Fundación Educacional Nuevo Retiro - Fenur vs. Secretaria De Educación Distrital De Bogotá D.C.

A CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL FUNDACIÓN EDUCACIONAL NUEVO RETIRO — FENUR - Vs SECRETARIA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ Radicación: 5221 29 de marzo de 2019 Bogotá D.C., Colombia Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C. 29 de marzo de 2019 Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabola audiencia defallo, el Tribunal de Arbitramento profiere en derecho el Laudo que ponefin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENURpor una parte y la Secretaria de Educación Distrital de Bogotá porla otra, en razón del Contrato Estatal 358 de 20 de diciembre de 1999, previoslos siguientes: [..

ANTECEDENTES EL CONTRATO La Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR por una parte y la Secretaria de Educación Distrital de Bogotá porla otra, suscribieron el 20 de diciembre de 1999 el Contrato 358 cuyo objeto es: “prestar el servicio educativo formal en los niveles de preescolar, básica primara, básica secundaria y media, en el inmueble que se identifica en el Anexo como TINTALITO,dotado según se especifica en los Anexosl, || y III, con prioridad para niños y niñas de familias residentes en sectores de estratos 1 y 2 de Santafé de Bogotá, en desarrollo de la Ley 115 de 1994, a cambio de la remuneración que se describirá adelante para el CONCESIONARIO,quien asumirá en los términos de este contrato y de la Ley los derechos y deberes necesarios para su ejecución." Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá LAS PARTES La convocante: La parte Convocante en el presente trámite arbitral es la FUNDACIÓN EDUCACIONAL NUEVO RETIRO - FENURentidad sin ánimo de lucro, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. y Nit 830.008.672-7, todo lo anterior de conformidad con lo previsto con la Certificación expedida porla Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., que obra en el expediente a folios 21 a 23 del Cuademo Principal1.

La convocada: La parte Convocada en el presente trámite arbitral es la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DISTRITAL. Para efectos de este Laudo la convocante y convocada se denominarán conjuntamente como las “Partes”. En lo sucesivo se entenderá que cuando se utilice la sigla SED este Laudo se refiere a la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, y cuando se utilice la sigla FENUR se refiere a la FUNDACIÓN EDUCACIONAL NUEVO RETIRO - FENUR.

EL PACTO ARBITRAL El presente procesotiene como fundamento el pacto arbitral incluido en la Cláusula 53 del Contrato Estatal 358 de 1999, suscrito entre las partes, que textualmente dispone: "Aquellas diferencias que surjan entre las partes por razón de la celebración del contrato, de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación, y que vayan másallá de establecer el estado, la forma,y el plazo de cumplimiento de unarelación jurídica sustancial, se someterán a la decisión de uno tres árbitros, que decidirán en derecho.

Si hubiere duda entre las partes acerca desi procede el nombramiento de amigables componedores o árbitros, procederá el arbitramento. 2 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá Pero si una cuestión se hubiere sometido en algún momento a la decisión de amigables componedores no podrá someterse luego a la de árbitros.

Las partes nombrarán los árbitros de comúnacuerdo.A falta de acuerdo, los designará la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal de arbitramento debefuncionar en Santafé de Bogotá” TRÁMITE DEL PROCESO Las siguientes fueron las actuaciones adelantadas durante el procesoarbitral: a. La convocatoria del Tribunal Arbitral: El 12 de Julio de 2017, la convocante Fundación Educacional Nuevo Retiro FENUR, a través de apoderado judicial, formuló demanda arbitral en contra de la Secretaria de Educación Distrital de Bogotá, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. (en adelante,la “Demanda”. b. Designación del árbitro único: De conformidad con el pacto arbitral invocado, el árbitro único fue designado mediante sorteo público de árbitros que se llevó a cabo el 10 de agosto de 2017 por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Como resultado del sorteo se designó como árbitro principal al doctor Enrique Borda Villegas quien, encontrándose dentro del término de ley, manifestó su aceptación a la designación. c. Instalación: Previas las correspondientes citaciones por parte del Centro de Asbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá al árbitro y a las partes, el día veinte (20) de septiembre de 2017 se llevó a cabo la audiencia de instalación, de lo cual da fe el Acta N? 1. d. Admisión de la demanda, Reforma de la demanda y Contestación a la demanda: Una vez admitida la demandainicial y previa la celebración de la Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá audiencia de conciliación, el 22 de enero de 2018, apoderado dela parte convocante presentó reforma integral a la Demanda y la misma fue admitida por Auto N*5 de 22 de enero de 2018, notificado a ambas partes.

Dentro del término de traslado de la demanda,la parte convocada contestó oportunamente la misma mediante escrito radicado el 5 de febrero de 2018, del cual se dio igualmente oportunotraslado a la parte convocante por Auto N? 6 de 12 de febrero de 2018, quien se pronunció sobre las excepciones propuestas, mediante escrito remitido por correo electrónico a la secretaria del Tribunalel 20 de febrero de 2018.

El 21 de febrero de 2018, se surtió la audiencia de conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, sin que las partes llegaran a un acuerdo, con lo cual se dio continuidad al trámite del proceso arbitral. Encontrándose dentro del término de ley, ambas partes pagaron los honorariosfijados a su cargo. e. Primera audiencia de trámite: El veinticuatro (24) de abril de dos mil dieciocho (2018) se llevó a cabo la primera audiencia de trámite en la que el Tribunal se declaró competente para conocer de las pretensiones formuladas en la reforma de la demanda y de las excepciones propuestas en la contestación de la misma, decisión que quedó en firme sin recurso, razón porla cual el Tribunal procedió con el decreto de pruebas.

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11. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A DECISIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL B) LAS PRETENSIONES LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA En la reforma de la demanda, la Fundación Nuevo Retiro FENUR, formuló las siguientes pretensiones: Pretensión primera: Que se declare que entre FENURy la SED, existió el Contrato de Concesión No. 358 de 1995, cuya ejecución inició el 20 de enero de 2000y finalizó el 20 de enero de 2015, Pretensión segunda: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 422 de 14 dejulio de 2017, confirmada por la Resolución No. 648 de 2017, por haberse proferido por una entidad sin competencia y/o con falsa motivación. Pretensión tercera: Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene la liquidación del contrato dela siguiente manera: a) Se condene a la SED a pagar FENUR la suma $19.419.616 por valores adeudados por concepto de gratuidad de las matrículas ordinarias, o el mayor valor que se demuestre en juicio. b) Se condenea la SED a pagar FENUR la suma de 511.416.720 por concepto de los bienes y enseres dejados a disposición de la sed para garantizar la continuidad del servicio de educación la finalización del contrato, o el mayor valor que se demuestre enjuicio.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio 'de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá c) Se condenea la SED a pagar FENUR la suma de $46,428.951 por concepto de la administración y tenencia del colegio Hernando Duran Dussán,entre el 1 y 23 de enero de 2015, o la mayor suma que se demuestre enjuicio.

Pretensión cuarta: Que se declare que el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 358 de 1999 se rompió en directo perjuicio de FENUR con ocasión de la implementación del plan de gratuidad en la educación Distrital. Pretensión quinta: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la SED a pagarel valor de los derechos académicos y los servicios complementarios de los alumnos que se matricularon extemporáneamente, desde el año 2005 a 2014, y queno fueron asumidos por la SED. Este concepto se estima en $60.000.000.

Pretensión sexta: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la SED a pagar a FENURlos intereses moratorios causados desde el año 2005 por haberfinanciado, sin estar obligada a ello, el programa de gratuidad implementado por la SED. Pretensión séptima: Que se declare que la SED Incumplió el contrato al no haber entregado a FENUR,al Inicio del contrato, la totalidad de las instalaciones del Colegio Hemando Duran Dussán,la totalidad del mobiliario o dotaciones necesarios para la prestación del servicio, y/o por no haber pagado las sumas pactadas a favor del concesionario en la forma y tiempo establecidos.

Pretensión octava: Que como consecuencia dela anterior declaración, se declare que, envirtud dela cláusula 40 del contrato en concesión, FENUR podrá iniciar otro proceso judicial para obtenerel pago dela cláusula penal. Pretensión octava subsidiaria: Si la anterior petición no fuere procedente, que se condene en este mismo proceso a la SED a pagar, a título de cláusula penal por Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá incumplimiento, la suma proporcional de CIENTO CUARENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOSMIL PESOS($143.500.000) Pretensión novena: Que se condene a la SED actualizar todas las condenas que se profieran medianteel laudo que haga tránsito a cosa juzgada.

Pretensión décima: Que se condene a la SED al pago de las costas y agencias en derecho. C) LOS HECHOS DE LA DEMANDA Los hechos que soportan las pretensiones formuladas porla parte convocante están relacionados y debidamente clasificados en el texto del escrito de reforma de la demanda, que obra a folios 195 a 208 del Cuaderno Principal 1, y cuya controversia se resume porel Tribunalasí: El 20 dediciembre de 1999 se celebró por parte de la Fundación Educacional Nuevo Retiro y la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá el Contrato No. 358, que tenía por objeto, que FENUR, a cambio de una remuneración prestara el servicio educativo formal en los niveles de preescolar, básica primara, básica secundaria y media, en el inmuebleidentificado como TINTALITO.

Aduce la parte convocante que el inmuebte no fue entregado formalmente con los requisitos previstos en el contrato y que por el contrario la Secretaria de Educación hizo la entrega de un inmueble que noera idóneo para el cumplimiento de lo pactado contractualmente. En cuanto a la remuneración del Contrato, advierte el convocante que inicialmente se pactó una remuneración a cargo de la SEDy otra a cargo de los padres de familia, pero que, en virtud de las modificaciones de tipo legal asumidas porel Distrito, dicha remuneración cambió y fue asumida en su totalidad por la SED bajo el programa denominado de Gratuidad.

Indica la convocante que la 7 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá obligación que debía ser asumida por la SED relacionada con los derechos académicos y servicios complementarios se prestó de forma tardía por la SED, obligando a FENURa financiar, durante el retraso en el pago,los costos del colegio, dando lugar al desequilibrio económico del contrato.

También manifiesta el convocante que, durante la ejecución del contrato para el programa de gratuidad, la SED no tuvo en cuenta para el pago correspondiente, aquellos niños que habían sido matriculados extemporáneamente. En virtud de estos hechos FENUR pretende las declaraciones y condenas previstas en las pretensiones de la reforma de la demanda.

D) EXCEPCIONES PROPUESTAS EXCEPCIONES PROPUESTAS CON LA CONTESTACIÓN DE LA REFORMA A LA DEMANDA En la Contestación a la demanda, la Secretaria de Educación Distrital de Bogotá aceptó algunos de los hechos, se opuso a otros e hizo aclaraciones en algunos, Encuantoa las pretensiones formuladas por la Convocante, se opuso de manera expresaa todas, formulandolas siguientes excepciones de mérito: 1.

Falta de agotamiento del mecanismo auto composifivo de solución de controversias. 2. Inexistencia de rompimiento del equilibrio económico del contrato de concesión educativa 358 de diciembre de 1999. 3. Dela existencia deliquidación unilateral del Contrato de Concesión No. 358 del 20 de diciembre de 1999. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribuna! de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaría de Educación Distrital de Bogotá III.

ACTUACIÓN PROBATORIA Duranteel trámite arbitral se practicaron las siguientes pruebas Pruebas decretadasy practicadas a solicitud de parte: A. Documentales a) Porla parte convocante: Se ordenó tener como pruebas, con el valor correspondiente, los documentos aportados porla parte convocante en la demanda (documentosrelacionadosa folios 225 a 230 del CuadernoPrincipal 1) b) Porla parte convocada: Se ordenó tener como pruebas, con el valor correspondiente, los documentosreferidos y aportados por la parte convocada con la contestación de la demanda (los documentosrelacionadosa folios 224 a 230 del CuademoPrincipal 1) B.Exhibición de documentos: A solicitud de la parte convocante, la SEDallegó al expediente los documentos requeridos, previos los pronunciamientos al respecto por parte del apoderado de la convocante, quien dejó expresamente consignado que se omitió la exhibición de algunos documentossolicitados.

