejecución dependen de las características de la persona de una –o más- de las partes.
Ahora bien, la categoría jurídica intuitus personae consagra distintas consecuencias -no sólo las restricciones a la cesión- que varían de un contrato a otro y, en principio, dependen del grado de importancia –intensidad- de las características personales de los contratantes. Éstas pueden ir desde la sanción del error en la persona (art. 1512 C.C.) hasta la posibilidad de terminar unilateralmente sin incumplimiento (arts. 2056 inc. 2, 2066 inc. 1, 2189 num. 3 y 4, 2190-2193, C.C. 1279, 1283 C.Co.), pasando por las restricciones a las cesiones (arts. 2004, 2161-2163 C.C., 17 L. 820/2003, 523, 887 C.Co.) y las subcontrataciones (arts. 2004, 2161-2163 C.C., 17 L. 820/2003, 523, 1679 C.Co.) y la terminación del contrato por la extinción muerte o incapacidad del contratante cuyas características personales determinaron la celebración del contrato (arts. 2062, 2189 num. 5 y 7, 2194, 2205 num. 1 C.C. 319 num. 1 y 2, 1285, 1303 C.Co.).
Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 47 DR. ZEA: Cuáles son esos productos de Comcel? SRA. SUÁREZ: Prepago, pospago. DR. ZEA: Qué es un pospago? SRA. SUÁREZ: Pospago es una línea que requiere o incluye un pago de un cargo fijo mensual. DR. ZEA: Cuando un cliente adquiere un pospago, qué labores de gestión hace el intermediario, en este caso MDC? SRA. SUÁREZ: El proceso de la venta al cliente y la explicación sobre el producto, básicamente es eso.
DR. ZEA: Y qué es un prepago? SRA. SUÁREZ: Un prepago es un plan que puede adquirir un cliente en el que requiere generar unas recargas para poder hacer uso del servicio. DR. ZEA: Cuando MDC comercializa un pospago o un prepago, qué le entrega al cliente? SRA. SUÁREZ: Le entrega un equipo y el servicio, pues el cliente queda activo con un servicio.
DR. ZEA: Qué servicio? SRA. SUÁREZ: Pospago, servicio de voz, de datos, dependiendo lo que el cliente haya adquirido. DR. ZEA: Perfecto. Quién presta este servicio? SRA. SUÁREZ: El servicio de… DR. ZEA: De voz, por ejemplo, que usted se refiere. SRA. SUÁREZ: Comcel. DR. ZEA: Usted también dijo que además de ventas él hacía recaudos, si no le entendí, en el CPS.
SRA. SUÁREZ: Más que él hiciera, esa es la función de un CPS. DR. ZEA: Qué es un recaudó?, en qué consiste? SRA. SUÁREZ: En que los clientes puedan ir a pagar sus facturas en esos puntos autorizados. DR. ZEA: Los clientes de quién? SRA. SUÁREZ: Los clientes de Comcel. DR. ZEA: Y pagan facturas de qué? Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 48 SRA. SUÁREZ: De sus planes”43.
Testimonio del señor Juan Carlos Villesca Cuervo, líder de la gerencia de mercadeo de COMCEL: “DR. ZEA: Juan Zea apoderado de MDC, hablemos un poco del plan Cop, usted ahorita dijo acciones comerciales, quiénes ejecutan esas acciones comerciales? SR. VILLESCA: Los distribuidores. DR. ZEA: Qué tipos de acciones comerciales por antonomasia ejecutan? SR. VILLESCA: Ellos hacen, acciones comerciales es tomas de barrio, tomas en punto de venta, todo lo que tenga que ver con actividades comerciales para atraer clientes, impresión de material publicitario y es una bolsa de dinero que se utiliza para ese fin, elementos para generar ventas.
DR. ZEA: Cuando usted dice atraer clientes, es clientes de quién? SR. VILLESCA: No, clientes, personas que estén en la zona, en la ciudad, entonces ejemplo ellos tienen un punto de venta, contratan una toma comercial, una modelo, una actividad en su punto de venta o en el sector pues para llamar la atención en esa zona y vincular a clientes.
DR. ZEA: Vincularlos a qué o a dónde? SR. VILLESCA: A Claro, vincularlos a Claro. DR. ZEA: Esas …(interpelado) SR. VILLESCA: O sea el distribuidor. DR. ZEA: Ok. Esas actividades mercado técnicas quién las paga inicialmente? SR. VILLESCA: El proceso cómo es, el distribuidor paga el 100% de ese valor y nosotros retornamos el 50%, o sea Claro hace el pago del 50% de ese valor que invierte el distribuidor, entonces nosotros estamos apoyándolos para pues él pueda hacer su actividad a un menor precio.
DR. ZEA: Entonces digamos siguiendo esa línea de pensamiento el distribuidor es el que digamos una actividad mercado técnica en un punto vale 100 pesos, él saca de su patrimonio 100 pesos y la financia inicialmente. SR. VILLESCA: Así es, y nosotros le damos después 50 mil44. Testimonio de la señora Kriss Lucete Alarcón Pérez, antigua empleada de MDC: “DRA. POLANÍA: Qué tipo de actividades desplegadas MDC en orden a asegurar que se iba a ganar esa comisión de permanencia? SRA. ALARCÓN: Nosotros siempre tratábamos de fidelizar a los clientes, por ejemplo cuando se les daba el plan entonces se daban en una hojita el plan específico escrito 43 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 248 y ss. 44 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 276 reverso y ss.
Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 49 para que el cliente ni el asesor que en su momento vendía el plan, o el cliente se fuera a confundir con las condiciones, entonces era como la seguridad de que mire, si usted va a tener por ejemplo 1000 minutos uno se le escribía pues para que él sintiera la seguridad que siempre los iba a tener y pues adicionalmente esos siempre digamos MDC tenía centros de pagos, ahí se recaudaba facturas, entonces están venidas la misma prioridad de que usted aquí puede venir con toda confiabilidad puede pagar su factura y pues siempre se trataba de estar como dando un muy soporte a los clientes.
Como de estar una fidelización como de constante que acá usted no necesita usted hacer fila, con eso nos aseguramos que el cliente que es el que se le vendiera fuera un cliente real, que era un cliente que no fuera por tener el celular y de pronto no pagarlo, si no que fuera una persona que iba a durar con su permanencia con la línea”45.
Testimonio del señor Evelio Hernán Arévalo Duque, abogado de contratos de COMCEL: “DR. ZEA: Sí, de intermediación, mejor dicho, si una persona desea adquirir un plan pospago, por ejemplo, y va a un punto de atención de MDC o de cualquier otro intermediario, cuál es el procedimiento que se surte en ese momento para finalmente salir vinculado a un plan? SR. ARÉVALO: Bueno, de manera genérica pues toca hacerle al cliente toca hacerle un estudio que tiene que ver con centrales de riesgo, se hace la validación, depende del comportamiento crediticio se le puede brindar la asesoría para la adquisición de un plano o de otro y ya; ya es el tema de firma de contrato y ya, la activación. DR. ZEA: Cuando usted se refiere a firma de contrato, qué contrato suscribían esos clientes? SR. ARÉVALO: Es el contrato de usuario regulado por la CRC.
DR. ZEA: Y en ese contrato quiénes eran parte? SR. ARÉVALO: Comcel y el usuario. DR. ZEA: MDC era parte de ese contrato? SR. ARÉVALO: No. […] DR. ZEA: En qué consiste exactamente esa actividad de recaudo o cómo funcionaba? Empleando las palabras del presidente, cuál era la logística de esos recaudos? SR. ARÉVALO: Bueno, vuelvo y digo, o sea, no conozco el detalle, pero el cliente se acerca al punto, hace el pago y después de hacer ese pago pues eso entra a través de un software y ahí queda reflejado el pago y ahí tienen que hacer pues la correspondiente entrega del dinero a la transportadora de valores, o si es en cheque pues tienen que hacer la consignación en unos días hábiles.
DR. ZEA: Además de esas transacciones de recaudo, los intermediarios que tenían un CPS autorizado realizaban algún otro tipo de servicios posventa para los clientes de Comcel? 45 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 2 y ss. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 50 SR. ARÉVALO: A qué se refiere con posventa? Porque digamos que la labor que tiene que ver con la venta es, se puede entender pos posventa cuando existían por ejemplo reposiciones, entonces no sé si DR. ZEA: Por ejemplo.
SR. ARÉVALO: Sí, claro. DR. ZEA: Podía MDC promover y explotar los servicios de telefonía móvil celular en los puntos que ella quisiera o solamente en los que Comcel expresamente le autorizara? SR. ARÉVALO: No, en los puntos autorizados”46. Testimonio del señor Oscar Arturo Rodríguez Rodríguez, contador público empleado de COMCEL: “DR. ZEA: Aquí en el estado de resultados dice ingresos, servicios de telecomunicaciones, servicios y después dice venta de equipos telefónicos, a qué se refiere esos servicios? SR. RODRÍGUEZ: La de servicios, solo la nota de los servicios es lo que le comento son los servicios que presta la compañía a través de toda la red que tiene, o sea servicios de pospago, prepago, interconexión, roamming, larga distancia, todo el tema de datos, eso es lo que corresponde a servicios.
DR. ZEA: Y a qué corresponde el rubro de ventas de equipos telefónicos? SR. RODRÍGUEZ: Venta de equipos, es la venta que hace la compañía a través de la red de distribución o sus puntos propios por venta de servicios para usuarios pospago y para usuarios prepago. DR. ZEA: Esos equipos telefónicos a los que se refieren esos ingresos van destinados a la red, o van destinados al cliente final o a quién van destinados? SR. RODRÍGUEZ: Van destinados al cliente final, en últimas el cliente final es el que tiene la posesión del teléfono, inicialmente el distribuidor cuando lo compra tiene la posesión, la transferencia, el dominio y los riesgos, cuando ya se le venden el distribuidor, el distribuidor le transfiere los riesgos al usuario. […] DR. ZEA: Hablemos, en los informes anuales que usted prepara qué tipo de revelaciones se hacen en cuanto a los riesgos, no sé si hay riesgos operativos, riesgos de tasa de créditos, bueno en fin qué nos puede informar al respecto? SR. RODRÍGUEZ: Sí, bueno ahorita a raíz de la norma internacional se manejan, ahí sí se detallan más los riesgos, en la norma internacional sí lo detallan, en las anteriores que viene, viene a partir del año 2015, en 2015 nosotros lo estábamos registrando, antes digamos que en los informes locales no se hacía tanto detalle en los riesgos, a partir del 2015 sí se vienen aplicando, hay riesgos financieros, hay riesgos de moneda, hay riesgos del tipo de cambio.
DR. ZEA: Hablemos de esos riesgos, por ejemplo, riesgos financieros qué significan? 46 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 140 y ss. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 51 SR. RODRÍGUEZ: No, digamos que lo que genera la compañía en el endeudamiento que tiene la compañía para la operación, entonces el riesgo de la moneda que genera al tener diferencias cambiarias entonces es un riesgo que obtiene la compañía a raíz de eso, del tema de financiación. DR. ZEA: Qué otros riesgos tienen ustedes identificados? SR. RODRÍGUEZ: El riesgo de las deudas, o sea hay una deuda, cuánto es deuda a corto y largo plazo, entonces eso es otro riesgo.
DR. ZEA: Dentro del riesgo de deudas está el riesgo de cartera, la cartera de los suscriptores que veíamos en el informe anual anterior? SR. RODRÍGUEZ: Sí señor, eso es, ahí se incluyen esos riesgos. DR. ZEA: En materia de mercado, de regulación ustedes identifican algún tipo de riesgo? SR. RODRÍGUEZ: Sí, en los informes se identifican los riesgos de regulación de mercado, más que de regulación”47.
Precisadas las obligaciones contractuales de MDC, debemos ahora determinar si éstas corresponden a las del tipo contractual denominado “agencia comercial”. La ley mercantil expresa la acción del agente mediante dos verbos que resultan bastante vagos48: “promover” y “explotar”. El primero es “impulsar el desarrollo o la realización de algo”49 y el segundo, “sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio”50.
Esta misma vaguedad de los vocablos implicar que un intermediario tiene, en principio, múltiples formas de promover y explotar negocios de otro comerciante. Si analizamos la ejecución del Contrato, debemos concluir que MDC, como comerciante independiente -y no como empleado o subordinado de COMCEL-, llevó a cabo unas actividades dirigidas a impulsar y desarrollar una clientela para los servicios de telefonía celular prestados por COMCEL y sus utilidades no se limitaban a las simples comisiones estipuladas por cada actividad realizada, sino que la consolidación misma de esta clientela de COMCEL le permitía expandir su radio de acción y, por consiguiente, sus posibilidades de lucro51. 47 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 266 y ss. 48 “Vaguedad: Una formulación normativa vaga es una expresión lingüística desprovista de precisión en cuanto a su contenido significativo. […] a) Graduación: Esta forma de vaguedad se genera cuando no existe un límite preciso entre la aplicabilidad y la inaplicabilidad de una palabra.
Sucede que, en este supuesto, la palabra es claramente aplicable en determinadas situaciones y claramente inaplicable en otras, pero entre ambas calificaciones (claramente aplicable, claramente inaplicable) hay otras más en las que no podemos afirmar con alguna certeza que la palabra sea aplicable o inaplicable. […] b) Combinación: Esta otra forma de vaguedad se plantea porque no existe un conjunto definido de condiciones que gobierne la aplicación de la palabra: la palabra carece de precisión porque no hay un conjunto de propiedades tales que cada una de ellas sea condición necesaria y todas en conjunto sean condición suficiente para la aplicación del vocablo […]”.
Mendonca, Daniel. Análisis constitucional. Una introducción. Cómo hacer cosas con la Constitución. Ed. Universidad del Rosario, Bogotá, 2009, p. 50. 49 Real Academia Española. Diccionario de la lengua española. Tomo II. H/Z. Ed. Planeta, Bogotá, 2014, p. 1796. 50 Real Academia Española. Diccionario de la lengua española. Tomo I. A/G. Ed. Planeta, Bogotá, 2014, p. 994. 51 Testimonio del señor Juan Carlos Villesca Cuervo, líder de la gerencia de mercadeo de COMCEL: “DR. ZEA: Voy a usar la prerrogativa para hacer aclaración, lo primero es usted en sus respuestas dice Claro y la pregunta es que quiero que nos aclare si Claro es Comcel S.A o…? SR. VILLESCA: Comcel, es que la marca Claro, pero es Comcel.
Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 52 Es importante precisar que la venta de equipos -teléfonos celulares- que hacía MDC era también un medio para la creación y desarrollo de una clientela de COMCEL, puesto que la comercialización de los aparatos estaba supeditada a la celebración de contratos de prestación de servicios de telefonía celular, entre COMCEL y los usuarios, ya fuera en la modalidad de prepago o bien de pospago52.
Así las cosas, por las pruebas aportadas al proceso, resulta evidente que MDC promovió y explotó los negocios de COMCEL en el ramo de servicios de telefonía celular y las utilidades del intermediario dependían directamente del desarrollo de una clientela para el comerciante que le hacía el encargo, lo cual permite calificar su labor de intermediación como de interés común y entender los especiales vínculos de confianza y cooperación que unían a las partes para el desarrollo de esta empresa conjunta y estable.
En términos de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia: DR. ZEA: Suena tonta la aclaración, pero es importante. Y lo otro que quisiera me aclarara es usted habló que los puntos de ventas y después mencionó cps tenían que tener una uniformidad a nivel nacional, a qué se refiere usted cuando decía que tenían una regularidad o uniformidad? SR. VILLESCA: Sí, nosotros tenemos un manual de imagen corporativa donde le decimos al distribuidor pues para que sea transparente par ale cliente ingresar a un punto de venta que está en Bogotá, o está en Palmira o esté en Ibagué, entonces tenemos unos manuales donde decimos este es el mueble que debe utilizar, esta es la fachada, esta es la pared roja con el logo de Claro y de esa forma pues el cliente que vaya a entrar a un punto de estos queda tranquilo porque es una imagen que es igual para todos, entonces por eso tenemos un manual de visibilidad, que se le dice así al mercadeo DR. ZEA: Perfecto, y en ese manual de visibilidad y concretándonos al aviso que tienen esos puntos qué signo distintivo prevalece? SR. VILLESCA: El de Claro y el agente también dice, agente autorizado de Claro, pues para efectivamente sea transparente para todos”.
Cuaderno de Pruebas No. 2. Folios 276 reverso y ss. 52 Testimonio de la señora Nubia Edith Urbano Díaz, accionista de MDC: “DRA. A. ZAPATA: En pospago eran en consignación, explíquenos en qué consistía esa consignación? DR. ARGÁEZ: Sí, en la última etapa la forma en la que el operador manejaba su inventario era dependiendo como del movimiento del distribuidor, de cada compañía ellos tenían asignado como un cupo, de acuerdo, entonces uno tenía que recoger los equipos en bodegas central, habían asignaciones que hacían ellos por conocimientos ya de cuál era el movimiento o habían asignaciones que uno pedía, entonces dependiendo de cómo fuera el movimiento de la compañía nosotros semanalmente o dependiendo de las necesidades, usualmente era semanal o quincenalmente, hacíamos un pedido, entonces, 5 de este, 10 de este, 4 de este y nos lo mandaban en consignación. Ese inventario pues debía ser debidamente activado al nombre de un cliente y entregado, y en su momento lo que no se vendía usualmente se le devolvía a la bodega, pero realmente estaban como muy ajustados, entonces nosotros con tanta experiencia que teníamos ya después de 24 años pues éramos como muy justos en el pedido y manteníamos siempre pues un inventario razonable que manejábamos en consignación, de hecho, a nosotros y a todos porque realmente a todos los manejaban de la misma forma, a todos nos entregaban el inventario de la misma manera.
DRA. A. ZAPATA: Para esta operación pospago que ustedes recibían en consignación los equipos, ustedes tenían algún beneficio cuando hacían la venta de esos equipos? SRA. URBANO: No porque nosotros vendíamos en pospago, nosotros vendíamos la línea y obteníamos una comisión, pero el valor del equipo lo definía el operador y ese dinero lo pagaba el cliente, y le era entregado directamente al operador.
DRA. A. ZAPATA: Muy bien. Ahora hablemos de los equipos en la operación prepago. SRA. URBANO: En prepago entonces Comcel tenía una lista de precios, cierto, y sobre esa lista de precios entonces se manifestaba este equipo debe ser vendido al cliente a este precio, cierto, usted lo vende en $5 pesos, yo se lo vendo en $4 y le queda de ganancia esa diferencia, entonces nosotros recibíamos un descuento comercial sobre ese equipo y esa era nuestra ganancia cuando comercializamos el equipo preparado, no sé si soy clara.
DRA. A. ZAPATA: Cómo se pagaba ese equipo cuando ustedes lo adquirían según acaba de indicar? SRA. URBANO: Como lo pagaba nosotros? DRA. A. ZAPATA: Sí. SRA. URBANO: Pues lo adquiríamos a través de una factura que ellos emitían a nombre nuestro porque era el procedimiento establecido por ellos”. Cuaderno de Pruebas No. 2. Folios 160 y ss.
Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 53 “Tan cara es la estabilidad al contrato de agencia mercantil, que no obstante ser una especie de mandato, no es posible finiquitarlo por causa de la revocación que haga el agenciado (arts. 1279 y 1330 C. de Co.), toda vez que se trata de un negocio jurídico que interesa a ambos contratantes.
De allí que el legislador, de una parte, se hubiere ocupado de establecer las “justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato” (artículo. 1325 C. de Co.), y de la otra, que haya establecido el derecho a una “indemnización equitativa” a favor de aquella parte –agente o agenciado- a quien se “revoque o de por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada” (inc. 2, artículo. 1324 ib.), previsiones estas que no sólo develan que la estabilidad no es un mero enunciado teórico, sino que, de paso, evidencian también que no se trata de una característica absoluta y, por ende, infranqueable […]”53.
MDC desarrollaba, entonces, una actividad comercial encaminada a crear una clientela para los servicios de telecomunicaciones prestados por COMCEL, quien celebraba los respectivos contratos con los clientes -o usuarios- de los servicios de telefonía celular. COMCEL, ya fuera directamente o a través del recaudo realizado por MDC, recibía los pagos por sus servicios y, en muy buena medida, asumía los riesgos propios de esta operación mercantil.
Por consiguiente, la labor desempeñada por MDC era, a todas luces, por cuenta y riesgo de COMCEL, además de estable, puesto que se extendió por más de veinte años54. (ii) Obligaciones de COMCEL. La cláusula 6 del Contrato55, “Deberes y Obligaciones de COMCEL”, dispone que COMCEL debía (1) proveer la información de mercadeo y capacitación necesaria respecto de los servicios que presta COMCEL, junto con el material promocional y creativo correspondiente y “programas de promoción” (6.1, 6.3, 6.4, 6.6);
(2) poner a disposición del intermediario líneas celulares de demostración (6.8); (3) proveer al intermediario de un listado de líneas de celular para que éste las asignara (6.9); (4) entregar al intermediario los documentos necesarios para la suscripción de los contratos entre COMCEL y los usuarios (6.11). Todas éstas parecen corresponder a la disposición general de “proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato” (art. 2184 num. 1 C.C.).
Además, COMCEL se había obligado para con MDC a pagarle una “remuneración” - comisión, regalía o utilidad- (arts. 1322, 1324 inc. 1, 1264 C.Co., 2184 num. 3 C.C.) que consistía en diversas “comisiones” que se causaban por distintos hechos generadores y que, originalmente, estaban establecidas en el ANEXO A56 del Contrato. Estas variopintas comisiones sufrieron varias modificaciones en el curso de ejecución del Contrato, como consecuencia de algunas circulares enviadas por COMCEL a MDC57.
En un capítulo posterior, el Tribunal analizará si estas modificaciones a las obligaciones de COMCEL pueden o no calificarse como actuaciones abusivas y si, eventualmente, podrían dar lugar a una terminación por justa causa del Contrato (arts. 1325 num. 2 b), 1327 C.Co.). Así las cosas, las obligaciones del Contrato, celebrado y ejecutado entre COMCEL y MDC, corresponden a las del régimen especial denominado “agencia comercial” (arts. 1317-1331 C.Co.) y, por consiguiente, se rige por estas normas de la ley mercantil, junto con lo dispuesto 53 C.S.J. Cas.
Civ. 28/02/2005. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp. 7504. 54 Hecho 108 de la demanda reformada (Folio 372 reverso del Cuaderno Principal 1), que fue aceptado por la Convocada (Folio 56 del Cuaderno Principal 2). 55 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas 1. USB que obra a folio 49. 56 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda.
Cuaderno de Pruebas 1. USB que obra a folio 49. 57 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas 1. USB que obra a folio 49 y Exhibición de documentos de COMCEL S.A. Cuaderno de Pruebas 1. USB que obra a folio 151. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 54 por las partes, dentro de los límites del orden público (art. 16 C.C.).
Las pretensiones respecto de la validez de las cláusulas del Contrato que pretenden determinar su calificación serán analizadas por el Tribunal en un capítulo posterior. Como consecuencia de lo anterior, en la parte resolutiva, el Tribunal declarará que prosperan las pretensiones 3, 4, 5 y 8 de la demanda reformada y desestimará las excepciones VOLUNTAD DE LAS PARTES DE SUSCRIBIR UN CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y NO DE AGENCIA COMERCIAL, EL CUAL FUE EXPRESAMENTE EXCLUIDO POR LAS PARTES, COMCEL CELEBRÓ DE BUENA FE UN CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y NO DE AGENCIA COMERCIAL, INEXISTENCIA DE UN CONTRATO DE AGENCIA POR FALTA DE ELEMENTOS ESENCIALES y VALIDEZ Y FUERZA VINCULANTE DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN. Ahora bien, el régimen legal del contrato de agencia consagra, además de la remuneración - comisión, regalía o utilidad- por el trabajo de intermediación (art. 1322 C.Co.), una prestación adicional que remunera al agente por haber desarrollado una clientela que, en lo sucesivo, el agenciado podrá explotar sin la participación del agente (art. 1324 inc. 1 C.Co.).
Al respecto, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia precisó: “En efecto, la prestación remuneratoria prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, según se precisó, es pertinente en todo caso y por cualquier causa de terminación del contrato de agencia. En cambio, la prestación indemnizatoria contemplada por el inciso segundo del precepto, se origina sólo en la hipótesis de terminación unilateral e injustificada del contrato por el empresario, o con justa causa imputable a éste por el agente, y es una indemnización “equitativa” y “retributiva”58.
Así las cosas, el Contrato, como agencia, mercantil que es, consagraría también, a cargo de COMCEL y a favor de MDC, la prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio que aún no ha sido pagada por COMCEL. Por tanto, prospera la pretensión 13 literales a) y b) de la demanda arbitral reformada y de esta forma se determinará en la parte resolutiva de esta providencia. En lo que respecta a la indemnización del inciso segundo del mencionado artículo 1324, es importante precisar que ésta no corresponde a una obligación contractual, sino a una indemnización que nace por el hecho jurídico del incumplimiento de una obligación de un contrato o por el ejercicio abusivo de una prerrogativa contractual -responsabilidad civil contractual-, tema que analizará posteriormente el Tribunal.
Respecto de la excepción LAS CONDICIONES DE VENTA Y REMUNERACIÓN FUERON PACTADAS POR LAS PARTES EN EL ANEXO A DEL CONTRATO Y SE ACEPTARON POR MDC, interpuesta por COMCEL, el Tribunal precisa que el sentido de las disposiciones se establece de conformidad con los parámetros de interpretación (arts. 28 a 30, 1618 a 1624 C.C. y 823 C.Co.) y los argumentos interpretativos correspondientes, siempre y cuando lo estipulado por los contratantes no contravenga el orden público y las buenas costumbres (art. 16 C.C.).
Por consiguiente, el Tribunal la desestimará en tanto excepción. 58 C.S.J. Cas. Civ. 2/07/2010. M.P. William Namén Vargas. Ref. 11001-3103-032-2001-00847-01. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 55 Ahora bien, antes de entrar a analizar las cláusulas del Contrato y la ejecución práctica de sus obligaciones por las partes, es fundamental que precisemos cómo esta convención fue diseñada para estructurar una relación de negocios estable y amplia a través de un esquema de colaboración. “Por contraposición a aquellos contratos que organizan una operación puntual y aislada, existen otros contratos que estructuran una relación estable y duradera entre las partes, los contratos relacionales.
Pero, además de esta importante dimensión temporal, existe también una dimensión cualitativa relacional que resulta primordial […]. Los contratos de interés común ponen de manifiesto que el contrato está lejos de limitarse a regir meros intercambios, sino que, también, puede servir de marco para reglamentar el desarrollo de una empresa y la creación de nuevas riquezas en interés compartido de los contratantes”59.
¿Qué es un contrato de colaboración (cooperación) y qué incidencia tiene esa clasificación para su interpretación? Una noción cercana mas no igual al concepto de contrato de colaboración se presenta en los llamadas contratos por adhesión a través del uso generalizado de modelos o “tipos”, en los que una de las partes predispone su texto, el cual es suscrito, por lo general sin cambios, por el otro cocontratante.
Ya tuvo el Tribunal oportunidad de ocuparse de este aspecto del contrato bajo estudio, al referirse a las pretensiones que buscan la declaratoria del mismo como de adhesión. La alusión a esta categoría que, como dijimos, no se corresponde con la de un contrato de colaboración, resultará en todo caso de interés al momento de identificar las reglas de interpretación, pues en algunos aspectos, ellas son comunes.
Por su reconocimiento en la materia, se cita con frecuencia y como punto de partida la definición del tratadista Juan M. Farina, para quien los contratos de colaboración empresarial “son aquellos en los cuales media una función de cooperación de una parte hacia la otra, o recíprocamente, para alcanzar el fin que ha determinado el advenimiento del contrato”60.
El Tribunal destaca que en la doctrina no se encuentra una designación uniforme de los contratos de colaboración. En algunos casos se les llama contratos de empresa, de cooperación, como también de colaboración. Si partimos de las posiciones que asumen los contratantes podemos identificar dos extremos61: Por un lado, tenemos contratos en donde las partes tienen posiciones contrapuestas (como compraventa, arrendamiento, prestación de servicios, suministro, mandato), el interés del uno 59 Lequette, Suzanne.
Le contrat-coopération. Contribution à la théorie générale du contrat. Ed. Économica, Paris, 2012, pp. 7-8. 60 Juan M. Farina. Contratos comerciales modernos. Modalidades de contratación empresarial, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 770. 61 Véase: C.S.J. Cas. Civ. 13/05/2004. M.P. Margarita Cabello Blanco. Exp. 11001 31 03 039 2007 00299 01.
Véase también: Didier, Paul. “Brèves notes sur le contrat-organisation”. In L’avenir du droit. Mélanges en hommage à François Terré. Ed. Dalloz, Paris, 1999, pp. 635-642., Chénedé, François. Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des obligations. Ed. Économica, Paris, 2008., y Lequette, Suzanne. Le contrat-coopération.
Contribution à la théorie générale du contrat. Ed. Économica, Paris, 2012. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 56 es antagónico respecto del interés del otro y las estructuras contractuales permiten que las dos partes logren sus objetivos de manera aceptable para ambas.
La doctrina los denomina contratos de intercambio. Por el otro lado encontramos los contratos eminentemente asociativos en donde las partes no tienen intereses contrapuestos sino convergentes para lograr un objetivo común (como sociedad, cuentas en participación, asociación, sociedad de hecho). Las estructuras contractuales organizan los aportes convergentes de cada parte para lograr el objetivo común. La doctrina los denomina contratos alianza.
Sin embargo, la categoría contratos de colaboración es intermedia: las partes tienen intereses antagónicos, pero también convergentes. Algunos de los contratos que participan de este esquema mixto son el mandato de interés común, la franquicia, la edición, la consignación, el suministro para la distribución y la agencia. Cuando sirve para desarrollar un mercado, resulta evidente que el intermediario recibe un pago por sus gestiones, pero su interés no se limita a esto (al mero intercambio): sus esfuerzos de desarrollar y explotar el mercado convergen con los del empresario que lo contrata.
Ahora bien, este interés común, más allá de los aspectos antagónicos, los aproxima, en buena medida, a los contratos asociativos. El interés común está definido por la circunstancia de perseguir una finalidad convergente, para cuyo logro se distribuyen las labores entre los contratantes; así pues, las responsabilidades se asignan en función de quien esté en mejores condiciones para la tarea y habrá lugar a cortes de cuenta para tasar la respectiva aportación y el beneficio.
La premisa para este tipo de relación es entonces que todos los contratantes impulsan un proyecto que han hecho colectivo. Es claro que la posición de quienes participan en el contrato no siempre es igualitaria. Cuando sí lo es, resulta muy frecuente que entre las partes se negocien ampliamente las cláusulas, pues se trata de la configuración de un negocio en ciernes o para el futuro.
Es frecuente también que en los contratos de colaboración se presente una suerte de prevalencia de los dictados de una parte que tiene un esquema de negocio y una posición de mercado que busca mantener y mejorar, y para tal fin, se sirve del apoyo de “aliados” que se vinculan a través de contratos de cooperación. Por esta razón, es importante distinguir entre los contratos de colaboración en donde una parte tiene posición de prevalencia y aquellos que tienen una estructura igualitaria.
Por ello los contratos de colaboración con prevalencia se suelen servir de tipos de contratos que se celebran por adhesión, pero subrayando que aquí en los contratos colaborativos las partes buscan una finalidad común, cual es el crecimiento del negocio en términos que a todos beneficie. Esta relación de prevalencia en nada menoscaba la necesaria independencia y autonomía de los colaboradores62.
Los contratos de colaboración suelen distinguirse por la doctrina de los llamados acuerdos de cooperación empresarial, o ACE, que se caracterizan: “por ser un acuerdo de voluntades orientado principalmente a un proyecto, producto o actividad específica de índole temporal, 62Ver en ese sentido: https://agaz.es/abogados/derecho-mercantil/contratos-asociativos/ Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 57 por lo que la intención de las partes es no es constituir una alianza permanente, con lo cual, una vez cumplido su cometido, acontece su terminación y posterior disolución y/o liquidación. Por ello, cada una de las partes goza de su independencia, por lo que no conllevan actuación jurídica que comprometa su propia existencia, como acontecería en el caso de una fusión o una absorción o una adquisición, por lo que quienes en él intervienen tendrán la condición de partes o asociados, pero no la condición de socios o accionistas en los términos señalados en el Código de Comercio”63.
De esta forma, surge un rasgo distintivo de los contratos de colaboración frente a los ACE, a saber, su vocación estable. Otra consideración adicional sobre esta figura, que la doctrina se ha ocupado en identificar, es que tales contratos colaborativos pueden referirse a formas típicas o atípicas en la legislación. Así, un contrato de distribución, una agencia, una franquicia, entran todas en esta categoría. Al lado de ello, algunas legislaciones, como es el caso de la argentina, se han ocupado de darles tipicidad legal64.
Finalmente, conviene mencionar la jurisprudencia colombiana sobre su caracterización, tal y como la emanada de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 13208- 2015 de 30 de septiembre de 201565, por cuyas voces: “Son variadas las modalidades de colaboración e intermediación utilizadas por los productores para expandir su mercado y llegar, en cualquier lugar, al destinatario último de las mercancías que fabrican.
La dinámica de las relaciones negociales impulsa el creciente desarrollo de nuevas formas convencionales que atiendan esa necesidad. Entre las más conocidas en el derecho mercantil se encuentran el corretaje, la representación de firmas, el depósito de mercancías, el suministro, la consignación, la agencia, la concesión la distribución, la franquicia”.
A la luz de los acuerdos contractuales sub examine, está demostrado en el proceso que COMCEL fue una empresa creada con el fin de incursionar en el mercado de telefonía móvil celular, para cuyo objetivo se sirvió de una red de distribuidores, dentro de los cuales MDC, con quienes suscribió contratos llamados de distribución. El objetivo primordial del acuerdo fue la comercialización de los servicios de telefonía, si bien, por la novedad de este servicio, la venta de los aparatos móviles o celulares fue parte importante de este negocio en sus inicios.
El contrato bajo estudio fue un contrato esencialmente predispuesto, si bien, consta en el expediente que el Convocante tuvo oportunidad de formular comentarios al borrador que le fue presentado, aunque fuera solo una la modificación a la que accedió COMCEL producto de las observaciones realizadas por MDC. La lectura detallada del Contrato da cuenta de la existencia de cláusulas en las que el empresario COMCEL se reservó muchas atribuciones para la conducción del negocio, dejando para MDC la comercialización de los servicios de telefonía en dos modalidades básicas: el prepago y el pospago, a partir de las cuales recibiría comisiones. 63 Alexandra Jaramillo Díaz.
Los acuerdos de colaboración empresarial en Colombia. Reflexiones prácticas para su implementación. Revist@ e-Mercatoria, volumen 18, número 1 (enero junio 2019), pág. 6. 64 Ver en ese sentido el nuevo código civil de la República de Argentina, Cap. 16, sobre los Contratos Asociativos, artículo 1442, que dispone que la comunidad de fin es la causa del negocio en el que las partes no tiene intereses contrapuestos, no se genera un nuevo centro de imputación diferenciada, ni una nueva personalidad jurídica; y el artículo 1446 sobre libertad de contenidos, más allá de los tipos reglados por el nuevo código. 65 CSJ SC 13208-2015, 30 sep. 2015, MP Ariel Salazar Ramírez, rad. 11001-31-03-014-2004-00027-01.
Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 58 La naturaleza modificable de las comisiones se explica por lo que COMCEL llama “la agilidad del negocio”, que demanda decisiones rápidas para la satisfacción de la clientela y el manejo de la competencia. En ese contexto, y tal y como ya quedó analizado en otro aparte de esta decisión, la existencia de esas prerrogativas de modificación unilateral del clausulado contractual está justificada, cobrando relevancia la caracterización de este contrato como de colaboración con prevalencia, como atrás quedó expuesto, lo que no riñe con la calificación de agencia que realizó este Tribunal.
De parte de quien las acepta, hay un acto de enorme confianza en la probidad de su cocontratante, quien no debe defraudar el objetivo común que les condujo a la celebración del negocio. Por tal razón, el ejercicio de tales prerrogativas demanda para quien las predispuso y ostentó un ejercicio ajustado a derecho, sin perder de vista que existe un objetivo común no antagónico, a saber, la prosperidad del negocio y la conquista del mercado que ha de beneficiar a todos los contratantes.
De esta suerte, la modificación de las estipulaciones contractuales, apoyada en el uso de estas prerrogativas unilaterales, no puede explicarse ni analizarse por fuera de ese marco de referencia ya mencionado: el del fin único, convergente, que las partes persiguen. De esta forma, debe esperarse una mayor corrección de esa parte, una buena fe que se acompase, que esté a la altura de la confianza que se ha depositado en ella.
En síntesis, tanto por tratarse de una prerrogativa excepcional, por haber sido predispuestas por quien se reservó la prerrogativa, como por el hecho de que el negocio está imbuido en el marco de un fin común por el que todos colaboran, es que el ejercicio de estas prerrogativas debe ser ajustado a derecho, es decir, sin incurrir en abuso.
En materia contractual, encontramos múltiples ejemplos de potestades unilaterales: En los contratos de ejecución sucesiva con término indefinido, cualquiera de las partes, bajo ciertas condiciones, puede ponerle fin al contrato, mediante preaviso –desahucio- (arts. 2009, 2011, 2034 C.C., 977, 1261 num. 4, 1389, 1406, 1419 C.Co.) y en los contratos de arrendamiento de vivienda urbana, las partes pueden excluir la prórroga automática (art. 22 Nº 8, 24 Nº 5, L. 820/2003).
Para ciertos casos, la ley consagra incluso derechos potestativos que le permiten a las partes arrepentirse, como en el pacto de retroventa (arts. 1939-1943 C.C.), las arras retractatorias (arts. 1859-1860 C.C. 866 C.Co.), la promesa mercantil de mutuo (art. 1169 C.Co.), la venta a prueba (arts. 1879 C.C. y 911-912 C.Co.) y el derecho de retracto del Estatuto del Consumidor (art. 47, L. 1480/2011).
En caso de incumplimiento de una de las partes, el otro contratante puede abstenerse de cumplir (art. 1609 C.C.) o retener los bienes de aquél para garantizar la ejecución de sus obligaciones (art. 2417 inc. 2 C.C.), como en materia de usufructo (art. 859 C.C.), arrendamiento de cosas (art. 2000 C.C.), mandato (arts. 2188 C.C. y 1277 C.Co.), hospedaje (art. 1199 C.Co.), agencia (art. 1326 C.Co.), comodato (arts. 2218 C.C.), depósito (arts. 2258 C.C. y 1177 C.Co.), transporte de cosas (art. 1034 C.Co.) y en todas aquellas hipótesis en que el bien se tenga a título de garantía mobiliaria (art. 3, L. 1676/2013).
La Ley de Garantías Mobiliarias consagró, incluso, la posibilidad de que, de acuerdo con cierto procedimiento, el acreedor ejecute, directamente y sin intervención judicial, la garantía (arts. 62-77, L. 1676/2013). Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 59 Ciertas normas permiten también que, de manera unilateral, el acreedor dé lugar a la caducidad del plazo de la deuda (arts. 1553 C.C. y 873 C.Co.), que el vendedor ajuste unilateralmente el plazo de la entrega al del pago del precio (arts. 1882 inc. 4 C.C. y 926 C.Co.), que el comprador pague mediante depósito judicial, cuando ha sido perturbado por terceros en la posesión de la cosa (art. 1929 inc. 2 C.C.); además de las figuras de la excepción de inejecución y la resolución por riesgo de inejecución consagradas en los artículos 71 y 72 de la Convención de Viena de Compraventa Internacional de Mercaderías (Viena el 11 de abril de 1980).
Además, en el derecho privado no se exige que las penas por incumplimientos contractuales ya sean convencionales (arts. 1592-1601 C.C. y 867, 949 C.Co.) o bien legales (art. 2003 C.C.) sean impuestas por el juez. El mismo acreedor insatisfecho impone la pena al deudor incumplido y si ésta consta en un título ejecutivo (art. 422 C.G.P.) puede proceder directamente al cobro judicial.
Algunas disposiciones legales permiten también que el acreedor insatisfecho resuelva directamente el contrato, sin necesidad de intervención judicial, como en el caso de los contratos de compraventa de bienes de género (art. 1878 C.C.), suministro (art. 973 C.Co.), seguro (art. 1068 C.Co. col.)66, arrendamiento civil (arts. 1983, 1984 C.C.), cajillas de seguridad (art. 1420 C.Co.) y compraventa internacional de mercaderías (arts. 49 y 64 Conv.
Viena). Además, la jurisprudencia ha aceptado que las partes pacten en sus contratos cláusulas válidas de resolución extrajudicial67. En ciertos casos, la ley consagra también la potestad de terminación unilateral sin incumplimiento –lo que la diferencia de la resolución unilateral- como en los contratos de prestación de servicios (arts. 2056 inc. 2 y 2066 inc. 1 C.C.), mandato (arts. 2190-2193 C.C. y 1279 C.Co.), comodato (arts. 2205 y 2219 C.C.), mutuo (arts. 2229 C.C., 83, L. 510/1999, 1 par., 17 num. 8, L. 546/1999, 1, L. 1555/2012), depósito civil (art. 2251 C.C.), depósito mercantil (art. 1174 C.Co.), anticresis (art. 2467 C.C.), seguro (arts. 1071 y 1159 C.Co.), agencia (art. 1325 num. 1 C.Co.), arrendamiento de vivienda urbana (arts. 22 Nº 7 y 24 Nº 4 L. 820/2003), transporte terrestre de personas (art. 1002 C.Co.), fiducia (art. 1240 num. 11), crédito documentario (arts. 1410 y 1411 C.Co.), transporte marítimo de cosas (art. 1620 C.Co.) y transporte aéreo de pasajeros (art. 1878 C.Co.).
