TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE: ASTORGA S.A. CONTRA: BIO D S.A., GUAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A, PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S., IMPARME S.A.S., PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGRANADOS INTERNACIONAL LTDA., OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S., PALMERAS DEL HUMEA S.A. PALUMEA S.A. y PALMERAS LA MARGARITA DIAZ MARTINEZ Y CIA L TOA.
Bogotá D.C., primero (1) de septiembre de dos mil quince (2015). Surtidas todas las actuaciones procesales para la instrucción del trámite y en la fecha señalada para la Audiencia de Fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo conclusivo del proceso, previos los siguientes antecedentes y preliminares: CAPÍTULO PRIMERO:
ANTECEDENTES 1. PARTES. 1.1. Parte Convocante. - La sociedad ASTORGA S.A., domiciliada en la ciudad de Tumaco, constituida mediante la escritura pública No. 406 de 15 de Julio de 1986 de la Notaría Única de Tumaco, inscrita en la Cámara de Comercio de Tumaco el día 21 de Julio de 1986, representada por JULIO CÉSAR AVENDAÑO SERRANO, en su condición de Gerente. 1.2.
Parte Convocada. Está conformada por las sociedades que seguidamente se relacionan: -BIO D S.A., sociedad domiciliada en la ciudad de Facatativá constituida mediante la escritura pública No. 81 de 15 de Agosto de 2006 de la Notaría Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 1 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS Setenta y Dos (72) de Bogotá, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá donde tuvo su domicilio inicial el 30 de Agosto de 2006, y posteriormente inscrita en la Cámara de Comercio de Facatativá el 2 de Mayo de 2008 a donde trasladó su domicilio social, representada por TITO EDUARDO SALCEDO DÍAZ, · en su condición de Gerente, tal como obra en el certificado de existencia y representación aportado con la demanda. -GUAICARAMO S.A., sociedad domiciliada en la ciudad de Bogotá, constituida mediante la escritura pública No. 3.807 de 4 de Junio de 1974 de la Notaría Cuarta ( 4a) de Bogotá, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 12 de Junio de 1974, representada por LUIS FERNANDO HERRERA OBREGÓN, en su condición de Gerente, tal como obra en el certificado de existencia y representación aportado con la demanda. -HACIENDA LA CABAÑA S.A., sociedad domiciliada en la ciudad de Bogotá, constituida mediante la escritura pública No. 2.124 de 22 de Junio de 1961 de la Notaría Primera (1a) de Bogotá, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 26 de Junio de 1961, representada por CAMILO VICENTE COLMENARES BRICEÑO, en su condición de Gerente, tal como obra en el certificado de existencia y representación aportado con la demanda. -PALMASOL S.A., sociedad domiciliada en la ciudad de Bogotá, constituida mediante la escritura pública No. 580 del 21 de Febrero de 1986 de la Notaría Décima (10a) de Bogotá, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 11 de Marzo de 1986, representada por MAURICIO ANTONIO ACUÑA AGUIRRE, en su condición de Gerente, tal como obra en el certificado de existencia y representación aportado con la demanda. -PALMERAS SANTANA LTDA., sociedad domiciliada en la ciudad de Bogotá, constituida mediante la escritura pública No. 4.208 de 3 de Diciembre de 1986 de la Notaría Décima (10ª) de Bogotá, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 10 de Diciembre de 1986, representada por JOSE VICENTE TORRES CABRERA, en su condición de Gerente, tal como obra en el certificado de existencia y representación aportado con la demanda. -OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., sociedad domiciliada en la ciudad de Bogotá, constituida mediante la escritura pública No. 2.861 del 24 de Octubre de 1983 de la Notaría Décima (10a) de Bogotá, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 6 de Diciembre de 1983, representada por JORGE HERNANDO RIVEROS MOYANO, en su condición de Gerente, tal como obra en el certificado de existencia y representación aportado con la demanda.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 2 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS -COPALMA S.A.S., sociedad domiciliada en la ciudad de Bogotá, constituida mediante la escritura pública No. 2.940 de 18 de Noviembre de 2002 de la Notaría Veinticinco (25) de Bogotá, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el día 2 de Enero de 2003, representada por HUGO RUDIGER SCHMIDT HERNÁNDEZ, en su condición de Gerente, tal como consta en el certificado de existencia y representación aportado con la demanda. -INPARME S.A.S., sociedad domiciliada en la ciudad de Bogotá, constituida mediante la escritura pública No. 954 de 15 de Junio de 1987 de la Notaría Treinta y Tres (33) de Bogotá, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el día 5 de Octubre de 1987, representada por JOSÉ MARÍA OBREGÓN ESGUERRA, en su condición de Gerente, tal como consta en el certificado de existencia y representación aportado con la demanda. -PALMERAS LA CAROLINA S.A., sociedad domiciliada en la ciudad de Bogotá, constituida mediante la escritura pública No. 3.874 de 12 de Julio de 1995 de la Notaría Segunda (2a) de Bogotá, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el día 24 de Julio de 1995, representada por ÁLVARO PALOMA BONILLA, en su condición de Gerente, tal como consta en el certificado de existencia y representación aportado con la demanda. -AGROGANADOS INTERNACIONAL L TDA., sociedad domiciliada en la ciudad de Bogotá, constituida mediante la escritura pública No. 331 de 14 de Junio de 1975 de la Notaría Diez y Seis (16) de Bogotá, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el día 19 de Junio de 1975, representada por ADOLFO ANDRÉS LADINO DÍAZ, en su condición de Gerente, tal como consta en el certificado de existencia y representación aportado con la demanda. -OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S., sociedad domiciliada en la ciudad de Bogotá, constituida mediante la escritura pública No. 59 del 20 de Febrero de 1971 de la Notaría Única de Acacías, domiciliada inicialmente en el Municipio de Acacías el cual posteriormente trasladó a la ciudad de Bogotá de conformidad con la escritura pública No. 2.429 del 12 de Junio de 1986 de la Notaría Veintiuno (21) de Bogotá, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 4 de Agosto de 1987, representada por HENRY LEONARDO VILLAREAL GUALTEROS, en su condición de Gerente, tal como consta en el certificado de existencia y representación aportado con la demanda. -PALMERAS DEL HUMEA S.A. - PALUMEA S.A., sociedad domiciliada en la ciudad de Bogotá, constituida mediante la escritura pública No. 2.874 de 1 ° de Octubre de 1985 de la Notaría Treinta y Dos (32) de Bogotá, inscrita en la Cámara de Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 3 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS ~~~~~~~~V Comercio de Bogotá el día 10 de Diciembre de 1985, representada por LUIS ALFREDO OROZCO LOURIDO, en su condición de Gerente, tal como consta en el certificado de existencia y representación aportado con la demanda. -PALMERAS LA MARGARITA DÍAZ MARTÍNEZ Y CÍA LTDA., sociedad domiciliada en la ciudad de Bogotá, constituida mediante la escritura pública No. 4.694 de 13 de Junio de 1973 de la Notaría Tercera (3a) de Bogotá, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el día 17 de Agosto de 1973, representada por LUIS GUILLERMO DÍAZ MARTÍNEZ, en su condición de Gerente, tal como consta en el certificado de existencia y representación aportado con la demanda.
2. EL PACTO ARBITRAL. El pacto arbitral invocado está contenido en el Artículo 75 de los Estatutos de la sociedad BIO D S.A., al cual se remiten los Artículos Undécimo y Undécimo Primero de los Reglamentos Nos. 1 y 2 respectivamente, el cual dispone:.,Artículo 750. - Solución de conflictos. Las diferencias que ocurrieren entre los accionistas y la Sociedad, o entre aquellos, por razón del contrato de Sociedad, durante el término de su duración o en el período de liquidación, se resolverán con sujeción a las siguientes reglas: a) Negociación Directa: Las partes procurarán resolver amigablemente y de manera directa las diferencias que surgieren, para lo cual contarán con un plazo de quince (15) días comunes contados a partir de la notificación hecha por la parte que desea iniciar el arreglo directo a la Sociedad o al accionista con quien surja el conflicto.
Las partes que se encuentren en esta etapa de arreglo directo, podrán ampliar el plazo de común acuerdo por otros quince (15) días comunes siempre que dicha intención conste por escrito. Las partes no podrán acudir a los mecanismos que se mencionan a continuación hasta que no se haya agotado la etapa de arreglo directo. b) Agotada la etapa de arreglo directo, las partes podrán someter el conflicto a un amigable componedor.
Si se tratare de un conflicto de tipo técnico y/o comercial, el amigable componedor deberá ser un experto en las áreas que se requieran para resolver el conflicto. Si se tratare de un conflicto de tipo jurídico deberá resolverse por un abogado. Si se tratare de un conflicto que involucre aspectos técnicos y/o comercia/es y/o jurídicos, el amigable componedor deberá ser un abogado y Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 4 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS deberá acudir a expertos técnicos (peritos) para resolver los asuntos técnicos y/o comerciales. El amigable componedor será designado de común acuerdo por las partes y si ello no es posible será designado por la Cámara de Comercio de Bogotá D. C. El procedimiento aplicable a la amigable composición será el siguiente: (i) La amigable composición se hará de acuerdo con la ley colombiana aplicable.
Durante el proceso de amigable composición no será necesario que la evidencia documentaría presente certificados de legalización, a menos que el amigable componedor dude de la veracidad de algún documento. Los medios de prueba dentro del proceso serán los establecidos en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil ( en adelante el "C.P.C. '? y se practicarán y apreciarán en el término que el amigable componedor determine para el efecto.
No obstante lo anterior, el amigable componedor deberá observar la normatividad correspondiente en los artículos 182 y siguientes del C.P.C. (ii) Una vez agotado el arreglo directo, la parte que desea iniciar el trámite de la amigable composición notificará a la Sociedad o al accionista con quien surja el conflicto sobre su intención de convocar al amigable componedor.
(iii) Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación, las partes deberán designar al amigable componedor en los términos señalados en el literal b de este artículo 75. (iv) Si el amigable componedor designado no aceptare su nombramiento, se reiniciará el proceso de designación y se volverá a contar el plazo señalado en el literal (iii) anterior.
Este procedimiento se repetirá una vez más. Si tampoco se produce la aceptación por parte del nuevo amigable componedor designado, las partes acudirán al procedimiento de arbitramento señalado en el literal c) de este Artículo 75. (v) Una vez designado el amigable componedor y que éste haya aceptado su nombramiento, se iniciará el proceso de la amigable composición en la fecha de aceptación de la designación. El procedimiento será principalmente verbal (sin perjuicio de que se lleven actas del procedimiento).
(vi) La amigable composición se llevará a cabo en las instalaciones que determine el amigable componedor las cuales no podrán ser las de la Sociedad. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 5 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS {vii) Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la inicia- ción de la amigable composición, se llevará a cabo una primera audiencia de instalación de la amigable composición, donde se determinarán los honorarios del amigable componedor y se cita- rá a las partes a la respectiva audiencia de descargos.
En esta audiencia cada parte someterá sus puntos de vista del conflicto. {viii) Si alguna de las partes quisiera aportar pruebas, así lo notificará en la primera comparecencia individual, y el amigable componedor determinará el plazo para aportarlas y controvertir/as. {ix) Dentro de los treinta (30) días calendarios siguientes a la fecha de la primera comparecencia de las partes o de aquella en que se hayan radicado los escritos de éstas controvirtiendo las pruebas, el amigable componedor tomará una decisión sobre el conflicto. {x) Esta decisión deberá constar por escrito, tendrá los efectos de la transacción y en esa medida hará tránsito a cosa juzgada. {xi) Los gastos incurridos por las partes en desarrollo del proceso de la amigable composición serán asumidos por cada una de ellas.
Los honorarios y los gastos del amigable componedor serán asumidos por la parte vencida. Si no hubiere parte vencida según la decisión del amigable componedor, los honorarios serán asumidos por partes iguales. {xii) Las notificaciones que deban realizarse durante el proceso de la amigable composición por parte del amigable componedor a las partes, serán realizadas a las direcciones que cada parte registre ante el amigable componedor en la audiencia de instalación. En todo caso, todas las notificaciones y citaciones deberán hacerse por escrito y una copia de las mismas deberá reposar en el expediente de la amigable composición. {xiii) Se entenderá agotada la amigable composición cuando: (1) se produzca la decisión del amigable componedor; o (2) se venza el plazo del amigable componedor para decidir, o (3) se produzca el evento previsto en el literal (iv) anterior.
Si se agota la amigable composición se realizará el procedimiento arbitral establecido en el literal c) de este artículo 75, salvo que las partes resuelvan el respectivo conflicto directamente dentro del mes calendario siguiente al agotamiento de la amigable composición. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 6 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS c) Las diferencias que las partes no resolvieren a través de la amigable composición, serán sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento compuesto por tres (3) árbitros que deberán ser abogados. Los árbitros serán designados por las partes de común acuerdo, para lo cual contarán con un plazo de treinta (15) [sic] días hábiles contados a partir de la fecha en que se le notifique al demandado la demanda de arbitramento, vencido el cual los árbitros serán designados por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. La decisión del tribunal será en derecho.
El Tribunal de Arbitramento tendrá su sede en Bogotá D. C. y sesionará en el Centro de Conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá D. C. El arbitramento se regirá por las normas legales vigentes aplicables a la materia. La organización interna del tribunal se regirá por las normas del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá o.e.,,
3. EL TRÁMITE ARBITRAL. 3.1. La demanda arbitral: El 1 de octubre de 2013, la sociedad ASTORGA S.A., presentó a través de apoderado judicial, demanda arbitral para resolver las diferencias surgidas con las sociedades BIO D S.A., GUAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A, PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S., IMPARME S.A.S., PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGRANADOS INTERNACIONAL LTDA., OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S., PALMERAS DEL HUMEA S.A. PALUMEA S.A. y PALMERAS LA MARGARITA DIAZ MARTINEZ Y CIA LTDA. 3.2.
Designación de Árbitros: Los árbitros fueron designados de común acuerdo por las partes en reunión de fecha 30 de octubre de 2013, una vez surtido el trámite de notificación de los árbitros y aceptación por parte de estos, el Tribunal quedó integrado por los doctores FERNANDO MONTOYA MATEUS, LUIS AUGUSTO CANGREJO COBOS y JUAN CARLOS VARÓN PALOMINO. 3.3.
Instalación y admisión de la demanda: El Tribunal Arbitral realizó la audiencia de instalación el 29 de enero de 2014, en· sesión realizada en las oficinas de la sede Chapinero Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde fijó su sede (Acta Nº 1), designó presidente al doctor LUIS AUGUSTO CANGREJO COBOS, admitió la demanda y designó como Secretario al doctor CARLOS MAYORCA ESCOBAR.
Posteriormente una vez surtido el trámite de notificación previsto en la ley se notificó por aviso a las sociedades convocadas, quienes a través de apoderado interpusieron recurso de Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 7 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS ~~~~~~~~~~~~-~-z_~ reposición contra el auto admisorio de la demanda el cual se decidió mediante providencia de 28 de marzo de 2014. 3.4.
Contestación de la demanda: El día 7 de mayo de 2014, dentro del término de ley, los apoderados de las sociedades convocadas, contestaron la demanda, presentaron excepciones de mérito, solicitaron pruebas y objetaron el juramento estimatorio contenido en la demanda. 3.5. Traslado de las excepciones: El día 19 de mayo de 2014, por secretaría se corrió traslado de la excepciones de mérito propuestas y de las objeciones al juramento estimatorio presentadas, el cual se descorrió mediante escrito de fecha 26 de mayo de 2014 por el apoderado de la parte convocante. 3.6.
Audiencia de Conciliación y fijación de gastos y honorarios: El día 11 de agosto de 2014, se surtió la audiencia de conciliación y una vez fracasada, se realizó la fijación de los gastos y honorarios del Tribunal, estos fueron pagados en su totalidad por la parte convocante tal como se informó al inicio de la presente audiencia y posteriormente fueron reembolsados por la parte convocada en la parte correspondiente. 3.7.
Primera audiencia de trámite: El día 12 de agosto de 2014, se realizó, la primera audiencia de trámite, el Tribunal de Arbitraje se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias planteadas en la demanda arbitral, sus contestaciones, excepciones de fondo y sus respuestas.. 3.8.Pruebas: Ejecutoriada la providencia por la cual asumió competencia, el día 12 de agosto de 2014, el Tribunal decretó las pruebas, incluyendo: los documentos aportados por las partes en sus escritos o en cumplimiento de las exhibiciones de documentos; los oficios remitidos al DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, FEDEPALMA y al INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO ICA; los testimonios de PHILIP ALEXANDER LETIS FRANCO, CARLOS PIZANO MALLARINO, JAIRO DIAZ OTERO, PAUL LESLIE WILLIAMS, JORGE HERNANDO RIVEROS MOYANO, LUIS ALFREDO OROZCO LOURIDO, ANTONIO JOSÉ VARELA, JAVIER NICOLÁS VARGAS MURIEL, HERNÁN EMILIO PIEDRAHITA, ACEVEDO, JORGE EDUARDO GÓMEZ VILLEGAS, ALCIBIADES HINESTROZA CORDOBA, CARLOS ALBERTO GRATERON, RAFEL JOSÉ TORRES LONDOÑO, ANDRÉS GUZMÁN ROCHA, LUIS FERNANDO HERRERA OBREGÓN, AURORA MARÍA EMMA NUÑEZ, LUIS ALEJANDRO REYES, GASPAR RUEDA PLATA, MARÍA ANGÉLICA MATIZ GÓMEZ, ADOLFO VARELA GONZÁLEZ, ERIC SUAREZ, que fueron recaudados en las audiencias realizadas los días 15 de septiembre de 2015, 3 de octubre de 2014, 8 de octubre de 2014, 15 de Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 8 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS ---------------~) a octubre de 2014, 29 de octubre de 2014, 14 de noviembre de 2014, 18 de noviembre de 2014, 21 de enero de 2015; los interrogatorios de parte de los representantes legales de ASTORGA S.A. y de BIO D S.A., testimonios y declaraciones de parte de cuyas transcripciones se surtió el traslado correspondiente.
Los testimonios de WILLIAM ROGER CARDENAS HERRERA, SILVIO BASTIDAS, MAURICIO ACUÑA, GERARDO MARTINEZ, RAFAEL REYES, JOSÉ IGNACIO SANZ, fueron desistidos por el apoderado de la parte convocante, los testimonios de DANIEL ALBERTO ACEVEDO ESCOBAR, CARLOS MATEUS, RAFAEL DARIO VILLA, fueron desistidos por los apoderados de las convocadas, el testimonio de JENS MESA, fue desistido conjuntamente por los apoderados de las partes; los interrogatorios de parte de los representantes legales de GUAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A. PALMERAS SANTANA LTDA, INPARME S.A.S. y PALMERAS LA CAROLINA S.A., fueron desistidos por el apoderado de la parte convocante, así como la exhibición de documentos en la sede de la sociedad Q&A CONSULTING S.A. De igual forma se practicó el dictamen pericial de la Contadora Pública GLORIA ZADY CORREA, fechado el 24 de noviembre de 2014, aclarado y complementado el 19 de marzo de 2015 y para efectos de la contradicción por petición de las partes se surtió la audiencia de contradicción prevista en el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, que se realizó el día 6 de mayo de 2015, y el día 22 de julio de 2015, se rindieron las complementaciones ordenadas en dicha audiencia. Por otra parte se desistió por los apoderados de las partes convocadas del dictamen agrícola y fitosanitario solicitado. 3.9.
Cierre de la etapa probatoria y alegatos de conclusión: Concluida la etapa probatoria, el Tribunal mediante auto de fecha 23 de julio de 2015, cerró el periodo probatorio y el día 31 de julio de 2015, se realizó la correspondiente audiencia de alegatos de conclusión, en la cual los apoderados de las partes, expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos que sustentan sus posiciones a partir de lo probado a lo largo del proceso arbitral. 3.10.
Audiencia de laudo: El Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo.
4. LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN. 4.1. La demanda arbitral: Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 9 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS La Parte Convocante formuló las pretensiones que seguidamente se transcriben: " A. Pretensiones Principales Primera: Que se declare que la capitalización ordenada por Bio D S.A. en la reunión de la Asamblea de Accionistas del 5 de Noviembre de 2010 por Col$7.000 millones, constituyó un acto abusivo del derecho ejecutado con la intención deliberada de causar perjuicio a Astorga S.A. Segunda: Que se declare que la capitalización ordenada por la Junta Directiva Bio D S.A., en la reunión del 14 de Diciembre de 2010, de la cual da cuenta el Acta No. 46, y el correspondiente reglamento de emisión y colocación de acciones de la sociedad Bio D S.A., por Col$ 7.000 millones, constituyó un acto abusivo del derecho ejecutado con la intención deliberada de causar perjuicio a Astorga S.A. Tercera: Que se declare que la emisión, suscripción y entrega de seiscientas noventa y dos mil (692.000) acciones ordinarias de Bio D S.A. a favor de los accionistas, cuyos nombres y cantidades se indican a continuación, provenientes de la capitalización ordenada por la Asamblea de Accionistas de Bio D S.A. en Noviembre 5 de 2010, y por la Junta Directiva de Bio D S.A. en Diciembre 14 de 2010 por seis mil novecientos veinte millones de pesos moneda corriente (Col$6.920.000.000.00 m/cte), constituyó un acto abusivo del derecho, ejecutado con la intención deliberada de causar perjuicio a Astorga S.A., que le causó un detrimento patrimonial en cuanto conllevó la disminución de su participación en el capital social de Bio D S.A. en una proporción equivalente al tres punto uno nueve cuatro nueve por ciento (3,1949%).
CUADRO No. 23 ACCIONISTA No. ACCIONES ADQUIRIDAS Guaicaramo S.A. 196.000 Hacienda La Cabaña S.A. 112.000 Palmasol S.A. 108.000 Palmeras Santana Ltda 56.000 Oleaginosas San Marcos S.A. 49.000 Copalma S.A.S. 21.000 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 10 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS CUADRO No. 23 ACCIONISTA Inparme S.A.S. Palmeras La Carolina S.A. Agroganados Internacional Ltda Oleaginosas Santana S.A.S. Palmeras del Humea S.A. Pal u mea S.A. Palmeras La Margarita Díaz Martínez y Cía Ltda Total No. ACCIONES ADQUIRIDAS 55.000 47.000 13.000 18.000 8.000 9.000 692.000 Cuarto: Que se declare que GuAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A., PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S., INPARME S.A.S., PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGANADOS INTERNACIONAL LTDA., OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S., PALMERAS DEL HUMEA S.A. - PALUMEA S.A. y PALMERAS LA MARGARITA ÜÍAZ MARTÍNEZ Y CÍA LTDA., y la sociedad Bio D S.A., están obligados, solidaria y mancomunadamente, a recomponer, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo disponga, el capital accionario de la sociedad Bio D S.A. en forma tal que refleje una participación accionaria de Astorga S.A. equivalente al diez punto cero tres siete nueve por ciento (10.0379 % ) del capital accionario de Bio D S.A. Quinta: Que para efectos de lo anterior, se condene a los accionistas GUAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A., PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S., INPARME S.A.S., PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGANADOS INTERNACIONAL LTDA., OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S., PALMERAS DEL HUMEA S.A. - PALUMEA S.A., y PALMERAS LA MARGARITA DÍAZ MARTÍNEZ y CÍA. LTDA., a restituir solidariamente a Astorga S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo disponga, la cantidad de sesenta y nueve mil cuatrocientas sesenta y dos punto veintitrés (69.462,23) acciones de la sociedad Bio D S.A., más todas aquellas que sean necesarias para alcanzar el porcentaje de diez punto cero tres siete nueve por ciento (10.0379 %) del capital accionario de Bio D., que fueron adquiridas colectivamente por aquellos, en las siguientes cantidades y por valor de Col$ 10.000 cada una que fue el valor asignado en el Reglamento No. 2.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 11 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS CUADRO No. 24 ACCIONISTA Guaicaramo S.A. Hacienda La Cabaña S.A. Palmasol S.A. Palmeras Santana Ltda Oleaginosas San Marcos S.A. Copalma S.A.S. Inparme S.A.S. Palmeras La Carolina S.A. Agroganados Internacional Ltda Oleaginosas Santana S.A.S. Palmeras del Humea S.A. Palumea S.A. Palmeras La Margarita Díaz Martínez y Cía Ltda Total DIFERENCIA A FAVOR O PÉRDIDA 22.526,26 12.871,75 12.590,68 6.439,14 2.754,25 809,18 2.974,17 4.943,30 983,73 661,17 (92,39) 2.000,98 69.462.23 Sexta: Que se condene a los accionistas GUAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A., PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S., lNPARME S.A.S., PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGANADOS INTERNACIONAL LTDA., OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S., PALMERAS DEL HUMEA S.A. - PALUMEA S.A., y PALMERAS LA MARGARITA DÍAZ MARTÍNEZ Y CÍA. LTDA., y a Bio D S.A., a restituir y pagar solidariamente a Astorga S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga, la totalidad de los frutos, dividendos, utilidades y demás accesorios a que hubiere lugar, derivados de la posesión ilegítima de las acciones antes indicadas, incluyendo, si fuere del caso, cualquier acción o participación en el capital accionario de Bio D S.A., que tenga como origen dicha posesión ilegítima y que hubiere sido adquirida por aquellos con posterioridad a la capitalización por Col$7.000 millones dispuesta por la Asamblea de Accionistas de Bio D S.A. en Noviembre 5 de 2010, y por la Junta Directiva de Bio D S.A. en Diciembre 14 de 2010, así como los que hubiere podido percibir en los términos del Art. 964 del e.e. Séptima: Que la condena al pago de las sumas de dinero a que se refiere la pretensión anterior, debe extenderse e incluir la corrección monetaria por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda desde la fecha en la cual Astorga S.A. ha debido recibir dicho pago, fruto, Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 12 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ~~~~~~~~A_s_T_o_RG-A~s_.A_._vs_._B_i_º_º_s_.A_._v_o_T_R_o_s~~~~~~~~~~~ dividendo o utilidad, más los intereses moratorias liquidados a la máxima tasa permitida por la ley colombiana hasta cuando el pago se produzca, y en subsidio, junto con los intereses corrientes liquidados a la máxima tasa señalada por la ley colombiana, hasta cuando el pago se produzca.
Octava: Que se condene a las Demandadas a pagar a Astorga S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga, la totalidad de los perjuicios ocasionados por la conducta abusiva y carente de legalidad, en sus dos modalidades de daño emergente y lucro cesante, tanto previsibles como imprevisibles, en la cuantía que se acredite en el curso del proceso, debidamente actualizados de conformidad con la corrección monetaria, más los intereses moratorias a la máxima tasa permitida por la ley colombiana, según lo determine el Tribunal de Arbitramento, y en subsidio, junto con los intereses corrientes liquidados a la máxima tasa permitida por la ley colombiana.
Novena: Que se condene a las Demandadas a pagar a Astorga S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga, la totalidad de las costas, agencias en derecho, gastos del Tribunal y demás en que hubiere incurrido, más los intereses corrientes y moratorias a la máxima tasa permitida por la ley colombiana, según lo determine el Tribunal de Arbitramento.
B. Pretensiones Subsidiarias de Primer Grado En subsidio de las Pretensiones Principales, atentamente solicito al Tribunal se sirva acceder a las siguientes pretensiones subsidiarias de primer grado: Primera: Que se declare que la capitalización ordenada por Bio D S.A. en la reunión de la Asamblea de Accionistas del 5 de Noviembre de 2010 por Col$7.000 millones, constituyó un acto abusivo del derecho, ejecutado con la intención deliberada de causar perjuicio a Astorga S.A. Segunda: Que se declare que la capitalización ordenada por la Junta Directiva Bio D S.A., en la reunión del 14 de Diciembre de 2010, de la cual da cuenta el Acta No. 46, y el correspondiente reglamento de emisión y colocación de acciones de la sociedad Bio D S.A., por Col$7.000 millones, constituyó un acto abusivo del derecho, ejecutado con la intención deliberada de causar perjuicio a Astorga S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 13 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS Tercera: Que, se declare que la em1s1on, suscripción y entrega de seiscientas noventa y dos mil (692.000) acciones ordinarias de Bio D S.A. a favor de los accionistas, cuyos nombres y cantidades se indican a continuación, provenientes de la capitalización ordenada por la Asamblea de Accionistas de Bio D S.A. en Noviembre 5 de 2010 y por la Junta Directiva de Bio D S.A. en Diciembre 14 de 2010, por seis mil novecientos veinte millones de pesos moneda corriente (Col$6.920.000.000.00 m/cte), por tener su origen en un acto abusivo del derecho, ejecutado con la intención deliberada de causar perjuicio a Astorga S.A., carece de cualquier eficacia jurídica.
CUADRO No. 25 ACCIONISTA No. ACCIONES ADQUIRIDAS Guaicaramo S.A. 196.000 · Hacienda La Cabaña S.A. 112.000 Palmasol S.A. 108.000 Palmeras Santana Ltda 56.000 Oleaginosas San Marcos S.A. 49.000 Copalma S.A.S. 21.000 Inparme S.A.S. 55.000 Palmeras La Carolina S.A. 47.000 Agroganados Internacional Ltda 13.000 Oleaginosas Santana S.A.S. 18.000 Palmeras del Humea S.A. Pal u mea S.A. 8.000 Palmeras La Margarita Díaz Martínez y Cía Ltda 9.000 Total 692.000 Cuarta: Que se declare que la emisión, suscnpc1on y entrega de seiscientas noventa y dos mil (692.000) acciones ordinarias de Bio D S.A. en favor de los accionistas que aparecen enumerados en la pretensión anterior, por seis mil novecientos veinte millones de pesos moneda corriente (Col$6.920.000.000.00 m/cte.), constituyó un acto abusivo del derecho que fue ejecutado con la intención deliberada de causar perjuicio a Astorga S.A., que generó un detrimento patrimonial injustificado en cuanto que conllevó la disminución de su participación en el capital social de Bio D S.A. en una proporción equivalente al tres punto uno nueve cuatro nueve por ciento (3,1949%).
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 14 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS Quinta: Que se declare que los accionistas GUAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A., PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S., INPARME S.A.S., PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGANADOS INTERNACIONAL LTDA., OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S., PALMERAS DEL HUMEA S.A. - PALUMEA S.A., y PALMERAS LA MARGARITA DÍAZ MARTÍNEZ Y CÍA. LTDA. y la sociedad Bio D S.A., están obligados solidaria y mancomunadamente a recomponer, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo disponga, el capital accionario de la sociedad Bio D S.A. en forma tal que refleje la participación accionaria de Bio D S.A. existente antes de efectuarse la capitalización ordenada por la Asamblea de Accionistas de Bio D S.A. en Noviembre 5 de 2010 y por la Junta Directiva de Bio D S.A. en Diciembre 14 de 2010, e incluya una participación de Astorga S.A. equivalente al diez punto cero tres siete nueve por ciento (10.0379%) del capital accionario de Bio D, de conformidad con la distribución porcentual que aparece más adelante, dejando sin efecto alguno la emisión y colocación de acciones antes indicada: CUADRO No. 26 ACCIONISTA PORCENTAJE PARTICIPACIÓN Guaicaramo S.A. 25,0685% Hacienda La Cabaña S.A 14,3249% Palmasol S.A. 13,7875% Palmeras Santana Ltda 7,1620% Oleaginosas San Marcos S.A. 6,6829% Copalma S.A.S. 2,9177% Inparme S.A.S. 7,5182% Palmeras La Carolina S.A. 6,0776% Agroganados Internacional Ltda 1,7365% Oleaginosas Santana S.A.S. 2,5056% Palmeras del Humea S.A. Palumea S.A. 1,1694% Palmeras La Margarita Díaz Martínez y Cía Ltda 1,0114% Astorga S.A. 10,0379% Total 100,0000% Sexta: Que se condene a los accionistas GuAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A., PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S, INPARME S.A.S., PALMERAS LA CAROLINA S.A., Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 15 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS AGROGANADOS INTERNACIONAL LTDA, OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S, PALMERAS DEL HUMEA S.A. - PALUMEA S.A., y PALMERAS LA MARGARITA DÍAZ MARTÍNEZ Y CÍA. LTDA. y a Bio D S.A., a restituir y a pagar solidariamente a Astorga S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga la totalidad de los frutos, dividendos, utilidades y demás accesorios a que hubiere lugar derivados de la posesión ilegítima de las acciones antes indicadas, incluyendo si fuere del caso, cualquier acción o participación en el capital accionario de Bio D S.A., que tenga como origen dicha posesión ilegítima y que hubiere sido adquirido por aquellos con posterioridad a la capitalización por Col$7.000 millones dispuesta por la Asamblea de Accionistas de Bio D S.A. en Noviembre 5 de 2010, y por la Junta Directiva de Bio D S.A. en Diciembre 14 de 2010, así como los que hubiere podido percibir en los términos del Art. 964 del e.e..
Séptima: Que la condena al pago de las sumas de dinero a que se refiere la pretensión anterior, debe extenderse e incluir la corrección monetaria por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda desde la fecha en la cual Astorga S.A. ha debido recibir dicho pago, fruto, dividendo o utilidad, más los intereses moratorias liquidados a la máxima tasa permitida por la ley colombiana hasta cuando el pago se produzca, y en subsidio, junto con los intereses corrientes liquidados a la máxima tasa señalada por la ley colombiana, hasta cuando el pago se produzca.
Octava: Que se condene a las Demandadas a pagar a Astorga S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga, la totalidad de los perjuicios ocasionados por la conducta abusiva y carente de legalidad, en sus dos modalidades de daño emergente y lucro cesante, tanto previsibles como imprevisibles, en la cuantía que se acredite en el curso del proceso, debidamente actualizados de conformidad con la corrección monetaria, más los intereses moratorias a la máxima tasa permitida por la ley colombiana, según lo determine el Tribunal de Arbitramento, y en subsidio, junto con los intereses corrientes liquidados a la máxima tasa permitida por la ley colombiana.
Novena: Que se condene a las Demandadas a pagar a Astorga S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga, la totalidad de las costas, agencias en derecho, gastos del Tribunal y demás en que hubiere incurrido, más los intereses Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 16 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS corrientes y moratorias a la máxima tasa permitida por la ley colombiana, según lo determine el Tribunal de Arbitramento. C. Pretensiones Subsidiarias de Segundo Grado En subsidio de las Pretensiones Subsidiarias de Primer Grado, atentamente solicito al Tribunal se sirvan acceder a las siguientes pretensiones subsidiarias de segundo grado: Primera: Que se declare que la capitalización ordenada por Bio D S.A. en la reunión de la Asamblea de Accionistas del 5 de Noviembre de 2010 por Col$ 7.000 millones, constituyó un acto abusivo del derecho.
Segunda: Que se declare que la capitalización ordenada por la Junta Directiva Bio D S.A., en la reunión del 14 de Diciembre de 2010, de la cual da cuenta el Acta No. 46, y el correspondiente reglamento de emisión y colocación de acciones de la sociedad Bio D S.A., por Col$7.000 millones, constituyó un acto abusivo del derecho. Tercera: Que se declare que la emisión, suscripción y entrega de seiscientas noventa y dos mil (692.000) acciones ordinarias de Bio D S.A. a favor de los accionistas, cuyos nombres y cantidades se indican a continuación, provenientes de la capitalización ordenada por la Asamblea de Accionistas de Bio D S.A. en Noviembre 5 de 2010, y por la Junta Directiva de Bio D S.A. en Diciembre 14 de 2010 por seis mil novecientos veinte millones de pesos moneda corriente (Col$6.920.000.000.00 m/cte), constituyó un acto abusivo del derecho que le causó un detrimento patrimonial injustificado a Astorga S.A. en cuanto conllevó la disminución de su participación en el capital social de Bio D S.A. en una proporción equivalente al tres punto uno nueve cuatro nueve por ciento (3,1949%).
CUADRO No. 27 ACCIONISTA No. ACCIONES ADQUIRIDAS Guaicaramo S.A. 196.000 Hacienda La Cabaña S.A. 112.000 Palmasol S.A. 108.000 Palmeras Santana Ltda 56.000 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 17 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS CUADRO No. 27 ACCIONISTA Oleaginosas San Marcos S.A. Copalma S.A.S. Inparme S.A.S. Palmeras La Carolina S.A. Agroganados Internacional Ltda Oleaginosas Santana S.A.S. Palmeras del Humea S.A. Pal u mea S.A. Palmeras La Margarita Díaz Martínez y Cía Ltda Total No. ACCIONES ADQUIRIDAS 49.000 21.000 55.000 47.000 13.000 18.000 8.000 9.000 692.000 Cuarto: Que se declare que GUAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A., PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S., lNPARME S.A.S., PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGANADOS INTERNACIONAL LTDA., OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S., PALMERAS DEL HUMEA S.A. - PALUMEA S.A. y PALMERAS LA MARGARITA DÍAZ MARTÍNEZ Y CÍA LTDA., y la sociedad Bio D S.A., están obligados, solidaria y mancomunadamente, a recomponer, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo disponga, el capital accionario de la sociedad Bio D S.A. en forma tal que refleje una participación accionaria de Astorga S.A. equivalente al diez punto cero tres siete nueve por ciento (10.0379%) del capital accionario de Bio D S.A. Quinta: Que para efectos de lo anterior, se condene a los accionistas GUAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A., PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S., lNPARME S.A.S., PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGANADOS INTERNACIONAL LTDA., OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S., PALMERAS DEL HUMEA S.A. - PALUMEA S.A., y PALMERAS LA MARGARITA DÍAZ MARTÍNEZ y CÍA. LTDA., a restituir solidariamente a Astorga S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo disponga, la cantidad de sesenta y nueve mil cuatrocientas sesenta y dos punto veintitrés (69.462,23) acciones de la sociedad Bio D S.A., más todas aquellas que sean necesarias para alcanzar el porcentaje de diez punto cero tres siete nueve por ciento (10.0379 %) del capital accionario de Bio D., que fueron adquiridas Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 18 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS colectivamente por aquellos, en las siguientes cantidades y por valor de Col$ 10.000 cada una que fue el valor asignado en el Reglamento No. 2. CUADRO No. 28 ACCIONISTA DIFERENCIA A FAVOR O PÉRDIDA Guaicaramo S.A. 22.526,26 Hacienda La Cabaña S.A. 12.871,75 Palmasol S.A. 12.590,68 Palmeras Santana Ltda 6.439,14 Oleaginosas San Marcos S.A. 2.754,25 Copalma S.A.S. 809,18 Inparme S.A.S. 2.974,17 Palmeras La Carolina S.A. 4.943,30 Agroganados Internacional Ltda 983,73 Oleaginosas Santana S.A.S. 661,17 Palmeras del Humea S.A. Palumea S.A. (92,39) Palmeras La Margarita Díaz Martínez y Cía Ltda 2.000,98 Total 69.462.23 Sexta: Que se condene a los accionistas GUAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A., PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S., INPARME S.A.S., PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGANADOS INTERNACIONAL LTDA., OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S., PALMERAS DEL HUMEA S.A. - PALUMEA S.A., y PALMERAS LA MARGARITA ÜÍAZ MARTÍNEZ Y CÍA. LTDA., y a Bio D S.A., a restituir y pagar solidariamente a Astorga S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga, la totalidad de los frutos, dividendos, utilidades y demás accesorios a que hubiere lugar, derivados de la posesión ilegítima de las acciones antes indicadas, incluyendo, si fuere del caso, cualquier acción o participación en el capital accionario de Bio D S.A., que tenga como origen dicha posesión ilegítima y que hubiere sido adquirida por aquellos con posterioridad a la capitalización por Col$ 7.000 millones dispuesta por la Asamblea de Accionistas de Bio D S.A. en Noviembre 5 de 2010, y por la Junta Directiva de Bio D S.A. en Diciembre 14 de 2010, así como los que hubiere podido percibir en los términos del Art. 964 del e.e..