C. Dictamenpericial. Porsolicitud la parte convocante, fue decretado un dictamenpericial. Para efectos de la elaboración 9 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá del dictamen,fue designada porel Tribunal Arbitral, la doctora Gloria Zady Correa Palacio.

La doctora Gloria Zady Correa Palacio rindió su experticia el diez (10) de agosto de 2018 y presentó aclaración y ampliación del mismo,el siete (7) de septiembre de 2018. E.Interrogatorios de parte. Por solicitud de la parte convocante se decretó el interrogatorio de la señora Pilar Santa María Reyes, representante legal de FENUR, quefue practicada el 15 de junio de 2018.

D. Testimonios Porsolicitud de las partes fueron decretadoslos siguientes testimonios Parte Interrogado Fecha de práctica o Estado solicitante desistimieno Convocante Ortando Flores 15/06/2019 Desistido Convocante Michell Stefania Castillo Coronado 15/06/2019 Desistido Convocante Jeanet Sierra González 15/06/2019 Practicado Convocante Diego Alberto Ramirez 15/06/2019 Desistido Convocante!, o Convocada Carlos Alberto Reverón 15/06/2019 Practicado Convocante Heyby Poveda Ferro 31/07/2019 Practicado Convocante Adriana González 15/06/2019 Practicado Convocante Carlos Medellín Becerra 15/06/2019 Desistido Convocado Nohelia Peña Franco 15/06/2019 Desistido Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 10 Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá IV.

LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LAS PARTES Las partes, luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista en el art. 33 de la ley 1563 de 2012, acudieron a la audiencia realizada para el efecto el 28 de noviembre de 2018. Enella hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusionesfinales acerca de los argumentos de prueba obrantes en los autos y aportaron resúmenesescritos.

Y. TÉRMINO PARA FALLAR De conformidad con la cláusula compromisoria pactada porlas partes, el término de duración del presente trámite es de seis (6) contadosa partir de lafinalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que deberá proferirse y notificarse incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. Enelpresente caso, teniendo en cuenta que la audiencia primera de trámite tuvo lugar el 24 de abril de 2018, el plazo inicial para proferir laudo vencía el 24 de octubre de 2018, sin embargo, por solicitud de las partes, el Tribunal estuvo suspendido por 119 días así: e Entre el 10 de mayo de 2018 el 12 de junio de 2018, ambas fechasinclusive.

(34 días) Entreel 18 dejunio de 2018 y el 2 de julio de 2018, ambasfechas inclusive. (15 días) Entre el 23 de julio de 2018y el 30 dejulio de 2018 (8 días) Entreel 25 de septiembre de 2018y el 14 de noviembre de 2018 (51 días) Entre el 16 de noviembre de 2018 y el 26 de noviembre de 2018 (11 dias). Teniendo en cuenta lo anterior, el plazo para proferir laudo y resolver las aclaraciones, adiciones y correcciones, se extendería hasta el 20 de febrero de 2019, no obstante, mediante memorial conjunto presentado por los apoderados de ambas partes el 18 de enero de 2019, se solicitó al 11 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá tribunal la prórroga por dos (2) meses adicionales, razón porla cual, el plazo para proferir el laudo y resolver las eventuales aclaraciones, adiciones o correcciones se extiende hasta el 20 de abril de 2019, motivo porel cual el Tribunal se encuentra en término para fallar.

VI. PRESUPUESTOS PROCESALES De conformidad con lo anteriormente expuesto, se observa quela relación procesal existente en este caso se ha configurado regularmente y que en su desenvolvimiento no se incurrió en defecto alguno que por tener virtualidad legal para invalidar lo actuado en todo o en parte y de no encontrarse saneado, imponga declaratoria alguna de nulidad. 6.1.

Demanda en forma Sealo primeroreiterar, que el escrito de reforma de la demanda,a juicio del Tribunal cumple con los requisitos exigidos poros artículos 82 y siguientes del Código General del Proceso y demás normas concordantes, razón por la cual, la demanda arbitral fue admitida mediante auto de fecha 22 de enero de 2018. 6.2. Competencia Conforme se declaró en Auto N* 11 de 24 de abril de 2018, el Tribunal es competente para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes, definidas en las pretensiones de la reforma de la demanda, surgidas con ocasión del Contrato de Concesión No. 358 del 20 de diciembre de 1999, para cuya decisión de fondo este Tribunal se declaró plenamente competente, sin que existiera oposición de las partes.

En razóndelo expuesto,el Tribunal encuentra satisfecho este segundo requisito procesal. 12 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá 6.3. Capacidad Tanto la Convocante como la Convocada, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto, adicionalmente portratarse de un arbitraje en derecho, han comparecido debidamente representadasal proceso.

Porlo anterior, se dio cumplimiento de este tercer requisito procesal. ll. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Para resolver el presente conflícto se abordarán los asuntos dela Litis en el mismo orden de las pretensiones de la convocante, las cuales exigen el análisis de institutos del derecho de los contratos estatales tales como: tipología negocial y régimen jurídico de la misma; los institutos del equilibrio económico del contrato y del incumplimiento contractual; la liquidación unilateral del contrato, la gratuidad en el servicio de educación. 4, EXISTENCIA,INICIO Y FINALIZACIÓN DEL CONTRATO.

La convocante presenta como pretensión primera: Que se declare que entre FENUR y la SED, existió el Contrato de Concesión No. 358 de 1995, cuya ejecución inició el 20 de enero de 2000 y finalizó el 20 de enero de 2015. A] contestar la reforma a la demanda FENUR expresó frente al hecho 3 de la demanda reformada que escierto con una vigencia del 20 de enero de 2000 a enero 19 de 2015 (folio 262 del cuaderno principal 1) 13 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá Aparece allegado al expediente (folios 1 al 18 del cuaderno de pruebas 1) el texto del contrato No. 358 de 1995, en cuya clausula 20 (folio 5 del cuaderno1 de pruebas) aparece el plazo, terminación y vigencia del mismo: Cuya ejecucióninició el 20 de enero de 2000y finalizó el 20 de enero de 2015.

Con las manifestaciones de las partes frente a los hechos relacionados de la demanda y los documentos ya mencionados que obran en el expedienteeltribunal declarará que entre FENURy la SEDexistió el contrato de concesión No. 358 de 1995, cuya ejecucióninició el 20 de enero de 2000 y finalizó el 20 de enero de 2015,

2. LA RESOLUCIÓN DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO Pretensión segunda: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 422 de 14 dejulio de 2017, confirmada por la Resolución No. 648 de 2017, por haberse proferido por una entidad sin competencia y/o con falsa motivación. Considera la parte convocante que la Resolución de liquidación está viciada de nulidad por haber sido expedida y notificada por fuera del término de 30 meses; que el Tribunal es competente para pronunciarse sobre este aspecto; que la SED perdió la competencia para dicha decisión; y considera además que comoel acto administrativo de liquidación“ quedo en firme antes de que se cumpliera el término para reformar la demanda, se hace necesario solicitar su invalidez como requisito previo para que el Tribunal pueda resolver sobre las demás pretensiones económicas”.

En cuanto a la falsa motivación, la hace consistir en el hecho de " contener datos contrarios a la realidad y desconocerlos derechos económicos del contratista”, adicionalmente considera que no se tuvo en cuenta “ el incumplimiento de la administración, ni el pago de la cláusula penal, ni la compensación porlos bienes dejados por FENURparala continuidad del servicio.” La convocada al respecto se opone a la prosperidad de la pretensión por cuanto considera quelo actos administrativos, Resoluciones No. 422 de 2017 y 648 de 2017 (folios 105 a 136 del cuaderno 1 14 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaría de Educación Distrital de Bogotá de pruebas) objeto de la pretensión fueron expedidos en legal forma y fueron objeto de recurso por parte del convocante.

Las pruebas documentales estudiadas en el presente aparte son: Copia de las Resoluciones No. 422 del 14 de Julio de 2017 y 648 del 24 de octubre de 2017 (folios 147 a 159 del cuaderno 1 de pruebas) expedidas por la Subsecretaria de Acceso y permanencia de la Secretaria de Educación Distrital del Distrito Capital, sobre las que versa la controversia respecto de la nulidad.

Para el análisis del tema, es relevante recabar en la competencia arbitral para decidir sobre la legalidad de los actos administrativos “ que se dictan con ocasión de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación del contrato” para lo cual recurrimos — tal como lo ha hecho en reiteradas ocasiones el Consejo de Estado - al pronunciamiento de la Corte Constitucional al declararla exequibilidad condicionada delos artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993: * ( ) La pregunta que surge, entonces, essi los árbitros, en estos casos, pueden pronunciarse también, frente a las divergencias que surjan entre las partes en relación con los actos administrativos que dicta la administración con ocasión de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación del contrato, teniendo en cuenta que si bien el Estado en matería contractualse rige por los principios de la contratación entre particulares, con preeminencia de la autonomía de la voluntad y la igualdad entre las partes contratantes, también se rige por disposiciones extrañas a la contratación particular, las cuales buscan la conservación y prevalencia del interés general, comola satisfacción de las necesidades de la comunidad, implícitas en los contratos estatales.

(..) Al hablar de “disposiciones extrañasa la contratación particular”, se hace referencia específicamente a las llamadas cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho 15 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación. Distrital de Bogotá común, a través de las cuales a la entidad pública contratante se le reconoce una serie de prerrogafivas que no ostentan los particulares, y que tienen como fundamento la prevalencia no sólo del interés general sino de los fines estatales.

( ) Poderes de carácter excepcional a los cuales recurre la administración en su calidad de tal, a efectos de declarar la caducidad del contrato; su terminación; su modificación e interpretación unilateral, como medidas extremas que debe adoptar después de agotar otros mecanismos para la debida ejecución del contrato, y cuya finalidad es la de evitar no sólo la paralización de éste, sino para hacer viable la continua y adecuada prestación del servicio” que estos pueden comportar, en atención al interés público implicito en ellos.

( ) Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no puede ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida porla jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conformea lo dispuesto por losartículos 236, 237 y 238 de la Carta Política.” (Se ha resaltado y subrayado). 1 Y Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto de Julio 26 de 2013, expediente 18013, CP Mauricio Fajardo G. 16 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá Y más concretamente sobre el alcance del control de los tribunales de arbitramento sobre las controversias contractuales derivadas de actos administrativos, tenemos que en varias ocasiones el Consejo de Estado señalo que no era posible quelajusticia arbitral conociera sobrela validez de los actos administrativos en general 2, posición que varió con posterioridad en el año 2009 3, precisando - en el mismo sentido de la sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional a propósito del estudio de los arts. 70 y 71 de la ley 80 de 1993 - quelos tribunales de arbitramento pueden conocerdelos conflictos derivados de los actos administrativos expedidos con ocasión dela relación contractual, excepto de los proferidos con fundamento en los poderes exorbitantes a que se refiere el art. 14 de la ley 80 de 1993.

Entoncesla limitación a la competencia arbitral quedó enmarcada a aquellos actosreferidos enel artículo 14 dela Ley 80 de 1993, es decir: a) Interpretación unilateral del contrato; b) Modificación unilateral del contrato; €) Terminación unilateral del contrato; d) Sometimiento a las leyes nacionales; e) Caducidad y f) Reversión Según lo manifestado por el Consejo de Estado en las providencias citadas se impone la conclusión de que los demás actos administrativos contractuales sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimientoy a la decisión delos árbitros.