En palabras de Ibrahim Najjar: “Los derechos potestativos se definen como poderes que permiten a sus titulares influir en situaciones jurídicas preexistentes para modificarlas, extinguirlas o crear unas nuevas, por medio de una actividad propia unilateral (acto real, acto jurídico, instancia judicial o recurso administrativo)”68. En este mismo orden de ideas, las partes pueden estipular múltiples facultades unilaterales en desarrollo del principio del artículo 1602 del Código Civil: “Todo contrato legalmente 66 Sin embargo, en materia de contratación estatal, la garantía prestada por el contratista, que consiste en una póliza expedida por una compañía de seguros, no expira por falta de pago de la prima (art. 25 num. 19, L. 80/1993). 67 Véase: C.S.J. Cas.
Civ. 30/08/2011. M.P.: William Namén Vargas. Rad. 1001-3103-012-1999-01957-01. 68 Najjar, Ibrahim. Le droit d´option. Contribution à l’étude du droit potestatif et de l’acte unilatéral. Ed. LGDJ, Paris, 1967, p. 102. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 60 celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
Nos corresponde en primer lugar enmarcar estas facultades dentro del respeto al principio de autonomía privada. El ordenamiento jurídico reconoce a las personas la facultad de establecer normas privadas o reglas obligatorias de comportamiento de carácter privado, para regular sus relaciones jurídicas particulares, reconocido en el artículo 16 del Código Civil, según el cual, “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estén interesados el orden y las buenas costumbres”.
Fernando Hinestrosa, citando a Renato Scognamiglio sostiene: “En fin, se puede concebir dicha autonomía como poder reconocido a los particulares ‘para disciplinar por sí mismos sus propias relaciones, atribuyéndoles una esfera de intereses y un poder de iniciativa para la reglamentación de los mismos’, autonomía negocial que explica la concurrencia del poder de disposición particular con el poder normativo del ordenamiento y la colaboración entre ellos”69.
Sea lo primero señalar que, en la teoría general, no existe disposición legal que prohíba70 el ejercicio de estas facultades unilaterales en los contratos y no encuentra el Tribunal comprometidos ni el orden público ni las buenas costumbres con su estipulación. Esta facultad ha sido avalada en múltiples litigios de distribución, agencia o intermediación en los cuales el monto de la comisión por intermediación ha sido fijado por el empresario de manera unilateral.
Al decir del tratadista Ernesto Rengifo, “La praxis muestra que en aquellas formas contractuales, el distribuido le impone a su red una garantía de ejecución mínima de distribución, unas cuotas mínimas de ventas de sus productos o servicios de acuerdo con las condiciones del mercado y sus políticas de mercadeo y ventas y les fija las escalas de comisiones de conformidad con su actividad comercial”71.
Así pues, tanto doctrina como jurisprudencia aceptan las facultades unilaterales con fundamento en el postulado de la autonomía privada. Por tanto, una vez acordadas las facultades son “ley para las partes” y tienen fuerza vinculante Criterios para el uso de facultades unilaterales: respecto de las facultades unilaterales otorgadas contractualmente a una de las partes, en especial la de terminación unilateral del contrato, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que, “es excepcional, requiere texto legal o contractual expreso, excluye analogía legis o iuris, debe aplicarse e interpretarse estrictamente, y cuando su origen es negocial, las partes en desarrollo de la autonomía privada pueden acordarla sujetas al ordenamiento, normas imperativas, ius cogens, buenas 69 Hinestrosa, F. Tratado de las Obligaciones.
Tomo II. El Negocio Jurídico Volumen I. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2015. Pág. 121. La cita entre comillas empleada por Hinestrosa corresponde a Scognamiglio, Renato, Contributo alla teoria del negocio guiridico. Jovene, Napoli, 1950, p. 90 ss. 70 Es importante precisar que la disposición del artículo 1865 in fine del Código Civil, “No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes”, se encuentra en el capítulo correspondiente al régimen especial de la compraventa civil y no en la teoría general y no parece haber razones válidas para que la jurisprudencia amplíe su campo de aplicación vía analogía. 71 Rengifo.
E, Las Facultades Unilaterales en la contratación moderna. Editorial Legis. Bogotá 2017, Pg. 25 Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 61 costumbres, simetría, equilibrio o reciprocidad de la relación, sin abuso de índole alguna, en los casos y contratos en los cuales la ley no la prohíba o excluya”72.
En cuanto a la fijación unilateral de precios la doctrina ha indicado que esta práctica ha sido permitida por la jurisprudencia siempre y cuando se haga de acuerdo con el “arbitrio boni viri” y que no se enmarque en un abuso del derecho: “[…] en los contratos de intermediación y de vigencia continuada y sobre todo de una red de distribuidores, la jurisprudencia ha admitido la fijación unilateral de las tarifas de parte de quien tiene el poder de control y dirección de la red. […] Es válida pues la remisión al arbitrio de una de las partes en la fijación del precio, siempre que este sea realizado de acuerdo un arbitrio boni viri.
Dicha premisa resuelve el quid de la tradicional prohibición de la fijación unilateral del precio incorporada en el Code Civil, que es el poder de no confiar no en un leal saber y entender del arbitrador sino en un ‘criterio razonable’ de uno de los contratantes, comparable con el de un hombre justo, para no caer en el riesgo de abuso de una de las partes.
En los contratos de distribución el abuso del derecho podría aparecer como límite objetivo de a la fijación unilateral del precio, exista o no previsión legal o contractual expresa, para que el juez aprecie si en razón, entre otras, de la permanencia de la relación, del ofrecimiento de nuevos productos y de la competencia en el mercado, la fijación ha sido justa, razonable o equitativa”73.
Asimismo, la doctrina ha señalado que no está proscrita la idea de modificación unilateral de la remuneración del contratista, siempre que esté contractualmente pactada, se haga en el marco de la buena fe, con ella no se abuse del derecho y que el contratista no se vea perjudicado en su propio interés de una manera trascendental o apreciable: “Obsérvese pues que en esos contratos de colaboración y de larga duración y cuya gestión de la relación se lleva a cabo a través de muchos otros actos de ejecución no está del todo proscrita la idea de la modificación unilateral de una prestación fundamental como lo es la remuneración o compensación del distribuidor.
Ese comportamiento no necesariamente cae en el ámbito de la nulidad sino en el de la apreciación del juez quien mira si se hizo de acuerdo con la buena fe, de manera razonable (leal) y no abusiva. Delante de condiciones no equitativas o desproporcionadas la solución no siempre es la nulidad, el juez ponderará la modificación unilateral y si es injusta o desproporcionada hará el respectivo reajuste prestacional y con ello mantendrá el principio de preservación del contrato. […] 72 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 30 de agosto de 2011. Ref. No.: 11001-3103- 012-1999-01957-01 MP. William Mamen Vargas. 73 Rengifo. E. Las Facultades Unilaterales en la Contratación Moderna. Editorial Legis. Segunda Edición. Bogotá, 2017. Págs. 25- 42. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 62 Finalmente, de conformidad con la regla de la buena fe, la parte estará obligada a tolerar que la contraparte ejecute una prestación diferente de la prevista, siempre que no se vea perjudicado su propio interés de manera trascendental o apreciable: el acreedor no podría rechazar, por ejemplo, una cantidad superior a la prevista; o un valor inferior cuando la diferencia frente a lo acordado es irrisoria respecto del valor global de la prestación; o rechazar la prestación que se ejecuta en un lugar diferente al previsto en el contrato cuando ‘esta inexactitud no le impide aprehender, sin dificultad, el bien o el servicio que se le debía’”74.
Desde esta óptica, en un capítulo posterior, el Tribunal analizará el ejercicio de las facultades contractuales unilaterales de COMCEL respecto de MDC. Así las cosas, el Tribunal negará el literal c) de la pretensión 9 puesto que las declaraciones y condenas de esta providencia sólo pueden proferirse respecto de las partes en el proceso y mal podría el Tribunal declarar que Comcel “… impartió instrucciones que le fueron impuestas de manera uniforme a toda su red de agentes/distribuidores…”.
Ahora bien, respecto del término de prescripción de los derechos y acciones contractuales, es importante recordar que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que las sentencias que declaran derechos y condenan no “constituyen algo nuevo”, no “introducen una estructura nueva en la situación jurídica presente”75. En este sentido están encaminadas las pretensiones de la demanda reformada de MDC relativas al cumplimiento de obligaciones nacidas del Contrato: el pago de comisiones adeudadas y de la prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio.
Distinto es caso de la indemnización de perjuicios del inciso segundo del artículo 1324 cuyo hecho generador es la terminación sin justa causa del contrato y cuyo monto depende de los daños efectivamente probados y cuantificados en el proceso. Estas distintas pretensiones serán analizadas posteriormente por el Tribunal. Es importante precisar que el Tribunal no analizará ni se pronunciará sobre supuestos vicios del consentimiento en la celebración del Contrato ni sobre ningún otro supuesto de nulidad relativa76.
Por consiguiente, no estamos en la hipótesis de la prescripción de las acciones de dos años consagrada en el artículo 900 del Código de Comercio. De conformidad con el artículo 2535 del Código Civil, que establece que el término de prescripción se empieza a contabilizar “desde que la obligación se haya hecho exigible”, y como la demanda arbitral fue presentada por MDC el 21 de mayo de 2018, el término de prescripción de cinco años (art. 1329 C.Co.) no había trascurrido y, por consiguiente, el Tribunal desestimará la excepción PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DERIVADAS DEL SUPUESTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL.
Después de haber precisado el régimen jurídico aplicable al Contrato, procederá el Tribunal a analizar las supuestas patologías que le endilga MDC a algunas disposiciones contractuales.
3. LAS PATOLOGÍAS DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES 74 Rengifo. E. Las Facultades Unilaterales en la Contratación Moderna. Editorial Legis. Segunda Edición. Bogotá 2017. Págs. 93- 102. 75 C.S.J. Sal. Civ. 29/03/2011. M.P. William Namén Vargas. Ref: 73001-3103-001-2000-00103-01. 76 Contestación a la reforma de la demanda. Cuaderno Principal No. 2, folios 38-116.
Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 63 Las pretensiones 10 -literales a, b, c, d, e, f, g, h, i, j, k, l, m-, 11 -literales a, b, c- y 12 están encaminadas a que el Tribunal deje sin efectos algunas de las cláusulas del Contrato, en virtud de un haz de instituciones del derecho colombiano, a saber: nulidad, ineficacia, su carácter abusivo, leonino y el hecho de haber sido impuestas en desarrollo de una supuesta posición de dominio contractual.
Para tal efecto, las mismas pretensiones incluyen variopintas referencias tanto a normas legales como a textos jurisprudenciales. Ahora bien, antes de que el Tribunal emprenda el análisis cláusula por cláusula, es necesario hacer unas precisiones terminológicas. “Equilibrio contractual”: en los contratos de derecho privado la relación entre las obligaciones que asumen las partes está determinada por lo dispuesto en el artículo 1498 del Código Civil: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.
Esta disposición no sólo establece uno de los criterios de clasificación de los contratos, sino que, además y, sobre todo, consagra la conmutatividad subjetiva como regla general de justicia contractual. En efecto, para los intercambios voluntarios, son las partes mismas las que libremente establecen la equivalencia de sus prestaciones –las miran como equivalentes- y, por consiguiente, por regla general, el juez no puede modificar el acuerdo libremente establecido por partes capaces, sin fraude, fuerza, ni abuso.
Así las cosas, las disposiciones contractuales que no contravienen normas imperativas ni el orden público (art. 16 C.C.) son el resultado del ejercicio de la libertad de los particulares y están más allá del alcance de los jueces. La conmutatividad subjetiva, como regla general77, garantiza no sólo el emprendimiento motivado por el ánimo de lucro sino, además, la diligencia y cuidado por parte de los contratantes, quienes, en principio, tienen la carga de informarse y velar por sus propios intereses78.
Como bien lo precisa el profesor Yves Lequette: “la visión tradicional del contrato reposa en la idea fundamental de que la libertad tiene que estar acompañada de la responsabilidad. Porque contratan libremente y se les provee de los medios parar defender sus intereses, las partes deben asumir los riesgos que implican los contratos”79.
Así y todo, no podemos olvidar que los contratos de colaboración (contratos de cooperación) estructuran una relación de negocios con vocación de extenderse en el tiempo, y para su desarrollo se requiere que las partes construyan una infraestructura económica que soporte el negocio -máxime cuando existe exclusividad-. Cuando son contratos que desarrollan un mercado puede llegarse a generar una fuerte dependencia económica del intermediario respecto del empresario.
Por tal razón, el control de la validez de las cláusulas y del ejercicio de las potestades contractuales debe tomar especialmente en consideración los postulados de la buena fe (arts. 1603 C.C. 870 C.Co.). 77 Véase: C.S.J. Cas. Civ. 1/12/2008. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Exp. 41298-3103-001-2002-00015-01. 78 C.S.J. Cas. Civ. 21/2/2012.
M.P. William Namén Vargas. Exp. 11001-3103-040-2006-00537-01. 79 Lequette, Yves. “Bilan des solidarismes contractuels”. In Études offertes à Paul Didier. Ed. Économica, Paris, 2008, p. 268. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 64 “Como implican que las partes pongan a disposición activos complementarios en su interés común, estos contratos no pueden alcanzar de forma útil sus objetivos si uno de los contratantes explota la situación de dependencia de su aliado con el fin de obtener ventajas excesivas”80.
“Nulidad”: sanción que implica privar de efectos (en principio de forma retroactiva) a actos jurídicos que no cumplen ciertas condiciones establecidas en normas legales (por regla general, en los artículos 1502 del Código Civil y 899 y 900 del Código de Comercio)81. “Esta sanción consiste en un derecho de crítica, atribuido a ciertas personas, contra el acto jurídico.
Por consiguiente, la teoría de las nulidades se acomoda a la teoría del derecho de crítica. Las tres preguntas fundamentales (¿es necesaria una acción? ¿Quién es su titular? ¿La nulidad puede ser saneada?) van a adquirir la siguiente forma: 1 ¿cómo se ejerce el derecho de crítica? 2 ¿cuáles son los sujetos del derecho de crítica? 3 ¿cómo y cuándo se extingue el derecho de crítica?”82.
Cuando se predica de contratos, el régimen general está regulado de forma más o menos completa en la ley (arts. 1740-1756 C.C., 900 C.Co.). Sin embargo, cuando se refiere a cláusulas contractuales, las normas generales resultan bastante lacónicas: “La nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, sólo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad” (art. 902 C.Co.).
“Ineficacia”: de acuerdo con el artículo 897 del Código de Comercio, “Cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. Sin embargo, esta norma parece referirse sólo a las cláusulas contractuales y no a los contratos, para los cuales el legislador mercantil consagró la inexistencia (art. 898 inc. 2 C.Co. col.).
En muchos casos, el legislador mismo precisa cuando opera la sanción (arts. 1526, 1950 C.C., 524, 992, 1031, 1162, 1244 C.Co.). Desde la misma perspectiva, el artículo 16 del Código Civil dispone: “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres”. Esta norma tiene por función resolver un conflicto entre dos clases distintas de normas jurídicas: una superior, de carácter legal, que protege intereses generales del Estado colombiano, y otra inferior, de origen contractual, que consagra intereses diferentes.
Sin embargo, no podemos olvidar que el orden público y las buenas costumbres son nociones de contenido variable83, estándares jurídicos cuyo contenido no se puede delimitar de forma precisa, mediante una definición, y que se encuentran en constante adaptación de acuerdo con los cambios en la forma de vida de la sociedad. 80 Lequette, Suzanne.
Le contrat-coopération. Contribution à la théorie générale du contrat. Ed. Économica, Paris, 2012. 81 Véase: C.S.J. Cas. Civ. 18/11/1947 M.P. H. Salamanca. G.J. Tomo LXIII, p. 118., y C.S.J. Cas. Civ. 21/10/1946 M.P. Manuel Vargas. G.J. Tomo LXI, p. 356. 82 Gaudemet, Eugène. Théorie générale des obligations. Ed. Sirey, Paris, 1965, p. 147. 83 Véase: Hart, Herbert.
El concepto de derecho. Trad. Genaro Carrió. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998 pp. 155-176. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 65 En la doctrina se suele diferenciar dos clases de orden público: el orden público clásico (propio de la concepción del Estado-gendarme) que designa algunas instituciones básicas de la sociedad y el Estado -algunas funciones y estructuras estatales, familiares y sociales- y el orden público económico (característico de la concepción del Estado intervencionista y de bienestar) que, además de ciertas prohibiciones establece obligaciones específicas tanto para orientar la economía (orden público de dirección), como para proteger a ciertos sujetos considerados débiles (orden público de protección)84.
Es importante resaltar que, a través de las nociones de orden público y buenas costumbres, el sistema jurídico establece una jerarquía axiológica y, en este orden de ideas, pone algunos valores, considerados superiores, fuera del alcance de las convenciones particulares, en el caso del orden público interno, o de las normas extranjeras, en el caso del orden público internacional85.
El artículo 16 del Código civil, de forma general, resuelve los eventuales conflictos. Ahora bien, el mencionado artículo 16 parece también hacer referencia, exclusivamente, a ciertas disposiciones contractuales y no al contrato mismo, cuya conformidad con el orden público y las buenas costumbres se protege, principalmente, a través de las instituciones del objeto (arts. 1518 inc. 3, 1519, 1521 y 1523 C.C.) y de la causa (art. 1524 inc. 2 C.C.) y la correspondiente nulidad (art. 1741, 1742 C.C. 899 C.Co.) o inexistencia (art. 898 C.Co.).
Así las cosas, cuando una disposición contractual va en contravía de normas que, según la jurisprudencia colombiana, comprometen el orden público o, simplemente, considera imperativas86, tal cláusula contractual puede ser anulada o considerada ineficaz, según sea el caso. “Históricamente concebido como un mecanismo que permite la conservación de un acto amputado de pleno derecho de algunas de sus disposiciones, la sanción que consiste en considerar una cláusula como no escrita continúa, hoy en día, cumpliendo la misma función: garantiza la conservación de un contrato, purgado de sus irregularidades y, si es necesario, corregido. […] Mecanismo objetivo, el considerar una cláusula como no escrita permite conservar el contrato, independientemente de la importancia que las partes le hubieran otorgado a la cláusula en cuestión. Así las cosas, no puede confundirse con la nulidad parcial, cuyo impacto depende de la aplicación de un criterio subjetivo.
Mecanismo automático, que opera de pleno 84 Véase: Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Volumen I. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, pp. 341-367. 85 Véase: Terré, François, Simler, Philippe, Lequette, Yves et Chénedé, François. Droit civil. Les obligations.
Ed. Dalloz, Paris, 2018, pp. 563-579. 86 “En la lógica de los redactores, el ‘orden público’ debe entenderse en sentido estricto, y explica la prohibición de derogar la norma: porque el cumplimiento de la norma es necesario para salvaguardar los intereses de la sociedad, los particulares, en sus contratos, no pueden derogarla. Pero, hoy en día, se entiende exactamente a la inversa: cuando el legislador prohíbe a los contratantes derogar una norma, ésta es, ipso facto, de orden público.
Esto es simplemente que el efecto principal del orden público terminó tomando el lugar de la noción misma: ahora la inderogabilidad, o imperatividad, es el orden público mismo y no su consecuencia […] Es posible que, desde la óptica del derecho de los contratos, la distinción entre normas imperativas y normas de orden público no tenga, en últimas, utilidad práctica, pero, conceptualmente, si se prescindiera de ella se terminaría por vaciar de su sustancia a la expresión orden público, puesto que ya no reenviaría a la salvaguarda de las reglas y principios fundamentales sobre los cuales se cimienta la sociedad –ya sean de naturaleza moral, política, social o económica-, sino que, simplemente, se limitaría a hacer referencia a una particularidad técnica de ciertas normas, particularidad que bien podría conferirles el legislador con el fin de proteger intereses meramente privados”.
Mayer, Pierre. La sentence contraire à l’ordre public au fond. Rev. Arb., Paris 1994 N° 4, pp. 618-619. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 66 derecho, el considerar una cláusula como no escrita garantiza, de entrada, la conservación de un contrato conforme a las exigencias de la legalidad.
A tal título, debe distinguirse de la nulidad, en general, la cual sólo existe cuando es declarada judicialmente”87. “Cláusula leonina”: es una expresión del lenguaje ordinario que sirve para designar una disposición contractual que procura a una de las partes una ventaja desproporcionada. “Leonino” hace referencia a la “parte del león” en la célebre fábula de Fedro en la cual la novilla, la oveja y la cabra se asocian con el león. Sin embargo, ésta no es una categoría jurídica del derecho colombiano. No hay norma que establezca las condiciones para considerar “leonina” una disposición contractual, ni mucho menos una sanción aplicable.
Así las cosas, un juez colombiano no puede aplicar ninguna sanción de invalidez a una disposición contractual bajo pretexto de ser leonina. El equilibrio de los contratos del derecho privado colombiano (art. 1498 C.C.) no se fundamenta en las moralejas de Cayo Julio Fedro, sino en el concepto de conmutatividad de los actos voluntarios, de corte aristotélico: “El que da lo que es suyo, como dice Homero que Glauco dio a Diomedes ‘armas de oro por las de bronce, precio de cien bueyes por los de nueve’, no recibe un trato injusto; porque el dar está en su mano y no el recibir una injusticia, sino que es preciso que otro hombre actúe injustamente.
Es evidente, pues, que el ser tratado injustamente no es voluntario”88. Ahora bien, la buena fe (arts. 1603 C.C. 870 C.Co.) opera como una suerte de barrera de contención y permite al juez ejercer un control para evitar que una parte abuse de sus prerrogativas contractuales mediante comportamientos dolosos o temerarios. Cuando estamos en el marco de contratos de colaboración que estructuran relaciones de negocios de larga duración y que, en su desarrollo, establecerán una suerte de dependencia económica, el control de validez de las cláusulas debe tomar en consideración esta situación para evitar futuros abusos.
“Cláusula abusiva”: la ley colombiana no tiene un régimen general sobre cláusulas abusivas, sino, solamente, algunos regímenes excepcionales, como son los del Estatuto del Consumidor (L. 1480/2012), el régimen de protección del consumidor financiero (L. 1328/2009) y el régimen de los servicios públicos domiciliarios (L. 142/1994). Así las cosas, aplicar las sanciones correspondientes a cláusulas abusivas por fuera de los casos legales sólo puede llevarse a cabo por la jurisprudencia89 a través de la inducción de un principio implícito90. 87 Gaudemet, Sophie.
La clause réputée non écrite. Ed. Économica, Paris, 2006, p. 303. 88 Aristóteles. “Ética a Nicómaco”. In Aristóteles. Ética a Nicómaco. Ética a Eudemio. Trad. Julio Pallí. Ed. Gredos, Barcelona, 2019, pp. 259-260. 89 Véase: C.Const. T- 375 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes, C.Const. T- 307 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández, C.Const. SU- 039 de 1998 M.P. Hernando Herrera Vergara, C.S.J. Cas.
Civ. 2/02/2001. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp. 5670. 90 “Una primera técnica de construcción consiste en la ‘inducción’ de normas generales […] a partir de normas particulares. Se trata de un procedimiento altamente (y, por lo demás, notoriamente) discrecional. […] Una segunda técnica de construcción consiste en avanzar conjeturas en torno a las razones –a los fines, las intenciones, los valores- del legislador.
Es lo que se hace cada vez que se obtiene la ratio de una norma (o de un complejo de normas). […] Tales conjeturas en torno a las razones del legislador son obviamente discrecionales”. Guastini, Riccardo. Estudios de teoría constitucional. Trad. Miguel Carbonell. Ed. Fontamara, México, 2003, pp. 139-141. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 67 El artículo 42 del Estatuto del Consumidor las define de la siguiente manera: “Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos.
Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza. Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, En caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho”. La sanción establecida para las cláusulas abusivas es, a todas luces, la ineficacia y el supuesto de hecho es “… desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor”.
Ahora bien, cuando los contratos no se celebran entre profesional y consumidor (art. 5, L. 1480/2012) -y si tenemos en cuenta que el equilibrio de las obligaciones contractuales obedece al principio de la conmutatividad subjetiva-, la cláusula debe lesionar “…los requerimientos emergentes de la buena fe negocial…”91. “Abuso de posición contractual de dominio”: esta expresión no tiene consagración legal en Colombia.
Sin embargo, suele utilizarse para hacer referencia al ejercicio censurable, reprochable92 de una posición de prevalencia -económica, social, cultural- ora para imponer cláusulas deletéreas al otro contratante ora para servirse de sus prerrogativas contractuales de manera abusiva93. Esta expresión no puede confundirse con “abuso de posición dominante” que, en el derecho de la competencia, designa unos comportamientos censurables, de agente con una prevalencia calificada en el mercado, encaminados a limitar la libre competencia. En este proceso no se discute ningún supuesto abuso de posición dominante; esto no ha sido puesto en conocimiento del Tribunal y, por consiguiente, no habrá ningún pronunciamiento al respecto.
Una vez hechas estas precisiones terminológicas, el Tribunal analizará si proceden o no las variadas solicitudes que se encuentran en las pretensiones 10 -literales a, b, c, d, e, f, g, h, i, j, k, l, m-, 11 -literales a, b, c- y 12. El Tribunal no abordará eventuales nulidades relativas -ni del contrato ni de algunas de sus cláusulas- ni tampoco se pronunciará respecto de las actuaciones del periodo precontractual; su análisis se limitará entonces a determinar la conformidad con el orden público de las cláusulas en cuestión para luego resolver las controversias relacionadas con el desarrollo del Contrato.
A tales efectos, en forma preliminar, el Tribunal destaca que tanto COMCEL como MDC son comerciantes profesionales, ya que de ambos se puede predicar el cumplimiento de las características señaladas por la doctrina: “en primer lugar, ha de desarrollar una actividad especializada, en forma habitual y normalmente a título oneroso; de otra parte, debe contar con una organización, gracias a la cual puede actuar de manera eficaz y anticipar o prever los riesgos de daños que su actividad pueda causar a terceros; y finalmente, tiene una posición de preeminencia, esto es, un ‘dominio profesional’ basado en una competencia especial o 91 C.S.J. Cas.
Civ. 2/02/2001. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp. 5670. 92 “Cuando se construye la teoría del abuso del derecho sobre su fundamento moral, todo esto se vuelve absolutamente claro. Para apreciar el abuso, es necesario que el juez pueda juzgar el valor de los sentimientos que llevan a actuar a una persona. […] A partir del momento en que se priva de su fundamento moral a la teoría del abuso de los derechos se cae en las más peligrosas fantasías de la coacción social”.
Ripert, Georges. La règle morale dans les obligations civiles. Ed. LGDJ, Paris, 1949, pp. 174, 183. 93 Véase: Rengifo García, Ernesto. “El abuso del derecho”. In Castro de Cifuentes, Marcela (coord.). Derecho de las obligaciones con propuestas de modernización. Tomo III. Ed. Uniandes / Temis, Bogotá, 2018, pp. 291-341. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 68 habilidad técnica lograda por su experiencia y conocimientos en un campo técnico o científico que lo colocan por encima de los demás”94.
De este modo, se debe esperar de las partes, al ser profesionales en su oficio, la aplicación de la denominada “debida diligencia” del buen hombre de negocios. o sea, el deber de “ir más allá de la diligencia común y corriente, pues su gestión profesional de carácter comercial debe orientarse al cumplimiento de las metas propuestas por la sociedad”95.
Aquí conviene recordar la distinción que el profesor Le Tourneau hace entre el profesional y el profano, en cuanto a la calidad de profesionales de MDC y COMCEL: “Maestro de su técnica, él [el profesional] conoce los riesgos y peligros, mientras que el adquirente, pobre y profano, no ve sino la apariencia de las cosas”96. De este modo, para el Tribunal el negocio celebrado entre COMCEL y MDC es celebrado por profesionales expertos en su campo, el primero en la prestación de servicios de telefonía y el segundo en la comercialización de estos servicios, cada uno de ellos con conocimiento de su negocio y de los riesgos asumidos al celebrar el Contrato.
En palabras de Jaime Alberto Arrubla Paucar el contrato de agencia “[e]s un contrato celebrado entre empresarios mercantiles. Con ello queremos destacar el carácter de empresario autónomo del agente. No se presenta subordinación entre el empresario y el comerciante auxiliar, a pesar de que este realiza una actividad que le interesa al primero [ ] Obviamente, el encargo que realice el agente puede implicar instrucciones, e incluso presentarse en forma bastante concreta, lo cual podrá dar lugar a pensar en la subordinación, pero de todas maneras dichas instrucciones sólo redundan en la naturaleza o condiciones del encargo, para no desvirtuar la figura del agente de comercio”97 (Subraya y negrilla fuera del original).
De acuerdo con Arrubla, “[l]os agentes comerciales son comerciantes independientes, empresarios, casi nunca se trata de pobres, por el contrario, gracias a su actividad mediadora, por lo común son solventes. Tienen menores riesgos que la empresa productora, por lo general su utilidad está debidamente garantizada, no tienen grandes cargas laborales como los empresarios y por el número de trabajadores de sus empresas no presentan fuertes conflictos de carácter colectivo”98.
Procede el tribunal, seguidamente, a pronunciarse sobre cada uno de los literales de la pretensión décima en particular. 94 Laudo Arbitral. Tribunal de Arbitramento de Monómeros Colombo Venezolanos S.A. (EMA) Vs. Lloyds Trust S.A. de febrero 20 de 2003. Árbitros: Jorge Suescún Melo, Alejandro Venegas Franco, Julio Hernando Yepes Arcila.
Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá. 95 En materia comercial el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, respecto de la debida diligencia, ha creado la figura del buen hombre de negocios que, de acuerdo con la Corte Constitucional de la República de Colombia, es el deber de “ir más allá de la diligencia común y corriente, pues su gestión profesional de carácter comercial debe orientarse al cumplimiento de las metas propuestas por la sociedad”, en este sentido recalca dicha corporación “la Ley 222 de 1995, impuso a los administradores un grado de diligencia y prudencia superiores a la mediana que hasta entonces tenían, la de un buen padre de familia, pues ahora deberán actuar con la diligencia propia de un buen hombre de negocios, es decir, con la que pondría un comerciante normal en sus propios asuntos, lo que supone una mayor exigencia en la administración de los asuntos propios de la sociedad” Sentencia C-123 de 2006 de la Corte Constitucional. 96 Le Tourneau P. De l’allégement de l’obligation de renseignements ou de conseil, Chronique XIX, Dalloz Sirey, 1987, Pág.. 101. 97 Arrubla Paucar.
J. Contratos Mercantiles. Contratos Típicos. Primera Reimpresión. Decimotercera Edición Actualizada. Editorial Legis. Bogotá D.C. 2013. Págs. 224- 225. 98 Ibidem. Pág. 238. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 69 Cláusula 4: “El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, representación, sociedad, empresa unipersonal, sociedad de hecho o irregular, cuentas en participación, joint venture ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen, ni implica responsabilidad coligada, compartida o plural ni asunción de obligación alguna por COMCEL en el desarrollo de las actividades a que se obliga EL DISTRIBUIDOR, quien no podrá en ningún tiempo ni de ninguna manera hacer a ninguna persona natural o jurídica ni autoridad, ni a los clientes o abonados o clientes potenciales, directa o indirectamente o por inferencia, declaraciones, afirmaciones, verbales o escritas, expresas o implícitas con respecto al Servicio, salvo las expresamente autorizadas por COMCEL según los términos y las condiciones que regulan la prestación del servicio, ni anunciarse ni constituirse agente comercial, mandatario ni representante ni podrá comprometer a COMCEL en ningún respecto ni presentarse ante terceros invocando ninguna de dichas calidades o dando a entender que su empresa e instalaciones son de propiedad de COMCEL, que es asociado o tiene una relación con ésta distinta o adicional a la de DISTRIBUIDOR autorizado para distribuir los productos y comercializar el Servicio bajo los términos y las condiciones establecidos en este contrato, en sus términos de referencia y en las instrucciones escritas que le sean impartidas” 99.
Tal como ya lo precisó el Tribunal, las partes, dentro de los límites del orden público y las buenas costumbres (art. 16 C.C.), tienen total libertad para estructurar sus contratos, ya sea que correspondan a un régimen especial -contratos típicos- o que no lo hagan -contratos atípicos-. El régimen jurídico aplicable a los contratos depende de las obligaciones que éstos, efectivamente, consagren y no del nombre que las partes decidan ponerles100.
Como bien lo precisa la Corte Suprema de Justicia: “… los contratos se consideran preferentemente por el contenido -prisma cualitativo- que por su nombre (contractus magis ex partis quam verbis discernuntus)”101. Así las cosas, las partes tienen total libertad para bautizar al contrato con el nombre que deseen, pero esto no obliga al juez.
La cláusula es, entonces, válida. Sin embargo, para el caso en cuestión, el Tribunal calificó el Contrato como agencia comercial, independientemente de que las partes lo denominaran “Distribución”. Cláusula 5.1: “La Vigencia Inicial de este Contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución y continuará con plena vigencia y efecto durante (1) UN AÑO, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la Cláusula 15 de este Contrato de Distribución. De allí en adelante, este Contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de esta cláusula o hasta cuando alguna- de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación, por lo menos con 15 días 99 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda.
Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 100 Véase: C.S.J. Cas. Civ. 19/12/2011. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Exp. 11001-3103-005-2000-01474-01. 101 C.S.J. Cas. Civ. 13/12/2002. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp. 6462. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 70 comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente período mensual” 102.
En el régimen de la agencia mercantil no existe disposición imperativa que regule la duración de los contratos103 y MDC no logró demostrar que esta cláusula se hubiese incorporado de forma abusiva por COMCEL. Tampoco se probó que COMCEL tuviera una posición de predominio económico, social o político sobre MDC que le permitiera imponerle esta disposición. Además, esta disposición no faculta a COMCEL para que explote una situación de dependencia económica del agente.
La cláusula es, entonces, válida. Cláusula 5.3: “EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia Inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por períodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, en favor del DISTRIBUIDOR, en especial, pero sin limitarlos, los previstos en el ANEXO A de este contrato de distribución” 104.
Como ya lo precisó el Tribunal, en los hechos 28, 106, 107 y 108 de la demanda MDC sostuvo que el Contrato se celebró el 1 de septiembre de 1995 y terminó el 7 de marzo de 2018. COMCEL, en su escrito de contestación manifestó que esto era cierto. Por otro lado, durante su ejecución COMCEL se obligó para con MDC a pagarle una remuneración (art. 1322 C.Co.) que consistía en diversas “comisiones” y, en virtud de lo dispuesto por el inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio, debía pagarle una prestación adicional que nacía del Contrato, se causaba durante su ejecución y se hacía exigible en el momento de su terminación. Como MDC no logró demostrar que esta cláusula se hubiese incorporado de forma abusiva por parte de COMCEL, ni que permitiera a COMCEL explotar una situación de dominio económico durante la ejecución del contrato, la cláusula es válida.
Anexo F, numeral 4: “Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiera haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co” 105. 102 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda.
Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 103 A diferencia de lo que sucede en algunos casos excepcionales, como el arrendamiento de local comercial (arts. 518-524 C.Co.). 104 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 105 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda.
Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 71 La jurisprudencia colombiana, tradicionalmente, ha sostenido el carácter irrenunciable del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio106. En decisiones recientes, la parte motiva de ciertos fallos sostiene su carácter renunciable107, sin embargo, hasta el momento, la Corte Suprema de Justicia, en la parte resolutiva de sus fallos no ha resuelto de manera inequívoca, que las partes puedan, en el contrato mismo, disponer libremente de la “prestación mercantil” (art. 1324 inc. 1 C.Co.).
Ahora bien, no podemos olvidar que muchos contratos del derecho privado no se limitan a un simple intercambio entre las partes, sino que además incluyen un componente de colaboración y, en este orden de ideas, sirven para constituir verdaderas estructuras socioeconómicas de cierta duración que presentan un interés más o menos colectivo, como es el caso de las redes de distribución108.
Desde esta perspectiva, debe entenderse la posición de la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia109 que niega la posibilidad de que las partes estipulen cláusulas contractuales que vayan en contravía de las disposiciones legales que consagran derechos para el agente por el desarrollo de la clientela del agenciado (art. 1324 inc. 1 C.Co.).
En efecto, con la celebración del contrato nacen los derechos y obligaciones de las partes (arts. 1495 C.C. 864 C.Co.), lo cual no excluye la posibilidad de que algunos de estos derechos -con sus obligaciones correlativas- requieran de ciertas condiciones futuras para que su existencia se concrete -devengan ciertos y exigibles-110. Así las cosas, desde el contrato mismo, las partes 106 “Es bien conocido que la Corte Suprema de Justicia en sentencias de 2 de diciembre de 1980 señaló que la prestación prevista en el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio era irrenunciable. […] Finalmente, en sentencia del 19 de octubre de 2011 la Corte Suprema de Justicia consideró que era perfectamente válida la renuncia a la prestación prevista por el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio. […] A lo anterior vale la pena agregar que en sentencia de 28 de febrero de 2005 la Corte Suprema de Justicia también aceptó que el pago del primer inciso del artículo 1324 podía hacerse durante la ejecución del contrato, siempre que dicho pago fuera realmente efectivo.
De este modo ha existido una gran incertidumbre acerca de la prestación prevista por el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio. Dicha incertidumbre no se disipa con las sentencias recientes por varias razones. […] La sentencia del 19 de octubre de 2011 tenía por objeto determinar el monto de la prestación a pagar, pero no determinar si la prestación era o no renunciable, aspecto que no se discutía. En este sentido se sostiene que las consideraciones sobre la renuncia a la prestación prevista en el artículo 1324 constituyen un obiter dicta. […] Quienes sostienen la tesis de la irrenunciablidad se fundan en la existencia del artículo 1328 del Código de Comercio que impone aplicar la ley colombiana a los contratos de agencia que se ejecuten en Colombia y prohíbe pactar en contrario.
Para esta posición esta norma sólo se explica si existen normas imperativas en el régimen de la agencia, las cuales sólo podrían ser las contenidas en el artículo 1324”. Cárdenas Mejía, Juan Pablo. “Contratos de intermediación 2012 – Agencia comercial”. In Conmemoración de los 40 años del Código de Comercio. Tomo II. Ed. Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá, 2013, p. 59.
Ahora bien, en 2016, la misma Corte sostuvo que las prestaciones del artículo 1324 no eran irrenunciables (C.S.J. Cas. Civ. 24/6/2016. M.P. Ariel Salazar Ramírez. Rad. 11001-02-03-000-2014-02243-00) y poco más de un año después (C.S.J. Cas. Civ. 9/11/2017. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Rad. 73001-31-03-004-2011-00081- 01) precisó que el agente no podía renunciar a ellas antes de su exigibilidad. 107 C.S.J. Cas.
Civ. 2/07/2010. M.P. William Namén Vargas. Ref. 11001-3103-032-2001-00847-01., C.S.J. Cas. Civ. 24/6/2016. M.P. Ariel Salazar Ramírez. Rad. 11001-02-03-000-2014-02243-00 y C.S.J. Cas. Civ. 9/11/2017. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Rad. 73001-31-03-004-2011-00081-01. 108 Véase: C.S.J. Cas. Civ. 13/05/2004. M.P. Margarita Cabello Blanco.
Exp. 11001 31 03 039 2007 00299 01. Véase también: Didier, Paul. “Brèves notes sur le contrat-organisation”. In L’avenir du droit. Mélanges en hommage à François Terré. Ed. Dalloz, Paris, 1999, pp. 635-642., Chénedé, François. Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des obligations. Ed. Économica, Paris, 2008., y Lequette, Suzanne.
Le contrat-coopération. Contribution à la théorie générale du contrat. Ed. Économica, Paris, 2012. 109 C.S.J. Cas. Civ. 9/11/2017. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Rad. 73001-31-03-004-2011-00081-01. 110 “Es una posición herética que confunde, pura y simplemente, el nacimiento y la exigibilidad de un derecho de crédito […]. En un contrato sinalagmático, los derechos de crédito recíprocos nacen al mismo tiempo.
Por el contrario, las fechas de exigibilidad pueden no ser simultáneas”. Larroumet, Christian. La cession de créance et la procédure collective ouverte contre le cédant. Note in Cour de cassation, com. 7 déc. 2004. Recueil Dalloz, Paris, 2005 (N°3), p. 231. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 72 pueden disponer de sus derechos contractuales, salvo que la ley expresamente lo prohíba (arts. 1526, 1950 C.C., 524, 992, 1031, 1162 C.Co.) o que la jurisprudencia considere que dichas estipulaciones se tienen por no escritas, lo cual sólo puede tener por fundamento el artículo 16 del Código Civil.
Esto no es óbice para que, en el caso de que estén en juego intereses generales, el titular del derecho pueda posteriormente renunciar a él, como en el caso de la ratificación de la nulidad relativa (arts. 1743, 1752-1756 C.C.). Por consiguiente, el Tribunal reconoce que la renuncia a la prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio es ineficaz.
En este orden de ideas, son ineficaces todas las cláusulas del Contrato que implican renuncia a la prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio o que, en la práctica, impidan su reclamación, a saber: Cláusula 14, inciso quinto: “Por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso en que COMCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de COMCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR-COMCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibido por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuera inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la suma resultante.