Séptima: Que la condena al pago de las sumas de dinero a que se refiere la pretensión anterior, debe extenderse e incluir la corrección monetaria por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda desde la Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 19 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS fecha en la cual Astorga S.A. ha debido recibir dicho pago, fruto, dividendo o utilidad, más los intereses moratorias liquidados a la máxima tasa permitida por la ley colombiana hasta cuando el pago se produzca, y en subsidio, junto con los intereses corrientes liquidados a la máxima tasa señalada por la ley colombiana, hasta cuando el pago se produzca.
Octava: Que se condene a las Demandadas a pagar a Astorga S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga, la totalidad de los perjuicios ocasionados por la conducta abusiva y carente de legalidad, en sus dos modalidades de daño emergente y lucro cesante, tanto previsibles como imprevisibles, en la cuantía que se acredite en el curso del proceso, debidamente actualizados de conformidad con la corrección monetaria, más los intereses moratorias a la máxima tasa permitida por la ley colombiana, según lo determine el Tribunal de Arbitramento, y en subsidio, junto con los intereses corrientes liquidados a la máxima tasa permitida por la ley colombiana.
Novena: Que se condene a las Demandadas a pagar a Astorga S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga, la totalidad de las costas, agencias en derecho, gastos del Tribunal y demás en que hubiere incurrido, más los intereses corrientes y moratorias a la máxima tasa permitida por la ley colombiana, según lo determine el Tribunal de Arbitramento.
D. Pretensiones Subsidiarias de Tercer Grado En subsidio de las Pretensiones Subsidiarias de Segundo Grado, atentamente solicito al Tribunal se sirva acceder a las siguientes pretensiones subsidiarias de tercer grado: Primera: Que se declare que la capitalización ordenada por Bio D S.A. en la reunión de la Asamblea de Accionistas del 5 de Noviembre de 2010 por Col$ 7.000 millones, constituyó un acto abusivo del derecho.
Segunda: Que se declare que la capitalización ordenada por la Junta Directiva Bio D S.A., en la reunión del 14 de Diciembre de 2010, de la cual da cuenta el Acta No. 46, y el correspondiente reglamento de emisión y colocación de acciones de la sociedad Bio D S.A., por Col$ 7.000 millones, constituyó un acto abusivo del derecho. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 20 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS Tercera: Que, se declare que la em1s1on, suscripción y entrega de seiscientas noventa y dos mil (692.000) acciones ordinarias de Bio D S.A. a favor de los accionistas, cuyos nombres y cantidades se indican a continuación, provenientes de la capitalización ordenada por la Asamblea de Accionistas de Bio D S.A. en Noviembre 5 de 2010 y por la Junta Directiva de Bio D S.A. en Diciembre 14 de 2010, por seis mil novecientos veinte millones de pesos moneda corriente (Col$ 6.920.000.000.00 m/cte), por tener su origen en un acto abusivo del derecho, carece de cualquier eficacia jurídica.
CUADRO No. 29 ACCIONISTA No. ACCIONES ADQUIRIDAS Guaicaramo S.A. 196.000 Hacienda La Cabaña S.A. 112.000 Palmasol S.A. 108.000 Palmeras Santana Ltda 56.000 Oleaginosas San Marcos S.A. 49.000 Copalma S.A.S. 21.000 Inparme S.A.S. 55.000 Palmeras La Carolina S.A. 47.000 Agroganados Internacional Ltda 13.000 Oleaginosas Santana S.A.S. 18.000 Palmeras del Humea S.A. Pal u mea S.A. 8.000 Palmeras La Margarita Díaz Martínez y Cía Ltda 9.000 Total 692.000 Cuarta: Que se declare que la emisión, suscnpc1on y entrega de seiscientas noventa y dos mil (692.000) acciones ordinarias de Bio D S.A. en favor de los accionistas que aparecen enumerados en la pretensión anterior, por seis mil novecientos veinte millones de pesos moneda corriente (Col$6.920.000.000.00 m/cte.), constituyó un acto abusivo del derecho que generó un detrimento patrimonial injustificado a Astorga S.A. en cuanto conllevó la disminución de su participación en el capital social de Bio D S.A. en una proporción equivalente al tres punto uno nueve cuatro nueve por ciento (3,1949 %).
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 21 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS Quinta: Que se declare que los accionistas GuAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A., PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S., INPARME S.A.S., PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGANADOS INTERNACIONAL LTDA., OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S., PALMERAS DEL HUMEA S.A. - PALUMEA S.A., y PALMERAS LA MARGARITA DÍAZ MARTÍNEZ Y CíA. LTDA. y la sociedad Bio D S.A., están obligados solidaria y mancomunadamente a recomponer, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo disponga, el capital accionario de la sociedad Bio D S.A. en forma tal que refleje la participación accionaria de Bio D S.A. existente antes de efectuarse la capitalización ordenada por la Asamblea de Accionistas de Bio D S.A. en Noviembre 5 de 2010 y por la Junta Directiva de Bio D S.A. en Diciembre 14 de 2010, e incluya una participación de Astorga S.A. equivalente al diez punto cero tres siete nueve por ciento (10.0379 %) del capital accionario de Bio D, de conformidad con la distribución porcentual que aparece más adelante, dejando sin efecto alguno la emisión y colocación de acciones antes indicada: CUADRO No. 30 ACCIONISTA PORCENTAJE PARTICIPACIÓN Guaicaramo S.A. 25,0685% Hacienda La Cabaña S.A 14,3249% Palmasol S.A. 13,7875% Palmeras Santana Ltda 7,1620% Oleaginosas San Marcos S.A. 6,6829% Copalma S.A.S. 2,9177% Inparme S.A.S. 7,5182% Palmeras La Carolina S.A. 6,0776% Agroganados Internacional Ltda 1,7365% Oleaginosas Santana S.A.S. 2,5056% Palmeras del Humea S.A. Palumea S.A. 1,1694% Palmeras La Margarita Díaz Martínez y Cía Ltda 1,0114% Astorga S.A. 10,0379% Total 100,0000% Sexta: Que se condene a los accionistas GUAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A., PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S, INPARME S.A.S., PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGANADOS INTERNACIONAL LTDA, OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S, PALMERAS DEL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 22 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS HUMEA S.A. - PALUMEA S.A., y PALMERAS LA MARGARITA DÍAZ MARTÍNEZ Y CÍA. LTDA. y a Bio D S.A., a restituir y a pagar solidariamente a Astorga S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga la totalidad de los frutos, dividendos, utilidades y demás accesorios a que hubiere_ lugar derivados de la posesión ilegítima de las acciones antes indicadas, incluyendo si fuere del caso, cualquier acción o participación en el capital accionario de Bio D S.A., que tenga como origen dicha posesión ilegítima y que hubiere sido adquirido por aquellos con posterioridad a la capitalización por Col$7.000 millones dispuesta por la Asamblea de Accionistas de Bio D S.A. en Noviembre 5 de 2010, y por la Junta Directiva de Bio D S.A. en Diciembre 14 de 2010, así como los que hubiere podido percibir en los términos del Art. 964 del e.e..
Séptima: Que la condena al pago de las sumas de dinero a que se refiere la pretensión anterior, debe extenderse e incluir la corrección monetaria por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda desde la fecha en la cual Astorga S.A. ha debido recibir dicho pago, fruto, dividendo o utilidad, más los intereses moratorias liquidados a la máxima tasa permitida por la ley colombiana hasta cuando el pago se produzca, y en subsidio, junto con los intereses corrientes liquidados a la máxima tasa señalada por la ley colombiana, hasta cuando el pago se produzca.
Octava: Que se condene a las Demandadas a pagar a Astorga S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga, la totalidad de los perjuicios ocasionados por la conducta abusiva y carente de legalidad, en sus dos modalidades de daño emergente y lucro cesante, tanto previsibles como imprevisibles, en la cuantía que se acredite en el curso del proceso, debidamente actualizados de conformidad con la corrección monetaria, más los intereses moratorias a la máxima tasa permitida por la ley colombiana, según lo determine el Tribunal de Arbitramento, y en subsidio, junto con los intereses corrientes liquidados a la máxima tasa permitida por la ley colombiana.
Novena: Que se condene a las Demandadas a pagar a Astorga S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga, la totalidad de las costas, agencias en derecho, gastos del Tribunal y demás en que hubiere incurrido, más los intereses corrientes y moratorias a la máxima tasa permitida por la ley colombiana, según lo determine el Tribunal de Arbitramento.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 23 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS E. Pretensiones Subsidiarias de Cuarto Grado En subsidio de las Pretensiones Subsidiarias de Tercer Grado, atentamente solicito al Tribunal se sirva acceder a las siguientes pretensiones subsidiarias de cuarto grado: Primera: Que se declare que la capitalización ordenada por Bio D S.A. en la reunión de la Asamblea de Accionistas del 5 de Noviembre de 2010 por Col$ 7.000 millones, es un acto simulado en cuanto se pretendió hacerla aparecer como una capitalización es especie, cuando en realidad se trató de una capitalización en dinero en efectivo.
Segunda: Que se declare que la capitalización ordenada por la Junta Directiva Bio D S.A., en la reunión del 14 de Diciembre de 2010, de la cual da cuenta el Acta No. 46, y el correspondiente reglamento de emisión y colocación de acciones de la sociedad Bio D S.A., por Col$ 7.000 millones, es un acto simulado en cuanto se pretendió hacer aparecer como una capitalización es especie, cuando en realidad se trató de una capitalización en dinero en efectivo.
Tercera: Que se declare que la emisión, suscripción y entrega de seiscientas noventa y dos mil (692.000) acciones ordinarias de Bio D S.A. a favor de los accionistas, cuyos nombres y cantidades se indican a continuación, provenientes de la capitalización ordenada por la Asamblea de Accionistas de Bio D S.A. en Noviembre 5 de 2010 y por la Junta Directiva de Bio D S.A. en Diciembre 14 de 2010, por seis mil novecientos veinte millones de pesos moneda corriente (Col$ 6.920.000.000.00 m/cte), es un acto simulado en cuanto se pretendió hacer aparecer como una capitalización es especie, cuando en realidad se trató de una capitalización en dinero en efectivo.
CUADRO No. 31 ACCIONISTA No. ACCIONES ADQUIRIDAS Guaicaramo S.A. 196.000 Hacienda La Cabaña S.A. 112.000 Palmasol S.A. 108.000 Palmeras Santana Ltda 56.000 Oleaginosas San Marcos S.A. 49.000 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 24 de 140 7~) TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS CUADRO No. 31 ACCIONISTA Copalma S.A.S. Inparme S.A.S. Palmeras La Carolina S.A. Agroganados Internacional Ltda Oleaginosas Santana S.A.S. Palmeras del Humea S.A. Palumea S.A. Palmeras La Margarita Díaz Martínez y Cía Ltda Total No. ACCIONES ADQUIRIDAS 21.000 55.000 47.000 13.000 18.000 8.000 9.000 692.000 Cuarta: Que se declare que la em1s1on, suscripción y entrega de seiscientas noventa y dos mil (692.000) acciones ordinarias de Bio D S.A. en favor de los accionistas que aparecen enumerados en la pretensión anterior, por seis mil novecientos veinte millones de pesos moneda corriente (Col$6.920.000.000.00 m/cte.), constituyó un acto simulado que generó un detrimento patrimonial injustificado a Astorga S.A. en cuanto conllevó la disminución de su participación en el capital social de Bio D S.A. en una proporción equivalente al tres punto uno nueve cuatro nueve por ciento (3,1949 %).
Quinta: Que se declare que Astorga S.A., por haber aceptado atender el valor de la capitalización en dinero en efectivo, tiene derecho a participar de la capitalización ordenada por la Asamblea de Accionistas del 5 de Noviembre de 2010 por Col$ 7.000 millones, y por la Junta Directiva Bio D S.A., en la reunión del 14 de Diciembre de 2010, de la cual da cuenta el Acta No. 46, y por lo tanto, tiene derecho a adquirir la cantidad de sesenta y nueve mil cuatrocientas sesenta y dos punto veintitrés (69.462,23) acciones de la sociedad Bio D S.A., más todas aquellas que sean necesarias para alcanzar el porcentaje de diez punto cero tres siete nueve por ciento (10.0379 %) del capital accionario de Bio D., que fueron adquiridas colectivamente por aquellos, a razón de Col$ 10.000 cada una que fue el valor asignado en el Reglamento No. 2.
Sexta: Que se condene a los accionistas GuAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A., PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 25 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS MARCOS S.A., COPALMA S.A.S., INPARME S.A.S., PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGANADOS INTERNACIONAL LTDA., OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S., PALMERAS DEL HUMEA S.A. - PALUMEA S.A., y PALMERAS LA MARGARITA DÍAZ MARTÍNEZ Y CíA. LTDA. y la sociedad Bio D S.A., solidaria y mancomunadamente a recomponer, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo disponga, el capital accionario de la sociedad Bio D S.A. mediante la emisión y entrega a Astorga S.A. de sesenta y nueve mil cuatrocientas sesenta y dos punto veintitrés (69.462,23) acciones de la sociedad Bio D S.A. a razón de Col$10.000 cada una, más la cantidad de 7.987 nuevas acciones dejadas de adquirir en el año 2012 en forma tal que refleje la participación accionaria de Bio D S.A. existente antes de efectuarse la capitalización ordenada por la Asamblea de Accionistas de Bio D S.A. en Noviembre 5 de 2010 y por la Junta Directiva de Bio D S.A. en Diciembre 14 de 2010, equivalente al diez punto cero tres siete nueve por ciento (10.0379 %) del capital accionario de Bio D. Séptima: Que se condene a los accionistas GuAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A., PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S, INPARME S.A.S., PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGANADOS INTERNACIONAL LTDA, OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S, PALMERAS DEL HUMEA S.A. - PALUMEA S.A., y PALMERAS LA MARGARITA DÍAZ MARTÍNEZ Y CÍA. LTDA. y a Bio D S.A., a restituir y a pagar solidariamente a Astorga S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga la totalidad de los frutos, dividendos, utilidades y demás accesorios a que hubiere lugar derivados de la imposibilidad de contar con las acciones antes indicadas, incluyendo si fuere del caso, cualquier acción o participación en el capital accionario de Bio D S.A., que tenga como origen dicha posesión ilegítima emitida con posterioridad a la capitalización por Col$7.000 millones dispuesta por la Asamblea de Accionistas de Bio D S.A. en Noviembre 5 de 2010, y por la Junta Directiva de Bio D S.A. en Diciembre 14 de 2010, así como los que hubiere podido percibir en los términos del Art. 964 del e.e..
Octava: Que la condena al pago de las sumas de dinero a que se refiere la pretensión anterior, debe extenderse e incluir la corrección monetaria por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda desde la fecha en la cual Astorga S.A. ha debido recibir dicho pago, fruto, dividendo o utilidad, más los intereses moratorias liquidados a la máxima tasa permitida por la ley colombiana hasta cuando el pago se produzca, y en subsidio, junto con los intereses corrientes liquidados a la máxima tasa señalada por la ley colombiana, hasta cuando el pago se produzca.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 26 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS Novena: Que se condene a las Demandadas a pagar a Astorga S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga, la totalidad de los perjuicios ocasionados por la conducta abusiva y carente de legalidad, en sus dos modalidades de daño emergente y lucro cesante, tanto previsibles como imprevisibles, en la cuantía que se acredite en el curso del proceso, debidamente actualizados de conformidad con la corrección monetaria, más los intereses moratorias a la máxima tasa permitida por la ley colombiana, según lo determine el Tribunal de Arbitramento, y en subsidio, junto con los intereses corrientes liquidados a la máxima tasa permitida por la ley colombiana..
Décima: Que se condene a las Demandadas a pagar a Astorga S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga, la totalidad de las costas, agencias en derecho, gastos del Tribunal y demás en que hubiere incurrido, más los intereses corrientes y moratorias a la máxima tasa permitida por la ley colombiana, según lo determine el Tribunal de Arbitramento.
F. Pretensiones Subsidiarias de Quinto Grado En subsidio de las Pretensiones Subsidiarias de Cuarto Grado, atentamente solicito al Tribunal sirva acceder a las siguientes pretensiones subsidiarias de quinto grado: Primera: Que se declare que la capitalización ordenada por Bio D S.A. en la reunión de la Asamblea de Accionistas del 5 de Noviembre de 2010 por Col$ 7.000 millones es absolutamente nula por cuanto contiene una obligación de imposible cumplimiento a cargo de Astorga S.A. Segunda: Que se declare que la capitalización ordenada por la Junta Directiva de Bio D S.A., en la reunión del 14 de Diciembre de 2010, de la cual da cuenta el Acta No. 46, y el correspondiente reglamento de emisión y colocación de acciones de la sociedad Bio D S.A., por Col$ 7.000 millones, es absolutamente nula por cuanto contiene una obligación de imposible cumplimiento a cargo de Astorga S.A. Tercera: Que se declare que la emisión y entrega de seiscientas noventa y dos mil (692.000) acciones ordinarias de Bio D S.A. en favor de los accionistas y en las cantidades que a continuación se indican, provenientes de la capitalización anterior, en cuantía de seis mil Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 27 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS novecientos veinte millones de pesos moneda corriente (Col$ 6.920.000.000.00 m/cte), es nula absolutamente por cuanto proviene de un acto jurídico viciado pues contiene una obligación de imposible cumplimiento a cargo de Astorga S.A. CUADRO NO. 32 ACCIONISTA No. ACCIONES ADQUIRIDAS Guaicaramo S.A. 196.000 Hacienda La Cabaña S.A. 112.000 Palmasol S.A. 108.000 Palmeras Santana Ltda 56.000 Oleaginosas San Marcos S.A. 49.000 Copalma S.A.S. 21.000 Inparme S.A.S. 55.000 Palmeras La Carolina S.A. 47.000 Agroganados Internacional Ltda 13.000 Oleaginosas Santana S.A.S. 18.000 Palmeras del Humea S.A. Pal u mea S.A. 8.000 Palmeras La Margarita Díaz Martínez y Cía Ltda 9.000 Total 692.000 Cuarta: Que se declare que la em1s1on, suscripción y entrega de seiscientas noventa y dos mil (692.000) acciones ordinarias de Bio D S.A. en favor de los accionistas, que aparecen enumerados en la pretensión anterior, por seis mil novecientos veinte millones de pesos moneda corriente ($ 6.920.000.000.00 m/cte), en cuanto corresponde a la ejecución de un acto absolutamente nulo, causó un detrimento patrimonial injustificado a Astorga S.A. pues conllevó la disminución de su participación en el capital social de Bio D S.A. en una proporción equivalente al tres punto uno nueve cuatro nueve por ciento (3,1949 %).
Quinta: Que se condene a los accionistas GuAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A., PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S, lNPARME S.A.S. PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGANADOS INTERNACIONAL LTDA, OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S, PALMERAS DEL HUMEA S.A. - PALUMEA S.A., y PALMERAS LA MARGARITA DÍAZ MARTÍNEZ Y CÍA LTDA. y a la sociedad Bio D S.A., a recomponer, dentro de los cinco (5) Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 28 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo disponga, el capital accionario de la sociedad Bio D S.A. en forma tal que refleje la participación accionaria de Bio D S.A. existente antes de efectuarse la capitalización ordenada por la Asamblea de Accionistas de Bio D S.A. en Noviembre 5 de 2010 y por la Junta Directiva de Bio D S.A. en Diciembre 14 de 2010, incluyendo una participación de Astorga S.A. equivalente al diez punto cero tres siete nueve por ciento (10.0379 %) del capital accionario de Bio D S.A., de conformidad con la distribución que aparece más adelante, dejando sin efecto alguno la emisión y colocación de acciones antes indicada: CUADRO No. 33 ACCIONISTA PORCENTAJE PARTICIPACIÓN Guaicaramo S.A. 25,0685% Hacienda La Cabaña S.A 14,3249% Palmasol S.A. 13,7875% Palmeras Santana Ltda 7,1620% Oleaginosas San Marcos S.A. 6,6829% Copalma S.A.S. 2,9177% Inparme S.A.S. 7,5182% Palmeras La Carolina S.A. 6,0776% Agroganados Internacional Ltda 1,7365% Oleaginosas Santana S.A.S. 2,5056% Palmeras del Humea S.A. Palumea S.A. 1,1694% Palmeras La Margarita Díaz Martínez y Cía Ltda 1,0114% Astorga S.A. 10,0379% Total 100,0000% Sexta: Que se condene a los accionistas GuAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A., PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S, INPARME S.A.S. PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGANADOS INTERNACIONAL LTDA, OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S, PALMERAS DEL HUMEA S.A. - PALUMEA S.A., y PALMERAS LA MARGARFA DÍAZ MARTÍNEZ Y CÍA LTDA. Y A Bro D. S.A. a restituir y a pagar solidariamente a Astorga S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga, la totalidad de los frutos, dividendos, utilidades y demás accesorios a que hubiere lugar derivados de la posesión ilegítima de las acciones antes indicadas, incluyendo si fuere del caso, cualquier acción o participación en el capital accionario de Bio D S.A., que tenga Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 29 de 140.) TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS como origen dicha posesión ilegítima y que hubiere sido adquirido por aquellos con posterioridad a la capitalización por Col$7.000 millones dispuesta por la Asamblea de Accionistas de Bio D S.A. en Noviembre 5 de 2010, y por la Junta Directiva de Bio D S.A. en Diciembre 14 de 2010, así como los que hubiere podido percibir en los términos del Art. 964 del e.e..
Séptima: Que la condena al pago de las sumas de dinero a que se refiere la pretensión anterior, debe extenderse e incluir la corrección monetaria por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda desde la fecha en la cual Astorga S.A. ha debido recibir dicho pago, fruto, dividendo o utilidad, más los intereses moratorias liquidados a la máxima tasa permitida por la ley colombiana hasta cuando el pago se produzca, y en subsidio, junto con los intereses corrientes liquidados a la máxima tasa señalada por la ley colombiana, hasta cuando el pago se produzca.
Octava: Que se condene a las Demandadas a pagar a Astorga S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga, la totalidad de los perjuicios ocasionados en sus dos modalidades de daño emergente y lucro cesante, en la cuantía que se acredite en el curso del proceso, debidamente actualizados de conformidad con la corrección monetaria, más los intereses moratorias a la máxima tasa permitida por la ley colombiana, según lo determine el Tribunal de Arbitramento, y en subsidio, junto con los intereses corrientes liquidados a la máxima tasa permitida por la ley colombiana.
Novena: Que se condene a las Demandadas a pagar a Astorga S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga, la totalidad de las costas, agencias en derecho, gastos del Tribunal y demás en que hubiere incurrido, más los intereses corrientes y moratorias a la máxima tasa permitida por la ley colombiana, según lo determine el Tribunal de Arbitramento.
G. Pretensiones Subsidiarias de Sexto Grado En subsidio de las Pretensiones Subsidiarias de Quinto Grado, atentamente solicito al Tribunal sirva acceder a las siguientes pretensiones subsidiarias de sexto grado: Primera: Que se declare que la capitalización ordenada por Bio D S.A. en la reunión de la Asamblea de Accionistas del 5 de Noviembre de 2010 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 30 de 140 )S [ TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS por Col$ 7.000 millones es inexistente por cuanto carece de los elementos esenciales previstos en el Art. 386 del Código de Comercio. Segunda: Que se declare que la capitalización ordenada por la Junta Directiva de Bio D S.A., en la reunión del 14 de Diciembre de 2010, de la cual da cuenta el Acta No. 46, y el correspondiente reglamento de emisión y colocación de acciones de la sociedad Bio D S.A., por Col$ 7.000 millones, son inexistentes por cuanto carecen de los elementos esenciales previstos en el Art. 386 del Código de Comercio.
Tercera: Que se declare que la emisión y entrega de seiscientas noventa y dos mil (692.000) acciones ordinarias de Bio D S.A., provenientes de la capitalización anterior a favor de las personas que a continuación se indican, en las cantidades señaladas en seguida y en cuantía de seis mil novecientos veinte millones de pesos moneda corriente (Col$ 6.920.000.000.00 m/cte), por cuanto proviene de un acto jurídico inexistente, no es exigible ni vinculante frente a Astorga S.A. CUADRO No. 34 ACCIONISTA No. ACCIONES ADQUIRIDAS Guaicaramo S.A. 196.000 Hacienda La Cabaña S.A. 112.000 Palmasol S.A. 108.000 Palmeras Santana Ltda 56.000 Oleaginosas San Marcos S.A. 49.000 Copalma S.A.S. 21.000 Inparme S.A.S. 55.000 Palmeras La Carolina S.A. 47.000 Agroganados Internacional Ltda 13.000 Oleaginosas Santana S.A.S. 18.000 Palmeras del Humea S.A. Pal u mea S.A. 8.000 Palmeras La Margarita Díaz Martínez y Cía Ltda 9.000 Total 692.000 Cuarta: Que se declare que la emrsron, suscripción y entrega de seiscientas noventa y-dos mil (692.000) acciones ordinarias de Bio D S.A. en favor de los accionistas, que aparecen enumerados en la pretensión Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 31 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS anterior, por seis mil novecientos veinte millones de pesos moneda corriente ($ 6.920.000.000.00 m/cte), en cuanto corresponde a la ejecución de un acto inexistente, causó un detrimento patrimonial injustificado a Astorga S.A. pues conllevó la disminución de su participación en el capital social de Bio D S.A. en una proporción equivalente al tres punto uno nueve cuatro nueve por ciento (3,1949 %).
Quinta: Que se declare que los accionistas GUAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A., PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S, INPARME S.A.S. PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGANADOSINTERNACIONAL LTDA, OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S, PALMERAS DEL HUMEA S.A. - PALUMEA S.A., y PALMERAS LA MARGARITA DÍAZ MARTÍNEZ Y CÍA LTDA. y la sociedad Bio D S.A., están obligados solidaria y mancomunadamente a recomponer, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo disponga, el capital accionario de la sociedad Bio D S.A. en forma tal que refleje la participación acc;ionaria de Astorga S.A. existente antes de efectuarse la capitalización ordenada por la Asamblea de Accionistas de Bio D S.A. en Noviembre 5 de 2010 y por la Junta Directiva de Bio D S.A. en Diciembre 14 de 2010el equivalente al diez punto cero tres siete nueve por ciento (10.0379 %) del capital accionario de Bio D S.A., de conformidad con la distribución que aparece más adelante, dejando sin efecto alguno la emisión y colocación de acciones antes indicada: CUADRO No. 35 ACCIONISTA PORCENTA JE PARTICIPA CIÓN Guaicaramo S.A. 25,0685% Hacienda La Cabaña S.A 14,3249% Palmasol S.A. 13,7875% Palmeras Santana Ltda 7,1620% Oleaginosas San Marcos S.A. 6,6829% Copalma S.A.S. 2,9177% Inparme S.A.S. 7,5182% Palmeras La Carolina S.A. 6,0776% Agroganados Internacional Ltda 1,7365% Oleaginosas Santana S.A.S. 2,5056% Palmeras del Humea S.A. Palumea S.A. 1,1694% Palmeras La Margarita Díaz Martínez y Cía Ltda 1,0114% Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 32 de 140 Astorga S.A. Total TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS CUADRO No. 35 ACCIONISTA PORCENTA JE PARTICIPA CIÓN 10,0379% 100,0000 % Sexta: Que se condene a los accionistas GUAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A., PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S, lNPARME S.A.S. PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGANADOS INTERNACIONAL L TDA, OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S, PALMERAS DEL HUMEA S.A. - PALUMEA S.A., Y PALMERAS LA MARGARITA DÍAZ MARTÍNEZ Y CÍA LTDA.y a Bio D, a pagar solidariamente, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga la totalidad de los frutos, dividendos, utilidades y demás accesorios a que hubiere lugar derivados de la posesión ilegítima de las acciones antes indicadas, incluyendo si fuere del caso, cualquier acción o participación en el capital accionario de Bio D S.A., que tenga como origen dicha posesión ilegítima y que hubiere sido adquirido por aquellos con posterioridad a la capitalización por Col$ 7.000 millones dispuesta por la Asamblea de Accionistas de Bio D S.A. en Noviembre 5 de 2010, y por la Junta Directiva de Bio D S.A. en Diciembre 14 de 2010, así como los que hubiere podido percibir en los términos del Art. 964 del e.e. Séptima: Que la condena al pago de las sumas de dinero a que se refiere la pretensión anterior, debe extenderse e incluir la corrección monetaria por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda desde la fecha en la cual Astorga S.A. ha debido recibir dicho pago, fruto, dividendo o utilidad, más los intereses moratorias liquidados a la máxima tasa permitida por la ley colombiana hasta cuando el pago se produzca, y en subsidio, junto con los intereses corrientes liquidados a la máxima tasa señalada por la ley colombiana, hasta cuando el pago se produzca.
Octava: Que se condene a las Demandadas a pagar a Astorga S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga, la totalidad de los perjuicios ocasionados en sus dos modalidades de daño emergente y lucro cesante, en la cuantía que se Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 33 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS acredite en el curso del proceso, debidamente actualizados de conformidad con la corrección monetaria, más los intereses moratorias a la máxima tasa permitida por la ley colombiana, según lo determine el Tribunal de Arbitramento, y en subsidio, junto con los intereses corrientes liquidados a la máxima tasa permitida por la ley colombiana.
Novena: Que se condene a las Demandadas a pagar a Astorga S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga, la totalidad de las costas, agencias en derecho, gastos del Tribunal y demás en que hubiere incurrido, más los intereses corrientes y moratorias a la máxima tasa permitida por la ley colombiana, según lo determine el Tribunal de Arbitramento.
H. Pretensiones Subsidiarias de Séptimo Grado En subsidio de las Pretensiones Subsidiarias de Sexto Grado, atentamente solicito al Tribunal sirva acceder a las siguientes pretensiones subsidiarias de séptimo grado: Primera: Que se declare que la capitalización ordenada por Bio D S.A. en la reunión de la Asamblea de Accionistas del 5 de Noviembre de 2010 por Col$ 7.000 millones es nula absolutamente por cuanto carece de los elementos esenciales previstos en el Art. 386 del Código de Comercio en concordancia con el Art. 1741 del Código Civil.
Segunda: Que se declare que la capitalización ordenada por la Junta Directiva de Bio D S.A., en la reunión del 14 de Diciembre de 2010, de la cual da cuenta el Acta No. 46, y el correspondiente reglamento de emisión y colocación de acciones de la sociedad Bio D S.A., por Col$ 7.000 millones, son nulos absolutamente por cuanto carecen de los elementos esenciales previstos en el Art. 386 del Código de Comercio en concordancia con el Art. 1741 del Código Civil.
Tercera: Que se declare que la emisión y entrega de seiscientas noventa y dos mil (692.000) acciones ordinarias de Bio D S.A., provenientes de la capitalización anterior a favor de las personas que a continuación se indican, en las cantidades señaladas en seguida y en cuantía de seis mil novecientos veinte millones de pesos moneda corriente (Col$ 6.920.000.000.00 m/cte), es nula absolutamente por cuanto tiene su origen en un acto jurídico igualmente nulo Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 34 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS absolutamente, y por lo tanto no es exigible ni vinculante frente a Astorga S.A. CUADRO N0.36 ACCIONISTA No. ACCIONES ADQUIRIDAS Guaicaramo S.A. 196.000 Hacienda La Cabaña S.A. 112.000 Palmasol S.A. 108.000 Palmeras Santana Ltda 56.000 Oleaginosas San Marcos S.A. 49.000 Copalma S.A.S. 21.000 Inparme S.A.S. 55.000 Palmeras La Carolina S.A. 47.000 Agroganados Internacional Ltda 13.000 Oleaginosas Santana S.A.S. 18.000 Palmeras del Humea S.A. Palumea S.A. 8.000 Palmeras La Margarita Díaz Martínez y Cía Ltda 9.000 Total 692.000 Cuarta: Que se declare que la em1s1on, suscripción y entrega de seiscientas noventa y dos mil (692.000) acciones ordinarias de Bio D S.A. en favor de los accionistas, que aparecen enumerados en la pretensión anterior, por seis mil novecientos veinte millones de pesos moneda corriente ($6.920.000.000.00 m/cte), en cuanto corresponde a la ejecución de un acto absolutamente nulo, causó un detrimento patrimonial injustificado a Astorga S.A. pues conllevó la disminución de su participación en el capital social de Bio D S.A. en una proporción equivalente al tres punto uno nueve cuatro nueve por ciento (3,1949%).
Quinta: Que se declare que los accionistas GuAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A., PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S, lNPARME S.A.S. PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGANADOS INTERNACIONAL LTDA, OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S, PALMERAS DEL HUMEA S.A. - PALUMEA S.A., y PALMERAS LA MARGARITA DÍAZ MARTÍNEZ Y CÍA LTDA. y la sociedad Bio D S.A., están obligados solidaria y mancomunadamente a recomponer, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo disponga, capital accionario Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 35 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS de la sociedad Bio D S.A. en forma tal que refleje la participación accionaria de Astorga S.A. existente antes de efectuarse la capitalización ordenada por la Asamblea de Accionistas de Bio D S.A. en Noviembre 5 de 2010 y por la Junta Directiva de Bio D S.A. en Diciembre 14 de 2010 el equivalente al diez punto cero tres siete nueve por ciento (10.0379 %) del capital accionario de Bio D S.A., de conformidad con la distribución que aparece más adelante, dejando sin efecto alguno la emisión y colocación de acciones antes indicada: CUADRO No. 37 ACCIONISTA PORCENTAJE PARTICIPACIÓN Guaicaramo S.A. 25,0685% Hacienda La Cabaña S.A 14,3249% Palmasol S.A. 13,7875% Palmeras Santana Ltda 7,1620% Oleaginosas San Marcos S.A. 6,6829% Copalma S.A.S. 2,9177% Inparme S.A.S. 7,5182% Palmeras La Carolina S.A. 6,0776% Agroganados Internacional Ltda 1,7365% Oleaginosas Santana S.A.S. 2,5056% Palmeras del Humea S.A. Palumea S.A. 1,1694% Palmeras La Margarita Díaz Martínez y Cía Ltda 1,0114% Astorga S.A. 10,0379% Total 100,0000% Sexta: Que se condene a los accionistas GuAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A., PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S, lNPARME S.A.S. PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGANADOS INTERNACIONAL LTDA, OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S, PALMERAS DEL HUMEA S.A. - PALUMEA S.A., Y PALMERAS LA MARGARITA DÍAZ MARTÍNEZ Y CÍA LTDA. y a Bio D S.A., a restituir y a pagar solidariamente a Astorga S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga la totalidad de los frutos, dividendos, utilidades y demás accesorios a que hubiere lugar derivados de la posesión ilegítima de las acciones antes indicadas, incluyendo si fuere del caso, cualquier acción o participación en el capital accionario de Bio D S.A., que tenga como origen dicha posesión ilegítima y que hubiere sido adquirido por aquellos con posterioridad a la capitalización por Col$ 7.000 millones Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 36 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS dispuesta por la Asamblea de Accionistas de Bio D S.A. en Noviembre 5 de 2010, y por la Junta Directiva de Bio D S.A. en Diciembre 14 de 2010,. así como los que hubiere podido percibir en los términos del Art. 964 del e.e. Séptima: Que la condena al pago de las sumas de dinero a que se refiere la pretensión anterior, debe extenderse e incluir la corrección monetaria por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda desde la fecha en la cual Astorga S.A. ha debido recibir dicho pago, fruto, dividendo o utilidad, más los intereses moratorias liquidados a la máxima tasa permitida por la ley colombiana hasta cuando el pago se produzca, y en subsidio, junto con los intereses corrientes liquidados a la máxima tasa señalada por la ley colombiana, hasta cuando el pago se produzca.
Octava: Que se condene a las Demandadas a pagar a Astorga S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga, la totalidad de los perjuicios ocasionados en sus dos modalidades de daño emergente y lucro cesante, en la cuantía que se acredite en el curso del proceso, debidamente actualizados de conformidad con la corrección monetaria, más los intereses moratorias a la máxima tasa permitida por la ley colombiana, según lo determine el Tribunal de Arbitramento, y en subsidio, junto con los intereses corrientes liquidados a la máxima tasa permitida por la ley colombiana.
Novena: Que se condene a los Demandados a pagar a Astorga S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga, la totalidad de las costas, agencias en derecho, gastos del Tribunal y demás en que hubiere incurrido, más los intereses corrientes y moratorias a la máxima tasa permitida por la ley colombiana, según lo determine el Tribunal de Arbitramento.