Tal es el caso de las Resoluciones No. 422 de 14 de julio de 2017 y No. 648 del 24 de octubre de 2017, razón por la cual este Tribunal Arbitral examinara los argumentos de las partes sobre la 2 Ver Consejo de Estado Sentencia del 8 de junio de 2000 -Expediente. 16.973; Sección Tercera Sentencia del 23 de febrero de 2000; Sentencia de 5 de septiembre de 1968, Exp. 973, 3 Ver Sentencia del 19 dejunio de 2009 — Expediente 36.252. 17 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá legalidad de dichos actos administrativos.

La competencia de la SED para expedir el acto administrativo: Para abordar esta primera causal de nulidad propuesta por FENUR,consistente enla falta de competencia de la administración para liquidar unilateralmente el Contrato, se hace necesario acudir a lo expuesto porla Sala de Consulta y del Servicio Civil del Consejo de Estado, con fundamento enlos artículos 60 de la Ley 80 de 1993, 11 dela ley 1150 de 2007 y 164 numeral 2 literal ley 1437 de 2011. a “La liquidación de un contrato estatal es un “procedimiento por medio del cual. concluido el contrato, las partes verifican en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas derivadas del mismo, con el fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto en relación con su ejecución. ( ) Si para la liquidación del contrato no hay plazos acordados porlas partes, el término máximo para que la entidad estatal pueda procedera liquidar el contrato, en ejercicio de las funcionesatribuidas por ley, es de dos años y seis meses siguientes a la expiración del mismo (artículos 11 de la Ley 1150 de 2007 y 164 CPACA).

Vencido este plazo, no es posible realizar la liquidación del contrato, y tos funcionarios de la entidad contratante pierden cualquier competencia en este sentido. La existencia de un consensojurisprudencial acerca del principio de legalidad y de la competencia temporal a la que está sometida la facultad para liquidar los contratos estatales, en el sentido de que la liquidación bilateral o unilateral solo 4Ver concepto Sala de Consulta C.E. 00102 de 2017 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil 18 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá puede realizarse dentro del plazo máximo de dos años previstos para la interposición del medio de control de controversias contractuales; término que deberá contarse a partir de la expiración de los plazosiniciales para la liquidación bilateral o unilateral del contrato.

( ) Liquidaciones bilaterales o unilaterales realizadas por fuera del plazo máximo dispuesto porla ley para la liquidación de los contratos estatales son improcedentes y, por consiguiente, están viciadas de nulidad; circunstancia que a todas luces se extiende a cualquier acto, unilateral o bilateral, que con posterioridad al vencimiento del término de liquidación del contrato esté orientado a realizar revisiones, ajustes de cuentas entre las partes o, toma de decisiones, que comporten el reconocimiento de deudas o valores a cargo de la enfidad estatal contratante y a favor del contratista o cooperante.” Ahora bien, es importante resaltar el pronunciamiento del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, que respecto dela naturaleza mismadela Liquidación del Contrato indico: “La liquidación del contrato se ha definido, doctrinaria yjurisprudencialmente, como un corte de cuentas, es decir, la etapa final del negocio jurídico donde las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y en virtud de ello el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato después de su ejecución, o terminación por cualquier otra causa, o mejor, determinan la situación en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución. La liquidación supone, en el escenario normal y usual, que el contrato se ejecuta y a continuación las partes valoran su resultado, teniendo como epicentro del análisis el 19 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaría de Educación Distrital de Bogotá cumplimiento o incumplimiento de los derechos y las obligaciones que surgieron del negocio jurídico, pero también -en ocasiones- la ocurrencia de hechos O circunstancias ajenos a las partes, que afectan la ejecución normal del mismo, para determinarel estado en que quedanfrente a éste”, 5 El Tribunal encuentra que existieron varias actividades relacionadas con el proceso para determinar si se cumplieron las obligaciones reciprocas derivadas del contrato, con el fin de establecer si las partes se encontraban a paz y salvo a la terminación del mismo.

Revisadas las pruebas documentales allegadas al expediente se pudo constatar que la representante legal de FENUR fue citada porel Director de Cobertura de la SED para suscribir el acta de liquidación bilateral el día 12 de julio de 2017, es decir, la entidad demostró la diligencia debida para realizar la liquidación bilateral del contrato y para ello convocó a mesasdetrabajo entre las partes las cuales se realizaron en las fechas que constan en la Resolución 422 de 2017 numerales 17 a 29 (folios 105 a 136 del cuaderno 1 de pruebas).

Por ende, se puede concluir que ante la negativa de la convocante de presentarse a suscribir la respectiva acta bilateral sobre la que hubiera podido plasmar sus reclamaciones, constancias o inconformidades,la administración liquidaría el contrato de forma unilateral. Deotra parte,el artículo 11 inciso 3* de la Ley 1150 de 2007indica que: “Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misme podrá ser realizada en cuelquier tiempo dentro de los dos añossiguientes el vencimiento del término a que serefieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o s Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo sección tercera subsección C del 20 de octubre de 2014, radicado 05001-23-31.000-1998-01 (27777). 20 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A.” Así las cosas,la fecha de terminación del contrato fue el 20 de enero de 2015, por tanto, la SED tenía plazo máximo para realizar la liquidación del contrato hasta el día 21 de julio de 2017.8 El Tribunal constató que la Resolución 422 deliquidación del contrato fue proferida el 14 de Julio de 2017 y mediante la Resolución 648 del 27 de Octubre de 2017 se decidió el recurso contra la primera.

El Tribunal considera que la luz del artículo 11 inciso 3? de la Ley 1150 de 2007 y las definiciones del Consejo de Estado, la realización de la liquidación del contrato es la actividad - bilateral o unilateral - consistente en verificar en qué medida y de qué manera se cumplieron las obligaciones recíprocas derivadas del contrato, con el fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto enrelación con su ejecución. Procedimiento este que fue plasmado en la Resolución 422 del 14 de Julio de 2017.

Por lo anterior y por las razones adicionales que se expresan adelante al estudiar el argumento de falsa motivación, el Tribunal considera quela fecha partir de la cual se debe contar el término con que cuenta la administración para liquidar el contrato en el presente caso es el día 21 de enero de 2015. Falsa motivación: Para abordar la segunda causal de nulidad de los actos administrativos ya mencionados propuesta por FENUR consistente en la falsa motivación del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, por contener datos contrarios a la realidad, por desconocer los derechos económicos del contratista y no tener en cuenta el incumplimiento, ni el pago dela 4 Art. 118 del Código General del Proceso y At, 62 Ley 4 a. de 1913 y "..si su vencimiento ocurreen día inhábil se extenderá hasta el primerdía hábil siguiente" “El plazo que venza en día feriado se prorrogará hasta el día siguiente” 21 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá cláusula penal, ni la compensación por los bienes dejados para la continuidad del servicio, es del caso recordar - siguiendo las orientaciones del Consejo de Estado - que como premisas básicas para que proceda la declaratoria de ilegalidad de un acto administrativo por esta vía se requieren dos condiciones: a. Que en las consideraciones de hecho o de derecho del acto se haya incurrido en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo son calificados erradamente desde el punto devista jurídico b, Que se hayan demostrado plenamente los errores que desvirtúen de igual manera la presunción de legalidad del mismoacto, carga probatoria que pesa en su totalidad sobre la parte que aducela falsa motivación? Enel caso que nos ocupa debemosvalorar que se trata de unaliquidación unilateral realizada por la administración sobre los datos y hechos que fueron motivo de las actividades para realizar la liquidación y posteriormente fueron documentados enla resolución 422 del 14 dejulio de 2017 la cual tiene por fundamento el cumplimiento del principio de publicidad del procedimiento de liquidación. Es de anotar adicionalmente, que previamente a la expedición el acto administrativo mencionado se realizó tres mesas de trabajo para la liquidaciónbilateral así: La primera convocada el 23 de julio de 2015 en la cual se llegó a acuerdos sobre cruce de información sobre varios aspectos relacionados con la ejecución del contrato y se examinó una propuesta de acta deliquidación, entre otros.

La segunda realizada el 24 de agosto de 2015 en la 7 Sentencia 09988 del 03/10/09. Ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR. Actor: DEPARTAMENTO DE CASANARE. Demandado: LATINOAMERICANA DE SEGUROS S.A, 22 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaría de Educación Distrital de Bogotá que severificó la información cruzada y se adquirieron nuevos compromisos para realizar el cotejo dela información financiera y cruce de cuentas, entre otros.

La tercera realizada el 11 de septiembre de2015 donde se acordaron tareas de conciliación de inventarios, análisis de datos niño a niño, se reconocieron valores a pagar en la posible liquidación y se solicitó el informe de interventoría, entre otros, Con posterioridad a lo anotado, la SED y FENURrealizaron mesas detrabajo entre Octubre de 2016 y Abril de 2017 para analizar el tema de gratuidad y se solicitó un conceptojurídico de experto sobre sobre el mismo tema.

Conesta evidencia el Tribunal constató que existió un proceso intenso y permanente para buscar acuerdo en la liquidación, además que la SED y FENURtuvieron un dialogo permanente con el ánimo derealizarla tarea en formabilateral. Pero una vez FENURfuecitada a suscribir el acta de liquidación, no concurrió a firmarla. Todo lo anterior lleva al Tribunal a la conclusión de que FENUR no demostró que en las consideraciones del acto se haya incurrido en error de hecho o de derecho carga probatoria que pesa en sutotalidad sobrela parte que aducela falsa motivación Por lo anteriormente expuesto el Tribunal denegará la pretensión declaratoria de nulidad de la Resolución No. 422 de 14 dejulio de 2017, confirmada por la Resolución no. 648 de 2017.

3. LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO Pretensiones que se presentaron y sustentaron dela siguiente forma por FENUR: Pretensión tercera: Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordenela liquidación del 23 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá contrato dela siguiente manera.

FENURplanteó la perdida de la competencia atribuida a la SED para tiquidar unilateralmente el contrato basando su argumentación en que dicho término debe incluir el tiempo de notificación y ejecutoria de los actos administrativos de la liquidación y por lo tanto solicita que se ordene una nueva realización dela liquidación contractual incluyendolos ftems que aparecen enlas peticiones a, b y e dela pretensión tercera.

Por su parte la SED interpreta en formadiferente los términos y argumenta quela liquidación se efectuó como indica las normas y la jurisprudencia. Argumenta adicionalmente que las sumas pretendidas por FENUR no se encuentran debidamente soportadas. Para examinar la forma como se liquidó el contrato, considera el Tribunal que el hecho de no declarar la nulidad de la Resolución de Liquidación no lo inhibe para examinar, valorary fallar sobre las tres pretensiones que aparecen enlosliterales a, b y c de la denominada pretensión tercera de la demanda reformada, por valores adeudados por concepto de gratuidad de las matrículas ordinarias; bienes y enseres dejados a disposición de la SED para garantizar la continuidad del servicio de educación la finalización del contrato; y administración y tenencia del colegio Hernando Duran Dussán, entre el 1 y 23 de enero de 2015.

El anterior razonamiento se basa en lo mencionadoen el auto de fecha 24 de abril de 2018 donde se fijó la competencia del Tribunal, referida a la controversia surgida entre las partes con ocasión del Contrato Estatal 358 de 1999, celebrado entre las mismas, y se advirtió que una vez examinadaslas pretensiones se observó que las mismas son: (i) de carácter patrimonial, (ii) transigibles, en la medida en que se refieren a temas de contenido patrimonial libremente disponibles portas partes, (iii) de naturaleza contractual y, por ende, se encuentran comprendidas en la cláusula compromisoria, lo que implica que son materias susceptibles de ser sometidas a decisión arbitral, 24 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá conformelas partes lo decidieron en el correspondiente pacto arbitral.