Por medio del presente, las partes reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y que por lo tanto, puede ser ejecutada mediante proceso ejecutivo sin requermiento [sic] o reconvención alguno [sic] al que se renuncia expresamente.” 111 Esta cláusula consagra una obligación en cabeza de MDC y a favor de COMCEL de pagar unas sumas de dinero como retribución por el aprovechamiento del nombre, la marca y la experiencia de COMCEL y sujeta a condición suspensiva (art. 1535 C.C.) de que se genere a favor del agente la prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio.
Esta cláusula, en la práctica, traería como consecuencia el no pago de la “prestación mercantil”, a través de la figura de la compensación de deudas (arts. 1714-1716 C.C.). Además, la obligación de pagar por el “… aprovechamiento del nombre comercial de COMCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR-COMCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad…”112 se encuentra desprovista de una causa real (art. 1524 111 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda.
Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 112 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 73 C.C.), toda vez que MDC, en su calidad de agente, actuó por cuenta y a nombre de COMCEL y en virtud del Contrato mismo tenía la obligaciones de exhibir de forma permanente y visible avisos que lo acreditaran como distribuidor de COMCEL (7.16) y de participar en las capacitaciones y entrenamientos que éste organizaba (7.21).
Por consiguiente, el Tribunal reconoce que esta disposición es ineficaz. Cláusula 16.5, in fine: “[…] si no se recibiere observación ninguna dentro de los tres (3) días siguientes a su envío, caducará el derecho de cualesquiera reclamación u observación y, será firme y definitiva” 113. Cláusula 30, inciso 2: “[…] si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho de EL DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva” 114.
Estas disposiciones limitan las posibles reclamaciones de MDC a COMCEL a tres (3) días después de la liquidación del Contrato o de la firma de las actas de transacción elaboradas por la misma COMCEL, tal como analizará posteriormente el Tribunal. Este brevísimo plazo para calcular y reclamar la “prestación mercantil”, después de una liquidación predispuesta por la misma COMCEL, no resulta razonable y, a todas luces, traería por efecto la imposibilidad para que el agente reciba el pago consagrado en el artículo 1324 del Código de Comercio115.
Por consiguiente, el Tribunal reconoce que estas disposiciones son ineficaces. Cláusula 14, parte del inciso tercero: “… sin que EL DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncia expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de COMCEL por designarlo distribuidor.” 116 Cláusula 16.2, parte del inciso segundo: 113 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda.
Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 114 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 115 “A menudo se ha pensado que la interpretación es puramente un fenómeno semántico. Según esta opinión, la interpretación trata de palabras y oraciones sin salir del lenguaje hacia la realidad misma.
La interpretación sería, pues, una cuestión lingüística (un Sprachproblem). Quienes sustentan esta opinión han malentendido el concepto del lenguaje, se puede decir que el análisis del lenguaje es específicamente el análisis de cuestiones concretas (de Sachprobleme). El análisis del lenguaje es el análisis de la forma de vida. A través de éste, podemos entender específicamente nuestra vida, los actos que componen nuestra forma de vida”.
Aarnio, Aulis. Lo racional como razonable. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Ed. Centro de estudios constitucionales, Madrid, 1991, p. 277. 116 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 74 “… EL DISTRIBUIDOR ni terceros puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de COMCEL por designarlo distribuidor.” 117 COMCEL, en su demanda de reconvención, sostiene “También, durante la ejecución contractual y, más específicamente, al dar por terminado el contrato de distribución MDC, infringió el contrato al retener, sin ninguna justa causa, sumas de dinero pertenecientes a COMCEL S. A. por valor de Quinientos setenta millones quinientos setenta y seis mil doscientos pesos ($ 570.576.200), lo que también le estaba prohibido por el texto de la misma cláusula 7.7. del contrato, incumpliendo así, gravemente con las obligaciones que asumió para con COMCEL”118.
MDC, en su escrito de contestación de la demanda de reconvención, acepta haber “retenido” esta suma y argumenta que las citadas disposiciones del Contrato no pueden contrariar lo dispuesto por el artículo 1326 del Código de Comercio119. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 1618 y 1622 inciso primero del Código Civil, el alcance de las disposiciones demandadas debe entenderse en armonía con lo dispuesto por la cláusula 7.7 in fine del Contrato: “La retención de los dineros recibidos por EL DISTRIBUIDOR o su uso indebido será sancionado con la aplicación de las sanciones pecuniarias consagradas en este contrato, sin perjuicio de las restantes consecuencias pactadas y de las sanciones penales a que hubiere lugar”120.
En este orden de ideas, concluye el Tribunal que el derecho de retención al cual renunció contractualmente MDC incluía tanto cuerpos ciertos (avisos, enseñas, rótulos, material de identificación, formularios, documentos, carnés o signos distintivos de COMCEL) como dinero. El derecho de retención propiamente dicho, de acuerdo con la interpretación jurisprudencial del inciso segundo del artículo 2417 del Código Civil, se consagra para ciertos casos especiales y consiste en una la potestad del deudor de retener –no restituir– una cosa de su acreedor, para garantizar que éste ejecute una obligación, en principio, conexa121.
Al respecto, es necesario hacer tres precisiones: La primera, el hecho de que la ley lo consagre para casos especiales122, y no en la teoría general del contrato, no implica que proteja intereses que conciernan al orden público. Las disposiciones legales sobre derecho de retención en materia contractual no son imperativas y, por consiguiente, los contratantes pueden pactar en contra. 117 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda.
Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 118 Cuaderno Principal 2, folios 117-120. 119 Cuaderno Principal 2, folios 128-138. 120 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 121 Véase: Castro de Cifuentes, Marcela. “El derecho de retención”. In Castro de Cifuentes, Marcela (coord.).
Derecho de las obligaciones con propuestas de modernización. Tomo III. Ed. Uniandes / Temis, Bogotá, 2018, pp. 698-748. 122 Como, por ejemplo, en materia de reivindicación (art. 970 C.C.), usufructo (art. 859 C.C.), arrendamiento de cosas (art. 2000 C.C.), mandato (arts. 2188 C.C., 1277 C.Co.), hospedaje (art. 1199 C.Co.), agencia (art. 1326 C.Co.), comodato (arts. 2218 C.C. col.), depósito (arts. 2258 C.C., 1177 C.Co.).
Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 75 La segunda, nada impide que las partes estipulen contractualmente un derecho de retención para casos en los cuales la ley no lo consagra. La tercera, cuando se trata de obligaciones dinerarias123, como el acreedor no puede considerarse “propietario” del dinero -bien fungible por antonomasia- que le deben, el deudor que “retiene” el pago está, en realidad, prevaliéndose de la excepción de contrato no cumplido (art. 1609 C.C.), potestad que, al igual que la resolución124, por regla general, puede ser objeto de exclusión mediante cláusulas válidas.
Sin embargo, el derecho de retención consagrado en la ley mercantil en favor del agente (art. 1326 C.Co.) no sólo hace referencia expresa a “bienes o valores”, sino que, además y, sobre todo, está directamente relacionado con las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio: “… hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización”.
Ahora bien, para los contratantes, la retención de dineros se erigió como un incumplimiento grave, susceptible de dar lugar a la aplicación de la cláusula penal pecuniaria. Esto quedó establecido así en la cláusula 26.2.2.: “Cuando a juicio de COMCEL el incumplimiento sea grave y lo será, entre otros casos, en todas las hipótesis de que trata el numeral 7. de este contrato, COMCEL podrá imponer una penal pecuniaria de cinco mil salarios mínimos mensuales legalmente vigentes” 125.
Sobre la pretendida gravedad de la no consignación de MDC por los recaudos, el Tribunal deja señalado que MDC insistió desde el momento de preavisar la terminación, que obraba con la plena convicción de que la relación entre las partes era la de un contrato de agencia y que, con base en ese régimen le asistía el derecho a retener. De hecho, en respuesta126 a la carta de terminación de COMCEL del 7 de marzo, MDC puso de presente que múltiples decisiones judiciales sobre el mismo tipo de contrato empleado por COMCEL con su red de agentes daban sustento a la afirmación de que lo que existió fue un contrato agencia, hecho que COMCEL no podía ignorar pues se trataba de demandas interpuestas en su contra.
Así las cosas, para el Tribunal resulta evidente que la renuncia al derecho de retención haría nugatoria para el agente la posibilidad de asegurar, en todo o en parte, el pago de las indemnizaciones que por ley le corresponderían; a todas luces, traería por efecto la dificultar para el agente de recibir el pago consagrado en el artículo 1324 del Código de Comercio.
No deja de ver el Tribunal que, en este caso, la renuncia a la posibilidad de retener se erige como otro medio para eludir la caracterización como agencia del contrato que ató a las partes. Por las mismas razones, no resulta de recibo que en las llamadas actas de transacción se predispusiera para MDC la renuncia a un derecho del cual hipotéticamente carecía, pues el contrato suscrito fue predispuesto por COMCEL como de distribución. Por las razones antes expuestas, el Tribunal reconoce que estas disposiciones son ineficaces.
El Tribunal declarará entonces que prosperan las pretensiones 37 y 38 de la demanda reformada. 123 Salvo en las raras hipótesis en que el dinero se halle en cofre cerrado. 124 Véase: C.S.J. Cas. Civ. 23/03/2012. M.P. Ruth Marina Diaz Rueda. Exp. 11001-3103-042-2007-00067-01. 125 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1.
USB que obra a folio 49. 126 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 76 “La particularidad de los contratos de cooperación no es tanto el objeto de sus obligaciones, sino la forma como éstas se coordinan.
Las obligaciones principales se relacionan según una relación de complementariedad coordinada, lo cual deriva directamente de la dinámica de la operación de cooperación. […] Desde esta perspectiva, el control del contenido del contrato exige tomar en consideración el marco general de cooperación dentro del cual se coordinan las obligaciones”127.
En este mismo orden de ideas, el Tribunal desestimará las siguientes excepciones interpuestas por COMCEL: RENUNCIA VOLUNTARIA DE MDC AL COBRO DE PRESTACIONES PROPIAS DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL e INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DE NORMAS DE CARÁCTER IMPERATIVO. Cláusula 16.4: “COMCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato” 128.
Esta es una cláusula exonerativa de responsabilidad y versaría respecto de las indemnizaciones que contempla el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio. Este tipo de disposiciones, por regla general, son válidas en el derecho colombiano: Art. 1604 C.C.: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes” (subraya el Tribunal). A diferencia de lo que sucede en otros regímenes especiales129, el contrato de agencia no excluye la posibilidad de que las partes celebren cláusulas que versen sobre la obligación de indemnizar los perjuicios que se causen como consecuencia del incumplimiento de obligaciones contractuales.
Sin embargo, al respecto es necesario hacer dos precisiones: 127 Lequette, Suzanne. Le contrat-coopération. Contribution à la théorie générale du contrat. Ed. Économica, Paris, 2012, p. 300. 128 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 129 Como sucede, por ejemplo, en el caso del contrato de transporte (arts. 992, 1031 C.Co.).
Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 77 La primera: una estipulación entre COMCEL y MDC, en virtud del efecto relativo de los contratos, sólo puede restringir los derechos y obligaciones de quienes fueron partes en el contrato y no de terceros -como parece pretenderlo la citada cláusula-130.
La segunda: si bien es cierto que, por regla general, estas cláusulas son válidas, la Corte Suprema de Justicia considera que su alcance no puede comprender los incumplimientos dolosos o con culpa grave131. En efecto, permitir que un contratante no asuma el costo de los daños causados por su incumplimiento doloso o con culpa grave es una posición claramente inmoral que el derecho colombiano no tolera, como se evidencia en la imposibilidad de “condonar el dolo futuro” (arts. 1522 in fine, 63 C.C.) y de considerar el dolo como riesgo asegurable (arts. 1055, 1127 C.Co.).
Así las cosas, la cláusula es válida, pero no exonera de responsabilidad a COMCEL en caso de incumplimiento doloso o con culpa grave de sus obligaciones (art. 1325, num. 2, a) C.Co.), ni de ejercicio abusivo de sus prerrogativas contractuales (art. 1327 C.Co.). Por las mismas razones y con las mismas limitaciones, es válida la siguiente disposición: “[…] El Distribuidor renuncia a los perjuicios que eventualmente puedan causársele con la modificación o terminación unilaterales del Plan CO-OP.” 132 (Anexo C, numeral 6).
Cláusula 30, inciso 3: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera (sic) sea su naturaleza” 133.
Anexo A, numeral 6: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera (sic) sea su naturaleza” 134.
Anexo C, numeral 5: “Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputarán en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por 130 Los términos “partes” y “terceros”, en el lenguaje de los contratos, sólo resultan inteligibles a la luz de la regla conocida como el “efecto relativo de los contratos”.
Mediante esta expresión se suele designar una relación de incompetencia-inmunidad, en virtud de la cual los contratantes carecen de poder –no tienen competencia- para crear relaciones jurídicas en cabeza de terceros, quienes serían inmunes, en el sentido de que los acuerdos de los contratantes no podrían vincularlos jurídicamente. Esta regla tiene algunas excepciones legales, como en el caso de los artículos 1506 del Código Civil y 1037 y 1226 del Código de Comercio. 131 C.S.J. Cas.
Civ. 6/03/1972. GJ CXLII, Tomo 142, pp. 908-108., C.S.J. Cas. Civ. 13/12/2002. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp. 6462. 132 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 133 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 134 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda.
Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 78 cualquier causa deba pagarle COMCEL a EL DISTRIBUIDOR a la terminación del contrato de distribución” 135. Las disposiciones contractuales para el pago anticipado de la prestación del artículo 1324 inciso primero del Código de Comercio son válidas.
Cosa distinta es que, en la práctica, este pago realmente se lleve a cabo, lo cual, como lo analizaremos más adelante, en este caso no sucedió. En términos de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia: “Si se considera que el derecho a esa prestación de tipo económico se encuentra estrechamente ligado a la clientela que preserva el agenciado, aún después de terminar el contrato de agencia, no se ve la razón para no autorizar una cláusula que, a partir del reconocimiento de aquel, permita que el agente, ex ante, vea retribuido –o, si se quiere- compensado su esfuerzo por la formación de una clientela que, en principio, no se desdibuja por la terminación del negocio jurídico, desde luego que ese pago anticipado tendrá un efecto extintivo total o parcial […].
Por supuesto que esta regla general no se opone a que, en casos particulares, puede restarse eficacia a una cláusula así diseñada, si se demuestra, por vía de ejemplo, que ella vulnera el principio de autonomía de la voluntad; que es abusiva o leonina (cfme: cas. civ. de 2 de febrero de 2001; exp.: 5670), o que muy a pesar de lo pactado, claramente se burló –en la realidad- la eficacia del derecho reconocido en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, como sería el caso de no cancelarse la totalidad de la suma adeudada por el concepto a que dicha disposición se refiere”136.
Son igualmente válidas las disposiciones equivalentes que se incluyan en los contratos de transacción, sin embargo, si los mencionados contratos no corresponden a la realidad y no cumplen con las condiciones legales y jurisprudenciales pertinentes, no puede entenderse que las partes hubieran transigido sus litigios eventuales (art. 2469 C.C.) y extinguido sus obligaciones (art. 1625 num. 3 C.C.).
Sobre este asunto, el Tribunal se pronunciará con mayor detalle posteriormente. Por las razones antes expuestas, el Tribunal declarará, en la parte resolutiva, que no prospera la pretensión 10, puesto que MDC no logró probar que las cláusulas antes analizadas hayan sido “impuestas” por COMCEL en ejercicio de una “posición de dominio contractual”.
La pretensión 11 literal a) numeral (i) prospera parcialmente, sólo respecto de las siguientes disposiciones: Anexo F, numeral 4, Cláusula 14, incisos tercero y quinto, Cláusula 16.2 inciso 2, Cláusula 16.5, in fine, Cláusula 30, inciso 2, todas ellas ineficaces. La pretensión 11 literal a) numeral (ii) prospera parcialmente, sólo respecto de las siguientes disposiciones: Cláusula 16.4, Anexo C, numeral 6 que son válidas pero su campo de aplicación se restringe exclusivamente a las partes y no comprende los incumplimientos dolosos o con culpa grave.
La pretensión 11 literal b) no prosperará puesto que el Tribunal no puede calificar de “leoninas” a las normas contractuales. Las disposiciones ineficaces, Anexo F, numeral 4, Cláusula 14, incisos tercero y quinto, Cláusula 16.2 inciso 2, Cláusula 16.5, in fine, Cláusula 135 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1.
USB que obra a folio 49. 136 C.S.J. Cas. Civ. 28/02/2005. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp. 7504. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 79 30, inciso 2, se tienen por no escritas y la sanción opera de pleno derecho y con independencia de las actitudes e intenciones de COMCEL.
La prensión 11 literal c) prosperará respecto de las disposiciones siguientes: Anexo F, numeral 4, Cláusula 14, incisos tercero y quinto, Cláusula 16.2 inciso 2, Cláusula 16.5, in fine, Cláusula 30, inciso 2, pero no por la “doctrina probable” de un fallo judicial, sino por las razones antes expuestas. La pretensión 12 prosperará parcialmente, sólo en lo relativo a los literales l, d (en cuanto a los incisos 3 y 5 de la cláusula 14), e, g y h de la pretensión 10, por la ineficacia de pleno derecho de estas disposiciones y por las razones expuestas por el Tribunal.
La excepción AUSENCIA DE REQUISITOS PARA LA DECLARATORIA DE INEFICACIA DE ALGUNAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO propuesta por COMCEL prospera entonces parcialmente. La pretensión 23, literales a) y b), tiene el carácter subsidiario en caso de que el Tribunal niegue la “inoperancia” de las cláusulas 30 inciso 3 y Anexo A numeral 6, hipótesis que se presentó en este caso.
Procede entonces el Tribunal a pronunciarse al respecto: Tal como lo precisó claramente la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en fallo de 28 de febrero de 2005137, las disposiciones contractuales que establecen el pago anticipado de la prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, en principio son válidas y el Tribunal no puede pretender restarles efectos jurídicos por el simple hecho de encontrarse inmersas en documentos contractuales que pueden presentar ciertas oscuridades e imprecisiones.
Sin embargo, tal como se precisará más adelante, en el proceso se logró demostrar que COMCEL no pagó a MDC la mencionada prestación (pretensión 24) y que esta deuda no fue transigida por las partes (pretensión 36, literales a), b), c) y d)). Por consiguiente, no prosperará la pretensión 23, en sus literales, a) y b). Precisa el Tribunal que el análisis de las anteriores pretensiones no estaba encaminado a declarar la nulidad relativa del Contrato (arts. 900 C.Co., 1741, 1743 C.C.), ni de ninguna de sus cláusulas (art. 902 C.Co.), ni mucho menos a pronunciarse respecto de las actuaciones del periodo precontractual.
El Tribunal se limitó, entonces, a reconocer las cláusulas que, por contrariar el orden público, se tienen por no escritas -ineficaces- (art. 16 C.C.). Por consiguiente, se desestimará la excepción interpuesta por COMCEL de INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FRENTE A ALGUNAS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.
4. LA EJECUCIÓN Y TERMINACIÓN DEL CONTRATO En este capítulo, el Tribunal procederá a analizar el “desarrollo del contrato”, es decir, la ejecución de las obligaciones por parte de los contratantes, el ejercicio de las facultades unilaterales de COMCEL, las condiciones de terminación del Contrato y lo correspondiente a la prestación e indemnizaciones consagradas en el artículo 1324 del Código de Comercio. 137 C.S.J. Cas.
Civ. 28/02/2005. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp. 7504. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 80 El Tribunal abordará el estudio de la ejecución y terminación del Contrato, a partir del estudio del concepto de abuso del derecho, en el marco del contrato de colaboración, tal y como ha quedado caracterizado el contrato que nos ocupa. 4.1.
¿Qué es el abuso del derecho y cómo debe analizarse en el caso de contratos de cooperación? La norma de referencia para considerar es el artículo 830 del Código de Comercio, que debe analizarse complementariamente con el artículo 95.1 constitucional, para asuntos que involucren derechos de ese rango138. De acuerdo con el primero, quien abuse de sus derechos en perjuicio de terceros deberá indemnizar los daños que cause a éstos por su conducta.
De acuerdo con el segundo, toda persona debe respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, con lo que la nueva Constitución ofreció una base sólida para un mayor desarrollo de la figura. A ellos se agregan otras normas del Código Civil que de manera específica lo aplican, como en el caso del ejercicio del derecho de propiedad y en algunas reglas en materia de responsabilidad.
Sin embargo, ya antes de la expedición de estas normas, en la década de los treinta del siglo XX, nuestra Corte Suprema de Justicia había dado forma a la institución, teniendo como fundamento para ello el artículo 8 de la ley 153 de 1887, en cuanto la prohibición del abuso constituye un principio general. De esa década nos llega el concepto: “Como la expresión misma lo indica, el abuso del derecho comienza por afirmar desde luego un derecho que asiste a quien lo ejercita.
El abuso consiste en que en este ejercicio se exceda o se desvíe de las finalidades que económica y socialmente corresponden y así perjudique al perseguido, sin obtener las más de las veces provecho para sí”139. Para la Corte Suprema de Justicia, el alcance del artículo 830 del Código de Comercio140 lo define la idea de que los derechos deben ejercerse en consonancia con sus fines, determinados por la función específica que cumplen en la convivencia humana.
De su lado, la Corte 138 Sentencia T-511 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. “(…) el abuso es patente cuando injustificadamente afecta otros derechos y, también, cuando su utilización desborda los límites materiales que el ordenamiento impone a la expansión natural del derecho, independientemente de que se produzca en este caso un daño a terceros.
“El artículo 95 de la CP se refiere exclusivamente a derechos y deberes constitucionales que son la materia a la que se contrae la obra del Constituyente, sin perjuicio de que la interdicción del abuso del derecho sea un principio general del ordenamiento. La norma que ordena "respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios" (num. 1), es un desarrollo concreto de la precedente prescripción que se contiene en la misma disposición: "El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades”. 139 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, 27 de mayo de 1943, magistrado ponente Ricardo Hinestrosa Daza. 140 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria.
Sentencia del 9 de agosto de 2000, M.P. Jorge Castillo Rugeles. Exp. 5372. “(…) los derechos deben ejercerse en consonancia con los fines que les son propios, fines que están determinados por la función específica que cumplen en la convivencia humana, y en virtud de los cuales el derecho objetivo los regula y tutela. Mas, en cuanto postulado esencial del derecho, carácter que muy pocos se atreven a disputarle, trasciende del ámbito meramente extracontractual al cual se quiso restringir, para orientar, por el contrario, toda actividad humana amparada por el ordenamiento jurídico, de modo que, inclusive, el artículo 95 de la Constitución Política Colombiana lo considera uno de los deberes “de la persona y del ciudadano”, amén que manifestaciones del mismo pueden percibirse en el derecho público en la medida en que éste reprime el ejercicio arbitrario del poder o su desviación. “Así, pues, es preciso destacar que aquellas actividades protegidas por el derecho que se ejecuten anómala o disfuncionalmente, motivadas por intereses inconfesables, ilegítimos o injustos que se aparten de los fines económicos-sociales que les son propios, deben considerarse como abusivas y, subsecuentemente, generadoras de la obligación indemnizatoria, como igualmente lo son aquellas que comportan el ejercicio malintencionado e inútil del derecho subjetivo”.
Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 81 Constitucional analizó el alcance del artículo 95.1 constitucional, señalando que debe realizarse una ponderación de los derechos fundamentales para que no se comprometan derechos de igual, mayor o menor jerarquía141.
Esta última Corporación ha identificado las hipótesis en que el abuso del derecho hace presencia: Así, en la sentencia C- 258 de 2013 se señala que comete abuso del derecho: “(i) aquél que ha adquirido el derecho en forma legítima, pero que lo utiliza para fines no queridos por el ordenamiento jurídico; (ii) quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico;
(iii) el titular de un derecho que hace un uso inapropiado e irrazonable de él a la luz de su contenido esencial y de sus fines; y (iv) aquél que invoca las normas de una forma excesiva y desproporcionada que desvirtúa el objetivo jurídico que persigue142”. Como puede verse de las normas transcritas, no se define el concepto ni tampoco un régimen específico; tan solo se regla la consecuencia que deriva de su trasgresión: el deber de indemnizar, por lo que resulta de interés recordar los conceptos que al respecto traen reconocidos los diccionarios jurídicos y la doctrina.
Así, en el diccionario Cornu encontramos que se lo define como “la falta que consiste en ejercer el derecho sin interés por sí mismo y con el solo deseo de molestar a otro o, según otro criterio, a ejercerlo en desconociendo los deberes sociales”143. De su parte, en el diccionario jurídico Espasa, se lo define como “el ejercicio de un derecho subjetivo excediéndose de su naturaleza y adecuados límites, lo que genera un perjuicio a terceros, sin utilidad alguna para el titular144.
Entre los tratadistas colombianos pueden ser citados Arturo Valencia Zea, para quien: "Los derechos subjetivos de los particulares, tanto en su existencia como en su ejercicio, obedecen a una orientación determinada y de esos derechos se abusa cuando existiendo el deber de ejercerlos no se ejercen, o se ejercen en sentido opuesto a su propio destino o contenido”145.
La noción del abuso del derecho es ampliamente conocida por los derechos domésticos y por el derecho internacional y su proscripción se erige como un principio general que busca la reparación de conductas que, siendo en principio legítimas por su origen, se tornan en ilegítimas por la forma de su ejercicio. Implícito en esta consideración va el hecho de que los derechos son relativos.
De allí, con Rengifo146, se abren distintas vías de aproximación a la figura por parte de quienes sí la reconocen: la restrictiva, que ve abuso solo cuando hay una 141 Sentencia T-511 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. “El numeral 1º del artículo citado establece el deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.
La teoría del abuso del derecho, desarrollada en el derecho privado y acogida jurisprudencialmente en Colombia, incorporada al plano constitucional, no sólo se limita a excluir de la protección del ordenamiento jurídico la intención dañina que no reporta provecho alguno para quien ejerce anormalmente sus derechos en perjuicio de un tercero sino que, además, consagra una fórmula de "equilibrio" en materia de ponderación de los derechos constitucionales, de manera que su ejercicio no comprometa derechos de igual o mayor jerarquía. En otros términos, en el artículo 95 de la Carta Política subyace un principio fundamental del ordenamiento jurídico que hace imperioso el ejercicio razonable de los derechos constitucionales”. 142 Sentencia C- 258 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 143 Association Henri Capitant.
Vocabulaire Juridique, bajo la dirección de Gérard Cornu, Presses Universitaires de France, Paris, 1987, Pág. 6. 144 Diccionario Jurídico Espasa, Espasa Siglo del Hombre, Madrid, 1991, pág. 9, en cuya correspondiente entrada respectiva se hace un recuento de la figura en el tiempo, desde los romanos con la figura del ius tollendi en el digesto y el ejercicio civiliter de los derechos.
Fue recogida luego por Bartolo y trasmitida al derecho germánico. Su moderno desarrollo se atribuye a Josserand con sus tesis subjetivas en su obra “Del espíritu de los derechos y de su relatividad: Teoría del abuso de los derechos, de 1927, y a Saleilles a quien se atribuye el paso a la objetivación de la figura. 145 Valencia Zea, Arturo, “Derecho Civil de las Obligaciones”, Tomo III, Bogotá, Editorial.
Temis, 1998, p. 304. 146 Ernesto Rengifo. Del abuso del derecho al abuso de posición dominante. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, pág. 37 y ss. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 82 intencionalidad de dañar; la funcional, para los casos de disconformidad entre la finalidad del derecho y el móvil perseguido por el titular del derecho; la de quienes consideran que el abuso es una forma de responsabilidad por culpa; en fin, la de quienes ven un exceso, un traspaso de los límites internos o externos del acto.
Por lo dicho, la legitimidad originaria de la conducta puede derivar de un precepto legal incluidas normas sobre derechos fundamentales147 o de un acuerdo de voluntades: cualquiera que sea la fuente del derecho de que se trate, de acuerdo con este principio, no basta con que el derecho se ostente legítimamente, pues para ser ajustado a derecho, es menester que se ejercite de manera no abusiva, so pena de generar un deber de reparación. De conformidad con lo anterior, para la jurisprudencia, el ámbito de la prohibición del abuso del derecho abarca tanto el campo de la responsabilidad contractual como de la extracontractual.
Como se dijo, la jurisprudencia sentó las bases de la aplicación de la figura a principios de siglo pasado, y en sus múltiples decisiones en las que aplicó el concepto, la admitió para la materia contractual. Luego de la Constitución del 91, la figura ha ganado vigor y es posible encontrar un sinnúmero de decisiones en las que se le da aplicación148, entre otras, cuando se presenta abuso de la posición dominante en una relación jurídica.
En ese sentido, cabe citar la sentencia de casación de la Corte Suprema de Justicia de Colombia del 19 de octubre de 1994, en la que se señala que puede haber abuso del derecho en los contratos adhesivos en los que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, se estipulan cláusulas accidentales con las cuales se configura una posición dominante149.
Del mismo modo, en la sentencia del 28 de marzo de 1998, en la que expresó: “De manera que la llamada razonabilidad del contrato no permite frente a cláusulas de esa estirpe un control de contenido distinto a aquel que tenga como norte el postulado de la buena fe, y que es el único que al fin y al cabo permite no sólo mantener el equilibrio contractual (…), sino controlar el poder efectivo de una de las partes150.
Completa el cuadro la doctrina señalando que el ejercicio “deberá por lo menos estar justificado o tener una justa causa, ya que de otra manera se podría ver como un ejercicio abusivo de la facultad contractual sobre todo cuando quien la usa es aquella parte que ha predispuesto unilateralmente las condiciones generales de la contratación151”. 147 En el sentido indicado, ver: Héctor Elías Hernández Velasco y Orlando Pardo Martínez.
La aplicación de la teoría del abuso del derecho en la jurisprudencia colombiana. En el nuevo marco constitucional se ha establecido el criterio del abuso según el cual se abusa de un derecho constitucional propio cuando su titular hace de él un uso inapropiado e irrazonable a la luz de su contenido esencial y de sus fines. Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-511 de 1993, 1993A), consultable en: http://www.scielo.org.co/pdf/ojum/v13n26/v13n26a08.pdf. 148 Sobre aplicaciones de la teoría del abuso del derecho en materia contractual por Corte Suprema de Justicia, ver: Sala Civil, sentencia del 24 de enero de 2005, magistrado ponente Jaime Alberto Arrubla Paucar, sobre embargos en exceso de los bienes del deudor; y sentencia del 24 de enero de 2005, magistrado ponente Jaime Alberto Arrubla Paucar, sobre insistencia en el secuestro de bienes que no pertenecen al ejecutado.
Ver igualmente: Héctor Elías Hernández Velasco y Orlando Pardo Martínez, para quienes: “en materia de los actos jurídicos contractuales bien puede llegarse a configurar el abuso del derecho en cualquier tipo contractual, ya sea en los actos preparatorios, de ejecución o incluso en los actos pos contractuales; ello, toda vez que se den los elementos que la Corte Suprema ha dejado establecidos para su configuración, como se dio desde sus primeros fallos en 1899 y en los que, posterior a 1935 y hasta la fecha, ha venido profiriendo en la materia y reforzando a partir de la expedición de la Constitución de 1991, ob. cit., pág. 118. 149 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 15 de agosto de 2006, Magistrado Ponente, Octavio Munar Cadena. Esta postura encuentra respaldo en la sentencia C-1194 de 2018 de la Corte Constitucional. 150 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 27 de mayo de 1998. Magistrado Ponente José Fernando Ramírez Gómez. 151 Ernesto Rengifo, ob. cit., pág. 131.
Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 83 La misma Corporación ha decantado para su aplicación ciertas condiciones, como la de que la calificación del acto abusivo corresponde al fallador, pero que recae sobre la parte la demostración de los daños ocasionados, sean estos a título de daño emergente o de lucro cesante152.
Aunque para un sector de la doctrina el abuso cometido en las distintas etapas del contrato, desde su celebración, durante su ejecución y hasta su terminación genera responsabilidad aquiliana, para otros el abuso contractual es generador indiscutible de responsabilidad contractual, sea que se trate de su interpretación, ejecución o terminación. Esta discusión para autores como Rengifo estaría superada, en la medida en que “se le ha conferido autonomía conceptual al abuso frente al tema de la responsabilidad.
El abuso del derecho, al desbordar los linderos de la responsabilidad, es tratado a nivel de la teoría general del derecho. El acto ilícito abusivo tiene un perfil jurídico propio, por lo que no implica, de suyo, un mero supuesto de responsabilidad extracontractual. De cualquier manera y pese a su autonomía, a efectos de colocar a la víctima de un ejercicio abusivo de un derecho contractual o extracontractual en una situación igual o semejante a la que se encontraba antes del daño, hay necesidad de aplicar los criterios indemnizatorios propios de la responsabilidad civil”153.
A pesar de lo que concluye este tratadista, para los fines de este laudo, el Tribunal considera del caso subrayar que la responsabilidad que se derivaría de eventuales conductas abusivas no podría ser distinta a una de tipo contractual, como quiera que sería el resultado del ejercicio abusivo de disposiciones inmersas en un contrato. En este sentido debe citarse la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 19 de octubre de 1994, en la que se establece que el abuso del derecho puede emerger en el ámbito contractual, dando lugar a responsabilidad154, mucho más, agrega este Tribunal, si de lo que se trata es de valorar la conducta de quien ostenta una posición dominante, que se pone de manifiesto en la predisposición de cláusulas que le otorgan amplias facultades para determinar el alcance de sus propias prestaciones.
En otro aspecto, aunque íntimamente conectado con el anterior, para la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la década de los treinta, el abuso del derecho se presenta más allá de la intención dañosa, pues emerge igualmente en los casos culpa y de anormalidad en el ejercicio del derecho, aludiendo de esta manera a una responsabilidad objetiva155 156.
Más recientemente, cabe destacar la sentencia de 1º de abril de 2003, donde se expresa: “Así, se ha señalado que tanto el dolo o deseo de causar daño, como la culpa, los límites objetivos del derecho del que se pregona su abuso, el fin económico y social de la norma que consagra el derecho, y hasta la moral social contemporánea han sido puestas como guías o pautas para 152 Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Civil.
Sentencia del 1º de abril de 2003. Magistrado Ponente Jorge Santos Ballesteros. Exp. 6499.“Pero este aserto no se extiende hasta la determinación de la existencia y cuantía del perjuicio inferido por actos abusivos, pues si bien el derecho a la reparación de los daños debe estar sustentado en la existencia del abuso como causa generatriz de responsabilidad, también es lo cierto que la condena a pagar los perjuicios causados por el mismo debe ir precedida tanto de la comprobación de que ese abuso ocasionó un perjuicio bien por daño emergente o lucro cesante o ya por daños extrapatrimoniales”. 153 Ernesto Rengifo.
Del abuso del derecho al abuso de posición dominante. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, pág. 64. 154 Sala Civil, sentencia del 19 de octubre de 1994, magistrado ponente Carlos Esteban Jaramillo. 155 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 27 de mayo de 1943. Magistrado Ponente Ricardo Hinestrosa Daza: “De otro lado, una culpa por sí sola no basta a determinar indemnización, puesto que ésta mira al perjuicio en forma tal que en no habiéndolo, es decir, en faltando la causa, no puede producirse ese efecto.
De tan clara reflexión lógica se deduce, como esta Sala lo tiene dicho ya en otros fallos, que en una demanda de indemnización de perjuicios es preciso que el actor demuestre haberlos sufrido, como es preciso también atar con vínculo de causalidad el daño del actor y la culpa del reo”. 156 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 24 de marzo de 1939.
Magistrado Ponente Ricardo Hinestrosa Daza. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 84 aplicar la teoría del abuso de los derechos, sobre la base de la relatividad de los mismos. En suma, se le ha dejado al recto y sano criterio del fallador la configuración en un determinado caso de conductas que puedan ser calificadas de abusivas”157.
De esto se sigue que, según esta aproximación, será necesaria la demostración de los elementos de la responsabilidad: i) culpa, dolo o ejercicio anormal del derecho, ii) daño y iii) nexo causal. En la misma línea, la Corte Constitucional despeja la vía para hacer objetiva la responsabilidad, la cual queda de manifiesto en la sentencia C-258 de 2013, que al respecto señaló: “Para que se configure el fraude a la ley y el abuso del derecho no se requiere la existencia de una intención o culpa, basta que se produzca un resultado manifiestamente desproporcionado contrario a las finalidades previstas por el ordenamiento para una disposición o institución jurídica”. 4.2.
Las facultades unilaterales de COMCEL respecto de las comisiones que se debían pagar a MDC. Para el Tribunal está probado que de acuerdo con el Otrosí al Anexo A del Contrato del 18 de mayo de 2001, COMCEL tenía la facultad contractual unilateral de fijar las comisiones respecto de los planes post pago: “1. Para los planes Postpago, con respecto a cada Abonado activado en el Servicio, COMCEL reconocerá y pagará, por una sola vez, una comisión fija, según la tabla de comisiones previamente determinada por COMCEL, y de acuerdo al Plan Potspago escogido por el Abonado, independientemente del número total de líneas activadas en Postpago por EL DISTRIBUIDOR durante el periodo” (Subraya y negrilla fuera del original).
Igualmente, en el mismo Otrosí al Anexo A del Contrato del 18 de mayo de 2001, está probado que COMCEL por un acuerdo entre las partes, tenía la facultad unilateral de fijar los precios de las comisiones respecto de los planes prepago: “7. En relación con los planes prepago, COMCEL reconocerá y pagará, por una sola vez, una comisión fija, según la tabla de comisiones previamente determinada por COMCEL para este efecto, independientemente del número total de activaciones en planes prepago” (Subraya y negrilla fuera del original).
En consecuencia, es claro que las partes pactaron que COMCEL podía fijar unilateralmente estas comisiones de MDC. 4.3. Ejercicio de las facultades unilaterales de COMCEL dentro del marco contractual. 157 Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Civil. Sentencia del 1º de abril de 2003. Magistrado Ponente Jorge Santos Ballesteros.
Exp. 6499. En el mismo sentido, la ya citada sentencia de la Sala Civil del 19 de octubre de 1994, magistrado ponente Carlos Esteban Jaramillo. Allí se establece, a propósito de la aplicación del artículo 830 del Código de Comercio, que “el abuso puede manifestarse de manera subjetiva -cuando existe en el agente la definida intención de agraviar un interés ajeno o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder- o bajo la forma objetiva cuando la lesión proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual esta última fue incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo.
Resumiendo, la falta imputable a título de dolo o culpa grave no es un elemento indispensable para la adecuada caracterización del abuso del derecho”. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 85 El Tribunal evidencia que en un principio mediante el Otrosí al Anexo A del Contrato suscrito el 2001, las partes acordaron modificar la “Comisión por legalización Prepago”, la cual pasó de $120.000 pesos a la suma que fijara libremente la demandada mediante sus cartas de comisiones, lo cual no implica un incumplimiento del Contrato.
De este modo, COMCEL, en uso de las potestades otorgadas por MDC el 2001, modificó dicha comisión mediante la carta de comisiones del 7 de julio de 2017 y la circular del 17 de junio de 2016, la cual pasó de $12.500 pesos al 30% de las recargas realizadas durante los primeros 6 meses, lo cual fue reconocido por COMCEL en la contestación de los hechos 155158 y 156159 de la demanda y se encuentra determinado en el dictamen pericial de JEGA160.
Igualmente, el Tribunal constata que, en uso de la potestad unilateral de fijación de precios, COMCEL, a partir del año 2009, creó la “Comisión por permanencia y buena venta”, mediante la cual le pagaba al agente una remuneración por la permanencia de 6 meses a partir de la fecha de la activación de las líneas nuevas en planes pospago, hecho que es reconocido por la demandada en la contestación de la demanda161.
Del mismo modo, COMCEL en un uso de las mismas potestades, a partir del 1° de julio de 2014, eliminó la comisión por permanencia y buena venta para planes pospago y a partir del 17 de junio de 2016 para planes prepago, tal como fue admitido en la contestación de la demanda162. Ahora bien, el Tribunal en este punto advierte que revisado el expediente no se encuentra prueba de que COMCEL a lo largo de la relación contractual redujera la comisión por recargas realizadas en las SIM CARD vendidas por MDC.
Sin embargo, el material probatorio con el cual MDC pretendía probar dichas reducciones le fue solicitado en exhibición a COMCEL, quien ni lo aportó, ni se pronunció sobre su inexistencia o manifestó impedimento alguno para exhibirlo. En consecuencia el Tribunal dará aplicación al artículo 267 del Código General del Proceso que establece que en el caso de la no exhibición se “tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar, salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión, caso en el cual la oposición se apreciará como indicio en contra del opositor”. 158 Contestación a la reforma de la demanda: “Al 155: Es cierto que COMCEL mediante la circular mencionada en este hecho le informó a su red de distribuidores de los cambios realizados a las condiciones de liquidación y pago de las comisiones por legalización de “Kits Prepago””. 159 Contestación a la reforma de la demanda: “Al 156: Es cierto.
Aclaro que la carta de condiciones a que se refiere este hecho, fue enviada a MDC en ejercicio de la legítima facultad que le fuera delegada por ambos contratantes en el Anexo A del contrato de distribución.”. 160 Dictamen pericial de JEGA: “Con fundamento en información anterior, se puede indicar que el cambio de condiciones en la comisión (bonificación) por legalización de Kits Prepago consistió que anteriormente se pagaba un monto de $12.500 y a partir del 17 de junio de 2016, se paga un 30% por las cargas realizadas por la línea durante los primeros 6 meses”. 161 Contestación a la reforma de la demanda: “Al 158: Es cierto” 162 Contestación a la reforma de la demanda: “Al 160: Es cierto.