I. Pretensiones Subsidiarias de Octavo Grado En subsidio de las Pretensiones Subsidiarias de Séptimo Grado, atentamente solicito al Tribunal se sirva acceder a las siguientes pretensiones subsidiarias de octavo grado: Primera: Que se declare que la capitalización ordenada por Bio D S.A. en la reunión de la Asamblea de Accionistas del 5 de Noviembre de 2010 por Col$ 7.000 millones es inexistente por cuanto no se atendieron los Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 37 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS requisitos de publicidad y ofrecimiento previstos en el Art. 388 del C. Cio y en el Art. 15 de los Estatutos de Bio D S.A. Segunda: Que se declare que la capitalización ordenada por la Junta Directiva de Bio D S.A., en la reunión del 14 de Diciembre de 2010, de la cual da cuenta el Acta No. 46, y el correspondiente reglamento de emisión y colocación de acciones de la sociedad Bio D S.A., por Col$ 7.000 millones, son inexistentes por cuanto no se atendieron los requisitos de publicidad y ofrecimiento previstos en el Art. 388 del C. Cio y en el Art. 15 de los Estatutos de Bio D S.A. Tercera: Que se declare que la emisión y entrega de seiscientas noventa y dos mil (692.000) acciones ordinarias de Bio D S.A., provenientes de la capitalización anterior a favor de las personas que a continuación se indican, en las cantidades señaladas en seguida y en cuantía de seis mil novecientos veinte millones de pesos moneda corriente (Col$ 6.920.000.000.00 m/cte), es inexistente por cuanto no se atendieron los requisitos de publicidad y ofrecimiento previstos en el Art. 388 del C. Cio y en el Art. 15 de los Estatutos de Bio D S.A., y por lo tanto no es exigible ni vinculante frente a Astorga S.A. CUADRO No.38 ACCIONISTA No. ACCIONES ADQUIRIDAS Guaicaramo S.A. 196.000 Hacienda La Cabaña S.A. 112.000 Palmasol S.A. 108.000 Palmeras Santana Ltda 56.000 Oleaginosas San Marcos S.A. 49.000 Copalma S.A.S. 21.000 Inparme S.A.S. 55.000 Palmeras La Carolina S.A. 47.000 Agroganados Internacional Ltda 13.000 Oleaginosas Santana S.A.S. 18.000 Palmeras del Humea S.A. Pal u mea S.A. 8.000 Palmeras La Margarita Díaz Martínez y Cía Ltda 9.000 Total 692.000 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 38 de 140 ~co TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS Cuarta: Que se declare que la emisión, suscrrpc1on y entrega de seiscientas noventa y dos mil (692.000) acciones ordinarias de Bio D S.A. en favor de los accionistas, que aparecen enumerados en la pretensión anterior, por seis mil novecientos veinte millones de pesos moneda corriente ($ 6.920.000.000.00 m/cte), en cuanto corresponde a la ejecución de un acto inexistente, causó un detrimento patrimonial injustificado a Astorga S.A. pues conllevó la disminución de su participación en el capital social de Bio D S.A. en una proporción equivalente al tres punto uno nueve cuatro nueve por ciento (3,1949 %).
Quinta: Que en consecuencia se declare que los accionistas GUAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A., PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S, lNPARME S.A.S. PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGANADOS INTERNACIONAL LTDA, OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S, PALMERAS DEL HUMEA S.A. - PALUMEA S.A., y PALMERAS LA MARGARITA DÍAZ MARTÍNEZ y CÍA LTDA. y la sociedad Bio D S.A., están obligados solidaria y mancomunadamente a recomponer, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo disponga, capital accionario de la sociedad Bio D S.A. en forma tal que refleje la participación accionaria de Astorga S.A. existente antes de efectuarse la capitalización ordenada por la Asamblea de Accionistas de Bio D S.A. en Noviembre 5 de 2010 y por la Junta Directiva de Bio D S.A. en Diciembre 14 de 2010el equivalente al diez punto cero tres siete nueve por ciento (10.0379 %) del capital accionario de Bio D S.A., de conformidad con la distribución que aparece más adelante, dejando sin efecto alguno la emisión y colocación de acciones antes indicada: CUADRO No. 39 ACCIONISTA PORCENTAJE PARTICIPAC IÓN Guaicaramo S.A. 25,0685% Hacienda La Cabaña S.A 14,3249% Palmasol S.A. 13,7875% Palmeras Santana Ltda 7,1620% Oleaginosas San Marcos S.A. 6,6829% Copalma S.A.S. 2,9177% Inparme S.A.S. 7,5182% Palmeras La Carolina S.A. 6,0776% Agroganados Internacional Ltda 1,7365% Oleaginosas Santana S.A.S. 2,5056% Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 39 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS CUADRO No. 39 ACCIONISTA Palmeras del Humea S.A. Palumea S.A. Palmeras La Margarita Díaz Martínez y Cía Ltda Astorga S.A. Total PORCENTAJE PARTICIPAC IÓN 1,1694% 1,0114% 10,0379% 100,0000% Sexta: Que se condene a los accionistas GUAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A., PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S, INPARME S.A.S. PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGANADOS INTERNACIONAL LTDA, OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S, PALMERAS DEL HUMEA S.A. - PALUMEA S.A., Y PALMERAS LA MARGARITA DÍAZ MARTÍNEZ Y CÍA LTDA. y a Bio D S.A., a restituir y a pagar solidariamente a Astorga S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga la totalidad de los frutos, dividendos, utilidades y demás accesorios a que hubiere lugar derivados de la posesión ilegítima de las acciones antes indicadas, incluyendo si fuere del caso, cualquier acción o participación en el capital accionario de Bio D S.A., que tenga como origen dicha posesión ilegítima y que hubiere sido adquirido por aquellos con posterioridad a la capitalización por Col$ 7.000 millones dispuesta por la Asamblea de Accionistas de Bio D S.A. en Noviembre 5 de 2010, y por la Junta Directiva de Bio D S.A. en Diciembre 14 de 2010, así como los que hubiere podido percibir en los términos del Art. 964 del e.e. Séptima: Que la condena al pago de las sumas de dinero a que se refiere la pretensión anterior, debe extenderse e incluir la corrección monetaria por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda desde la fecha en la cual Astorga S.A. ha debido recibir dicho pago, fruto, dividendo o utilidad, más los intereses moratorias liquidados a la máxima tasa permitida por la ley colombiana hasta cuando el pago se produzca, y en subsidio, junto con los intereses corrientes liquidados a la máxima tasa señalada por la ley colombiana, hasta cuando el pago se produzca.
Octava: Que se condene a las Demandadas a pagar a Astorga S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 40 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS que así lo disponga, la totalidad de los perjuicios ocasionados en sus dos modalidades de daño emergente y lucro cesante, en la cuantía que se acredite en el curso del proceso, debidamente actualizados de conformidad con la corrección monetaria, más los intereses moratorias a la máxima tasa permitida por la ley colombiana, según lo determine el Tribunal de Arbitramento, y en subsidio, junto con los intereses corrientes liquidados a la máxima tasa permitida por la ley colombiana.
Novena: Que se condene a los Demandados a pagar a Astorga S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga, la totalidad de las costas, agencias en derecho, gastos del Tribunal y demás en que hubiere incurrido, más los intereses corrientes y moratorias a la máxima tasa permitida por la ley colombiana, según lo determine el Tribunal de Arbitramento.
J. Pretensiones Subsidiarias de Noveno Grado En subsidio de las Pretensiones Subsidiarias de Octavo Grado, atentamente solicito al Tribunal se sirva acceder a las siguientes pretensiones subsidiarias de noveno grado: Primera: Que se declare que la capitalización ordenada por Bio D S.A., en su reunión de la Asamblea de Accionistas del 5 de Noviembre de 2010 en cuantía Col$ 7.000 millones, es ineficaz por cuanto fue adoptada en contravención a lo dispuesto en el Art. 185 del Código de Comercio que prohíbe a los administradores de la sociedad representar en las reuniones de la asamblea de accionistas, acciones diferentes de las propias y adicionalmente, en cuando se llevó a cabo en lugar distinto al domicilio estatutario en contravención a lo dispuesto en los Arts. 186 y 426 del C. Cio.
Segunda: Que se declare que la capitalización ordenada por Bio D S.A., en su reunión de la Junta Directiva llevada a cabo el día 14 de Diciembre de 2010 de la cual da cuenta el Acta No. 46 por la cual se aprobó el reglamento de emisión y colocación de acciones de la sociedad Bio D S.A. en cuantía de Col$ 7.000 millones es ineficaz ya que corresponde al cumplimiento de una decisión igualmente ineficaz de la asamblea de accionistas.
Tercera: Que se declare que la emisión y entrega de seiscientas noventa y dos mil (692.000) acciones ordinarias de Bio D S.A. en favor Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 41 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS de los accionistas y en las cantidades que a continuación se indican, provenientes de la capitalización anterior, en cuantía de seis mil novecientos veinte millones de pesos moneda corriente (Col$ 6.920.000.000.00 m/cte), por cuanto proviene de un acto jurídico igualmente ineficaz, es ineficaz y por lo tanto no es exigible ni vinculante frente a Astorga S.A. CUADRO No. 40 ACCIONISTA No. ACCIONES ADQUIRIDAS Guaicaramo S.A. 196.000 Hacienda La Cabaña S.A. 112.000 Palmasol S.A. 108.000 Palmeras Santana Ltda 56.000 Oleaginosas San Marcos S.A. 49.000 Copalma S.A.S. 21.000 Inparme S.A.S. 55.000 Palmeras La Carolina S.A. 47.000 Agroganados Internacional Ltda 13.000 Oleaginosas Santana S.A.S. 18.000 Palmeras del Humea S.A. Pal u mea S.A. 8.000 Palmeras La Margarita Díaz Martínez y Cía Ltda 9.000 Total 692.000 Cuarta: Que se declare que la em1s1on, suscripción y entrega de seiscientas noventa y dos mil (692.000) acciones ordinarias de Bio D S.A. en favor de los accionistas, que aparecen enumerados en la pretensión anterior, por seis mil novecientos veinte millones de pesos moneda corriente ($6.920.000.000.00 m/cte), por cuanto corresponde a la ejecución de un acto ineficaz, causó un detrimento patrimonial injustificado a Astorga S.A. en cuanto conllevó la disminución de su participación en el capital social de Bio D S.A. en una proporción equivalente al tres punto uno nueve cuatro nueve por ciento (3,1949%).
Quinta: Que se condene a los accionistas GUAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A., PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S, lNPARME S.A.S. PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGANADOS INTERNACIONAL LTDA, OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S, PALMERAS DEL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 42 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS HUMEA S.A. - PALUMEA S.A., y PALMERAS LA MARGARITA DÍAZ MARTÍNEZ Y CÍA LTDA. y a la sociedad Bio D S.A., a recomponer, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo disponga, el capital accionario de la sociedad Bio D S.A. en forma tal que refleje la participación accionaria de Bio D S.A. existente antes de efectuarse la capitalización ordenada por la Asamblea de Accionistas de Bio D S.A. en Noviembre 5 de 2010 y por la Junta Directiva de Bio D S.A. en Diciembre 14 de 2010, incluyendo una participación de Astorga S.A. equivalente al diez punto cero tres siete nueve por ciento (10.0379 %) del capital accionario de Bio D, de conformidad con la distribución que aparece más adelante, dejando sin efecto alguno la emisión y colocación de acciones antes indicada: CUADRO No. 41 ACCIONISTA PORCENTAJE PARTICIPACIÓN Guaicaramo S.A. 25,0685% Hacienda La Cabaña S.A 14,3249% Palmasol S.A. 13,7875% Palmeras Santana Ltda 7,1620% Oleaginosas San Marcos S.A. 6,6829% Copalma S.A.S. 2,9177% Inparme S.A.S. 7,5182% Palmeras La Carolina S.A. 6,0776% Agroganados Internacional Ltda 1,7365% Oleaginosas Santana S.A.S. 2,5056% Palmeras del Humea S.A. Palumea S.A. 1,1694% Palmeras La Margarita Díaz Martínez y Cía Ltda 1,0114% Astorga S.A. 10,0379% Total 100,0000% Sexta: Que se condene a los accionistas GuAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A., PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S, lNPARME S.A.S. PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGANADOS INTERNACIONAL LTDA, OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S, PALMERAS DEL HUMEA S.A. - PALUMEA S.A., Y PALMERAS LA MARGARITA DÍAZ MARTÍNEZ Y CÍA LTDA. y a Bio D S.A., a restituir y a pagar solidariamente a Astorga S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga la totalidad de los frutos, dividendos, utilidades y demás accesorios a que hubiere lugar derivados de la posesión ilegítima Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 43 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS de las acciones antes indicadas, incluyendo si fuere del caso, cualquier acción o participación en el capital accionario de Bio D S.A., que tenga como origen dicha posesión ilegítima y que hubiere sido adquirido por aquellos con posterioridad a la capitalización por Col$ 7.000 millones dispuesta por la Asamblea de Accionistas de Bio D S.A. en Noviembre 5 de 2010, y por la Junta Directiva de Bio D S.A. en Diciembre 14 de 2010, así como los que hubiere podido percibir en los términos del Art. 964 del e.e..
Séptima: Que la condena al pago de las sumas de dinero a que se refiere la pretensión anterior, debe extenderse e incluir la corrección monetaria por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda desde la fecha en la cual Astorga S.A. ha debido recibir dicho pago, fruto, dividendo o utilidad, más los intereses moratorias liquidados a la máxima tasa permitida por la ley colombiana hasta cuando el pago se produzca, y en subsidio, junto con los intereses corrientes liquidados a la máxima tasa señalada por la ley colombiana, hasta cuando el pago se produzca.
Octava: Que se condene a las Demandadas a pagar a Astorga S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga, la totalidad de los perjuicios en sus dos modalidades de daño emergente y lucro cesante, en la cuantía que se acredite en el curso del proceso, debidamente actualizados de conformidad con la corrección monetaria, más los intereses moratorias a la máxima tasa permitida por la ley colombiana, según lo determine el Tribunal de Arbitramento, y en subsidio, junto con los intereses corrientes liquidados a la máxima tasa permitida por la ley colombiana.
Novena: Que se condene a las Demandadas a pagar a Astorga S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga, la totalidad de las costas, agencias en derecho, gastos del Tribunal y demás en que hubiere incurrido, más los intereses corrientes y moratorias a la máxima tasa permitida por la ley colombiana, según lo determine el Tribunal de Arbitramento.
K. Pretensiones Subsidiarias de Décimo Grado En subsidio de las Pretensiones Subsidiarias de Noveno Grado, atentamente solicito al Tribunal se sirva acceder a las siguientes pretensiones subsidiarias de décimo grado: Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 44 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS Primera: Que se declare que la capitalización ordenada por Bio D S.A. en la reunión de la Asamblea de Accionistas del 5 de Noviembre de 2010 por Col$ 7.000 millones es inoponible a Astorga S.A., por cuanto no corresponde a una decisión de carácter general.
Segunda: Que se declare que la capitalización ordenada por la Junta Directiva de Bio D S.A., en la reunión del 14 de Diciembre de 2010, de la cual da cuenta el Acta No. 46, y el correspondiente reglamento de emisión y colocación de· acciones de la sociedad Bio D S.A., por Col$ 7.000 millones, es inoponible a Astorga S.A., por cuanto no corresponde a una decisión de carácter general.
Tercera: Que se declare que la emisión y entrega de seiscientas noventa y dos mil (692.000) acciones ordinarias de Bio D S.A. en favor de los accionistas y en las cantidades que a continuación se indican, provenientes de la capitalización anterior, en cuantía de seis mil novecientos veinte millones de pesos moneda corriente (Col$ 6.920.000.000.00 m/cte), es inoponible a Astorga S.A., por cuanto no corresponde a una decisión de carácter general, que le causó un detrimento patrimonial injustificado a Astorga S.A. en cuanto conllevó la disminución de su participación en el capital social de Bio D S.A. en una proporción equivalente al tres punto uno nueve cuatro nueve por·ciento (3,1949%).
CUADRO No. 42 ACCIONISTA No. ACCIONES ADQUIRIDAS Guaicaramo S.A. 196.000 Hacienda La Cabaña S.A. 112.000 Palmasol S.A. 108.000 Palmeras Santana Ltda 56.000 Oleaginosas San Marcos S.A. 49.000 Copalma S.A.S. 21.000 Inparme S.A.S. 55.000 Palmeras La Carolina S.A. 47.000 Agroganados Internacional Ltda 13.000 Oleaginosas Santana S.A.S. 18.000 Palmeras del Humea S.A. Palumea S.A. 8.000 Palmeras La Margarita Díaz Martínez 9.000 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 45 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS l Í (J -------- )r70 CUADRO NO. 42 ACCIONISTA No. ACCIONES ADQUIRIDAS y Cía Ltda Total 692.000 Cuarta: Que se declare que GUAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A., PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S, INPARME S.A.S., PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGANADOS INTERNACIONAL LTDA., OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S, PALMERAS DEL HUMEA S.A. - PALUMEA S.A. y PALMERAS LA MARGARITA DÍAZ MARTÍNEZ Y CÍA. LTDA., y la sociedad Bio D S.A., están obligados, solidaria y mancomunadamente, a recomponer, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo disponga, el capital accionario de la sociedad Bio D S.A. en forma tal que refleje una participación accionaria de Astorga S.A. equivalente al diez punto cero tres siete nueve por ciento (10.0379 %) del capital accionario de Bio D S.A. Quinta: Que para efectos de lo anterior, se condene a los accionistas GUAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A., PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S, INPARME S.A.S. PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGANADOS INTERNACIONAL LTDA., OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S., PALMERAS DEL HUMEA S.A. - PALUMEA S.A., y PALMERAS LA MARGARITA DÍAZ MARTÍNEZ y CÍA. LTDA., a restituir solidariamente a Astorga S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo disponga, la cantidad de sesenta y nueve mil cuatrocientas sesenta y dos punto veintitrés (69.462,23) acciones de la sociedad Bio D S.A. más aquellas que sean necesarias para alcanzar el porcentaje de diez punto cero tres siete nueve por ciento (10.0379 %) del capital accionario de Bio D., que fueron adquiridas colectivamente por aquellos, en las siguientes cantidades y por valor de Col$ 10.000 cada una, que fue el valor asignado en el Reglamento No. 2.
CUADRO NO, 43 ACCIONISTA DIFERENCIA A FAVOR O PÉRDIDA Guaicaramo S.A. 22.526,26 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 46 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS CUADRO No. 43 ACCIONISTA Hacienda La Cabaña S.A. Palmasol S.A. Palmeras Santana Ltda Oleaginosas San Marcos S.A. Copalma S.A.S. Inparme S.A.S. Palmeras La Carolina S.A. Agroganados Internacional Ltda Oleaginosas Santana S.A.S. Palmeras del Humea S.A. Palumea S.A. Palmeras La Margarita Díaz Martínez y Cía Ltda Total DIFERENCIA A FAVOR O PÉRDIDA 12.871,75 12.590,68 6.439,14 2.754,25 809,18 2.974,17 4.943,30 983,73 661,17 (92,39) 2.000,98 · 69.462.23 Sexta: Que se condene a los accionistas GuAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A., PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S., lNPARME S.A.S., PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGANADOS INTERNACIONAL LTDA., OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S., PALMERAS DEL HUMEA S.A. - PALUMEA S.A., y PALMERAS LA MARGARITA DÍAZ MARTÍNEZ Y CÍA. LTDA., y a Bio D S.A., a restituir y pagar solidariamente a Astorga S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga, la totalidad de los frutos, dividendos, utilidades y demás accesorios a que hubiere lugar, derivados de la posesión ilegítima de las acciones antes indicadas, incluyendo, si fuere del caso, cualquier acción o participación en el capital accionario de Bio D S.A., que tenga como origen dicha posesión ilegítima y que hubiere sido adquirida por aquellos con posterioridad a la capitalización por Col$ 7.000 millones dispuesta por la Asamblea de Accionistas de Bio D S.A. en Noviembre 5 de 2010, y por la Junta Directiva de Bio D S.A. en Diciembre 14 de 2010, así como los que hubiere podido percibir en los términos del Art. 964 del C.C. Séptima: Que la condena al pago de las sumas de dinero a que se refiere la pretensión anterior, debe extenderse e incluir la corrección monetaria por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda desde la fecha en la cual Astorga S.A. ha debido recibir dicho pago, fruto, dividendo o utilidad, más los intereses moratorias liquidados a la máxima tasa permitida por la ley colombiana hasta cuando el pago se produzca, Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 47 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS y en subsidio, junto con los intereses corrientes liquidados a la máxima tasa señalada por la ley colombiana, hasta cuando el pago se produzca. Octava: Que se condene a las Demandadas a pagar a Astorga S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga, la totalidad de los perjuicios ocasionados en sus dos modalidades de daño emergente y lucro cesante, en la cuantía que se acredite en el curso del proceso, debidamente actualizados de conformidad con la corrección monetaria, más los intereses moratorias a la máxima tasa permitida por la ley colombiana, según lo determine el Tribunal de Arbitramento, y en subsidio, junto con los intereses corrientes liquidados a la máxima tasa permitida por la ley colombiana.
Novena: Que se condene a los Demandados a pagar a Astorga S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga, la totalidad de las costas, agencias en derecho, gastos del Tribunal y demás en que hubiere incurrido, más los intereses corrientes y moratorias a la máxima tasa permitida por la ley colombiana, según lo determine el Tribunal de Arbitramento.
L. Pretensiones Subsidiarias de Décimo Primer Grado En subsidio de las Pretensiones Subsidiarias de Décimo Grado, atentamente solicito al Tribunal sirva acceder a las siguientes pretensiones subsidiarias de décimo primer grado: Primera: Que se declare que la capitalización ordenada por Bio D S.A. en la reunión de la Asamblea de Accionistas del 5 de Noviembre de 2010 por Col$ 7.000 millones es inoponible a Astorga S.A., por cuanto no corresponde a una decisión de carácter general.
Segunda: Que se declare que la capitalización ordenada por la Junta Directiva de Bio D S.A., en la reunión del 14 de Diciembre de 2010, de la cual da cuenta el Acta No. 46, y el correspondiente reglamento de emisión y colocación de acciones de la sociedad Bio D S.A., por Col$ 7.000 millones, es inoponible a Astorga S.A., por cuanto no corresponde a una decisión de carácter general.
Tercera: Que se declare que la emisión y entrega de seiscientas noventa y dos mil (692.000) acciones ordinarias de Bio D S.A. en favor de los accionistas y en las cantidades que a continuación se indican, Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 48 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS provenientes de la capitalización anterior, en cuantía de seis mil novecientos veinte millones de pesos moneda corriente (Col$6.920.000.000.00 m/cte), es inoponible a Astorga S.A., por cuanto no corresponde a una decisión de carácter general, que le causó un detrimento patrimonial injustificado a Astorga S.A. en cuanto conllevó la disminución de su participación en el capital social de Bio D S.A. en una proporción equivalente al tres punto uno nueve cuatro nueve por ciento (3,1949 %).
CUADRO No. 44 ACCIONISTA No. ACCIONES ADQUIRIDAS Guaicaramo S.A. 196.000 Hacienda La Cabaña S.A. 112.000 Palmasol S.A. 108.000 Palmeras Santana Ltda 56.000 Oleaginosas San Marcos S.A. 49.000 Copalma S.A.S. 21.000 Inparme S.A.S. 55.000 Palmeras La Carolina S.A. 47.000 Agroganados Internacional Ltda 13.000 Oleaginosas Santana S.A.S. 18.000 Palmeras del Humea S.A. Pal u mea S.A. 8.000 Palmeras La Margarita Díaz Martínez y Cía Ltda 9.000 Total 692.000 Cuarta: Que se declare que los accionistas GUAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A., PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S., lNPARME S.A.S., PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGANADOS INTERNACIONAL L TDA., OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S., PALMERAS DEL HUMEA S.A. - PALUMEA S.A., y PALMERAS LA MARGARITA DÍAZ MARTÍNEZ Y CÍA. LTDA. y la sociedad Bio D S.A., están obligados solidaria y mancomunadamente a recomponer, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo disponga, el capital accionario de la sociedad Bio D S.A. en forma tal que refleje la participación accionaria de Bio D S.A. existente antes de efectuarse la capitalización ordenada por la Asamblea de Accionistas de Bio D S.A. en Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 49 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS Noviembre 5 de 2010 y por la Junta Directiva de Bio D S.A. en Diciembre 14 de 2010, incluyendo una participación de Astorga S.A. equivalente al diez punto cero tres siete nueve por ciento (10.0379 %) del capital accionario de Bio D S.A., de conformidad con la distribución que aparece más adelante, dejando sin efecto alguno la emisión y colocación de acciones antes indicada: CUADRO No. 45 ACCIONISTA PORCENTAJE PARTICIPACIÓN Guaicaramo S.A. 25,0685% Hacienda La Cabaña S.A 14,3249% Palmasol S.A. 13,7875% Palmeras Santana Ltda 7,1620% Oleaginosas San Marcos S.A. 6,6829% Copalma S.A.S. 2,9177% Inparme S.A.S. 7,5182% Palmeras La Carolina S.A. 6,0776% Agroganados Internacional Ltda 1,7365% Oleaginosas Santana S.A.S. 2,5056% Palmeras del Humea S.A. Palumea S.A. 1,1694% Palmeras La Margarita Díaz Martínez y Cía Ltda 1,0114% Astorga S.A. 10,0379% Total 100,0000% Quinta: Que para efectos de lo anterior, se condene a los accionistas GUAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A., PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S, INPARME S.A.S., PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGANADOS INTERNACIONAL LTDA, OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S, PALMERAS DEL HUMEA S.A. - PALUMEA S.A., y PALMERAS LA MARGARITA DÍAZ MARTÍNEZ y CÍA LTDA. y a Bio D S.A.a restituir y a pagar solidariamente a Astorga, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga la totalidad de los frutos, dividendos, utilidades y demás accesorios a que hubiere lugar derivados de la posesión ilegítima de las acciones antes indicadas, incluyendo si fuere del caso, cualquier acción o participación en el capital accionario de Bio D S.A., que tenga como origen dicha posesión ilegítima y que hubiere sido adquirido por aquellos con posterioridad a la capitalización por Col$ 7.000 millones dispuesta por la Asamblea de Accionistas de Bio D S.A. en Noviembre 5 de 2010, y por la Junta Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 50 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS Directiva de Bio D S.A. en Diciembre 14 de 2010, así como los que hubiere podido percibir en los términos del Art. 964 del e.e. Sexta: Que la condena al pago de las sumas de dinero a que se refiere la pretensión anterior, debe extenderse e incluir la corrección monetaria por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda desde la fecha en la cual Astorga S.A. ha debido recibir dicho pago, fruto, dividendo o utilidad, más los intereses moratorias liquidados a la máxima tasa permitida por la ley colombiana hasta cuando el pago se produzca, y en subsidio, junto con los intereses corrientes liquidados a la máxima tasa señalada por la ley colombiana, hasta cuando el pago se produzca.
Séptima: Que se condene a las Demandadas a pagar a Astorga S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga, la totalidad de los perjuicios ocasionados en sus dos modalidades de daño emergente y lucro cesante, en la cuantía que se acredite en el curso del proceso, debidamente actualizados de conformidad con la corrección monetaria, más los intereses moratorias a la máxima tasa permitida por la ley colombiana, según lo determine el Tribunal de Arbitramento, y en subsidio, junto con los intereses corrientes liquidados a la máxima tasa permitida por la ley colombiana.
Octava: Que se condene a las Demandadas a pagar a Astorga S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga, la totalidad de las costas, agencias en derecho, gastos del Tribunal y demás en que hubiere incurrido, más los intereses corrientes y moratorias a la máxima tasa permitida por la ley colombiana, según lo determine el Tribunal de Arbitramento.
M. Pretensiones Subsidiarias de Décimo Segundo Grado En subsidio de las Pretensiones Subsidiarias de Décimo Primer Grado, atentamente solicito al Tribunal se sirva acceder a las siguientes pretensiones subsidiarias de décimo segundo grado: Primera: Que se declare que la capitalización ordenada por Bio D S.A., en su reunión de la Junta Directiva llevada a cabo el día 14 de Diciembre de 2010 de la cual da cuenta el Acta No. 46 por la cual se aprobó el reglamento de emisión y colocación de acciones de la sociedad Bio D S.A. en cuantía de Col$ 7.000 millones, fue modificada por la Junta Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 51 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS Directiva de Bio S.A. a través de la decisión adoptada en la reunión de que da cuenta el Acta No. 56, y por lo tanto constituye una nueva oferta. Segunda: Que se declare que, por tratarse de una nueva oferta, Bio D S.A. estaba obligada en los términos del Art. 383 del C. Cio., a atender la totalidad de los requisitos de publicidad e información a los accionistas fijados en el Artículo 15 de los estatutos de Bio D S.A. y en la ley.
Tercera: Que se declare que Bio D S.A. incumplió con la obligación de comunicar a los accionistas de la sociedad acerca de la modificación al reglamento de emisión y colocación de acciones en los términos fijados en el Art. 15 de los Estatutos en concordancia con lo dispuesto en los Arts. 383 y 388 del C. Cio., por lo que no podía ejecutarlo sin que se hubiere agotado dicho procedimiento.
Cuarta: Que, en consecuencia, se declare que la emisión y entrega de seiscientas noventa y dos mil (692.000) acciones ordinarias de Bio D S.A., provenientes de la capitalización anterior, en cuantía de seis mil novecientos veinte millones de pesos moneda corriente ($6.920.000.000.00 m/cte), a favor de las personas que a continuación se indican, en las cantidades señaladas en seguida y en cuantía de seis mil novecientos veinte millones de pesos moneda corriente (Col$6.920.000.000.00 m/cte), carece de todo valor y efecto por cuanto no se atendieron las formalidades previstas en la ley y en los estatutos de Bio D S.A. para llevar a cabo su emisión. CUADRO No. 46 ACCIONISTA No. ACCIONES ADQUIRIDAS Guaicaramo S.A. 196.000 Hacienda La Cabaña S.A. 112.000 Palmasol S.A. 108.000 Palmeras Santana Ltda 56.000 Oleaginosas San Marcos S.A. 49.000 Copalma S.A.S. 21.000 Inparme S.A.S. 55.000 Palmeras La Carolina S.A. 47.000 Agroganados Internacional Ltda 13.000 Oleaginosas Santana S.A.S. 18.000 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 52 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS ~~~~~~~~~~)T5 CUADRO No. 46 ACCIONISTA No. ACCIONES ADQUIRIDAS Palmeras del Humea S.A. Palumea S.A. 8.000 Palmeras La Margarita Díaz Martínez y Cía Ltda 9.000 Total 692.000 Quinta: Que se declare que la em1s1on, suscripción y entrega de seiscientas noventa y dos mil (692.000) acciones ordinarias de Bio D S.A. en favor de los accionistas, que aparecen enumerados en la pretensión anterior, por seis mil novecientos veinte millones de pesos moneda corriente ($6.920.000.000.00 m/cte), por cuanto corresponde a la ejecución de un acto carente de valor y efecto, causó un detrimento patrimonial injustificado a Astorga S.A. en cuanto conllevó la disminución de su participación en el capital social de Bio D S.A. en una proporción equivalente al tres punto uno nueve cuatro nueve por ciento (3,1949%).
Sexta: Que se declare que los accionistas GuAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A., PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S, lNPARME S.A.S. PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGANADOS INTERNACIONAL L TDA, OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S, PALMERAS DEL HUMEA S.A. - PALUMEA S.A., y PALMERAS LA MARGARITA DÍAZ MARTÍNEZ Y CÍA LTDA. y la sociedad Bio D S.A., están obligados solidaria y mancomunadamente a recomponer, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo disponga, el capital accionario de la sociedad Bio D S.A. en forma tal que refleje la participación accionaria de Astorga S.A. existente antes de efectuarse la capitalización ordenada por la Asamblea de Accionistas de Bio D S.A. en Noviembre 5 de 2010 y por la Junta Directiva de Bio D S.A. en Diciembre 14 de 2010el equivalente al diez punto cero tres siete nueve por ciento (10.0379 %) del capital accionario de Bio D S.A., de conformidad con la distribución que aparece más adelante, dejando sin efecto alguno la emisión y colocación de acciones antes indicada: Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 53 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS CUADRO No. 47 ACCIONISTA Guaicaramo S.A. Hacienda La Cabaña S.A Palmasol S.A. Palmeras Santana Ltda Oleaginosas San Marcos S.A. Copalma S.A.S. Inparme S.A.S. Palmeras La Carolina S.A. Agroganados Internacional Ltda Oleaginosas Santana S.A.S. Palmeras del Humea S.A. Palumea S.A. Palmeras La Margarita Díaz Martínez y Cía Ltda Astorga S.A. Total PORCENTAJE PARTICIPACIÓN 25,0685% 14,3249% 13,7875% 7,1620% 6,6829% 2,9177% 7,5182% 6,0776% 1,7365% 2,5056% 1,1694% 1,0114% 10,0379% 100,0000% Séptima: Que se condene a los accionistas GUAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A., PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S, lNPARME S.A.S. PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGANADOS INTERNACIONAL LTDA, OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S, PALMERAS DEL HUMEA S.A. - PALUMEA S.A., Y PALMERAS LA MARGARITA DÍAZ MARTÍNEZ Y CÍA LTDA. y a Bio D S.A., a restituir y a pagar a Astorga S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga la totalidad de los frutos, dividendos, utilidades y demás accesorios a que hubiere lugar derivados de la posesión ilegítima de las acciones antes indicadas, incluyendo si fuere del caso, cualquier acción o participación en el capital accionario de Bio D S.A., que tenga como origen dicha posesión ilegítima y que hubiere sido adquirido por aquellos con posterioridad a la capitalización por Col$ 7.000 millones dispuesta por la Asamblea de Accionistas de Bio D S.A. en Noviembre 5 de 2010, y por la Junta Directiva de Bio D S.A. en Diciembre 14 de 2010, así como los que hubiere podido percibir en los términos del Art. 964 del e.e..
Octava: Que la condena al pago de las sumas de dinero a que se refiere la pretensión anterior, debe extenderse e incluir la corrección monetaria por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda desde la fecha en la cual Astorga S.A. ha debido recibir dicho pago, fruto, dividendo o Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 54 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS utilidad, más los intereses moratorias liquidados a la max1ma tasa permitida por la ley colombiana hasta cuando el pago se produzca, y en subsidio, junto con los intereses corrientes liquidados a la máxima tasa señalada por la ley colombiana, hasta cuando el pago se produzca.
Novena: Que se condene a las Demandadas a pagar a Astorga S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga, la totalidad de los perjuicios ocasionados en sus dos modalidades de daño emergente y lucro cesante, en la cuantía que se acredite en el curso del proceso, debidamente actualizados de conformidad con la corrección monetaria, más los intereses moratorias a la máxima tasa permitida por la ley colombiana, según lo determine el Tribunal de Arbitramento, y en subsidio, junto con los intereses corrientes liquidados a la máxima tasa permitida por la ley colombiana.
Décima: Que se condene a las Demandadas a pagar a Astorga S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo que así lo disponga, la totalidad de las costas, agencias en derecho, gastos del Tribunal y demás en que hubiere incurrido, más los intereses corrientes y moratorias a la máxima tasa permitida por la ley colombiana, según lo· determine el Tribunal de Arbitramento." Funda el petitum, en los hechos que obran a folios 11 a 126 de la demanda arbitral tal como lo describe y sintetiza el convocante en su demanda: "La controversia gira en torno a la legalidad de un proceso de emisión y colocación de acciones de la Compañía, que tuvo por efecto la dilución de la participación de Astorga en el capital accionario de Bio D, y por ende, Astorga aspira a la restitución plena de sus derechos, participaciones, indemnizaciones y demás accesorios.
En tal virtud, y numerados como lo ordena el Art. 75 (6) del C.P.C., los Hechos cubrirán los siguientes temas: La constitución, el objeto social de Bio D y su distribución accionaria inicial. Los lazos que antecedieron la vinculación de Astorga a Bio D y su posterior participación en el capital accionario. La intervención de Unipalma S.A. en Bio D y su posterior retiro La oferta de suministro de aceite de palma en favor de Bio D. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 55 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS El régimen general de suspensión de las obligaciones nacidas del contrato de suministro de aceite de palma por la ocurrencia de eventos de fuerza mayor o caso fortuito. La imposibilidad de Astorga para cumplir con los compromisos derivados de la oferta por motivos de fuerza mayor.
La conducta que observó Astorga para mitigar los efectos de los hechos que le impidieron cumplir las condiciones fijadas en la oferta de suministro de aceite de palma. La composición accionaria de Bio D y el régimen preferencial en la suscripción de acciones. Descripción de los términos y aprobación del reglamento de emisión y colocación de acciones de Bio D que tuvo por objeto la capitalización de Col$7.000 millones.
La adquisición de las acciones de Agropecuaria La Loma Ltda. y Sapuga S.A. Descripción de los términos y condiciones bajo los cuales fue aprobada una reforma al reglamento de emisión y colocación de acciones de Bio D por Col$7.000 millones. Descripción de los términos y aprobación del reglamento de emisión y colocación de acciones de Bio D que tuvo por objeto la capitalización de Col$5.000 millones.
Descripción de los alcances y efectos de la conducta adoptada por Bio D y por los Accionistas frente a Astorga. Descripción de los perjuicios ocasionados a Astorga por la conducta de las Convocadas." Después de relatar sobre la constitución de la sociedad Bio D S.A. y los cambios en la composición accionaria presentados, en especial la vinculación de su representada, argumenta la convocante, en síntesis, que para finales del año 2009 ASTORGA se encontraba en incapacidad absoluta de proveer CPO, por los efectos recibidos en sus plantaciones debido a la enfermedad de pudrición del Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 56 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS cogollo (PC), lo cual la imposibilitó de cumplir con el suministro de aceite, poniéndola en situación de fuerza mayor que la exoneraba de honrar sus compromisos. Que dicha situación era conocida por BIO D, sus accionistas y su Junta Directiva, no obstante lo cual abusando de su derecho, dolosa o naturalmente "le impusieron una obligación de imposible cumplimiento a través del proceso de capitalización" que impugna.