Además, se observólo dispuesto enel artículo 30,el parágrafo del artículo 3? dela ley 1563 de 2012 y el artículo 13 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, términos en los cuales el Tribunal Arbitral resolvió que es competente en derecho las controversias contenidas enla reforma de demandaarbitral. Contra la mencionada providencia no se interpusieron recursos.

A continuación, se examinan por separadolastres peticiones(a,b y c) de la pretensión tercera: Petición a. de la pretensión tercera: Se condene a la SED a pagar FENURla suma $19.419.616 por valores adeudados por concepto de gratuidad de las matrículas ordinarias, o el mayor valor que se demuestre enjuicio. Enel examen de las pruebas que el Tribunal tuvo a disposición, resulta absolutamente relevante el contenido de lo expuesto en el dictamen pericial, en el cual se observó toda la documentación allegada porlas partes.

La convocante solicitó a la perito que estableciera si el valor pagado año a año por gratuidad, correspondía al valor que, según la totalidad de los niños matriculados temporánea o extemporáneamente, atendidos por FENUR, a lo cual el dictamen respondió que, según información suministrada, por la SED en algunas resoluciones de pago relacionan el número de alumnos beneficiarios, pero en ningún caso especifican si son matriculados temporánea o extemporáneamente como tampoco aparece el listado de los estudiantes sobre los cuales está haciendoel reconocimiento por gratuidad.

Adicionalmente se inquirió a la perito para que estableciera los mayores valores que se adeudan a FENURpor concepto de gratuidad y que no fueron pagados, a lo cual respondió que no se pueden establecer los valores que se adeudan a FENUR, porque dela información entregada y que fue 25 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá analizada por ella no se pueden obtenerlas variables necesarias para el cálculo; además explicó que la SED noentregó latotalidad de las bases de datos de los años solicitados y por tanto no tuvo como comparar el número de estudiantes matriculados en cada año. Adicionalmente informó que las resoluciones de pago no dan cuenta del número de estudiantes sobre los cuales efectuaron pago, excepto en 3 deellas, como tampocotienen los listados de los estudiantes sobre los cuales se está realizando el respectivo pago, y que en el resto de las resoluciones no es posible abtenerel número de estudiantes pagados, pueslas tarifas pagadas varían dependiendo de si es preescolar y básica primaria, básica secundaria, media, derechos de grado, y que las resoluciones dan cuenta de un pagototal por concepto más no por rango de escolaridad.

De otra parte afirma el dictamen que, lo que si resulta evidente es que hay diferencia entre el número de estudiantes que reporta FENUR y el número de estudiantes que reporta la SED y procede a discriminar esas diferencias por años, pero precisa que no hay forma de verificar el número de estudiantes contratados y procede a calcular el valor de la diferencia entre los matriculados versus los contratados, por las tarifas promedio, dando como resultado un valor no pagado de $85.568.750.

A examinar este aparte del dictamen pericial - y basado en las afirmacionesiniciales sobre la imposibilidad de especificar si los alumnos fueron matriculados temporánea o extemporáneamente; cuántos y cuáles son los estudiantes sobre los cuales se está haciendo el reconocimiento por gratuidad; los valores que se adeudan a FENUR con base en las variables necesarias para el cálculo; la comparación del número de estudiantes matriculados en cada año; el número de estudiantes sobre los cuales se efectuaron pagosenlas respectivas resoluciones; loslistados de los estudiantes sobre los cuales se realizaban los pagos y el número de estudiantes pagados pornivel (preescolar y básica primaria, básica secundaria, media, derechos de grado) y finalmente la duda sobre el contenido delas resoluciones que dan cuenta de un pago total por concepto más no por rango de escolaridad — es imposible para el Tribunalllegar a una certeza sobre valores adeudados 26 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá por concepto de gratuidad de las matrículas ordinarias.

Porlo anterior, se deniegala petición a. de la pretensión tercera Petición b. de la pretensión tercera: Se condene a la SED a pagar FENUR la suma de $11.416.720 por concepto delos bienes y enseres dejados a disposición de la sed para garantizar la continuidad del servicio de educación a la finalización del contrato, o el mayor valor que se demuestre enjuicio.

Manifiesta FENUR que al terminar el contrato dejó en las instalaciones del colegio unos bienes muebles que instaló para la prestación del servicio y que según el acta de entrega del 23 de Enero de 2015 fueron: Una planta telefónica; un teléfono operador; cuatro folderamas metálicos: un sistema de alarma; una instalación para suministro de gas natural y seis mesas Wimpy para servicio de alimentos.

Todo lo anterior avaluado por la suma antes mencionadaen la pretensión. Encuentra el Tribuna! que en el numeral 39 de la Resolución 422 del 14 de Julio de 2017 quedó registrado que en el proceso de reversión de los bienes entregados en concesión, efectivamente FENURdejó enlas instalaciones del colegio unos bienes que se relacionaron en una de las actas de liquidación bilateral y que luego se le requirió por parte de la SED para que procediera a su retiro, lo cual no sucedió. Adicionalmente se constató que en la cláusula 3? del contrato 358 de 1999 quedó pactadala cláusula de reversión porla cual el concesionario al finalizar el contrato debía entregarla tenencia de todos los bienes concedidos y la propiedad, posesión y tenencia de aquellos que estén siendo directamente utilizados para la prestación del servicio educativo y que en la pretensión misma y su sustento FENURafirmó que dichos beneslos instaló para dicho fin. 27 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá Sumadoa lo anterior, para el Tribunal no fue posible encontrar en el acervo probatorio ni siquiera un atisbo del avaluó de los bienes que aduce FENUR.

Por lo anterior, se deniegala petición b. de la pretensión tercera Petición c. de la pretensión tercera: Se condene a la SED a pagar FENUR la suma de $46.428.951 por concepto de la administración y tenencia del colegio Hemando Duran Dussán, entre el 1 y 23 de enero de 2015, o la mayor suma que se demuestre enjuicio.” En el hecho 39 de la demanda reformadase afirma que "FENUR administró el colegio Hemando Durán Dussan entre el 1 y 23 de enero de 2015, fechas en las cuales, a pesar de haber incurrido en gastos de personal, seguridad y costos administrativos, no fueron compensadospor la SED, pues el modelo de pagos del contrato de concesión solo cobijó los ocasionados hasta el 31 de Diciembre de 2014.

Para mayorclaridad la remuneración cubría el año escolar de enero a diciembre y así se ejecutó, por lo que esos 23 días de enero de 2015 no fueron pagados” Para la SED el reconocimiento de la suma pretendida no se encuentra debidamente soportado, pero al contestar el hecho anterior indica que escierto parcialmente porque “comobien lo afirmala parte actora, el modelo de pagos del contrato solo previó reconocimientos que tuvieran su origen hasta el día 31 de diciembre de 2014” Para estudiarla pretensión el Tribunal estableció que durante el año 2015 FENUR continuó a cargo de las instalaciones del colegio Hemando Duran Dussan entre los días 1 y 23 de enero por una obligación contractual determinada por la vigencia del contrato el cual, como ya se determinó, fenecía el día 20 de dicho mes y año. Además,lo hizo con el consentimiento de la SEDy no por una decisión de carácter meramente unilateral sin el consentimiento de la concedente, es decir que, dicha presencia y administración sucedió con anuencia de la SED o fue acordada con dicha entidad concedente. 28 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá Enla Resolución de liquidación del contrato encontramos que a FENURle fue comunicado que el inicio del proceso de reversión sería el 14 de Enero de 2015 y en los considerandos de la Resolución No. 363 del 15 de Julio de 2017 “porla cual se reconoce un pasivo exigible” la SED expresa "Que se realiza la entrega formal del colegio y reversión de la concesión educativa el día 23 de Enero de 2015.

Consta en el expediente que a la perito designada le fue solicitado por la parte convocante que “analice la contabilidad de FENUR y determine cuanto le costó a dicha entidad mantener y administrar el colegio Hemando Duran Dussan entre el 1 y el 23 de enero de 2015.” A lo cual dictaminó que: “De acuerdo con la contabilidad de FENUR, mantener y administrar el colegio Hernando Duran Dussan entre el 1 y el 23 de enero de 2015 le costó la suma de $47.217.805, discriminado dela siguiente forma: CONCEPTO VALOR($) Sueldos 14.961.966 Horas Extras 4.321.188 Auxilio De Transporte 853.466 Cesantias, Intereses, Vacaciones, Prima 1.425.505 Aportes Parafiscales 5.992.459 Honorarios-Revisor Financiero 3.348.706 Asesoría Técnica 18.994.395 Servicios Asistencia Técnica 4.852.946 Portes, Correo 4.100 Aseo Cafeteria 297.700 Papelería 73.517 Combustible Y Lubricantes-Podadora 72.385 Total Gastos 55.198.333 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 29 Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá Gastos Por Dia 1.839.944 Gastos 23 Días 42.318.722 Codensa 570.560 Acueducto, Tel Gas 2.023.009 Coordinadores 2.305.514 VALOR TOTAL DE GASTOSDEL1 AL 23 ENERODE2015 47.217.805 Para fallar sobre esta pretensión el Tribunal tiene en cuenta la constatación de que FENUR administró el colegio en el plazo ya indicado incurriendo en los gastos que aparecen enel dictamen; que la concedente accedió a la afirmación de que el modelo de pagos del contrato solo previó reconocimientos que tuvieran su origen hasta el día 31 de Diciembre de 2014.

Porlo anterior se ordenara a la SED pagar a FENURla suma indicada en el dictamen pericial con su respectiva actualización por concepto de la administración y tenencia del colegio Hernando Duran Dussán,entre el 1 y 23 de enero de 2015, dejando expresa constancia que esta condena reconoce un desequilibrio económico del contrato y no un incumplimiento contractual.

4. HECHODEL PRÍNCIPE Y EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Pretensión cuarta: Que se declare que el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 358 de 1999 se rompió en directo perjuicio de FENUR con ocasión de la implementación del plan de gratuidad en la educación Distrital. FENURexpone quelos padres de familia pagaban el concepto de derechos académicos y servicios complementarios al momento que se hacía la matrícula ordinaria o extraordinaria, y que como consecuencia de actos unilaterales de la administración desde el año 2005 y progresivamente hasta 30 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá el año 2010 cuando se establece la gratuidad total para todos los estudiantes de colegios oficiales, en concesión y privados en convenio, la “autoridad administrativa” asumió la obligación de estos pagos.

Así, afirma la convocante la SED realizó los pagos por concepto de gratuidad, por fuera de los plazos, y en cuantías que el concesionario nunca pudo definir por falta de información. Argumenta por su parte la SED quela solicitud de desequilibrio económico no coincide frente a la comparación de estados financieros, y que además la SED siempre reconoció al contratista los valores que correspondían por concepto de derechos académicos.

Adicionalmente se opuso a la pretensión considerando que no ocurrió un hecho de desequilibrio económico en los términos descritos en el contrato; que no se surtió el procedimiento administrativo establecido en el contrato en el termino de ejecución contractual, y; que FENURno ha allegado evidencia financiera o contable que dé cuenta del desequilibrio económico.

En el presente caso encontramos que la SED expidió los siguientes actos administrativos que avanzaron progresivamente enla gratuidad de la educación, cuya finalidad de equidad social y de avance enla lucha contra la pobreza se reconocenporlas partes en este proceso y porla sociedad en general, los cuales es necesario reproducir en lo pertinente a la progresividad de la gratuidad: Resolución 4670 del 20 octubre 2004 3.1.

Para los estudiantes de estrato uno y para los residentes del área rural del Distrito Capital, no habrá lugar al cobro de derechos académicos ni al cobro anual por servicios complementarios. 3.2. Para la población estudiantil vulnerable en situación de desplazamiento, según lo señalado en la Circular 020 de 1999 o las normas posteriores que la modifiquen o adicionen, y para los desvinculadose hijos de desmovilizados, según lo establecido en la Resolución 2620 de 2004, no habrá lugar al cobro de derechos académicos ni al cobro Anual por Servicios Complementarios. 31 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Distrital de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENURcontra Secretaria de Educación 3.3.