El Tribunal deberá apreciar la confesión que hace en este hecho MDC, por intermedio de su apoderado, acerca de aceptar que COMCEL si podía de acuerdo con lo previsto en el Anexo A del contrato de distribución, modificar unilateralmente sus condiciones de remuneración, confesión que tiene plena validez de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 193 del C.G.P.” Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 86 Es claro que COMCEL durante la ejecución del Contrato hizo uso de las facultades unilaterales de fijación de precios que le fueron otorgadas contractualmente y también es claro que respecto de las modificaciones de las anteriores comisiones no se estableció contractualmente límites para la modificación de las mismas, quedando esta prerrogativa en cabeza de COMCEL.
En relación con este punto, resalta el Tribunal que no existe prueba en el expediente de que COMCEL al haber fijado unilateralmente las comisiones que hubiesen causado con ello un detrimento en perjuicio de MDC o que no se ajustaran al resultado del tráfico mercantil de los intermediarios del negocio de la telefonía, razón por la cual, encuentra el Tribunal que las facultades no excedieron el marco contractual fijado por las Partes. 4.4.
Abuso del derecho en la fijación de precios por parte de COMCEL. Tal como se indicó anteriormente, el tribunal no evidencia que COMCEL haya fijado unilateralmente los precios de manera abusiva y en detrimento de los intereses de MDC. Al respecto MDC no acreditó la existencia de dolo, culpa o negligencia de COMCEL respecto de la fijación de precios realizada a lo largo de la ejecución del Contrato, como tampoco que la modificación se hubiese realizado desviando el objetivo para el cual la cláusula estaba prevista.
Por los anterior, no está probado que COMCEL abusó de sus derechos al momento de fijar el valor de las comisiones anteriormente reseñadas. Por estas razones, no prosperan las pretensiones 27 y 30 propuestas por MDC, y en consecuencia, prospera frente a estas pretensiones la excepción denominada “LAS CONDICIONES DE VENTA Y DE REMUNERACIÓN DE MDC FUERON PREVIA Y CLARAMENTE FIJADAS POR AMBOS CONTRATANTES EN EL ANEXO “A” DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y ACEPTADAS POR MDC” propuesta por COMCEL. 4.5.
Modificación unilateral del Contrato por parte de COMCEL de la comisión por residual. La comisión por residual quedó establecida desde la suscripción del contrato inicial en el año 1995. En el Anexo A de este (ANEXO DICTAMEN PERICIAL FOLIOS 146, Anexos, A, Anexo Nº 7 A1B-contrato-carta terminación), numeral 2, se dispuso que “Con respecto a cada Abonado COMCEL pagará al Centro de Ventas una comisión denominada residual equivalente al 3% de los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por COMCEL por el uso del Servicio por parte del Abonado correspondiente.
Dicha comisión será pagadera durante la vigencia del contrato, por un periodo máximo de 5 años contados a partir del mes siguiente de la fecha de activación del Servicio para el Abonado correspondiente”163. De este acuerdo resulta de interés observar que para el inicio de la relación contractual MDC tuvo el estatus de centro de ventas, o CV, comisionando por residual al 3%. 163 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda.
Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 87 Para el año de 1997, MDC mantiene la categoría de Centro de Ventas o CV (07, contrato subjúdice164), pero para el año de 1998 MDC obtiene la categoría de Centro de Ventas y Servicios o CVS. En el anexo A del Contrato (07, contrato sub iudice), se estableció la comisión por residual de la siguiente forma: “Con respecto a cada Abonado, COMCEL pagará al Centro de Ventas una comisión denominada residual equivalente al 5% si el DISTRIBUIDOR estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS Y SERVICIOS (CVS) o al 3% si estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS (CV) de los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por COMCEL por el uso del Servicio por parte del Abonado correspondiente.
Dicha comisión solo se causará y será pagadera siempre que el contrato de distribución esté vigente” 165. Esta estipulación se repite en el Otrosí Anexo A del 2001166, de fecha 18 de mayo de ese año, si bien se precisa el régimen de las comisiones por residual que aplicaría en caso de que el distribuidor clausurara puntos de venta (07, contrato sub iudice, 20010518, otrosí, anexo A): “2.
Con respecto a cada Abonado, COMCEL pagará al DISTRIBUIDOR una comisión denominada “Residual” equivalente al cinco por ciento (5%) si el DISTRIBUIDOR estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS (CV), de los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por COMCEL por el uso del Servicio por parte del Abonado correspondiente.
Dicha comisión sólo se causará y será pagadera siempre que el contrato de distribución esté vigente y continuará causandose si el DISTRIBUIDOR de manera definitiva y no tenga abiertos o no abra al público otros puntos de venta que atiendan las necesidades de los abonados de la misma ciudad o región. Para los efectos del cálculo de las comisiones pagaderas al DISTRIBUIDOR los “ingresos que generen efectivamente comisión” significaran los ingresos que corresponden a COMCEL y realmente recaude e ingresen efectivamente a su patrimonio, de los siguientes cargo al Abonado: 2.1.
Cargos mensuales de uso sobre llamadas locales, excluidas llamadas de larga distancia nacional e internacional. 2.2. Cargo fijo mensual. 2.3. Cargo mensual por concepto de servicios suplementarios prestados directamente por COMCEL y excluyendo los que no preste ésta o no le correspondan. La causación de comisiones, se hará dentro de los períodos mensuales que fije COMCEL, indicando el día de iniciación y de cierre de cada periodo” (Subraya y negrilla fuera del original).
De esta disposición se destaca para las resultas del proceso: i) Que las comisiones por residual se causaban por los servicios que se prestaran a los abonados. En el contrato de 1998, en la cláusula de definiciones, se precisa el concepto de abonado, así: “1.13"Abonado”. para los efectos de este contrato, significa una persona, firma, sociedad o entidad que se haya suscrito al Servicio de telefonía móvil celular mediante un contrato celebrado con 164 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda.
Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 165 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 166 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 88 COMCEL y permanezca con ésta por un término mínimo de doce (12) meses contados desde la activación. En otras palabras, esta cláusula alude a comisiones por servicios de telefonía móvil celular. ii) Que a partir de 1998 la comisión por residual pasó del 3% al 5% debido a que el estatus contractual de MDC pasó de CV a CVS. iii) Que la comisión por residual dejó de tener la limitación que contenía la estipulación respectiva del año 1995 sobre el tiempo en que se reconocería, pues mientras que en esta se decía que sólo se pagaría por durante los 5 años siguientes a la activación del plan, en el contrato de 1998 esta limitación se suprimió. iv) Que las partes expresamente estipularon que la comisión por residual sólo se causaría durante la vigencia del Contrato.
De su lado, en la cláusula séptima del cuerpo del Contrato sobre Deberes y Obligaciones del distribuidor, las partes pactaron lo siguiente en numeral 7.9.2.: “La garantía de ejecución mínima de distribución y las cuotas mínimas de activaciones netas se aplicarán por Zonas Geográficas de acuerdo con las condiciones de mercado y las políticas de mercadeo y ventas de COMCEL y serán señaladas por ésta junto con las escalas de comisiones de acuerdo con los centros o puntos de ventas.
Salvo instrucción contraria, para la determinación de las cuotas mínimas mensuales, EL DISTRIBUIDOR, no podrá acumular las realizadas en las distintas zonas geográficas que tenga, sino que deberá observarlas por cada uno de éstas” 167. (Subraya el Tribunal) Esta cláusula resulta de interés en la medida en que en la parte subrayada se dispone que tanto la garantía mínima de ejecución, como las cuotas mínimas de activaciones netas mínimas de distribución y las escalas de comisiones serían señaladas por COMCEL de acuerdo con los centros o puntos de venta.
Observa el Tribunal que para el caso de la comisión por residual reconocida a favor de MDC, no está acreditado que ésta se hubiese establecido con base en escalas, como tampoco por puntos de venta. En el numeral 7.22 del mismo Contrato se dispuso: “Siempre que EL DISTRIBUIDOR, tome un inmueble, local, establecimiento o punto de venta en arrendamiento o abra en éstos un centro o punto de venta, propio o ajeno, pactará en el contrato respectivo con el ARRENDADOR, una cláusula en virtud de la cual, a la terminación por cualquier causa de este contrato de DISTRIBUCION, COMCEL podrá continuar con el arrendamiento o celebrar directamente con el ARRENDADOR un nuevo contrato, sin que en tales casos y en los de terminación del arrendamiento o en los de restitución de tenencia por cualquier causa, deba reconocer suma alguna de dinero por ningún concepto al DISTRIBUIDOR, en particular por comisiones, residuales de los abonados que hubiere obtenido, primas, etc., las cuales caducan o cesan, ni se asuma responsabilidad de COMCEL respecto de cánones, servicios, cuotas de administración y demás causados hasta dicho instante, que en todo caso, COMCEL con cargo a los créditos que resulten a favor del DISTRIBUIDOR podrá cancelar en nombre y por cuenta de éste” 168.
(Subraya el Tribunal). Aunque en esta disposición se regula la hipótesis en la que COMCEL puede tomar en arriendo los locales que hubiese tenido arrendados MDC al momento de la terminación del Contrato de 167 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 168 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda.
Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 89 distribución por cualquier causa, resulta claro en el aparte que se ha destacado que tampoco en ese evento habría lugar al reconocimiento de la comisión por residual una vez terminado el contrato.
En el año 2004 la comisión residual fue modificada, si bien, como ya se ha dicho, no se halla en el expediente una comunicación de COMCEL en ese sentido. En el 2005, mediante comunicación 20050208 de 8 de febrero de COMCEL (11, cartas de comisiones) la comisión por residual fue modificada de la siguiente manera: “Las líneas activas de los planes Postpago mencionados, generarán un residual mensual al Distribuidor del 2.5% de los consumos realizados por el abonado a partir del tercer mes de activado (incluye GPRS, Datos, Mensajes y Roaming) (sic) y que efectivamente ingresen al patrimonio de COMCEL, según se establece en el Contrato de Distribución” 169.
En la misma comunicación se precisa que la comisión no se causa sobre ingresos que reciba COMCEL por servicios prestados por terceros. Se confirma en esta comunicación que para el reconocimiento de la comisión residual por consumos es necesario que el valor ingrese efectivamente al patrimonio de COMCEL, como en efecto establece el Anexo A del Contrato de 1998.
El año 2010 se crea la comisión por residual por los servicios de TELEMIC, ello mediante comunicación 2010-GSDI01-S022100 del 15 de febrero, en la que se estableció: “3.2 Residual y Anticipo. Las líneas activas en los planes mencionados en Pospago, generarán un pago mensual de comisión por residual de 0.42% de los consumos realizados por el abonado a partir del tercer mes de activado (incluye GPRS, Datos, Mensajes, Roaming) y que efectivamente ingresen al patrimonio de COMCEL, según se establece en el Contrato de Distribución y un pago mensual por concepto de anticipo de 0.08% sobre los mismos conceptos, para un total a pagar al Distribuidor del 0,5%”170.
Con esta nueva comisión, se pone de evidencia que, con el paso del tiempo, a los servicios de telefonía móvil que comercializaba MDC se fueron añadiendo otros servicios y para ellos COMCEL también fijó en forma unilateral una comisión. Como para entonces ya las partes habían pactado la fórmula de distribución 80-20 para el pago de la comisión, esta se expresa de la misma manera.
Se destaca que MDC aceptó comercializar este servicio al punto que facturó y recibió los ingresos respetivos por comisiones, sin que para ello las partes hubiesen modificado o añadido un acuerdo al contrato vigente. A esta altura, conviene poner de presente lo señalado en la cláusula 11.1 de definiciones del Contrato de 1998, sobre lo que las partes entendían bajo el concepto de los “Servicios” que prestaba COMCEL, comercializados por MDC y, por ello constitutivos de la base para liquidar sus comisiones: “Servicio: significa el servicio público de telefonía móvil celular, sus suplementarios u otros que preste actualmente o en el futuro COMCEL a sus abonados”.
(Subraya el Tribunal) 169 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 170 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 90 De esto se sigue que para este Tribunal existe base para considerar que las comisiones sobre nuevos servicios comercializados por MDC tuvieran que regirse por la estipulación del 5% prevista para los servicios de telefonía móvil.
En el año 2014, hacia el 9 de junio se establece una nueva comisión residual para la incorporación de planes de navegación. Mediante comunicación 2014-DIME01-S151498 (11, cartas de comisiones) esta se establece en el 3.5%: “1.2 Residual y Anticipo. Las líneas activas en los planes y paquetes mencionados en pospago, generarán un pago mensual de comisión por residual del 2.92% de los consumos realizados por el abonado a partir del tercer mes de activado (incluye GPRS, Datos, Mensajes, Roaming), y que efectivamente ingresen al patrimonio de COMCEL, según se establece en el Contrato de Distribución de Datos y un pago mensual por concepto de anticipo de 0.58% sobre los mismos conceptos.
Para un total a pagar al distribuidor de Datos del 3.5%”171. A partir de allí se crean nuevos planes para incorporar el servicio de navegación, como el de planes pospago masivos, creado ese mismo mes y año. (11, cartas de comisiones, 20140625172). Como puede verse, se trata de servicios nuevos, que se suman a los servicios de telefonía móvil que fueron materia del contrato primigenio.
Este nuevo servicio fue añadido por COMCEL a los que ya se prestaban. Nada permite a este Tribunal concluir que MDC estuviera en desacuerdo con la comercialización de este nuevo servicio, pues para percibir la respectiva comisión hubo de presentar las facturas y ellas le fueron canceladas por COMCEL. Por lo dicho, también en este caso, el Tribunal encuentra base para considerar que las comisiones sobre nuevos servicios comercializados por MDC se debían regir por la estipulación del 5% prevista para los servicios de telefonía móvil.
En el año 2016, se define otra comisión por residual sobre ‘planes de datos y paquetes’. Mediante comunicación 2016-DIME01-S231837 del 21 de septiembre de ese año (11, cartas de comisiones, 20160921) se define: “Las líneas activas en los planes y paquetes mencionados en postpago, generarán un pago mensual de comisión por residual del 1.67 % de los consumos realizados por el abonado a partir del tercer mes de activado (incluye GPRS, Datos, Mensajes, Roaming), y que efectivamente ingresen a COMCEL, según se establece en el Contrato de Distribución de Datos y un pago mensual por concepto de anticipo de 0.33% sobre los mismos conceptos.
Para un total a pagar al distribuidor de Datos del 2,00%”173. De nuevo, también en este caso, el Tribunal encuentra base para considerar que las comisiones sobre nuevos servicios comercializados por MDC debían regirse por la estipulación del 5% prevista para los servicios de telefonía móvil. De esta forma, resulta para el Tribunal claro que, como bien lo señala el Convocante, el régimen de comisiones residuales contractualmente pactado, fue distinto al de las comisiones por legalización y post pago, en la medida en que, mientras que en estas COMCEL estableció para sí la atribución de modificar las condiciones, en la comisión por residual esa prerrogativa no quedó prevista, en especial, tratándose de una cláusula predispuesta por COMCEL en el marco de un contrato de colaboración. 171 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda.
Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 172 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 173 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 91 En efecto, la modificación de esta comisión sólo quedó al arbitrio de COMCEL respecto de los períodos mensuales de consumo por cada abonado sobre los cuales se calcularía la remuneración del 5% y que dicha potestad no se extendió al porcentaje de la comisión tal como lo reconoció la demandada en su contestación174.
Ahora bien, revisado el expediente el Tribunal encuentra que no existe prueba allegada al proceso de que las partes hayan acordado una modificación al Contrato respecto de la reducción del porcentaje de la comisión por residual (del 5% al 2.5%). Al respecto el artículo 1687 del Código Civil señala que la novación es la “sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”, sin embargo, de acuerdo con el artículo 1693 del mismo estatuto, “[p]ara que haya novación es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua”.
En palabras de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justica “al tenor del art. 1687 del C.C., la novación es un acto jurídico por medio del cual hay "…sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda, por tanto, extinguida". Como manifestación de la voluntad exige capacidad jurídica y de obrar para expresar el consentimiento; del mismo modo, reviste un animus novandi, como intención de llevarla a cabo; de manera que el acto reclama la validez de la obligación primitiva, así como la "( ) del contrato de novación" (art. 1689 ejúsdem)”175.
No hay prueba en el expediente que de cuenta que las partes hubiesen tenido la intención de novar el porcentaje de la comisión por residual. Por otra parte, el Tribunal señala que los documentos con los cuales MDC intentaba probar que la comisión por residual había sido modificada de manera unilateral por la demandada, le fueron solicitados en exhibición a COMCEL; ésta no los entregó y ni siquiera se pronunció sobre su inexistencia o manifestó impedimento alguno para exhibición de las cartas de comisiones.
En consecuencia, al decir del artículo 267 del Código General del Proceso en el caso de la no exhibición se “tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar, salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión, caso en el cual la oposición se apreciará como indicio en contra del opositor”. Aunado a lo anterior, la cláusula 27 del Contrato establece que la mera tolerancia de una parte respecto del incumplimiento de una de sus obligaciones no se puede entender como una modificación tácita del Contrato ni equivaldrá una renuncia al cumplimiento de la estipulación contractual: “27.
Aspectos Generales 174 Contestación a la demanda: “Al 149: Es cierto, que COMCEL, desde el inicio de la relación contractual que la vinculó con MDC y hasta febrero de 2004, calculó y pagó la denominada comisión por residual, aplicando para ello el porcentaje que fuera acordado por ambos contratantes en el Anexo A del contrato de distribución. COMCEL jamás le confirió a MDC encargo para gestionar negocios a su nombre” (Subraya y negrilla fuera del original) 175 Sala de Casación Civil.
Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 18 de diciembre de 2019 SC5569-2019. Rad. No. 11001-31-03-010-2010-00358-01. MP. Luis Armando Tolosa Villabona. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 92 Este Contrato constituye el Acuerdo total entre las partes con respecto al objeto materia del mismo y reemplaza todos los acuerdos anteriores, si los hubiere.
Entre las partes no existen acuerdos verbales o escritos, ni entendimientos o declaraciones verbales o escritas diferentes a los aquí estipulados. En caso de que alguna disposición de este Contrato fuere declarada inválida, el resto de las disposiciones continuarán obligatorias para las partes. La mera tolerancia, por una de las partes, respecto del incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, no podrá interpretarse como modificación tácitta [sic] a los términos del presente contrato ní equivaldrá a la renuncia de la parte tolerante a la exigencia del cumplimiento de las obligaciones incumplidas” (Subraya y negrilla fuera del original).
En virtud de esta estipulación contractual, es claro que el silencio de aproximadamente 13 años de MDC no puede considerarse un consentimiento tácito de la modificación unilateral de la comisión por residual por parte de COMCEL. Por los mismos motivos que vienen de consignarse en relación con la cláusula vigésima séptima, inciso segundo del contrato bajo examen, la pretensión 32 está llamada a prosperar.
En lo que tiene que ver con la pretensión 29 en todos sus literales, atinentes a la exclusividad a favor del agente, encuentra el Tribunal que en el Contrato entre COMCEL y MDC se estableció en forma clara y precisa que MDC no tendría exclusividad a su favor176, por lo que la pretensión bajo análisis no está llamada a prosperar, no solo porque el pacto está legalmente permitido y es una variable inicial del negocio que las partes tuvieron completa libertad de acordar, sino además porque tampoco encuentra -aun tratándose en este caso de una cláusula predispuesta- que se haya tratado de una cláusula ineficaz.
En consecuencia, tampoco prospera la pretensión 29 subsidiaria. Por esta razón, prosperan los literales a) y b) y de la pretensión 25 y la 32; la pretensión 25 e) tiene prosperidad parcial en cuanto a la modificación de la comisión por residual, mas no por la exclusión de los tres (3) primeros meses, y se deniegan las pretensiones bajo los literales c) y d) de la pretensión 25 porque la modificación de los periodos era una facultad unilateral otorgada a COMCEL.
Tampoco prosperan la pretensión 29 principal ni subsidiaria. En consecuencia, no prosperan las excepciones denominadas “LAS CONDICIONES DE VENTA Y DE REMUNERACIÓN DE MDC FUERON PREVIA Y CLARAMENTE FIJADAS POR AMBOS CONTRATANTES EN EL ANEXO “A” DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y ACEPTADAS POR MDC” (respecto a estas pretensiones) y “MDC CONTRAVIENE SUS PROPIOS ACTOS (VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET) Y CONTRAVIENE EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE QUE SE DEBEN LOS CONTRATANTES EN LA CELEBRACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CONTRATO”. 176 En efecto, en el Contrato de 1998 se establece en la cláusula 18 que “EL DISTRIBUIDOR reconoce y acepta expresamente que COMCEL se reserva el derecho de celebrar convenios con terceros para desarrollar el mismo objeto del presente contrato o para la venta, distribución, comercialización, mercadeo o promoción del Servicio, en las mismas áreas de servicio o en áreas de servicio diferentes.
EL DISTRIBUIDOR reconoce y acepta expresamente la discrecionalidad absoluta de COMCEL con respecto al servicio de mercadeo”. Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 93 4.6.
Abuso del Derecho y Abuso de la posición de dominio contractual de COMCEL en relación de las condiciones de operación los Centros de Pagos y Servicios (CPS) Por medio del Otrosí del 1° de junio de 2004 al Contrato, MDC empezó operar los Centros de Pagos y Servicios de COMCEL, pactando (i) que la comisión de recaudo sería fijada unilateralmente por COMCEL, (ii) que MDC pagaría los costos del transporte de valores mediante los cuales se entregaron los dineros recaudados a COMCEL; y (iii) que en caso de hurto o fraude MDC autorizaría el descuento de dichos dineros a COMCEL, así: “PRIMERO: Las partes acuerdan que la cláusula 7.6. del contrato de distribución deberá adicionarse así: [ ] 7.6.1.5 La forma de pago acordada entre las partes es la siguiente: COMCEL reconocerá AL DISTRIBUIDOR por cada una de las transacciones de recaudo realizadas, la suma que de tiempo en tiempo determine COMCEL, informando de ello al Distribuidor por' cualquier medio idóneo, pagadera en pesos colombianos, más el IVA que se encuentre vigente al momento de hacer la correspondiente facturación. COMCEL le comunicará periódicamente AL DISTRIBUIDOR las sumas por dicho concepto para que este emita la respectiva factura. [ ]
7.6.1.6. EL DISTRIBUIDOR acepta desde ya y autoriza a COMCEL para descontar en el siguiente corte de la liquidación de los valores que COMCEL adeude al distribuidor, el valor que la transportadora de valores facture a COMCEL por concepto del transporte de valores y consolidación de los dineros recaudados diariamente por el distribuidor.
El monto de las tarifas cobradas por la transportadora a COMCEL se encuentra consignado en el Manual de Recaudos. [ ] 7.6.1.10 En caso de hurto, o destrucción del negocio, EL DISTRIBUIDOR será directamente responsable ante COMCEL de lo hurtado o destruido. COMCEL en ningún momento exonerará AL DISTRIBUIDOR del pago de las transacciones realizadas, por cuanto todos los riesgos por destrucción o hurto son asumidos por EL DISTRIBUIDOR, desde el momento en que entra a operar como Centros de Pagos y Servicio. 7.6.1.11 Cualquier operación fraudulenta con tarjetas de crédito y débito que se realice por medios de pago electrónicos, será total y completa responsabilidad de EL DISTRIBUIDOR y será a éste a quién corresponda el pago de las transacciones que se hayan realizado utilizando estos mecanismos.
EL DISTRIBUIDOR acepta desde ya y autoriza a COMCEL para descontar en el siguiente corte de la liquidación de los valores que COMCEL adeude AL DISTRIBUIDOR, el monto de los valores que este último deba cancelar a COMCEL consecuencia de las operaciones fraudulentas ejecutadas, así como los intereses moratorios en el evento en que a ello hubiere lugar” (Subraya y negrilla fuera del original).
Lo anterior fue reconocido por COMCEL en la contestación a los hechos 164, 167 y 168 de la reforma de la demanda. En virtud de las facultades unilaterales pactadas en la cláusula 7.6.1.5. el 26 de diciembre de 2017, COMCEL comunicó el cambio de precios de la comisión por recaudo de los CPS a Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 94 MDC, tal como consta en la circular 2017-GSDI01-S345350 y que fue reconocida en la contestación de la demanda por la convocada177.
Respecto del pago del transporte de valores como la asunción de responsabilidad por pérdida de dineros, se tiene que los costos y el riesgo asumidos por MDC sin que existiera oposición por parte de la demandante por aproximadamente 10 años, a lo que se le suma que en el expediente no hay pruebas que demuestren que durante la ejecución del Contrato MDC hubiese manifestado inconformidad respecto del congelamiento del precio de la comisión de recaudo.
Ahora bien, el Tribunal evidencia que no hay prueba que COMCEL haya impuesto de forma abusiva a MDC el otrosí mediante el cual se estipuló que MDC manejara los CPS, de este modo, se resalta que, como se reconoce en la demanda, esta labor fue remunerada por COMCEL a MDC178. La nueva obligación de “cobrar los créditos” de COMCEL (art. 2158 C.C.) implica también para MDC el pago (art. 1626 C.C.) de esta obligación dineraria (arts. 2179 C.C., 874 C.Co.) en las condiciones y plazos establecidas por las partes (arts. 1645, 1551 C.C.).
Así las cosas, las estipulaciones concernientes al transporte de valores son válidas. Ahora bien, el Tribunal recuerda que la comisión comprende todas las sumas pagadas al agente, razón por la cual, los valores pagados por COMCEL en virtud del negocio de recaudo hacen parte de las comisiones del agente comercial que sirven de base para calcular la cesantía comercial.
Por otra parte, el Tribunal reitera que MDC no acreditó la existencia de dolo o culpa de COMCEL, o la existencia de un desvío de la finalidad para la cual la cláusula fue acordada por las partes respecto de la fijación de los precios de la comisión de transacción y recaudo, de manera tal que, con apoyo en lo expresado por la Sala de Casación Civil, no se acreditó la intención de COMCEL de agraviar el interés de MDC ni tampoco que no le hubiere asistido “un fin serio y legítimo en su proceder”179.
En adición a lo anterior, el dictamen pericial aportado por la demandante no se establece cuánto era el valor de la comisión respecto de los gastos incurridos por MDC por la ejecución 177 Contestación a la reforma a la demanda: “Al 175: Es cierto. Aclaro que esa circular fue enviada en ejercicio de la legítima facultad que le fuera delegada por ambos contratantes a COMCEL en el Anexo A del contrato de distribución. El Tribunal deberá apreciar la confesión que en este hecho hace MDC, por intermedio de su apoderado, acerca de aceptar que COMCEL si podía de acuerdo con lo previsto en el Anexo A del contrato de distribución, modificar unilateralmente sus condiciones de remuneración, confesión esta que tiene plena validez de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 193 del C.G.P.” 178 Reforma de la demanda: “166.
La nueva gestión de recaudo que COMCEL le encargó a LA CONVOCANTE fue remunerada a través de la comisión por transacción de recaudo CPS” 179 La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 19 de octubre de 1994 (Exp. No. 3972 Sentencia No. 125 MP. Carlos Jaramillo Schloss) ha señalado que el abuso de la posición de dominio contractual en su variante subjetiva se configura cuando existe en la parte dominante la intención de agraviar y en su dimensión objetiva cuando la lesión proviene del exceso o uso anormal por fuera de la finalidad de la que fue otorgada:“[ ] esa ilicitud originada por el "abuso" puede manifestarse de manera subjetiva -cuando existe en el agente la definida intención de agraviar un interés ajeno o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder- o bajo forma objetiva cuando la lesión proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo”.
Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 95 del recaudo de dineros pues el informe pericial sólo se limita a establecer las cifras descontadas por COMCEL por el pago del transporte de valores, análisis que no es suficiente para determinar que COMCEL hubiese abusado de su facultad unilateral de fijar el valor de las comisiones por recaudo.
Por todas las razones anteriores, no prospera la pretensión 28 propuesta por MDC. 4.7. Pago de las comisiones de las últimas semanas Bajo la Pretensión 31 se busca que el tribunal declare que COMCEL dejó de cancelarle a MDC las comisiones correspondientes a las últimas semanas de ejecución del contrato. El no pago de estas comisiones resulta pacífico dentro de este proceso, en la medida en que COMCEL lo admite dentro de la contestación de la demanda, cuando al hecho 228 que reza: “LA CONVOCANTE, una vez COMCEL se negó a pagar la Prestación Mercantil y las comisiones causadas durante las últimas semanas de ejecución del CONTRATO, ejerció el derecho de retención sobre los bienes y valores de COMCEL que para ese momento se hallaban en su poder, COMCEL admitió que era cierto.
Del mismo modo, la pericia de JEGA logró establecer el monto de las comisiones debidas a partir del examen de la contabilidad de MDC. Por lo anterior, la pretensión 31 está llamada a prosperar y así lo declarará el Tribunal. 4.8. Sobre la terminación del contrato y las pretensiones de condena El Tribunal evaluará lo bien fundado de las pretensiones 33 a 35, en cuanto se refieren a la modificación de las comisiones remuneratorias de la gestión de MDC a la luz del Contrato y la justificación de la terminación del contrato que de allí se deriva. 4.8.1.
Pretensión 33 - Literal a) Terminación del contrato por MDC Se pretende que el Tribunal se pronuncie respecto de lo siguiente: “a) Declarar que LA CONVOCANTE, mediante la comunicación del 31 de enero de 2018 y con fundamento en el Artículo 1327 CCO y los numerales (2 a) y (2 b) del Artículo 1325 CCO, le comunicó a COMCEL su decisión de dar por terminada la relación jurídica patrimonial sub iúdice, terminación que fue por justa causa provocada por COMCEL y que estaba llamada a perfeccionarse el 8 de marzo de 2018”180.
A este respecto, en los alegatos de conclusión, MDC adujo sobre esta y la siguiente pretensión 33 b) lo siguiente (página 440 alegatos de conclusión MDC): “CONCLUSIONES literales a) y b): 180 Reforma de la demanda. Cuaderno Principal No. 1, folios 334-408 reverso. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 96 Como resultó probado en el presente proceso, MDC, mediante esta comunicación y con fundamento en el Artículo 1327 CCO y los numerales (2 a) y (2 b) del Artículo 1325 CCO, le comunicó a COMCEL su decisión de dar por terminada la relación jurídica patrimonial sub iúdice, terminación que fue por justa causa provocada por COMCEL. a) COMCEL, el 7 de marzo de 2018, dio por terminado el CONTRATO de manera unilateral. b) COMCEL, como justificación de tal terminación, alegó que MDC incumplió gravemente el CONTRATO porque no le consignó los dineros que esta última recaudó en sus CPS durante los días previos a la terminación. c) Contrariamente a lo sostenido por COMCEL, la no entrega de esos dineros, en este caso, no constituyó un incumplimiento contractual imputable a MDC, pues, legalmente, se trató del ejercicio del derecho de retención que le otorga el Art. 1326 CCO El ejercicio de un derecho de retención impide que se tipifique un incumplimiento del CONTRATO.
En efecto, el derecho de retención es una autorización legal de retardo; en este caso, MDC, como agente comercial de COMCEL, está autorizada a retardar la entrega de los dineros propiedad de COMCEL que se hallaban en su poder; esta autorización de retardo, en voces del Art. 1326 CCO, permanece “hasta que COMCEL cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización.” d) La terminación del CONTRATO por parte de COMCEL, entonces, fue una terminación unilateral y sin justa causa”181.
Consta en el expediente que, con fecha 31 de enero de 2018, MDC notificó a COMCEL la terminación con preaviso del Contrato que los ataba, invocando justa causa provocada por COMCEL por el incumplimiento de este a sus obligaciones contractuales al tenor del Art. 1327 del C. de C., numerales 2a y 2b. En efecto, está acreditado que mediante comunicación del 31 de enero de 2018182, MDC dio por terminado el contrato de voz, señalando que tal terminación tendría lugar a las 24 horas del 8 de marzo de 2018.
En la comunicación, MDC, mediante ejemplos, ilustró con amplitud sobre los incumplimientos de COMCEL que darían soporte a su decisión de dar por terminado el contrato por justa causa provocada por COMCEL e invocó las normas del código de comercio aplicables para el caso. De su lado, COMCEL dio respuesta a esta comunicación el día 5 de abril de 2018183, señalando que daba por terminado el contrato “de agencia” por aplicación de la cláusula XIV del Contrato, es decir “por aplicación de la condición resolutoria expresa”, sin precisar cuál era la condición que habría acaecido, ni si este aviso se refería al contrato de voz únicamente o a otros suscritos entre las partes.
Consta igualmente en el expediente que dos días más tarde, es decir, el 7 de marzo de 2018184, COMCEL dio por terminados los contratos de voz, datos y blackberry, esta vez, por justa causa imputable a MDC, la cual es explicada en detalle, e 181 Cuaderno Principal 3, USB que obra a folio 1. 182 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda.
Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 183 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 184 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 97 igualmente rechaza las razones de terminación que consignó MDC en su respectiva carta.
Según COMCEL, la terminación del contrato se haría efectiva ese mismo día. De acuerdo con lo que al amparo de pretensiones anteriores este Tribunal ya tiene analizado en profundidad, se encuentra acreditado en este proceso que, a través de diversas conductas, como la modificación unilateral de COMCEL a la Comisión por Residual sin estar expresamente facultado, este incumplió sus obligaciones contractuales (Pretensiones 25 a), b) y e) de forma parcial.
En consecuencia, el Tribunal despachará favorablemente esta pretensión y desestimará las siguientes excepciones interpuestas por COMCEL: EL CONTRATO SUSCRITO TERMINÓ DE MANERA ANTICIPADA Y UNILATERALMENTE POR VOLUNTAD DE AMBOS CONTRATANTES e INEXISTENCIA DE JUSTA CAUSA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO IMPUTABLE A COMCEL. - Literal b) Terminación del contrato por COMCEL Se pretende que este Tribunal declare lo siguiente: “b) Declarar que COMCEL, el 7 de marzo de 2018, es decir un día antes de que se cumpliera el preaviso otorgado por LA CONVOCANTE, terminó unilateralmente y sin justa causa el CONTRATO SUB IÚDICE” 185.
Como ya reseñó el Tribunal a propósito de la pretensión anterior, TELMEX CLARO (COMCEL) produjo una primera comunicación de terminación el día 5 de abril de 2018186, suscrita por Hilda María Pardo Hasche, representante legal suplente, en la que señala que da por terminado el contrato “de agencia” por aplicación de la cláusula XIV, en “aplicación de la condición resolutoria expresa”, sin indicar cuál era la condición que habría acaecido, sin invocar el incumplimiento de MDC, ni precisando si con esa comunicación se refería al contrato de voz únicamente o a otros suscritos entre las partes.
Consta igualmente en el expediente que dos días más tarde, es decir, el 7 de marzo de 2018187, COMCEL, mediante comunicación también suscrita por Hilda María Pardo Hasche, representante legal suplente, dio por terminados los contratos de voz, datos y blackberry, esta vez, por justa causa imputable a MDC, e igualmente rechazó las razones de terminación que consignó MDC en su respectiva carta.
La terminación del Contrato se haría efectiva ese mismo día. En la comunicación del 7 de marzo de 2018188, COMCEL invoca una justa causa originada en el incumplimiento de MDC a sus obligaciones contractuales, consistente, en sentir de COMCEL, en que luego de anunciar la terminación del contrato, MDC suspendió las transferencias de los recaudos a su favor, resultado de la comercialización de servicios y productos que realizaba.
En lo pertinente, en la carta del 7 de marzo, COMCEL afirmó: 185 Reforma de la demanda. Cuaderno Principal No. 1, folios 334-408 reverso. 186 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 187 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 188 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda.
Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 98 “El Distribuidor a la fecha según reporte está pendiente de consignar el recaudo que asciende hasta el momento a la suma de SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS $600.000.000, donde está pendiente de (sic) aun de consignar el recaudo del 6 de marzo de 2018, (sic) Todo lo anterior, es sumamente grave y ha causado perjuicios económicos a Comcel S.A., quien es el legítimo propietario de esos dineros, reservándose la facultad de iniciar las acciones legales por la conducta antes descrita"189.
En otro aspecto, el Tribunal está llamado a apreciar la conducta de COMCEL de dar por terminado el Contrato, justamente el día antes de que venciera el tiempo del preaviso dado por MDC para la terminación. No puede pasar por alto el Tribunal que COMCEL, con su aviso de terminación, lo que pretendió fue dejar sin efecto la terminación de MDC por justa causa y tratar de establecer una causal basada en el hecho de la retención de dineros.
Al respecto, el Tribunal recuerda que serán declaradas ineficaces las cláusulas del contrato por virtud de las cuales MDC renunció a la posibilidad de retención de bienes y dineros de COMCEL que tuviere al momento de la terminación del Contrato, por lo cual, la pretensión bajo estudio está llamada a prosperar. En consecuencia, el Tribunal despachará favorablemente esta pretensión. - Literal c) Se pretende que el Tribunal declare lo siguiente: “c) A partir de las circunstancias que rodearon la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE, y con fundamento en los Artículos 1324 y 1327 CCO, declarar que COMCEL es responsable de pagarle a LA CONVOCANTE la indemnización especial que se regula a partir del inciso 2º del Artículo 1324 CCO” 190.
En consonancia con la prosperidad de la pretensión 33 a), en el sentido en que MDC dio por terminado con justa causa el contrato de agencia que lo ató a COMCEL; de la prosperidad de la Pretensión 33 b), y de lo que habrá de resolverse en la demanda de reconvención, se sigue que la pretensión bajo estudio está llamada a prosperar y así lo declarará el Tribunal. - Literal d) Se pretende que el Tribunal declare lo siguiente: “d) Declarar, asimismo, que COMCEL es civilmente responsable de los daños antijurídicos que LA CONVOCANTE sufrió como consecuencia directa y previsible de los incumplimientos contractuales (Art. 870 CCO) y/o abusos del derecho (Art. 830 CCO) que le son imputables” 191.
Sobre esta pretensión, la parte convocante adujo, en sus alegatos de conclusión, lo siguiente: 189 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 190 Reforma de la demanda. Cuaderno Principal No. 1, folios 334-408 reverso. 191 Reforma de la demanda. Cuaderno Principal No. 1, folios 334-408 reverso.
Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 99 “En los subtítulos 2.1.1.1. a 2.1.1.8 del Capítulo 2.1. del presente Libro 2, se demostró que COMCEL: (i) En algunos casos, incumplió reglas contractuales expresamente pactadas, (ii) en otros casos incumplió el CONTRATO por vía del incumplimiento de obligaciones que emanaron de la buena fe integradora (Art. 871 CCO) y, (iii) en otros casos, abusó de sus derechos y de su posición de dominio contractual.
“COMCEL, a partir de los incumplimientos y abusos que le son imputables es, en voces de los Arts. 830 y 870 CCO, civilmente responsable por los daños que MDC sufrió y que son consecuencia directa y previsible de sus incumplimientos y abusos del derecho (daños antijurídicos).” (página 452) “En el subsiguiente Título 2.2. del presente Libro, se demostrará la existencia y la cuantía de los daños antijurídicos que MDC sufrió, v. gr. la existencia y la cuantía de los daños que son consecuencia directa y previsible de los incumplimientos y abusos contractuales imputables a COMCEL.
“COMCEL, respecto de estos daños, es civilmente responsable frente a MDC; en otras palabras, y a partir de los daños antijurídicos que le son imputables, COMCEL está obligada a pagarle a MDC las indemnizaciones con las cuales se reparan estos daños.”192 (página 453) Se declarará la prosperidad de esta pretensión en cuanto el Tribunal ha señalado que prospera la relativa al incumplimiento del contrato por parte de COMCEL (prosperidad de la Pretensión 25 a), b) y e) parcial, al no haber liquidado ni pagado la Comisión por Residual en la forma acordada por las partes en el Contrato, anexo A y la pretensión trigésima primera). 4.8.2.
Pretensión 34 A través de esta pretensión, el actor busca que el Tribunal haga las declaraciones que a continuación se señalan: - Literal a) Se pretende que el Tribunal declare: “a) A título de la indemnización equitativa y especial que regula el inciso 2º del Artículo 1324 CCO, la suma dineraria que con apoyo en el arbitrio juris y el acervo probatorio, se determine como retribución de los esfuerzos que LA CONVOCANTE realizó para acreditar las marcas y los servicios a que se refiere EL CONTRATO SUB IÚDICE” 193.
Como fundamento de esta pretensión, MDC manifestó en los alegatos de conclusión (página 445) que: a) “MDC dio por terminado el CONTRATO por justa causa provocada por COMCEL. 192 Cuaderno Principal No. 3, USD que obra a folio 1. 193 Reforma de la demanda. Cuaderno Principal No. 1, folios 334-408 reverso. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 100 b) La terminación por justa causa provocada por COMCEL se iba a perfeccionar el 8 de marzo de 2018; sin embargo, COMCEL, el 7 de marzo de 2018, decidió terminar el CONTRATO de manera unilateral sin justa causa comprobada. c) COMCEL, ora por los establecido en el inciso 2º del Art. 1324 CCO, ora por lo establecido en el Art. 1327 CCO, debe ser condenada a pagarle a MDC la indemnización especial del Art. 1324 CCO” 194.
Para resolver se considera: El Art. 1324 del C de Co, en su inciso 2º establece: “Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, fijada por peritos, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato.
La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario”. Esta prestación se causa a la terminación del contrato por rompimiento unilateral del empresario sin que medie justa causa o por dar lugar a la terminación por justa causa por parte del agente. Se trata de una indemnización porque busca resarcir el perjuicio causado al agente.