Los hechos relatados en la demanda, se relacionan y dirigen a que mediante laudo arbitral, la convocante pretende que se dejen sin efectos las capitalizaciones ordenadas por la Asamblea General de Accionistas de BIO D S.A. celebrada el 5 de noviembre de 2010, en especial la dispuesta por la suma de hasta Col$7.000.000.000, los reglamentos de emisión y colocación de acciones por la suma de hasta Col$7.000.000.000.oo, y la emisión, suscripción y entrega de 692.000 acciones, al considerar que dichas conductas fueron abusivas y realizadas con la intención deliberada de irrogar perjuicios a Astorga S.A., y como consecuencia de lo anterior solicita se ordene a los accionistas recomponer el capital accionario, en orden a restituirle a ASTORGA la cantidad necesaria de acciones hasta alcanzar 10.0379% y pagarle los frutos, dividendos y utilidades, así como los perjuicios causados que se detallan en la demanda. 4.2.
Las contestaciones a la demanda arbitral. La Partes Convocadas al contestar la demanda, se pronunciaron sobre cada una de los hechos y pretensiones, solicitaron pruebas, objetaron el juramento estimatorio y formularon las siguientes excepciones de mérito: PRIMERA. EJERCICIO LEGÍTIMO Y EN BENEFICIO DE LA SOCIEDAD DE LOS DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS DEMANDADOS EN LAS VOTACIONES REALIZADAS DURANTE LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS DEL 5 DE NOVIEMBRE DE 2010.
SEGUNDA. AUSENCIA DE DOLO DE LAS ACCIONISTAS (SOCIEDADES) DEMANDADAS EN LA TOMA DE LAS DECISIONES DE LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS DEL 5 DE NOVIEMBRE DE 2010. BUENA FE. TERCERA. INEXISTENCIA DE PACTOS SECRETOS DE LOS ACCIONISTAS Y BIO D. S.A. TENDIENTES A APARENTAR UNA CAPITALIZACIÓN EN ESPECIE BAJO EL ROPAJE DE UNA CAPITALIZACIÓN EN DINERO EFECTIVO.
(AUSENCIA DE SIMULACIÓN) Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 57 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS CUARTA. AUSENCIA DE LOS PRESUPUESTOS DE FUERZA MAYOR EN FAVOR DE ASTORGA S.A. COMO EXIMENTES PARA CUMPLIR CON LOS REQUISITOS PARA LA CAPITALIZACIÓN DE DEUDAS A SU FAVOR ("GENERA NON PEREUNT'') QUINTA.
OBJETO LÍCITO Y POSIBLE DE LAS PRESTACIONES APROBADAS EN LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS DEL 5 DE NOVIEMBRE DE 2010 A CARGO DE LOS ACCIONISTAS, COMO PRESUPUESTO DE LA CAPITALIZACIÓN DE DEUDAS. SEXTA. INEXISTENCIA DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA CAPITALIZACIÓN ORDENADA POR BIO D EN LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS DEL 5 DE NOVIEMBRE DE 2010 POR EL CUMPLIMIENTO POSIBLE DE LAS PRESTACIONES A CARGO DE LOS ACCIONISTAS.
SÉPTIMA. EL NEGOCIO JURÍDICO APROBADO EN LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS DEL 5 DE NOVIEMBRE DE 2010 FUE LA CAPITALIZACIÓN DE ACREENCIAS EN FAVOR DE LOS ACCIONISTAS Y NO LA APERTURA DE UN PROCESO PARA LA CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES. INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA. OCTAVA: INAPLICABILIDAD DE LOS ARTÍCULOS 386, 388 Y 389 DEL CÓDIGO DE COMERCIO Y DEL ARTÍCULO 17 DE LOS ESTATUTOS SOCIALES A LA OPERACIÓN DE CAPITALIZACIÓN DE ACREENCIAS DE LOS ACCIONISTAS APROBADA EN ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DEL 5 DE NOVIEMBRE DE 2010.
NOVENA. VALIDEZ DEL NEGOCIO JURÍDICO CELEBRADO EN CUMPLIMIENTO LA CAPITALIZACIÓN APROBADA EN LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS DEL 5 DE NOVIEMBRE DE 2010. DÉCIMA. FALTA DE LOS PRESUPUESTOS DE NULIDAD ABSOLUTA E INOPONIBILIDAD DE LAS DECISIONES ADOPTADAS EN LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS DEL 5 DE NOVIEMBRE DE 2010. UNDÉCIMA. EFICACIA DE LA DECISIÓN ADOPTADA POR LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS DEL 5 DE NOVIEMBRE DE 2010, NO OBSTANTE LA REPRESENTACIÓN DE UN ADMINISTRADOR A UNO DE LOS ACCIONISTAS.
(ART. 185 DEL CÓDIGO DE COMERCIO) Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 58 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS DUODÉCIMA. OPONIBILIDAD A ASTORGA S. A. DE LAS DECISIONES DE CARÁCTER GENERAL ADOPTADAS EN LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS DEL 5 DE NOVIEMBRE DE 2010 DÉCIMA TERCERA.
ASTORGA NO ESTÁ LEGITIMADA PARA DEMANDAR EN JUICIO LA ANIQUILACIÓN DE UN ACTA DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS EN LA QUE PARTICIPÓ Y CUYAS DECISIONES ACOGIÓ. LOS ACTOS PROPIOS. DÉCIMA CUARTA. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN. S. DURACIÓN DEL PROCESO Y TÉRMINO PARA FALLAR. Con arreglo al artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, salvo estipulación contraria de las partes, la duración del proceso arbitral, será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso.
La primera audiencia de trámite, inició y culminó el 12 de agosto de 2014, el proceso se suspendió por petición de las partes entre los días 13 de agosto de 2014 y 21 de agosto de 2014 (Acta No. 6), 23 de agosto y 14 de septiembre de 2014 (Acta No. 7), 16 de septiembre de 2014 y 2 de octubre de 2014 (Acta No. 8), 4 de octubre de 2014 y 7 de octubre de 2014 (Acta No. 9), 9 de octubre de 2014 y 14 de octubre de 2014 (Acta No. 10), 16 de octubre de 2014 y 22 de octubre de 2014 (Acta No. 11), 30 de octubre de 2014 y 13 de noviembre de 2014 (Acta No. 12), 19 de noviembre de 2014 y 30 de diciembre de 2014 (Acta No. 14), completando los 120 días previstos en la ley.
Posteriormente los apoderados de las partes, debidamente facultados para ello por sus poderdantes, prorrogaron mediante memorial conjunto el término de duración del Tribunal por cuatro (4) meses adicionales, sobre lo cual se pronunció el Tribunal mediante auto de fecha 8 de mayo de 2015 (Acta No. 22), prorrogando el término del Tribunal en las condiciones solicitadas por los apoderados de las partes.
Con base en lo anterior, el Tribunal está en término para decidir la controversia. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 59 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. De manera inicial el Tribunal se ocupa de establecer cómo se encuentran reunidos los presupuestos procesales para el caso objeto de decisión; de vieja data se encuentra decantado que los presupuestos procesales son, por imperativo legal, aquellos requisitos que necesariamente han de concurrir para constituir válida y regularmente la relación procesal en orden a permitir, en su oportunidad proferir la decisión judicial sobre la controversia sometida a conocimiento del juez.
Por ello, deberá predicarse la jurisdicción y competencia del juez, la capacidad para ser parte de quienes ostentan dicha calidad, la capacidad para comparecer directamente al proceso o capacidad procesal, la demanda en forma y la adecuación del trámite; desde luego que en tratándose de la jurisdicción ordinaria la jurisdicción ha de entenderse de manera restrictiva atendiendo la naturaleza del objeto al cual se aplica ese poder del Estado de administrar justicia y de donde se sigue la especialidad del juez, así se habla de jurisdicción, civil, penal, laboral, contencioso administrativa, y demás. La jurisdicción del juez está delimitada por los factores de competencia que permiten individualizar a quien es atribuido el conocimiento del asunto concreto materia de la impetrada decisión judicial.
Ahora bien, de las partes como sujetos de la relación jurídico-procesal, ha de predicarse su capacidad para serlo, es decir, su existencia como persona natural o jurídica, requisito que se encuentra satisfecho en este caso al haberse acreditado conforme a la ley la existencia de todas las sociedades que son partes en el presente trámite, así como su representación legal; además, como quiera que el proceso comporta el ejercicio de derechos no solo para la constitución y desarrollo de éste, sino, en su caso actos de disposición del derecho sustancial en litigio, es menester que las partes tengan capacidad procesal, esto es, que puedan comparecer directamente, lo cual se encuentra acreditado respecto de todas las sociedades intervinientes.
Satisfecho lo anterior y en cuanto a la obtención de la sentencia es preciso que la demanda sea idónea y que se hayan observado las ritualidades propias del proceso. En punto preciso del proceso arbitral, de suyo jurisdiccional, y dado el carácter de juez extraordinario de que está investido el árbitro, su habHitación surge de los términos del pacto arbitral en cuyo marco han de precisarse los asuntos Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 60 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS objeto de la decisión, que no otros. Desde luego que por el pacto arbitral se sustraen del conocimiento del juez ordinario aquellas controversias que normalmente son de su competencia; por ello, la solicitud de convocatoria del Tribunal arbitral debe acompañarse de la demanda que contenga específicamente los puntos materia del arbitramento, los que surtida la etapa prearbitral, -instalación del tribunal, admisión de la demanda, traslado, audiencia de conciliación y, en su caso, pago de los gastos del tribunal-, serán objeto de estudio por el panel arbitral para declarar en su respecto su propia competencia, y con ello, dar inicio propiamente al trámite arbitral, que normalmente ha de concluir en el Laudo correspondiente. 1.1.
De la competencia del Tribunal. Descendiendo al caso bajo estudio encontramos que como reza el Acta No. 6 correspondiente a la audiencia llevada a cabo el 12 de Agosto de 2014, luego de dar lectura a la Cláusula Compromisoria contenida en los estatutos sociales de BIO D S.A. (''BIO D'') y en los reglamentos que atañen a la solución de conflictos, encontró el Tribunal que los asuntos sometidos a su decisión eran arbitrables en los términos de la ley, y, por ello, previa constatación de la existencia y representación de las partes y de sus procuradores judiciales, declaró su competencia para conocer y dirimir esta controversia.
Dijo el Tribunal: "Otro tanto ocurre con la alegada incompetencia del Tribunal Arbitral, que las convocadas propusieron inicialmente en el recurso de reposición interpuesto contra el auto admisorio de la demanda, al cual se remitieron luego en el acápite I de sus escritos de contestación a la demanda, titulado "Precisión Inicial'; aseverando que el Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre las pretensiones Primera a Novena agrupadas bajo el literal ''J. Pretensiones Subsidiarias de Noveno Grado'; de la demanda, toda vez que, en su criterio, es la Superintendencia de Sociedades por el procedimiento verbal sumario quien de manera exclusiva debe conocer de acciones que pretendan el reconocimiento de la ineficacia de los actos y decisiones de Asamblea de Accionistas y de Junta Directiva y sus consecuencias, planteamiento este al cual se opuso la convocante, siendo por tanto un asunto de fondo, vinculado al análisis y calificación de la disputa y de la acción instaurada por la actora, que habrá de resolverse en el laudo.
" Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 61 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS ---------)~U( La determinación del Tribunal de declarar su competencia para conocer de todas las pretensiones, como de las defensas y excepciones propuestas, en su momento fue recurrida en reposición por las Convocadas, que consideraron que las pretensiones enlistadas como primera a novena del literal "J" "Pretensiones Subsidiarias de Noveno Grado" no podían ser sometidas a la decisión arbitral por ser de competencia exclusiva de la Superintendencia de Sociedades; con oposición de la parte convocante, el Tribunal no accedió a la reposición en los términos de que da cuenta el acta atrás mencionada, por considerarse en ese momento que si bien la Ley otorgó competencia a dicha Superintendencia para conocer de la ineficacia de las determinaciones adoptadas por los órganos sociales en los términos de la Ley 446 de 1998, artículo 133, dicha competencia lo era a prevención, es decir, concurrente con los jueces ordinarios, razón por la cual eran susceptibles de sustraerse del conocimiento de éstos y someterlas a la decisión arbitral; empero, sobre este punto se insiste por el extremo pasivo en su alegato de fondo, reiterando lo ya expresado previamente y agregando la cardinal argumentación de que al no haber señalado la ley cuál era el juez ordinario que debía conocer de dichos asuntos, era privativa la competencia de la Superintendencia. Sobre el particular, el Tribunal empieza por recordar el texto del artículo 133 de la Ley 446 de 1998, que dice así: "Artículo 133.
Competencia. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 89 7 del Código de Comercio, las Superintendencias Bancaria, de Sociedades o de Valores podrán de oficio efectuar el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio. Así mismo, a falta de acuerdo de las partes sobre la ocurrencia de dichas causales de ineficacia, podrá una de ellas solicitar a la respectiva Superintendencia su reconocimiento.
En relación con las sociedades no vigiladas permanentemente por las referidas entidades, tal función será asumida por la Superintendencia de Sociedades." (se resalta y subraya) En segundo lugar, se advierte que el tema competencial debatido fue objeto de pronunciamiento por parte de la Superintendencia de Sociedades, en el ámbito de la Ley 446 de 1998, autoridad que manifestó su criterio en el siguiente sentido: "En primer término debe aclararse que conforme lo establece el art. 111 de la Ley 446 de 1998, el arbitraje está dado únicamente para aquellos asuntos que son transigibles, y dado que los actos ineficaces lo son de Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 62 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS pleno derecho y no necesitan declaración judicial, conllevan en si mismos la sanción legal de ineficacia, y por lo tanto no es subsanable ni puede ratificarse por los interesados, puesto que no produce efectos, y en consecuencia no es un conflicto transigible por lo cual el tribunal de arbitramento no tiene competencia para conocer sobre los presupuestos de ineficacia. En consecuencia, concluye el Despacho que en el presente caso, y en todos aquellos en los que deban reconocerse los presupuestos de ineficacia, será necesaria la intervención del juez competente para ello, como lo es en este caso la Superintendencia de Sociedades según lo dispuesto por el art. 133 de la ley 446 de 1998."1 Por esa misma línea, un sector de la doctrina anota que "[v]isto, como está, que la sanción de ineficacia opera de pleno derecho, las partes no pueden disponer sobre su carácter ope legis.
Lo que quiere significar que al no ser transigible la ineficacia, los socios y la misma sociedad no pueden alegar ante la Superintendencia respectiva que ésta es incompetente para dar trámite a la acción de reconocimiento de los presupuestos de ineficacia en los casos en que el contrato de sociedad prevé cláusula compromisoria para dirimir por la vía arbitral las controversias de las partes.
"2 Otro sector doctrinal apunta lo que sigue sobre las facultades jurisdiccionales otorgadas a la Superintendencia de Sociedades por medio de la Ley 446 de 1998: "Aunque la ley 446 de 1998 no desjudicializa en su totalidad los conflictos societarios, si defiere a la Superintendencia de Sociedades una parte significativa de las controversias que pueden surgir entre los asociados por razón del contrato social.
( ) La norma en comento se refiere en especial a cuatro actuaciones jurisdiccionales específicas: a) El reconocimiento de presupuestos de ineficacia; b) La designación de peritos; c) la impugnación de decisiones de asamblea, junta de socios y junta directiva, y d) la declaratoria de causales de disolución. Mientras que las atribuciones a que se refieren los literales a), b) y d), las puede ejercer la Superintendencia de Sociedades sobre cualquier sociedad no sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, la facultad 1Supe,rintend~ncia de Sociedades, auto 480-012204 del 8 de agosto de 2005. 2Mart1nez Ne1ra, Néstor Humberto, Cátedra de Derecho Contractual Societario - Regulación comercial y bursátil de los actos y contratos societarios, Abeledo Perrot, 2010, pág. 336.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 63 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS prevista en el literal c) se restringe, en forma exclusiva, a las sociedades sometidas a la vigilancia permanente de la Superintendencia de Sociedades. Así, pues, las acciones de impugnación de decisiones de asambleas, juntas de socios y juntas directivas de sociedades no sujetas a tal fiscalización permanente, se seguirán tramitando ante la jurisdicción ordinaria, como hasta ahora.
( )"3 De acuerdo con la doctrina referenciada, los conflictos societarios relativos al reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio, a los que alude el artículo 133 de la Ley 446 de 1998, no eran susceptibles de dirimirse a través de arbitraje a la luz del artículo 111 de dicha ley, por no ser transigibles.
Al punto se recuerda el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, que disponía lo siguiente: "Artículo 111. Definición y modalidades. Derogado por el art. 118, Ley 1563 de 2012. El artículo lo. del Decreto 2279 de 1989, quedará así: ''Artículo 1 o. El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.
El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. El arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. En este evento el Arbitro deberá ser Abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad. Cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico.
Parágrafo. En la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarán el tipo de arbitraje. Si nada se estipula, el fallo será en derecho." (se resalta y subraya). Bajo el anterior contexto, repara el Tribunal en que el pacto arbitral invocado en el presente trámite es el contenido en el contrato de sociedad que dio lugar a la 3Reyes Villamizar, Francisco, Derecho Societario, 2ª edición, Temis, 2006, Tomo I, pág. 668.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 64 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS creac1on de BIO D (artículo 75 de los estatutos sociales4), recogido en la Escritura Pública 081 del 15 de agosto de 2006, otorgada en la Notaría 72 del Círculo de Bogotá (Anexo 16 de la demanda, C. Pruebas 1), Dicho pacto arbitral para lo que aquí interesa, fue celebrado en vigencia del artículo 111 de la Ley 446 de 1998, y con anterioridad a la expedición tanto del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (Ley 1563 de 2012), cuyo artículo 118 derogó, entre otros, el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, como del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) cuyo artículo 24 fue invocado por la parte convocante al descorrer el traslado del recurso de reposición interpuesto por la parte convocada contra el auto admisorio de la demanda, así como al descorrer el traslado del recurso de reposición interpuesto por la parte convocada contra el auto del 12 de agosto de 2014 mediante el cual el Tribunal resolvió sobre su propia competencia (Acta 6, y trascripción de la intervención del señor apoderado de la parte convocante en la audiencia del 12 de agosto de 2014, C. Pruebas 11, folios 400, 400 vuelto y 401).
Y puesto que el pacto arbitral es un negocio jurídico 5 en virtud del cual las partes defieren al tribunal de arbitraje la decisión de una o más controversias que deben ser arbitrables conforme a la ley de arbitraje aplicable, entonces en dicho pacto se deben entender incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, como lo manda imperativamente el artículo 38 de la Ley 153 de 18876, lo cual implica, para el presente caso, que si al momento de celebrarse el pacto arbitral base de este trámite no era legalmente posible resolver mediante arbitraje los conflictos societarios relacionados con el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia, por no ser tales controversias transigibles, entonces 4Acápite VI de la demanda arbitral titulado "Pacto Arbitral.
Características', págs. 192 a 195 de la demanda, C. Principal 1. 5 A este respecto señala la doctrina: "El arbitraje proviene de un contrato celebrado entre las partes de un litigio por medio del cual estas deciden que toda controversia actual o que pueda surgir de un contrato o con relación al mismo debe ser sometida al conocimiento de un tercero llamado tribunal arbitral.
Dicho contrato es denominado "acuerdo de arbitraje" o, término más utilizado en nuestro derecho, "pacto arbitral'~ El artículo 118 del Decreto 118 dispone que, "Por medio del pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un tribunal arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones antes los jueces."".
Eduardo Silva Romero, El arbitraje examinado a la luz del derecho de las obligaciones, en El Contrato de Arbitraje, Legis y Universidad del Rosario, 2005, pág. xviii. 6''ART. 38.-En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúanse de esta disposición: 1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y 2.
Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido." Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 65 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS las partes no pudieron haber tenido la intención de habilitar a los árbitros para resolver este tipo de controversia, que, por ende, no es arbitrable bajo ese pacto arbitral.
Con fundamento en las consideraciones jurídicas expuestas en precedencia, el Tribunal, al reexaminar desde esta perspectiva el tema competencia! debatido, concluye que bajo el pacto arbitral invocado en el trámite, carece de competencia para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda en las cuales se pide declarar la ineficacia de la capitalización ordenada por BIO D en la reunión de la Asamblea de Accionistas del 5 de Noviembre de 2010 por Col$ 7.000 millones, de la capitalización ordenada por la Junta Directiva de BIO D, en la reunión del 14 de Diciembre de 2010, de la cual da cuenta el Acta 46, y del correspondiente reglamento de emisión y colocación de acciones de la sociedad BIO D, por configurarse los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio, esto es, las pretensiones Primera a Novena del literal "J. Pretensiones Subsidiarias de Noveno Grado", del acápite de pretensiones de la demanda, y así lo declarará en la parte resolutiva del laudo.
Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal reafirma su competencia para resolver las demás pretensiones de la demanda y sus correlativas excepciones, incluyendo aquellas en las cuales se pide declarar la ineficacia de la capitalización ordenada por BIO D en la reunión de la Asamblea de Accionistas del 5 de Noviembre de 2010 por Col$ 7.000 millones, de la capitalización ordenada por la Junta Directiva de BIO D, en la reunión del 14 de Diciembre de 2010, de la cual da cuenta el Acta 46, y del correspondiente reglamento de emisión y colocación de acciones de la sociedad BÍO D, por razones distintas de la configuración de los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio.
Sobre la caducidad de la acción que en la contestación de la demanda fue invocada por la parte convocada, e igualmente se planteó como soporte del recurso de reposición interpuesto contra la providencia que declaró la competencia del Tribunal, se pronunciará el Tribunal en aparte siguiente. Como quiera que al proceso se le imprimió el trámite prevenido en el estatuto arbitral en la integralidad de sus etapas sin que se observe causal de nulidad de la actuación, se concluye que se encuentran reunidos los denominados presupuestos procesales en los términos antes indicados, y, por ello, es procedente el Laudo que se profiere.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 66 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS 1.2. De la Caducidad de la Acción. Como se dijo en líneas anteriores, atendiendo el alcance de la caducidad como inhibitoria de la actuación judicial, y más exactamente del ejercicio del derecho de acción, garantía fundamental de acceso a la administración de justicia, el Tribunal, procede a decidir sobre ella con prelación a cualesquiera otros aspectos de fondo del asunto.
La parte pasiva ha esgrimido la caducidad de la acción de impugnación con el propósito de excluir del debate arbitral las pretensiones enlistadas en la demanda bajo los literales "F. Pretensiones Subsidiarias de Quinto Grado", "H. Pretensiones Subsidiarias de Séptimo Grado", "K. Pretensiones Subsidiarias de Décimo Grado", y "L. Pretensiones Subsidiarias de Décimo Primer Grado", del acápite de pretensiones, teniendo como soporte fundamental para ello el argumento según el cual ASTORGA debió ejercer la a acción dentro de los dos meses siguientes a la fecha de los actos respectivos, de conformidad con lo establecido en los artículos 421 del Código de Procedimiento Civil y 191 del Código de Comercio, término que para la fecha de presentación de la demanda había expirado7• En sus alegatos de conclusión, añadió la parte convocada la consideración según la cual "en relación con el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, sobre la prescripción de las "acciones penales, civiles y administrativas" por un término de "cinco años'; esta trata de una especie de prescripción general, que no choca con los términos de prescripción especial establecidos para la impugnación de actas en el artículo 191 del C. Coy 421 del C. de P.C."8• Tanto en la providencia que resolvió sobre su competencia, como también al desatar el recurso de reposición interpuesto contra dicha determinación, tuvo oportunidad el Tribunal de consignar las razones por las que consideró que la caducidad no se había consumado; no obstante, por haberse insistido en ella por las convocadas en sus alegatos de bien probado, considera del caso referirse a este aspecto, como pasa a consignarse. 7Recurso de reposición interpuesto por !aparte convocada contra el auto admisorio de la demanda, y memorial de alegatos de conclusión de la parte convocada, págs.129 a 131. 8Memorial de alegatos de conclusión de la parte convocada, pág. 130.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 67 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS Encuentra el Tribunal que el artículo 191 del estatuto mercantil fue modificado sustancialmente por la Ley 222 de 1995; en efecto, el artículo 2359 de dicho ordenamiento, expedido precisamente para regular las sociedades comerciales, estableció sin distingo alguno un término de prescripción para las acciones tanto civiles como penales y administrativas que fueren procedentes en razón de los conflictos que se susciten al interior de las sociedades, que no un término de caducidad; de otra parte, como bien lo anota el apoderado de la parte actora: "El art. 235 cobija las acciones, sin distingo alguno, que provengan del incumplimiento de las obligaciones previstas en el Libro 2° del Código de Comercio, es decir todas aquellas en que se discuta el quebrantamiento de alguna de las normas contempladas en el régimen de las sociedades comercia/es.
Se sigue de lo anterior que cualquier conflicto que provenga del contrato social, o que se relacione con el incumplimiento de las obligaciones a lo previsto en el Libro 2° antes citado, entre ellas los que se refieren a la forma de efectuar cualquier emisión y colocación de acciones, tienen un término de prescripción de 5 años. No debe olvidarse que, por tratarse de una norma posterior, el art. 235 de la Ley 222 de 1995 prevalece sobre el art. 191 del C.Cio, tal como lo ordena el art. 2° de la Ley 153 de 1887."1º La apreciación anterior es compartida por el Tribunal, razón de más para reiterar lo que sobre el punto había anotado en su oportunidad.
2. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA SOMETIDA A LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL. Para desatar la controversia sometida a su consideración, mediante la decisión sobre las pretensiones formuladas y sus correlativas excepciones, el Tribunal debe examinar previamente los aspectos que seguidamente se enuncian de manera sintética, a la luz de los hechos relevantes probados en el proceso, sus medios de prueba y del régimen aplicable en cada caso. 9 "Art. 235. - Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en ésta se haya señalado expresamente otra cosa."(se resalta y subraya). 10Alegatos de conclusión de la parte convocante, pág. 20.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 68 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS En primer lugar, la naturaleza jurídica y las características de la capitalización que hasta por la suma de Col$7.000.000.000, fue dispuesta en la reunión de accionistas de BIO D realizada el 5 de noviembre de 2010, y reglamentada por la Junta Directiva de la sociedad, en la reunión del 14 de Diciembre de 2010, mediante el correspondiente reglamento de emisión y colocación de acciones ("el Reglamento No. 2").
En segundo lugar, si la capitalización por la suma de $7.000.000.000, dispuesta en la reunión de accionistas de BIO D realizada el 5 de noviembre de 2010, y reglamentada por la Junta Directiva de la sociedad, en la reunión del 14 de Diciembre de 2010, estaba o no sujeta al régimen de suscripción de acciones consagrado en la ley mercantil.
En tercer lugar, si en el caso sub examine, a raíz de la capitalización por la suma de Col$7.000.000.000, dispuesta en la reunión de accionistas de BIO D realizada el 5 de noviembre de 2010, reglamentada por la Junta Directiva de la sociedad, en la reunión del 14 de Diciembre de 2010, y ejecutada por la administración de la compañía, se configuró o no el abuso del derecho que ha sido planteado por la parte convocante en los términos de las respectivas pretensiones y hechos de la demanda, y que es negado por la parte convocada.
En cuarto lugar, si la enfermedad de la pudrición del cogollo (PC) que afectó la plantación de palma de aceite de ASTORGA, ubicada en inmediaciones de la población de Tumaco, departamento de Nariño, configuró o no la fuerza mayor alegada por la parte convocante y negada por la parte convocada. En quinto lugar, los asuntos relacionados con la nulidad, inoponibilidad, y simulación, de la decisión sobre la capitalización por la suma de Col$7.000.000.000.oo, dispuesta en la reunión de accionistas de BIO D realizada el 5 de noviembre de 2010, reglamentada por la Junta Directiva de la sociedad, en la reunión del 14 de Diciembre de 2010, alegadas por la parte convocante.
En los siguientes apartados del laudo, el Tribunal se ocupa de estos asuntos.
3. NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERÍSTICAS DE LA CAPITALIZACIÓN POR COL$7.000.000.000, DECIDIDA EN LA REUNIÓN DE ACCIONISTAS DE BIO D S.A. REALIZADA EL 5 DE NOVIEMBRE DE 2010, REGLAMENTADA POR LA JUNTA DIRECTIVA DE LA SOCIEDAD, EN LA REUNIÓN DEL 14 DE DICIEMBRE DE 2010,Y SU RELACIÓN: {i) CON LA APLICABILIDAD EN ESTE CASO DEL RÉGIMEN LEGAL DE LA SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES; {ii) CON Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 69 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS EL CONTRATO DE SUMINISTRO DE ACEITE CRUDO DE PALMA (CPO), CELEBRADO EN JUNIO DE 2008 ENTRE BIO D Y SUS ACCIONISTAS, Y (iii) CON LA CAPITALIZACIÓN OFRECIDA POR ASTORGA EN EFECTIVO, EN JUNIO DE 2011, Y LA NEGATIVA DE OTROS ACCIONISTAS DE BIO DA ACEPTARLA. La parte convocante, en las Pretensiones Subsidiarias de Sexto Grado, pide, de un lado, que se declare que la capitalización ordenada por Bio D S.A. en la reunión de la Asamblea de Accionistas del 5 de Noviembre de 2010 por Col$ 7.000 millones es inexistente por cuanto carece de los elementos esenciales previstos en el Art. 386 del Código de Comercio, y, de otro lado, que se declare que la capitalización ordenada por la Junta Directiva de Bio D S.A., en la reunión del 14 de Diciembre de 2010, de la cual da cuenta el Acta 46, y el correspondiente reglamento de emisión y colocación de acciones de la sociedad Bio D S.A., por Col$ 7.000 millones, son inexistentes por cuanto carecen de los elementos esenciales previstos en el Art. 386 del Código de Comercio.
Luego, en las Pretensiones Subsidiarias de Séptimo Grado, la actora solicita al Tribunal, entre otras cosas, declarar que la capitalización ordenada por Bio D S.A. en la reunión de la Asamblea de Accionistas del 5 de Noviembre de 2010 por Col$ 7.000 millones es nula absolutamente por cuanto carece de los elementos esenciales previstos en el Art. 386 del Código de Comercio en concordancia con el Art. 1741 del Código Civil, y declare que por los mismos motivos es nula absolutamente la capitalización ordenada por la Junta Directiva de Bio D S.A., en la reunión del 14 de Diciembre de 2010, de la cual da cuenta el Acta 46, y el correspondiente reglamento de emisión y colocación de acciones de la sociedad Bio D S.A., por Col$ 7.000 millones.
Más adelante, en las Pretensiones Subsidiarias de Octavo Grado, pide la actora, entre otras cosas, que se declare (i) que la capitalización ordenada por Bio D S.A. en la reunión de la Asamblea de Accionistas del 5 de Noviembre de 2010 por Col$ 7.000 millones es inexistente por cuanto no se atendieron los requisitos de publicidad y ofrecimiento previstos en el Art. 388 del Código de Comercio y en el Art. 15 de los Estatutos de Bio D S.A., (ii) que la capitalización ordenada por la Junta Directiva de Bio D S.A., en la reunión del 14 de Diciembre de 2010, de la cual da cuenta el Acta 46, y el correspondiente reglamento de emisión y colocación de acciones de la sociedad Bio D S.A., por Col$ 7.000 millones, son inexistentes por esas mismas razones, y (iii) que la emisión y entrega de seiscientas noventa y. dos mil (692.000) acciones ordinarias de Bio D S.A., provenientes de la capitalización anterior a favor de las personas que ese aparte de la demanda se indican (otros accionistas de Bio D S.A.), en las cantidades allí Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 70 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS señaladas y en cuantía de seis mil novecientos veinte millones de pesos moneda corriente (Col$ 6.920.000.000.00 m/cte), es así mismo inexistente por cuanto no se atendieron dichos requisitos de publicidad y ofrecimiento, y por lo tanto no es exigible ni vinculante frente a ASTORGA S.A. En apoyo de tales pretensiones, la parte convocante plantea que la referida capitalización de la sociedad BIO D estaba sujeta al régimen legal establecido en materia de suscripción de acciones, el cual no fue atendido en este caso, que se trató de una capitalización en dinero, y que: "El art. 898 del C. Cio. señala que el acto jurídico será inexistente cuando fue celebrado 11sin las solemnidades que la ley exija para la formación en razón del acto o contrato, o cuando falte alguno de sus elementos esenciales'~ Cómo se ha repasado, la notificación de la oferta contenida en todo reglamento (Art. 386 C.Cio.), es imperativa y por lo tanto, constituye una solemnidad.
Su omisión conlleva a la inexistencia del contrato de suscripción que pudiera haberse derivado de aquel y por lo tanto proceden, de no accederse a las pretensiones que le anteceden, despachar favorablemente las que se consignaron en las de 6º grado y en su defecto a las de 8° grado. Lo propio se predica de la omisión de los requisitos de respeto al derecho de preferencia consignado en el art. 388 del C.Cio en concordancia con lo dispuesto en los estatutos, derecho que fue violentado en detrimento de Astorga y en beneficio de los accionistas que se hicieron a las acciones emitidas según el Reglamento No. 2, así como el plazo de cancelación que excedió el marco fijado en el art. 387 C.Cio."11 La parte convocada se opuso a las pretensiones reseñadas en precedencia, señalando que "se trató de un proceso de capitalización de acreencias a favor de los Accionistas de Bio D y no de un proceso de capitalización para la obtención de recursos frescos a través de un contrato de suscripción de acciones.
"12 Basada en esta premisa, sostiene la parte convocada que la capitalización de acreencias en favor de los accionistas no requiere de la elaboración de un 11Alegatos de conclusión de la parte convocante, pág. 174. 12Contestación de Bio D y de Guaicaramo y los demás accionistas de Bio D convocados a este proceso, al hecho 1 del literal "L" del acápite de hechos de la demanda, titulado "El Reglamento No. 2".
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 71 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS reglamento de emisión y colocación de acciones, como lo ha manifestado la Superintendencia de Sociedades en doctrina que invoca, por lo cual, no es válido entender que los reglamentos No. 1 y 2 aprobados por la junta Directiva de BIO D el 14 de diciembre de 2010, debían cumplir con los requisitos de que trata el artículo 386 del Código de Comercio, y que, no siendo necesarios ni obligatorios para implementar la capitalización de pasivos, tales "reglamentos" simplemente deben entenderse como un documento guía emitido por la Junta Directiva para que la sociedad llevara a feliz término la cancelación de obligaciones a favor de los accionistas a enero de 2011 (Capitalización $9.000.000.000) y a 21 de diciembre de 2011 (Capitalización $7.000.000.000) 13.
Debe entonces el Tribunal determinar si la antedicha capitalización estaba o no sujeta al régimen de la suscripción de acciones, consagrado en los artículos 384 y siguientes del Código de Comercio, siendo éste el supuesto jurídico bajo el cual se edifican las pretensiones reseñadas al inicio de este acápite. Para el efecto y de cara a las posiciones jurídicas divergentes de las partes que se dejan resumidas en precedencia, observa el Tribunal para comenzar que la ley mercantil define la suscripción de acciones como "un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos.
A su vez, la compañía se obliga a reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente." (Código de Comercio, art. 384). En los términos de este precepto legal, en el contrato de suscripción de acciones son partes el suscriptor (que puede ser un accionista o un tercero) y la sociedad emisora de las acciones que se suscriben, y los elementos esenciales de ese negocio jurídico, sin los cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente (Código Civil, art. 1501), son, de un lado, las obligaciones del suscriptor de pagar un aporte a la sociedad emisora, de conformidad con el reglamento de suscripción expedido por esta, y de someterse a los estatutos de ella, y, de otro lado, las obligaciones de la sociedad emisora de reconocerle al suscriptor la calidad de accionista y de entregarle el título correspondiente a las acciones suscritas, así como de hacer la respectiva anotación en el libro de registro de acciones. 13Alegatos de conclusión de la parte convocada, págs. 100 a 105.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 72 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS El aporte a pagar por el suscriptor puede hacerse en dinero o en especie, según se determine en el contrato de suscripción, modalidades admitidas por la regulación societaria.
El deber jurídico del suscriptor de pagar a la sociedad emisora el aporte corresponde a una obligación de dar, que recae ya sea sobre dinero o sobre otro tipo de bien en el caso del aporte en especie, y sobre el mismo ha dicho la Superintendencia de Sociedades: "el suscriptor de acciones se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el respectivo reglamento.
Para que se extinga la obligación antedicha es menester el pago de la prestación debida, el cual se hará bajo todos los respectos de conformidad con el tenor de la obligación misma, ya que el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la debida"14. Las acciones que emita la sociedad con posterioridad al acto de constitución se han de colocar de acuerdo con el reglamento de suscripción, cuya aprobación corresponde en principio a la junta directiva de la sociedad (Código de Comercio, art. 385), el cual debe tener el contenido mínimo exigido en el art. 386 del estatuto mercantil, a saber: (i) la cantidad de acciones que se ofrezca, que no podrá ser inferior a las emitidas;
(ii) la proporción y forma en que podrán suscribirse; (iii) el plazo de la oferta, que no será menor de quince días ni excederá de tres meses; (iv) el precio a que sean ofrecidas, que no será inferior al nominal, y (v) los plazos para el pago de las acciones, teniendo en cuenta que si se prevé la cancelación por cuotas, al momento de la suscripción se cubrirá, por lo menos, la tercera parte del valor de cada acción suscrita, y el plazo para el pago total de las cuotas pendientes no excederá de un ano contado desde la fecha de la suscripción (Código de Comercio, art. 387).