Para estudiantes de estrato dos del nivel educativo de media, el cobro total anual por servicios complementarios y derechos académicos no podrá ser superior a $70.000. 3.4. Para los estudiantes antiguos en la institución educativa (diferentes a los cobijados porlos criterios definidos en los numerales 3.1 y 3.2) que permanezcan en el mismociclo de educación básica o en el nivel de educación media, el cobro total anual para el año 2005 podrá incrementarse máximo hasta en un cinco por ciento (5%), tomando como hase el cobro legalmente autorizado en el año 2004 y sin superar los cobros máximos pemmitidos en el artículo 6” de la presente resolución. El valor base año 2004 será calculado como se establece en el artículo 4" de la presente resolución.” Resolución 4465 de 27 de octubre de 2005 3.1.

Para los estudiantes de nivel SISBEN 1 de todos los niveles educativos (fecha de encuesta posterior a febrero 1” de 2003 y puntaje entre 0.00 a 11.00 zona urbana y entre 0.00 y 17.50 zona rural) no habrá lugar al cobro de Derechos Académicos ni al cobro anual por servicios complementarios. Con el fin de garantizar continuidad en el programa de gratuidad, los alumnos que fueron beneficiarios de exoneración total en 2005, que cumplieron los requisitos establecidos en la Resolución 4670 de 2004, que fueron debidamente verificados y registrados en el sistema de matrícula y que no se encuentren encuestados por el SISBEN, tendrán plazo de presentar el resultado de su encuesta SISBENhasta el 31 de Marzo de 2006, fecha en que deberán acreditarpuntaje SISBEN entre 0.00 y 43.00 puntos (Niveles SISBEN 1 a 3) en la zona urbana y entre 0.00 y 51.00 puntos (Niveles SISBEN 1 a 3) en la zonarural, para mantenerel beneficio durante 2006. 3.2.

Todos los estudiantes del nivel de preescolar estarán exentos del pago de servicios complementarios. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 32 Distrital de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación 3.3. Para la población estudiantil vulnerable en situación de desplazamiento, según lo señalado en la Circular 020 de 1999 de la Secretaría de Educación de Bogotá o las normas posteriores que la modifiquen o adicionen; para los desvinculados e hijos de desmovilizados, según lo establecido por el Ministerio de Educación Nacional en la Resolución 2620 de 2004; para la población reincorporada a la vida civil según, lo dispuesto en el Decreto 128 de 2003 y para los hijos de personas secuestradas según lo dispuesto en el acuerdo 124 de 2004 del Concejo de Bogotá, no habrá lugar al cobro de Derechos Académicos ni al cobro Anual por Servicios Complementarios.

El niño, niña o joven en situación de vulnerabilidad deberá presentar ante el establecimiento educativo el soporte vigente que acredite su condición así: i) La Población desvinculada: Certificación expedida por el Defensor de Familia del ICBF o certificación expedida por el Comité Operativo de Dejación de Armas (CODA), estas certificaciones no tienen fecha de vencimiento. ii) Los hijos menores de edad de personas desmovilizadas: Certificación o carta de remisión expedida por el Ministerio del Interior y Justicia a través del Programa para la reincorporación a la vida civil de las personas y grupos alzados en armas, expedida dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de matrícula.

¡ii) Los estudiantes en situación de desplazamiento: Carta de estudio expedida por la Unidad de Atención Integral a Poblaciones Desplazadas (UAID) o carta expedida por una Unidad de Atención y Orientación a Población Desplaza (UAOD) dela Secretaria de Gobierno, ambas cartas deben haber sido expedidas dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de matrícula. iv) La población reincorporada: Carta de remisión expedida por el Programa para la Reincorporación a la Vida Civil (PRVC) del Ministerio del Interior y Justicia o del Programa de Atención Complementaria para la Reinserción de la Secretaría de Gobierno, expedidas dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de matricula o certificación expedida por el CODA, esta certificación no tiene fecha de vencimiento. v) Hijo de persona secuestrada: Copia de la certificación Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 33 Distrital de Bogotá Tribunai de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación judicial del secuestro del padre o madre expedida por la Fiscalía correspondiente dentro de los 12 mesesanterioresa la fecha de matrícula.

Los niños, niñas yjóvenes en situación de vulnerabilidad beneficiarios del programa de gratuidad en 2005 que cumplieron los requisitos establecidos en la Resolución 4670 de 2004, que fueron debidamente verificados y registrados en el sistema de matrícula, tendrán plazo de presentar el soporte vigente correspondiente, hasta el 31 de marzo de 2006, para mantenerel beneficio durante el 2006. 3.4.

Los menores que se encuentren bajo protección del Estado, que se matriculen en establecimientos de educación formal de carácter oficial del Distrito Capital en los niveles de preescolar, básica y media no cancelarán suma alguna por concepto de Derechos Académicos ni servicios complementarios. El ICBF certificará al establecimiento educativo la medida de emergencia o de protección legal dictada por un Defensor de Familia para cada niño, niña o joven en situación de abandono, desarraigo y maltrato.

Los niños, niñas yjóvenes beneficiarios del programa de gratuidad durante el año 2005 por encontrarse bajo la protección del Estado, que cumplieron los requisitos establecidos en la Resolución 4670 de 2004 y que fueron debidamente verificados y registrados en el sistema de matrícula deberán ser certificados nuevamente por el 1CBF, para mantenerel beneficio durante el 2006. 3.5.

Para los estudiantes con discapacidad, definida como la pérdida o disminución de una habilidad humana habitual o normal que dificulta, pero no impide el desarrollo de un individuo en la sociedad y su realización personal, no cancelarán suma alguna por concepto de Derechos Académicos ni servicios complementarios. Los alumnos con discapacidad deberán presentan el soporte vigente de la valoración médica correspondiente. 3.6.

Para estudiantes pertenecientesal nivel SISBEN2 (fecha de encuesta posterior a febrero 1” de 2003 y puntaje de 11.01 a 22.00 zona urbana y puntaje de 17.51 a Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 34 Distrital de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación 32.00 zona rural), del nivel de media, el cobro total anual por servicios complementarios y Derechos Académicos será el siguiente: Para continuar dentro del programa de gratuidad, la población beneficiaria durante el año 2005, con exoneración parcial tendrá plazo de presentar el resultado de su encuesta SISBEN hasta el 31 de marzo de 2006, fecha en que deberán acreditar puntaje SISBEN entre 11.01 y 43.00 puntos (Niveles SISBEN 2 y 3) en la zona urbana y entre 17.51 y 51.00 puntos (Niveles SISBEN2 y 3) en la zona rural, para mantenerel beneficio durante 2006.” Resolución 4660 del 26 de octubre de 2006 ARTÍCULO1*.

GRATUIDAD TOTAL EN EDUCACIÓN PARA EL AÑO LECTIVO DE 2007. A partir del 1 de enero de 2007,los estudiantes de los niveles de preescolar y básica primaria del sector educativo oficial de Bogotá D.C., no tendrá que pagar costos educativos por ningún concepto. Lo anterior incluye los estudiantes delosciclos especiales de aceleración primeras letras y aceleración primana, así comolos estudiantes delciclo | y li de educación para adultos.

ARTÍCULO 2 ”. GRATUIDAD TOTAL EN EDUCACIÓN PARA ESTUDIANTES DE NIVEL 1 SISBEN Y ZONAS RURALES, A partir del 1 de enero de 2007, los estudiantes de los niveles de básica secundarían y media de SISBEN 1 y los pertenecientes al sector rural del Distrito Capital, no tendrá que pagar costos educativos por ningún concepto. Lo anteriorincluye: (i) los estudiantes delos ciclos 1!I, IV, V, VI de educación para adultos;(ii) los estudiantes pertenecientes a etnias indigenas que sean certificados por su respectivo cabildo.

ARTÍCULO 3 ". GRATUIDAD TOTAL EN EDUCACIÓN PARA ESTUDIANTES EN Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 35 Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD. A partir del 1 de enero de 2007, los estudiantes de los niveles de básica secundaria y media que acreditan estar en las siguientes condiciones de vulnerabilidad, no tendrán que pagar costos educativos porningún concepto: *Población desvinculada del conflicto. *Hijos menores de edad de personas desmovilizadas. *Población en situación de desplazamiento. *Población reincorporada. *Hijos de personas secuestradas. *Hijo de los héroes de la Nación o de los veteranos de la Fuerza Pública. *Estudiantes que se encuentran bajo la protección del Estado. *Estudiantes con discapacidad.

Así mismo son beneficiarios de la gratuidad total los estudiantes con capacidad y talentos excepcionales. ARTÍCULO 4”. GRATUIDAD PARCIAL EN EDUCACIÓN PARA EL AÑO LECTIVO DE 2007. A partir del 1 de enero de 2007, los estudiantes de educación media del nivel 2 del SISBEN, pagarán hasta $46.500 por costos de servicios complementarios y hasta $23.500 por derechos académicos.

Lo anteriorincluye los estudiantes de losciclos V y VI de educación Para adultos. Resolución 4101 del 16 de octubre de 2007 ARTÍCULO 1% GRATUIDAD TOTAL EN EDUCACIÓN. Los estudiantes de los niveles de preescolar y básica primaria del sector educativo oficial de Bogotá D.C. no tendrán que pagar costos educativos por ningún concepto. Lo anterior incluye los estudiantes de los ciclos especiales de aceleración primeras letras y aceleración primaria, así como los estudiantes delciclo | y li de educación para adultos. 36 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá ARTÍCULO 2”: GRATUIDAD TOTAL EN EDUCACIÓN PARA ESTUDIANTES DEL NIVEL 1 DEL SISBEN.

Los estudiantes de los niveles de básica secundaria y media de SISBEN 1, no tendrán que pagar costos educativos por ningún concepto. Lo anterior incluye: los estudiantes de los ciclos 1fl, IV, Y y VI de educación para adultos. ARTÍCULO 3". GRATUIDAD TOTAL EN EDUCACIÓN PARA ESTUDIANTES EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD. Los estudiantes de los niveles de básica secundaría y media que acrediten estar en las siguientes condiciones de vulnerabilidad, no tendrán que pagar costos educativos por ningún concepto: 1.

Población desvinculada del conflicto. 2. Hijos e hijas menores de edad de personas desmovilizadas. 3. Población en situación de desplazamiento. 4. Hijos e hijas de héroes de ta Nación o veteranos dela fuerza pública. 5. Estudiantes que se encuentren bajo protección del Estado. 6. Hijos e hijas de victimas de desaparición forzada o secuestradas. 7.

Estudiantes con capacidadesy talentos excepcionales. 8. Hijos e hijas de reclusos y 9. Estudiantes en condición de discapacidad. ARTÍCULO 4”. GRATUIDAD PARCIAL PARA ESTUDIANTES DE EDUCACIÓN MEDIA. Los estudiantes de educación media que pertenecen al nivel dos (2) del SISBEN, pagarán el cincuenta por ciento (50%) del tope máximo de costos de servicios complementarios y el cincuenta por ciento (50%) del tope máximo de derechos académicos, de acuerdo con le Resolución expedida por la SED que establece los cobros por cada uno de estos conceptos.

Lo anteriorincluye los estudiantesde losciclos Y y VI de educación para adultos.” 37 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá Resolución 2580 del 27 de octubre de 2009 Artículo 10.- Gratuidad Total en Educación: A partir del año 2010 los niños, niñas y adolescentes que se encuentran matriculados en los niveles de preescolar, básica primaria, básica secundaria y media dentro del Sistema Educativo Oficial de Bogotá D.C., administrado porla Secretaría de Educación serán beneficiarios con gratuidad total.