En los albores de la expedición del nuevo código de comercio, la doctrina perfiló sus puntos de vista sobre el carácter renunciable o no de la prestación del inciso segundo del artículo 1324 C. de Co., para alinearse finalmente y en forma pacífica en la tesis de la irrenunciabilidad. Lo cierto es que el régimen de la agencia busca proteger un actor relevante en el circuito económico de la distribución de bienes y servicios, para el caso, los agentes.
Se trata, en consecuencia, de una norma que busca un interés general, de lo que se sigue que la aplicación del artículo 16 del Código Civil no sería procedente pues no se dan los supuestos de la renuncia que allí se regulan. Al efecto, cabe citar al autor Jaime Arrubla Paucar, quien señala que precisamente es por su naturaleza indemnizatoria que es irrenunciable: “se está regulando redundantemente un efecto propio de la responsabilidad contractual, que es la indemnización de los perjuicios que se causen por el incumplimiento del deber de buena fe que debe permanecer durante la ejecución del contrato.
Simplemente se le da eficacia a la terminación unilateral, pero se advierte la obligación de indemnizar cuando ello no obedece a una justa causa por parte del empresario o productor, o cuando el agente termina unilateralmente con justa causa”. Concluyendo que: “Admitir una renuncia en este sentido equivaldría a la condonación del dolo futuro, lo cual está específicamente sancionado por el artículo 1522 en su colon final, cuando señala: “la condonación del dolo futuro no vale”195.
Respecto del inciso tercero de la disposición en comentario, Jorge Suescún Melo ha señalado que la indemnización está orientada a retribuir los esfuerzos desplegados por el agente para abrir y ampliar el mercado para los servicios y bienes del agenciado y para acreditar, difundir y promocionar los bienes suministrados por aquel196. Y citando el arbitramento Malula, agrega: “A pesar de la complejidad causada por el texto legal, considero que del conjunto de los elementos que precisa la ley es posible determinar el alcance y contenido de la indemnización a la cual se refiere el inciso segundo del artículo 1324.
En efecto, como ya se 194 Cuaderno Principal No. 3, USD que obra a folio 1. 195 Jaime Alberto Arrubla Paucar. Contratos mercantiles, Biblioteca Jurídica Dike, Bogotá, 1987, página 389. 196 Jorge Suescún Melo. Derecho Privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo, tomo II, segunda edición, Editorial Legis, Bogotá, 2003, pág. 518.
Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 101 dijo, se trata de una indemnización, que busca reparar un daño. En segundo lugar, ella debe tomar en cuenta la retribución de los esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o servicios objeto del contrato.
Esta idea de retribución se puede armonizar con el principio indemnizatorio si se tienen cuenta que el agente realiza una serie de labores para obtener la conclusión de contratos, pero que dichos esfuerzos se ven afectados por la terminación del contrato que impide al agente obtener las comisiones por los contratos que se celebren como consecuencia de su labor.
Es claro que para determinar cuáles hubieran sido los ingresos que habría recibido el agente, deben tomarse en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato”197. En cuanto al criterio de equidad, señala Suescún198: “Toda vez que el fundamento de la indemnización a que nos referimos es un criterio de equidad, es claro que el periodo que deberá tomarse en cuenta para el cálculo de ese resarcimiento es aquel en el cual el contrato se hubiera prolongado de no haber mediado la terminación prematura de la relación. Se trata así de la reparación del lucro cesante correspondiente a lo que el agente hubiese recibido si no hubiese concluido el contrato por razones atribuibles a culpa del agenciado”.
En múltiples decisiones la Corte Suprema de Justicia se ha referido a la indemnización especial del inciso segundo, calificándola como equitativa y retributiva, y estableciendo su posible concurrencia con otras indemnizaciones, pues “procura reparar un daño singular atribuible al agenciado, sin excluir otros perjuicios adicionales o suplementarios, considerando los esfuerzos para acreditar la marca”199.
Así mismo, se ha referido a los elementos que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la indemnización del inciso segundo200. Se trata en consecuencia de resarcir al agente que ha acusado un perjuicio con ocasión de unas expectativas de ganancias frustradas por la indebida terminación del contrato, para lo cual se deben tener en cuenta los elementos a que se refiere el inciso tercero de la norma bajo estudio, a saber, la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato.
A este propósito, el concepto de utilidad neta viene a compendiar adecuadamente el punto en el que se materializan esos elementos (extensión, importancia y volumen) del negocio. Con todo, las expectativas frustradas han de ser vistas en forma correlacionada con el horizonte de la operación, forzosamente determinado por la vigencia del Contrato.
Ha establecido este Tribunal que la estipulación contractual en virtud de la cual luego del vencimiento del plazo inicial se renovaba automáticamente por periodos mensuales nada tiene de reprochable, pues se trató de una cláusula libremente consentida por el agente y su ejercicio tampoco se reveló abusivo, prueba de lo cual es que el contrato en cuestión se extendió por más de dos décadas, permitiendo madurar y amortizar el negocio y las inversiones que aparejó. En ese sentido es pertinente citar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 197 Laudo arbitral del 31 de agosto de 2000 entre Compañía Central de Seguros S.A. y Compañía Central de Seguros de Vida S.A. vs. Malula Ltda. Árbitros: Jorge Suescún Melo, Juan Pablo Cárdenas y Antonio José de Irisarri Restrepo. 198 Jorge Suescún Melo.
Ob. Cit., pág. 519. 199 Sentencia CSJ SC, 2 de julio, 2010, rad. 2001-00847-01. 200 Ver: CSJ SC-040, 28 feb. 2005, rad. 7504 y CSJ SC 6315, 9 de may. 2017 rad. 1101-31-03-019-2008-00247- 01. Dentro de los elementos que se citan están: volumen de ventas, utilidades netas y demás aspectos que permitan establecer los perjuicios. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 102 2007, de acuerdo con la cual: “el monto corresponde al valor de las utilidades que dejó de percibir en el tiempo que faltaba para completar la última prórroga del contrato”201.
Así, atendiendo a que: i) El último contrato suscrito entre las partes se celebró el 9 de julio de 1998, con vigencia por un año (cláusula 5.1. del Contrato); ii) De allí en adelante, el Contrato se renovó automáticamente por periodos mensuales hasta cuando MDC entregó a la otra parte aviso escrito de terminación202 el día 31 de enero de 2018, indicando que el contrato se daría por terminado a las 24 horas del 8 de marzo de 2018; iii) El aviso de terminación debía darse con por lo menos 15 días comunes de antelación a la fecha del vencimiento del correspondiente periodo mensual (cláusula 5.1. del contrato), aspecto este de la notificación que MDC cumplió a cabalidad, pues, de hecho, la notificación la realizó con un mes y 8 días de anticipación; iv) La última prórroga mensual a que tenía derecho MDC inició el 9 de febrero de 2018 y venció el 8 de marzo de 2018, por lo que ella expiró en la misma fecha dada por MDC en su carta de preaviso. v) El vencimiento de la última prórroga ocurrió en la fecha que definió MDC como día en que terminaría el contrato suscrito con COMCEL.
En consecuencia, el Tribunal declarará que no hay lugar a reconocimiento de suma alguna por ingresos que MDC hubiese dejado de recibir por interrupción de la vigencia de la última prórroga, por cuanto, se insiste, la prórroga mensual a que tenía derecho expiró en la fecha de terminación efectiva, según la carta de terminación y preaviso.
En consecuencia, el Tribunal no accederá a esta pretensión. - Literal b) Se pretende que el Tribunal declare: “b) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con las comisiones que se causaron respecto de las activaciones de planes pospago, las legalizaciones de planes prepago y las transacciones de recaudo que LA CONVOCANTE realizó durante las últimas semanas de ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE” 203.
Alega la Convocante que como consecuencia de declararse probada la pretensión 31 relativa a la falta de pago de las comisiones “durante las últimas semanas de ejecución del contrato”, debe el Tribunal acceder a lo pedido bajo la pretensión 34 b), que corresponde a ordenar el pago efectivo. 201 Sentencia CSJ, SC, 6 de julio de 2007, exp. 7504. 202 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda.
Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 203 Reforma de la demanda. Cuaderno Principal No. 1, folios 334-408 reverso. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 103 Al efecto, señala el Tribunal que sobre la pretensión 31 declaró su procedencia, por lo que encuentra viable pasar a establecer lo que se determinó con la pericia de JEGA.
Con todo, debe señalar que la petición encuentra un primer inconveniente en la forma tan imprecisa en que fue formulada, toda vez que la expresión: “las últimas semanas de ejecución del contrato”, adolece de la precisión deseable, por lo que será con fundamento en el dictamen que podrá establecerse si el periodo de tiempo logra precisarse debidamente, además del quantum de la pretensión. Se observa que la pericia encontró que algunas de las comisiones debían liquidarse por un periodo de 37 días, correspondientes a un mes de comisiones más 7 días.
Se recuerda que el Contrato se dio por terminado por MDC, con efectos a partir de la media noche del 8 de marzo de 2018, lo que explica los 7 días del cálculo del mes de marzo. Los montos precisos de las comisiones se calcularon bien como un valor promedio de las comisiones de los últimos 12 meses y proporcional, o bien a partir del monto individualizado de las transacciones efectivas hechas en febrero y hasta el 7 de marzo de 2018.
La pericia explicó así su trabajo: “A continuación, se demuestra y sustentan cada uno de los conceptos anteriores: 1-Comisión Recaudo CPS. Para establecer el cálculo de esta comisión, MDC entregó 102.822 (84.882 + 17.940) transacciones de recaudo de los meses de febrero y marzo de 2018. Esta cantidad de transacciones se multiplica por $1.200 (promedio por transacción), alcanzando un monto de $123.386.400 (102.822 x $1.200). 2-Comisión Pospago.
Con fundamento los pagos realizados por COMCEL, en los últimos doce meses, se determinó el promedio mensual para cada periodo y se multiplicó por el número de meses faltantes de pago. El resultado de esta operación fue de $40.997.388, tal como se muestra en el siguiente cuadro… (se omite transcripción del cuadro). 3.Comision Residual.
Con base en los registros contables de MDC, se estableció que durante los últimos doce meses facturó $327.932.653 por este concepto. El promedio alcanzó la suma de $910.924. Este monto se multiplica por 37 días que corresponde a un mes y 7 días. El resultado es $33.704.189. 4.Reconocimiento Logístico. Con sustento en los registros contables de MDC, se estableció que durante los últimos doce meses facturó $131.531.238 por este concepto.
El promedio alcanzó la suma de $10.960.937. Este monto corresponde al valor pendiente de pago. 5.Comision Kits Y Wb. Con fundamento en los registros contables de MDC, se estableció que durante los últimos doce meses facturó $23.679.323 por este concepto. El promedio alcanzó la suma de $ 1.973.277. Este monto corresponde al valor pendiente de pago. 6.Incentivo Cargas.
Con base en los registros contables de MDC, se estableció que durante los últimos doce meses facturó $6.206.600 por este concepto. El promedio diario alcanzó la suma de $17.241. Este monto se multiplica por 37 días que corresponde a un mes y 7 días. El resultado es $637.917”204. 204 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 269-395. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 104 Esta metodología no fue objetada por la contraparte y la contrapericia que la misma allegó al proceso no se refirió específicamente a este punto.
El valor total al que llega el ejercicio anterior, lo explicó JEGA así205: “C.1.-COMISIONES CAUSADAS Y NO PAGADAS C.1.a) Durante la última etapa contractual, ¿cuánto suman las comisiones que COMCEL no liquidó ni le pagó a MDC? RESPUESTA. De acuerdo con las evaluaciones a la documentación entregada por MDC, se estableció que las comisiones que COMCEL no liquidó ni le pagó a MDC, en relación con el contrato de voz alcanzó la suma de $212.718.102; en el siguiente cuadro se presentan los conceptos y valores: En consecuencia, el Tribunal accederá a esta pretensión 34 literal b) y condenará a COMCEL a reconocer a MDC la suma de DOSCIENTOS DOCE MILLONES SETECIENTOS DIECIOCHO MIL CIENTO DOS PESOS ($212.718.102), a título de lucro cesante consolidado por las comisiones que se causaron en las últimas semanas de ejecución del contrato. - Literal c) “c) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por residual que LA CONVOCANTE, durante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, dejó de percibir como consecuencia directa de la reducción del porcentaje para su cálculo y de la exclusión de los primeros tres meses de causación” 206.
El Tribunal está llamado a analizar dos aspectos relacionados con la pretensión anterior que se refiere a la comisión por residual, a saber: i) El lucro cesante por la reducción unilateral de la misma, que fijó COMCEL en el año 2004 en el 2.5%, en contra de lo previsto en el Anexo A del Contrato suscrito en el año de 1998, en el que se estableció que la comisión referida sería del 5%, por una parte, y ii) el efecto de que en los últimos cinco años del contrato COMCEL hubiese excluido para el cálculo de la misma los tres primeros meses de la vigencia del Contrato con el abonado.
El Tribunal se referirá a estos dos aspectos separadamente. Con base en las alegaciones y en lo que considera acreditado este Tribunal ya se pronunció sobre la prosperidad de la pretensión 25 bajo los literales a), b) y e), y la no prosperidad de las peticiones bajo los literales c) y d). 205 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 269-395. 206 Reforma de la demanda.
Cuaderno Principal No. 1, folios 334-408 reverso. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 105 En relación con las probanzas de la pericia, se tiene que en el dictamen de JEGA, el cuestionario y las respuestas respectivas, se llegó a las siguientes conclusiones: “C.2.b) Durante los últimos cinco años de ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE, ¿cuánto dinero le pagó COMCEL a MDC por concepto de comisión por residual? Se le solicita al perito discriminar estos pagos por mensualidades y luego totalizarla.
“De acuerdo con las evaluaciones y exámenes a la información y documentación suministrada por MDC y COMCEL durante los últimos cinco años recibió la suma de $1.983.818.927. En el siguiente cuadro se muestran los valores por años: PERIODO MONTO SEGÚN CONTABILIDAD Marzo 7 a diciembre 31 de 2013 $390.129.919 Enero 1 a Diciembre 31 de 2014 $450.911.887 Enero 1 a Diciembre 31 de 2015 $394.053.913 Enero 1 a Diciembre 31 de 2016 $353.811.008 Enero 1 a Diciembre 31 de 2017 $339.678.417 Enero 1 a Marzo 6 de 2018 $55.233.783 TOTAL $1.983.818.927 “C.2.c) Durante los últimos cinco años de ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE, ¿cuánto dinero habría recibido MDC si la comisión por residual se hubiera liquidado y pagado a partir de un porcentaje del 5% y no a partir del porcentaje a que se refiere el literal (C 2 a)? Valor que habría recibido ($1.983.818.927 x 5.0%)/2.5% = $3.967.637.854 “Con base en las variables y cálculos indicados anteriormente, se puede manifestar que durante los últimos cinco años de ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE, MDC habría recibido $3.967.637.854, si la comisión por residual se hubiera liquidado y pagado a partir de un porcentaje del 5% y no a partir del porcentaje de 2,5%.
“C.2. d) Si al monto que MDC ha debido recibir por concepto de comisión liquidada a partir de un porcentaje del 5%, se le resta el dinero que efectivamente recibió, ¿cuál es la cuantía de la comisión por residual que MDC dejó de percibir? “De acuerdo con lo anterior, la cuantía de la comisión residual calculada con el 5%, que MDC habría dejado de recibir, es la suma de $1.983.818.927 ($3.967.637.854 - $1.983.818.927)” 207.
(Subraya el Tribunal) 207 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 269-395. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 106 Se sigue del análisis anterior que el Tribunal encuentra mérito para declarar la prosperidad de la pretensión bajo examen, por la suma probada en el proceso a partir del peritaje de JEGA, de MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ Y OCHO MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE PESOS ($1.983.818.927).
En cuanto a la exclusión de los tres primeros meses para el cálculo de la comisión por residual, como ya quedó señalado en este laudo, el Tribunal encuentra que la modificación de esta comisión quedó al arbitrio de COMCEL respecto de los períodos mensuales de consumo por cada abonado sobre los cuales se calculó la remuneración del 5%, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2.3 del otrosí al anexo A del Contrato del 18 de 2001, así: “La causación de comisiones, se hará dentro de los períodos mensuales que fije COMCEL, indicando el día de iniciación y de cierre de cada periodo” 208 (Subraya y negrilla fuera del original).
En consecuencia, el Tribunal no accederá a este aspecto de la pretensión. - Literal d) Se pretende que el Tribunal declare la siguiente condena: “d) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por legalización de Kits Prepago y la comisión por recaudo en CPS que LA CONVOCANTE habría percibido durante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, si COMCEL hubiera incrementando año tras años su valor nominal según la variación porcentual en los Índices de Precios al Consumidor (IPC)” 209.
La pretensión busca que se le reconozca a título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada relacionada con la comisión i) por legalización de Kits Prepago y ii) por recaudo en CPS, que LA CONVOCANTE habría percibido durante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, si COMCEL hubiera incrementado año tras años su valor nominal según la variación porcentual en los Índices de Precios al Consumidor (IPC).
El Tribunal se referirá separadamente a esto dos aspectos. • Legalización Kits Prepago En sus alegatos de conclusión, MDC afirmó que “COMCEL determinó unilateralmente la comisión por activación/legalización de Kits Prepago, y la fijó en una suma única de $12.500. Esta remuneración, según las pruebas documentales obrantes en el expediente, se mantuvo desde el año 2006 hasta el año 2016”210.
En cuanto a la pericia de JEGA, allí se estableció el valor que habría tenido la comisión si esta hubiese sido ajustada al IPC en cada año.: 208 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 209 Reforma de la demanda. Cuaderno Principal No. 1, folios 334-408 reverso. 210 Cuaderno Principal 3, USB que obra a folio 1.
Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 107 “Diferencia entre el valor pagado y el nuevo valor de la comisión por legalización kits prepago “De acuerdo con los anteriores pasos, la diferencia entre el valor pagado y el nuevo valor de la comisión por legalización kits prepago, alcanzó un monto de $7.496.515.
En el siguiente cuadro se muestra el detalle de los cálculos: 46 PERIODOS COMISIÓN QUE HABRÍA RECIBIDO COMISIÓN PAGADA POR COMCEL DIFERENCIA FORMULA= A B C=A-B Marzo 7 a diciembre 31 de 2013 3.897.408 2.650.000 1.247.408 Enero 1 a diciembre 31 de 2014 5.566.077 3.712.500 1.853.577 Enero 1 a diciembre 31 de 2015 8.120.486 5.225.000 2.895.486 Enero 1 a junio 16 de 2016 3.775.044 2.275.000 1.500.044 TOTAL COMISIÓN LEGALIZACIÓN KITS PREPAGO211 21.359.015 13.862.500 7.496.515 Para resolver, el Tribunal considera: En efecto, se tiene que la comisión por legalización de kits prepago bajo esa denominación comienza a ser reconocida a MDC desde el año de 2006, mediante comunicación PRE-2006- 609039 (11, cartas de comisiones, 20061017212), en la que se establece que ella se pagará por una sola vez por la legalización. El reconocimiento se encontraba sujeto a condiciones, tales como la legalización de la venta dentro de los tiempos y términos exigidos por COMCEL.
Se anexaron al expediente facturas que dan cuenta del reconocimiento de esta contraprestación en el tiempo hasta el año 2016 cuando pasó de ser una suma fija a un porcentaje (30%) de las cargas realizadas en los primeros 6 meses (A, Anexo No. 5-A1a- facturas comisiones213). El valor estable de la comisión en la suma fija de $12.500 resulta probado con la pericia de JEGA, la cual, mediante el proceso de dividir el monto de cada factura por el número de kits legalizados, arroja el valor indicado.
En el expediente consta igualmente que esta comisión por legalización de Kits fue modificada en el 2016 (22, 20160617 Circular cambio de condiciones prepago214). La comunicación del 17 de junio dirigida a la red de distribuidores de COMCEL, firmada por María del Pilar Suárez, Gerente de Servicio y Entrenamiento al Distribuidor, además de confirmar que el valor fijo de la comisión por legalización de kits prepago venía siendo de $12.500, dispone que a partir del cambio la comisión pasa a ser de 30% sobre recargas por un periodo de 6 meses. 211 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 269-395. 212 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda.
Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 213 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 214 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 108 En relación con esta pretensión, el Tribunal dejó sentado que COMCEL se reservó la prerrogativa de su modificación al tenor de lo establecido en el otrosí al Anexo A del Contrato del 18 de mayo de 2001: “7.
En relación con los planes prepago, COMCEL reconocerá y pagará, por una sola vez, una comisión fija, según la tabla de comisiones previamente determinada por COMCEL para este efecto, independientemente del número total de activaciones en planes prepago” 215. (Subraya y negrilla fuera del original), sin embargo de lo cual, la comisión se mantuvo estable en el tiempo, es decir entre los años 2006 y 2016, como una suma que se mantuvo fija a razón de $12.500 por legalización. Sobra destacar que no se indica en forma alguna en esta disposición que COMCEL estuviera obligado a actualizar la cifra con parámetro o índice alguno. La atribución de fijación de las comisiones otorgada por MDC a COMCEL, que entraña la de su modificación o permanencia, debía ejercerse dentro del marco de contratación que las partes acordaron, a saber, el de un contrato bilateral sinalagmático.
Esto implica que las prestaciones deben apreciarse dentro de una equivalencia que, para el caso de obligaciones dinerarias, puede quedar afectada por el paso del tiempo, a lo cual se suma que en su aplicación no se hubiese incurrido en desvío de los fines con ella perseguidos. Sin embargo, encuentra el Tribunal que la prueba pericial se limitó a hacer el cálculo de lo que le habría correspondido a MDC como ingreso si la referida comisión se hubiese actualizado con base en el IPC, lo cual en sí mismo no es demostrativo de un abuso del derecho: con ese resultado no se demuestra que la falta de actualización hubiese causado un perjuicio a MDC como, por ejemplo, una operación a pérdida, al menos en lo que se refiere a esta actividad de legalización. Y si bien la pericia analiza el balance y el estado de resultados de MDC, este se limita al año 2017 y los tres primeros meses del 2018.
Así pues, no ha quedado acreditado fehacientemente que, con su conducta, COMCEL hubiese provocado una consecuencia para MDC ajena al objetivo perseguido por la cláusula que permitía a COMCEL fijar unilateralmente estas comisiones constitutivo de un abuso del derecho. En el interrogatorio formulado al perito en punto al estudio de los estados financieros, este expresó lo siguiente: “DR. SALAZAR: En este caso vamos a los estados financieros porque creo que debemos concentrarnos en sus estados financieros, usted revisó los estados financieros de MDC debidamente certificados por gerente y revisor fiscal por todos los años de ejecución contractual? SR. JIMÉNEZ: No porque ninguna de las preguntas que me hicieron tenía que ver con eso, ni me pidieron dentro de mi trabajo que hiciera una revisión de los estados financieros de MDC el objeto del dictamen no era revisar los estados financieros de MDC: DR. SALAZAR: Usted reviso o tuvo la precaución de verificar si MDC durante todos los años de vigencia del contrato de distribución que celebró con Comcel generó utilidades en sus estados financieros? 215 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda.
Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 109 SR. JIMÉNEZ: Repito no me pidieron que hiciera esa situación nosotros mostramos en el dictamen cuáles fueron los resultados de los últimos 3 años más no durante la vigencia del contrato.
DR. SALAZAR: Esos resultados no deben estar reflejados en los estados financieros? SR. JIMÉNEZ: Por eso los resultados nosotros los estamos mostrando es que digamos una cosa muy importante doctor Luis Fernando una cosa es el resultado de la compañía que puede ser una utilidad o una perdida y otra cosa es lo que estamos haciendo referencia de los kit prepago y de la simcard son dos cosas totalmente distintas y conceptualmente distintas.
DR. SALAZAR: Usted lo está diciendo son cosas totalmente distintas y usted me acaba de decir que usted no verificó los estados financieros de MDC? SR. JIMÉNEZ: Pero es que no nos correspondía para hacer el cálculo pertinente ni nos estaban pidiendo que tomara la utilidad del negocio para hacer los cálculos pertinentes, quisiera recordarle que a nosotros nos formularon un cuestionario y con base en ese cuestionario fue que nosotros dimos respuesta y ninguna de las preguntas hacía referencia ni a revisar los estados financieros ni a determinar cuáles eran las utilidades de MDC durante el periodo del contrato”216.
No escapa al Tribunal que en este punto el interrogatorio se orienta a establecer el análisis de las utilidades de MDC para efectos del alcance de la expresión “utilidad” que se emplea en el estatuto mercantil como uno de los parámetros para establecer la llamada cesantía comercial, pero la declaración es relevante en el sentido en que para las resultas del proceso no fue establecida una afectación sobre los resultados de MDC de cara a esta actividad.
Tampoco contiene la pericia una evaluación específica de la operación de legalización individualmente considerada. En situaciones como la presente, ha dicho la doctrina que el abuso del derecho se presenta cuando “se desfigura ostensiblemente la correspondencia que debe existir entre ambas prestaciones”217, -para el caso, la legalización de los kits prepago y la respectiva comisión-, y la prueba de esta desviación es precisamente la que echa de menos el Tribunal.
Y destaca igualmente que declaró no próspera la pretensión 26. Por todo lo anterior, el Tribunal declarará la no prosperidad de la pretensión 34 d), en el aparte bajo examen. • Comisión por CPS En sus alegatos de conclusión, MDC afirmó que “El valor de la comisión por transacción de recaudo, entonces, variaba entre $1.200 y $2.240 según el número de recaudos que 216 Cuaderno de Pruebas 2, folios 282-317. 217 Carlos Andrés Aldana Gutiérrez.
La indexación y la capitalización de intereses: entre la teoría, la realidad y la justicia. Monografía de investigación profesoral. Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, junio de 2003. Consultable en: https://repositorio.uniandes.edu.co/bitstream/handle/1992/15758/u239213.pdf?sequence=1&isAllowed=y Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 110 gestionaba MDC.
Entre el 1º de octubre de 2005 y el 1 de enero de 2018, la comisión por transacción de recaudo y su escala de cálculo, no fueron objeto de modificación alguna”218. Señaló también que por tratarse de una afirmación indefinida, esta no requería de prueba (Art. 167 CGP), y concluyó que: “Como resultó probado con el DICTAMEN, la comisión por transacción de recaudo que COMCEL le pagó a MDC durante los últimos cinco años de ejecución del contrato corresponde con las tarifas que COMCEL extendió a partir del 1º de octubre de 2005” 219.
En cuanto a la pericia de JEGA, allí se estableció el valor que habría tenido la comisión de recaudo si esta hubiese sido ajustada al IPC en cada año. Al convertirse MDC en un Centro de Pagos y Servicios -CPS- en el año 2004, se le habilitó para recibir los pagos de los consumos que realizaran los clientes de COMCEL; en contraprestación, se le reconoció una remuneración sobre los valores recibidos, llamada comisión por recaudos.
En este acuerdo, con fecha del año 2004 (11, 07 contratos 2004 convención CPS) en el literal 7.6.1.5 se definió en cuanto a remuneración lo siguiente: “La forma de pago acordada entre las partes es la siguiente: COMCEL reconocerá AL DISTRIBUIDOR por cada una de las transacciones de recaudo realizadas, la suma que de tiempo en tiempo determine COMCEL, informando de ello al Distribuidor por cualquier medio idóneo, pagadera en pesos colombianos, más el IVA que se encuentre vigente al momento de hacer la correspondiente facturación. COMCEL le comunicará periódicamente AL DISTRIBUIDOR las sumas por dicho concepto para que este emita la respectiva factura”220.
(Destaca el Tribunal) Si bien el ejemplar aportado con la demanda no aparece suscrito por ninguna de las partes, consta en el expediente que MDC facturó a COMCEL por estos servicios y que esta los pagó. En adición, consta en el expediente que el 26 de diciembre de 2017, COMCEL comunicó el cambio de precios de la comisión por recaudo de los CPS a MDC, de lo cual da cuenta la circular 2017-GSDI01-S345350221 y que fue reconocida en la contestación de la demanda por la convocada.
En cuanto al dictamen pericial, encuentra el Tribunal que éste se contrajo a hacer el cálculo de lo que le habría correspondido a MDC como ingreso si la referida comisión se hubiese actualizado con base en el IPC, pero no demostró que la falta de actualización hubiese ocasionado un perjuicio a MDC como, por ejemplo, una operación a pérdida, al menos en lo que se refiere a esta actividad de recaudo, pues la pericia no contiene una evaluación específica de la operación de recaudo individualmente considerada.
Como se dijo y se repite, la doctrina señala que el abuso del derecho se presenta cuando “se desfigura ostensiblemente la correspondencia que debe existir entre ambas prestaciones”222, -para el caso, la operación de recaudo y la respectiva comisión-, y la prueba de esta desviación es precisamente la que echa de menos el Tribunal. 218 Cuaderno Principal No. 3, USB que obra a folio 1. 219 Cuaderno Principal No. 3, USB que obra a folio 1. 220 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda.
Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 221 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 222 Carlos Andrés Aldana Gutiérrez. La indexación y la capitalización de intereses: entre la teoría, la realidad y la justicia. Monografía de investigación profesoral. Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, junio de 2003.
Consultable en: https://repositorio.uniandes.edu.co/bitstream/handle/1992/15758/u239213.pdf?sequence=1&isAllowed=y Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 111 Como ya se analizó a propósito de la pretensión 27, en este caso el Tribunal no puede establecer fehacientemente que, con su conducta, COMCEL hubiese causado una consecuencia para MDC ajena al objetivo perseguido por la cláusula que permitía a COMCEL fijar unilateralmente las comisiones por recaudo, mucho menos si se tiene en cuenta que las partes no pactaron que COMCEL tendría la obligación de actualizar los valores de la comisión por recaudo con base en el IPC.
En Consecuencia, se negará esta pretensión en la parte relacionada con las comisiones por recaudo por CPS, lo que deviene en la denegación completa de la pretensión 34 d). - Literal e) Se pretende que el Tribunal declare: “e) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la remuneración que en planes prepago LA CONVOCANTE dejó de percibir como consecuencia directa de las reducciones que COMCEL impuso unilateralmente en sus condiciones de cálculo” 223.
A este efecto, recuerda el Tribunal que se ocupó precedentemente del asunto de las reducciones de las comisiones por planes prepago a propósito de lo desarrollado por el actor en los alegatos de conclusión bajo el número 2.1.1.2. en el que sustenta la Pretensión 26, literales (a), (b), (c), (d) y (e). Bajo el literal a) solicitó declarar que según el Anexo A del CONTRATO SUB IÚDICE, COMCEL, por cada plan prepago comercializado por LA CONVOCANTE, debía pagarle una comisión de $120.000 si el mismo era comercializado en Bogotá y de $150.000 si era comercializado a nivel regional.
Adujo que bajo el Contrato, Anexo A224 se pactaron las siguientes comisiones de planes: De la misma manera, recordó sobre las activaciones de planes llamadas Amigo Clave (teléfono prepagado) se establecieron las comisiones de la siguiente manera: 223 Reforma de la demanda. Cuaderno Principal No. 1, folios 334-408 reverso. 224 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda.
Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 112 a.) $50.000 al momento de la activación b.) $70.000 en tarjetas amigo clave a los 6 meses de la activación, si el usuario permanece activado. A este respecto, se recuerda que el Tribunal declaró la pretensión 26 a) denegada.
Bajo el literal b) solicitó al Tribunal declarar que COMCEL, desde febrero de 2004 y hasta el 16 de junio de 2016, determinó unilateralmente la remuneración de LA CONVOCANTE y, durante dicho periodo, le pagó a LA CONVOCANTE, a título de comisión por legalización de Kits Prepago, una suma única de $12.500, la cual, además, se mantuvo en el mismo valor nominal sin importar la pérdida de poder adquisitivo del dinero en el tiempo por los efectos de la inflación. A tales efectos recordó que bajo el otrosí del 28 de mayo de 2001 al Anexo A de Contrato de 1998 se dispuso lo siguiente: “7.
En relación con los planes prepago, COMCEL reconocerá y pagará, por una sola vez, una comisión fija, según la tabla de comisiones previamente determinada por COMCEL para ese efecto, independiente del número total de activaciones en planes prepago” 225. Determinación unilateral que se confirma con la Carta de comisiones del 17 de septiembre de 2006 en la que COMCEL comunicó sobre legalización de kits prepago el manejo de las comunicaciones así: “Se pagará por una sola vez la suma de $12.500 por legalización de Kits, siempre y cuando se cumpla con las siguientes condiciones: (i) Se haya generado la primera llamada completada por parte del cliente final, dentro de los 30 días calendario siguientes a la activación del teléfono. (ii) Los documentos hayan sido debidamente ingresados a través de los sistemas de activación (Digitación de datos en el sistema Poliedro) lo anterior de acuerdo a los procedimientos de COMCEL que el Distribuidor conoce.
(iii) Legalización de la venta, es decir, la documentación aportada por el Distribuidor se encuentre recepcionada, revisada y aprobada conforme al Contrato de Districión, políticas y procedimientos de COMCEL. (iv) Envío de los documentos físicos a Archivo Central de COMCEL dentro de los tiempos establecidos 96 horas para Distribuidores de Bogotá, Cali, Medellín, Barranquilla y Pereira, y 120 horas para Distribuidores del Eje Cafetero, Regionales Oriente, Occidente, Córdoba, Sucre, Guajira, Cesar, Atlántico, Bolívar y Magdalena (…)”226 Lo anterior lo llevó a la afirmación de haber probado en el proceso que “COMCEL mantuvo en el tiempo la comisión de $12.500 durante más de una década sin importar la pérdida de poder adquisitivo del dinero en el tiempo por los efectos de la inflación.” 227.
A este respecto, se recuerda que el Tribunal declaró denegada la Pretensión 26 b). 225 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 226 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 227 Cuaderno Principal No. 3, USB que obra a folio 1.
Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 113 Bajo el literal c) solicitó al Tribunal declarar que COMCEL, a partir del 17 de junio de 2016 y de manera unilateral, modificó la comisión por legalización de Kits Prepago, pasando de una comisión fija de $12.500 por Kit legalizado, a una comisión equivalente al 30% de las cargas de tiempo al aire que cada suscriptor realizara durante los primeros seis meses.
Al efecto, recordó que mediante circular 2015 (sic)-GSDI01-S168428228 del 17 de junio de 2016 COMCEL notificó a la red de distribuidores las nuevas condiciones para la legalización de los kits prepago, de la siguiente forma: Lo anterior lo llevó a solicitar la prosperidad de su pretensión, en cuanto logró demostrar que “a partir del 17 de junio de 2016 y de manera unilateral, modificó la comisión por legalización de Kits Prepago, pasando de una comisión fija de $12.500 por Kit legalizado, a una comisión equivalente al 30% de las cargas de tiempo al aire que cada suscriptor realizara durante los primeros seis meses.” 229 A este respecto, se recuerda que el Tribunal declaró la Pretensión 26 c) denegada.
Bajo el literal d) solicitó al Tribunal declarar que los referidos cambios de condiciones significaron una merma en los ingresos de LA CONVOCANTE, afectación que no aparejó una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco significó una reducción correlativa de sus gastos operacionales. Expresó que “En consecuencia, los referidos cambios de condiciones, significaron una merma en los ingresos de LA CONVOCANTE, afectación que no aparejó una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco significó una reducción correlativa de sus gastos operacionales; basta revisar los estados de resultados de MDC que obran en el expediente, para concluir que sus gastos operacionales no solamente no se redujeron a través del tiempo, sino que, por el contrario, aumentaron significativamente.” 230 Y adujo que esta afirmación no requería de prueba por cuanto se trata de afirmaciones o negaciones indefinidas, en los términos del artículo 167 del Código general del Proceso.
A este respecto, se recuerda que el Tribunal declaró denegada la Pretensión 26 d). Bajo el literal e) solicitó al Tribunal declarar que COMCEL, al haber reducido unilateralmente la comisión por legalización de Kits Prepago, incumplió el CONTRATO SUB IÚDICE. e 228 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1.
USB que obra a folio 49. 229 Cuaderno Principal No. 3, USB que obra a folio 1. 230 Cuaderno Principal No. 3, USB que obra a folio 1. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 114 indicó que “Si el Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL” 231 (Página 377 de los alegatos finales).
A este respecto, se recuerda que el Tribunal declaró denegada la Pretensión 26 e), principal y subsidiaria, e igualmente declaró impróspera la pretensión 34 literal d). Finalmente, bajo el literal f), solicitó al Tribual declarar que COMCEL, al no haber incrementado el valor nominal de la comisión por legalización de Kits Prepago en armonía con el incremento porcentual del Índice de Precios al Consumidor (IPC), incumplió el CONTRATO SUB IÚDICE.
Y, si el Tribunal rechazase la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicitó declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL. Adujo en sus conclusiones que: “(i) MDC, a lo largo del CONTRATO, ejecutó principalmente obligaciones de hacer asociadas con la promoción y explotación del negocio de COMCEL.
(ii) MDC, para cumplir el CONTRATO, organizó una empresa que tuvo una estructura de costos y gastos que se mantuvo constante en el tiempo. (iii) Porque la estructura de costos y gastos que MDC organizó para cumplir el CONTRATO se sufragó enteramente con la remuneración pactada, y porque los costos y gastos de MDC se incrementaron anualmente al ritmo de la inflación, nada resultaba más equitativo que mantener la conmutatividad del negocio mediante la indexación de la remuneración de MDC” 232.
Llama la atención del Tribunal que sea en los alegatos de conclusión que el actor se dé a la tarea de hacer sus cálculos sobre lo que debería reconocérsele a título de la indemnización por las comisiones de activación del plan Amigo Clave, los cuales no se encuentran en el trabajo pericia, tasándolos en la suma de $441,634.001233. En cualquier caso, recuerda el Tribunal que conforme a lo resuelto a propósito de la Pretensión 26 f), principal y subsidiaria se resolvió denegarla, que bajo la Pretensión 34 d) no habrá lugar a declarar que COMCEL incumplió el contrato, y que no se demostró que este actuó con abuso del derecho o abuso de dominio de la posición contractual.
Por las razones que anteceden, se niega la pretensión 26, en sus literales a), b), c), d), e) principal y subsidiaria y f) principal y subsidiaria, como también la pretensión 34 e) y así lo declarará el Tribunal. 231 Cuaderno Principal No. 3, USB que obra a folio 1. 232 Cuaderno Principal No. 3, USB que obra a folio 1. 233 “1998: se establece que la comisión es de $ 120.000 por activación de “Amigo Clave (Teléfono Prepagado)”.
“Al sumar 48+1669+1128+459+410+328 se obtiene 4.042. MDC, durante los últimos cinco años de ejecución del CONTRATO activó 4.042 Kits Prepago. “Si COMCEL hubiera cumplido lo establecido en el Anexo A originalmente suscrito, le habría pagado a MDC una comisión de $120.000 por cada Kit Prepago activado, para un total, en este caso, de 4.042 x $120.000 = $485.040.000.” “Sin embargo, y tal y como resultó probado en el presente proceso, COMCEL le pagó a MDC: Entre 2013 y 2016, la suma de $12.500 por cada Kit Prepago legalizado.” MDC, entonces, en lugar de recibir una remuneración de $485.040.000, recibió la siguiente: § 2013 a 2016: $12.500 x 1.761233 = $22.012.500”.
Cuaderno Principal No. 3, USB que obra a folio 1. § 2016 a 2018: $9.379 x 2.281233 = $21.393.499. § TOTAL: $22.012.500 + $21.393.499 = $43.405.999 “El LUCRO CESANTE que MDC sufrió y que es consecuencia directa y previsible del incumplimiento contractual imputable a COMCEL es el siguiente: $485.040.000 - $43.405.999 = $441.634.001”. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 115 - Literal f) Se pretende que el Tribunal declare: “f) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por permanencia de planes pospago que LA CONVOCANTE dejó de percibir como consecuencia directa de su eliminación por parte de COMCEL” 234.
A este efecto, recuerda el Tribunal que se ocupó precedentemente del asunto de las reducciones de las comisiones por planes prepago a propósito de lo desarrollado por el actor en los alegatos de conclusión bajo el número 2.1.1.3., en el que sustenta la Pretensión 27, literales (a), (b) y (c). En los alegatos finales, MDC señaló lo siguiente (Página 447 de los alegatos finales): “La eliminación de la comisión por permanencia pospago le causó daños a la convocante por valor de $677.470.956, esto según resultó probado en el presente proceso”.
Indicó también que el daño que MDC reclama está dentro del quinquenio que permite la norma especial (Art. 1329 CCO) que regula la prescripción especial de la Agencia Comercial, y solicitó “Condenar a COMCEL a pagarle a MDC la suma de CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($165.401.375).”235 De su lado, el dictamen pericial de JEGA respondió a las siguientes cuestiones: “Si COMCEL no hubiera eliminado esta comisión, ¿cuánto habría devengado MDC por dicho concepto desde la fecha de su eliminación y hasta la fecha de terminación del CONTRATO SUB IÚDICE? (Página 60 dictamen pericial) “De acuerdo con las evaluaciones a los libros auxiliares de contabilidad suministrados por MDC el valor total de las comisiones por permanencia de los últimos doce (12) meses, antes de su eliminación (junio 30 de 2014), fue de $44.886.000 “El promedio diario de las comisiones en los últimos 12 meses pagados por COMCEL a MDC, antes de la eliminación de la comisión alcanzó un valor de $122.975.
NOMBRE DE LA VARIABLE VALOR DE LA VARIABLE Promedio diario: $44.886.000 ÷ 365 = $122.975 Fecha eliminación de la comisión:01/07/2014 01/07/2014 Fecha terminación del contrato:06/03/2018 06/03/2018 Número de días entre: 01/07/2014 Y 06/03/2018 1.345 COMISIÓN POR PERMANENCIA QUE HABRÍA RECIBIDO: $122.975 x 1.345 días = $165.401.375 234 Reforma de la demanda.