Conforme al art. 388 del Código de Comercio, salvo que medie estipulación estatutaria o decisión de la asamblea, los accionistas tienen derecho a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión de acciones, una cantidad proporcional a las que posean en la fecha en que se apruebe el reglamento, y una vez aprobado este, dentro de los quince (15) días siguientes, el representante legal de la sociedad debe ofrecer las acciones por los medios de comunicación previstos en los estatutos para la convocatoria de la asamblea ordinaria. 14Superintendencia de Sociedades, Oficio OA-18773, del 26 de septiembre de 1984, citado por Francisco Reyes Villamizar en su obra Derecho Societario, 2ª edición, Temis, 2006, Tomo I, págs. 332 - 333.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 73 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS De otra parte, la capitalización de acreencias o pasivos externos a cargo de la sociedad y a favor de uno o más de sus acreedores (sean accionistas o terceros), es otro mecanismo para aumentar el capital de la sociedad por acciones, distinto del de suscripción de acciones.
Al respecto señala un sector de la doctrina nacional: "Debe anotarse, sin embargo, que una sociedad por acciones también puede aumentar su capital por mecanismos diferentes a la suscripción, como ocurre cuando la sociedad paga sus dividendos mediante acciones liberadas de la propia sociedad (art. 455, Código de Comercio) o cuando se capitaliza la cuenta de revalorización del patrimonio o cuando se capitaliza el exceso de la reserva legal o cuando se capitalizan acreencias de socios o terceros, eventos todos estos en los que el aumento del capital suscrito se produce por un título diferente a la suscripción de acciones."15 (se resalta y subraya).
Otro sector de la doctrina explica la figura como sigue: "La capitalización de créditos constituye uno de los mecanismos más utilizados para incrementar el capital suscrito o social, bien como medida de fortalecimiento patrimonial o de saneamiento financiero. La susodicha medida permite que la sociedad resuelva un pasivo externo para que el titular activo se convierta en asociado, es decir, acreedor interno. En la práctica, la mecánica de este sistema de capitalización es sencilla: se trata, de una operación muy semejante a la compensación, en la cual la situación simultánea de acreedor y deudor en cabeza de la sociedad se resuelve mediante la autorización impartida por el acreedor para que se apliquen las sumas que se le adeudan a amortizar la obligación dineraria que surge de la capitalización. Esta autorización se confunde con la aceptación de la oferta de suscripción que emite su destinatario, vale decir, el acreedor externo. Luego de perfeccionado el contrato, el capital social ( o éste y la cuenta de superávit de capital, conjuntamente considerados) se incrementa en una cuantía equivalente al monto del crédito.
Así mismo, según lo ha expresado la Superintendencia de Sociedades, 11no se obtienen en ese evento recursos, en el entendido de que no ingresa liquidez o un activo representado en dinero efectivo diferente a los que ya tiene la empresa, sino que se utiliza este medio para extinguir una obligación en contra de la empresa; medida que al ser 15Martínez Neira, Néstor Humberto, ob. cit., pág. 426.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 74 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS utilizada permite que el patrimonio aumente en la medida en que desaparece un pasivo a cargo de la sociedad" (Oficio220-14428 de abril 30 de 2001). Por lo demás, el negocio jurídico estudiado también puede considerarse como una dación en pago por parte de la sociedad, por cuyo efecto, el crédito a cargo de la compañía se sufraga mediante la liberaciónde acciones de la sociedad a favor del acreedor.
La operación mencionada no está sujeta a la aprobación de un reglamento de colocación de acciones por parte del órgano social competente para ese efecto, puesto que en la emisión de nuevas acciones no es necesario definir condiciones para la colocación y aceptación de la oferta. En este sentido ha sido clara la Superintendencia de Sociedades, al afirmar que es viable efectuar la capitalización de pasivos sin que sea necesario elaborar un reglamento de colocación de acciones.
Según la entidad, "en el caso de capitalización de utilidades o en la capitalización de acreencias no se requiere un reglamento de colocación de acciones, entre varias razones, porque esta capitalización surge con un acuerdo previo entre la sociedad y el futuro receptor de acciones que son emitidas no a través de un reglamento, sino derivadas de una decisión previa del máximo órgano social, tomada en los términos de la ley y de los estatutos, la que no responde a los lineamientos de una oferta y por tanto no requiere ajustarse a los requisitos del artículo 385 del Código de Comercio" (oficio 220-14428 del abril 30 de 2001)."16 Según lo hasta aquí expuesto, la suscripción de acciones y la capitalización de acreencias o pasivos externos a cargo de la sociedad y a favor de uno o más de sus acreedores, son dos de los mecanismos jurídicos reconocidos por el ordenamiento mediante los cuales se puede incrementar el capital suscrito de la sociedad por acciones, con la consiguiente emisión y colocación de nuevas acciones, sin embargo, se trata de figuras jurídicas distintas, que al ser comparadas presentan, entre otras, las diferencias que seguidamente se anotan: • El origen de la suscnpc1on de acciones se ubica en el contrato de suscripción, celebrado a partir de la oferta hecha por la sociedad emisora (oferente) al suscriptor (destinatario de la oferta) y aceptada por este, mientras que el origen de la capitalización de acreencias radica en la convención en virtud de la cual la sociedad deudora (previa decisión de su 16Reyes Villamizar, Francisco, ob. cit., pág. 351.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 75 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS máximo órgano social) y su acreedor externo pactan que una deuda a cargo de aquella y a favor de este será extinguida mediante su conversión en capital suscrito y pagado de la compañía, en orden a lo cual la sociedad emitirá nuevas acciones que entregará al acreedor en pago de la obligación capitalizada, y este adquirirá la calidad de asociado de la compañía. • La suscripción de acciones es un contrato típico y de adhesión, toda vez que está regulado por la ley mercantil, de modo tal que el suscriptor debe aceptar la oferta que le hace la sociedad emisora; la capitalización de acreencias es un negocio jurídico atípico, en principio de libre discusión entre la sociedad deudora y su(s) acreedor(es) externo(s). • En la suscripción de acciones, el suscriptor se obliga pagar a la sociedad emisora el aporte (obligación de dar), ya sea en dinero (en cuyo caso surge una obligación dineraria cuyo acreedor es la sociedad emisora y el deudor es el suscriptor) o en especie, de conformidad con los términos y condiciones establecidos en la oferta y en el reglamento respectivo, al paso que en la capitalización de acreencias la sociedad emisora y su acreedor externo acuerdan que el valor monetario que aquella le adeuda a este se aplicará para amortizar el valor monetario equivalente asignado de común acuerdo a las nuevas acciones de la compañía que el acreedor adquirirá por la capitalización de la acreencia, y en consecuencia el acreedor contrae obligación de hacer lo requerido para el perfeccionamiento de la capitalización. • En la suscripción de acciones, la sociedad emisora recibe recursos nuevos, correspondientes al pago del aporte que realiza el suscriptor, ya sea en dinero o en especie, mientras que en la capitalización de acreencias la sociedad emisora no obtiene recursos nuevos, toda vez que no ingresa dinero u otro activo de contenido económico (aporte en especie), sino que jurídicamente se extingue una obligación a cargo de la compañía y a favor de su acreedor externo, lo cual conduce a que el patrimonio de la sociedad aumente al desaparecer el pasivo externo capitalizado, que se convierte en acciones liberadas de la sociedad.
Este aspecto se aprecia en la dinámica contable de las dos figuras, que no es igual, pues en la suscripción de acciones hay movimiento en el activo (por la recepción del aporte pagado por el suscriptor) y en el patrimonio (que aumenta como consecuencia del incremento del capital suscrito a partir de la emisión de las nuevas acciones suscritas en cambio del aporte pagado por el suscriptor), y en cambio en la capitalización de acreencias se mueven el Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 76 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. vs. BIO o S.A. v OTROS ")O 0J. -------- -~, pasivo (que disminuye por la desaparición de la acreencia capitalizada) y el patrimonio (que aumenta como consecuencia del incremento del capital suscrito a partir de la emisión de las nuevas acciones suscritas en cambio del pasivo capitalizado por el acreedor externo). • Atendiendo al origen de cada figura, la suscripción de acciones está sujeta a las reglas legales especiales consagradas en los artículos 384 y siguientes del Código de Comercio, las cuales no aplican para la capitalización de acreencias, porque esta surge a partir de un n~gocio jurídico previo celebrado entre la sociedad deudora y el acreedor que es futuro receptor de acciones que son emitidas no a través de un reglamento, sino derivadas del acuerdo entre el acreedor y la sociedad deudora (previa decisión del máximo órgano social, tomada de acuerdo con la ley y los estatutos, que no tiene la naturaleza de una oferta).
Al respecto ha dicho la Superintendencia de Sociedades, reiterando su posición uniforme en esta materia y que este Tribunal comparte: "( ) en la capitalización de acreencias no se requiere un reglamento de colocación de acciones, entre varias razones porque esta capitalización surge con un acuerdo previo entre la sociedad y el futuro receptor de acciones que son emitidas no a través de un reglamento, sino derivadas de una decisión previa del máximo órgano social, tomada de los términos de la ley y de los estatutos, la que no responde a los lineamientos de una oferta y por tanto no requiere ajustarse a los requisitos del artículo 385 del Código de Comercio/ 17 Dentro del anterior marco y descendiendo al caso concreto, se advierte que según el acta 9 correspondiente a la pluricitada reunión de accionistas de BIO D de 5 de noviembre de 201018, en dicha reunión se trató y decidió, entre otras cosas, lo siguiente (punto 5 del acta): "Tomando la palabra, el Sr. Luis Fernando Herrera, en su calidad de Presidente de la Asamblea sometió a consideración de los presentes la siguiente propuesta: 17Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-022090 del 4 de marzo de 2013, citado por la parte convocada en su alegato de conclusión, pág. 101. 18Anexo 58 de la demanda, C. Pruebas 2.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 77 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS a) Capitalizar hasta la suma de nueve mil millones de pesos (Col$9.000.000.000) en relación con deudas de la sociedad frente a los accionistas. b) Capitalizar mediante la conversión de un 5% de las cuentas de aceite a favor de los accionistas originadas a partir de el mes de enero de 2.011 y hasta completar la suma de siete mil millones de pesos (Col$7.000.000.000). c) Iniciar los procesos de búsqueda de un crédito adicional para capital de trabajo.
Puesta a consideración de los presentes la propuesta, se procedió por parte del secretario a tomar nota de cada una de las aprobaciones e improbaciones las cuales corresponden a lo siguiente: ( ) Una vez tomadas las anotaciones al respecto se realizó la sumatoria de las mismas encontrando los siguientes resultados: 1. Porcentaje de votos por acciones a favor: 2.
Porcentaje de votos por acciones a favor: 3. Porcentaje de votos por acciones en contra: A favor 81.70% Abstienen 9,55% En contra 0% De lo anterior la propuesta quedó aprobada con un porcentaje del 81,70% de los votos por acción. Los presentes aclararon que los actos de capitalización y emisión de las respectivas acciones, quedará (sic) para reglamentación de la Junta Directiva en relación con las aprobaciones otorgadas en la presente asamblea.
De la misma manera ordenaron los presentes, proceder al proceso de capitalización en el mes de enero de 2011 en relación con la suma de hasta nueve mil millones de pesos relacionada con los pasivos a favor de los accionistas." (se resalta y subraya) En los términos de los apartes transcritos del acta 9, en esa reunión los accionistas de BIO D aprobaron por mayoría capitalizar la sociedad hasta completar la suma de Col$7.000.000.000, mediante el mecanismo consistente en "la conversión de un 5% de las cuentas de aceite a favor de los accionistas originadas a partir del mes de enero de 2.011".
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 78 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS Posteriormente, en desarrollo de esa decisión, la Junta Directiva de BIO D, en la reunión del 14 de Diciembre de 2010, de la cual da cuenta el Acta 4619, a la que asistió el señor ADOLFO VARELA, en su calidad de miembro principal de dicha Junta -quien para entonces era también accionista y director de ASTORGA, según lo declaró en su testimonio 20-, aprobó sin salvedades el discutido Reglamento No. 221, del que resalta el Tribunal los siguientes apartes: • El Reglamento No. 2 "contiene las condiciones legales y la aplicación de los requerimientos estatutarios que permitan la cristalización del proceso de capitalización de un porcentaje del 5% de los pagos que se deban ejecutar por Bio D S.A. a los accionistas que despachen aceite de palma (CPO) a la · planta a partir del primero de Enero de 2.011/ teniendo en cuenta los compromisos de suministro del mismo, proceso que se ejecutará durante un período de un año o por el plazo que se requiera para llegar a la suma de los siete mil millones de pesos (Col$7.000.000.000)" (párrafo final del punto I "Introducción"). • Se ordenó "[e]mitir y colocar la cantidad de hasta setecientas mil (700.000) acciones de la compañía/ de valor nominal de diez mil pesos (Col$10.000) moneda legal colombiana cada una/ de las que actualmente se encuentran en reserva." (primer párrafo del Artículo Primero). • Como destinatarios de emisión por capitalización, se definió que "[~a totalidad de la emisión de Acciones/ será colocada y emitida a los socios existentes en la sociedad Bio D S.A. Por socios existentes de la sociedad debe entenderse todas las personas naturales y jurídicas/ que posean a la fecha de orden de la capitalización acciones registradas y pagadas en la sociedad Bio D S.A." (numeral 1.2 del Artículo Primero). • Se estableció el siguiente proceso a cumplir por la administración para dar cumplimiento a la capitalización (numeral 1.3 del Artículo Primero): "(i) Durante un período de un (1) año, o por el plazo que se requiera para llegar al monto total indicado, la sociedad contabilizará en una cuenta pasiva que se denominará "Retención porcenta;e del 5% para la capitalización de recursos 19Anexo 60 de la demanda, C. Pruebas 2. 2ºPágina 1 de la trascripción del testimonio del señor Adolfo Varela González, obrante en el C. Pruebas 12. 21Anexo 60 de la demanda, C. Pruebas 1.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 79 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS frescos'~ una cantidad equivalente al 5% del valor base (Precio sin bonificación} de cada una de las cuentas o facturas que a favor de los accionistas y a favor de Bio D S.A. que se generen por despacho oportuno (entiéndase las cantidades en las fechas comprometidas, no faltantes},de aceite de palma (CPOJ con base en los compromisos establecidos en la Oferta de Suministro de fecha Junio de 2.008.
(ii) Una vez se acumule en dicha cuenta la suma fijada como tope de la capitalización, es decir la suma de siete mil millones de pesos (Col$7.000.000.000) se procederá a la emisión de las acciones que correspondan a prorrata de la entrega de CPO de cada uno de los accionistas y con base en los acumulados en la subcuenta "Retención porcentaje del 5% para la capitalización de recursos frescos/~ Parágrafo: La cuenta "Retención porcentaje del 5% para la capitalización de recursos frescos// se dividirá en subcuentas correspondientes a cada uno de los accionistas de la sociedad que sean proveedores efectivos de CPO.
Todos los meses y de acuerdo con los valores que se generen a favor de los accionistas por el despacho del CPO se abonará el ahorro equivalente al 5% en pesos colombianos del valor de las facturas o cuentas a cada de las subcuentas de los accionistas. En caso de que uno o varios de los accionistas no cumplan con la entrega de los aceites en las proporciones comprometidas de acuerdo con los contratos de provisión de aceites o, que se entreguen aceites por debajo de las cantidades comprometidas, solo podrá completar las cantidades dentro de la primera semana del mes siguiente al compromiso/ siempre y cuando haya entregado al menos el 75% de su compromiso mensual.
El valor a acumular será aquel equivalente al 5% de la suma total en pesos colombianos del tonelaje efectivamente entregado. Dicho valor será aquel que se tenga en cuenta para la capitalización de acciones que se ejecute en la fecha en que se cumpla con la cantidad de siete mil millones de pesos (Col$7.000.000.000). (iii) El procedimiento dará inicio con la aprobación del presente reglamento pero se iniciará la contabilización del 5% a partir del primero Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 80 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS de enero de 2011, por un año o por el plazo que se requiera para llegar al ahorro de los siete mil millones de pesos (Col$7. 000. 000. 000 ). (iv) Una vez se cuente con la suma se ejecutará a emisión y suscripción de las acciones de conformidad con lo ordenado por la Asamblea y de acuerdo con lo previsto en los estatutos societarios." (se resalta y subraya por el Tribunal). • En cuanto al tema del pago de las acciones, se estableció que: "~ acciones que sean suscritas se pagarán mediante la capitalización directa del ahorro correspondiente a un 5% del valor de las facturas que a favor de cada uno de los accionistas se generen en relación con la provisión de aceite de palma (COPJ.
La emisión y contabilización definitiva del capital que se genere mediante la capitalización que se reglamenta mediante el presente documento se ejecutará dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que se complete la suma ahorrada de siete mil millones de pesos (Col$7.000.000.000)" (Artículo Tercero, se resalta y subraya)." Observa el Tribunal que de esta manera, en línea con lo aprobado por los accionistas de BIO D en la reunión del 5 de noviembre de 2010, la junta directiva de dicha sociedad en el Reglamento No. 2, articuló la capitalización dispuesta con los compromisos de suministro de aceite de palma (CPO) a cargo de los accionistas de la sociedad, establecidos en la Oferta de Suministro de fecha Junio de 2008, en orden a lo cual dispuso la creación en la contabilidad de la compañía de una cuenta pasiva, con subcuentas individuales por cada accionista, para registrar contablemente cada mes el valor equivalente al 5% del valor de cada una de las cuentas o facturas que a favor de los accionistas y a cargo de la compañía se generaran por el despacho de CPO.
En virtud de esta reglamentación, los valores así registrados en la nueva cuenta contable pasiva irían engrosando gradualmente el pasivo externo de la sociedad por ese concepto, hasta alcanzar la suma fijada de Col$7.000.000.000. Al punto se enfatiza, para abundar en claridad, que aunque los acreedores de ese pasivo eran al propio tiempo accionistas de BIO D, para la compañía se trató de una acreencia externa, porque su origen se radicaba en la ejecución del contrato de suministro de CPO previamente celebrado con aquellos, a partir de la Oferta de Suministro de fecha Junio de 2008, y no en el desarrollo del contrato de sociedad.
Y dicha acreencia suponía una obligación dineraria cuyo Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 81 de 140 4D) TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS acreedor era el accionista proveedor y el deudor era BIO D, por el importe correspondiente a la sumatoria de las retenciones realizadas.
El esquema de capitalización sub examine fue complejo y se basó entonces en la relación (coligación) entre el contrato de suministro de CPO, de ejecución periódica, y el mecanismo de capitalización adoptado, toda vez que el incremento del capital de BIO D debía darse dentro del período establecido para ello y en función del desarrollo del suministro de CPO, a partir del cual operarían las retenciones del 5% del valor de cada una de las cuentas o facturas a favor de los accionistas proveedores del aceite de palma y a cargo de la compañía. A este respecto y habida cuenta que ASTORGA argumentó, de un lado, que dicho esquema de capitalización aparejó la configuración de un abuso del derecho en su contra, y, de otro lado, la ocurrencia de un caso de fuerza mayor que la imposibilitó para cumplir con sus compromisos de suministro de CPO a BIO D bajo la Oferta de Suministro de fecha junio de 2008, el Tribunal se ocupa de estos asuntos cardinales más adelante en los acápites destinados para el efecto.
Advierte el Tribunal que, a pesar de la denominación que se le dio a la nueva cuenta pasiva creada para registrar ("Retención porcentaje del 5% para la capitalización de recursos frescos'), no hubo pagos en dinero o en especie por parte de los accionistas proveedores de CPO a la sociedad, en cambio de lo cual operó el mecanismo singular adoptado, consistente en la "retención" mensual del 5% del valor de cada una de las cuentas o facturas que a favor de los accionistas proveedores y a cargo de la compañía se generaron por el despacho de CPO con base en los compromisos establecidos en la Oferta de Suministro de fecha junio de 2008, pasivo externo de la sociedad cuya capitalización daría lugar a la emisión de nuevas acciones que se suscribirían por los acreedores del mismo.
En otras palabras, del valor monetario que BIO D le adeudaba a sus accionistas por el suministro periódico de CPO bajo el contrato de suministro celebrado, el 5% se retuvo y se aplicó a amortizar el valor de las nuevas acciones de la compañía que dichos acreedores adquirieron por la capitalización de tales acreencias, cuyo valor nominal fue de Col$10.000 por acción, según lo determinado en el artículo primero del Reglamento No. 2.
Las ventas de aceite de palma hechas por los accionistas de BIO D demandados en este trámite, a esta sociedad, durante el año 2011; los valores que ellos le facturaron a la sociedad por cada uno de tales suministros, y las retenciones del 5% efectuadas por la compañía sobre tales valores facturados, fueron identificados en el dictamen pericial contable y financiero practicado en el Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 82 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS proceso (respuestas a la pregunta h) y sus sub preguntas, del cuestionario formulado por la parte convocante, páginas 21 a 24, y los Anexos 1 y 2, del dictamen pericial C. Pruebas 11), en el cual se precisó también la forma como fueron contabilizados los cargos adeudados por BIO D a cada uno de los accionistas proveedores de CPO, por ese concepto, así (respuesta a la sub pregunta iii de la pregunta h)22: "R: De acuerdo con la contabilidad de Bio D S.A., durante el año 2011, se registraron las compras de aceite de palma, así: Entradas del aceite a las cuentas de inventarios, y como contrapartidas las cuentas del pasivo por concepto de impuestos (2365), Retención del 5% para capitalización (2355 de enero a junio, y 281005 de julio a diciembre) y cuentas por pagar proveedores (xxxx) Ver en el Anexo No. 2 la discriminación por cada una de las operaciones." Así mismo, en el dictamen pericial se estableció la fecha y forma como se llevó a cabo la capitalización de las partidas registradas en la cuenta antes indicada de retenciones del 5%, discriminada para cada uno de los accionistas participantes, precisando al respecto la perito, en la respuesta dada a la sub pregunta iv de la pregunta h, del cuestionario de la parte convocante23,lo siguiente: "Tal como se presentó en el Anexo No. 2, durante todo el año 2011 se fueron registrando las operaciones correspondientes a los fondos para futuras capitalizaciones; cabe aclarar que el registro de la retención del 5% se hizo hasta la venta aceite del mes de noviembre de 2011, el 21 de diciembre de 2011 registran la venta de las acciones a cada uno de los accionistas, con el siguiente registro contable: 13251005 28100505 31051005 Cuenta por cobrar accionista Para futuras capitalizaciones Capital por suscribir $XXX $XXX $xxx". 22Este aspecto fue también tratado por la perito en la respuesta dada a la pregunta 6 del cuestionario integrado formulado por la parte convocada en la audiencia de posesión de la perito, visible a página 80 del dictamen, obrante en el C. Pruebas 11. 23Estos aspectos fueron también tratados por la perito en la respuesta dada a la pregunta 3 del cuestionario integrado formulado por la parte convocada en la audiencia de posesión de la perito, visible a páginas 73 a 78 del dictamen.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 83 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS Y por lo que hace al pago de las acciones correspondientes a la capitalización por valor de Col$7.000.000.000, la perito, en su respuesta a la pregunta 7 de los puntos adicionales a los cuales la parte convocante pidió se extendiera el dictamen pericial (numeral III), en la cual se le pidió "indicar si la capitalización originada en el suministro de aceite de palma fue realizada en dinero, que correspondió al dinero que Bio D S.A. retuvo equivalente al 5% del valor de las facturas a su cargo", respondió lo siguiente (páginas 58 y 59 del dictamen): "R.: El pago de las acciones vendidas a cada uno de los accionistas de acuerdo con el Reglamento No. 2 fueron pagadas con las retenciones hechas en los pagos de las facturas de venta de aceite de palma (retención del 5%), y el saldo restante con las cuentas por cobrar a los accionistas; en el siguiente cuadro me permito presentar los montos para cada uno de los accionistas ( )" De acuerdo con el dictamen pericial, en esta misma respuesta, las retenciones del 5% (anticipos) alcanzaron la suma de Col$6.239.230.394, y las cuentas por cobrar a los accionistas ascendieron a Col$680.768.900.
Respecto de las cuentas por cobrar a los accionistas, la perito precisó posteriormente, en el escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen (C. Pruebas 11 folios 122 a 238), que entre el 22 de diciembre de 2011 y el 8 de enero de 2012 los accionistas proveedores le entregaron BIO D otras cantidades adicionales de CPO, sobre las cuales la retención del 5% ascendía a Col$345.760.766, quedando una diferencia de Col.$355.008.842 de cuentas por cobrar a los accionistas, que contablemente se cancelaron mediante el cruce de cuentas, esto es, un débito a las cuentas por pagar y un crédito a las cuentas por cobrar (páginas 86 a 89 del escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, teniendo en cuenta el alcance dado por la perito mediante comunicado de fecha 22 de julio de 2015, respecto de las compras de CPO hechas entre el 1 y el 21 de diciembre de 2011 y las respectivas retenciones del 5%).
Así las cosas, el Tribunal encuentra que, contrario a lo planteado por la parte convocante, la capitalización bajo análisis no fue en dinero, porque el esquema empleado para llevarla a cabo no generó obligaciones dinerarias a cargo de los accionistas proveedores de CPO que participaron en el mismo, y a favor de BIO D. En efecto, en esta clase de obligaciones el objeto de la prestación del deudor consiste en dar o entregar al acreedor sumas de dinero (art. 1617, Código Civil), y ello no ocurrió en este caso, toda vez que los accionistas de BIO D participantes en dicho esquema no se obligaron a entregarle a la sociedad Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 84 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS sumas de dinero a cambio de las nuevas acciones, sino que consintieron en que la compañía les retuviera mensualmente el valor equivalente al 5% de las facturas por despachos de CPO ( que como atrás se dijo daban lugar a obligaciones dinerarias pero a favor de los accionistas proveedores y a cargo de la sociedad deudora, bajo el contrato de suministro de CPO celebrado en junio de 2008), y se obligaron a capitalizar posteriormente esos valores retenidos recibiendo acciones de la sociedad.
Con fundamento en las consideraciones jurídicas expuestas, y en los medios probatorios analizados a lo largo de este apartado, el Tribunal concluye que lo aprobado por los accionistas de BIO D en la reunión del 5 de noviembre de 2010, y lo reglamentado por la junta directiva la sociedad en el Reglamento No. 2, fue una capitalización futura de acreencias futuras generadas a favor de los accionistas y a cargo de la sociedad por el suministro de aceite de palma (CPO) en cumplimiento de los compromisos establecidos en la Oferta de Suministro de fecha junio de 2008, hasta alcanzar la suma de Col$7.000.000.000.
Dada esa naturaleza jurídica de la referida capitalización de BIO D por Col$ 7.000 millones, se concluye también que la misma no estaba sujeta a las reglas legales especiales de la suscripción de acciones, consagradas en los artículos 384 y siguientes del Código de Comercio, toda vez que, en criterio de este Tribunal, dicho régimen no resulta aplicable a las capitalizaciones de acreencias externas que haga una sociedad, sean de obligaciones preexistentes o de obligaciones futuras como en este caso, y, por lo tanto, para dicha capitalización de acreencias no se requería contrato de suscripción de acciones, ni reglamento de suscripción, ni oferta de suscripción de acciones, por manera que el Reglamento No. 2 no puede considerarse como un reglamento de suscripción de acciones sujeto a los requisitos exigidos en el artículo 386 del Código de Comercio, y siendo ello así no se configura el supuesto jurídico sobre el cual se edificaron las Pretensiones Subsidiarias de Sexto Grado, las Pretensiones Subsidiarias de Séptimo Grado, y las Pretensiones Subsidiarias de Octavo Grado, que han de desestimarse, y así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva de este laudo.
Precisado lo anterior, se pasa ahora a examinar lo concerniente a la propuesta hecha por ASTORGA a BIO D, mediante comunicación de fecha 24 de junio de 2011 (Anexo 67 de la demanda, C. Pruebas No. 2), en la cual manifestó, entre otras cosas: "En cuanto a la retención periódica del 5% del valor del aceite suministrado, hacemos notar que ASTORGA S.A. se encuentra exonerada Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 85 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS de la obligación de suministro físico de aceite, por el evento de fuerza mayor que nos afectó y que ustedes conocen. Pero dentro de nuestra política de entender que los contratos se celebran y se ejecutan de buena fe, proponemos a 810 D que, como modalidad de pago alternativa, se nos acepte la capitalización en dinero, por un equivalente a la retención del aceite que nos correspondía entregar y que nos ha sido absolutamente imposible suministrar.
Tal pago lo haremos cuando se complete la suma de $7. 000. 000. 000, comprometiéndonos a reconocer un costo financiero razonable''. Dicha propuesta de ASTORGA fue respondida por BIO D en comunicación de fecha 27 de septiembre de 2011, (Anexo 71 de la demanda, C. Pruebas No. 2), donde, luego de hacer un resumen de hechos, se expresó la no aceptación de la misma, esgrimiendo como razones para ello: (i) que "[~os hechos calificados por ASTORGA como fuerza mayor sucedieron y fueron conocidos plenamente en forma previa a los procesos de capitalización propuestos y aprobados por la Asamblea General de Bio D S.A., elemento que le permitía a Astorga S.A. haber proyectado una propuesta clara para su participación en las (sic) capitalización, la cual no fue manifestada ni presentada por el representante que actuó a nombre de la empresa en la Asamblea Generaf';
(ii) que "[~a oportunidad para haber presentado una propuesta paralela, basada en la fuerza mayor considerada por Astorga S.A. o en cualquier mecanismo que ubiese (sic) sido posible analizar para la participación, era la Asamblea General de Accionistas la cual se ejecutó en forma legal y no fue objeto de ningún tipo de glosa o solicitud de modificación";
(iii) que "solo hasta la verificación de los efectos positivos de las decisiones se presenta la propuesta de participación de Astorga, lo cual claramente permite verificar que el riesgo de la decisión de participar que fue asumida por accionsitas (sic) que participaron no es el mismo que ahora asume Astorga", y (iv) que "la consulta general a los accionistas de la sociedad permitió establecer que la mayoría no está de acuerdo en aprobar una participación a estas alturas del proceso".
En relación con este asunto, el Tribunal considera relevante recabar que la asamblea general de accionistas de ASTORGA, en la reunión extraordinaria realizada el 26 de noviembre de 2010, acta 50, punto 6 (C. Pruebas 10), deliberó y decidió sobre la posibilidad de que esta sociedad participara tanto en la capitalización de pasivos preexistentes por Col$9.000 millones como en la capitalización futura por Col$7.000 millones mediante el mecanismo de retenciones del 5% del valor de las facturas de suministro de CPO a BIO D, y decidió que ASTORGA participara en la primera pero no autorizó que lo hiciera en la segunda, en los siguientes términos: Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 86 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS "CAPITALIZACION DE ACREENCIAS DE ACCIONISTAS DE BID D S.A. Una vez terminada y discutida la presentación de la situación actual de Bio D S.A. el Dr. Adolfo Vare/a presenta a consideración de la Asamblea de Astorga, la propuesta que en Asamblea de noviembre 5 de 2010, hizo Bio D a sus accionistas, de capitalizar, parte de la deuda que esta empresa tiene con ellos, por valor de $9. 000 millones de pesos y adicionalmente, capitalizar el 5% del valor de las ventas de aceite de los accionistas a partir del mes de enero de 2011 y hasta alcanzar $7. 000.
Millones adicionales. Esta capitalización se haría en el 2011. Luego de deliberar y analizar el impacto que esta capitalización tiene tanto en Bio D Como en Astorga, la asamblea decide por unanimidad autorizar un compromiso de capitalización de las acreencias vigentes hasta por la suma de $859.5 millones que equivale al 9.55% de $9.000 millones.
La propuesta de capitalizar 5% de las cuentas a favor de los accionistas originadas en el suministro de aceite a partir de enero de 2011, no fue autorizada por la asamblea de Astorga, en la forma propuesta por la asamblea de 810 O, en razón a la situación de Fuerza Mayor que sufre la empresa actualmente, por la pérdida de sus cultivos y de su producción, como consecuencia de la enfermedad de la PC que originó el cierre de la planta extractora, situación conocida y notificada formalmente a 810 D SA, en su debida oportunidad.
Así mismo, consideró la asamblea que una vez la empresa restablezca su producción y subsane si situación de Fuerza Mayor, entraría a capitalizar el 5% sobre el valor de los aceites que le corresponde suministrar pero que no superen el 50% de su producción. De acuerdo con lo anterior, la Asamblea autoriza al representante legal para que formalice esta operación y suscriba las acciones correspondientes." (se resalta y subraya por el Tribunal) Posteriormente, en la reunión de la junta directiva de ASTORGA realizada el 17 de junio de 2011, acta 219, punto 3 (C. Pruebas 10), ese órgano societario decidió que se propusiera la participación de la sociedad en la segunda capitalización de BIO D mediante el pago del valor correspondiente en dinero, así: Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 87 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS "La Junta Directiva pide a la administración se solicite al Dr. José Félix Escobar la redacción de la carta donde se solicite la capitalización de Astorga en dinero dado que la empresa está facultada para excusarse de cumplir su obligación de suministro de aceite y hacer la capitalización de esta manera por la imposibilidad que ya se conoce." A la luz de estas pruebas, el Tribunal considera, de un lado, que la propuesta de pago en efectivo de las acciones fue un planteamiento tardío de la parte convocante, formulado por ella a partir de la decisión tomada en tal sentido por su junta directiva en la reunión del 17 de junio de 2011, esto es, más de seis (6) meses después de que el máximo órgano social de ASTORGA autorizó que esta sociedad participara en la capitalización de BIO D mediante el esquema de las retenciones del 5% del valor de las facturas de suministro de CPO a BIO D, y, de otro lado, que, dada la naturaleza jurídica de dicha capitalización, a la que atrás se ha hecho referencia, dicha propuesta no se amoldaba a los términos y condiciones de la capitalización futura de acreencias futuras decidida en la reunión de accionistas de BIO D de 5 de noviembre de 2010, y reglamentada por la junta directiva de la sociedad mediante el Reglamento No. 2, por lo cual ni los demás accionistas de BIO D ni esta compañía estaban obligados a aceptar la modalidad de pago alternativa propuesta por ASTORGA.
Así las cosas, el Tribunal considera adicionalmente que la reducción del porcentaje de participación de ASTORGA en el capital social de BIO D, al no participar en la capitalización de esta por Col$7.000 millones mediante el esquema de las retenciones del 5% del valor de las facturas de suministro de CPO a BIO D, está estrechamente ligada a la decisión que la asamblea general de accionistas de ASTORGA tomó en la reunión extraordinaria del 26 de noviembre de 2010, acta 50, punto 6 (C. Pruebas 10, folios 84 a 94), antes reseñada, la cual se sustentó en la situación de fuerza mayor en que se habría encontrado dicha sociedad para suministrar aceite de palma a BIO D, asunto que el Tribunal estudia en otro aparte del laudo.
Finalmente, en lo tocante con el involucramiento de las bonificaciones de calidad en el esquema de la capitalización de BIO D por Col $7.000 millones, observa el Tribunal que en el Reglamento No. 2 se dispuso que la sociedad contabilizaría en la cuenta pasiva denominada "Retención porcentaje del 5% para la capitalización de recursos frescos'', "una cantidad equivalente al 5% del valor base (Precio sin bonificación) de cada una de las cuentas o facturas que a favor de los accionistas y a favor de Bio D S.A. que se generen por despacho oportuno (entiéndase las cantidades en las fechas comprometidas, no faltantes), Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 88 de 140 LtLD TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS de aceite de palma (CPO) con base en los compromisos establecidos en la Oferta de Suministro de fecha Junio de 2.008' (se resalta y subraya). Sin embargo, la Junta Directiva de BIO D, en la reunión del 21 de diciembre de 2011, acta 56, punto 6 (Anexo 74 de la demanda, C. Pruebas 2), retomó este aspecto en los siguientes términos: "A continuación se presenta un informe relacionado con el proceso de capitalización del 5% del valor de CPO suministrado por los accionistas, se anuncia que el acumulado del descuento con destino a capitalización llegaría en Diciembre a la suma de $6.765 millones, el cual es muy cercano a los $7.000 millones de meta que ordenó la Asamblea de Noviembre 5 de 2010.
Se explica que los descuentos se aplicaron al valor base del CPO suministrado por cada accionista de acuerdo a lo reglamentado por la junta y en ejercicio del ordenamiento que en tal sentido otorgó la Asamblea para reglamentar el proceso. Se hace un cálculo en el que se involucran los valores que por bonificaciones de calidad incluyen las facturas de CPO de compromiso de accionistas y se propone aplicar sobre las bonificaciones las mismas proporciones que el acumulado de descuentos arroja a Diciembre 31, para evitar que las calidades de aceite de cada socio involucren elementos de desproporción frente a la composición accionaria.
Evaluada la información presentada y con el concepto que la capitalización pueda ser efectuada antes de finalizar el año 2011, la junta modifica en esta acta el reglamento de capitalización en los siguientes términos: o Incluir en la base de cálculo de descuento para capitalización el valor de las bonificaciones de calidad o Calcular la diferencia entre los $7. 000 millones proyectados y la suma alcanzada por el valor base de los aceites. o Aplicar a cada accionista la proporción alcanzada en descuentos para capitalización al valor de las bonificaciones de calidad o Sumas las cifra (sic) obtenidas del cálculo anterior a la cifra descontada del valor base de los aceites Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 89 de 140 ~l\ TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS La junta aclara que el cambio en el procedimiento busca no modificar las proporciones de capitalización de los accionistas que se acogieron al proceso, y por dicha razón se aplican las proporciones logradas a Diciembre de 2011" (se resalta y subraya) Sobre el particular, el Tribunal considera que este cambio, mediante el cual al final del proceso de capitalización de acreencias mediante el esquema de las retenciones del 5% del valor de las facturas de suministro de CPO a BIO D, se involucraron las bonificaciones por calidad como factor a considerar para adicionar las retenciones del 5% sobre los valores facturados por el suministro de CPO a BIO D durante el año 2011, correspondió a una convención modificatoria del acuerdo de capitalización futura de acreencias futuras generadas por el suministro de CPO, celebrado entre BIO D y sus accionistas proveedores de CPO, que dichas partes consintieron (BIO D de manera expresa, mediante la nueva reglamentación introducida por su Junta Directiva en la precitada reunión del 21 de diciembre de 2011, y los accionistas proveedores de CPO de manera tácita al aceptar que la capitalización se concluyera con ese ajuste a las condiciones originalmente establecidas), modificación que dichas partes podían adoptar válidamente en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada y en el marco del esquema de capitalización empleado, para procurar que se cumpliera su finalidad que era capitalizar a BIO D en la suma de Col$7.000 millones, como en efecto ocurrió.
4. EL ABUSO DEL DERECHO ALEGADO POR LA PARTE CONVOCANTE. Como quiera que el Abuso del Derecho es uno de los puntos centrales del debate arbitral, por ser el soporte jurídico de buena parte de las pretensiones enlistadas en la demanda, más concretamente, las pretensiones principales y las pretensiones subsidiarias de primero, segundo y tercer grado, se ocupará el Tribunal de ello en los párrafos siguientes.
Sin pretender hacer un exhaustivo estudio sobre la Teoría del Abuso del Derecho, es menester señalar el marco jurídico para formular su concepto y los criterios para su determinación, para descender luego a su aplicación y alcance en el caso bajo estudio. Desde el Derecho Romano clásico ya se habían acuñado reglas derivadas de la aplicación de la ley que forman parte de ese extraordinario repertorio que aún mantiene vigencia en nuestros días; entendida la ley como concreción de la equidad, se estableció que nadie daña a otro sino quien hace lo que no tiene derecho a hacer, (nemo damnum facit, nisi qui id fecit, quod facere jus Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 90 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS non habet. - Paulo. Digesto Ley 151), y por ello, no puede haber injuria o dolo en quien solamente hace uso de su derecho (juris executio no habet injuriam. U/piano. Digesto Ley 13. Nul/us videtur dolo facere, qui suo juri utitur. Gayo. Digesto Ley 55); paralelamente, estaba establecido que quien cause un daño a otro con culpa, está en la obligación de repararlo, herencia de la Lex Aquilia, piedra angular de nuestro ordenamiento positivo.
Largo fue el camino que tuvo que recorrerse para abandonar aquella concepción de que el derecho subjetivo era absoluto y que en la esfera de su actividad el individuo estaba protegido por la ley de manera irrestricta, sin importar el resultado perjudicial del ejercicio abusivo o antisocial del derecho. Dicha concepción ha sido revaluada en la medida en que esas facultades individuales han sido ponderadas por los intereses de la colectividad; por consiguiente, el derecho como facultad estará protegido en su ejercicio siempre y cuando se acompase con un interés superior de coexistencia social armónica y colectiva; estrictamente, los derechos han sido dados más para la sociedad a la cual sirven más que al individuo, por ello deben ejercerse dentro del marco de la respectiva institución y de conformidad con el espíritu que los inspira, de ahí que no sea contradictorio hablar del derecho- función, del derecho-deber, en suma, de la relatividad del derecho subjetivo.
Así, superada la aparente contradicción entre derecho y abuso, la tarea de los juristas se enderezó en la búsqueda de los criterios que permitieran identificarlo y su campo de aplicación; en un primer momento, se aceptó el criterio intencional para hacer posible la valoración ética de la actividad del agente, cuando se ejercita un derecho con la intención de dañar a otro; si ello era así, ese derecho no merecía protección y el perjuicio debía repararse.
Aunque se consideró como definitivo el criterio intencional, asimilado al dolo, se advirtió que no siempre el ejercicio del derecho está acompañado de esa intención nociva que, sin embargo, puede inferir daño a otros. De allí resultó que el criterio intencional resultaba restringido. En la búsqueda de otro criterio, se llegó a considerar que el abuso proveniente del ejercicio de un derecho comportaba una "culpa en la ejecución", entendida como error de conducta en que no incurre una persona prudente y diligente, y por ello el perjuicio que se causa debe ser indemnizado como apenas una faceta de la responsabilidad consagrada en los códigos; este criterio denominado técnico resultó también insuficiente.
Adelante, se formularon criterios sociales o finalistas bajo el entendido de que el abuso entraña una desviación de su finalidad en la realización de los fines sociales, cosa que tampoco satisfizo a los juristas; de la misma manera se expusieron consideraciones económicas y de Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 91 de 140 J TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS balance de intereses, según que en el titular del derecho estuviera ausente un beneficio derivado del ejercicio pero sí un detrimento patrimonial en otro, o que el beneficio recibido por el agente fuese menor que la afectación de los intereses de la colectividad, y, por ello, restablecer este equilibrio era el cometido del derecho.
Sin duda alguna el desarrollo de la teoría del abuso del derecho se debió en gran medida al aporte de Josserand, quien en su obra "El Espíritu de los derechos y su relatividad" 24 señala que en toda sociedad organizada el derecho subjetivo no es más que un derecho-función, por tanto el acto abusivo es el contrario al fin de la institución, a su espíritu y a su finalidad; la individualización o calificación concreta del abuso se encuentra con la clave del que se denominó "motivo legítimo" de su ejercicio.
Este autor explica el motivo legítimo de manera negativa, contraponiéndolo a los motivos ilegítimos: colusión, fraude a la ley, dolo, concierto fraudulento, entre otros; de todas maneras, es indudable que es un punto de partida para que el juez, apoyado en las consideraciones concretas y particulares desentrañe la legitimidad del motivo del ejercicio del derecho, recordando, además que su dominio abarca toda manifestación de actividad que se realice en virtud de un poder legal, pues todo derecho es susceptible de ser utilizado de manera desviada y en contradicción con los intereses generales que lo explican.
En el derecho colombiano, no obstante haberse consagrado en la Carta política el principio del no abuso de los derechos (artículo 95) como también en el Código de Comercio (art. 830), la elaboración jurisprudencia! ha sido notable; pero si en el Estatuto Civil no existen preceptos que sancionen genéricamente el abuso del derecho, en cambio consagra principios que permitieron la estructuración de la teoría, como lo ha hecho desde tiempo atrás la Corte Suprema de Justicia. Desde la segunda década del siglo anterior la Corte sentó las bases sobre las que se edifica el abuso del derecho, en palabras de toda actualidad.
Así: " que el concepto científico del derecho subjetivo sólo se obtiene ponderando los dos elementos de su contenido. El poder concedido por el ordenamiento Jurídico al hombre, y el del fin como medio para satisfacer los intereses humanos. No toda posibilidad de dominar es lícita, ni todo fin es permitido aun cuando se utilice el instrumento adecuado para 24 Josserand, L. El Espíritu de los derechos y su relatividad.
Editorial Cajicá. Edición española autorizada. Puebla, México. 1946. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 92 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS alcanzarlo. De ahí otro factor en la vida del derecho: la moral que se manifiesta como una perenne exigencia hacia aquel'i!5 Las cimeras jurisprudencias de la "Corte de Oro" fijaron el derrotero jurisprudencia! hasta consolidar ya de manera reiterada, que no se trata de restringir el ejercicio de los derechos sino de comprometer la responsabilidad de las personas que en el ejercicio de las prerrogativas que les da la ley desbordan el marco de legalidad de las mismas; es el abuso del derecho la fuente de reparación del perjuicio causado.
Descendiendo al caso bajo análisis, y como se dijo atrás, buena parte del debate gira en torno al supuesto abuso del derecho en que, se dice, incurrió BIO D y sus socios dentro del proceso de capitalización de la empresa aprobada en la Asamblea de Accionistas del 5 de noviembre de 2010, que, según lo afirmado en la demanda, irrogó perjuicios a ASTORGA que pretende le sean indemnizados.
Para ello, con apoyo en las probanzas que obran al proceso acota el Tribunal los argumentos de las partes sobre el punto y la decisión que se adopta. La parte convocante, ASTORGA, luego de señalar el marco jurídico y jurisprudencia de la Teoría del Abuso del Derecho, enmarca su postura en los términos que in extenso se transcriben de su alegato de fondo en lo pertinente, así26: 1.
"Hoy aparece recogida de manera puntual en materia societaria, en el art. 43 de la Ley 1258 de 2008 que de manera expresa consigna que el derecho al voto por parte de todo accionista deberá ejercerse en interés de la sociedad y que se considera "abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para un tercero ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para otros accionistas'~ 2.
El derecho societario es particularmente campo abonado para el auge del ejercicio extraño a la finalidad de los derechos previstos en el contrato social. Lo es, por un lado, en el ejercicio de los derechos de los 25 Gaceta Judicial No. 1920-21, p. 616. Ponente: Dr. J.F. Mújica. 26 Alegatos de conclusión de la parte convocante, pags. 153 a 157, párrafos 11 al 24 del literal "K' "Abuso del Derecho".
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 93 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS accionistas mayoritarios; y lo es también, en otros, en el de los minoritarios, por ejemplo, a través del veto. Tales áreas son propicias para el ejercicio abusivo de los derechos societarios. 3.
Lo enseña MARTÍNEZ NEIRA y lo confirma el laudo arbitral de GUILLERMO MEJÍA RENGIFO vs. LUCÍA AcOSTA BERMÚDEZ y otros. Dice el primero: "El derecho societario es uno de los campos más fecundos para la aplicación de la teoría del 'abuso del derecho~ Porque a pesar de que el contrato de sociedad se define sobre la base de un acuerdo de colaboración que le sirve de sustrato a la dinámica relación a que da origen entre los accionistas, y entre éstos y la persona jurídica societaria, lo cierto es que los derechos que se otorgan a los socios en procura del cumplimiento de los fines de la asociación se utilizan frecuentemente para avasallar los derechos de los consocios, dejando de lado el respeto a sus prerrogativas y en particular a su statu quo';z7_[Énfasis añadido] 4.
En el segundo, el Tribunal de Arbitramento conformado por los Drs. 27 FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, FLORENCIA LOZANO REVEIZ Y FERNANDO SIL VA GARCÍA, dijo: "Cuando, como ocurre en el presente caso, se aprueba una determinación de capitalizar la sociedad con el propósito subyacente de diluir la participación en el capital de los minoritarios y de establecer una precomposición de los socios mayoritarios, se produce un abuso de mayoría que debe ser corregido.
No puede tolerarse, en verdad, que sin que medie una oportunidad real de participación, un asociado resulte mermado en sus derechos patrimoniales por la simple impostcton de decisiones arbitrarias orientadas por el propósito inconfesable de perjudicarlo. Martínez Neira, Néstor Humberto. Op. Cit., pág. 404 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,.
Pág. 94 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS "[e]I problema del abuso en el contexto del derecho de sociedades no debe reducirse de manera exclusiva al asunto de la responsabilidad de la compañía o de sus socios por las deudas sociales, que suele analizarse bajo la doctrina del descorrimiento del velo societario, sino que puede extenderse a otros ámbitos, como aquellos relacionados con la teoría organicista sobre la personificación jurídica de la sociedad-, por cuyo posible abuso pueden resultar perjudicados los socios de minoría" [Énfasis añadido] S. Nadie discute, que para cuando fue ordenada la emisión y capitalización de Bio D por Col$ 9. 000 millones, se imponía la obtención de recursos dinerarios para atender el desarrollo de la Convocada.
Ese era el propósito o la finalidad que se imponía preservar con la orden de emisión de acciones. Eso y nada más. Así se atendió, sin reparo alguno a través del Reglamento No. 1 en línea y cuantía con lo que se venía discutiendo en la Junta Directiva de Bio D, en el cual, parí passu, participó sin reproche As torga. 6. Aquel era el único interés que legítimamente podía perseguir Bio D ora a través de la capitalización de acreencias o mediante la consecución de recursos frescos.
Eso es legítimo y acompasado con el propósito societario perseguido. Pero lo que es cierto es que no se imponía, una capitalización que excedía con creces los requerimientos estimados de capital (Col$ 10.000 aprox. según se relata en los antecedentes), ni mucho menos era acorde con tal finalidad, que los recursos se procuraran exclusivamente mediante el suministro de CPO pues en tal caso se sabía de antemano que uno, y solo uno de los accionistas de Bio D - Astorga -, no estaba en capacidad de hacerlo.
No se imponía, por demás, garantizar el suministro de una mayor cantidad de CPO. Ningún testigo ni documento habla de insuficiencia de CPO. 7. Desde este punto de vista, además del medio empleado para la obtención de los recursos que se cifró exclusivamente en el suministro de aceite, la capitalización que excedía con creces las necesidades de Bio D ya satisfechas con la capitalización de Col$ 9. 000 millones, se torna abusiva pues es evidente que obedece a factores diferentes de la obtención de recursos frescos.
Como dijo la Superintendencia de Sociedades: "la capitalización abusiva se presenta, por ejemplo, cuando Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 95 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS una emisión primaria de acciones se aprueba para diluir, en forma premeditada, la participación de un accionista en el capital de la compañía. En esta hipótesis, la capitalización no tiene como propósito principal conseguir nuevos recursos para el fondo social, sino que, por el contrario, se convierte en un simple instrumento para expropiar un asociado'~ 28 8.
Tampoco se contaba con restricciones legales en cuanto al término para atender los pagos, si era que la sociedad consideraba prudente que los accionistas lo hicieran en un plazo amplio pues el art. 387 del C. Cio. otorga esta posibilidad al señalar el pago de las cuotas pendientes en el término de un año. Es más, del propio reglamento se infiere que el plazo para pagar las acciones es de 1 año, término que como se verá más adelante fue extendido arbitrariamente en beneficio de los Accionistas. 9.
Cuando la emisión y colocación de acciones se utiliza para disponer de una capitalización mediante la entrega de una cosa, a sabiendas de la imposibilidad de uno, y de solo uno de sus accionistas para hacerlo, se evidencia el desvío del propósito legítimo de contar con unos recursos (excesivos si se tiene en cuenta la capitalización previa) toda vez que se le restringe a este su posibilidad real de participar, y se configura un abuso del derecho castigado por la ley. 10.
Aun admitiendo en gracia de discusión que lo pretendido era obtener recursos para solventar la dificultades económicas de Bio D, no guarda relación con ello que dicho propósito, se desviara para precisar que, la única fuente era el suministro de CPO, a sabiendas y en forma consciente de que Astorga estaba imposibilitado para hacerlo. 11.
Como se explicó en el Capítulo H, al interior de la Junta Directiva de Bio D se venía estudiando un proceso de salvamento consistente en la obtención de un crédito de Col$ 7. 000 millones y la capitalización de acreencias de los accionistas en cuantía de Col$ 3. 000 millones. Pero a pesar de que esos eran los parámetros de restructuración, otra cosa fue la aprobada: de un lado, una capitalización de acreencias por Col$ 9.000 millones, que de manera significativa satisfacía las necesidades proyectadas y de otro, una capitalización por Col$ 7. 000 millones con retención del 5% de las sumas a cargo de Bio D. 28 Superintendencia de Sociedades Sentencia No. 800 - 20 del 27 de febrero de 2014.
Capital Airports Holding Company vs. CAH Colombia S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 96 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS 12. Con respecto a la primera capitalización Astorga, a pesar de las serias dificultades por las que atravesaba, colaboró y decidió participar, con grandes sacrificios para la maltrecha caja de la empresa, contribuyendo, al igual que los demás accionistas, en el salvamento económico de Bio D. No hay pues, razón para señalar que Astorga asumió "cero riesgo" mientras que los restantes accionistas asumieron un "alto riesgo'~ Unos y otro lo hicieron en igualdad de condiciones. 13.
Pero el Reglamento No. 2 tuvo rumbo opuesto de la clara finalidad que la ley prevé y se dictó en beneficio de los Accionistas, únicos con capacidad de suministrar CPO, y por ende en detrimento del único imposibilitado {Astorga), en detrimento del derecho a conservar su proporción accionaria. 14. La ley consigna en el art. 388 del C. Cio, como regla general, el derecho de todo accionista a participar preferencia/mente en toda nueva emisión de acciones.
Para preservar efectivamente el derecho de preferencia, todos los accionistas deben contar, como lo enseña en laudo arbitral previamente transcrito, con una posibilidad real de participar y de elegir entre aportar o no los recursos requeridos. Para salvaguardar lo anterior, deben de un lado (i) tener conocimiento por los medios oficiales de tal posibilidad, y de otro (ii) estar en igualdad de condiciones objetivas bajo el reglamento con los restantes accionistas para elegir una u otra." Por su parte, las convocadas replicaron a lo largo del proceso para sostener que en manera alguna había existido abuso del derecho; para ello, igualmente con apoyo en las pruebas recaudadas expusieron sus argumentaciones, en los términos que in extenso se extractan y reproducen aquí, así29: "Por lo tanto, de conformidad con las interpretaciones jurisprudencia/es y doctrinarias, se tiene que para que se configure un abuso del derecho, el Tribunal, a la luz de la situación concreta y de las circunstancias fácticas que rodean cada caso, deberá constatar la concurrencia de los siguientes elementos: (i) la existencia de un derecho en cabeza de los ACCIONISTAS DEMANDADOS, bien sea que éste derive de un contrato o de la ley;
(ii) el ejercicio de dicho derecho subjetivo con un animus nocendi, de manera contraria a su destinación económica y social, o de manera culpable o dolosa; y (iii) que se cause un perjuicio a un tercero. 29 Alegatos de conclusión de la parte convocada, pags. 9 a 24, los apartes que aquí se trascriben incluyen las
Notas al pie · 29
- 3.En igual sentido, Reyes Villamizar explica que el aumento de capital puede configurar abuso del derecho cuando a pesar de que la determinación se ajuste a las normas, esté orientada a un objetivo contrario a derecho, como lo 30 Martínez Neira, Néstor Humberto, Cátedra de Derecho Contractual Societario, Abeledo Perrot, 2010, pág. 404 31 Superintendencia de Sociedades, Capital Airports Holding Company c. CAH Colombia S.A. Sentencia 5-800-20 del 24 de febrero de 2014, Ref.: 2012-801-029, pág. 12 32 Superintendencia de Sociedades, Capital Airports Holding Company c. CAH Colombia S.A. Sentencia 5-800-20 del 24 de febrero de 2014, Ref.: 2012-801-029, pág. 31 33 Martínez Neira, Néstor Humberto, Cátedra de Derecho Contractual Societario, Abeledo Perrot, 2010, pág. 415 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 98 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS sería una emisión y colocación de acciones que " ... en lugar de procurar recursos económicos indispensables para la sociedad, se oriente sobre todo a diluir a los minoritarios ... ,í34• Adicionalmente, la jurisprudencia arbitral contempla la posibilidad de una modalidad de abuso del derecho en el contexto societario que denomina "más amplia, profunda y nociva'~ Se trata de la utilización de varias conductas que consideradas en sí mismas pueden no ser abusivas para desviar los fines del contrato social: "Pero existe una modalidad de abuso de los derechos en el contexto societario mucho más amplia, profunda y nociva, que consiste en la utilización de todas o algunas de esas conductas y otras, que en sí mismas pueden no constituir un abuso del derecho independiente, para producir un rompimiento de los rectos fines y objetivos del contrato social. Este abuso del derecho parte de las actuaciones premeditadas de la mayoría, con el interés de dañar o perjudicar a la minoría, manifestado a través de actos societarios diversos que están todos inspirados en esa intención abusiva inicial. '85 Según dicha posición, no se requiere que cada uno de los actos individualmente considerados consista en actos abusivos, sino que todos estén enmarcados en el desarrollo de un acto de abuso general de la condición de accionista mayoritaria36• Se entiende que debido a que cada uno de estos actos hace parte de un plan para alterar el recto funcionamiento de la sociedad, éstos son en sí abusivos'7• Así, en el derecho nacional, la capitalización abusiva sucede cuando la capitalización de la sociedad se utiliza con la intención de provocar un daño a otro o de obtener una ventaja injustificada y no la de satisfacer 34 Reyes Villamizar, Francisco, Derecho Societario, Temis, Tomo I, pág. 364 35 Laudo Arbitral Elia Sala Cerian v. Quimica Amtex, Manuel de Bernardi Campara 2 de octubre de 2007., pág. 48 36 Laudo Arbitral Elia Sala Cerian v. Química Amtex, Manuel de Bernardi Campara 2 de octubre de 2007, pág. 48 37 Laudo Arbitral Elio Sala Cerian v. Química Amtex, Manuel de Bernardi Campara 2 de octubre de 2007, pág. 49 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 99 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS un interés legítimo de la empresa. El daño que se pretende causar puede ser la dilución de la participación en el capital de los socios. 38 La jurisprudencia de la Superintendencia de Sociedades ha señalado con claridad que existe una elevada carga probatoria en cabeza del Demandante que invoce el abuso de una mayoría. En palabras de la Superintendencia: "el Despacho hizo referencia a la elevada carga probatoria que deben satisfacer que quien proponga una acción judicial por un abuso de mayoría. En estas hipótesis no es suficiente alegar que las decisiones aprobadas en una reunión asamblearia fueron contrarias a los intereses subjetivos de un accionista minoritario. Para acreditar que se produjo un abuso, debe demostrarse que las actuaciones del mayoritario estuvieron orientadas por una finalidad que haya desbordado el límite de lo permisible bajo el ordenamiento societario colombiano. Ello ocurriría, por ejemplo, si el derecho al voto fue ejercido con la intención deliberada de causarle perjuicio al accionista minoritario. De no acreditarse esta u otra finalidad legítima, las pretensiones judiciales del minoritario serán inexorablemente desestimadas'~ 39 Bajo este criterio la Superintendencia de Sociedades desestimó una pretensión de abuso en una capitalización porque el demandante no aportó suficientes elementos para controvertir la justificación económica que motivó la capitalización y porque no encontró indicios de que los mayoritarios hubieran emitido la decisión a sabiendas de que el demandante no contaría con recursos suficientes para ejercer su derecho de preferencia40• El análisis que debe conducir el Tribunal para determinar si la capitalización de acreencias futuras, aprobada el 5 de noviembre de 2010, es un acto abusivo del derecho no sólo debe tener en cuenta los 38 Superintendencia de Sociedades, Capital Airports Holding Company c. CAH Colombia S.A., Sentencia S-800-20 del 24 de febrero de 2014, Ref.: 2012-801-029, pág. 14. 39 Superintendencia de Sociedades, Operaciones Técnicas Marinas (O.T.M) S.A.S c. Ferrocem Alquimar (Ferroalquimar) SA, Sentencia S-800-78 del 14 de noviembre de 2014, Ref.: 2014-801- 148, pág. 3. 40 Superintendencia de Sociedades, Alexander Rodríguez c. Jorge Díaz y otros, Sentencia S-801- 81 del 20 de noviembre de 2014. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 100 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS elementos del abuso del derecho descritos arriba, sino también el concepto de capitalizaciones abusivas desarrollado en el marco de jurisprudencia y doctrina societaria. D. El Caso Concreto En . los acápites siguientes demostraremos que en consideración a las circunstancias concretas que rodearon la capitalización de 5 de noviembre de 2010, no se presentó ninguno de los elementos que permitan configurar la existencia de un acto abusivo del derecho por parte de las SOCIEDADES DEMANDADAS, ni que dicha capitalización haya sido abusiva. En efecto, (i) las SOCIEDADES DEMANDADAS ejercieron su derecho de manera legítima y dentro de su fin económico para garantizar la supervivencia de 810 D.; (ii) sin el ánimo de generar un daño a ASTORGA ni de ocasionar para sí mismos una ventaja injustificada; y (iii) sin ocasionar perjuicios a ASTORGA. i. Las Demandadas ejercieron sus derechos de manera legítima y dentro de su fin económico para garantizar la supervivencia de BIO D. 1. 810 D tenía el deber de emitir, suscribir y entregar las acciones resultantes de la capitalización de acreencias futuras. Las pretensiones formuladas por ASTORGA no precisan cuál es el derecho del que 810 D es titular que supuestamente fue abusado por sus representantes legales. Por lo tanto, dichas pretensiones deberían ser desestimadas sin mayor análisis por ser imprecisas y por extrañar el primer elemento requerido para la configuración de un abuso del derecho: la titularidad del derecho. No obstante lo anterior, ad cautélam, es claro que la sociedad 810 D y sus órganos sociales no abusaron de ninguno de sus derechos. En primer lugar, tratándose de la Asamblea General de Accionistas, ésta es el órgano fundamental de la sociedad que se encarga de manifestar la Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 101 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS voluntad social de los asociados. En efecto, de acuerdo con Francisco Reyes Víllamizar, la Asamblea de Accionistas: " ... constituye el órgano de dirección de la sociedad, tiene una competencia especial que le permite decidir acerca de los denominados actos de gobierno de la sociedad que pueden diferenciarse claramente de los asuntos que le conciernen al órgano de administración, también conocido como actos de empresa. Tal función de gobierno representa la característica primordial de dicho órgano, que es la de facilitar la expresión de la voluntad o el querer social". 41 (Se destaca) Las decisiones de la Asamblea, adoptadas de conformidad con la ley, tienen el carácter de acto jurídico, y por lo tanto son obligatorias para los asociados y para la sociedad misma42• Como se verá a lo largo de estos Alegatos de Conclusión, la decisión de la Asamblea Extraordinaria del 5 de noviembre de 2010 es plenamente eficaz por cuanto fue adoptada de conformidad con la ley. En cuanto a la Junta Directiva de 810 D, debe recordarse que en los Estatutos se le confirió el más amplio mandato para hacer, ejecutar, u ordenar que se ejecute todo acto o contrato comprendido expresa o legalmente dentro del objeto sociat'3. Asimismo, la Junta Directiva tiene el mandato expreso de: "i) Cumplir y hacer cumplir los estatutos, las decisiones de la Asamblea General de Accionistas y las suyas propias'~ Las decisiones y acciones de la Junta Directiva de 810 D se encaminaron exclusivamente a hacer cumplir la decisión adoptada por la Asamblea General de Accionistas en la reunión del 5 de noviembre de 201 O. Estas acciones se ejecutaron de buena fe, de manera leal y sin discriminar a ninguno de los accionistas; el único objetivo a cumplir era garantizar la salida a flote de 810 D. Por último, se tiene que fue la administración de la sociedad quien emitió las acciones producto de la capitalización de acreencias futuras y las 41 Reyes Villamizar, Francisco, Derecho Societario, Temis, Tomo I, pág. 502. 42 Artículo 188 del Código de Comercio; Superintendencia de Sociedades Oficio 220-062953 del 24 de abril de 2014; Superintendencia de Sociedades Concepto - 44695 del 13 de julio de 2000. 43 Estatutos de BIO D S.A., Artículo 48 (k). Escritura Pública No. 081 del 15 de agosto de 2006, pág.30. Anexo 16 de la Demanda. Cuaderno de Pruebas No. 1, F. 233 -
- 288.Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 102 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS entregó a los ACCIONISTAS DEMANDADOS. Estos actos se realizaron de conformidad con lo ordenando por la Asamblea de Accionistas con el fin de realizar el interés social de la compañía y sin tratar de manera inequitativa a los accionistas, atemperando su conducta a lo previsto en el numeral 6 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Así, los actos de los administradores se enmarcan perfectamente dentro de sus deberes establecidos en el artículo 51 de los Estatutos de 810 D; según estos, el Gerente General tiene la función de "a.) Ejecutar todos los actos y operaciones necesarias para el desarrollo del objeto socia/'114, consistente con los numerales 1, 2 y del artículo 23 de la Ley 222 de 199s45, y del deber de tratar a los socios de manera equitativa establecido en la ley.
- 2.El derecho de votar en favor de la capitalización de acreencias futuras de los ACCIONISTAS El artículo 379 num. 1 del Código de Comercio confiere a los accionistas de una sociedad anónima el derecho de " .. .participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella '116• Este es uno de los derechos políticos de los accionistas, si no el más importante, a través del cual contribuye a la formación de la voluntad socia 147• Es cierto que el derecho al voto de los accionistas no es irrestricto y encuentra su límite en los derechos de los demás asociados. Así, la jurisprudencia societaria indica que "el derecho de voto no puede convertirse en un instrumento para lesionar deliberadamente a la 44 Estatutos de BIO D S.A., Artículo 51 (a). Escritura Pública No. 081 del 15 de agosto de 2006, pág.31. Anexo 16 de la Demanda. 45 "Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En el cumplimiento de su función los administradores deberán: l. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social.
- 2.Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias." Ley 222 de 1995, Artículo 23, núms. 1 y 2. 46 Código de Comercio, Artículo 379, num.l 47 Martínez Neira, Néstor Humberto, Cátedra de Derecho Contractual Societario, Abeledo Perrot, 2010, pág.192. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 103 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS minoría, ni para que el accionista mayoritario se adjudique prerrogativas especiales a expensas de los demás asociados'118• De la demanda presentada por ASTORGA se puede colegir que ésta reprocha el ejercicio del derecho de los ACCIONISTAS DEMANDADOS, en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas del 5 de noviembre de 2010, al votar favorablemente la propuesta de capitalización de acreencias futuras. Contrario a lo que alega ASTORGA, el derecho de voto en favor de la capitalización de acreencias futuras fue ejercido de manera legítima y sin contravenir los derechos de la Demandada (sic). En efecto, el aumento de capital, independientemente del mecanismo de capitalización que se utilice, persigue un propósito legítimo: procurar nuevos recursos económicos para el fondo común49 con el objeto de proteger o promover el interés social. 50 Por supuesto, el concepto de interés social no es unívoco y por ello deberá aprehenderse de acuerdo con las necesidades reales que se· identifiquen en cada caso concreto. 51 Sin embargo, la doctrina ha presentado aproximaciones a este concepto según las cuales: "El interés social puede ser definido, en consecuencia, como el fin perseguido por la sociedad, según su objeto social, al cual debe subordinarse el interés de cada uno de los socios o accionistas, que puede o no ser coincidente o . con aquél'E2• En el caso de BIO D, su interés social está claramente delimitado en su objeto social, que consiste en actuar como usuario operador y usuario industrial de bienes y servicios en una zona franca permanente especial, y dentro de dichas actividades se encuentra el procesamiento de aceites 48 Superintendencia de Sociedades, Capital Airports Holding Company c. CAH Colombia S.A., Sentencia S-800-20 del 24 de febrero de 2014, Ref.: 2012-801-029, pág. 12. 49 Superintendencia de Sociedades, Capital Airports Holding Company c. CAH Colombia S.A., Sentencia S-800-20 del 24 de febrero de 2014, Ref.: 2012-801-029; Reyes Villamizar, Francisco, Derecho Societario, Temis, Tomo 1, pág. 364. 50 Laudo Arbitral Elio Sala Cerian v. Quimica Amtex, Manuel de Bernardi Campara 02 de octubre de 2007. 51 Martínez Neira, Néstor Humberto, Cátedra de Derecho Contractual Societario, Abeledo Perrot, 2010, pág. 408. 52 Gil Echeverry, Jorge Hernán, Impugnación de decisiones societarias, Legis, 2010, pág.
- 68.Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 104 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS vegetales o grasas animales para su transformación en productos tales como biodiesel, glicerinas, aceites refinados y demás productos derivados de los aceites vegetales o grasas animales mediante procesos de refinanciación y oleoquímica53• El objetivo comercial de los accionistas al constituir esta sociedad era pues buscar alternativas para comercializar el aceite de palma producido en el país a través de la implementación de una planta para fabricar biodiesel de palma54• Es de resaltar el rol central que cumplía el suministro de CPD por parte de los accionistas en el ánimo asociativo que los llevó a fundar BID D. El negocio se vio como una posibilidad de " ... valorizar el aceite crudo de palma africana en una actividad que generara además beneficios interesantes para la sociedad ... '155• Como lo explicó Carlos Pizano, miembro de Junta Directiva de BID D y accionista de Inparme S.A.: " ... la lógica de ese arreglo era que quienes participáramos estuviéramos también en condiciones de aportar aceites, era natural que este negocio funcionara siempre v cuando existiera la capacidad en cada uno de los accionistas de aportar su aceite de palma, más o menos en proporción a las participaciones accionarias que se establecieron inicialmente'156• La gran mayoría de CPD que requería la planta debía ser suministrada por los accionistas, ya que de lo contrario se comprometía su funcionamiento57.Esto explica por qué al aceptar el ingreso de nuevos socios se tomó en cuenta su posibilidad de suministrar CPd 8. 53 Estatutos de BIO D S.A., artículo
- 3.Escritura Pública No. 1782 del 5 de octubre de 2012, pág.7. Anexo 16 de la Demanda. Cuaderno de pruebas No. 1 F. 233 - 288. 54 Declaración de Luis Fernando Herrera de 29 oct. 2014, pág. 60, Cdno pruebas No. 12 F. 292- 310. . 55 Declaración de Carlos Pizano, pág.
- 19.Cdno pruebas 11, F. 410 reverso - 429 anverso. 56 Declaración de Carlos Pizano, pág.
- 19.Cdno pruebas 11, F. 410 reverso - 429 anverso 57 Declaración de Luis Fernando Herrera, pág.
- 75.Cdno pruebas No. 12 F. 292-310 58 En el caso concreto del ingreso de ASTORGA, se resalta el comentario en el Acta No. 1 del 16 de febrero de 2007, en donde se dice: "Al ser consultada la Asamblea, sobre el ingreso de Astorga, a la sociedad, Luis Fernando Herrera comenta sobre la importancia de tener el aceite comprometido de Astorga, tanto por la ubicación de los Aceites pensando en eventuales canjes como por la vinculación de esta empresa al sector de los aceites, las grasas y los jabones y la oleoquímica que representa posibles valores agregados interesantes vía conocimientos y know how de estos negocios. El peor escenario sería traer el aceite desde Tumaco hasta Facatativá, Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 105 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS Para la época de la capitalización, la realización de este interés social requería de medidas urgentes e inaplazables, orientadas a enervar la crítica situación financiera de la sociedad al interior de la misma y de sus Accionistas, pues no fue posible la participación externa. Como se verá en seguida, la necesidad de capitalización por parte de los propios Accionistas era inminente para evitar la incursión en una causal legal de disolución, para ampliar la capacidad de endeudamiento de la sociedad, y para mejorar su situación financiera, en orden a poner en marcha su normal funcionamiento. Los anteriores objetivos, no sólo son consonantes con el interés social, sino que corresponden a las finalidades que ordinariamente tienen las capitalizaciones dentro de una sociedad, a saber: ensanchar las instalaciones o base física de la empresa; acrecentar la producción; acometer nuevos negocios e incrementar los existentes; afrontar la competencia; ampliar la capacidad de endeudamiento robusteciendo la prenda general de los acreedores; y sortear situaciones críticas de iliquidez, entre otras. 59 De esta manera, se observa que los Accionistas Demandados, en tanto que titulares del derecho al voto, ejercieron este derecho al votar favorablemente la capitalización de acreencias futuras en pro del interés social. En seguida, se recapitularán las situaciones del caso concreto que hicieron necesaria la capitalización y que dan cuenta del ejercicio legítimo por parte de los Accionistas Demandados del derecho al voto.
- 3.Ejercicio legítimo del derecho de los accionistas a votar favorablemente la capitalización propuesta. Con la venia del Tribunal, a continuación reproducimos varios pasajes de la contestación a la demanda, que dan cuenta de la cronología de sucesos en 810-D, hasta la fecha en que la Asamblea de Accionistas decretó la capitalización de pasivos exigibles y futuros: pero se tratarán de hacer los canjes correspondientes para minimizar estos fletes." Cdno pruebas 5, f. 2-11. 59 Narváez García, José Ignacio, Teoría General de las Sociedades, Legis. Novena Edición, 2002, pág.
- 186.Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 106 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS • Antecedentes y Motivación de la Decisión En el año 2006 a raíz de la sobre oferta que se comenzó a presentar en el mercado del aceite de palma, los palmicultores del país, de la mano de la Federación Nacional de Cultivadores de Palma comenzaron a explorar alternativas para constituir plantas extractoras en el país para la generación de biodiesetº. Inicialmente se consideró que éste iba a ser un proyecto gremial, pero finalmente arrancaron varios proyectos al tiempo, uno de los cuales fue 810 D, impulsado principalmente por palmeros ubicados en la zona de Los Llanos61. El programa de desarrollo de la empresa comenzó en el año 2007. Se contrató la compra de la planta para lo cual se estructuró un negocio con las características de un 11Project Finance'~ debido a que los accionistas no tenían el capital de trabajo para el mismo62• Las condiciones bajo las que se estructuró el proyecto fueron: En cuanto a la Financiación: En el sector bancario con garantías directas sobre los aceites crudos de palma o fruta de las palmeras accionistas. La participación accionaria de cada accionista dependía del volumen de aceite que estuviera en la capacidad de aportar, pero sin que ello implicara que el CPO debía suministrarse únicamente desde sus plantaciones63. Este aporte 60 Declaración de Luis Alfredo Orozco, págs. 36-39. Cdno pruebas
- 12.F. 17 reverso. 61 Declaración de Luis Alfredo Orozco, pág. 40; Declaración de Philip Letts, págs. 1-2; Declaración de Luis Fernando Herrera, pág. 60. 62 Declaración de Luis Alfredo Orozco, págs. 40-41: "Nosotros no teníamos la plata para hacer este proyecto, no teníamos garantías, no teníamos nada, no teníamos ni siquiera el pedazo de terreno, el proyecto se configuró alrededor de que fuera un proyect finance donde las garantías que se ofrecen a los bancos se presenta el proyecto en enero estructurado, de tal manera que es un proyect finance donde la garantía es el aceite que pone cada uno y buscábamos tener 70 mil toneladas, necesitábamos 70 mil toneladas para tener el punto de equilibrio de la planta, ese para nosotros era un número muy importante de lograr porque no teníamos nada más, la única garantía era el aceite, no había más, presentar eso ante el banco y pedirle al banco en ese entonces nosotros fuimos por un crédito de 56 mil millones, de los cuales 51 mil fueron del Banco de Colombia y 5 mil del Helm Bank."; Ver también Declaración de Carlos Pizano, pág. 19 Cdno pruebas 11, f. 410 reverso - 429 anverso; Declaración de Luis Fernando Herrera, pág. 61 Cdno pruebas 12, f. 292-310. 63 Al respecto, véase la declaración de Philip Letts, estructurador financiero del proyecto de Bio D: "DR. GAMBOA: Y el aceite venía de las plantaciones de esos productores? SR. LETIS: Podía o no venir de las plantaciones de esos productores, esto es un punto importante y es que si se asocian en un tema de contribución de aceite y en un mercado donde Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 107 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS permanente del compromiso de entrega se fijó mediante una oferta de aceites a largo plazo que quedó en firme y fue la base de la garantía del fideicomiso de administración y pagos64• Entrega de CPO por los accionistas: El ánimo de asociación y formación empresarial se basó esencialmente en la entrega del Aceite Crudo de Palma "CPO" por cada uno de los accionistas en la medida en que la garantía del crédito sería la pignoración de los aceites de cada uno de los accionistas, el cual iniciaba en una cantidad de 72 mil toneladas año para ir escalando hasta el total de las 100 mil toneladas año progresivamente. En consecuencia, la entrega a la empresa del CPO por los Accionistas fundamentaba la operación que pudiera desarrollar el negocio. Lo anterior quedó consignado en el Acta de la Asamblea de Accionistas del 16 de febrero de 2007, en el punto "7.Marco Legal" del Orden del Día: "El Gerente y el estructurador financiero explican como la principal garantía del proyecto es el flujo de aceites comprometidos por parte de los accionistas como fuente de pago del crédito y garantía de suministro de la planta y los bancos así lo entiende y aceptan ... '65 el aceite está disponible por todo Colombia, en el evento de no tenerlo pues el aceite está disponible por todo Colombia entonces, en esencia si un productor de los Llanos, o un productor del Valle del Cauca, o un productor de la Costa se quedase sin aceite podría tener acceso en un mercado de commodities a ese aceite si su producción propia fuese insuficiente. Es importante es porque la planta, y esto es un punto clave dentro de las discusiones que tuvimos, es que la planta no se ubicó en los Llanos Orientales, se ubicó cerca de un centro de mezcla que es en Mancilla en Facatativá, en ese orden de ideas, y Mancilla es relativamente céntrico de todas las zonas productoras de aceite de palma, relativamente céntrico, todo el aceite de Colombia podría llegar a esa facilidad de transformación que fue la que financiamos." Declaración de Philip Letts, pág. 4, Cdno pruebas 402-410 anverso [ver también P.D. 19 de la demanda]. "DR. ARAQUE: Cuéntele por favor al Tribunal si durante la estructuración del proyecto alguno, o varios o todas las personas que iban a involucrarse en el proyecto manifestaron que su aporte en aceite iba a ser exclusivamente del aceite producido en su planta? SR. LETIS: No hubo esa exclusividad que yo recuerde doctor Araque, o sea no necesariamente." págs. 16-17. Cdno pruebas 11, f. 402-410 Véase también, declaración de Luis Alfredo Orozco, págs. 44-45 C.P.
- 12.F. 17 reverso - 39 reverso. 64 Oferta Mercantil para el suministro de aceite de palma crudo a BIO D S.A., Anexo No. 26 de la Demanda; Asamblea de Accionistas, Acta No. 1, 16 de febrero de 2007, Cdno. F. 2-11; Correo electrónico de Luis Orozco, gerente general de BIO D S.A., a Philip Letts y Álvaro Parra con copia a Javier Vargas de Astorga, del 3 de enero de 2007 ("Toneladas con la entrada de Astorga y Unipalma anuales de aporte al proyecto: 69.120 toneladas como garantía y fuente de pago del proyecto''). 65 Asamblea de Accionistas, Acta No. 1, 16 de febrero de 2007, Cdno Pruebas
- 5.F. 2-11 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 108 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS Al respecto, también se recuerda lo mencionado por el estructurador financiero del proyecto, Philip Letts: "DR. ARAQUE: Yo le agradezco si me vuelve a proyectar el mail que ustedes pusieron muy amablemente aquí. Me voy a referir al mail que aparece como anexo número 19 que fue puesto de presente al testigo en esta audiencia y me refiero al párrafo cuarto que dice "toneladas con la entrega de Astorga y Unipalma anuales de aporte al proyecto: 69.120 toneladas como garantía y fuente de pago del proyecto'~ le agradezco al testigo que nos ilustre el alcance de las expresiones que dice tonelaje era garantía y fuente de pago del proyecto en qué consistía, por favor? SR. LETTS: Son dos temas y esto es importante de cara a los bancos, la fuente de pago del proyecto es que evidentemente, a través del contrato de suministro, entra una cantidad de aceite crudo de palma, que se materializa a través del contrato de suministro, es transformado en biodiesel, se vende el biodiesel y a través de la ventas de biodiesel pues es fuente de pago del crédito, número uno. Número dos, y esto fue algo que logró la financiación, es que también el aceite era la principal garantía de los bancos y esto es un punto fundamental y es que los bancos siempre requieren garantía para las operaciones, y la garantía en este caso también, también era el aceite que suministraba cada uno de los agrupados en Bio D S.A., en esencia las garantías, y aquí hay muchos más abogados que banqueros, pero requieren de admisibilidad e idoneidad en las garantías y en esencia para un crédito de aproximadamente de 60 mil o 70 mil millones de pesos, que no recuerdo, la principal garantía que se ofreció a los bancos era el aceite, eso es básicamente. Si cogemos la planta de biodiesel, digamos que la planta podía ser dada en garantía, pero el principal activo evidentemente es el aceite que entra por esa planta y no la planta que son los tarros si no pasa aceite por ella, Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 109 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS eso es básicamente, no se si eso queda adecuadamente explicado doctor Araque. "(Se destaca) 66 Al ser estructurado como un project finance, el proyecto de BIO dependía del contrato de suministro de aceite a largo plazo, por cuanto éste proveía la materia prima para producir el biodiesel que generaría ingresos para la compañía. Estos ingresos servirían para atender el servicio de la deuda. Por supuesto, sin materia prima no se puede producir el biodiesel que permitiría a BIO D pagar sus deudas a Bancolombia y Helm Bank67. Por esta razón, el primer gerente general de BIO D explicó en este arbitraje que el contrato de suministro era el eje de los préstamos bancarios y que sin el contrato de suministro habría sido imposible conseguir recursos para financiar el proyecto68• Al respecto: "DR. GAMBOA: Usted nos ha mencionado el contrato de suministro, cuál era el origen del suministro del aceite, era cualquier plantación o la plantación de esas personas que estaban asociadas? SR. OROZCO: La empresa tiene que responder por el aceite, cada empresa tiene que responder por el aceite y en su ausencia tiene que pagar las diferencias que se presenten, si no entrega el aceite, hay un régimen sancionatorio para quienes porque el banco decía: y qué pasa si no me lo entregan, nosotros logramos dejar incorporado en el contrato de suministro que Bio D era el que se iba en contra de la plantación porque inicialmente el banco quería ser el banco el que embargara la plantación porque era la fuente de dinero, era la fuente de pago de ellos, el banco lo que entendía era: yo necesito que usted me garantice la operac,on porque obviamente la planta tiene que operar y yo necesito que usted me garantice el pago de intereses, entonces del cuero salen todas las correas, salía todo del aceite, entonces de ahí la 66 Declaración de Philip Letts, pág.
- 16.Cdno pruebas 11, f. 402-410. 67 Al respecto véase: Hoffman, Scott L, The Law and Business of International Project Finance, Third Edition. Cambridge, 2009, págs. 4 y 188-193, en donde se explica la importancia de los contratos que proveen materia prima en la estructuración de un proyecto de Project finance. 68 Declaración de Luis Alfredo Orozco, págs. 42-44: " ... hay un tema del precio de la palma, que lo garantizamos con aquí hay un contrato de suministro inicial que es clave, y este fue el contrato, digamos la madre de los préstamos ante los bancos, este contrato de suministro porque los bancos decían: es que usted no me da lote, usted no me da na; yo le doy los hierros, no los hierros no nos sirven porque además están en un lote alquilado" pág. 41, Cdno pruebas 12, f. 17 reverso - 39 reverso (Se destaca) Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 110 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS cascada que está estipulada en el contrato de suministro que ustedes tienen. '69 (Se destaca) Bajo este esquema, resulta claro que el riesgo de la consecución del CPO, que era la materia prima necesaria para el funcionamiento de 810 D, fue asignado en cabeza de los accionistas de 810 D, quienes a través del contrato de suministro se obligaron a entregar cantidades mínimas de aceite, en determinadas condiciones de calidad, de manera periódica70• Su importancia era tal que, por ejemplo, cuando Unipalma vendió su participación accionaria, se advirtió que el accionista que eventualmente adquiriera sus acciones debía suscribir un acuerdo con 810 D en el que se comprometiera a '~ .. realizar los aportes de aceite de palma correspondientes a las acciones adquiridas por Unipalma para cubrir el soporte financiero de proyecto. ,;¡i. ASTORGA era consciente de esta garantía y le preocupaba la ejecución del pagaré por parte de Bancolombia dado su incumplimiento del contrato de suministro72• Así, este esquema de financiación reafirmó la importancia que tenía el aceite en 810 D, ya no sólo como parte de su interés social, sino como determinante de la sostenibilidad financiera del proyecto. Después de iniciado el proceso de construcción del proyecto de planta, en el año 2007 se presentaron un sin número de situaciones que generaron el incumplimiento de los cronogramas del proyecto y se demorara varios meses el arranque efectivo de actividades de levante de la planta73. Como consecuencia, los créditos llegaron a su maduración y el funcionamiento de la planta no se lograba. La caja de la empresa para el año 2009 mostraba un franco deterioro, situación que estrechó la capacidad de la empresa para optar por líneas 69 Declaración de Luis Alfredo Orozco, pág. 44, Cdno de pruebas 12, f. 17 reverso - 39 reverso. 7° Contrato de Suministro, Anexo No. 26 de la Demanda. Al respecto se recuerda la explicación de Luis Alejandro Reyes sobre la libre elección de cada accionista de la cantidad de aceite a la que se comprometía cada accionista y las fuentes de dónde podía conseguirlo. Declaración de Luis Alejandro Reyes, pág. 24 Cdno pruebas 12, F. 141 - 152 Reverso. 71 Comunicación de BIO Da ASTORGA del 14 de febrero de 2008, Anexo No. 24 de la Demanda. 72 Acta No. 0213 de la Junta Directiva de ASTORGA, 15 de octubre de 2010, págs.110-112 Cdno pruebas 10 f. 275-279. 73 Declaración de Luis Alfredo Orozco, págs. 48-51. Cdno. pruebas Cdno Pruebas 12, f. 17 reverso - 39 reverso; Declaración de Andrés Guzmán, págs. 54-55, Cdno Pruebas 12, f. 289.291 reverso. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 111 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS de crédito adicionales que permitieran una solverrtia para el ajuste de la producción74• Con las demoras, la caja estrecha y la imposibilidad de acceder a créditos adicionales, la empresa siguió basándose en la capacidad de entrega de los aceites por sus accionistas, lo cual permitía un débil flujo de caja que implicaba el pago por entrega del aceite a los accionistas entre 160 y 180 días. Por ejemplo, en la reunión de Junta Directiva de julio de 2010, los miembros de Junta Directiva, incluido el Sr. Adolfo Vare/a, se refirieron a las alternativas de solución requeridas para mejorar la situación de dificultad de BID D:
- 118.Estados Financieros Junio 2010 Luis Alejandro Reyes y Rafael Torres plantean la dificultad de los accionistas, dadas las demoras en el pago de aceite de parte de BID D. Se plantea la imposibilidad de los accionistas de hacer entregas en forma cumplida si BID D no realiza cumplidamente los pagos. La gerencia explica que la mejor opción para los accionistas es entregar sus aceites, pues al final lo que sí puede hacer o ha venido haciendo BID D es tener un Ebitda positivo y con este cancelar la deuda adquirida para el montaje de la compañía. [ .. .] Luis Fernando Herrera afirma que las condiciones de BID D son claras en el sentido de que la empresa no cumple sus 74 "Las expectativas para el año 2009 estaban cifradas en lograr estabilizar la producción de biodiesel y glicerina en el primer trimestre del año con el apoyo de los técnicos de Bernardini, situación que no fue posible por los inconvenientes de puesta en marcha, ajustes de diseño y la operación propiamente dicha. ( ... ) Por las dificultades de puesta en marcha y ajuste de la planta la producción real de biodiesel fue de 48.619 ton año, 65,2% del volumen esperado, con producciones poco estables durante el periodo febrero-septiembre para lograr la estabilización de la misma planta en el último trimestre del año. Las ventas de biodiesel para el año 2009, alcanzaron la suma de $120.500 millones, 66,7% frente al presupuesto de $180.113 millones." Informe de Gestión. Asamblea Ordinaria de Accionistas de Bio D S.A., Acta No. 8, Marzo 23 de 2010, págs. 83-84. Véase también, Acta No. 36 de la Junta Directiva de BIO D, del 12 de marzo de 2010. Cdno pruebas 5, f. 76 -
- 92.Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 112 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS compromisos porque sus condiciones de diseño e inversiones requeridas la han llevado a una situación de dificultad. Se discuten alternativas de solución, entre otras un crédito de trabajo, o hacer descuentos de facturas, e incluso las dos formas simultáneas. [. .. ]';¡5 (Se destaca) La baja en la producción que sufrieron los accionistas o la incapacidad de entregar los aceites con origen única y exclusivamente de sus plantaciones generó que, en muchas ocasiones, los accionistas y 810 D optaran por comprar aceites en el mercado nacional e internacional. En el año 2010 se importaron 4.504 toneladas aproximadamente de aceite de países como Ecuador, Honduras y Costa Rica, canalizadas por 810 D por efectos aduaneros; pero que fueron debidamente pagadas por varios de los socios accionistas con la finalidad de llegar a las cantidades comprometidas de entrega de CPO. Durante los meses siguientes, continuaron las discusiones en el seno de la Junta Directiva sobre alternativas para sortear la difícil situación financiera de 810 D. Sus administradores estaban gestionando la consecución de nuevos recursos en el sistema financiero76• En la reunión de agosto de 2010, se mencionó que 810 D continuaba en la gestión de búsqueda de capital de trabajo con los bancos, que éstos habían 75 Acta No. 41 de Junta Directiva de BIO D, julio 21 de 2010, pág.
- 48.Cdno pruebas 5, f. 278 - 284. 76 Al respecto, Jairo Díaz, gerente financiero de BIO D desde mayo de 2010, relató: "DR. CANGREJO: Puede hacernos un relato lo más concreto y puntual posible sobre lo que le consta a usted de esa negociación de donde se suscitó alguna controversia de la cual se ocupa el Tribunal en este momento? SR. DÍAZ: Bueno, como les contaba yo llegué a trabajar en Bio D en mayo del 2010, en ese momento la compañía estaba pasando por una dificultades importantes desde el punto de vista financiero y operativo también, financiero porque la compañía ya estaba empezando sus compromisos de amortización de la deuda que había adquirido para el montaje, ya estaban empezando a tener flujo de pagos, y la compañía operativamente estaba teniendo dificultades por un equipo o por un proceso particular que no le daba la capacidad para alimentar al siguiente proceso asamblea ( ... ) En ese momento se le pidió a los bancos, desde antes de yo llegar, se le había solicitado a los bancos que ayudaran con un capital de trabajo que permitieran primero, pagar más cumplidamente a los proveedores accionistas de la compañía y segundo poder hacer la inversión que se requería en el equipo para poner la planta a punto. Los bancos nos exigieron que se capitalizara, mejor dicho pidieron 2 cosas, primero que los socios pusieran algo de la necesidades de capital y una estabilidad del proceso, en vista de eso se convocó a una asamblea extraordinaria en noviembre del 2010 en la que se llevaron varias alternativas estudiadas en junta directiva para capitalizar ... " Declaración de Jairo Díaz, pág.
- 57.Cdno pruebas 11, f.429 reverso- 447 reverso. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 113 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS informado que estaban haciendo las evaluaciones del caso, y se recomendó considerar otros bancoi 7 . Luego, en la reunión de Junta Directiva de octubre de 2010, se retoma la discusión sobre las gestiones en el sector financiero: ·~ continuación se hace una exposición del estado en que están todos los proceso frente a los bancos con los cuales se están adelantando gestiones para refinanciar la totalidad de la deuda. Se hace un resumen de la totalidad de solicitudes planteadas a Banco de Bogotá y Davivienda. Luis Fernando Herrera expone además sus apreciaciones en relación con algunas conversaciones que junto con Mauricio Acuña han adelantado con directivos de los mismos bancos. La junta plantea la necesidad de calcular la verdadera capacidad de financiación de manera que la compañía no quede sobre endeudada. Frente a la posibilidad de capitalización, la junta considera la inminente necesidad de capitalizar la compañía de manera que se logre una mejor posición de la compañía en la composición de capital, que facilite la refinanciación de toda la compañía. La junta sugiere seguir adelante trabajando paralelamente en la búsqueda de refinanciación total y en la búsqueda de créditos adicionales de capital de trabajo con los bancos actuales. ,vs Para la época se vislumbraba un negativismo en el sector bancario, el cual exigió medidas de mejoramiento del capital empresarial para poder optar por mecanismos financieros que aseguren el funcionamiento de la empresa. La disponibilidad de aceites de los accionistas, como siempre, consistía en el corazón y única solución de financiación para salvar la empresa. Así, según consta en la declaración de Luis Fernando Herrera, en dichas conversaciones los bancos le solicitaron expresamente el compromiso de los accionistas para financiar a 810 D: '~h, bueno, en todo este arranque hicimos una capitalización, después le pedimos al Banco de Colombia o antes que estaba m_uy bien, que nos había financiado lo que era la planta pero que 77 Acta No. 42 de Junta Directiva de BIO D, 17 de agosto de 2010, pág.53 Cdno. Pruebas 5, f. 295-298. 78 Acta No. 44 de Junta Directiva de BIO, 19 de octubre de 2010, pág. 61, C.P. 5, 295-298. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 114 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS --------~1~ necesitábamos capital de trabajo, en esa época le pedimos, si mal no recuerdo, como 8 mil millones de capital de trabajo y comenzó a decirnos que sí, que sí, que sí, pero como se dice vulgarmente, a tomarnos del pelo, no nos entregaba ese dinero. Finalmente nos dijo, si ustedes capitalizan una plata yo les presto los 8 mil millones de pesos para ver su buena voluntad, los proveedores de aceite de Bio O estaban muy mal porque Bio D en un momento dado le tocó financiarse con nosotros, con los productores de aceite y cómo se financiaba, en vez de pagarnos a 45 días como es normal que se pague un aceite, a veces a 30, terminaron pagándonos aceite a 150 y si mal no recuerdo a 180 días. ,¡¡9 {Se destaca) La única vía que se podía tomar para salvar el proyecto 810 D se encontraba en el proceso de capitalización de deuda de sus propios accionistas y en la capitalización futura de porcentajes de las facturas." Para el Tribunal resulta claro que en los apartes transcritos, provenientes de las partes se recoge, sin más, la génesis y el alcance de la controversia por lo que respecta al proceso de capitalización de BIO D por Col$7.000 millones, en punto de las razones esgrimidas para sustentar el supuesto abuso del derecho respecto de los intereses de la convocante, que se afirma resultaron lesionados; en concordancia con lo que se dijo en otro aparte de este Laudo sobre la capitalización futura de acreencias futuras generadas por el suministro de CPO, acordada en la Asamblea de Accionistas de BIO D de 5 de noviembre de 2010, el Tribunal considera que la determinación que sobre este aspecto se adoptó como medida de salvaguarda y desarrollo de BIO D que permitiera sortear las dificultades financieras por las que atravesaba y que, dicho sea de paso, eran de pleno conocimiento de todos los asociados, entre ellos, ASTORGA, corresponde naturalmente a la expresión de la voluntad mayoritaria de los socios y del querer social bajo los lineamientos estatutarios y legales en orden a la obtención del objeto social; no encuentra el Tribunal medio de convicción que permita concluir que las determinaciones adoptadas hubiesen tenido fin distinto que el de procurar el fin empresarial común, o que, hubiese existido una 79 Declaración de Luis Fernando Herrera, pág. 63; Al respecto véase también Declaración de Jairo Díaz, pág. 57: " ... Los bancos nos exigieron que se capitalizara, mejor dicho pidieron 2 cosas, primero que los socios pusieran algo de la necesidades de capital y una estabilidad del proceso, en vista de eso se convocó a una asamblea extraordinaria en noviembre del 2010 en la que se llevaron varias alternativas estudiadas en junta directiva para capitalizar ... " (Se destaca). Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 115 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS motivación determinante y un acuerdo entre los accionistas de BIO D convocados a este trámite arbitral, con la intención premeditada de lesionar o impedir la participación de ASTORGA en dicho proceso de capitalización. ASTORGA no discute la necesidad de la capitalización que por Col$9.000 millones se hizo mediante la capitalización de acreencias preexistentes a cargo de BIO D y a favor de los accionistas, pero afirma que no era necesaria la capitalización adicional por Col.$7.000 millones, que a su juicio excedía con creces los requerimientos estimados de capital, y se hizo con el propósito de perjudicarla reduciendo su participación en el capital de la compañía. Al respecto debe señalar el Tribunal que la capitalización de la empresa por Col$7.000 millones, según lo manifestado por varios testigos que asistieron a esa reunión, buscaba estabilizar su situación financiera y mejorar su aceptación crediticia, en el marco de una coyuntura económica difícil para la compañía y para sus accionistas, quienes en esa época no estaban en condiciones de realizar una capitalización adicional mediante aportes en dinero. Al respecto, el testigo Paul Leslie Williams, manifestó lo siguiente80 : "DR. VA RON: Pero usted estaba en la asamblea ese día? SR. WILLIAMS: Sí. DR. VARON: Qué recuerda? SR. WILLIAMS: No soy financiero pero entendí la parte de $9 mil millones, esto fue muy claro a cruzar con deudas viejas, los $7 mil millones que entendí fue para estabilizar el capital de trabajo a Bio D que se puede mejorar su posición financiera frente a bancos y otras instituciones." Por su parte, el testigo JORGE HERNANDO RIVEROS MOYANO, dijo lo siguiente81: "DR. GAMBOA: Usted acaba de decir que se abstuvo de votar toda la propuesta, lo acaba de mencionar, quisiera que nos contara qué se explicó respecto de los $7 mil millones? Qué explicación recibió usted en su momento. 80 C. Pruebas 12, pág. 12 del archivo impreso en el que se vertió la trascripción de este testimonio. 81 C. Pruebas 12, pág. 20 del archivo impreso en el que se vertió la trascripción de este testimonio. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 116 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS SR. RIVEROS: Entienda que estamos hablando del 2010 o se a que ahorita vamos a completar 4 años. DR. CANGREJO: Lo que usted recuerde. SR. RIVEROS: Lo que me acuerdo es que obviamente se había nombrado mucho que la empresa venía en mal estado financiero, de hecho creo que en esta época ya venía acumulando unas pérdidas bastante grandes la empresa, que se había subido el porcentaje de endeudamiento a un nivel muy riesgoso, que esto era una acción necesaria para el bien de la empresa, para el bien de su continuidad y por eso fue que se llegó a construir esa propuesta que se presentó, eso es lo que yo me acuerdo en este momento." El testigo LUIS FERNANDO HERRERA OBREGÓN, narró lo que sigue82 : "Entonces el flujo de caja de todos nosotros estaba sumamente apretado porque nos estaban pagando a triple o cuádruple de lo normal, en una época al comienzo, ustedes se acuerdan de la crisis de 2008 y 2009 cuando se desplomaron los precios del aceite, el precio del aceite muy malo, este país seguía reevaluando, entonces nosotros consiguiendo créditos ya privados con los bancos para poder sostener esa situación tan complicada. Entonces dijimos vamos a capitalizar, entonces hicimos una junta donde íbamos a capitalizar, para esto Bio D tenía unas deudas con los socios muy altas con todo esto del aceite, básicamente era aceite y fletes, no se si unos intereses que nos debía en ese momento y dijimos, bueno, capitalicemos a ver si nos prestan los bancos, en la junta anterior a esa asamblea que era del 5 de diciembre de 2010, la junta fue en octubre, hicimos la junta para capitalizar y para llamar a la asamblea incluso un miembro de la junta, si mal no recuerdo el señor Rafael Torres dijo, esto no va a ser suficiente, debíamos capitalizar un valor adicional a través del aceite que poníamos, descontando el 5% del aceite. Nos llamó la atención la idea de capitalizar de esa manera, se llegó a la asamblea y en la asamblea se mostraron los distintos escenarios que había, si se capitalizaba una situación, o más, o menos y en ese momento vimos que no estábamos endeudados como se había iniciado, 85 bancos y 15 compañía, sino 93% si mal no recuerdo. 82 C. Pruebas 12, págs. 63 y 64 del archivo impreso en el que se vertió la trascripción de este testimonio. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 117 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS Entonces ya en el 93 dijimos, no, aquí estamos muy ahogados y también 18 mil millones había del arranque que no lo habíamos metido como gasto sino lo estábamos difiriendo para el tiempo, o sea donde le hubiéramos metido esos 18 mil millones la compañía se hubiera acabado y se hubiera disuelto, entonces dijimos, no, esto no es suficiente pero los palmeros no están bien, hagamos lo siguiente. Capitalicemos las deudas, no todas, porque no todas las deudas con todos eran iguales, capitalicemos buena parte de las deudas viejas y se capitalizaron creo que 8.200 millones, alrededor de eso, que eran las deudas de aceite que nos debían, de fletes, etc, pero eso no le daba respiro a la compañía, entonces dijimos, como no tenemos el dinero de una para meterle, durante el aceite que pongamos el año entrante, esto era diciembre del 2010, en el 2011 capitalicemos el 5% del aceite para llegar más o menos a 7 mil millones y mostrarle a los bancos, primero, nuestra buena voluntad, y darle un alivio de caja a la compañía. Así lo decidió la asamblea que capitalizáramos esos aceites, 5% todos los meses con el aceite que poníamos, incluso hacia final del año vimos que no íbamos a poder cumplir con los 7 mil millones de pesos y se propuso que aceleramos eso y una cuestión que son las bonificaciones por calidad que tienen los aceites que también capitalizáramos eso para poder llegar a diciembre que era lo que queríamos y terminar ese aumento de capital y legalizarlo en diciembre y no tener todos los meses que legalizar." De su lado, el testigo LUIS ALEJANDRO REYES GÓMEZ, socio de AGROPECUARIA LA LOMA, empresa accionista de BIO D que se retiró de esta a finales de 2010, y miembro de la junta directiva de BIO D por esa época, declaró lo siguiente 83 : "SR. REYES: La pregunta es si Astorga estuvo de acuerdo? DR. GAMBOA: No, la pregunta es si los accionistas, incluyendo a usted, tuvieron en consideración de alguna manera la situación de Astorga para efectos de aprobar esa capitalización proveniente de la retención del aceite? SR. REYES: La petición de Astorga y la de varios de los socios, creo que muchos por la situación que estaba pasando la compañía no estábamos de acuerdo pero también veíamos que era la única posibilidad de que la empresa no entrara con una restructuración absoluta y hubiera que cerrarla entonces creo que no todos estuvimos muy contentos pero 83 C. Pruebas 12, pág. 21 del archivo impreso en el que se vertió la trascripción de este testimonio. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 118 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS tuvimos que ser solidarios porque era la única manera de que la empresa más o menos pudiera salir adelante. DR. GAMBOA: Esa capitalización conducía, según lo que usted nos ha indicado, a mantener en la caja el 5% de las facturas que se le debían a ,, SR. REYES: Sí, un menor valor del aceite al que comercialmente se le vendía a Bio D." Y más adelante en su declaración, el mismo testigo REYES GÓMEZ, respondió a una pregunta del apoderado de la parte convocante, así84 : "DR. GAMBOA: Quisiera presentar el documento No. 58 de la demanda, que corresponde al acta de la asamblea de accionistas de Bio D llevada a cabo el 5 de noviembre/1 O. En ese documento aparece la presencia de La Loma, recuerda usted si a usted se le hizo alguna consulta ese día o a alguien de la Loma respecto de la capitalización ordenada en esa asamblea? SR. REYES: No recuerdo si ese día puntualmente se me hizo esa consulta, recuerdo que se nos hizo la consulta de la capitalización del 5% del valor de las facturas, pero como le digo yo estaba en planes de salida no estaba muy afectado o de acuerdo o en desacuerdo con la decisión que se tomara, pienso que de todas maneras en ese momento la manera menos perjudicial para capitalizar era con menor valor del aceite a diferencia de lo que normalmente es y es que salga y ponga $7 mil millones, que en ese momento definitivamente los socios no estaban en condiciones de hacerlo, entonces considero que le mejor manera como se le pudo haber hecho esa solicitud de capitalización a los socios en una situación complicada de aceites a 120 días, x, era un menor valor de las facturas, de lo contrario me hubiera parecido bastante complicado que los socios se hubieran comprometido a pagar $9 mil o 7 mil millones, creo que fue la mejor manera de haber podido hacer esa capitalización en ese momento." Ahora bien, más allá de las interpretaciones y argumentaciones de las partes, y de la prueba testimonial antes reseñada, el dictamen pericial practicado en el proceso estableció que para el 31 de octubre de 2010 BIO O presentaba un 84 C. Pruebas 12, págs. 30 y 31 del archivo impreso en el que se vertió la trascripción de este testimonio. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 119 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS pasivo total de Col$130.173.053.650, activos por Col$139.667.286.135, nivel de endeudamiento del 0,93, pérdidas acumuladas de años anteriores de Col$2.322.046.012, y patrimonio neto de Col$9.494.232.484, equivalente al 56.22% del capital invertido (respuesta de la perito a la pregunta 10 del cuestionario formulado por la parte convocada, págs. 89 y 90 del dictamen pericial, C. Pruebas 11). Así mismo, el dictamen pericial reveló que, "[dJe acuerdo con los estados financieros de Bio D S.A., con corte a diciembre 31 de 2010, específicamente las cuentas de patrimonio, sí se podía prever en que era posible incurrir en causal de disolución o reorganización empresaria!' (respuesta de la perito·a la pregunta 10 del cuestionario formulado por la parte convocada, pag. 90 del dictamen pericial, C. Pruebas 11); elementos técnicos que confirman la difícil situación financiera por la que entonces atravesaba BIO D, y evidencian a juicio del Tribunal la conveniencia y razonabilidad de la capitalización adicional por Col$7.000 millones que fue dispuesta mayoritariamente por los accionistas en la reunión del 5 de noviembre de 2010. Amén de lo anterior, no deja el Tribunal de reparar en que ASTORGA, luego de recabar información sobre el particular, 85asistió a la reunión de la asamblea de accionistas del 5 de noviembre de 2010, por intermedio de un apoderado - cuando en las reuniones anteriores su representación la llevó siempre el representante legal, según lo manifestó este en su declaración rendida ante el Tribunal86-, y en dicha reunión ASTORGA manifestó expresamente su aceptación 85 Véanse documentos aportados por el testigo Luis Fernando Herrera. Audiencia de 29 de octubre de 2014. 86 C. Pruebas 12, págs. 51 y 52 del archivo impreso en el que se vertió la trascripción de este testimonio: "DR VARON: Con anterioridad a la reunión de la asamblea general de accionistas de Bio D del 5 de noviembre de 2010, con anterioridad a esa fecha, Astorga asistió a las anteriores reuniones de la asamblea de accionistas de Bio D? SR. AVENDAÑO: Sí señor. DR. VARON: A todas? SR AVENDAÑO: No podría decir si a todas, porque algunas las hacían en Faca y a veces uno no tenía la posibilidad de transporte pero yo diría que la mayoría sí, sí señor. DR. VARON: Nos podría decir quién representó a Astorga en esas reuniones de la asamblea general de accionistas de Bio D anteriores a la del 5 de noviembre de 2010? SR AVENDAÑO: Fui yo. DR. VARON: y Por qué, entonces, frente a la reunión del 5 de noviembre de 2010 donde se iba a resolver un tema de capitalización se decidió nombrar a un apoderado en vez de que fuera usted como representante legal? SR. AVENDAÑO: Porque previamente, digamos, según los correos que habían circulado entre los accionistas ya se sabía qué se iba a aprobar, entonces se consultó y se vió que no era necesario asistir." Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 120 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS de la capitalización de los pasivos por Col$9.000 millones y guardó silencio respecto de la capitalización mediante las retenciones a que se hizo mención como medio a través del cual se canalizarían recursos hasta por Col$7.000 millones; así como también se tiene presente que, posteriormente, como atrás se refirió ya, la asamblea general de accionistas de ASTORGA, en la reunión extraordinaria realizada el 26 de noviembre de 2010, acta 50, punto 6 (C. Pruebas 10), deliberó y decidió sobre la posibilidad de que esta sociedad participara tanto en la capitalización de pasivos preexistentes por Col$9.000 millones como en la capitalización futura por Col$7.000 millones mediante el mecanismo de retenciones del 5% del valor de las facturas de suministro de CPO a BIO D, y decidió que ASTORGA participara en la primera pero no autorizó que lo hiciera en la segunda. ASTORGA cuestiona también que la capitalización por Col$7.000 millones se hubiera aprobado por los otros accionistas exclusivamente a partir del suministro de CPO, a sabiendas de que ASTORGA no estaba en capacidad de hacerlo. Al respecto el Tribunal considera que dada la coyuntura que se vivía a finales del año 2010, y en la medida en que el suministro de CPO por parte de los accionistas a BIO D fue desde un comienzo un compromiso fundamental de estos con la sociedad -pilar del diseño industrial y financiero del proyecto, estructurado como un project finance, tanto para efectos del desarrollo del objeto social de BIO D como productor de biodiesel de aceite de palma, como para efectos de garantizar el pago de los créditos bancarios que sobre esa base fueron contratados para financiar dicho proyecto-, era legítimo que los accionistas de la compañía se apoyaran en esos compromisos para edificar la capitalización mediante la retención del 5% sobre el valor de las cuentas o facturas generadas a favor de los accionistas dores y a cargo de la sociedad. En ese orden, para el Tribunal la capitalización de pasivos externos constituyó una sola operación compleja cuya finalidad consistió en el saneamiento financiero y el fortalecimiento patrimonial de BIO D, y que comprendía, no solo los pasivos existentes al momento de su aprobación sino también los futuros generados por el suministro de CPO, materia prima para la producción de la planta y vehículo generador de los recursos adicionales por la autorización de la retención en comento. Las dificultades que enfrentó ASTORGA y que, según su afirmación, tornaron en imposible el suministro de aceite en las cantidades ofrecidas se estudian en capítulo aparte, pero en manera alguna permiten per Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 121 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS se concluir en la existencia de un abuso del derecho, ni de BIO D, ni de sus socios. En suma, se capitalizaban los pasivos existentes y el 5% de aquellos pasivos que a futuro por suministro de CPO se generaran en favor de los socios en las condiciones pactadas para tal efecto. Los reparos que ASTORGA formula sobre el Reglamento No. 2, tampoco tienen la entidad reclamada para estructurar el abuso del derecho endilgado, pues fue un instrumento que la junta directiva de BIO D expidió para dar cumplimiento a la decisión de capitalización futura de acreencias futuras generadas por el suministro de CPO, tomada por los accionistas en la reunión del 5 de noviembre de 2010. La administración de BIO D debía darle cumplimiento a las decisiones de la asamblea y, en su caso, procedía la suscripción de las acciones de acuerdo con las condiciones establecidas; como es apenas obvio, todos y cada uno de los asociados, en razón del cumplimiento de lo convenido materializaban su derecho a suscribir las acciones mediante el suministro de CPO en desarrollo de los compromisos adquiridos con BIO D en virtud de la Oferta de Suministro de fecha junio de 2008, que no de otra manera, pues ese era el esquema y el resultado previsto para culminar el proceso de capitalización. El no suministro por parte de ASTORGA del CPO, directamente o a través de otro proveedor, sobre cuyo valor debía hacerse la retención por BIO D, en manera alguna concretaba su derecho a la suscripción de las acciones que le hubieren correspondido si hubiere efectuado el suministro debido; desde luego que el pago de toda obligación, por imperativo legal, artículo 1628 del Código Civil, debe hacerse en conformidad con su tenor literal que no de otra manera, y, en consecuencia, el acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aún a pretexto de ser de igual valor la ofrecida (artículo 1627, Código Civil). En el presente caso, luego de que ASTORGA hizo su tardío ofrecimiento de aportar el equivalente en dinero, que no fue aceptado por los socios de BIO D, considera el Tribunal que dicho ofrecimiento implicaba el cambio de las condiciones generales y comunes acordadas para el proceso de capitalización futura de acreencias futuras generadas por el suministro de CPO, como se precisó en líneas anteriores; la consecuencia en el orden lógico no era otra diferente que la de no poder acceder a la suscripción de las acciones con los recursos que, en igualdad de condiciones con los demás socios, debían provenir del suministro del CPO y la consecuente retención, lo que en sentir del Tribunal tampoco constituye un abuso del derecho, pues era el fin querido y previsto bajo el entendimiento del cumplimiento de la prestación asumida. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 122 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS En este orden de ideas el Tribunal recuerda que el carácter vinculante de las determinaciones de la asamblea respecto del proceso de capitalización futura de acreencias futuras generadas por el suministro de CPO, por su aspecto positivo impone a las partes el deber de ejercitar los derechos que el negocio les haya atribuido, y cumplir las obligaciones que el negocio jurídico les haya impuesto de conformidad con los términos del mismo; por su aspecto negativo, no pueden unilateralmente desligarse del contenido preceptivo del negocio, para cumplir las obligaciones de una manera distinta a la que la decisión adoptada tiene prevista y ordenada. El autor Luis Díez Picaza Ponce de León, ilustra el punto en los siguientes términos: "La existencia de una relación muy estrecha entre la doctrina de los propios actos y la renuncia de derechos es innegable. Si la conducta contradictoria del sujeto tiene como consecuencia una paralización o un impedimento del ejercicio de un derecho, es porque para este caso concreto al menos el derecho subjetivo ha sido perdido por su titular. Un derecho subjetivo se pierde en virtud de los actos propios de su titular. ,sl Para abundar en razones, y haciendo propias en lo que corresponde las esgrimidas por el extremo pasivo, el Tribunal considera que desde el punto de vista probatorio no es suficiente invocar el abuso del derecho referido solamente de manera parcial en lo que concierne a la capitalización del porcentaje de las acreencias que a futuro debían generarse por el suministro de CPO, sino que debió demostrarse por la accionante que esa capitalización inequívocamente tenía propósitos incompatibles con los fines sociales y que la finalidad perseguida con la misma consistía en lesionar sus derechos, lo que no aparece demostrado en este caso; a contrario, lo que se evidenció fue que la capitalización era conveniente y razonable dada la difícil situación financiera en la que se encontraba BIO D a finales del año 2010, y que a partir del desarrollo de ese proceso de capitalización se obtuvo la estabilización y desarrollo de la empresa y se superaron las dificultades financieras por las que atravesaba, que eran reales y que la tuvieron cerca de incurrir en causal de disolución, tal como se admite por la demandante a lo largo de su demanda. En consecuencia, se despacharán desfavorablemente las pretensiones enlistadas como Pretensiones Principales y las denominadas Pretensiones Subsidiarias de Primer Grado, de 87 Díez Picaza Ponce de León. La Doctrina de los propios actos. Editorial Bosch. Barcelona 1963. Pág.
- 159.Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 123 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS Segundo Grado y de Tercer Grado, sustentadas en la supuesta existencia del abuso del derecho que no se probó. S. LA FUERZA MAYOR ALEGADA POR LA PARTE CONVOCANTE. La Ley 95 de 1890, en su artículo 90 que subrogó el artículo 64 del Código Civil, establece: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.". De esta manera, el caso fortuito o fuerza mayor debe ser inimputable, vale decir, que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad de las partes; imprevisible, esto es, que no se haya podido prever dentro de los cálculos ordinarios y corrientes; e irresistible, es decir, que no se haya podido evitar, ni aun haciéndole frente para eludir las consecuencias adversas del fenómeno. En orden a fijar un marco jurídico del punto cuyo estudio aborda el Tribunal, inicialmente se consignan algunos apartes jurisprudenciales que ilustran su desarrollo, así: "Se ha sostenido que la institución del caso fortuito o de fuerza mayor es originario del derecho romano, en donde, para explicarla, se hizo referencia a las inundaciones, las incursiones de enemigos, los incendios, el terremoto, el rayo, el huracán, etc. Más concretamente entendieron los romanos, por caso fortuito, todo suceso "que la mente humana no puede prever, o lo que, previsto, no se puede resistir." (Quod humano captu preaevideri non potest, anut cui preaviso non potest resisti. Tales sunt aquarum inundationes, incursus hostium, incendia).
- 2.También, desde tiempos inmemoriables se viene controvirtiendo la distinción o, por el contrario, la equivalencia o sinonimia de los conceptos "caso fortuito" y "fuerza mayor'~ Empero, el criterio más sólido y de mayor aceptación en el campo del derecho civil es el de la identidad de concepto entre el caso fortuito y la fuerza mayor, tal como se desprende del texto del derogado artículo 64 del Código Civil y, de la forma como quedó concebido el artículo 1 °. De la Ley 95 de 1890, que sustituyo a aquel. Referido al punto controvertido en el litigio, se tiene que según el artículo 1 de la Ley 95 de 1890, la fuerza mayor o caso fortuito se configura por la concurrencia de dos factores: a) que el hecho sea imprevisible, esto es, Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 124 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS que dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia. Por el contrario, si el hecho razonablemente hubiera podido preverse, por ser un acontecimiento normal o de ocurrencia frecuente, tal hecho no estructura el elemento imprevisible; y b) Que el hecho sea irresistible, o sea, que el agente no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias. En este preciso punto es indispensable anotar la diferencia existente entre la imposibilidad para resistir o superar el hecho y la dificultad para enfrentarlo. Porque un hecho no constituye caso fortuito o fuerza mayor, por la sola circunstancia de que se haga más difícil o más onerosa de lo previsto inicialmente. De suerte que la ausencia de uno de sus elementos elimina la estructuración del caso fortuito o fuerza mayor. Así lo ha afirmado la jurisprudencia patria al sostener que "Si el deudor, a sabiendas, se embarca en una nave averiada, que zozobra, si temerariamente se expone a la acción de sus enemigos o comete faltas que lo coloquen a merced de la autoridad; o no toma las medidas adecuadas que hubieran evitado la inundación de su propiedad, sin embargo de que se cumple un acontecimiento por su naturaleza extraño y dominador, no configuraría un caso fortuito liberatorio del deudor. Es que los caracteres esenciales del caso fortuito son la imprevisibilidad y la irresistibilidad. (Cas. Civ. de 16 de Septiembre de 1961, T. XCVII, Pág. 71). La convocante, ASTORGA, ha fincado en gran medida sus reclamos pretensionales, y particularmente los agrupados en las Pretensiones Subsidiarias de Quinto Grado, donde se pide declarar que la capitalización ordenada por Bio D S.A. en la reunión de la asamblea de accionistas de 5 de Noviembre de 2010 por Col$ 7.000 millones es absolutamente nula por cuanto contiene una obligación de imposible cumplimiento a cargo de Astorga S.A., y que la capitalización ordenada por la Junta Directiva de Bio D S.A., en la reunión del 14 de Diciembre de 2010, de la cual da cuenta el Acta 46, y el correspondiente reglamento de emisión y colocación de acciones de la sociedad Bio D S.A., por Col$ 7.000 millones, es absolutamente nula por la misma razón, en la ocurrencia de una fuerza mayor o caso fortuito, consistente en haber sobrevenido la "pudrición del cogollo" o PC C'la PC''), enfermedad que terminó por afectar íntegramente sus plantaciones y la llevó al cierre de la planta extractora en agosto de 2009. Sobre la base de esta premisa, afirma la parte convocante, para el año 2011 le resultaba imposible proveer el CPO que bajo la oferta de suministro inicialmente convenida en junio de 2008 había asumido, lo que habiendo sido conocido por Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 125 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS BIO D y, según su afirmación, aceptado por ésta, tal incumplimiento de las obligaciones no podía serle atribuido y, que, en últimas, por ello no se le podía imponer que participara en la capitalización de BIO D por Col$7.000 millones mediante el esquema de retenciones del 5% sobre los valores facturados en el año 2011 por el suministro de CPO, y en cambio, era de recibo que se le permitiera hacer el pago en dinero para la suscripción de las acciones dentro del proceso de capitalización por el monto equivalente al 5% de los valores de los suministros de aceite no realizados, como lo propuso en el mes de junio de 2011, bajo la consideración de que la capitalización era en dinero que no en aceite. Advierte en esta línea que lo relacionado con la oferta de suministro de junio de 2008, escapa de la competencia del Tribunal bajo el pacto arbitral base de este trámite, pero que sus alcances en punto preciso del cumplimiento del suministro de las cantidades de CPO previstos en la capitalización de BIO D por Col$7.000 millones, y en punto preciso de la fuerza mayor o caso fortuito, sí deben ser tenidos en cuenta por existir allí un punto de contacto jurídicamente relevante entre dicha oferta y la capitalización impugnada88. En orden a despejar este aspecto como premisa de la decisión que adelante se adopta, procede el Tribunal a consignar las consideraciones que, a su juicio, fijan el marco jurídico requerido. En primer lugar es de recordar que los contratos, y en general los actos y negocios jurídicos, son ley para los contratantes como lo expresa el artículo 1602 del Código Civil; las partes se prometen en éstos determinadas prestaciones: esas, que no otras. Luego, admitir que el deudor unilateralmente sustituya el objeto de una obligación por su equivalente en dinero, es violar el texto del contrato. Llanamente el deudor debe lo que debe y solo eso, y solo a eso tiene derecho el acreedor, tal como fue pactado; tampoco podría obligarse al acreedor a recibir cosa distinta o en forma diferente, desde luego que el pago ha de hacerse en la forma y tiempo debidos. Solo cuando la prestación prometida se ha hecho absoluta y definitivamente imposible, se plantea el problema de la responsabilidad y de la consiguiente indemnización de perjuicios. Como lo enseña el Maestro Ricardo Uribe Holguín89: "[p]or lo tanto no cabe hablar de culpa ni de responsabilidad cuando el deudor no ejecuta una prestación que puede ejecutar, porque no es sanción que la ejecute, lo único a que el acreedor tiene derecho mientras no sobrevenga 88 Alegatos de conclusión de la parte convocante, págs. 22 a 24. 89 Uribe Holguín, Ricardo. El caso fortuito y la inculpabilidad en la no ejecución de las obligaciones contractuales. Editorial Antena. Bogotá, 1943, p.
- 123.Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 126 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS imposibilidad absoluta y definitiva de ejecutarla" (se resalta); en este orden de ideas es claro que el deudor asume los riesgos o consecuencias de su incumplimiento, a menos que dicho incumplimiento no le sea atribuible por fuerza mayor o caso fortuito. A contrario, si la prestación pactada no se ha hecho absolutamente imposible, la causa de la inejecución no proviene de causa ajena a la voluntad del deudor, sino de su intención o negligencia. De lo anterior puede seguirse que la fuerza mayor o caso fortuito excluye la responsabilidad derivada de la inejecución que, como se dijo, comporta la indemnización de los perjuicios bajo las reglas generales. De vieja data la jurisprudencia y doctrina nacionales se han ocupado de fijar los requisitos que han de concurrir en la fuerza mayor o caso fortuito para que tenga el carácter liberatorio, fundamentalmente y a partir del texto legal que lo define como el imprevisto a que es imposible resistir, se dice que ese hecho: a) no debe ser imputable al deudor; b) debe acarrear la imposibilidad absoluta de cumplir la obligación; y, c) debe haber sido imprevisible. En punto preciso de la imprevisibilidad del hecho, el juzgador ha de atender las circunstancias objetivas en que acontece el hecho, que no las relacionadas con los contratantes, pues si el hecho ocurre inopinada y casualmente, ha de tenerse como imprevisto y liberatorio de responsabilidad, que no cuando en las circunstancias bajo las cuales se contrató era probable su ocurrencia. Lo debatido en el proceso precisamente en torno de la enfermedad de la "pudrición del cogollo", y los medios de prueba obrantes en el plenario, permiten afirmar que en la segunda mitad de la primera década del siglo XXI, para el gremio palmero era un hecho cierto su presencia en distintas regiones del país, en buena medida es un riesgo de su actividad, solamente que en ciertas zonas, especialmente los llanos orientales, era posible la recuperación de las plantas afectadas en un plazo razonable, que no, como se afirma por la parte convocante, para la zona de Tumaco en las cuales se encontraban las plantaciones de ASTORGA, pues en realidad no se conocían suficientemente las causas y los efectos de la enfermedad para dicha zona; sobre este aspecto puntual reposan en la actuación varios documentos y conceptos autorizados y declaraciones recibidas sobre dicha enfermedad (C. Pruebas 2). Retomando el elemento de la imprevisibilidad de la fuerza mayor, para el Tribunal es claro que debe preverse por los contratantes aquello que es normal en el giro ordinario de la actividad y con vista en las obligaciones que se contraen, no así lo que es sencillamente excepcional. No se requiere que todas las partes contratantes hayan previsto o podido prever la ocurrencia del hecho, "sino que no haya previsto o podido prever sólo el deudor, o, más bien, que Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 127 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS ésta haya puesto en conocimiento del acreedor el riesgo que previó o debió prever,9°; desde luego que si el hecho era previsible para el deudor y aún así contrató, asume los riesgos de contratar en esas condiciones y de no poder cumplir sus obligaciones por la ocurrencia sobreviniente del hecho previsible o previsto, con lo que incurre en culpa y no podrá invocarlo como excluyente de la responsabilidad derivada de su incumplimiento. Para el proceso de capitalización de BIO D por la suma de Col$7.000 millones, y en orden al desarrollo de su objeto social, se estableció la vinculación entre el suministro de CPO como materia prima para la operación de la planta y como fuente de recursos capitalizables provenientes de la retención del porcentaje convenido en la forma tantas veces mencionada, pero dicho suministro no necesariamente debía provenir de su propia y exclusiva producción, sino que como quedó acotado en el proceso, tal entrega podía concertarse por cuenta de ASTORGA con terceros productores, o con otros socios productores, o adquirirlo en el mercado del producto, para así cumplir con la cuota asumida y definir, en su caso, la retención del porcentaje de tales valores. Por lo que concierne a la imposibilidad absoluta del cumplimiento, que no relativa, y amén de ser la prestación del suministro de CPO una obligación de género (genera non pereunt), señala el Tribunal que dicha obligación no tenía por objeto una prestación que ineludiblemente debía ser cumplida directa y personalmente por el deudor, ya que si otro puede hacerlo en su lugar y por su cuenta, no puede considerarse como de imposible cumplimiento; no sobra anotar que en el desarrollo de las actividades de BIO D, era normal el suministro por terceros o los canjes para movilizar el producto, práctica viable y aceptada por todos. Desde otro aspecto, la relación de hechos demostrados en el proceso sobre éste punto en particular, que se puntualizan a continuación junto con sus medios de prueba, soportan la conclusión del Tribunal de no haber existido en el caso sub examine la fuerza mayor o caso fortuito invocado por la parte convocante: a) En el Acta No. 1 de la reunión de la Asamblea de Accionistas de BIO D, celebrada el 16 de febrero de 2007 quedó consignado que el suministro de CPO por ASTORGA era la causa fundamental para admitirla como accionista, porque tal prestación era imprescindible para el desarrollo y apalancamiento 90 Uribe Holguín, Ricardo. Ob. Cit. pág. 156 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 128 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS de la empresa. Al respecto, en el numeral "6. Reforma Estatuaria" del orden del día, se indicó (C. Pruebas 2): "Los accionistas por unanimidad aceptan el ingreso de esta empresa hasta con 6.880 toneladas o 6.000 toneladas, lo que Astorga decida. Esta propuesta se realiza de tal manera que se completen 72, 000 toneladas cerradas como garantía del proyecto y fuente de pago del mismo. Se autoriza a la administración a adelantar los trámites para legalizar el ingreso de estos nuevos accionistas. " "El Gerente y el estructurador financiero explican cómo la principal garantía del proyecto es el flujo de aceites comprometidos por patte de los accionistas como fuente de pago del crédito y garantía de suministro de la planta y los bancos así lo entiende y aceptan ... '~ b) ASTORGA tomó la decisión de vincularse como accionista de BIO Den mayo de 2007; época para la cual la Administración ya era conocedora de la presencia de la enfermedad de la PC en sus plantaciones, según se concluye de la lectura del Acta No. 0179 de la Junta Directiva de ASTORGA, correspondiente a la reunión celebrada el día 12 de abril de 2007, en la cual aparece la siguiente manifestación en el punto 3 (C. Pruebas 10 folios 167 a 173): '1A marzo 31 de 2007 la incidencia de la enfermedad alcanza un 6.9% acumulado en la plantación. En el primer trimestre del año 2007 se registran 8.176 nuevos casos. En el solo mes de marzo se registraron 4. 600 nuevos casos, razón por la cual las erradicaciones presentan ya un atraso considerable. " c) El tema fue tratado luego en la reunión de la asamblea general de accionistas de ASTORGA realizada el 21 de septiembre de 2007, Acta No. 041 (C. Pruebas 10 folios 22 a 28), en la cual se lee en el punto 8 la siguiente manifestación del Gerente: "El gerente de la empresa Ing. Julio Cesar Avendaño, presenta unos mapas de la plantación que muestran como ha sido el compottamiento de las 'Pe; en el 2005 la incidencia acumulada de la enfermedad era de un 2.6% en el 2006 subió a 3.8%, en enero de 2007 era de un 4.3% y al cierre de agosto de 2007, evaluando el 93% de la plantación la incidencia acumulada era de 18.7%. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 129 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS Esta preocupante situación hace pensar que al finalizar el año 2007, y de acuerdo con la incidencia observada, la plantación podría estar afectada por la enfermedad en más de un 30% y la producción para el próximo año se podría reducir en un porcentaje similar con relación a la producción del presente año la cual se estima en 55. 000 toneladas de fruto." d) La proyección interna que tenía ASTORGA indicaba que su producción de aceite de palma (CPO) solo llegaría hasta el año 2010 dado el avance gradual, progresivo y exponencial de la enfermedad, de lo cual es reflejo fiel el siguiente aparte del texto del acta No. 042 correspondiente a la reunión extraordinaria de la Asamblea General de Accionistas realizada el 20 Octubre de 2007 (C. Pruebas 10 folios 27 a 36), recogido bajo el punto 4 titulado "ESCENARIOS DE NEGOCIOS Y PROYECCIONES A LARGO PLAZO DE LA EMPRESA, COMO CONSECUENCIA DEL PC', como parte de una presentación hecha por el Dr. ANTONIO JOSÉ VARELA: "(. . .) Astorga es la plantación de la Zona de Tu maco con menos afectación a la fecha, aunque la incidencia de la enfermedad nos indica que tendremos producción hasta el año 2010, año en el cual la infestación será del 100%. Actualmente existen zonas de Astorgano afectadas con el PC." (se resalta y subraya). Con fundamento en los medios probatorios reseñados en precedencia, es dable concluir que al menos desde el mes de octubre de 2007, los accionistas y la Administración de ASTORGA previeron que para el año 2010 la infestación de los cultivos de palma de la sociedad alcanzaría el 100%, con clara incidencia adversa sobre sus posibilidades de producción de aceite. No obstante, en el expediente no hay evidencia de que ASTORGA le hubiera informado a BIO D ni a sus accionistas de la gravedad previsible y prevista de las consecuencias de la PC en sus plantaciones, antes de celebrar con BIO D el contrato de suministro de CPO mediante la aceptación de la Oferta de Suministro de fecha Junio de 2008, y al parecer solo lo hizo a partir del mes de septiembre de 2009, más de un año después de celebrado dicho contrato, según lo manifestado en el hecho 45 de la demanda, donde se lee: "45. En efecto, en Septiembre 10 de 2009 Astorga envió una comunicación a la Junta Directiva de Bio D (Anexo No. 48), en la cual la puso al tanto, de un lado, de la grave situación originada por el efecto de la epidemia comentada, y de otro, de que a pesar de las medidas Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 130 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS adoptadas por Astorga para cumplir sus compromisos bajo la Oferta, no contaba con la reciprocidad de Bio D en la atención de los pagos a su favor que ascendían, en ese momento, a Col$2. 750 millones aproximadamente. Dice así la carta citada: "Cali, septiembre 1 O de 2009 Señores Junta Directiva Bio D SA Bogotá Apreciados Señores, Astorga S.A. ha sufrido una fuerte caída en sus ingresos operacionales desde hace dos años y actualmente estos tienden a cero, con motivo de la enfermedad pudrición de Cogollo "PC" que ha acabado prácticamente con todos sus cultivos. En es- tos momentos nos encontramos en la etapa de renovación. No obstante esta difícil situación, hasta la fecha hemos cumplido todos nuestros compromisos y especialmente los de BID D, al atender puntualmente los suministros de Aceite de palma, el cual adquirimos en diferentes zonas del país. Estamos a punto de empezar a incumplir nuestros compromisos por el valor tan alto de la cartera que Bio D tiene con nosotros la cual suma $ 2.750 millones de pesos. (ver cuadro ajunto[sic], y esta nunca ha sido una política de la empresa." [Énfasis añadido]" En el mismo sentido apunta el acta 213 de la Junta Directiva de ASTORGA, correspondiente a la reunión de ese órgano societario realizada el 15 de octubre de 2010, en cuyo punto 3 se lee (C. Pruebas 10 folios 275 a 279): "La gerencia hace un breve recuento de la situación de fuerza mayor que fue informada a BID D S.A. como consecuencia de la Pudrición de Cogollo, lo que nos impidió seguir cumpliendo con las entregas de aceite crudo de palma, la notificación se hizo mediante carta en el mes de noviembre del 2009 y hasta la fecha no se ha recibido respuesta alguna." (se resalta y subraya). No obstante lo anterior, aparece también que ya desde el mes de marzo de 2008 la asamblea de accionistas de ASTORGA estudiaba la posibilidad de "renegociar los términos" del contrato de suministro de CPO que estaba por Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 131 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS celebrarse y que a la postre se celebró en junio de consignado en el punto 6 del acta 43 correspondiente a marzo de 2008 (C. Pruebas 10 folios 37 a 44), así: ese año, según lo la reunión del 8 de "El Dr. Adolfo Vare/a aclara a los accionistas en que consiste la garantía de suministro de aceite por parte de Astorga a 810 D SA. Astorga debe entrarle a Bio D la cantidad de 6.880 toneladas de aceite de palma al año para la producción de biodiesel; TODOS los ingresos de Bio D entran a Fiducolombia para cancelar el servicio de la deuda, las necesidades de capital de trabajo de Bio D y por último el pago del aceite suministrado por los socios y en la medida en que queden recursos para hacerlo. En caso de fracasar el proyecto de Bio D SA los socios tendrían que seguir suministrando el aceite para que la fiducia lo venda y con ello pague el servicio de la deuda, esto implicaría según Bio D, aproximadamente UD$100 dólares por tonelada de aceite que deberían asumir los socios. "El lng. Julio Cesar Avendaño aclara que de acuerdo con consulta elevada al asesor jurídico, la ocurrencia de una fuerza mayor como ya está dada por la enfermedad Pudrición del Cogollo 'PC' y como se puede confirmar a través de la resolución emitida por el Ministerio de Agricultura para el otorgamiento del incentivo sanitario y otras entidades del estado, podría originar una renegociación de los términos del contrato de suministro del aceite, la cual puede considerar una parada de operación hasta determinado tiempo, mientras se restablezca la plantación y la producción de la resiembra, El Dr. Antonio José Vare/a, está de acuerdo en renegociar los términos'~ (se resalta y subraya) Sin perjuicio de lo anterior, la conclusión a que arriba el Tribunal es que las consecuencias del hecho de la infestación de los cultivos de palma de la sociedad, además de haber sido previsibles y previstas por ASTORGA dada su probabilidad de ocurrencia, tampoco eran irresistibles, lo que equivale a decir que la obligación de suministro de CPO a BIO D no era de imposible cumplimiento, siendo la prestación del suministro de CPO una obligación de género (genera non pereunt) y existiendo la posibilidad de conseguir el CPO en el mercado nacional o por vía de importación, como lo evidenciaron varios de los testigos; tanto es así que durante los años 2009 y 2010 ASTORGA, a pesar de no contar con suficiente producción propia de CPO, encontró la manera de cumplir los compromisos de suministro de CPO a BIO D, indirectamente, a través de los convenios celebrados para tal efecto con la empresa EXTRACTORA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 132 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS CENTRAL, acreditados en el proceso y cuyos antecedentes y pormenores fueron explicados por el testigo GASPAR RUEDA PLATA, representante legal de esta sociedad (C. Pruebas 12 folios 154 a 158), y de manera consistente, con esa conducta en la prueba documental arrimada al proceso se encuentra que en la junta directiva de ASTORGA, se trató la alternativa de adquirir el CPO de terceros para suministrarlo a BIO D, como consta en el siguiente aparte del Acta de ese órgano 192 del 12 de junio de 2008, acápite "6. Autorizaciones y Varios,": (C. Pruebas 10 folio 212): "El Dr. Adolfo Vareta, informa que para evitar problemas con el resto de los socios de 810-D se les comunicó en la última reunión de Junta Directiva, que Astorga cumpliría con su compromiso de suministro de Aceite así tenga que comprarlo a terceros. Como consecuencia la administración podrá vender todo el aceite que produzca Astorga para exportación y comprar el aceite con destino a Bio- 0." (Negrilla fuera de texto original). Como aparte final de este tema debe advertirse que la imposibilidad aparece desde que sobrevenga el hecho que no permita ejecutar la prestación donde y cuando corresponda, por manera que, en este caso, si el hecho de la total afectación de las plantaciones de palma por la PC era previsible y fue previsto al menos desde octubre de 2007, y la imposibilidad de cumplir los compromisos de suministro de CPO no era absoluta, ha de concluir el Tribunal que no obró ASTORGA de manera prudente al asumir la obligación en junio de 2008 confiando en poder cumplirla, lo que ciertamente la llevó a asumir los riesgos y consecuencias de su incumplimiento; en este caso, el no haberse suministrado el CPO para efectos de la capitalización de BIO D trajo como consecuencia el no poder acceder a la suscripción proporcional de acciones, a lo cual se expuso ASTORGA, y la regla adversus factum suum cuis venire non potest, como también aquella muy sabida nemo auditur propriam turpitudinem a//egans, impiden que sobre dicha conducta contradictoria se edifique un derecho que deba tutelarse en la instancia judicial; por consiguiente en la parte resolutiva se despacharán desfavorablemente las pretensiones denominadas Pretensiones Subsidiarias de Quinto Grado.
- 6.LA SIMULACIÓN E INOPONIBILIDAD DE LA DECISIÓN SOBRE LA CAPITALIZACIÓN POR LA SUMA DE COL$7 .000.000.000, DECIDIDA EN LA REUNIÓN DE ACCIONISTAS DE 810 D REALIZADA EL 5 DE NOVIEMBRE DE 2010, PEDIDAS POR LA PARTE CONVOCANTE. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 133 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS El Tribunal procede en este capítulo a resolver sobre las pretensiones que se formularon de manera subsidiaria y que conciernen a los aspectos enlistados; y en primer lugar, abordará puntualmente las subsidiarias de Cuarto Grado que descansan en la afirmada simulación de la capitalización de BIO D por cuanto según lo afirmado por la parte convocante se hizo aparecer como una capitalización en especie cuando en realidad era en dinero. Sobre este aspecto debe reiterar el Tribunal lo expuesto a lo largo de esta decisión sobre el contenido de las determinaciones adoptadas para llevar adelante el proceso de capitalización y la manera como ésta debía llevarse a cabo, circunstancias que distan de lo afirmado por la convocante; como se dijo en su momento, el suministro de aceite fue asumido por los socios desde la oferta convenida con anterioridad a la capitalización, solamente que se retendría por Bio D el equivalente al 5% de aquellas sumas que por dicho suministro se causaran, con destino a la capitalización. Estos aspectos quedaron plenamente establecidos en apartes anteriores, a los que se remite aquí el Tribunal en aras de la brevedad. No encuentra el Tribunal elemento probatorio alguno que indique la existencia de una doble declaración de voluntad en los actos que integraron este proceso de capitalización; una, aparente, y, otra, la realmente querida por las partes, como producto de un acuerdo simulatorio con tal propósito; antes bien, las probanzas reseñadas en capítulos anteriores, y en especial, al fijar la naturaleza y las características de la capitalización por Col$7.000.000.oo, indican sin duda alguna, cómo y de qué manera debía llevarse a cabo, como en efecto se realizó, siendo esta la única intención probada dentro del proceso, lo que impone despachar desfavorablemente las pretensiones denominadas Pretensiones Subsidiarias de Cuarto Grado. Por lo que atañe a la deprecada inoponibilidad de las determinaciones que instrumentaron la capitalización de Bio D "por cuanto no corresponde a una decisión de carácter general" y que conforman el núcleo de las pretensiones denominadas Pretensiones Subsidiarias de Décimo Grado y de Décimo Primer Grado, encuentra el Tribunal, lo siguiente: a) Que la decisión por capitalización por Col$7 .000.000.oo adoptada en la reunión de accionistas del 5 de noviembre de 2010, Acta 9, lo fue por mayoría encontrándose presente en dicha reunión el accionista ASTORGA por conducto de apoderado, quien se abstuvo de votar la propuesta aduciendo que carecía de autorización para ello, lo que en manera alguna implica que tal decisión no hubiera tenido carácter general, Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 134 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS b) En la reunión extraordinaria de la Asamblea General de Accionistas de ASTORGA, realizada el 26 de noviembre de 2010, Acta 50, punto 6, dicho órgano no autorizó la propuesta de capitalizar el 5% de las cuentas a favor de los accionistas originadas en el suministro de aceite a partir de enero de 2011, lo cual supone el entendimiento de que ASTORGA era destinatario de esa propuesta, es decir, que le era oponible, y c) En el reglamento No. 2, numeral 1.2, expresamente se consagró: "La totalidad de la emisión de Acciones será colocada y emitida a los socios existentes en la sociedad BIO D S.A.. Por socios existentes de la sociedad debe entenderse todas las personas naturales y jurídicas, que posean a la fecha de orden de la capitalización acciones registradas y pagadas en la sociedad BIO D S.A. ·~ texto que evidencia que la aludida capitalización iba dirigida de manera general a todos los accionistas de la sociedad. Por ello, se despacharán desfavorablemente estas pretensiones con fundamento en lo puntualmente expuesto. En suma, como quiera que la parte convocante no probó los supuestos sobre los cuales edificó las pretensiones declarativas e indemnizatorias respecto de las cuales el Tribunal se declaró competente, las que, en consecuencia, se negarán en su integridad, ello releva al Tribunal de analizar las defensas propuestas por el extremo pasivo, toda vez que el estudio de las excepciones no procede sino cuando se ha establecido o deducido en el fallo el derecho que la parte actora invoca, evento en el cual es preciso confrontar el derecho con la defensa, para resolver si esta lo extinguió o modificó. A contrario, cuando el fallo de fondo es absolutorio, no hay lugar a estudiar las defensas propuestas o deducir de oficio alguna perentoria, por cuanto no existe el derecho a que haya de oponerse la defensa.
- 7.JURAMENTO ESTIMATORIO. En tratándose del reconocimiento de sumas por concepto de indemnización de perjuicios, la ley exige para su procedencia que concurran los elementos estructurales de la misma; en suma, que el daño indemnizable sea de contenido patrimonial, directo y previsto si de la transgresión contractual se trata, y, además, probado, sin perjuicio de la evidencia de los demás requisitos que definen y delimitan la responsabilidad civil en su caso. Así las cosas, para el Tribunal, al deferir la ley a las partes la estimación jurada de la cuantía del daño que reclaman, y que, dicha estimación "tiene efectos probatorios" en cuanto que hace fe de su valor mientras no se desvirtúe por la objeción razonada de la otra parte, o bien por la actividad del juzgador en Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 135 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS cuanto considere que exista temeridad en ella, resulta claro que se está en presencia de un relevo de prueba que no estrictamente de un medio de prueba, aunque así lo haya enlistado la ley. Desde luego que con la objeción surge, o mejor, retorna para la parte reclamante la carga de la prueba en la demostración del monto. No debe perderse de vista que, por más razonada que fuere esta estimación, tiene su fundamento cardinal en aquellas consideraciones subjetivas de la parte que se dice haber sufrido el perjuicio, que no en medios de prueba que tengan por objeto su demostración. Así las cosas, en la perspectiva del proceso son dos momentos diferentes: (i) la estimación jurada, en la demanda; y, (ii) la decisión de la objeción a la estimación con apoyo en los elementos de convicción obrantes al proceso, en la sentencia. Desde luego que cuando de los procesos declarativos se trata, cuyas pretensiones de suyo son discutibles, los efectos probatorios del juramento están doblemente condicionados; esto es, en primer lugar al reconocimiento del derecho sustantivo a la indemnización, y, en segundo término, a que no exista objeción de la parte frente a quien se aduce, o, en su caso, a la intervención de juez cuando a ello hubiere lugar. De lo anterior fluye que la sanción prevista para aquella diferencia de tal entidad prevenida en la ley, no es, como no puede serlo, objetiva, sino que dado su carácter sancionatorio es de restrictiva aplicación apoyada en cada caso concreto en evidencia de la temeridad o mala fe en la estimación porque, además, la estimación que hace la parte y la fijación que haga el juez en la sentencia en caso de objeción, aparece incuestionablemente con soportes jurídicos diferentes, como se anotó. Sobre el alcance del artículo 206 del C.G.P., aplicable en este punto, otro tribunal arbitral ha señalado que: "Del análisis de la norma en cita se tiene, en primer lugar, que ella impone a quien pretenda el reconocimiento de una indemnización el deber de estimar, bajo juramento, el valor pretendido, en forma razonada en la demanda en la que solicita la referida indemnización. El juramento prestado en esa forma será prueba del monto de los perjuicios reclamados, salvo que la parte contra quien se aduce lo objete dentro de la oportunidad señalada en la ley, en este caso, en el traslado de la demanda. En consecuencia, la objeción que formule el demandado tiene como principal efecto enervar el valor probatorio que pueda tener la Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 136 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. 810 D S.A. y OTROS estimación juramentada del demandante respecto de la <<cuantía>> de los perjuicios reclamados, mas no impide que se acredite su ocurrencia o realización. En otras palabras, con la referida objeción, el demandado evita que el monto señalado en la demanda constituya, por sí solo, valor probado de los perjuicios reclamados, con lo cual, el juez, en el evento en que haya lugar a determinar la cuantía de la indemnización pedida, por encontrarse acreditados los supuestos necesarios para ello, ha de evaluar y resolver la objeción formulada, de cara a los medios de prueba a su alcance. Es de precisar en este punto que el valor probatorio del juramento estimatorio no se refiere a la ocurrencia o causación de los daños, sino exclusivamente al monto de los mismos. De esta suerte, el demandante que presta el juramento estimatorio no está relevado de la carga que sobre él recae de demostrar las circunstancias de hecho y de derecho que constituyan el motivo y el fundamento del perjuicio cuya indemnización demanda. Por otra parte, la norma bajo estudio señala que el juez podrá ordenar la regulación de los perjuicios reclamados «cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión». Así pues, la facultad del juez para «ordenar la regulación» a la que se refiere la disposición legal puede ejercerse en aquellos casos previstos en la ley, esto es, cuando el juez considere que la estimación hecha por el demandante es «notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión»; no dispone la norma un deber judicial que deba aplicarse en todos los casos, sino cuando ocurran las circunstancias descritas, que se encuentran tipificadas en la ley." 91 En el marco jurídico anterior es dable concluir que atendida la complejidad del asunto sometido al conocimiento del Tribunal, de todo lo debatido en esta instancia, e independientemente de la no prosperidad de las pretensiones de la demanda, no se encuentran elementos de juicio que indiquen inequívocamente conducta temeraria alguna que en su caso hubiere determinado la aplicación de 91 Tribunal de Arbitral convocado por NCT ENERGY GROUP C.A. contra ALANGE CORP. Laudo arbitral del 12 de octubre de 2012. Ver sentencias C-157 de 2013, C-279 y C-332 de 2013. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 137 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS la sanción prevenida por el artículo 206 del C.G.P., como se dirá en la parte resolutiva, decidiendo así la solicitud elevada por la parte convocada. 8.COSTAS El artículo 392 del Código de Procedimiento Civil en lo pertinente a esta actuación dispone: "ARTÍCULO
- 392.CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que -haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas:
- 1.Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto.[. .. ].
- 3.La condena se hará en la sentencia [. . .]. En la misma providencia se fijará el valor de las agencias en derecho a ser incluidas en la respectiva liquidación. [. . .]
- 6.En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. [ .. .]
- 9.Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación". En el presente caso, al haberse negado la totalidad de las pretensiones de la demanda, el Tribunal procederá a condenar a la Convocante a cancelar a las Convocadas, el 100% de las costas del presente trámite arbitral. Las costas se encuentran compuestas por las expensas, que son aquellos gastos judiciales en que las partes incurrieron por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como "los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso" (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º). Ambos rubros, expensas y agencias en derecho, conforman el concepto genérico de costas, luego el juez, al momento de realizar la respectiva condena, debe tener en cuenta tal circunstancia. En este orden de ideas, el Tribunal procede a liquidar la condena en costas, así: Agencias en Derecho $127.500.000.oo Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 138 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS Honorarios de los árbitros, incluido IVA (50%) Honorarios del Secretario, incluido IVA (50%) Gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje y otros gastos, incluyendo IVA del primer rubro (50%) Honorarios de la perito GLORIA ZADY CORREA, incluido IVA (50%) Gastos pericia GLORIA ZADY CORREA (50%) $221.850.000.oo $36.975.000.oo $ 38.783.820.oo $14.500.000.oo $1.500.000.oo TOTAL DE LA LIQUIDACION: son CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES CIENTO OCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTE PESOS ($441.108.820.oo). Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida " Otros gastos", se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar. CAPÍTULO TERCERO: DECISION En merito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para resolver las controversias entre ASTORGA S.A., como parte convocante, y BIO D S.A., GUAICARAMO S.A., HACIENDA LA CABAÑA S.A., PALMASOL S.A, PALMERAS SANTANA LTDA., OLEAGINOSAS SAN MARCOS S.A., COPALMA S.A.S., IMPARME S.A.S., PALMERAS LA CAROLINA S.A., AGROGRANADOS INTERNACIONAL L TDA., OLEAGINOSAS SANTANA S.A.S., PALMERAS DEL HUMEA S.A. PALUMEA S.A. y PALMERAS LA MARGARITA DIAZ MARTINEZ Y CIA, como parte convocada, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley, con el voto unánime de sus integrantes, RESUELVE: PRIMERO.- Abstenerse para conocer y decidir sobre las pretensiones Primera a Novena del literal "J. Pretensiones Subsidiarias de Noveno Grado", de la demanda, por carecer de competencia para ello conforme a las razones establecidas sobre el particular en la parte motiva del laudo. SEGUNDO.-Denegar en su integridad todas las demás pretensiones de la demanda. TERCERO.-Declarar que no hay lugar a la imposición de la sanción de que trata el artículo 206 del Código General del Proceso. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 139 de 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE ASTORGA S.A. VS. BIO D S.A. y OTROS CUARTO.-Condenar en costas a la parte convocante, ASTORGA S.A., a favor de la parte convocada, por la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES CIENTO OCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTE PESOS ($441.108.820.oo)., de conformidad con la liquidación realizada en la parte motiva de este laudo. QUINTO.-Declarar causado el saldo de los honorarios de los árbitros y del secretario del tribunal, por lo que se ordena realizar el pago del mismo. SEXTO;-Procédase por la Presidencia del Tribunal a elaborar y presentar a las partes la cuenta final de gastos, ordenando la restitución de las sumas remanentes a que hubiere lugar a la parte convocante. SÉPTIMO.- Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de esta providencia con destino a cada una de las partes, a los árbitros y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. OCTAVO.-Ordenar el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una vez se encuentre en firme esta providencia. La anterior decisión se notificó en audiencia. <~ j I , / , ---~d~ FERNANDO-MONTOYA MATEUS ~S~A Árbitro Secretario Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación,. Pág. 140 de 140