Parágrafo. - No se podrá efectuar ningún cobro a los estudiantes del sistema educativo oficial, matriculados en los colegios oficiales del Distrito, colegios en concesión y colegios privados en convenio.” Como se puede observar, la motivación de los actos administrativos unilaterales que arriba se mencionan, expedidos por la SED, tienen por objeto la eliminación progresiva de los gastos asociados a los procesos educativos más conocidos como canasta educativa y la supresión de algunos delos costos que se establecían enlas instituciones públicas.

Se parte de la base de que la gratuidad hace parte del principio de la educación como derecho fundamental que el Estado debe garantizar y constituye un principio para lograr la inclusión plena en la misma, gestiones en las cuales Bogotá Distrito Capital fue pinera en nuestro país. Pero debemos aclarar que estos motivos nobles y altruistas no excluyen a la administración de su deber de mantener el equilibrio económico de los contratos de concesión que celebra para garantizar dicho derecho constitucional, contratos que han sido, por demás muy bien evaluados como consta en reciente publicación “19 años después habrá nueva generación de colegios en concesión” en el cual expertos aseguran que “sus resultados en la prueba SABER, en permanencia y convivencia son mejores que el promedio delos colegios oficiales”.£ Ahora bien, sobre el concepto de equilibrio económico del contrato el Consejo de Estado se ha * Periódico el TIEMPO,lunes 25 de marzo de 2019 pág.3.1 Sección Bogotá. 38 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá ocupado de diferenciar este concepto del incumplimiento contractual indicando con claridad que *..do segundono constituye una causa delo primero”: *( ) En ese sentido, ha sostenido que dicha equivalencia puede verse afectada dependiendo de la entidad de la cual emane, ya fuere por factores externos a las partes, cuya ocurrencia se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión o por diversas causas que pueden resultar atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidosporla doctrina como “Hecho del Principe”.

Las mencionadas circunstancias podrían dar lugar a que la parte afectada solicite a su co-contratante la adopción de los mecanismos de ajuste y revisión de precios, así como la implementación de los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos,si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución del contrato”. 9 Tal como lo indica el Consejo de Estado, este Tribunal - en atención al principio constitucional que impone la prevalencia de lo sustancial sobre la forma - determina que para el estudio de esta pretensión emprenderá el análisis desde la óptica del hecho delpríncipe.

Así las cosas, tenemos que la aplicación de la teoría del Hecho del Principe, como fenómeno asociado al rompimiento de la ecuación financiera del contrato tiene, en síntesis, cinco características básicas: Expedición de un acto general y abstracto, Incidencia directa o indirecta del acto enel contrato, Imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato. * Ver sentencia proferida por la Sección Tercera Subsección A, Consejo de Estado, 14 de marzo de 2013, Exp. 20.524, C.P Carlos Alberto Zambrano Becerra. 39 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá Expedición del acto general por la entidad contratante.

Alteración extraordinaria de la ecuación financiera del contrato como consecuencia dela vigencia del acto. Se indican las sentencias que han creadola línea jurisprudencial al respecto. 10 Confundamento enlas normascitadas pasamos a valorar el cumplimiento de los presupuestos para la aplicación dela teoría del hecho del principe y así analizarel posible desequilibrio económico: a. Expedición de un acto general y abstracto: Este presupuesto de cumple cuando se da la expedición de las Resoluciones ya citadas, concediendo Gratuidad en la Educación para el Distrito Capital en general. b. Incidencia directa o indirecta del acto en el contrato: Como consecuencia de la expedición de las Resoluciones de la SED enunciadas, se generó una incidencia directa sobre al contrato por cuanto los costos que venían asumiendo los padres de familia o acudientes de los estudiantes y que pagaban directamente a la institución educativa por concepto de los derechos académicos y servicios complementarios en los tiempos establecidos para formalizar la matrícula se dejaron de cancelar directamente, atendiendo a la gratuidad en la educación, siendo asumidos por la SED en fechasdistintas. 10 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA,Subsección C, C P: ENRIQUE GIL BOTERO.

Bogotá, D.C.25 de abril de 2.012; Sección Tercera, sentencias del 29 de mayo de 2003, expediente 14,577, actor Sociedad Pavimentos Colombia Ltda., C. P. Ricardo Hoyos Duque; del 18 de septiembre de 2003, expediente 15,119, actor Sociedad Castro Teherassi y Cia Ltda., C. P. Ramiro Saavedra Becerra; del 3D de octubre de 2003, expediente 17.213, actor Construca S, A., expediente; del 7 de marzo de 2007 —exp. 15.799 », del 19 de febrero de 2009 —exp. 19.05510-, del 4 de febrero de 2010 —exp. 15.400-, del 4 de febrero de 2010 —exp. 15.665-, del 4 de febrero de 2010 —exp. 16.017- y del 4 de febrero de 2010 —exp. 16,022.

Entre otras 40 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá c. Imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato: Al momento de la suscripción del contrato de Concesión la convocante FENURno podía prever quela entidad con la que estaba suscribiendo el contrato modificará los términos para el pago por concepto de los derechos académicos y servicios complementarios, sin generarlos correctivos contractuales completos y eficaces, que traería tal decisión. d. Expedición del acto general por la entidad contratante: Los actos administrativos Resoluciones Distritales enunciados en el cuadro anterior fueron expedidos por la SED, entidad convocada y quien ostentaba la calidad de concedente en el contrato de concesión objeto del presente debate judicial. e. Alteración extraordinaria de la ecuación financiera del contrato como consecuencia dela vigencia del acto.

Con motivo del establecimiento de la gratuidad educativa, que se desarrolló progresivamente desde los años 2005 hasta el año 2010 en elDistrito Capital, año este último en el que se alcanzaría una cobertura del 100% del beneficio de la gratuidad para la totalidad de los estudiantes de las instituciones públicas administrados directamente, así como para los estudiantes de los colegios concesionados, respecto del pago de los derechos académicos y los servicios complementarios se generó una alteración de la ecuación financiera.

Lo anterior, por cuanto, como ya se dijo, el dinero que recibía la institución educativa al momento de que se realizaban las matrículas de los estudiantes, los padres de familia y/o acudientes realizaban el pago de las mencionadas expensas antes de comenzar el año lectivo situación que se vería alterada conla exención de los pagos por concepto de los derechos académicosy los servicios complementarios, pagos que serían asumidos por la SED y querealizaron en distintas fechas por decisión unilateral de la administración, tal como consta en la Resoluciones que autorizaron su pago y que se detallan al estudiar la pretensión sexta, en los próximos apartes de este Laudo.

Es evidente que - a prima facie - las decisiones de la SED impactan la ecuación económica del. 41 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá contrato en razón al progresivo recorte del pago de gastos académicos y otros que los padres venían haciendo al Colegio al matricular a sus hijos en los primeros meses de cada año; pero también lo es, que la SED en cada uno de los mencionados actos administrativos reconoció el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato y adoptó un mecanismo de ajuste, asumiendo a su cargo los valores que se dejarán de percibir por parte de FENURlos cuales serían pagados por ja SED. Si bien se adoptó el mecanismo de reconocimiento los pagos se hicieron en fechas posteriores a aquella en la cual se matriculaban.

Corresponde entonces precisar si el reconocimiento del derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio y el mecanismo de ajuste adoptado fue suficiente y eficaz para evitar el ya mencionado desequilibrio económico. El contratista - desde la etapa precontractual en el cual estructuró el modelo de negocio y el año 2000 en que empezó el contrato hasta el año 2004 en queseinició el proceso de gratuidad en la educación - esperaba razonablemente, recibir el estipendio por derechos académicos y cobros complementarios en la época de matrículas, durante todala ejecución del contrato.

Se estima conveniente plasmarel siguiente cuadro que muestra la forma y tiempos en que fueron efectuados los pagos denominados"por gratuidad": FECHA DE VALOR VIGENCIA VALOR RESOLUCION| RESOLUCIÓN RESOLUCION 2005 13,773,800 No especifica 1111/2005 13.773.800 67 17/02/2006 15.452.460 2006 20.372.860 5175 17/11/2006 4.740.400 5534 7112/2006 180.000 2007 65,466,900 3800 19/09/2007 50.985.000 42 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaría de Educación Distrital de Bogotá 5084 18/12/2007 14,252,000 5085 18/12/2007 229.900 2687 24/07/2008 45.309.000 2008 67,841,500 1501 18/06/2009 22.532.500 2660 9/11/2009 64.871.000 2009 124.105.500 1325 31/05/2010 59.234.500 1822 30/07/2010 87.128.000 2010 157.030.000 3631 29/12/2010 69.902.000 2578 12/08/2011 80.577.900 2011 143.804.000 3842 211212011 53.226.100 94 13/08/2012| 101.927.000 2012 142.029.000 140 28/11/2012 40.102.000 148 21/06/2013 96.048.400 2013 146,865.000 346 20/12/2013 50.816.600 235 24/09/2014| 106.970.500 2014 154.768.500 264 6/11/2014 47.798.000 El Tribunal encuentra además que en las resoluciones ya mencionadas donde se reconoció la gratuidad le otorgan a los Consejos Directivos de cada Colegio, la facultad para determinar los plazos en los cuales los padres de familia o acudientes debian realizar los pagos de los derechos académicos y de los servicios complementarios, lo cual para el caso del Colegio Hemando Duran Dussan no aparece probado en el proceso, razón por la que este Tribunal se dio a la tarea de averiguarlos periodos en los cuales eran matriculados — entre el año 2000 y 2014 — los alumnos en los colegios de Bogotá D,C, determinando que dicho periodo corría entre los meses de Octubre, Noviembrey Diciembre de año anterior y el mes de Enero del año lectivo correspondiente.

Por esta razón el Tribunal acoge el resultado del dictamen pericial, cuando indica quela techa de referencia para determinar el pago oportuno de los derechos académicos y servicios complementarios es el primero defebrero. Teniendo en cuenta lo anterior el Tribunal declara que el equilibrio económico del contrato de 43 Centro deArbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá concesión no. 358 de 1999 se rompió en perjuicio de FENUR con ocasión dela implementación del plan de gratuidad en la educación en Bogotá Distrito Capital, dado que los pagos asumidos por la concedente se hicieron por fuera del plazo razonable incurriendo en mora.

5. MATRICULAS EXTEMPORANEAS Pretensión quinta: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la SED a pagarel valor de los derechos académicosy los servicios complementarios de los alumnos que se matricularon extemporáneamente, desde el año 2005 a 2014, y que no fueron asumidospor la SED, Este concepto se estima en $60.000.000.

Enla liquidación del contrato aparece registrado un análisis de parte de la SED dondeidentificó el porcentaje de pago de gratuidad durante cada vigencia contra visitas realizadas al Colegio Hernando Duran Dussan, con base en un examen cuantitativo detallado que permitió concluir la existencia de un saldo a favor de FENUR porla suma de $13.241.500.00,lo cual a todas luces demuestra una liquidación razonable de este rubro De otra parte la perito en su trabajo indicó que “Según información suministrada, por la SED en algunas resoluciones de pagorelacionan el número de alumnos beneficiarios, pero en ningún caso especifica si son matriculados temporánea o extemporáneamente como tampoco apareceellistado delos estudiantes sobre los cuales está haciendo el reconocimiento por gratuidad.

No existe sustento probatorio suficiente para concluir que no fue pagado el valor de los derechos académicos y los servicios complementarlos de los alumnos que se matricularon extemporáneamente, desde el año 2005 a 2014,tal como se redactó la pretensión. 44 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá Teniendo en cuentalo anterior el Tribunal denegará la pretensión quinta da la demanda reformada. 6, LA MORA EN LOS PAGOS DE LA “GRATUIDAD” AL CONTRATISTA Pretensión sexta: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la SED a pagar a FENURlos intereses moratorios causados desde el año 2005 por haberfinanciado,sin estar obligada a ello, el programa de gratuidad implementado por la SED. FENURmanifiesta que la SED demoro los pagos incompletos de acuerdo con el número de alumnos -por concepto de derechos académicos y servicios complementarios- hasta por dieciocho meses siguientes al día en que seiniciaba el año académico, obligando a quetuviera que incurrir en gastos destinando recursos propios para el cumplimiento de esa obligación de manera que se diera continuidad a la prestación del servicio educativo en los términos estipulados contractualmente.