Cuaderno Principal No. 1, folios 334-408 reverso. 235 Cuaderno Principal No. 3, USB que obra a folio 1. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 116 “Con fundamento en lo anterior, se puede indicar que si COMCEL no hubiera eliminado esta comisión, MDC habría devengado por dicho concepto desde la fecha de su eliminación (julio 1 de 2014) y hasta la fecha de terminación del contrato (marzo 6 de 2018), la suma de $165.401.375” 236.
Al efecto, se recuerda que sobre la Pretensión 27 este Tribunal constató que, en uso de la potestad unilateral de fijación de precios, COMCEL a partir del año 2009 creó la “Comisión por permanencia y buena venta”, mediante la cual le pagaba al agente una remuneración por la permanencia de 6 meses a partir de la fecha de activación de líneas nuevas en planes pospago, hecho que es reconocido por la demandada en la contestación de la demanda237.
Del mismo modo, COMCEL en un uso de las mismas potestades, a partir del 1° de julio de 2014 eliminó la comisión por permanencia y buena venta para planes pospago y a partir del 17 de junio de 2016 para planes prepago, tal como fue admitido en la contestación de la demanda238. Al haber reflexionado el Tribunal sobre si esta eliminación es constitutiva de un abuso de posición de dominio o de un abuso del derecho, ha llegado a la conclusión que ninguna de estas ha sido probada en el proceso.
En consecuencia, el Tribunal denegará pretensión. - Literales g) y h) Se pretende que el Tribunal declare: “g) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con los ingresos que LA CONVOCANTE dejó de percibir como consecuencia directa de los cambios en las condiciones de liquidación y pago de las comisiones causadas con la comercialización de Sim Cards prepago.
“h) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la utilidad que LA CONVOCANTE dejó de percibir como consecuencia directa de la reducción en el margen remuneratorio (descuento) de las Sim Cards prepago” 239. Dado el objeto sobre el cual versan estas Pretensiones, el Tribunal las analizará conjuntamente. 236 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 269-395. 237 Contestación a la reforma de la demanda: “Al 158: Es cierto” Cuaderno Principal No. 2, folios 38-116. 238 Contestación a la reforma de la demanda: “Al 160: Es cierto.
El Tribunal deberá apreciar la confesión que hace en este hecho MDC, por intermedio de su apoderado, acerca de aceptar que COMCEL si podía de acuerdo con lo previsto en el Anexo A del contrato de distribución, modificar unilateralmente sus condiciones de remuneración, confesión que tiene plena validez de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 193 del C.G.P.” Cuaderno Principal No. 2, folios 38-116. 239 Reforma de la demanda.
Cuaderno Principal No. 1, folios 334-408 reverso. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 117 En el capítulo séptimo de sus alegatos de conclusión, la parte Convocante adujo lo siguiente (Página 474 Alegatos finales): “Con el DICTAMEN resultaron probadas la existencia y la cuantía de los daños que MDC sufrió y que son consecuencia directa y previsible de las modificaciones que COMCEL impuso en las condiciones de liquidación y pago de las comisiones en Sim Cards y de la reducción del respectivo margen remuneratorio (descuento)” “El lucro cesante sufrido por MDC por concepto de cambio de condiciones en la remuneración de Sim Cards fue de $10.796.063.
“El lucro cesante producto de la reducción del margen remuneratorio, lastimosamente, no se pudo probar en el presente proceso. Y por ello, solicitó al Tribunal: “CONDENAR a COMCEL a pagarle a MDC la suma de DIEZ MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SESENTA Y TRES PESOS ($10.796.063)” 240. En relación con el dictamen de JEGA, este señaló sobre la pretensión bajo examen: “A partir del promedio de ingresos qu e MDC recibió por cada SIM CARD comercializada en 2016, se pregunta: Si a las SIM CARDS comercializadas en 2017 y 2018 se les aplica el promedio de ingresos de 2016, ¿cuánto dinero se habría causado a favor de MDC? (Página 55 Dictamen Pericial) De acuerdo con las cantidades establecidas en los literales (C5a) y (C5c) anteriores, la comisión que habría recibido alcanza un monto de $44.969.760.
Si al ingreso a que se refiere el literal (C 5 d) se le resta el ingreso que MDC efectivamente recibió por parte de COMCEL (comisiones por recarga Sim Cards), ¿cuál es el lucro cesante que MDC sufrió? De conformidad con la respuesta a los literales (C5c) y (C5d) anteriores, el lucro cesante que MDC sufrió fue de $10.796.063. En el siguiente cuadro se muestra el detalle: COMISIÓN QUE HABRÍA RECIBIDO 44.969.760 COMISIÓN RECIBIDA 34.173.697 LUCRO CESANTE= $44.969.760 -$34.173.697 10.796.063”241 Previamente, para acreditar el cambio de condiciones referido a las Sim Card, expresó bajo el numeral 2.1.1.6 Subtítulo Tercero. Pretensión Trigésima, lo siguiente: “COMCEL, hasta el año 2009, le pagó a su red de agentes/distribuidores, MDC incluida, la suma de $2.800 por cada una de las primeras seis recargas de tiempo al aire que el suscriptor realizaba en la respectiva Sim Card activada, para un total máximo de $16.800; estas recargas debían realizarse durante los primeros 120 días desde la activación de la respectiva Sim Card.
La comisión que COMCEL le pagaba a MDC por cada recarga se causaba por el solo hecho de 240 Cuaderno Principal No. 3, USB que obra a folio 1. 241 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 269-395. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 118 la recarga, sin importar el monto cargado por el usuario; al respecto, y a título de ejemplo, se transcribe la carta de comisiones de marzo 1º de 2007: 242” Agrega el Tribunal que una comunicación en el mismo sentido obra en el expediente de fecha 23 de septiembre de 2007243 (11, Cartas de Comisiones > 20071023).
Continua la Convocante su exposición señalando que “A partir del 1 de septiembre de 2014, COMCEL modificó nuevamente la comisión por legalización de Sim Card (prepago); a partir de entonces, COMCEL le pagaba a MDC el ocho por ciento (8%) del valor de las recargas realizadas por el respectivo usuario durante los primeros seis meses contados desde la activación; esta modificación, en principio, únicamente iba a regir entre el 1º de septiembre de 2014 y el 31 de marzo de 2015” 244.
Señala el Tribunal que la anterior comunicación obra en el expediente (11, Cartas de Comisiones > 20140901)245, pero anota que otra en el mismo sentido de fecha 28 de junio de 2010 (11, Cartas de Comisiones > 20100628246) con el siguiente régimen: 242 Cuaderno Principal No. 3, USB que obra a folio 1. 243 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda.
Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 244 Cuaderno Principal No. 3, USB que obra a folio 1. 245 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 246 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 119 Agregó que: “Sin embargo, la modificación impuesta por COMCEL a partir del 1º de septiembre de 2014 continuó rigiendo hasta la terminación del CONTRATO; veamos 247: Anota el Tribunal que esta comunicación obra en el expediente (11, Cartas de Comisiones > 20180214248).
Concluyó su argumentación en el siguiente sentido: “Con las reducciones que COMCEL impuso en el esquema remuneratorio de las comisiones por legalización de Sim Cards, MDC pasó de recibir hasta $16.800 por cada Sim Card legalizada, a recibir únicamente $2.740, con lo cual sus ingresos remuneratorios se vieron reducidos notoriamente” 249.
Al lado de lo señalado, el Tribunal también se pronunció precedentemente a propósito de la Pretensión 30 en el sentido de que el material probatorio con el cual MDC pretendía probar dichas reducciones le fue solicitado en exhibición a COMCEL, quien ni lo aportó, ni se pronunció sobre su inexistencia o manifestó impedimento alguno para exhibirlo.
En consecuencia, el Tribunal ha dado aplicación al artículo 267 del Código General del Proceso que establece que en el caso de la no exhibición se “tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar, salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión, caso en el cual la oposición se apreciará como indicio en contra del opositor”.
Como ha dejado explícito el Tribunal sobre la Pretensión 30, durante la ejecución del Contrato COMCEL hizo uso de las facultades unilaterales de fijación de precios que le fueron otorgadas contractualmente y respecto de las modificaciones de las anteriores comisiones no se estableció límite para ellas, quedando este al arbitrio de COMCEL.
En adición a lo anterior, a propósito de la Pretensión 30 e igualmente de la Pretensión 34 d), expuso los criterios bajo los cuales sería procedente declarar un abuso del derecho o abuso de la posición de dominio, lo que le permite llegar a la conclusión de que tampoco en este caso se halla demostrado que COMCEL actuó con abuso del derecho o abuso de dominio de la posición contractual.
En consecuencia, el Tribunal no accederá a las pretensiones presentadas bajo los literales g) y h). - Literal i) Se pretende que el Tribunal declare: “i) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la remuneración que LA CONVOCANTE, durante los últimos cinco años de ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE, tiene derecho a percibir con fundamento en el Artículo 1322 CCO. 247 Cuaderno Principal No. 3, USB que obra a folio 1. 248 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda.
Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 249 Cuaderno Principal No. 3, USB que obra a folio 1. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 120 “Subsidiaria al literal i): Si la indemnización a que se refiere el literal g) es rechazada, en subsidio se solicita: a título de lucro cesante, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde a la comisión por residual que, durante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, LA CONVOCANTE habría recibido si COMCEL hubiera aplicado el respectivo porcentaje sobre la plenitud de los pagos que le hicieron los clientes pospago cuya vinculación a los Servicios de Telefonía Móvil Celular gestionó LA CONVOCANTE” 250.
En sus alegatos finales (Página 475) MDC señaló: lo siguiente: “En el presente proceso, lastimosamente, no resultó probado el daño que MDC sufrió como consecuencia directa y previsible del incumplimiento imputable a COMCEL que resultó probado a propósito de la Pretensión Vigésima Novena. “La Pretensión Vigésima Novena, entonces, soporta la terminación del CONTRATO por justa causa provocada por COMCEL, pero, por ausencia de la prueba, sobre la misma no se le puede imputar a COMCEL la responsabilidad civil a que se refiere el literal i) de la Pretensión Trigésima Cuarta sub examine.” 251 En adición a esta declaración en el sentido de que la pretensión sub examine carece de una prueba que permita declarar próspera la Pretensión 34 i) principal y subsidiaria, la Convocante avanzó otros argumentos en sus alegatos de conclusión, todos ellos tendientes a que este Tribunal, en caso de proceder a la aplicación del inciso segundo del artículo 1324 del C, de Co., reconozca la comisión residual de clientes de COMCEL por haber sido gestionados o haber estado inicialmente vinculados por MDC252.
Sin embargo, teniendo en cuenta que el contrato entre COMCEL y MDC estableció en forma clara y precisa que MDC no tendría exclusividad a su favor253, el Tribunal halla que la pretensión 34 i), no está llamada a prosperar, no solo porque el pacto está legalmente permitido y es una variable inicial del negocio que las partes tuvieron completa libertad de 250 Reforma de la demanda.
Cuaderno Principal No. 1, folios 334-408 reverso. 251 Cuaderno Principal No. 3, USB que obra a folio 1. 252 Página 411, alegatos finales de COMCEL: “CONCLUSIONES: (i) A partir de información objetiva que resultó probada en el proceso, MDC, entre 2010 y 2018, agregó 64.619 abonados en planes pospago a la red celular de COMCEL. (ii) La tasa de clientes pospago de COMCEL fue siempre positiva; esto significa que los clientes pospagos tienden a permanecer en el servicio.
(iii) A partir de estos datos se tiene que la comisión por residual de MDC, en lugar de disminuir como efectivamente lo hizo, ha debido aumentar. (iv) La razón por la cual no aumentó el residual es porque COMCEL sobrepuso nuevos planes pospago a los clientes que MDC vinculó inicialmente; cada vez que COMCEL sobrepuso un nuevo plan, dejó de causarse la comisión por residual que estaba asociada al plan originalmente gestionado por MDC.” “Entonces, al modular la interpretación del Art. 1324 del CCO a favor de COMCEL, se concluye, de buena fe, que MDC tiene derecho a percibir la comisión por activación y la comisión por residual que se habría causado sobre los planes pospago que COMCEL (i) activó directamente sin la intermediación de MDC, (ii) respecto de clientes que están ubicados en el territorio asignado a MDC, (iii) los cuales fueron inicialmente vinculados en un primer plan pospago por parte de MDC.” Cuaderno Principal No. 3, USB que obra a folio 1. 253 En efecto, en el Contrato de 1998 se establece en la cláusula 18 que “EL DISTRIBUIDOR reconoce y acepta expresamente que COMCEL se reserva el derecho de celebrar convenios con terceros para desarrollar el mismo objeto del presente contrato o para la venta, distribución, comercialización, mercadeo o promoción del Servicio, en las mismas áreas de servicio o en áreas de servicio diferentes.
EL DISTRIBUIDOR reconoce y acepta expresamente la discrecionalidad absoluta de COMCEL con respecto al servicio de mercadeo”. Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 121 acordar, sino además porque tampoco encuentra -aun tratándose en este caso de una cláusula predispuesta- que se haya tratado de una cláusula abusiva, como quedó en amplitud analizado a propósito del estudio de la Pretensión 29 de la demanda.
En consecuencia, el Tribunal no accederá a la pretensión 34 i) principal ni a su subsidiaria. - Literal j) Se pretende que el Tribunal declare: “j) A título de daño indemnizable o, en subsidio, como compensación por el enriquecimiento sin justa causa de COMCEL, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por residual que calculada sobre los consumos posteriores a la fecha de terminación del CONTRATO SUB IÚDICE, han hecho y harán los clientes que han permanecido vinculados con COMCEL en planes pospago que LA CONVOCANTE promovió y activó durante la vigencia del CONTRATO SUB IÚDICE” 254.
En su argumentación, el Convocante alega como fundamento para que la comisión se siga causando, las razones siguientes: “En principio, podría pensarse que la comisión por residual, además de la condición resolutoria a que se hizo referencia en los literales anteriores, estuvo también sometida a una segunda condición resolutoria: La terminación del CONTRATO.
“Esta posibilidad, sin embargo, no es procedente. En efecto, y tal y como resultó probado en el presente proceso (ver título 1.3. del presente Alegato), la cláusula 5.3. del CONTRATO es una cláusula abusivo (sic) que resulta INOPERANTE, de tal manera que la condición resolutoria en ella inmersa no es VINCULANTE y, por ende, no extingue la obligación que COMCEL tiene de pagarle a MDC la comisión por residual.
“El contrato, como especie del negocio jurídico, es fuente de obligaciones, y como institución jurídica, debe diferenciarse de la institución de la obligación. Del contrato nacen obligaciones. Pero el vencimiento del contrato no implica la muerte simultánea de todas las obligaciones de las que sirvió como fuente” 255 (Alegato de Conclusión de la Convocante, pág. 477 a 481).
En el dictamen de JEGA, el trabajo pericial arrojó el siguiente resultado (pág. 61 y siguientes): “COMISIÓN POR RESIDUAL FUTURO: C7.a) Establecer la comisión por residual causada sobre los consumos hechos con posterioridad a la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE por parte de los clientes que continúan vinculados con COMCEL en planes pospago, planes que MDC promocionó y activó durante la vigencia del CONTRATO SUB IÚDICE. 254 Reforma de la demanda.
Cuaderno Principal No. 1, folios 334-408 reverso. 255 Cuaderno Principal No. 3, USB que obra a folio 1. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 122 RESPUESTA. (…) Con fundamento en los anteriores procedimientos y variables utilizados para los cálculos, el resultado de la comisión residual causada sobre los probables consumos hechos con posterioridad a la terminación del contrato por parte de los clientes que continúan vinculados con COMCEL en planes pospago, planes que MDC promocionó y activó durante la vigencia del CONTRATO, es de $2.332.757.587” 256.
Sobre esta pretensión el Tribunal anota: En el anexo A del Contrato (07, contrato sub iudice), se estableció la comisión residual de la siguiente forma: “Con respecto a cada Abonado, COMCEL pagará al Centro de Ventas una comisión denominada residual equivalente al 5% si el DISTRIBUIDOR estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS Y SERVICIOS (CVS) o al 3% si estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS (CV) de los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por COMCEL por el uso del Servicio por parte del Abonado correspondiente.
Dicha comisión solo se causará y será pagadera siempre que el contrato de distribución esté vigente” 257. (Subraya el Tribunal) En adición a lo estipulado en el anexo A del Contrato de 1998 sobre comisiones, se estableció en la cláusula 5 que trata sobre la vigencia del Contrato, bajo el numeral 5.3, lo siguiente: “EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia Inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, en favor del DISTRIBUIDOR, en especial, pero sin limitarlos, los previstos en el ANEXO A de este contrato de distribución” 258.
(Subraya el Tribunal) En el mismo sentido, se pactó en la cláusula 16 lo siguiente: “Efectos de la Terminación. Una vez termine este Contrato, se extinguen los derechos y obligaciones de las partes, dejan de causarse comisiones y contraprestaciones de cualquier naturaleza, subsistirán solamente los expresamente pactados o derivados de su liquidación y el DISTRIBUIDOR, deberá…”259.
(Subraya el Tribunal) De estas cláusulas es bueno destacar que las partes expresamente acordaron, no una, sino tres veces, la no causación de las comisiones a la terminación del Contrato, sin importar la razón de la terminación y el Tribunal no encuentra fundamentos para considerar que se trató de una cláusula ineficaz. En consecuencia, el Tribunal no accederá a la pretensión 34 j). - Literal k) Se pretende que el Tribunal declare: 256 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 269-395. 257 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda.
Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 258 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 259 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 123 “k) A título de lucro cesante, la suma que resulte probada en el presente proceso arbitral que es compensatoria de las comisiones y utilidades que LA CONVOCANTE hubiera percibido con la normal ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE” 260.
En sus alegaciones finales, MDC señaló que, aunque el Contrato prevé prórrogas sucesivas mensuales (1998 07 09, Contrato sub iúdice, reglamento 3 CVS), por ciertas estipulaciones contractuales, como las vigencias anuales de las pólizas de cumplimiento261, puede interpretarse que la voluntad de las partes era la de tener prórrogas de esa duración. A ese respecto, señaló: “Porque la cláusula 5.1. es inoperante, las vigencias del CONTRATO en términos de prórrogas mensuales son ineficaz.” “De la cláusula 26, sin embargo, se deduce que la renovación del CONTRATO se perfeccionaría por anualidades; veamos: La obligación que tenía MDC de renovar y entregarle a COMCEL las pólizas fue una obligación de tracto sucesivo que, según la cláusula 26, se cumplía anualmente junto con cada renovación del CONTRATO, renovaciones que, en consecuencia, estaban expresadas también en términos anuales.” “La ambigüedad, entonces, se resuelve en contra de COMCEL como predisponente del CONTRATO y a favor de MDC como adherente del mismo, de tal manera que, para todos los efectos legales y contractuales pertinentes, se tiene que las renovaciones del CONTRATO estaban expresadas en anualidades, de tal manera que el CONTRATO estaba llamado a terminar el 9 de julio de 2018, fecha en la cual vencía la última renovación contractual.” “En consecuencia, el CONTRATO estaba llamado a terminar el 9 de julio de 2018, fecha en la cual vencía la última renovación anual.
“Sin embargo, y tal y como resultó probado en el proceso, el CONTRATO terminó el 7 de marzo de 2018 por justa causa provocada por COMCEL (ver capítulo 2.1.2. del presente Alegato).” “Cumplidos los requisitos de ley, COMCEL es civilmente responsable por el lucro cesante que MDC sufrió como consecuencia directa y previsible de la terminación por justa causa imputable a COMCEL del CONTRATO; en consecuencia, el H. Tribunal deberá: 260 Reforma de la demanda.
Cuaderno Principal No. 1, folios 334-408 reverso. 261 Ver en efecto: Cláusula 26 del contrato “Garantías, Seguros y Penal Pecuniaria: (…) (ii) Los originales de todas sus pólizas y sus renovaciones anuales, serán entregados a COMCEL dentro de los cinco (5) días siguientes a la celebración de este contrato o de cada una de sus renovaciones”.
Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 124 CONDENAR a COMCEL a pagarle a MDC la suma de OCHOCIENTOS ONCE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL OCHO PESOS ($811.796.008).” 262 Por su parte, en su dictamen, JEGA calculó las comisiones por lucro cesante, atendiendo el procedimiento que a continuación se señala (página 67 del dictamen): “Calcular las comisiones y utilidades que MDC hubiera percibido con la normal ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE, daño que deberá abarcar el periodo comprendido entre marzo 7 de 2018 (fecha a partir de la cual se terminó el contrato) y julio 8 de 2018, fecha de terminación anual prevista inicialmente en el contrato.
“Con sustento en lo anterior, se puede indicar que el cálculo de las comisiones y utilidades que MDC hubiera percibido con la normal ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE, desde el periodo comprendido entre marzo 7 de 2018 y julio 8 de 2018, fecha de terminación anual prevista inicialmente en el contrato alcanza la suma de $811.796.008” 263.
En adición a esta tasación, MDC invita al Tribunal a estimar el cálculo basado en la duración de las pólizas de cumplimiento o en la regla de renovación mensual. Sobre esas bases, el valor para el primerio de los escenarios adicionales fue estimado por JEGA en la suma de $1.859.274.728 (página 66 del dictamen pericial264) y en el segundo escenario de renovación mensual, el valor lo estimó la convocante en $216.042.486 (página 486 de los alegatos de conclusión de MDC265).
Sobre este particular, señala el Tribunal que a propósito de la Pretensión 10 b) se ha resuelto que la estipulación contenida en la cláusula 5.1. del contrato que ató a las partes es válida y no contraría normas superiores que impliquen su ineficacia. En razón a lo anterior y habida cuenta de que se declarará que MDC terminó con justa causa el Contrato, el Tribunal determinará reconocer a título de lucro cesante, a favor de MDC y a cargo de COMCEL, las comisiones promedio de un mes, pues este corresponde al término de renovaciones periódicas establecido contractualmente, por lo cual se hará el reconocimiento por el periodo de un mes.
Para dicho cálculo, partirá de la suma establecida en la pericia de JEGA por $811.796.008, que corresponde al cálculo de las comisiones por cuatro meses (entre 262 Cuaderno Principal No. 3, USB que obra a folio 1. 263 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 269-395. 264 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 269-395. 265 Cuaderno Principal No. 3, USB que obra a folio 1.
Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 125 el 7 de marzo y el 8 de julio de 2018). En consecuencia, la suma que por este concepto habrá de reconocerse es de $202.949.002, que equivale a la cuarta parte de la suma tasada en la pericia, es decir, el valor de un mes.
En consecuencia, el Tribunal accederá a la pretensión 34 k) y condenará a COMCEL al pago de la suma de $202.949.002 a favor de MDC. - Literal l) Se pretende que el Tribunal declare: “l) A título de daño emergente, la suma que resulte probada en el presente proceso arbitral y que es compensatoria de la pérdida de valor de la empresa de LA CONVOCANTE, pérdida que es consecuencia directa y previsible de la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE” 266.
El Tribunal considera que la llamada pretensión por pérdida de valor de la empresa no está llamada a prosperar. En atención a la finalidad específica del contrato de agencia que se desarrolló entre las partes y a que estas espontáneamente establecieron un término para el mismo, se sigue que una de las cargas del negocio que debe soportar el agente consiste precisamente en que el contrato finalice.
A ello se suma que en el presente caso la relación contractual se extendió por más de dos décadas. Por ello, y porque era conocido y aceptado por el agente que su actividad estaba sometida a un pacto de exclusividad a favor del agenciado, que supone la finalización de ingresos a la terminación del contrato, es que el Tribunal concluye que la terminación del negocio es un alea que el agente asumió libremente.
En consecuencia, el Tribunal no accederá a la pretensión 34 l). - Literal m) Se pretende que el Tribunal declare: “m) A título de daño indemnizable o, en subsidio, como compensación por el enriquecimiento sin justa causa de COMCEL, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con los dineros que COMCEL le descontó a LA CONVOCANTE por concepto de transportadoras de valores” 267.
Estima el Tribunal que esta pretensión tampoco está llamada a prosperar, en tanto y en cuanto ha establecido ya en apartado anterior, que es válida la cláusula 7.7.1.6. del Contrato, mediante la cual MDC libremente aceptó asumir el costo de transporte de dinero a COMCEL a partir del momento en que decidió asumir la operación de recaudo.
Ni a título de daño indemnizable ni de enriquecimiento sin justa causa es procedente la pretensión. En consecuencia, el Tribunal no accederá a la pretensión 34 m). 266 Reforma de la demanda. Cuaderno Principal No. 1, folios 334-408 reverso. 267 Reforma de la demanda. Cuaderno Principal No. 1, folios 334-408 reverso. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 126 - Literal n) Daño emergente por liquidaciones e indemnizaciones laborales Se pretende que el Tribunal declare: “n) A título de daño emergente, la suma que resulte probada en el presente proceso y que es compensatoria de las liquidaciones e indemnizaciones laborales que LA CONVOCANTE tuvo que pagar, y que son una consecuencia directa y previsible de la terminación de la relación jurídica patrimonial sub iúdice” 268.
El Tribunal considera que por los mismos motivos que declaró la no prosperidad de la pretensión 34 l), sobre pérdida de valor de la empresa, tampoco esta está llamada a prosperar. En atención a la finalidad específica del contrato de agencia que se desarrolló entre las partes y a que estas, libre y válidamente, establecieron un término para el mismo, se sigue que una de las cargas del negocio que debe soportar el agente consiste precisamente en que el contrato finalice, con la consecuencia de dar por terminados los contratos de trabajo del personal requerido para su desarrollo.
Por ello, y porque era conocido y aceptado por el agente que su actividad estaba sometida a un pacto de exclusividad a favor del agenciado que acarrea la finalización de los contratos de trabajo de los empleados a la terminación del contrato, es que el Tribunal concluye que se trata de un azar que el agente asumió libremente. “Si las partes quieren correr con los riesgos, incluso porque cada una de ellas los percibe de forma diferente, deberán abstenerse de regularlos en su contrato.
Su silencio no es indiferencia sino especulación. No prever un riesgo no lo suprime en lo absoluto, ni evita que uno de los contratantes soporte su peso”269. En consecuencia, el Tribunal no accederá a la pretensión 34 n). Habida cuenta de que la demanda arbitral fue presentada por MDC el 21 de mayo de 2018, el término de prescripción de cinco años consagrado por la ley para las acciones emanadas del contrato de agencia (art. 1329 C.Co.) no había trascurrido respecto de las obligaciones cuyo reconocimiento le fue solicitado al Tribunal.
Así las cosas, se desestimará la excepción PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DERIVADAS DEL SUPUESTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL. 5. Pretensión 35 Intereses de mora sobre condenas desde el auto admisorio de la demanda Se pretende que el Tribunal declare: “TRIGÉSIMA QUINTA: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias a que se refieren los literales de la pretensión inmediatamente anterior, los cuales se calcularán a partir de la fecha en la cual se le notificó a COMCEL el auto admisorio de la presente demanda, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces 268 Reforma de la demanda.
Cuaderno Principal No. 1, folios 334-408 reverso. 269 Mousseron, Jean-Marc, La gestion des risques par le contrat, RTD. civ., París, 1988, p. 490. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 127 el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia”.
A tales efectos el Tribunal recuerda lo señalado en el CGP en el artículo 94, en el que se dispone en lo pertinente que: “La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, y la notificación de la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes.
Los efectos de la mora solo se producirán a partir de la notificación”. En atención a lo decidido en las pretensiones 34 b), 34 c) y 34 k), el Tribunal procederá a realizar el cálculo de los intereses de mora sobre las referidas pretensiones. A tales efectos, se recuerda que la notificación de la demanda al convocado se realizó el 16 de noviembre de 2018.
En relación con las tasas de interés moratoria, el Tribunal aplicará la tasa de 1.5 veces el interés bancario corriente, de acuerdo con lo certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia. En otro aspecto, el Tribunal calculará los intereses moratorios hasta la fecha de expedición del laudo, sin perjuicio de definir que ellos se seguirán causando hasta la fecha en que COMCEL cancele a MDC el importe del principal. 5.1.
Intereses de mora sobre el capital reconocido por comisiones dejadas de pagar De acuerdo con lo anterior, el Tribunal procedió a calcular los intereses de mora sobre las comisiones que se reclaman bajo el literal b) de la Pretensión 34. El capital que ya fue reconocido por estos conceptos es la suma de DOSCIENTOS DOCE MILLONES SETECIENTOS DIECIOCHO MIL CIENTO DOS PESOS ($212.718.102).
El cálculo de los intereses de mora hasta la fecha de este laudo asciende a la suma de OCHENTA Y SIETE MILLONES CIENTO DIEZ Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS PESOS CON TREINTA Y SIETE CENTAVOS ($87.117.422,37). En el siguiente cuadro, se muestra la respectiva tabla de cálculo de los intereses moratorios relacionadas con las comisiones de las últimas semanas.
El Tribunal declarará que COMCEL debe a MDC intereses moratorios por comisiones dejadas de cancelar, que a la fecha de este laudo ascienden a la suma de OCHENTA Y SIETE MILLONES CIENTO DIEZ Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS PESOS CON TREINTA Y SIETE CENTAVOS ($87.117.422,37) y condenará en consecuencia. FECHA INICIAL FECHA FINAL IBC TASA MORATORIA CAPITAL INTERES MORATORIO DIARIO NÚMERO DE DÍAS VALOR INTERESES 16 noviembre 2018 30 noviembre 2018 19,49 29.235 212718102 0,0703% 14 2093571,56 1 diciembre 2018 31 diciembre 2018 19,40 29,10 212718102 0,0700% 31 4615982,81 Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 128 1 enero 2019 31 de enero 2019 19,16 28,74 212718102 0,0692% 31 4563228,72 1 febrero 2019 28 febrero 2019 19,70 29,55 212718102 0,0710% 28 4228835,87 1 marzo 2019 31 marzo 2019 19,37 29.055 212718102 0,0699% 31 4609388,55 1 abril 2019 30 abril 2019 19,32 28,98 212718102 0,0697% 30 4447935,51 1 mayo 2019 31 mayo 2019 19,34 29,01 212718102 0,0698% 31 4602794,29 1 junio 2019 30 junio 2019 19,30 28,95 212718102 0,0697% 30 4447935,51 1 julio 2019 31 julio 2019 19,28 28,92 212718102 0,0696% 31 4589605,77 1 agosto 2019 31 agosto 2019 19,32 28,98 212718102 0,0697% 31 4596200,03 1 septiembre 2019 30 septiembre 2019 19,32 28,98 212718102 0,0697% 30 4447935,51 1 octubre 2019 31 octubre 2019 19,10 28,65 212718102 0,0690% 31 4550040,20 1 noviembre 2019 30 noviembre 2019 19,03 28.545 212718102 0,0688% 30 4390501,63 1 diciembre 2019 31 diciembre 2019 18,91 28.365 212718102 0,0684% 31 4510474,63 1 enero 2020 31 enero 2020 18,77 28.155 212718102 0,0680% 31 4484097,59 1 febrero 2020 29 febrero 2020 19,06 28,59 212718102 0,0689% 29 4250320,40 1 marzo 2020 31 marzo 2020 18,95 28.425 212718102 0,0686% 31 4523663,16 1 abril 2020 30 abril 2020 18,69 28.035 212718102 0,0677% 30 4320304,65 1 mayo 2020 31 mayo 2020 18,19 27.285 212718102 0,0661% 31 4358806,63 1 junio 2020 30 junio 2019 18,12 27,18 212718102 0,0659% 30 4205436,88 1-jul-20 2 julio 2019 18,12 27,18 212718102 0,0659% 2 280362,46 87117422,37 5.2.
Intereses de mora sobre el capital reconocido por concepto de comisión por residual Asimismo, el Tribunal procedió a calcular los intereses de mora sobre las comisiones que se reclaman bajo el literal c) de la Pretensión 34. El capital que ya fue reconocido por este concepto es la suma de MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ Y OCHO MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE PESOS ($1.983.818.927) moneda corriente.
El cálculo de los intereses de mora hasta la fecha de este laudo asciende a la suma de OCHOCIENTOS DOCE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO TREINTA Y OCHO PESOS CON SESENTA Y CUATRO CENTAVOS ($812.461.138,64). El Tribunal declarará que COMCEL debe a MDC intereses moratorios por comisiones residuales dejadas de pagar, que a la fecha de este laudo ascienden a la suma de OCHOCIENTOS DOCE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO TREINTA Y OCHO PESOS CON SESENTA Y CUATRO CENTAVOS ($812.461.138,64) y condenará en consecuencia. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 129 FECHA INICIAL FECHA FINAL IBC TASA MORATORIA CAPITAL INTERES MORATORIO DIARIO NÚMERO DE DÍAS VALOR INTERESES 16 noviembre 2018 30 noviembre 2018 19,49 29.235 1983818927 0,0703% 14 19524745,88 1 diciembre 2018 31 diciembre 2018 19,40 29,10 1983818927 0,0700% 31 43048870,72 1 enero 2019 31 de enero 2019 19,16 28,74 1983818927 0,0692% 31 42556883,62 1 febrero 2019 28 febrero 2019 19,70 29,55 1983818927 0,0710% 28 39438320,27 1 marzo 2019 31 marzo 2019 19,37 29.055 1983818927 0,0699% 31 42987372,33 1 abril 2019 30 abril 2019 19,32 28,98 1983818927 0,0697% 30 41481653,76 1 mayo 2019 31 mayo 2019 19,34 29,01 1983818927 0,0698% 31 42925873,94 1 junio 2019 30 junio 2019 19,30 28,95 1983818927 0,0697% 30 41481653,76 1 julio 2019 31 julio 2019 19,28 28,92 1983818927 0,0696% 31 42802877,17 1 agosto 2019 31 agosto 2019 19,32 28,98 1983818927 0,0697% 31 42864375,56 1 septiembre 2019 30 septiembre 2019 19,32 28,98 1983818927 0,0697% 30 41481653,76 1 octubre 2019 31 octubre 2019 19,10 28,65 1983818927 0,0690% 31 42433886,85 1 noviembre 2019 30 noviembre 2019 19,03 28.545 1983818927 0,0688% 30 40946022,65 1 diciembre 2019 31 diciembre 2019 18,91 28.365 1983818927 0,0684% 31 42064896,53 1 enero 2020 31 enero 2020 18,77 28.155 1983818927 0,0680% 31 41818902,98 1 febrero 2020 29 febrero 2020 19,06 28,59 1983818927 0,0689% 29 39638685,98 1 marzo 2020 31 marzo 2020 18,95 28.425 1983818927 0,0686% 31 42187893,30 1 abril 2020 30 abril 2020 18,69 28.035 1983818927 0,0677% 30 40291362,41 1 mayo 2020 31 mayo 2020 18,19 27.285 1983818927 0,0661% 31 40650433,63 1 junio 2020 30 junio 2019 18,12 27,18 1983818927 0,0659% 30 39220100,19 1 junio 2020 2 julio 2019 18,12 27,18 1983818927 0,0659% 2 2614673,35 $812.461.138,64 5.3.
Intereses de mora sobre el capital reconocido sobre el lucro cesante por comisiones y utilidades por normal ejecución del contrato El Tribunal procedió a calcular los intereses de mora sobre las comisiones que se reclaman bajo el literal k) de la Pretensión 34. El capital que ya fue reconocido por estos conceptos es la suma de DOSCIENTOS DOS MILLONES NOVENCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL DOS PESOS ($202.949.002).
El cálculo de los interese de mora hasta la fecha de este laudo asciende a la suma de Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 130 OCHENTA Y DOS MILLONES CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS CON NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 82.046.598,94).
El Tribunal declarará que COMCEL debe a MDC intereses moratorios por lucro cesante por comisiones y utilidades por normal ejecución del contrato, que a la fecha de este laudo ascienden a la suma de OCHENTA Y DOS MILLONES CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS CON NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 82.046.598,94) y condenará en consecuencia. FECHA INICIAL FECHA FINAL IBC TASA MORATORIA CAPITAL INTERES MORATORIO DIARIO NÚMERO DE DÍAS VALOR INTERESES 16 noviembre 2018 30 noviembre 2018 19,49 29.235 202949002 0,0703% 14 1997424,08 1 diciembre 2018 31 diciembre 2018 19,40 29,10 202949002 0,0700% 31 4403993,34 1 enero 2019 31 de enero 2019 19,16 28,74 202949002 0,0692% 31 4353661,99 1 febrero 2019 28 febrero 2019 19,70 29,55 202949002 0,0710% 28 4034626,16 1 marzo 2019 31 marzo 2019 19,37 29.055 202949002 0,0699% 31 4397701,92 1 abril 2019 30 abril 2019 19,32 28,98 202949002 0,0697% 30 4243663,63 1 mayo 2019 31 mayo 2019 19,34 29,01 202949002 0,0698% 31 4391410,51 1 junio 2019 30 junio 2019 19,30 28,95 202949002 0,0697% 30 4243663,63 1 julio 2019 31 julio 2019 19,28 28,92 202949002 0,0696% 31 4378827,67 1 agosto 2019 31 agosto 2019 19,32 28,98 202949002 0,0697% 31 4385119,086 1 septiembre 2019 30 septiembre 2019 19,32 28,98 202949002 0,0697% 30 4243663,63 1 octubre 2019 31 octubre 2019 19,10 28,65 202949002 0,0690% 31 4341079,15 1 noviembre 2019 30 noviembre 2019 19,03 28.545 202949002 0,0688% 30 4188867,40 1 diciembre 2019 31 diciembre 2019 18,91 28.365 202949002 0,0684% 31 4303330,64 1 enero 2020 31 enero 2020 18,77 28.155 202949002 0,0680% 31 4278164,962 1 febrero 2020 29 febrero 2020 19,06 28,59 202949002 0,0689% 29 4055124,01 1 marzo 2020 31 marzo 2020 18,95 28.425 202949002 0,0686% 31 4315913,48 1 abril 2020 30 abril 2020 18,69 28.035 202949002 0,0677% 30 4121894,23 1 mayo 2020 31 mayo 2020 18,19 27.285 202949002 0,0661% 31 4158628,00 1 junio 2020 30 junio 2019 18,12 27,18 202949002 0,0659% 12 1604920,71 1-jul-20 2 julio 2019 18,12 27,18 202949002 0,0659% 12 1604920,71 $82.046.598,94 Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 131 6.
Cálculo de la prestación mercantil del inciso 1º del artículo 1324 del C. de Co. y de sus intereses moratorios 6.1. Cuantificación de la prestación del inciso 1º del artículo 1324 C. de Co. Respecto del cálculo de la “prestación mercantil” del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, MDC, en su demanda reformada, solicita al Tribunal incluir como base el ingreso operacional recibido por MDC270.
Para cuantificar la prestación mercantil a la cual tiene derecho MDC, debe determinar este Tribunal qué base tendrá en cuenta para su cálculo. En primer lugar, debe estudiarse lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio y, concretamente, si la referencia a “comisión, regalía o utilidad” comprende todos los pagos que se le hayan realizado al agente o únicamente los valores que éste reporte en su contabilidad como “utilidad” en el sentido contable de ingresos menos costos y gastos.
“ARTÍCULO 1324. El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor […]”.
Para este Tribunal, la expresión “comisión, regalía o utilidad” es utilizada por el legislador para hacer referencia a la remuneración del agente (art. 1322 C.Co.). En el artículo, el legislador se sirvió de las tres palabras para precisar el alcance de la remuneración: cualquier pago que reciba el agente por sus servicios de promoción y explotación del negocio del empresario.
Además, al imponerse al agenciado la carga de pagar dicho valor, mal podría entenderse que éste debiera conocer con detalle la contabilidad de su agente para determinar su utilidad neta en el negocio de promoción y explotación, pues esto haría imposible el cálculo de dicho valor por la parte que resulta obligada a su pago. De esta manera lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia al referirse a la definición de los conceptos que consagra el artículo 1324 del Código de Comercio: “5.7.
La mencionada disposición ejúsdem arroja en principio una ambigüedad aparente respecto de los conceptos “comisión, regalía o utilidad” que edifican el cálculo de la anotada prestación, por diferir cada uno de forma sustancial en su contenido, provocando varias lecturas, incluso, si se interpretara literalmente el texto normativo. 270 Reforma de la demanda.
Cuaderno Principal 1, folios 334 y ss. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 132 Precisamente, aunque tales criterios no tienen una definición específica en la ley comercial, sus significados gramaticales son disímiles entre sí, sin embargo, pueden todos concurrir en una misma o en diferente relación obligatoria.
La comisión, conforme lo preceptúa el Diccionario de la Real Academia Española271, es el “porcentaje que percibe un agente sobre el producto de una venta o negocio”, mientras que según el citado léxico, regalía es la “participación en los ingresos o cantidad fija que se paga al propietario de un derecho a cambio del permiso para ejercerlo”272, y la utilidad, la define como el “provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de algo”273.
En esa perspectiva, se entiende que la comisión comprende todas las sumas canceladas al agente por el agenciado en razón de sus gestiones de promoción o explotación de los negocios encomendados, y la utilidad, en cambio, se ajustaría solo al “interés o fruto” percibido por el mandatario, suponiendo entonces la deducción de aquéllos pagos imputados a los costos de operación derivados del desenvolvimiento contractual.
En contraste, la regalía, por tratarse de la retribución por el aprovechamiento de un “derecho” que le pertenece a quien lo percibe, pugna con la esencia de la agencia comercial, pues el agente explota un negocio ajeno, el del empresario, y es éste el responsable de gratificar a su contraparte y no al revés. De ahí que, de un lado, será ventajoso para el agente computar la cesantía comercial sobre la base de la comisión, en su sentido prístino, esto es, todo lo recibido a modo de remuneración; y de otro, favorecer al agenciado liquidarla con fundamento en la utilidad o margen de ganancia; siendo enrevesado para ambos acreditar la noción de regalía. Ante esa aparente anfibología, para la Corte no cabe duda que la pauta orientadora para establecer el importe o el contenido de la cesantía comercial debe ser la comisión, a menos de que los contratantes pacten lo contrario, incluso su renuncia274, no por privilegiar al agente respecto del empresario, sino porque esa interpretación, en línea de principio, corresponde, de un lado, con la finalidad práctica de la norma, que no es otra que promediar lo recibido por el agente con ocasión de su labor de agenciamiento, a efectos de calcular la doceava parte.
Y de otro, porque en aplicación del artículo 1323 del Código de Comercio275, en gracia de discusión, la remuneración del “agente” lleva implícito los gastos incurridos por éste en el desenvolvimiento contractual276. 271 Diccionario de la Real Academia Española. (2017). Consultado en http://www.rae.es./rae.html. 272 Ídem. 273 Ibídem. 274 Según se indicó en líneas precedentes, las partes, en ejercicio de la libertad contractual o autonomía privada dispositiva, pueden convenir expresamente la renuncia a la cesantía comercial, según lo estableció esta Corte en la sentencia de 19 de octubre de 2011, ref: 11001-3103-032-2001-00847-01. 275 “Artículo 1323.
Reembolsos. Salvo estipulación en contrario, el empresario no estará obligado a reembolsar al agente los gastos de agencia; pero éstos serán deducibles como expensas generales del negocio, cuando la remuneración del agente sea un tanto por ciento de las utilidades del mismo” (se resalta). Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 133 Esta forma de entender la preceptiva se aviene al criterio utilizado en numerosos fallos de esta Corporación cuando alude a la remuneración como la “contraprestación”277 que recibe el agente de manos de la agenciada por el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.
La Sala ha acogido implícitamente el criterio de comisión con ocasión de la liquidación de la cesantía comercial, entendiendo allí el concepto de asignación bruta y no neta, es decir, el importe total de lo percibido por el “agente” como contraprestación, constatándose así una doctrina probable en los términos del artículo 4 de la Ley 169 de 1896278, que aquí se reitera, entendida por esta Corporación en la mayoría de los casos como la “comisión”, hipótesis todas ellas, donde se ha mensurado dicha prerrogativa económica sobre los ingresos totales recibidos por el “agente” fruto del anotado contrato”279.
(Subraya el Tribunal) El Tribunal no comparte, entonces, las múltiples referencias que se presentan en el dictamen de controversia aportado por COMCEL a la definición de “utilidad” y encuentran adicionalmente, que dicha interpretación de la normativa comercial le corresponde al Tribunal y no al perito. De esta manera, el Tribunal desestimará las conclusiones a las que llegan los peritos Jorge Arango Velasco y Melissa Varela Vásquez, para controvertir el peritaje aportado por MDC, en lo que respecta al cálculo de la prestación mercantil.
Por las consideraciones que anteceden, prospera la pretensión 15 literal a) de la demanda reformada. Posteriormente, en las pretensiones 15 literal b) y 16 de la demanda reformada, MDC solicita al Tribunal que se declare que para el cálculo de la prestación mercantil: 1. Los márgenes de utilidad que MDC obtuvo por la proporción y explotación de los planes prepago: kits prepagos, SIM cargas y recargas.
Lo anterior, con base en la exposición de motivos del Código de Comercio; 2. Las comisiones y utilidades efectivamente recibidas por MDC y 3. Aquellas comisiones y utilidades que “en incumplimiento de sus obligaciones contractuales o en franco abuso de su posición de dominio contractual y de sus derechos, no le liquidó ni tampoco le pagó."280 Finalmente, en la pretensión 17 pide condenar a COMCEL a pagarle a MDC la suma de “CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($4.490.555.825), o aquella otra que resulte probada en este proceso”281. 276 Dicha hermenéutica ha sido adoptada también por el Tribunal Supremo de España, Sala Primera, de lo Civil, en sentencia nº 356/2016 de 30 de mayo. 277 CSJ SC de 19 de octubre de 2011, ref: 11001-3103-032-2001-00847-01. 278 “Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”. 279 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 9 de noviembre de 2017, Magistrado Ponente: Luis Armando Tolosa Villabona, expediente: 73001-31-03-004-2011-00081-01. 280 Reforma de la demanda. Cuaderno Principal 1, folios 334 y ss. 281 Ibídem. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 134 Para estos efectos, MDC señaló en el hecho 60 de su demanda: “60.
LA CONVOCANTE, durante y con ocasión de la ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE, fue remunerada por COMCEL. El sistema remuneratorio implementado por COMCEL tuvo los siguientes componentes: (i) Comisiones. (ii) Los descuentos otorgados en el suministro de productos con destino a la activación de planes prepago (Kits Prepago y Sim Cards).
(iii) Las notas crédito. (iv) Los descuentos/comisiones por recargas comercializadas”.282 (Subraya el Tribunal) En lo referente a las comisiones, la convocante señaló que éstas se conformaban de los siguientes conceptos: “61. En materia de comisiones, las principales clases fueron: a) POSPAGO: (i) Comisión por Activación. (ii) Comisión por Permanencia (Buena Venta); eliminada en el año 2014.
(iii) Comisión por Residual. b) KITS PREPAGO: (i) Comisión por Legalización. (ii) Comisión por Buena Venta; eliminada en junio de 2016. (iii) Comisión sobre recargas. c) SIM CARDS: Comisión sobre recargas. d) CPS: Comisión por cada transacción de recaudo. e) Comisión COOP: Es una comisión que se pagó por las actividades mercadotécnicas que LA CONVOCANTE realizó y que COMCEL verificó y aceptó”283.
En su contestación de la demanda, COMCEL respondió a dichos hechos de la siguiente manera: “Al 60: Es cierto. Aclaro que el sistema remuneratorio no fue implementado por COMCEL, sino que correspondió a lo que libremente acordaron ambos contratantes al momento de celebrar el contrato de distribución. El Tribunal deberá apreciar la confesión que hace MDC a través de su apoderado acerca de que su gestión durante la ejecución del contrato de distribución siempre le fue remunerada por COMCEL, confesión esta que tiene plena validez conforme a lo previsto en el Artículo 193 del C.G.P y que descarta la autonomía e independencia de MDC. 282 “El sistema remuneratorio implementado por COMCEL tuvo los siguientes componentes: (i) Comisiones.
(ii) Los descuentos otorgados en el suministro de productos con destino a la activación de planes prepago (Kits Prepago y Sim Cards). (iii) Las notas crédito. (iv) Los descuentos/comisiones por recargas comercializadas”. 283 Reforma de la demanda. Cuaderno Principal 1, folios 334 -408 reverso. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 135 Al 61: Es cierto.”284 (Subraya el Tribunal) Para la definición de los ítems que conformaban la remuneración de MDC (pretensión 15 literal b) el Tribunal encuentra que, tal como fue transcrito, COMCEL aceptó los hechos presentados por la convocante sin presentar reparos respecto a los conceptos que conformaban la remuneración. Es importante tener en cuenta también que los artículos 1322 y 1324 del Código de Comercio interpretados de forma con la debida “correspondencia y armonía” (art. 30 inc. 1 C.C.) conducen a la misma conclusión. Ahora bien, respecto de los valores pedidos en virtud de la pretensión 16 y toda vez que prosperaron las pretensiones 34 literales b, c (parcial), se adicionarán los valores que por tales causas corresponden, según lo probado en el proceso mediante dictamen de parte elaborado por JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA.285.
En adición, el Tribunal tendrá en cuenta el valor de las comisiones por residual, dejadas de recibir por MDC en los últimos tres (3) años del Contrato, las que, con base en el referido dictamen pericial, corresponden a las siguientes sumas parciales: a) $55.233.783 de comisiones de 65 días del año de 2018 b) $339.678.417 de comisiones del año 2017 c) $353.811.008 de comisiones del año 2016 d) $323.879.928 de comisiones de 300 días del año de 2015, calculadas sobre el ingreso total de ese año por valor de $394.053.931 e) Para un total de ingresos de comisiones por residual no percibidos en los últimos tres años de $1.072.603.136.
Con base en lo anterior, y de acuerdo con la siguiente tabla, el valor de ingresos a considerar asciende a la siguiente suma: CONCEPTO VALOR Comisiones $6.989.300.377 Descuento Kit Prepago $95.659.396 Descuentos SIM Cards $34.201.898 Notas Crédito $16.401.175 Recargas $33.120.000 Comisiones causadas durante las últimas semanas de ejecución del contrato.
(Pretensión 34 literal b) $212.718.102 Comisión por residual (Pretensión 34 literal c parcial) correspondiente a los último tres años $1.072.603.136 TOTAL - INGRESOS PARA CÁLCULO DE PRESTACIÓN MERCANTIL $8.454.004.084 Procede, entonces, el Tribunal a realizar el cálculo de la prestación mercantil: 284 Contestación a la reforma de la demanda.
Cuaderno principal 2, folios 38 y ss. 285 Dictamen Pericial de Parte de Jega Accounting House Ltda., Cuaderno de Pruebas 1 Folios 283 y ss. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 136 INGRESOS PARA CÁLCULO DE PRESTACIÓN MERCANTIL $8.454.004.084 Promedio ($8.454.004.084 / 3) $2.818.001.361 Doceava Parte ($2.818.001.361 / 12) $234.833.446 Duración del contrato en años 22,53 PRESTACIÓN MERCANTIL $5.290.797.538 Así las cosas, y por los fundamentos de derecho antes expuestos, el Tribunal declarará que prospera la pretensión 15 literal b) de la demanda reformada y, parcialmente, la pretensión 16, por cuanto únicamente prosperaron las pretensiones 34 literales b) y c), y, en todo caso, por las razones allí expuestas.
Por lo anterior, el Tribunal condenará a COMCEL a pagar a MDC por cuenta de la prestación mercantil, la suma de cinco mil doscientos noventa millones setecientos noventa y siete mil quinientos treinta y ocho pesos ($5.290.797.538). Prosperará, entonces, de manera parcial, la pretensión 17, únicamente en el monto probado en el proceso. Así las cosas, el Tribunal, en la parte resolutiva del laudo, declarará que COMCEL le adeuda y no le ha pagado a MDC la prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio y, por consiguiente, prosperará también la pretensión 24 de la demanda reformada.
Ahora bien, en su escrito de contestación de la demanda, COMCEL interpuso la excepción de COMPENSACIÓN (arts. 1714-1723 C.C.) para que el Tribunal la reconozca respecto de la suma de QUINIENTOS SETENTA MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS PESOS ($570.576.200) retenida por MDC. Prospera, entonces, la excepción de COMPENSACIÓN propuesta por COMCEL y, en tal medida, el Tribunal procede a descontar el valor retenido por MDC de la suma anteriormente descrita, para un total a pagar por COMCEL a MDC de CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIUN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ($4.720.221.338).
Dicho valor deberá pagarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo arbitral. Por consiguiente, como la retención que ejerció MDC versaba sobre sumas de dinero líquidas y a partir de esta providencia los pagos que debe hacerle COMCEL a título de agente comercial se vuelven exigibles, opera la COMPENSACIÓN y no es aplicable el procedimiento establecido por el artículo 310 del Código General del Proceso.
El Tribunal desestimará entonces la pretensión 39 de la demanda reformada. 5.2. Pretensión 18 Intereses de mora sobre la Prestación Mercantil. Se pretende que el Tribunal declare: “DÉCIMA OCTAVA: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre la Prestación Mercantil, los cuales se calcularán a partir de la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE, momento en el cual venció el plazo legalmente estipulado que tenía COMCEL para cumplir con su obligación, v. gr. a partir de la terminación del CONTRATO SUB Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 137 IÚDICE, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia”.
Sobre el particular, el Tribunal recuerda que al declarar la prosperidad de las pretensiones 15 b), 16 parcialmente, la 17 en lo que ha quedado probado en el proceso y la 24, ha determinado que COMCEL deberá pagar a MDC por la prestación a que se refiere el inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio la suma de cinco mil doscientos noventa millones setecientos noventa y siete mil quinientos treinta y ocho pesos ($5.290.797.538), respecto de la cual, corresponde ahora calcular los intereses moratorios desde el momento en que la misma se causó, es decir, a partir de la fecha de terminación del Contrato, que para el caso fue la media noche del 8 de marzo de 2018.
Por tanto, el Tribunal declarará que prospera la pretensión 18 y, en consecuencia, no se pronunciará sobre su subsidiaria 18.1. De otra parte, el Tribunal estima que al haber prosperado la excepción de compensación interpuesta por COMCEL por valor de quinientos setenta millones quinientos setenta y seis mil doscientos pesos ($570.576.200) que corresponde a la suma retenida por MDC, para hacer efectiva la compensación, dicha suma será deducida del monto debido a título de cesantía comercial, al mismo corte en que se causa la referida prestación, pues corresponde a sumas debidas por MDC y exigibles a ese mismo corte.
Con lo anterior, el valor base del cálculo de los intereses de mora es la suma de cuatro mil setecientos veinte millones doscientos veintiún mil trescientos treinta y ocho pesos ($4.720.221.338). En virtud de lo anterior, el monto de los intereses de mora resulta del cálculo que se detalla en el cuadro a continuación: IBC TASA MORATORIA CAPITAL INTERES MORATORIO DIARIO NÚMERO DE DÍAS VALOR INTERESES 20.68 31.02 4720221338 0.0740% 23 80338167.17 20.48 30.72 4720221338 0.0734% 30 103939273.86 20.44 30.66 4720221338 0.0733% 31 107257589.46 20.28 30.42 4720221338 0.0728% 30 103089634.02 20.03 30,045 4720221338 0.0720% 31 105355340.26 19.94 29.91 4720221338 0.0717% 31 104916359.68 19.81 29,715 4720221338 0.0713% 30 100965534.42 19.63 29,445 4720221338 0.0707% 31 103453091.06 19.49 29,235 4720221338 0.0703% 30 99549468.02 19,40 29,10 4720221338 0.0700% 31 102428803.03 19,16 28,74 4720221338 0.0692% 31 101258188.14 19,70 29,55 4720221338 0.0710% 28 93838000.20 19,37 29,055 4720221338 0.0699% 31 102282476.17 19,32 28,98 4720221338 0.0697% 30 98699828.18 19,34 29,01 4720221338 0.0698% 31 102136149.31 19,30 28,95 4720221338 0.0697% 30 98699828.18 19,28 28,92 4720221338 0.0696% 31 101843495.59 19,32 28,98 4720221338 0.0697% 31 101989822.5 19,32 28,98 4720221338 0.0697% 30 98699828.18 19,10 28,65 4720221338 0.0690% 31 100965534.42 19,03 28,545 4720221338 0.0688% 30 97425368.42 18,91 28,365 4720221338 0.0684% 31 100087573.25 18,77 28,155 4720221338 0.0680% 31 99502265.81 Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 138 19,06 28,59 4720221338 0.0689% 29 94314742.55 18,95 28,425 4720221338 0.0686% 31 100380226.97 18,69 28,035 4720221338 0.0677% 30 95867695.37 18,19 27,285 4720221338 0.0661% 31 96722055.44 18,12 27,18 4720221338 0.0659% 30 93318775.85 18,12 27,18 4720221338 0.0659% 2 6221251.72 $2.795.546.367,21 En consecuencia, el Tribunal declarará que COMCEL debe a MDC intereses moratorios por Prestación Mercantil dejada de cancelar, que a la fecha de este laudo ascienden a la suma de dos mil setecientos noventa y cinco millones quinientos cuarenta y seis mil trescientos sesenta y siete pesos con veintiún centavos ($ 2.795. 546.367,21).
El Tribunal declarará entonces improcedente la excepción de COMCEL denominada IMPOSIBILIDAD DE INTERESES MORATORIOS DESDE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO. En conclusión, por intereses de mora correspondientes a la prosperidad de las pretensiones 34 literales b, c – parcial y k, así como a la prosperidad de la pretensión 18, COMCEL debe pagar a MDC la suma de tres mil setecientos setenta y siete millones ciento setenta y un mil quinientos veintisiete pesos con dieciséis centavos ($3.777.171.527,16) y así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva de esta providencia. 7.
Pronunciamiento final sobre otras pretensiones Así y todo, el Tribunal desestimará las siguientes solicitudes de la demanda reformada: Pretensión 22 literal a): porque el Tribunal no puede pronunciarse de forma general sobre la manera en la cual COMCEL debe llevar sus asientos contables. Pretensión 22 literales b) y d): porque se trata de hechos negativos generales que no pudieron ser probados en el proceso286.
Respecto de la pretensión 22 literal c), el Tribunal declarará que prospera habida cuenta de que el dictamen pericial aportado por MDC, junto con sus soportes, no registran pagos anticipados de la prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio y COMCEL, por su parte, no logró desvirtuar esta afirmación. En cuanto al literal e) de la pretensión 22, en el hecho 142 de la reforma de la demanda, MDC sostiene: “El 2 de abril de 2018, COMCEL rechazó la factura a que se refiere el hecho 286 “El problema del hecho negativo resulta mucho más complejo cuanto más vagas e indeterminadas son sus coordenadas espacio-temporales […].
En casos de este tipo es muy improbable que funcione la técnica de la coartada, ya que no es fácil imaginar hechos incompatibles con hechos indeterminados en el tiempo y/o en el espacio si no es en forma de aproximación genérica y no rigurosa. Por otra parte, la única posibilidad de probar directamente hechos negativos indeterminados parece ser la de utilizar declaraciones del sujeto al que aquellos son atribuidos (‘nunca he dicho que…’, ‘nunca he hecho…’).
No parece, en efecto, que se pueda configurar al respecto una prueba testimonial aceptable (‘Sé que Ticio nunca ha dicho…’, ‘sé que Ticio nunca ha hecho…’) ni mucho menos algún tipo de prueba documental. Por tanto, en muchos casos el hecho negativo indeterminado no puede ser probado ni directa ni indirectamente”. Taruffo, Michele. La prueba de los hechos.
Trad. Jordi Ferrer Beltrán. Ed. Trotta, Madrid, 2005, p. 140. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 139 anterior, con el argumento que ‘no corresponden a valores adeudados de acuerdo a la naturaleza del Contrato de Distribución suscrito entre las partes’.
COMCEL, entonces, persiste en negar que el CONTRATO SUB IÚDICE es un típico agenciamiento comercial”287; y en su escrito de contestación, COMCEL responde “Es cierto”288. De igual forma, se aportó al proceso la comunicación anteriormente mencionada, que da cuenta del rechazo de la factura por lo señalado en la demanda reformada289. Por consiguiente, esta pretensión prosperará.
8. LAS ACTAS DE CONCILIACIÓN, TRANSACCIÓN Y COMPENSACIÓN DE CUENTAS En la cláusula 30 del Contrato, “Conciliación, compensación, deducción y descuentos”, párrafos 2 y 3, las partes dispusieron: “Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses, las partes suscribirán un acta de conciliación de cuentas en la que expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgue un paz y salvo parcial.
Diez (10) días antes de los doce (12) meses, COMCEL remitirá el acta de conciliación y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva. Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera [sic] sea su naturaleza”290.
(Subraya el Tribunal) De la cláusula anteriormente transcrita se evidencia que las actas de conciliación buscaban hacer un corte de cuentas parcial donde quedaban incluidos los valores recibidos, las acreencia y deudas recíprocas entre las partes y los saldos a cargo de cada una de ellas, con lo cual, se generaba un paz y salvo parcial.
Por tanto, quedó probada la pretensión 36 literal c) de la demanda reformada. En el expediente obran las actas que suscribieron las partes en las siguientes fechas: 1) 27 de julio de 1998 (con OCCEL)291, 2) 30 de junio de 1999 (con OCCEL)292, 3) 15 de marzo de 2002 (con OCCEL)293, 4) 14 de marzo de 2002 (con COMCEL)294, 5) 9 de agosto de 2006 (con COMCEL)295, 6) 4 de junio de 2008 con corte a 31 de mayo de 2007 (con COMCEL)296 7) 4 de junio de 2008 con corte a 31 de diciembre de 2007 (con COMCEL) 8) Contrato de transacción y compensación de cuentas de 8 de junio de 2010 (con COMCEL) respecto del 287 Cuaderno Principal No. 1, folios 334-408 reverso. 288 Cuaderno Principal No. 2, folios 38-116. 289 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda.
Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 290 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49 291 Ibídem. 292 Ibídem. 293 Ibídem. 294 Ibídem. 295 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49 y Pruebas aportadas con la contestación de la demanda.
Cuaderno de Pruebas 1, folios 4 y 5. 296 Pruebas aportadas con la contestación de la demanda. Cuaderno de Pruebas 1, folios 6 a 8. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 140 “Contrato de Distribución de Datos de 30 de agosto de 2006)297 9) 8 de junio de 2010 (con COMCEL) con corte a 31 de diciembre de 2009298 10) 20 de febrero de 2012 (con COMCEL)299, 11) acta sin fecha que se refiere a los pagos hasta 31 de diciembre de 2011 (con COMCEL)300, 12) Contrato de transacción y compensación de cuentas de 29 de enero de 2013 con corte a 31 de diciembre de 2011301, 13) Contrato de transacción y compensación de cuentas de 25 de septiembre de 2013 con corte a 31 de diciembre de 2012302 14) 1 de septiembre de 2014 (con COMCEL)303, 15) 12 de septiembre de 2014 (con COMCEL)304, con igual contenido al acta anteriormente mencionada salvo por la fecha de firma del documento, 16). 9 de septiembre de 2015 (con COMCEL)305.
Como se probó en el proceso, COMCEL elaboraba las actas con base en un modelo y luego se remitían a MDC, para su firma306. Testimonio del señor Evelio Hernán Arévalo Duque, abogado de contratos de COMCEL: “DR. SALAZAR: Le pregunto, doctor Evelio, ese anexo F corresponde a un modelo de un acta de conciliación, compensación y transacción que se utilizaría durante la ejecución del contrato, cuál fue el sentido de incorporar como anexo al contrato un modelo del acta de conciliación, compensación y transacción? SR. ARÉVALO: En que las partes se declararan a paz y salvo pues durante las vigencias que habíamos leído ahorita en el cláusula, que mal recuerdo el nombre, se suscribían pues anualmente para generar el paz y salvo.
DR. SALAZAR: Y ese paz y salvo qué abarcaba? 297 Pruebas aportadas con la contestación de la demanda. Cuaderno de Pruebas 1, folios 14 y 15. 298 Pruebas aportadas con la contestación de la demanda. Cuaderno de Pruebas 1, folios 16 a 18. 299 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49 300 Ibídem. 301 Pruebas aportadas con la contestación de la demanda.
Cuaderno de Pruebas 1, folios 23 a 26. 302 Pruebas aportadas con la contestación de la demanda. Cuaderno de Pruebas 1, folios 27 a 30. 303 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49 304 Pruebas aportadas con la contestación de la demanda. Cuaderno de Pruebas 1, folios 31 a 34. 305 Pruebas aportadas con la contestación de la demanda.
Cuaderno de Pruebas 1, folios 35 a 38. 306 Testimonio de la señora Nubia Edith Urbano Díaz, accionista de MDC: “DR. ARGÁEZ: Muchas gracias, señor Presidente. Continúo con la formulación de mi interrogatorio: señora Nubio le preguntaba respecto de esas actas denominadas de transacción conciliación y compensación de cuentas y quiero preguntarle si MDC participaba de alguna manera en la elaboración y en la redacción de esas actas? SRA. URBANO: No, era Comcel quien las realizaba y nos las enviaba para firma.
DR. ARGÁEZ: Ahora, si usted puede ilustrar un poco al Tribunal le pediría por favor que nos cuente para qué se firmaban esas actas? SRA. URBANO: Okey. Lo que hacíamos con ellas, como les decía anteriormente, era revisar lo que nosotros habíamos activado a lo largo de un periodo X y revisar que esas comisiones habían sido debidamente canceladas a la escala correspondiente que estuviera vigente al momento de hacer la venta, es decir, cruzábamos unas cuentas, ellos simplemente pedían que verificara si teníamos alguna objeción respecto al pago de comisiones, revisábamos que estuvieran pagas y esa era básicamente lo que se hacía esas actas.
DR. ARGÁEZ: Okey. En relación con comisiones, usted nos ha referido que eran pagadas por parte de Comcel, le pregunto: qué parte liquidaba las comisiones, qué parte hacia la liquidación de las comisiones? SRA. URBANO: Discúlpeme, no le entiendo. qué parte? DR. ARGÁEZ: Comcel o MDC, la liquidación de las comisiones quien la realiza, quién liquidaba las comisiones? SRA. URBANO: Ellos obviamente, ellos eran quienes liquidaban las comisiones y nos enviaban la relación, el listado correspondiente y lo que hacíamos era verificar ese listado.
DR. ARGÁEZ: Cuando usted dice ellos a quién se está refiriendo? SRA. URBANO: Ellos me refiero a Comcel, al área correspondiente, al analista de comisiones, cada empresa tenía una lista de comisiones asignado y en su momento el funcionario lo que hacía era periódicamente enviar el listado de las ventas que habíamos realizado con el respectivo pago de comisión”.
Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 141 SR. ARÉVALO: Abarcaba toda la ejecución del contrato. DR. SALAZAR: De qué fecha a qué fecha? SR. ARÉVALO: Del 98, pues en el 2004 y creo que hay una en el 2014, o sea, durante la ejecución del mismo. DR. SALAZAR: Y alguna vez ustedes en Comcel recibieron alguna protesta, disgusto, molestia, inconformidad por parte de MDC para suscribir esas actas de conciliación, compensación y transacción? SR. ARÉVALO: No, no. DR. SALAZAR: De alguna forma Comcel obligó a MDC a que suscribiera dichas actas, o la presionó? SR. ARÉVALO: No, doctor. […] DRA. POLANÍA: Cada cuánto firmaban esas actas que usted dice ahí? SR. ARÉVALO: Estas actas las enviaban más o menos aproximadamente al siguiente año del,,, se tenían que suscribir año a año, pero no necesariamente se venían suscribiendo año a años; no todos pues evidentemente las suscribían, pero en teoría en la práctica tenían que suscribirla año a año desde el inicio de la vigencia del contrato.
DRA. A. ZAPTA: La cláusula de las conciliaciones que vimos más arriba… DR. SALAZAR: La cláusula 30, creo que es. DRA. POLANÍA: 27, la 30… 80-20 DRA. A. ZAPTA: La 30, nos volvemos a ella, por favor? No la de la 80-20 si no la de las liquidaciones, la 30, el inciso 2. Esa cláusula prevé una firma de una documento de conciliación, el anexo que acabamos de ver es el anexo que materializa ese compromiso contractual? SR. ARÉVALO: Sí, su señoría. DRA. A. ZAPTA: De acuerdo con la indagación y conocimiento que usted tiene el expediente de la contratación con DMC y Comcel, cuántas de esas actas de conciliación, compensación y transacción se suscribieron? SR.ARÉVALO: Hay una de Occel, que es creo que el 97, y ya con Comcel creo que son dos actas.
DRA. A. ZAPTA: Dos actas”307. Así las cosas, corresponden a acuerdos celebrados por adhesión, con base en un modelo de COMCEL. Compete ahora al Tribunal determinar si éstos pueden ser calificados como verdaderas transacciones. 307 Cuaderno de Pruebas 2, folio 152 anverso y reverso. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 142 La ley colombiana establece que la transacción “…es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa” (art. 2469 C.C.). Su efecto, en materia sustancial, es la terminación de las obligaciones (art. 1625 num. 3 C.C.) y, en materia procesal, esto conlleva la autoridad de cosa juzgada (arts. 2483 C.C., 312 C.G.P.); y la Corte Suprema de Justicia, de vieja data, ha precisado: “De manera que para que exista efectivamente este contrato se requieren en especial estos tres requisitos: 1° existencia de una diferencia litigiosa, aun cuando no se halle sub judice; 2° voluntad e intención manifiesta de ponerle fin extrajudicialmente o prevenirla; y 3° concesiones recíprocamente otorgadas por las partes con tal fin.
En ocasiones ocurre que el olvido de estos principios conduce a que se tome por transacción un fenómeno jurídico distinto […]”308. Estas características de la transacción, como un contrato aleatorio y no como un mero acto dispositivo unilateral, permiten diferenciarla claramente de la renuncia de derechos, la remisión de deudas, el allanamiento y el desistimiento309.
“La relación entre los sacrificios que hace cada parte y las ventajas que obtiene del contrato depende de la valoración que hace cada una respecto de sus posibilidades de ganar y los riesgos de perder en un proceso y ese proceso es, a todas luces, una contingencia incierta. El hecho de que esta contingencia deba permanecer incierta para siempre no afecta la incertidumbre misma, sino todo lo contrario.
No se puede sostener, por consiguiente, su carácter conmutativo. […] Se trata entonces del carácter aleatorio del contrato el que está en causa: el hecho de que haya concesiones mutuas concreta la contingencia de ganancia o pérdida de cada una de las partes, lo que, precisamente, caracteriza a los contratos aleatorios”310. Precisado lo anterior, podemos analizar si las mencionadas “Actas de conciliación y compensación de cuentas de contrato de distribución” corresponden a verdaderos contratos de transacción. Por ejemplo, las actas de fechas 27 de julio de 1998, 30 de junio de 1999, 15 de marzo de 2002 y 14 de marzo de 2002 hacen referencia a compensaciones de deudas y algunas precisan saldos pendientes de pago por facturas enviadas por MDC.
A renglón seguido incluyen una fórmula tipo en los siguientes términos: “3. No obstante, MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACION LTDA -MEDELLIN expresamente acepta, reconoce y deja constancia que dentro de los valores recibidos por él durante la ejecución del contrato, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar OCCEL, incluyendo las prestaciones de que trata el Artículo 308 C.S.J. Cas.
Civ. 6/06/1939. Gaceta XLVIII-266. Antología jurisprudencial. Corte Suprema de Justicia. 1886- 2006. 120 años. Corte de casación. Tomo I. Sala Civil. Ed. Sigma, Bogotá, 2007, p. 270. 309 Véase: Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio. “La transacción en el derecho colombiano”. In Castro de Cifuentes, Marcela (coord.). Derecho de las obligaciones.
Tomo II. Volumen 2. Ed. Temis/Universidad de Los Andes, Bogotá, 2010, pp. 395-485. 310 Bénabent, Alain. Droit civil. Les contrats spéciaux civils et commerciaux. Ed. Montchrestien/Lextenso, Paris, 2011, pp. 663, 666. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 143 1.324 del Código de Comercio., en la hipótesis de que se hubiere estructurado entre las partes una relación de agencia comercial, cuya exclusión, de todas maneras, aquí se reitera. 4.
Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación, y por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, por esto, mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su reciproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia”311.
Aunque las actas de fechas 15 de marzo de 2002 y 14 de marzo de 2002 excluyeron las referencias al artículo 1324 del Código de Comercio y al contrato de agencia mercantil. Con el transcurso de los años, el modelo sufre algunas modificaciones. Transcribimos la cláusula correspondiente del acta de 20 de febrero de 2012: “EL DISTRIBUIDOR MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACION expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Voz se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil.
Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación, y por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, en los términos del artículo 2483 del Código Civil, hace tránsito a cosa juzgada e implica una renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, que tenga que ver con prestaciones o comisiones por activaciones y comisiones por residual derivadas del precitado contrato y, por lo mismo, afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por estos conceptos, conforme a la Ley y al contrato precitado.
En este entendimiento, las partes mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto a las comisiones por activaciones y comisiones por residual que se desprenda de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su reciproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia. En todo caso, las partes renuncian a la acción resolutoria de esta transacción y en particular, a iniciar o promover acción de cualquier naturaleza por reparación de daños o perjuicios que hubieren experimentado, las cuales se extinguen definitivamente, por cuanto el reconocimiento y pago de las prestaciones y comisiones por activaciones y comisiones por residual, sus factores y valores, comporta una recíproca concesión. Las partes 311 Acta de 30 de junio de 1999.
Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 144 manifiestan que el valor de las comisiones por activación y comisiones por residual ha sido amplia y libremente discutido entre las partes y que los valores acordadas reflejan la voluntad de las partes” 312.
Esto pareció obedecer a una modificación interna de COMCEL respecto de la cláusula 30 del Contrato, tal como lo precisa el testigo Carlos Alberto Torres Rivera, Director de Contraloría de COMCEL: “DR. ZEA: Perfecto. Usted sabe si antes del 2007 MDC le facturaba a Comcel sus comisiones en una única factura o lo hacía en facturas divididas? SR. TORRES: Hasta el año 2007 se hacía en una sola factura.
DR. ZEA: Qué pasó en el año 2007? SR. TORRES: En el año 2007 se hace una revisión del contrato de distribución, básicamente porque se identifica que el contrato de distribución tiene dos obligaciones de desempeño. Esas dos obligaciones de desempeño, como bien lo define la cláusula del contrato, la cláusula financiera que es la que manejamos nosotros, define que dentro de los pagos que se le hacen al distribuidor el 20% corresponde a pagos anticipados de futuras prestaciones e indemnizaciones.
Entonces aquí se identifica que hay dentro del pago dos obligaciones, a partir del 2007, en virtud de esa revisión del contrato, que se hace con el doctor Horacio Ayala, se identifica esta apertura y se ejecuta dentro de los pasivos estimados de la compañía, eso fue lo que sucedió en 2007. DR. ZEA: Quién es Horacio Ayala? SR. TORRES: Horacio Ayala es un asesor de la compañía, asesor contable y tributario.
Fue director de impuestos hace unos años atrás y es una persona ampliamente reconocida técnicamente en estos temas contables, tributarios y financieros. DR. ZEA: Usted sabe si el doctor Horacio Ayala asesoró a Comcel en todo eso que nos está explicando? SR. TORRES: Sí, de hecho la revisión del contrato se hizo con él y la revisión tributaria se hizo con el doctor Juan Rafael Bravo, a quien seguramente ustedes también conocen, también una persona ampliamente conocida en el medio tributario y pues ellos son nuestros asesores en estos temas.
DR. ZEA: Usted sabe si Horacio Ayala, al momento de asesorar a Comcel en esa división de la facturación que se generó a partir de 2007, lo hizo a propósito de algunos fallos que la justicia virtual había tenido en contra de Comcel? SR. TORRES: Sí, hubo un fallo que claramente entendió la definición de la cláusula del contrato, pero ese fallo básicamente obvió la metodología de registro contable que teníamos en la compañía hasta ese año, y pues digamos que desconoció que los pagos se hubieran efectuado en tiempo y forma en ese momento, básicamente porque la contabilidad de la compañía no indicaba la apertura de las dos obligaciones de desempeño”313. 312 Acta de 20 de febrero de 2012.
Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 313 Cuaderno de Pruebas 2, folio 257 reverso y 258. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 145 Este 20% debería, entonces, corresponder al pago anticipado de las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio.
Sin embargo, no obra en el expediente prueba alguna que demuestre que COMCEL, efectivamente, hubiera pagado cada año, de forma anticipada, la doceava parte del promedio de las comisiones recibidas en los últimos tres años (art. 1324 C.Co.). Por el contrario, esa doble facturación (80% y 20%) sólo parece reflejar una mera directiva contable de COMCEL.
Testimonio del señor Oscar Arturo Rodríguez Rodríguez, Gerente de Contabilidad de COMCEL: “DR. MANTILLA: No, la pregunta es qué sucedía si se mandaba una sola factura por el 100%? SR. RODRÍGUEZ: Ah no, básicamente se contabiliza, se reconoce el pasivo real y causando el 100% de esa factura. DR. MANTILLA: O sea respecto del manejo que le daban a los trámites, las facturas para la empresa, para Comcel era indiferente que mandaran uno por el 100% o una por el 80 y 20%? SR. RODRÍGUEZ: No, lo contablemente se hacia la causación, o sea lo que genera es una causación o dos causaciones contables, entonces yo tengo un pasivo, una provisión contable si me la causa por el 100% genera un pasivo real por el 100% de la factura, pero si me mandan dos facturas yo lo que hago es reconocer mi pasivo real que es el que voy a transferiremos derechos, dos facturas una por el 80 otra por el 20. […] DR. ZEA: Ok, entonces vamos por partes otra vez, entonces en esa subcuenta 529505 antes del 2007 se registraba el 100% del dinero provisionado? SR. RODRÍGUEZ: Sí, se registraba el 100%.
DR. ZEA: Ahora vámonos después del 2007 a cualquier año, 8, 9, 10,11, 12, después del 2007 en esa cuenta 529505 se registraba el 100% del dinero que se había provisionado? SR. RODRÍGUEZ: Sí. DR. ZEA: El 80 y 20 a pesar de que venían dos facturas? SR. RODRÍGUEZ: Sí, al gasto se registraba el 100% DR. ZEA: Ok, listo. SR. RODRÍGUEZ: Al pasivo era que se abría. DR. ZEA: Perfecto.
Ahora, digamos cuando el distribuidor, todo es una operación, usted me corregirá, esto es una operación que sucede antes de que el distribuidor facture? SR. RODRÍGUEZ: Sí, lo que sigue es que el distribuidor concilia con el área de operaciones, el área de comisiones y ya cuando concilian es que se generan las dos facturas. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 146 DR. ZEA: Perfecto, entonces ubiquémonos en eso, antes del 2007 solo había una factura, cuando el distribuidor emitía esa factura antes del 2007 qué cuentas se afectaban? SR. RODRÍGUEZ: La 529505 como gasto de comisiones y por cada uno de los rubros de las comisiones, y contra una cuenta pasiva 260510 de también por cada uno de los conceptos, bonificaciones …(interpelado) DR. ZEA: Sí, eso fue lo que hablamos.
Y en el momento en que Comcel recibe la factura qué sucede? SR. RODRÍGUEZ: Disminuye la provisión y genera un pasivo real para generar el pago o la transferencia al distribuidor. DR. ZEA: Entonces disminuye la provisión en la 26 …(interpelado) SR. RODRÍGUEZ: En la 26. DR. ZEA: Y qué cuenta? SR. RODRÍGUEZ: 260510. DR. ZEA: Debita se dice? SR. RODRÍGUEZ: Se debita.
DR. ZEA: Y qué cuenta? SR. RODRÍGUEZ: 260510 y el da un crédito, para generar en la cuenta por pagar, la naturaleza de la cuenta por pagar al distribuidor. DR. ZEA: Qué cuenta se acredita? SR. RODRÍGUEZ: La 233520. DR. ZEA: Muy bien, listo. Entonces le pregunto, antes ubiquémonos nuevamente, antes del 2007, antes del 2007 cuando MDC emitía una sola factura por el 100% ese dinero se acreditaba 100% en la 233520? SR. RODRÍGUEZ: Antes del 2007, sí claro que sí. DR. ZEA: Y después del 2007? SR. RODRÍGUEZ: Ya se aperturaban las dos facturas, pues si él generaba dos facturas, en las dos facturas.
DR. ZEA: Y esas dos facturas en qué cuenta de 6 dígitos se acreditaban? SR. RODRÍGUEZ: En la 233520. DR. ZEA: Ambas? SR. RODRÍGUEZ: Ambas. […] Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 147 DR. ZEA: Sí. Entonces, en una de las respuestas que usted le da al doctor Salazar se dice que Comcel registra pagos anticipados, correcto, entonces desde ahí es que viene la duda y donde solicito usted nos aclare, por qué, porque en otras de sus respuestas usted dice que antes del 2007 y después del 2007 Comcel provisionó el 100% de las facturas que MDC emitió, tanto las del 100% del 2007 como las del 80, 20 después del 2007 en las 260510, que una vez provisionada ahí, Comcel afectó el gasto en la 529505 y que después de que el distribuidor MDC o el agente emitía la factura Comcel lo que hacía era debitaba la 260510, le acreditaba la 233520 y en la respuesta que usted nos dio dijo que en la 260510 únicamente se provisionan comisiones que en la 529505 únicamente se registran gastos operacionales de venta por comisiones y que en la 233520 únicamente se generan cuentas por pagar por comisiones, entonces yo le pregunto esos pagos anticipados que usted dice que Comcel registra en qué cuentas se registran y cuál es el soporte respectivo? SR. RODRÍGUEZ: Pues yo en una de mis respuestas dije que después del sexto digito el mismo 2650 permitía crear auxiliares o registros para tranquilidad de la compañía y de la información que genera, en la 26 aunque el catálogo contable dice que la 260510 es comisiones y la 5295 es comisiones y la 233520 es comisiones a partir del sexto digito la compañía dice, para claridad yo pueda generar registros contables o cuentas contables adicionales para tener claridad en su negocio.
El pago anticipado es un adendo que tiene la comisión, el contrato de distribución, o sea el contrato de distribución como yo lo dije, dice el 80% es para comisiones y el 20% es para pago anticipado, prestaciones e indemnizaciones. O sea, el hecho de reconocer en la 233520 aunque sea el ítem como lo menciona, es de comisiones si en su interior, en sus cuentas se pueda identificar con auxiliares con detalles, con facturas, está todo el detalle de qué corresponde al 80% y qué corresponde al 20%, al igual que la cuenta pasiva real de comisiones”314.
Testimonio del señor Carlos Alberto Torres Rivera, Director de Contraloría de COMCEL: “DR. ZEA: Muchas gracias. Las facturas que emitía MDC, tanto esas que correspondían al 80% del monto liquidado, como al 20% del monto liquidado, eran facturas que incorporaban el IVA? SR. TORRES: Claro. DR. ZEA: Ambas? SR. TORRES: Ambas. DR. ZEA: Y sobre esas facturas Comcel practicaba retenciones en la fuente? SR. TORRES: Claro.
DR. ZEA: Recuerda usted a qué tarifa? SR. TORRES: 11% DR. ZEA: 11% en ambas. SR. TORRES: En ambas. 314 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 266-276. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 148 DR. ZEA: Y esas facturas, tanto la del 80-20, después de todo ese proceso contable que usted nos explicó muy bien, eran facturas que en últimas se registraban en la cuenta 23 35 20? SR. TORRES: Sí […] DRA. ZAPATA: Muchas gracias.
Tengo una pregunta en este sentido, digamos que la historia contable entre relación con estos contratos tiene como unos hitos, antes de los ajustes de 2007, los ajustes del 2007, y finalmente lo que haya ocurrido después de la adopción de las normas NIIF, desde el punto de vista del reflejo contable de esta operación. Quiero que me precise si la descripción sobre las cuentas pasivas, las … y todo lo demás corresponden a la realidad de la contabilidad desde el 2007 o 6 en adelante.
SR. TORRES: Digamos que si corresponden, sí corresponden. Hasta el 2007 efectivamente correspondieron, porque las dos obligaciones de desempeño que incluye el contrato estaban incorporadas en una sola cuenta, y esto no cambia la naturaleza de la relación contractual y el registro contable. A partir del 2007 lo que cambia es una metodología de revelación, por ponerlo de alguna manera, que es una de las obligaciones o cualidades de la información financiera, y es que en la medida en que uno logre aperturar de mejor manera los conceptos en la contabilidad, se puede leer mejor la información financiera.
Y aquí lo que sucede en 2007 fue una apertura de los dos conceptos, que no cambió la esencia de la obligación entre las partes; y cuando llegamos a 2014, cuando damos la adopción de normas internacionales y se deroga el decreto 2650 y el 2649 y están las NIIF, la forma de registro contable se conserva, es decir, permanece la que traíamos desde 2007 y lo único que cambia aquí es la cuenta contable en la cual se registra en términos de números, porque ya no existe el decreto 2650 que es la camisa de fuerza que teníamos hasta ese año, y nosotros en particular adoptamos nuestro plan de cuentas corporativo, que está definido desde América Móvil y baja para todas las subsidiarias del corporativo.
DRA. ZAPATA: Muy bien, antes de 2007 y 2007 hay un cambio digamos que usted ha denominado registro contable y revelación, y forma de revelación, explíqueme entonces en cuanto al registro contable, antes de 2007 qué era exactamente lo que no lograba adecuadamente revelar. SR. TORRES: Que teníamos los dos conceptos englobados en una sola cuenta contable.
DRA. ZAPATA: En la contabilidad. SR. TORRES: En la contabilidad. DRA. ZAPATA: Cuál era la cuenta? SR. TORRES: Era una cuenta 26. DRA. ZAPATA: Era la cuenta 26. […] DR. ZEA: Usted sabe, cuando usted dice se acredita la cuenta por pagar, esa era una 23 35 20? Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 149 SR. TORRES: En el antiguo plan la cuentas, las cuentas 23 eran las cuentas de pasivo ya reales facturados y exigibles por parte de un tercero. DR. ZEA: Explíquele a este Tribunal qué es una subcuenta del PUG [sic], y qué es una subcuenta auxiliar técnicamente.
SR. TORRES: A ver, aquí es importante precisar lo siguiente, bajo el decreto 2650, que hoy en día está derogado, las subcuentas auxiliares lo que trataban de hacer era de alguna manera permitirle a las compañías aperturar los conceptos de pago; sin embargo ese decreto 2650 tenía como camisa de fuerza los 6 primeros dígitos. De alguna manera eso hacía que las compañías tuvieran una limitante en la revelación de esa información financiera y solamente podían modificar los últimos cuatro dígitos de ese plan de cuentas.
DR. ZEA: Esas subcuentas camisa de fuerza del PUG cuántos dígitos tenían? SR. TORRES: 10 dígitos. DR. ZEA: En Comcel o en el decreto? SR. TORRES: En el decreto. DR. ZEA: 10? SR. TORRES: 10. DR. ZEA: Bueno, dejémoslo así y después… Yo le pregunto, Comcel digamos creó subcuentas auxiliares que pertenecieran a la 2605 y creó su cuentas auxiliares que pertenecieran a la 5295? SR. TORRES: Deben existir hasta el nivel de dígitos 10, sí. DR. ZEA: Dentro de esas cuentas auxiliares que Comcel creó, que pertenecen a esas cuentas que estamos mencionando, Comcel las denominó, habían unas que se denominaban pagos anticipados de prestaciones, bonificaciones e indemnizaciones? SR. TORRES: En el pasivo estimado, sí. DR. ZEA: Y en la 5295? SR. TORRES: No. DR. ZEA: Solamente en el pasivo estimado.
Y cuando digamos el distribuidor facturaba, que en ese momento, según lo dijo usted, se cancela la 25, se debita, cuál es el concepto técnico? SR. TORRES: Se debita. DR. ZEA: Y se acreditaba en la 23 35 20, en esa 23 35 Comcel tenía aperturada subcuentas auxiliares? SR. TORRES: No, y eso tiene una razón muy lógica y es que las cuentas por pagar no se aperturan por concepto, las cuentas por pagar se aperturan por beneficiario, y el beneficiario de cualquier pago se identifica en los sistemas financieros con el NIT, y los sistemas financieros no permiten que un NIT se cree dos veces dependiendo del Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 150 concepto del pago.
Entonces qué sucede en la cuenta 23? Que compila los pagos a nombre de cualquier beneficiario por cualquier concepto. Me explico, si vamos a ver un pago a la ETB, la ETB como cuenta por pagar existe una vez en las cuentas por pagar, pero la ETB yo le pago servicios de interconexión, como le pagó también servicios públicos, como le puedo pagar una co ubicación o cualquier otro concepto, y la cuenta 23 existe solamente una vez”315.
Pero el mismo registro contable que hacía COMCEL de las dos facturas (80% y 20%), con su régimen tributario316, no refleja el supuesto pago anticipado de la prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio. Así las cosas, “Actas de conciliación y compensación de cuentas de contrato de distribución” no consagran ninguna concesión hecha por COMCEL a MDC y la manifestación de esta última respecto de que las facturas correspondientes al 20% de las comisiones eran un pago anticipado de la prestación del inciso primero del artículo 1324 está desmentida por los hechos317.
Por consiguiente, no pueden ser calificadas como transacciones y, a fortiori, tampoco como conciliaciones en los términos de la Ley 640 de 2001 -que exige, además, la presencia de un conciliador, ciertas formalidades y rituales-. Por lo anterior, respecto de la pretensión 19, el tribunal declarará que prospera parcialmente, sólo respecto de sus literales a), c), y d).
MDC no logró demostrar en el proceso que el pago efectivo de las facturas estuviera condicionado a la división 80-20 y, por ende, no prosperará el literal b). En cuanto a la pretensión 36, el Tribunal declarará que prosperan los literales a), b), c) y d) de la demanda reformada. Respecto a la pretensión subsidiaria a la 36, el Tribunal no se pronunciará, por cuanto prospera la pretensión principal.
En este orden de ideas, el Tribunal desestimará las siguientes excepciones interpuestas por COMCEL: TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA FRENTE A LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS PARTES, LAS ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN SUSCRITAS ENTRE LAS PARTES ADQUIRIERON FUERZA DE COSA JUZGADA, VALIDEZ Y OPONIBILIDAD DE LAS ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN, CUMPLIMIENTO ESTRICTO Y DE BUENA FE 315 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 255-265 reverso. 316 “Es necesario tener en cuenta, que para la causación del IVA en los servicios, necesariamente se debe dar el hecho generador, esto es, que la erogación corresponda al hecho material que genera el tributo, situación que no se da en las indemnizaciones del articulo 1324 citado, pues estas no se dan can ocasión del cumplimiento de una obligación de hacer, sino que surgen par fenecimiento del contrato.
Aspecto diferente, es el que surge del desarrollo del contrato, en virtud del cual se realizan hechos generadores como ocurre con la venta a prestación de servicios gravados. Como se refirió en el punto anterior, las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio, corresponden a indemnizaciones por diferentes razones en la terminación de un contrato de agencia comercial, que no son idénticas a la remuneración recibida en desarrollo del contrato, caso en el cual generalmente corresponde a honorarios o a comisiones, con tarifa del 10%.
De tal manera, que las indemnizaciones se perciben por la terminación del contrato, con el fin de cubrir la labor de acreditación de la marca, línea de producto o de servicios, o a compensar dicha actividad al finalizar el contrato, conllevando un resarcimiento. Por esta razón, se considera que el ingreso por las causas señaladas en el citado artículo 1324, implican indemnización por lucro cesante, constitutivo de ingreso tributario para el beneficiario, que al no tener una tarifa especifica de retención en la fuente, se les aplicara la concerniente a otros ingresos, que es del 3%”.
Concepto N° 031500 de mayo 5 de 1998, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49. 317 Véase: C.S.J. Cas. Civ. 28/02/2005. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp. 7504. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 151 POR PARTE DE COMCEL, PAGO y MDC CONTRAVIENE SUS PROPIOS ACTOS Y CONTRAVIENE EL PRINCIPIO DE BUENA FE.
En cuanto a la pretensión 20, prosperarán los literales a), c), d), e), f), g), h), i) y l), puesto que se demostró en el proceso que en dichas cuentas no se registraron hechos económicos relacionados con la prestación mercantil, indemnizaciones, pagos anticipados sino hechos relativos a comisiones. Lo anterior, con la precisión de que esta declaración aplica únicamente respecto de los pagos puestos a consideración del Tribunal en el presente caso y no respecto de la forma en que se deben realizar registros contables.
En lo que respecta a los literales b), j) y k) de la pretensión 20, el Tribunal los negará, los dos primeros porque el alcance de las pretensiones es general y al Tribunal no le constan hechos diferentes de los directamente relacionados con el Contrato entre COMCEL y MDC y el tercero porque el Tribunal no entrar a calificar que la forma como COMCEL registró hechos económicos “induce a error”.
Finalmente, el Tribunal negará la pretensión 21 en todos sus literales -a), b) y c)- puesto que su formulación es general y al Tribunal no le constan hechos diferentes de los directamente relacionados con el Contrato entre COMCEL y MDC, ni mucho menos hechos concernientes al cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de COMCEL.
En audiencia de 18 de junio de 2019, el Tribunal se pronunció respecto de su propia competencia y precisó sus decisiones no concernían la forma cómo COMCEL llevaba su contabilidad, ni sobre la normativa que rige la contabilidad de las empresas, ni mucho menos sobre el valor probatorio que le asigna la ley a los libros y papeles del comerciante.
Por consiguiente, el Tribunal desestimará la excepción INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FRENTE A ALGUNAS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. Finalmente, en las pretensiones 40 y 41 de la demanda reformada se le solicita al Tribunal que “…cancele la hipoteca abierta constituida a su favor mediante las Escritura Pública 787 del 24 de abril de 2014 de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá” y que ordene “…la destrucción de todo título valor suscrito por LA CONVOCANTE y/o por sus socios y/o administradores, con los cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente al CONTRATO SUB IÚDICE”.
Ahora bien, en la escritura pública y el certificado de tradición y libertad aportados al proceso318 consta que se trata de una hipoteca abierta sin límite de cuantía (art. 2438 in fine C.C.) y en su objeto consta que “…tiene por objeto garantizar a LA ACREEDORA el pago de cualquier obligación que en forma conjunta separada o solidaria, tenga o llegue a tener a favor por concepto de capital, intereses remuneratorios o moratorios, gastos y costas y cualesquiera otras sumas a cargo de MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN LTDA MDC LTDA…” (cláusula segunda de la escritura pública N° 787).
Así las cosas, el Tribunal sólo puede pronunciarse respecto de las pretensiones y excepciones puestas en su conocimiento respecto del Contrato, y no puede declarar que MDC no tenga 318 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1. USB que obra a folio 49 Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 152 ninguna deuda para con COMCEL ni nacida de este mismo contrato ni de cualquier otra relación entre las partes.
En este mismo orden de ideas, no obra en el expediente prueba alguna que demuestre que el título valor mencionado esté circunscrito a cubrir exclusivamente las eventuales obligaciones de MDC para con COMCEL que fueron puestas en conocimiento del Tribunal. Por consiguiente, el Tribunal no puede ordenar la destrucción del título valor. Por las razones antes expuestas, se desestimarán las mencionadas pretensiones 40 y 41.
9. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Con base en las conclusiones anteriormente expuestas, el Tribunal debe ahora resolver lo relativo a la demanda de reconvención presentada por COMCEL, por cuanto el problema jurídico que en ella se plantea, en principio, gira alrededor del derecho de retención analizado. Tal como se expuso con detalle, este Tribunal encuentra que la cláusula en virtud de la cual MDC renunció al derecho de retención no es válida.
Por consiguiente, MDC no incumplió sus obligaciones contractuales319 al no haber pagado a COMCEL, “retenido”, en el momento de terminación del contrato la suma de QUINIENTOS SETENTA MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS PESOS ($ 570.576.200). Por lo anterior, el Tribunal declarará que no prospera la pretensión 1 de la demanda de reconvención y declarará probada la excepción denominada “ALEGACIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN” presentada por MDC.
Se advierte que el hecho de que opere la COMPENSACIÓN de los saldos que mutuamente se adeudan las partes no constituye excusa para el incumplimiento en el pago de dichos valores a COMCEL. Con relación a la pretensión 2 de la demanda de reconvención, en virtud de la cual COMCEL solicita que se declare que tal retención “causó daño y graves e ingentes perjuicios a COMCEL, los cuales deberán ser reparados”, es importante precisar que a partir del momento en que se reconoce que MDC no incumplió sus obligaciones contractuales -porque ejercicio válidamente su prerrogativa legal de retener- no hay lugar a considerar ninguna condena en sede de responsabilidad contractual.
Por tanto, el Tribunal negará la pretensión 2 de la demanda de reconvención. 319 “7.7. EL DISTRIBUIDOR consignará en las cuentas bancarias que se establezcan en el MANUAL DE PROCEDIMIENTOS DE DISTRIBUIDORES o en las que le indique COMCEL, todas las sumas de dinero qué por cualesquiera conceptos, entre otros por concepto de valores de teléfonos, valores de productos y de servicios, valor de activación, cargo fijo mensual, cargo mensual por servicios suplementarios, cargos mensuales de uso, valores de productos o que por cualquier otro concepto, deba pagar a COMCEL, a más tardar el día hábil siguiente a la firma del Contrato de Servicios de Telefonía Móvil Celular por parte de cada abonado, firma que se comprobará con el contrato de servicios de telefonía móvil celular firmado por el suscriptor.
EL DISTRIBUIDOR, entregará a COMCEL en las instalaciones de ésta última, los originales de los comprobantes de consignación en las cuentas de COMCEL, a más tardar el segundo día hábil siguiente a la firma del Contrato de Servicios de Telefonía Móvil Celular por parte de cada abonado, junto con los demás documentos de venta. (…)”. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 153 Habiendo estudiado con detalle la validez de la retención practicada por MDC respecto en el pago de dineros adeudados a COMCEL, por encontrarse ineficaz el pacto de renuncia al derecho de retención y que, como consecuencia de ello, el no pago de las sumas retenidas por MDC no constituyó un incumplimiento de sus obligaciones contractuales, huelga concluir que no hay lugar a imponer la cláusula penal pactada en el Contrato que reguló las relaciones entre las partes (arts. 949, 867 C.Co. 1592-1601 C.C.).
Por lo anterior, no prospera la pretensión 3 de la demanda de reconvención. De igual manera, al hacer referencia a las actualizaciones monetarias por las condenas que surjan a cargo de MDC y en la medida en que no prosperan las pretensiones de condena de la demanda de reconvención, no prospera la pretensión 4. Como prospera la excepción de MDC ALEGACIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN y ésta conduce a rechazar todas las pretensiones de la demanda de reconvención, el Tribunal se abstendrá de examinar las restantes excepciones (art. 282 inc. 3 C.G.P.).
10. LAS COSTAS El Código General del Proceso, en su artículo 365, señala que debe condenarse en costas a la parte vencida en el proceso, siempre y cuando aquéllas aparezcan causadas y probadas. El numeral quinto de la misma disposición establece: “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.
Para su liquidación, el artículo 366 señala: “Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado”.
Del análisis de la reforma de la demanda efectuado a lo largo de este laudo arbitral, el Tribunal encuentra que han prosperado parcialmente las pretensiones formuladas por MDC (sólo 54 de 127 formuladas tanto en numerales como en literales) y, también de manera parcial, las excepciones de mérito formuladas por COMCEL (sólo 3 de 22). Por su parte, del estudio de la demanda de reconvención, se encuentra que no han prosperado las pretensiones de COMCEL.
Por las razones antes expuestas, respecto de las solicitudes de condena en costas, el Tribunal desestimará la pretensión 5 de la demanda de reconvención. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 154 Si bien es cierto que este laudo establece condenas a favor de MDC y en contra de COMCEL, no podemos dejar de lado tres aspectos muy importantes: 1) que la mayoría de las pretensiones de la Convocante no prosperaron, 2) que operó la compensación entre sumas que MDC ya tenía en su poder y parte de las condenas decretadas a su favor y 3) que en el expediente no obran pruebas del costo de los dictámenes periciales de parte.
Así las cosas, respecto de las pretensiones 42 y 43 de la demanda reformada interpuesta por MDC, el Tribunal condenará por cuenta de “las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso”, incluidos los costos y honorarios del Tribunal arbitral (art. 361 C.G.P.), el equivalente al 30% del valor fijado por honorarios y gastos del proceso mediante auto de 17 de mayo de 2019, que equivale a la suma de CIENTO SESENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($169.500.000).
Por concepto de agencias en derecho, el Tribunal condenará a COMCEL a pagar la suma equivalente a los honorarios de un árbitro, esto es, la suma de CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($139.632.455). Así las cosas, en la parte resolutiva, el Tribunal decretará que prosperan parcialmente las pretensiones 42 y
43. CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 280 del Código General del Proceso, el Tribunal procede a calificar la conducta procesal de las partes. Para ello, observa que tanto las partes como sus apoderados ejercieron de manera responsable y diligente los derechos que la ley procesal les otorga.
Para ello, los apoderados presentaron sus memoriales de manera respetuosa y participaron puntualmente en las audiencias que se realizaron presencialmente y obraron con lealtad durante todas las etapas del proceso. Respecto de la solicitud presentada por el apoderado de COMCEL en su mensaje de datos de 11 de junio de 2020 por no haber sido copiado en emails remitidos por el apoderado de MDC, se advierte que, ese mismo día y sólo minutos después el apoderado de MDC respondió el email de COMCEL se disculpó por la omisión y le remitió el memorial que inicialmente no le había remitido.
El Tribunal encuentra que esta circunstancia fue excepcional, no intencional y prontamente subsanada por el apoderado de MDC. Por consiguiente, no amerita que esto descalifique su conducta procesal, ni tampoco la imposición de multa alguna. LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS PRESENTADOS POR LAS PARTES A. EL JURAMENTO ESTIMATORIO PRESENTADO POR MDC EN LA REFORMA DE LA DEMANDA En su escrito de reforma de la demanda, MDC cumplió con lo dispuesto en el artículo 206 del Código General del Proceso en los siguientes términos: Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 155 “A. En recta aplicación del artículo 206 CGP, y bajo la gravedad del juramento, se estima, como suma total de los dineros reclamados en el presente proceso, la suma de NUEVE MIL TRESCIENTOS OCHO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($9.308.830.358).
B. En los siguientes numerales (i) se discriminan y (ii) se razonan los dineros reclamados, de tal suerte que el H. Tribunal podrá determinar con claridad su origen y valor. Los dineros que MDC le reclama a COMCEL se hallan en las Pretensiones Décima Séptima (Prestación Mercantil), Décima Octava (intereses moratorios sobre la Prestación Mercantil), Trigésima Quinta (indemnizaciones) y Trigésima Sexta (intereses moratorios sobre las indemnizaciones).
A continuación, y en numerales independientes debidamente discriminados, se razonan todas y cada una de las condenas que MDC pretende: (…)”320 Posteriormente, en el escrito mencionado, MDC presentó las sumas reclamadas de manera discriminada y detallada. Frente al juramento estimatorio, COMCEL, en su escrito de contestación de la demanda reformada, señaló: “Con fundamento en lo previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso manifiesto al Tribunal que, en forma oportuna y debidamente autorizado para ello por COMCEL, objeto la estimación que bajo la gravedad del juramento hace la sociedad MDC de las supuestas indemnizaciones que pretende obtener en el presente proceso por ser irrazonada y contener dicha estimación varias inexactitudes y situaciones ajenas a derecho.
No sobra aclarar que, dado que la estimación jurada apunta única y exclusivamente a la cuantificación de lo reclamado, dado que legalmente no se refiere a la existencia misma del derecho pedido, la presente objeción no implica la aceptación de que a MDC le asista derecho alguno en su reclamación. Por el contrario, y como ya se ha dicho, COMCEL considera que la presente demanda arbitral carece de fundamento legal o contractual, como se acreditará a lo largo del trámite del proceso arbitral.
Hecha la anterior aclaración, a continuación objeto la cuantificación de lo que se estima bajo la gravedad del juramento, así: (…)”321 En su escrito, COMCEL se pronuncia detalladamente sobre cada uno de los conceptos desglosados por MDC. B. EL JURAMENTO ESTIMATORIO PRESENTADO POR COMCEL EN LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 320 Escrito de reforma de la demanda.
Cuaderno principal 1, folios 334-408 reverso. 321 Contestación de la reforma de la demanda. Cuaderno principal 2, folios 38-116. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 156 Por su parte, COMCEL, en su demanda de reconvención, cumplió con lo dispuesto en la ley procesal respecto al tema bajo análisis en los siguientes términos: “Para efectos de lo establecido en el artículo 206 del CGP, y sin perjuicio de que en el presente trámite resulte probada una suma mayor, MDC tiene la obligación de pagarle a COMCEL la suma de CUATRO MIL CIENTO CUARENTA MILLONES QUINIENTOS OCHENTA MIL PESOS M/L ($4.140.580. 000.oo) suma en que estimo, bajo la gravedad del juramento, el valor de la indemnización pretendida en la demanda de reconvención que corresponde al valor estimado de la cláusula penal pactada entre los contratantes”322.
MDC objetó el juramento estimatorio en su escrito de contestación a la demanda de reconvención, de la siguiente manera: “Ora por ausencia de un incumplimiento imputable a LA CONVOCANTE, ora por el derecho de retención, ora por la compensación u ora por la excepción de contrato no cumplido, LA CONVOCANTE no está en mora de pagar los saldos insolutos a que se refiere el juramento estimatorio.
Por ausencia de los presupuestos legales, en el presente caso no hay lugar a imponer la cláusula penal que COMCEL reclama” 323 C. LAS CONCLUSIONES DEL TRIBUNAL CON BASE EN LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 206 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO El artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, regula el juramento estimatorio en los siguientes términos: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Inciso 4º modificado por la Ley 1743 de 2014, artículo 13.
Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a 322 Escrito de demanda de reconvención. Cuaderno Principal 2, folios 117-120. 323 Contestación a la demanda de reconvención. Cuaderno Principal 2, folios 128-1138. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 157 quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. Parágrafo. Modificado por la Ley 1743 de 2014, artículo 13. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” Conforme con los señalado en el inciso cuarto y en el parágrafo del artículo 206 antes transcrito, el Tribunal debe determinar si son aplicables, a alguna de las partes, o a ambas, las sanciones que allí se establecen.
Para ello, debe recordarse que prosperaron varias de las condenas económicas solicitadas a este Tribunal por MDC, parte demandante reconvenida en este proceso. Por ende, no le sería aplicable la sanción prevista en el parágrafo antes mencionado. Frente a la sanción del inciso cuarto se encuentra, que, verificado el valor total de la condena que como resultado de este laudo arbitral se impone a COMCEL, no se cumple con el requisito previsto en el inciso cuarto del artículo 206, por cuando la suma estimada por MDC no excede, en un 50% a la suma que fue probada en el proceso.
Por esta razón, no es procedente la imposición de sanción alguna, por esta causa, a MDC. Con relación al juramento estimatorio presentado por COMCEL en su demanda de reconvención y toda vez que no prosperaron sus pretensiones, no le es aplicable la sanción de la que trata el inciso cuarto del artículo 206 del Código General del Proceso.
Con relación a la sanción a la que hace referencia su parágrafo, el Tribunal concluye que tampoco le es aplicable, toda vez que, calificada como fue la conducta procesal de las partes, no es posible concluir que COMCEL o su apoderado actuaran de manera negligente o temeraria. Por el contrario, el Tribunal encuentra que COMCEL realizó todos los esfuerzos tendientes a probar los perjuicios que alega en su escrito de demanda de reconvención y que la razón por la cual estos no prosperan no es por un actuar descuidado en su prueba, sino por consideraciones Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 158 jurídicas sustanciales en las que el Tribunal discrepa respecto de aquellas presentadas por la convocada reconviniente.
Es importante recordar que, cuando analizó la constitucionalidad de la norma en cuestión, la Corte Constitucional precisó: “[…] La temeridad y la mala fe van en clara contravía de la probidad y la buena fe en las que se inspira y funda el Código General del Proceso. Las conductas temerarias, de cuya comisión hay una evidencia objetiva, como es la decisión judicial de negar las pretensiones por falta de demostración de perjuicios, no pueden ampararse en la presunción de buena fe.
Y no lo pueden hacer porque en la práctica, el obrar temerario y de mala fe desvirtúa la presunción. […] Además, el obrar con temeridad y mala fe desconoce las cargas procesales de las partes, sus deberes en el trámite del proceso, se enmarca dentro de las presunciones de temeridad y mala fe y compromete la responsabilidad de las partes y de sus apoderados”324.
Por lo anterior, no impondrá sanción alguna contra COMCEL en virtud de lo señalado en el artículo 206 del Código General del Proceso. PARTE RESOLUTIVA Por las razones expuestas en este laudo, el Tribunal Arbitral conformado para resolver en derecho las controversias surgidas entre MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. – MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. – MDC S.A.S. S.A.S. como parte convocante reconvenida y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. como parte convocada reconviniente, en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin, administrado justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Por las consideraciones señaladas en este laudo arbitral:
PRIMERO. Declarar que prosperan las pretensiones PRIMERA, SEGUNDA, NOVENA literal a y DÉCIMA CUARTA de la demanda reformada y negar las pretensiones SEXTA - literales a, b y c-, SÉPTIMA y NOVENA literales b, d y e de la demanda reformada, así como decretar probada la excepción “EL CONTRATO DEBE SER INTERPRETADO SEGÚN LA APLICACIÓN PRÁCTICA QUE REALIZARON AMBOS CONTRATANTES” y desestimar la excepción “INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 1624 DEL CODIGO CIVIL PARA EFECTOS DE INTERPRETACION DEL.
CONTRATO”.
SEGUNDO. Declarar que prosperan las pretensiones TERCERA, CUARTA, QUINTA y OCTAVA, de la demanda arbitral reformada y desestimar las excepciones “VOLUNTAD DE 324 C.Const. Sent. C-157/2013. M.P. Mauricio González Cuervo. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 159 LAS PARTES DE SUSCRIBIR UN CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y NO DE AGENCIA COMERCIAL, EL CUAL FUE EXPRESAMENTE EXCLUIDO POR LAS PARTES”, “COMCEL CELEBRÓ DE BUENA FE UN CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y NO DE AGENCIA COMERCIAL”, “INEXISTENCIA DE UN CONTRATO DE AGENCIA POR FALTA DE ELEMENTOS ESENCIALES” y “VALIDEZ Y FUERZA VINCULANTE DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN”.
TERCERO. Declarar que prosperan las pretensiones DÉCIMA TERCERA literales a y b, negar la pretensión NOVENA literal c y desestimar las excepciones “LAS CONDICIONES DE VENTA Y REMUNERACIÓN FUERON PACTADAS POR LAS PARTES EN EL ANEXO A DEL CONTRATO Y SE ACEPTARON POR MDC” y “PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DERIVADAS DEL SUPUESTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL”.
CUARTO. Desestimar las excepciones “RENUNCIA VOLUNTARIA DE MDC AL COBRO DE PRESTACIONES PROPIAS DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL” e “INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DE NORMAS DE CARÁCTER IMPERATIVO”.
QUINTO. Negar la pretensión DÉCIMA, puesto que MDC no logró probar que las cláusulas antes analizadas hayan sido “impuestas” por COMCEL en ejercicio de una “posición de dominio contractual”.
SEXTO. Declarar que prosperan las pretensiones TRIGÉSIMA SÉPTIMA y TRIGÉSIMA OCTAVA de la demanda reformada y desestimar las excepciones “RENUNCIA VOLUNTARIA DE MDC AL COBRO DE PRESTACIONES PROPIAS DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL” e “INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DE NORMAS DE CARÁCTER IMPERATIVO” presentadas por COMCEL.
SÉPTIMO. Declarar que la pretensión DÉCIMA PRIMERA literal a numeral (i) prospera parcialmente, sólo respecto de las siguientes disposiciones: Anexo F, numeral 4, Cláusula 14, incisos tercero y quinto, Cláusula 16.2 inciso 2, Cláusula 16.5, in fine, Cláusula 30, inciso 2, todas ellas ineficaces.
OCTAVO. Declarar que la pretensión DÉCIMA PRIMERA literal a numeral (ii) prospera parcialmente, sólo respecto de las siguientes disposiciones: Cláusula 16.4, Anexo C, numeral 6 que son válidas pero su campo de aplicación se restringe exclusivamente a las partes y no comprende los incumplimientos dolosos o con culpa grave.
NOVENO. Negar la pretensión DÉCIMA PRIMERA literal b puesto que el Tribunal no puede calificar de “leoninas” a las normas contractuales. Las disposiciones ineficaces, Anexo F, numeral 4, Cláusula 14, incisos tercero y quinto, Cláusula 16.2 inciso 2, Cláusula 16.5, in fine, Cláusula 30, inciso 2, se tienen por no escritas.
DÉCIMO. Declarar que prospera la pretensión DÉCIMA PRIMERA literal c respecto de las disposiciones siguientes: Anexo F, numeral 4, Cláusula 14, incisos tercero y quinto, Cláusula 16.2 inciso 2, Cláusula 16.5, in fine, Cláusula 30, inciso 2, pero no por la “doctrina probable” de un fallo judicial, sino por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 160 UNDÉCIMO. Declarar que la pretensión DÉCIMA SEGUNDA prospera parcialmente, sólo en lo relativo a los literales l, d (en cuanto a los incisos 3 y 5 de la cláusula 14), e, g y h de la pretensión DÉCIMA, por la ineficacia de pleno derecho de estas disposiciones y por las razones expuestas por el Tribunal.
Prospera, entonces, parcialmente la excepción “AUSENCIA DE REQUISITOS PARA LA DECLARATORIA DE INEFICACIA DE ALGUNAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO”.
DUODÉCIMO. Negar la pretensión VIGÉSIMA TERCERA, literales a y b y desestimar la excepción denominada “INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FRENTE A ALGUNAS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA”. DÉCIMOTERCERO. Negar las pretensiones VIGÉSIMA SÉPTIMA Y TRIGÉSIMA de la demanda reformada y declarar probada la excepción denominada “LAS CONDICIONES DE VENTA Y DE REMUNERACIÓN DE MDC FUERON PREVIA Y CLARAMENTE FIJADAS POR AMBOS CONTRATANTES EN EL ANEXO “A” DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y ACEPTADAS POR MDC”.
DÉCIMOCUARTO. Declarar que prospera la pretensión VIGÉSIMA QUINTA en sus literales a y b, así como la TRIGÉSIMA SEGUNDA de la demanda reformada, así mismo, declarar que prospera parcialmente la pretensión VIGÉSIMA QUINTA literal e, en cuanto a la modificación de la comisión por residual, mas no por la exclusión de los tres (3) primeros meses y negar las pretensiones VIGÉSIMA QUINTA literales c y d, y la VIGÉSIMA NOVENA tanto principal como subsidiaria.
Declarar, de igual manera, que no prosperan las excepciones denominadas “LAS CONDICIONES DE VENTA Y DE REMUNERACIÓN DE MDC FUERON PREVIA Y CLARAMENTE FIJADAS POR AMBOS CONTRATANTES EN EL ANEXO “A” DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y ACEPTADAS POR MDC” (respecto a estas pretensiones) y “MDC CONTRAVIENE SUS PROPIOS ACTOS (VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET) Y CONTRAVIENE EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE QUE SE DEBEN LOS CONTRATANTES EN LA CELEBRACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CONTRATO”.
DÉCIMOQUINTO. Negar la pretensión VIGÉSIMA OCTAVA de la demanda reformada DÉCIMOSEXTO. Declarar que prosperan las pretensiones TRIGÉSIMA PRIMERA y TRIGÉSIMA TERCERA literales a, b, c y d de la demanda reformada y desestimar las excepciones: “EL CONTRATO SUSCRITO TERMINÓ DE MANERA ANTICIPADA Y UNILATERALMENTE POR VOLUNTAD DE AMBOS CONTRATANTES” e “INEXISTENCIA DE JUSTA CAUSA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO IMPUTABLE A COMCEL”.
DÉCIMOSÉPTIMO. Negar la pretensión TRIGÉSIMA CUARTA literal a de la demanda reformada. DÉCIMOOCTAVO. Declarar que prospera la pretensión TRIGÉSIMA CUARTA literal b de la demanda reformada y, en consecuencia, condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. a pagar a MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. – MDC S.A.S., dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de DOSCIENTOS DOCE MILLONES SETECIENTOS DIECIOCHO MIL CIENTO DOS Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 161 PESOS ($212.718.102), a título de lucro cesante consolidado por las comisiones que se causaron en las últimas semanas de ejecución del contrato.
DÉCIMONOVENO. Declarar que prospera parcialmente la pretensión TRIGÉSIMA CUARTA literal c de la demanda reformada y, en consecuencia, condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. a pagar a MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. – MDC S.A.S., dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ Y OCHO MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE PESOS ($1.983.818.927) por la reducción unilateral de la misma, que fijó COMCEL en el año 2004 en el 2.5%, en contra de lo previsto en el Anexo A del contrato suscrito en el año de 1998, en el que se estableció que la comisión referida sería del 5%, pero, negar dicha pretensión en lo relativo a la exclusión de los tres primeros meses para el cálculo de la comisión por residual.
VIGÉSIMO. Negar las pretensiones TRIGÉSIMA CUARTA literal d, VIGÉSIMA SEXTA literales a, b, c, d, e principal y subsidiaria, literal f principal y subsidiaria, TRIGÉSIMA CUARTA literales e, f, g, h, i, j, l, m y n; y desestimar la excepción “PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DERIVADAS DEL SUPUESTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL”.
VIGÉSIMOPRIMERO. Declarar que prospera la pretensión TRIGÉSIMA CUARTA literal k y, en consecuencia, condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. a pagar a MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. – MDC S.A.S. dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de DOSCIENTOS DOS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL DOS PESOS ($202.949.002) a favor de MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. – MDC S.A.S..
VIGÉSIMOSEGUNDO. Declarar que prospera la pretensión DÉCIMA QUINTA, literales a y b, DÉCIMA SEXTA parcialmente, DÉCIMA SÉPTIMA, únicamente en el monto probado en el proceso, y VIGÉSIMA CUARTA de la demanda reformada. De igual manera, declarar probada la excepción de COMPENSACION propuesta por COMCEL y, en consecuencia, condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. a pagar a MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. – MDC S.A.S., dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo, en virtud de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, la suma de CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIUN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ($4.720.221.338).
VIGÉSIMOTERCERO. Negar la pretensión TRIGÉSIMA NOVENA de la demanda reformada y declarar probada la excepción de COMPENSACIÓN presentada por COMCEL. VIGÉSIMOCUARTO. Declarar que prospera parcialmente la pretensión TRIGÉSIMA QUINTA, únicamente respecto del cálculo de los intereses moratorios correspondientes a las pretensiones, TRIGÉSIMA CUARTA literales b, c y k y declarar que prospera la pretensión DÉCIMA OCTAVA y, como consecuencia, condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. a pagar a MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. – MDC S.A.S. por tal razón, la suma de tres mil setecientos setenta y siete millones ciento setenta y un Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 162 mil quinientos veintisiete pesos con dieciséis centavos ($3.777.171.527,16).
De igual forma, declarar no probada la excepción “IMPOSIBILIDAD DE INTERESES MORATORIOS DESDE LA TERMINACION DEL CONTRATO”. Por prosperar la pretensión DECIMA OCTAVA principal, el Tribunal no se pronunciará sobre la pretensión subsidiaria, a saber, la pretensión 18.1. VIGÉSIMOQUINTO. Desestimar las pretensiones VIGESIMA SEGUNDA literales a, b y d y declarar que prospera dicha pretensión en sus literales c y e. VIGÉSIMOSEXTO. Declarar que prospera la pretensión DÉCIMA NOVENA, parcialmente, respecto de sus literales a, c y d. No prospera la pretensión DÉCIMA NOVENA literal b. Así mismo, declarar que prospera la pretensión TRIGÉSIMA SEXTA literales a, b, c y d de la demanda reformada.
Respecto a la pretensión subsidiaria a la TRIGÉSIMA SEXTA, el Tribunal no se pronunciará, por cuanto prospera la pretensión principal. En ese mismo sentido, desestimar las excepciones denominadas “TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA FRENTE A LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS PARTES, VALIDEZ Y OPONIBILIDAD DE LAS ACTAS DE CONCILIACIÓN”, “COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN”, “CUMPLIMIENTO ESTRICTO Y DE BUENA FE POR PARTE DE COMCEL”, “PAGO y MDC CONTRAVIENE SUS PROPIOS ACTOS Y CONTRAVIENE EL PRINCIPIO DE BUENA FE”.
VIGÉSIMOSÉPTIMO. Declarar que prospera la pretensión VIGÉSIMA literales a, c, d, e, f, g, h, i y l; y negar los literales b, j y k de dicha pretensión así como la pretensión VIGÉSIMA PRIMERA en todos sus literales a, b y c. De igual forma, desestimar la excepción INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FRENTE A ALGUNAS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA presentada por COMCEL.
VIGÉSIMOOCTAVO. Negar las pretensiones CUADRAGÉSIMA y CUADRAGÉSIMA PRIMERA de la demanda reformada. VIGÉSIMONOVENO. Negar las pretensiones PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA y CUARTA de la demanda de reconvención y declarar probada la excepción denominada “ALEGACIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN” presentada por MDC, por lo cual, de conformidad con lo señalado en el inciso tercero del artículo 282 del Código general del Proceso, el Tribunal se abstiene de pronunciarse respecto de las demás excepciones presentadas en la contestación de la demanda de reconvención.
TRIGÉSIMO. Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. a pagar a MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. – MDC S.A.S., dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma total de TRESCIENTOS NUEVE MILLONES CIENTO TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($309.132.455) por concepto de COSTAS, que equivale a CIENTO SESENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($169.500.000), por concepto de expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y a CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($139.632.455), por concepto de agencias en derecho.
Por tanto, prosperan parcialmente las pretensiones CUADRAGÉSIMA Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 163 SEGUNDA y CUADRAGÉSIMA TERCERA de la demanda reformada. No prospera la pretensión QUINTA de la demanda de reconvención.
TRIGÉSIMO PRIMERO. No imponer sanción o condena en los términos del artículo 206 del Código General del Proceso, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.
TRIGÉSIMO SEGUNDO. Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la secretaria más el IVA correspondiente, de conformidad con las normas tributarias vigentes en el momento de su causación, por lo que se ordena realizar el pago de acuerdo con lo dispuesto en la ley.
TRIGÉSIMO TERCERO. Ordenar que se rinda por el presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y que se proceda a la devolución a la parte que corresponda, de las sumas no utilizadas de esta partida si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.
TRIGÉSIMO CUARTO. Ordenar que, en la oportunidad de ley, se archive este expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
TRIGÉSIMO QUINTO. Ordenar que, por secretaría, se expidan copias auténticas que prestan mérito ejecutivo de este laudo con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes.
TRIGÉSIMO SEXTO. Ordenar que, en los términos del artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, se haga entrega por Secretaría del expediente completo del trámite arbitral, incluyendo el original del laudo arbitral, para su archivo en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El anterior laudo arbitral se notifica en audiencia. Dado en Bogotá, D. C., a los dos (2) días del mes de julio de dos mil veinte (2020).
Se deja constancia que el presenta laudo es suscrito por los Árbitros y la Secretaria, mediante firma digitalizada, tal como lo autoriza el artículo 11 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020. FABRICIO MANTILLA ESPINOSA Presidente ADRIANA ZAPATA GIRALDO Árbitro ADRIANA MARÍA POLANÍA POLANÍA Árbitro Tribunal Arbitral MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. MDC S.A.S. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 15686 164 ADRIANA MARÍA ZAPATA VARGAS Secretaria CONSTANCIA DE AUTENTICIDAD La suscrita secretaria del Tribunal Arbitral constituido para dirimir las diferencias entre MEDIOS DIRECTOS DE COMUNICACIÓN S.A.S. – MDC S.A.S. como parte convocante reconvenida, y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S-.A. como parte convocada reconviniente hace constar que la presente es fiel copia del laudo arbitral proferido por el Tribunal el 02 de julio de 2020, la cual presta mérito ejecutivo.
La presente constancia se da en Bogotá D.C., el 02 de julio de 2020. ADRIANA MARIA ZAPATA VARGAS Secretaria