Indica que requirió en numerosas ocasiones a la SED para que reconociera el pago delos intereses tal comolo prevé la cláusula 31 del Contrato de Concesión, no obteniendo respuesta alguna. Al respecto la SED se opone a la pretensión por considerar que FENUR no allegó evidencia financiera o contable de tal desequilibrio, En su trabajo la perito indicó que “De acuerdo con las Resoluciones de pago de la Secretaría de Educación Distrital por concepto de gratuidad, en el siguiente cuadro se relacionan las fechas de pagode cada unade ellas:” FECHA DE FECHA DE FECHA DE VALOR PAGO PAGO VIGENCIA VALOR [RESOLUCION| RESOLUCIÓN RESOLUCION| (información (información de SED) de FENUR) 2005 13.773.800] No especifica 1m12005| 13.773.800 1/11/2005 45 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá 67 17/02/2006 15,452,460 17/02/2006 2006 20.372.860 5175 17/11/2006 4.740.400| 24/11/2006| 29/11/2006 5534 7112/2006 180.000| 18/12/2006| 22/12/2006 3800 19/09/2007 50,985,000 12/10/2007 24/10/2007 2007 65.466.900 5084 18/12/2007 14.252.000 11/01/2008 5085 18/12/2007 229.900 11/01/2008 2687 24/07/2008 45.309.000] 12/08/2006| 26/08/2008 2008 67.841.500 1501 18/06/2009 22.532.500 24/06/2009 25/06/2009 2660 9/11/2009 64.871.000 2711112009 2009 124.105.500 1325 31/05/2010 59,234,500 8/06/2010 1/07/2010 1822 30/07/2010 87.128.000; 18/08/2010] 19/08/2010 2010 157.030.000 3631 29/12/2010 69.902.000| 31/12/2010 7101/2011 2578 1208/2011 90.577.900 17/08/2011] 12/09/2011 2011 143,804,000 3842 211212011 53.226.100| 16/12/2011| 25/12/2011 94 13/08/2012| 101.927.000 4109/2012 7109/2012 2012 142.029.000 140 28/11/2012 40.102.000 7m2/2012| 14/12/2012 148 21/06/2013 96.048.400 9/07/2013 19/07/2013 2013 146.865.000 346 2011212013 50.816.600] 30/12/2013| 12/01/2014 235 24/09/2014 106.970.500 6Hm0/2014 24/10/2014 2014 154.768.500 264 6/11/2014 47.798.000] 16/11/2014| 28/11/2014 TOTAL 1.036.057.060 Enel mismotrabajo técnico la perito indicó que “Eltotal de intereses de mora calculados desdeel1 de febrero de cada uno de los años (2005 a 2014), y hasta la fecha de cada uno de los pagos, asciende a la suma de $195.278.905, discriminados por años,así: Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá AÑO INTERESES 2005 2.576.972 2006 1.042.995 2007 11.934.820 46 Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá 2008 16.072.753 2009 33.620.795 2010 23.384.668 2011 24.523.253 2012 25.954.273 2013 25.787.606 2014 30.380.770 TOTAL 195.278.905 Segúnel dictamen: “..La metodología empleada para el cálculo de intereses de mora fue la siguiente: Para cada uno de los años, se toman las resoluciones y las ordene de pago de los cuales se extractan la fecha de pago.

El cálculo de intereses se hace de manera individual para cada uno delos años. El cálculo de intereses para cada año se hace a partir del 1 de febrero y hasta la fecha en que se realiza el abono o el pagototal. La tasa de interés aplicada corresponde a la máxima moratoria certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia. Siguiendo el mismo razonamiento que se desarrolla en el numeral 5 de esta providencia sobre HECHO DEL PRINCIPE Y EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO,en el cual se concluyó que queel equilibrio económico del contrato de concesión no. 358 de 1999 se rompió en perjuicio de FENURcon ocasión de la implementación del plan de gratuidad en la educación en Bogotá Distrito Capital, dado que los pagos asumidos porla concedente se hicieron por fuera del plazo razonable incurriendo en mora.

Teniendo en cuenta los anteriores elementos se ordenará a la SED pagar a FENUR por concepto de 47 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá intereses moratorios causados la suma consignada en el dictamen pericial, dejando expresa constancia que esta condena reconoce un desequilibrio económico y no un incumplimiento contractual.

7. ENTREGA INICIAL DE LAS INSTALACIONES AL CONTRATISTA — INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Pretensión séptima: Que se declare que la SED Incumplió el contrato al no haber entregado a FENUR,alInicio del contrato,la totalidad de las instalaciones del Colegio Hernando Duran Dussán, la totalidad del mobiliario o dotaciones necesarios para la prestación del servicio, y/o por no haber pagado las sumas pactadas a favor del concesionario en la forma y tiempo establecidos.

FENURsostiene que al inicio del contrato no se entregaron la totalidad de las instalaciones del Colegio Hernando Duran Dussán, ni la totalidad del mobiliario o dotaciones necesarias para la prestación del servicio ni se pagaron en dinero estos rubros. La SED se opone a la declaratoria del incumplimiento del contrato en los términos planteados en esta pretensión, ya que hizo entrega de las instalaciones y en ellas se desarrolló y ejecutó el contrato desde su comienzo hastael final.

Comoen esta pretensión se manifiesta la existencia de un incumplimiento contractual, este Tribunal deberecurrir a lo indicado sobre esta figura por el Consejo de Estado: “ ) El incumplimiento como supuesto de la responsabilidad contractual suponela inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato. 48 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá Cabe agregar que la configuración de la responsabilidad contractual no solo se presenta porla inobservancia de las estipulaciones contenidas en el texto negocial, sino en todos los documentos quelo integran, tales comolos pliegos de condiciones o términos de referencia y sus anexos y modificaciones que, por regla general, fungen como soportes de la formación del vínculo jurídico.

Así mismo, tiene ocurrencia cuando la actuación de las partes desconoce las normasjurídicas aplicables al contrato y el catálogo de principios que orientan la contratación estatal y que igualmente se entienden incorporados en la relación jurídica bilateral11. Como se aprecia, el incumplimiento se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos co-contratantes que de manera injustificada se sustrae de la satisfacción de las prestaciones a su cargo en eltiempo y en la forma estipulada.

Su ocurrencia invade la órbita de la responsabilidad contractual y, desde esa perspectiva, la parte cumplida, por regía general, podrá acudir a la jurisdicción en procura de obtener la resolución del vínculo obligación, el cumplimiento del compromiso insatisfecho y la indemnización de los perjuicios causados.” El Tribunal no encuentra evidencia alguna de que el servicio educativo se hubiese suspendido o de que las obligaciones mutuas de las partes se hubiesen incumplido por la omisión en la entrega formal al Inicio del contrato dela totalidad de las instalaciones y el mobiliario.

Por el contrario, se encuentra en el CD (numerado folio 182 del cuaderno de pruebas1) el acta de entrega parcial de la * Sobre el particular consultar, sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 22 de agosto de 2013, dentro del expediente No, 22.947, C.P: Mauricio Fajardo Gómez, 49 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá etapa | del Colegio el día 14 de Abril de 2000 donde constan todos los faltantes, por lo cual se concluye que existió un compromiso de la SED para suministrartos.

La cláusula 23 del Contrato (folio 6 cuaderno 1 de pruebas) tiene especificada la posibilidad de que el concesionario puede presentar reclamosrespecto dela ejecución del contrato en cualquier tiempo a través del interventor o directamente, según el asunto, lo cual no resultó eficaz respecto de la omisión de entregarle, al Inicio del contrato la totalidad de las instalaciones del Colegio Hemando Duran Dussán, el mobiliario o dotaciones necesarios para la prestación del servicio, yfo por no haber pagado estos rubros.

Las partes nunca acordaron la solución de este asunto durante toda la ejecución del contrato y tampoco FENURhizo uso para ello del mecanismo dispuesto en la cláusula 52 del Contrato (folio 16 cuaderno 1 de pruebas) indicativa de que las controversias que se susciten entre concedente y concesionario se someterán a uno o tres amigables componedores si no se pueden transar directamente.

Para el Tribunal no resulta razonable que una controversia - suscitada al inicio de la relación contractual, que no significó la suspensión del servicio educativo o de que las obligaciones mutuas de las partes - se presente para su declaración y pago alfinal de la concesión y másallá, en el trámite arbitral posterior a la finalización del contrato el cual tuvo una vigencia de 15 años.

Teniendo en cuenta los anteriores elementos el Tribunal se abstendrá de declarar que la SED incumplió el contrato al no haber entregado a FENUR,al Inicio del contrato, la totalidad de las instalaciones del Colegio Hernando Duran Dussán, la totalidad del mobiliario o dotaciones necesarios para la prestación del servicio, y/o por no haber pagado las sumas pactadas a favor del concesionario enla formay tiempo establecidos. 50 Centro de Arbitraje y Conciliación de ta Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá

8. LA CLAUSULA PENAL DEL CONTRATO Pretensión octava principal: Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare que, en virtud dela cláusula 40 del contrato en concesión, FENUR podrá iniciar otro proceso judicial para obtenerel pago dela cláusula penal. Considera FENUR que la SED incumplió el contrato al no haber entregado la totalidad de las instalaciones del Colegio Hemando Durán Dussan, su mobiliario, dotaciones y, al haber incumplido la forma de pago de la gratuidad, pues no entregó los soportes contables que pemmifieran ia adecuada cuantificación de los conceptos adeudados año a año al concesionario.

Sostiene además que durante el proceso de negociación del acta bilateral de liquidación siempre recalcó que la SED no había cumplido la totalidad de sus obligaciones, y que por esa razón estaba llamada a pagar los perjuicios causados. La SED se oponea la prosperidadde la pretensión por considerar que trata de una pretensión ajena al proceso y por cuanto entregó las instalaciones en las que se desarrolló y ejecutó el contrato desde su comienzo hasta sufinal.

La cláusula la cláusula 40 del contrato en concesión dice la letra: “CLAUSULA CUARENTA.- PENA POR INCUMPLIMIENTO. EL CONCESIONARIO pagará al CONCEDENTE una pena equivalente al 10% por ciento del valor del contrato, en el evento en que adquiera fuerza ejecutiva la resolución que declare la caducidad o la decisión judicial que declare el incumplimiento ” Teniendo en cuenta los mismos elementos mencionados en el numeral 7 de esta providencia, aunados al hecho de que en ninguna de las decisiones del presente Laudo se declaró el si Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá incumplimiento del contrato, el Tribunal se abstendrá de declarar que FENUR podrá iniciar otro procesojudicial para obtener el pago dela cláusula penal.

Pretensión octava subsidiaria: Si la anterior petición no fuere procedente, que se condene en este mismo proceso a la SED a pagar,a título de cláusula penal por incumplimiento, la suma proporcional de CIENTO CUARENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS($143.500.000) Teniendo en cuenta idénticos elementos expuestos al decidir la pretensión principal el Tribunal se abstendrá de condenar a la SED a pagar, a título de cláusula penal por incumplimiento, la suma proporcional de CIENTO CUARENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($143.500.000) 9, ACTUALIZACIÓN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Pretensión novena: Que se condene a la SED a actualizar todas las condenas que se profieran mediante el laudo que hagatránsito a cosa juzgada.

Eltribunal procede a despacharla pretensión asi: Mora en los pagos dela gratuidad al contratista: Teniendo en cuenta que en la metodología empleada para el cálculo de intereses se toman las resoluciones y se ordenan por fechas de pagos; que el cálculo de intereses se hace de manera individual para cada uno de los años; que el mismo cálculo de intereses para cada año se hace a partir del 1 de febrero y hasta la fecha en que se realiza el abono o el pago total; y que la tasa de interés aplicada corresponde a la máxima moratoria certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia.

No procedela actualización de la condena. Administración del colegio entre el 1 y el 23 de enero de 2015 52 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá Teniendo en cuenta que en el caso de la condena por concepto de la administración y tenencia del colegio entre el 1 y el 23 de enero de 2015, la suma quedó calculada a la fecha del 23 de enero de 2015 se procede a su actualización, siguiendo el mandato del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, Con los siguientescriterios técnicos actuariales: Fechas Índices Factor de| Capital Capital Inicial Desde Hasta Inicial Final Ajuste Actualizado 47.217.805 24/01/2015 [28/02/2019 [83,00 101,18 1,219036 [57.560.211 FORMULA DE ACTUALIZACIÓN: Capital Actualizado = Capital * (Índice Final / Índice Inicial) Donde: Capital: Corresponde a los costos de operación del colegio entre el 1 y el 23 de enero de 2015, Índice Inicial: Correspondeal Índice IPC certificado por el DANEparael mes de enero de 2015.

Índice Final: Corresponde alÍndice IPC certificado por el DANE para el mes de febrero de 2019 (último Índice certificado). Procedela actualización de la condenaal valor de $ 57.560. 211.00 Pretensión décima: Que se condenea la SED al pago delas costas y agencias en derecho. Teniendo en consideración que hubo prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda reformada, el Tribunal dispone, con fundamento en lo previsto en los numerales 1 y 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, condenar en costas a la SED en un cincuenta por ciento (50%) a favor de FENUR.

Con base enlo anterior, las costas son las que a continuación se liquidan: a. Honorarios delos árbitros, la secretaria, gastos administrativos deltribunal y otros gastos: 53 Centro de Arbitraje y Conciltación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá Gastos del proceso $ 1.000.000.00 Honorarios del Árbitro (incluido IVA) $ 11.808.368.00 Secretario (incluido IVA) $ 5.904,185.00 Gastos Administrativos del CAC CCB (incluido IVA) $ 5.904.185.00 Peritaje $ 11.900.000.00 Total $ 36.516.738.00 b. Agencias en derecho: El Tribunalfija como valor de las agencias en derecho, tomando como parámetro la tarifa señalada para el árbitro, la suma de cuatro millones novecientos noventa y seis mil quinientos pesos ($ 4.996.500.00), obrando dentro los límites determinados por el Acuerdo PSAA16-10554 del cinco (5) de agosto de dos mil dieciséis (2016), conforme lo establece el numeral 4? del artículo 366 del Código General del Proceso.

Total costas y agencias en derecho: $ 41.513,238.00 Teniendo en cuenta que la SED ya pagó el cincuenta por ciento (50%) de los gastos iniciales señalados por el Tribunal, es decir, la suma de dieciocho millones doscientos cincuenta y ocho mil trescientos sesenta y nueve pesos ($18.258.369.00), este valor deberá descontarse de la sumatotal por costas del proceso.

Porlo tanto, la SED deberá pagarle a FENUR, por concepto de costas y de su proporción de parte de agencias en derecho, la suma de once mitlones seiscientos veintisiete mil cuatrocientostreinta y cuatro pesos ($11.627.434.00). Il. EXCEPCIONES PROPUESTAS CON LA CONTESTACIÓN DE LA REFORMA A LA DEMANDA 54 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá La Convocada, se opuso de manera expresa a todas las pretensiones de la demanda reformada, formulandolas siguientes excepciones de mérito:

10. FALTA DE AGOTAMIENTO DEL MECANISMO AUTO COMPOSITIVO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. Indica la Convocada que en los términos del contrato de concesión 358 de 1999 se debieron usar los mecanismos de solución directa de las controversias contractuales que aparecen pactados en la cláusula 52 indicativa de que las diferencias que llegaren a existir se someterían a amigables componedores.

En el examen del contrato no encontró el Tribunal ningún elemento que lo puedallevar a la conclusión de que el uso de los mecanismos de auto composición constituía un requisito de procedibilidad para poderintentarla acción prevista en la cláusula compromisoria, razón sustancial por la cual se declarará no probada la excepción de falta de agotamiento del mecanismo auto compositivo de solución de. controversias, así como también tuvo en cuenta lo previsto porel artículo 13 del Código General del Proceso.

11. INEXISTENCIA DE ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN EDUCATIVA 358 DE DICIEMBREDE1999. Se expuso en el numeral 4 de las consideraciones sobre las pretensiones de la demanda reformada, el examen de los temasrelativos al concepto de equilibrio económico del contrato, basados en la jurisprudencia del Consejo de Estado. 55 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá Dichos elementosllevaron al Tribunal a aplicar la teoría del hecho del principe; con el análisis respectivo de las características básicas de la misma y su aplicación al caso concreto que se estudia enel presente laudo arbitral.

Adicionalmentesellegó a la conclusión sobre la evidencia del impacto que las decisiones de la SED tuvieron en la ecuación económica del contrato, en razón al progresivo recorte del pago de gastos académicos y otros que los padres venían haciendo al Colegio al matricular a sus hijos en tos primeros meses de cada año, con la advertencia de que la SED reconoció el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato y adoptó un mecanismodeajuste, asumiendo a su cargo los valores que se dejarán de percibir por parte de FENUR,los cuales serían pagados por la SED, Además,se valoró si dicho mecanismo fue completamente eficaz para evitar el desequilibrio económico concluyendo que no selogró dicho objetivo.

Lo anterior aunado al peritaje que con fecha 10 de agosto de 2018rindió la perito designada que muestra la forma y tiempos en que fueron efectuados los pagos denominados “por gratuidad": Teniendo en cuenta lo anterior el Tribunal declaró que el equilibrio económico del contrato de concesión no. 358 de 1999 se rompió en perjuicio de FENUR con ocasión de la implementación del plan de gratuidad en la educación en Bogotá Distrito Capital, dado que los pagos asumidos porla concedente se hicieron porfuera del plazo razonable incurriendo en mora.

Por estas razones se declarará no probada la excepción de inexistencia de rompimiento del equilibrio económico del contrato de concesión educativa 358 de diciembre de 1999. 56 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá

12. DELA EXISTENCIA DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN NO.358 DEL 20 DE DICIEMBREDE 1999, En el numeral 2 de las consideraciones del Tribunal sobre las pretensiones se examinaron tos argumentos de la Convocante sobre falta de competencia de la SED para expedir el acto administrativo de liquidación y falsa motivación del mismo., concluyendo queel Tribunal cuenta con la competencia para decidirlas.

Al concluir el examen correspondiente — como consta en la parte ya mencionada de este Laudo Arbitral - el Tribunalllegó a la conclusión de que FENUR no demostró que en las consideraciones del acto se haya incurrido en error de hecho o de derecho carga probatoria que pesa en sutotalidad sobre la parte que aducela falsa motivación y por tanto no procede la declaratoria de nulidad del acto.

Igualmente se expusieron las razones jurídicas por las cuales lo anterior no inhibe al Tribunal para examinar, valorar y fallar sobre las tres pretensiones que aparecen en los literales a, b y c de la denominadapretensión tercera y las demás de la demanda reformada. Por estas razones se declarará probada la excepción de existencia de liquidación unilateral del contrato de concesión No. 358 del 20 de diciembre de 1999, con la aclaración de que esta decisión no noinhibe al Tribunal para examinarlas pretensiones de la demanda reformada ll, PARTE RESOLUTIVA Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias surgidas entre FENURparte convocantey la 57 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá SED,parte convocada, en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin, administrado justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR que entre FENURy la SED existió el Contrato de Concesión No. 358 de 1995, cuya ejecucióninició el 20 de enero de 2000y finalizó el 20 de enero de 2015.

SEGUNDO: DENEGARla pretensión segunda sobre declaratoria de nulidad la Resolución No. 422 de 14 dejulio de 2017, confirmada por la Resolución No. 648 de 2017.

TERCERO: DENEGARta petición delliteral a) de la Pretensión Tercera sobre valores adeudados por concepto de gratuidad de las matriculas ordinarias.

CUARTO: DENEGARla petición del literal b) de la Pretensión Tercera sobre bienes y enseres dejados a disposición de la SED para garantizar la continuidad del servicio de educación a la finalización del contrato.

QUINTO: CONDENARa la SED a pagar a FENURporconcepto de la administración y tenencia del colegio Hernando Duran Dussán, entre el 1 y 23 de enero de 2015, la suma de cincuenta y siete millones quinientos sesenta mil doscientos once pesos ($ 57.560.211.00), monto que incluye la indexación respetiva.

SEXTO: DECLARAR que el equilibrio económico del Contrato No. 358 de 1999 se rompió en perjuicio de FENUR con ocasión de la implementación del plan de gratuidad por parte de la SED dado que los pagos asumidos porla concedente se hicieron porfuera del plazo. 58 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribuna! de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá SEPTIMO: DENEGARla pretensión quinta de la reforma de la demanda respecto del pago del valor de los derechos académicosy los servicios complementarios de los alumnos que se matricularon extemporáneamente desdeel año 2005 a 2014, OCTAVO: CONDENARa la SED a pagar a FENURporconcepto de intereses moratorios causados porel pagotardío de derechos académicos y servicios complementarios, la suma de ciento noventa y cinco millones doscientos setenta y ocho mil novecientos cinco pesos ($ 195,278,905.00)

NOVENO. DENEGARla declaratoria de incumplimiento del contrato por parte de la SED incluida en Ta pretensión séptima de la demanda retommada, DECIMO: DENEGARla pretensión declarativa de que FENURpodrá iniciar otro proceso judicial para obtener el pago de la cláusula penal y la subsidiaria sobre pago de en dinero de la cláusula penal., incluidas enla pretensión octava de la demandareformada DECIMO PRIMERO: CONDENARa la SED a pagar a FENUR por concepto de costas y agencias en derecho, la suma de once millones seiscientos veintisiete mil cuatrocientos treinta y cuatro pesos ($11.627.434.00).

DECIMO SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por la convocada sobre: Falta de agotamiento del mecanismo auto compositivo de solución de controversias, e inexistencia de rompimiento del equilibrio económico del contrato de concesión educativa 358 de diciembre de 1999, DECIMO TERCERO: DECLARAR probada la excepción de mérito de la existencia de liquidación unilateral del Contrato de Concesión No. 358 del 20 de diciembre de 1999, conforme lo expuesto en 59 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Fundación Educacional Nuevo Retiro - FENUR contra Secretaria de Educación Distrital de Bogotá la parte motiva de esta providencia.

DECIMO CUARTO: ORDENARque,enla oportunidad deley, se archive este expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

DECIMO QUINTO: ORDENARla expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley con destino a cada una delas partes.

DECIMO SEXTO: DECLARARcausadoelsaldo de fos honorarios delárbitro y de la secretaria, porlo que se ordenarealizar los pagos correspondientes. DÉCIMA SEPTIMO: ORDENARla liquidación finaly si a ello hubiere lugar, la devolución de las sumas no utilizadas de la partida “gastos”. EL PRESENTE LAUDO QUEDA NOTIFICADO A LAS PARTES EN ESTRADOS Y PRESTA MERITO EJECUTIVO DE CONFORMIDAD A LO DISPUESTO ENEL INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 42 DE LA LEY 1563 DE 2012.

CÚMPLASE. Calida la, NÑ ENRÍQUE BORDAVILÍEGAS ÍA ISABEL PÁZ NATES itro Único 60 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá