1 TRIBUNAL ARBITRAL DE CHEVRON PETROLEUM COMPANY VS. GRUPO EDS LA MAGDALENA S.A.S. LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Agotada la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y en lo no previsto, en la Ley 1563 de 2012, para la debida instrucción del trámite arbitral, y estando dentro de la oportunidad para el efecto, el Tribunal profiere en derecho el laudo arbitral que pone fin al proceso iniciado para resolver las controversias surgidas entre CHEVRON PETROLEUM COMPANY -en adelante CHEVRON-, como la Convocante, y GRUPO EDS LA MAGDALENA S.A.S. -en adelante GRUPO LA MAGDALENA-, como la Convocada. 1.
ANTECEDENTES PROCESALES 1.1. Partes en el proceso Las partes son personas jurídicas, legalmente constituidas y han acreditado en legal forma su existencia y representación de conformidad con las pruebas que obran en el expediente. Parte Convocante: CHEVRON PETROLEUM COMPANY, sociedad extranjera que actúa por conducto de sucursal establecida en Colombia de conformidad con las escrituras públicas Nos. 1689 de 9 de diciembre de 1926 de la Notaría 5 de Bogotá y 2133 del 25 de noviembre de 1936 de la Notaría 3 de la misma ciudad, inscritas ante la Cámara de Comercio de Bogotá, identificada con Nit. 860005223-9, representada por la señora Mónica Albornoz Rugeles identificada con cédula de ciudadanía No. 39.695.396.
Parte Convocada: GRUPO EDS LA MAGDALENA S.A.S, sociedad colombiana constituida por Acta -sin número- de la Asamblea Constitutiva de 24 de julio de 2013, inscrita ante la Cámara de Comercio de Bogotá el 6 de agosto de 2013 bajo el número 01754779 del Libro IX, identificada con Nit. 900642572-0, con domicilio en Bogotá y representada legalmente por el señor Diego Mauricio Buriticá Leal, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.942.321. 2 1.2.
El origen de las diferencias expuestas en la demanda principal Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal por la Convocante, se derivan de cuatro acuerdos llamados de “… suministro de combustible a distribuidor minorista…”, identificados con las referencias 067/13 RORO, 066/13 RORO, 065/13 RORO y 064/13 RORO y concertados entre CHEVRON y GRUPO LA MAGDALENA el 15 de diciembre de 2013 para la distribución del combustible así adquirido, por la segunda de dichas entidades a la primera, a través de las estaciones de servicio (en adelante también EDS) denominadas respectivamente “El Salero”, “Los Pijaos”, “La Magdalena” y “Chicoral”, documentado cada uno de tales acuerdos por separado y adicionados con convenios accesorios. 1.3.
Pacto arbitral invocado en la demanda principal El pacto arbitral se encuentra contenido en la cláusula decimosexta (16.2) de las Condiciones Generales de los acuerdos de suministro de combustible en referencia. Siguiendo su tenor literal, la estipulación en cita dispone: “16.2 Controversias de carácter legal: Si se agotare la etapa de negociación directa prevista en el numeral anterior, sin que las Partes, por cualquier causa, hubieren llegado a un acuerdo definitivo que conste por escrito, y la Controversia tuviere una naturaleza diferente a aquellas a las que se refieren los numerales 16.3 y 16.4 de la presente Cláusula, ésta será resuelta de manera definitiva mediante arbitraje conforme a las siguientes disposiciones: i. El Tribunal Arbitral estará integrado por tres (3) árbitros que deberán ser abogados titulados que estén facultados para ejercer en Colombia y que se designarán de común acuerdo por las Partes. ii.
Si las Partes no designaren los árbitros dentro de un plazo no superior a diez (10) días hábiles contados a partir de la solicitud de convocatoria del Tribunal, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de la “Lista A” de dicho Centro. iii. El Tribunal tendrá sede en la ciudad de Bogotá y el idioma del procedimiento será en español. iv.
El arbitraje será administrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se regirá por el Reglamento de dicho Centro. v. Al momento de aceptar su designación, los árbitros deberán manifestar por escrito a las Partes su independencia e imparcialidad para actuar como árbitros en la Controversia. vi. Los árbitros fallarán en derecho.” La cláusula decimosexta (numerales 16.3 y 16.4) de las Condiciones Generales incorporadas a los mentados acuerdos, indican, en primer término, que las controversias técnicas y contables -16.3- serán resueltas por peritos, al tiempo que el artículo 16.4 señala que, en caso de discrepancia sobre el carácter técnico, contable o legal de la controversia, se entenderá que corresponde a esta tercera categoría. 3 1.4.
El origen de las controversias expuestas en la demanda de reconvención Según la reconvención, de manera consonante con la demanda principal, la mayoría de las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal se derivan de los acuerdos de suministro de combustible a distribuidor minorista celebrados entre CHEVRON y GRUPO LA MAGDALENA el 15 de diciembre de 2013 respecto de las estaciones de servicio “El Salero”, “Los Pijaos”, “La Magdalena” y “Chicoral”, y sus respectivos Acuerdos Accesorios.
Sin embargo, por vía reconvencional, se le da entrada al arbitraje por iniciativa de la Convocada a una cuestión litigiosa adicional, la cual trae causa en el contrato de Arrendamiento y Suministro de Estaciones de Servicio, suscrito el mismo entre las partes el 31 de diciembre de 2013 que involucra la operación de la estación de servicio “El Triángulo” ubicada dentro del perímetro urbano de la ciudad de Ibagué (Tolima). 1.5.
Pacto arbitral invocado en la demanda de reconvención Habida cuenta de la manifestación hecha en su momento sobre el particular por la reconviniente, sobre la existencia de cláusula compromisoria aplicable a la controversia (Cfr. Fls. 528 y 529 del C. Ppal. No. 2 del expediente), manifestación acerca de la cual la reconvenida presentó de modo expreso su conformidad (Cfr. Fls. 2 y 3 del C. 4 principal ib.), al tenor del Parágrafo del Art. 3º de la L. 1563 de 2012, y sin perjuicio que las correspondientes estipulaciones se encuentren formalizadas en diferentes documentos, ha de tenerse por suficientemente establecida la voluntad de las partes de someter a arbitraje la totalidad de las disputas de las que da cuenta la demanda de reconvención, particularmente las emergentes de la relación negocial de arrendamiento y suministro para automotores respecto de la EDS “El Triángulo” de Ibagué. Basta, pues, advertir en este orden de ideas, que en el documento base que instrumenta dicha relación, se incorporó la siguiente estipulación compromisoria cuyo contenido por cierto es en un todo equiparable a la que quedó transcrita infra.
“VIGÉSIMA PRIMERA: CLÁUSULA COMPROMISORIA. Toda diferencia o controversia que surja entre Las Partes por o con ocasión del presente CONTRATO o en relación con el mismo (“la Controversia), será resuelta a través de los mecanismos señalados a continuación: (…) 21.2. Controversias de Carácter Legal: Si se agotare la etapa de negociación directa prevista en el numeral anterior, sin que Las Partes, por cualquier causa, hubieran llegado a un acuerdo definitivo que conste por escrito, y la Controversia tuviere una naturaleza diferente a aquellas a las que se refieren los numerales 21.3 y 21.4 de la presente Cláusula, ésta será resuelta de manera definitiva mediante arbitraje conforme a las siguientes disposiciones: 4 21.2.1.
El Tribunal Arbitral estará integrado por tres (3) árbitros que deberán ser abogados titulados que estén facultados para ejercer en Colombia y que se designarán de común acuerdo por Las Partes. 21.2.2. Si Las Partes no designaren los árbitros dentro de un plazo no superior a diez (10) días hábiles contados a partir de la solicitud de convocatoria del Tribunal, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de la ‘Lista A’ de árbitros de dicho Centro. 21.2.3.
El Tribunal tendrá su sede en la ciudad de Bogotá D.C., y el idioma del procedimiento será el español. 21.2.4. El arbitraje será administrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se regirá por el Reglamento de dicho Centro. 21.2.5. Al momento de aceptar su designación, los árbitros deberán manifestar por escrito a Las Partes su independencia e imparcialidad para actuar como árbitros en la Controversia. 21.2.6.
Los árbitros fallarán en derecho.” 1.6. Trámite procesal 1.6.1. La demanda arbitral inicial y solicitud de medidas cautelares El 3 de diciembre de 2018, CHEVRON, por conducto de apoderado especial, formuló demanda arbitral contra GRUPO LA MAGDALENA y solicitó medidas cautelares. 1.6.2. Los árbitros y su designación inicial Por mutuo acuerdo entre las partes fueron designados como principales los árbitros Fabricio Mantilla Espinosa, Antonio Agustín Aljure Salame y William Namén Vargas.
Como suplentes fueron designados los Dres. Carlos Esteban Jaramillo Schloss y Roberto Aguilar Díaz. Los señores árbitros Fabricio Mantilla Espinosa y Antonio Aljure Salame aceptaron la designación, mientras que William Namén Vargas se abstuvo de hacerlo por considerar que estaba en situación de conflicto. En su reemplazo, ocupó su lugar el Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 1.6.3.
Instalación del Tribunal de Arbitraje El 6 de marzo de 2019, siendo las 10:30 a.m., en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal Arbitral. En el transcurso de la audiencia, mediante Auto No. 1: (i) se nombró como Presidente del Tribunal al Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss;
(ii) se declaró legalmente instalado el Tribunal; (iii) se designó como Secretaria a la Dra. María Andrea Calero Tafur; (iv) y se reconoció personería a los apoderados judiciales de las partes. 5 El mismo 6 de marzo de esa anualidad, mediante Auto No. 2: (i) se admitió la demanda original presentada por CHEVRON contra GRUPO LA MAGDALENA y (ii) se ordenó notificar personalmente a la Parte Convocada y correrle traslado de la demanda y sus anexos, por el término veinte (20) días.
El 11 de marzo de 2019 la Secretaria aceptó su designación y cumplió con el deber de información contemplado en los artículos 15 de la Ley 1563 de 2012 y 2.27 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, sin objeción alguna, por lo que el 27 de marzo de 2019 tomó posesión ante el Presidente del Tribunal. 1.6.4.
Notificación del auto admisorio de la demanda original El 1 de abril de 2019, en cumplimiento del Auto No. 2, la Secretaria del Tribunal procedió a notificar personalmente la admisión de la demanda a la Parte Convocada a través de su apoderado. Para el efecto, hizo entrega de la copia de traslado de la demanda y sus anexos, así como del auto que se notificó y levantó un Acta de la diligencia, de la que también le hizo entrega. 1.6.5.
Solicitud de aclaración del Auto No. 1 proferido por el Tribunal Arbitral Mediante escrito de 4 de abril de 2019, el apoderado del GRUPO LA MAGDALENA solicitó aclarar el Auto No. 1 de 6 de marzo de 2019, del cual, en sus términos, “se notificó personalmente el 1 de abril del corriente año”. Agregó que la necesidad de aclaración se justificaba “en la medida en que para poder ejercer el recurso que corresponda o para la abstención de presentar el mismo, es relevante que se precise con mayor diafanidad o precisión la competencia restringida del Tribunal Arbitral”.
Como sustento de dicho aserto expuso: “Primero: La cláusula décima sexta de las Condiciones Generales de los Contratos suscrita entre las partes, establece la clase de controversias que ellas convinieron someter a decisión del Tribunal Arbitral, y las que quedarían a cargo de otras instancias y especialidades si las controversias fueren de otra estirpe.
Segundo: Adviértase que el auto 1 emitido por el H. Tribunal Arbitral, resuelve: 1. Declarar legalmente instalado el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias surgidas entre Chevron Petroleum Company, como parte Convocante, y, el Grupo EDS La Magdalena S.A.S. como parte Convocada. (Subraya mía). Tercero: La ausencia de esa necesaria concresión (sic) en la parte resolutiva del auto 1 respecto de la delimitación que las partes decidieron reservar al conocimiento del Tribunal, de las cuales quedaron excluidos los aspectos referidos en el numeral 16.3 de la cláusula décima segunda citada, ofrece verdadero motivo de duda de mi sentir. 6 Cuarta: Por elementales razones adjetivas sería deseable que el H. Tribunal acotara los asuntos que le fueron sometidos a su decisión y, por esas mismas razónes (sic) de conveniencia procesal considero oportuno que se haga ahora esa claridad y no esperar a la oportunidad fijada en el auto 2.” Y para soportar la necesidad de aclaración, el apoderado de la Parte Convocada, estimó aplicable al caso el artículo 285 de la Ley 1564 de 2012 -sobre aclaración de providencias-, de conformidad con el cual: “La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella.
En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto. La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración” (Subrayas del apoderado). 1.6.6.
Decisión sobre la solicitud de aclaración del Auto No. 1 Mediante Auto No. 3 de 8 de abril de 2019, el Tribunal de Arbitral resolvió rechazar la solicitud de aclaración promovida por el apoderado de la Parte Convocada, señor Francisco Javier Arango Hoyos, decisión que soportó en dos consideraciones: en primer lugar, que el objeto de la solicitud de aclaración, esto es, la competencia del Tribunal, aún no había sido definida, y solo lo sería para el momento de la Audiencia Primera de Trámite; la segunda, que la solicitud de aclaración que se formuló se refirió a un auto que se encontraba plenamente ejecutoriado. 1.6.7.
Contestación de la demanda y formulación de demanda de reconvención Durante el término de traslado de la demanda, el 2 de mayo de 2019, el apoderado de la Parte Convocada radicó en el Centro de Arbitraje: (i) solicitud de amparo de pobreza; (ii) contestación de la demanda -en la que formuló excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio de la demanda original-;
(iii) solicitud de medidas cautelares en relación con la contestación de la demanda; (iv) demanda de reconvención; y (v) solicitud de medidas cautelares en relación con la demanda de reconvención. El 8 de mayo de 2019 se reunió el Tribunal Arbitral convocado para dirimir las diferencias entre las Partes y, mediante Auto No. 4 -según consta en el Acta No. 3-, tomó las decisiones de impulso procesal a que hubo lugar.
En relación con las excepciones de mérito, el Tribunal Arbitral ordenó correr traslado a la Parte Convocante por el término de cinco (5) días, según lo dispuesto en el artículo 2.35.2 del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional de la Cámara de Comercio de Bogotá. 7 En lo que toca a la demanda de reconvención, el Tribunal consideró que la primera pretensión general, como la denominó la Demandante en reconvención, no identifica con precisión y claridad el tipo de pronunciamiento que del Tribunal se solicita.
Asimismo, advirtió que las pretensiones tercera y cuarta principales, relativas al contrato de arrendamiento y suministro de la Estación de Servicio El Triángulo de Ibagué, hacen referencia a “la declaratoria de responsabilidad civil extracontractual” de la entidad reconvenida por “el incumplimiento del contrato de arrendamiento” y “en relación” con este mismo, expresiones de suyo contradictorias que requieren de la necesaria precisión. Con base en lo expuesto, el Tribunal Arbitral resolvió inadmitir la demanda de reconvención y, para efectos de subsanar las deficiencias advertidas, dispuso para la Demandante en reconvención el plazo de cinco (5) días hábiles atendiendo a lo establecido por el artículo 90 del Código General del Proceso.
En lo que al amparo de pobreza solicitado refiere, el Tribunal se abstuvo de resolverlo, precisando que la decisión se adoptaría en el momento procesal pertinente para el efecto, antes de la fijación de los gastos y honorarios a que hubiere lugar. Por último, el Tribunal resolvió posponer para la primera audiencia de trámite, una vez en firme la decisión del Tribunal acerca de su propia competencia, las decisiones que con arreglo a la ley corresponda adoptar en relación con las solicitudes de medidas cautelares presentadas, al igual que las atinentes al otorgamiento de plazos para la presentación de los dictámenes periciales de parte anunciados en la Contestación de la demanda y en la reconvención. 1.6.8.
Disolución y reintegración del Tribunal Arbitral El 15 de Mayo de 2019, los Árbitros que integran el Tribunal Arbitral, así como la Secretaria del Tribunal, fueron informados por parte del Dr. Fabricio Mantilla Espinosa de su renuncia a su condición de Árbitro por causa sobreviniente. El 16 de Mayo de 2019, el Tribunal, a través de su Presidente, informó de esta situación al Centro de Arbitraje con el fin de que procediera a los trámites necesarios para su reintegración, de conformidad con las normas aplicables del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional de la Cámara de Comercio de Bogotá. El 31 de Mayo de 2019, el Dr. Roberto Aguilar Díaz aceptó su designación como Árbitro dentro de este Tribunal y cumplió con rendir, frente a las partes, el deber de información contemplado en los artículos 15 de la Ley 1563 de 2012 y 2.27 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 1.6.9.
Subsanación de la demanda de reconvención Según se señaló en líneas precedentes, mediante providencia de 8 de Mayo de 2019, el Tribunal ordenó la corrección de la demanda de reconvención en relación con la formulación equivocada de algunas de sus pretensiones. 8 El 17 de Mayo de 2019 la Demandante en Reconvención radicó escrito con el que subsanó su escrito de reconvención inicial. 1.6.10.
Admisión de la demanda de reconvención Mediante el Auto No. 5 -contenido en el Acta No. 4- de 25 de junio de 2019, y analizada la corrección de la demanda de reconvención, el Tribunal Arbitral evidenció que la misma cumplió con los requisitos legales de que tratan los artículos 82, 83, 84, 88 y 206 del Código General del Proceso, razón por la cual la admitió y ordenó correr su traslado por el término de veinte (20) días con sujeción a lo dispuesto en el artículo 2.35.6 del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional de la Cámara de Comercio de Bogotá. 1.6.11.
Notificación de la admisión demanda de reconvención Del Auto No. 5, por medio del cual se admitió la demanda de reconvención, se notificó a la Parte Convocada ese mismo 25 de junio de 2019. Por su parte, el martes 2 de julio de la misma anualidad, siendo las 9:00 am, se notificó a la Parte Convocante en las instalaciones de la Cámara de Comercio de Bogotá. 1.6.12.
Decisión de amparo de pobreza Durante el término de traslado de la demanda la Parte Convocada solicitó al Tribunal Arbitral amparo de pobreza. Al respecto, manifestó estar en incapacidad de sufragar los gastos propios del Tribunal de Arbitramento por su precaria situación económica. Para corroborar tal afirmación aportó certificación de su Representante Legal en la que dejó constancia de que, desde mayo de 2017, la Parte Convocada no reportó ingreso operacional alguno. Además, indicó que, con fundamento en jurisprudencia del Consejo de Estado, la institución procesal del amparo de pobreza también aplica para personas jurídicas y no es exclusiva de las naturales.
Mediante Auto No. 9 del proceso, el Tribunal Arbitral negó la solicitud de amparo de pobreza bajo el entendido que del contenido de la solicitud no se desprendía que la Parte Convocada se hallaré en incapacidad de atender los gastos del proceso sin menoscabo de lo necesario para su propia subsistencia, como lo preceptúa el artículo 151 del Código General del Proceso.
Sobre el particular, resaltó que aunque no se registraren ingresos operacionales desde 2017, la Convocada podría tener otro tipo de ingresos o incluso activos que la alejaran de estar en situación de menoscabo de lo necesario para su subsistencia, como declaró tenerlos en el escrito elevado a este Tribunal. 9 Notificada la providencia en audiencia e inconforme con la decisión, el apoderado de la Parte Convocada interpuso recurso de reposición tendiente a revocar la providencia impugnada, y en cuya sustentación reiteró que las ventas de la empresa durante el último año y medio han sido nulas y que los activos que posee (estaciones de servicio y establecimientos de comercio), después de sufrir los rigores de ser cerrados por la Convocante, no generan renta alguna para la empresa.
Mediante Auto No. 10 de la misma anualidad, el Tribunal resolvió no reponer el Auto No. 9, para lo cual reiteró que el reconocimiento del amparo se supedita a que la situación financiera de la sociedad sea crítica, a tal punto que de atender los gastos del proceso quedaría en vilo su supervivencia o se precipitaría su definitiva extinción en forma estruendosa desde el punto de vista económico.
En ese sentido, sostuvo que no era de recibo el aserto según el cual la parálisis de la actividad, con ocasión del cerramiento de las estaciones y establecimientos de comercio, impedía el cabal desarrollo del objeto social y hacía inviable sufragar los gastos derivados del proceso, ello por cuanto la sociedad acreditó tener activos que conforman su patrimonio, con lo que el baremo sobre el cual pretendió fundarse la solicitud no era exclusivamente el de ingresos operacionales, sino el del patrimonio en su conjunto.
Para el efecto, el Tribunal recordó que la misma Convocada se refirió a la existencia de activos en su patrimonio, aserto que respaldó no solo en la solicitud de amparo de pobreza, sino también en otros documentos aportados a este trámite. 1.6.13. Fijación de gastos y honorarios del Tribunal En aplicación del Art. 2.38 del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional de la Cámara de Comercio de Bogotá, se profirió el Auto No. 11 con el que se fijaron los honorarios y gastos de este Tribunal Arbitral. 1.6.14.
Primera audiencia de trámite La primera audiencia de trámite se desarrolló durante los días 6 de noviembre de 2019 y 16 de enero de 2020. En la primera jornada, el Tribunal: (i) se declaró competente para conocer de la totalidad de las pretensiones elevadas en la demanda principal y en la de reconvención, al igual que de las excepciones propuestas en los respectivos escritos de contestación y (ii) negó las medidas cautelares solicitadas por la Parte Convocada y, en relación con la medida cautelar de inscripción de demanda solicitada por la Parte Convocante, dispuso que, antes de su decreto se prestara caución. Las decisiones sobre medidas cautelares fueron objeto de recurso.
La Convocante solicitó reducir la cuantía de la caución y la Convocada pidió revocar la negativa a otorgar la cautela. 10 Interpuestos y sustentados los recursos parciales de reposición en contra del auto de medidas cautelares, el Tribunal suspendió la continuación de la audiencia, con el fin de revisar el asunto. Mediante el Auto No. 16 del 19 de noviembre de 2019, el Tribunal decidió los recursos parciales de reposición interpuestos y dispuso: “Primero: Modificar el numeral segundo del Auto No. 14 de 6 de noviembre de 2019, que quedará así: “Segundo. Disponer que, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la Parte Convocante preste caución en cualquiera de las formas al efecto autorizadas por el Art. 603 del Código General del Proceso por la suma de $1.000.000.000.oo”.
Segundo: No reponer en lo demás el Auto No. 14 de 6 de noviembre de 2019”. Prestada la caución por la Parte Convocante, con el Auto No. 17 el Tribunal: (i) decretó la inscripción de la demanda respecto de los bienes inmuebles de propiedad de la Convocada identificados con los números de matrícula: 307-26962, 368-26479, 368-26527 y 368-52460 y (ii) fijó como fecha y hora para la continuación de la primera audiencia del trámite arbitral el 16 de enero de 2020 a las 10:00 a.m. En ese día y hora el Tribunal reanudó la primera audiencia de trámite en el marco de la cual resolvió sobre las solicitudes probatorias de las partes.
La providencia -Auto No. 18- fue parcialmente recurrida por la Parte Convocada y también fue objeto de solicitud de aclaración, todo lo cual fue resuelto mediante el Auto No. 19 del proceso. 1.6.15. Práctica de pruebas Las pruebas se practicaron en audiencias de 19, 20, 26 y 27 de febrero de 2020, 27 de abril de 2020 y 29 de octubre de 2020.
Durante la fase probatoria también se rindieron las experticias solicitadas por la Parte Convocada y se surtió el trámite de su contradicción. También se allegó la respuesta a la prueba por informe solicitada por la Parte Convocada al Ministerio de Minas y Energía. El 29 de octubre de 2020, en aplicación de lo previsto por el artículo 132 del Código General del Proceso, una vez revisada la actuación surtida en la etapa probatoria, el Tribunal declaró concluida la etapa probatoria sin avizorar irregularidad alguna.
Los apoderados de las partes de forma expresa manifestaron su conformidad con la anterior decisión. 1.6.15. Alegatos de conclusión El 3 de diciembre de 2020 se celebró la audiencia de alegatos en la cual los apoderados de las partes expusieron oralmente los argumentos que consideraron del caso y presentaron sendas versiones escritas. 11 1.7.
Término de duración del proceso Este laudo se profiere en término teniendo en cuenta que: 1. El jueves 16 de enero de 2020 finalizó la primera audiencia de trámite. 2. Por solicitud conjunta de las partes el proceso se suspendió mediante Auto No. 20, entre los días 17 de enero de 2020 y 18 de febrero de 2020, ambas fechas inclusive, es decir, por el término de 23 días hábiles. 3.
Por solicitud conjunta de las partes, el proceso se suspendió mediante Auto No. 22, entre los días 11 de marzo de 2020 y 23 de marzo de 2020, ambas fechas inclusive. Así como entre el 30 de marzo de 2020 y el 26 de abril de 2020, ambas fechas inclusive, es decir, por el término de 26 días hábiles. 4. Por solicitud conjunta de las partes, el proceso se suspendió mediante Auto No. 26, entre los días 15 de mayo de 2020 y 15 de julio de 2020, ambas fechas inclusive, es decir, por el término de 40 días hábiles. 5.
Por solicitud conjunta de las partes, el proceso se suspendió mediante Auto No. 28, entre los días 17 de julio de 2020 y 17 de agosto de 2020, ambas fechas inclusive, es decir, por el término de 19 días hábiles. 6. Por solicitud conjunta de las partes, el proceso se suspendió mediante Auto No. 34, entre los días 30 de octubre de 2020 y 2 de diciembre de 2020, ambas fechas incluidas, es decir, por el término de 22 días hábiles. 7.
Por solicitud conjunta de las partes, el proceso se suspendió mediante Auto No. 35, entre los días 4 de diciembre de 2020 y 5 de enero de 2021, ambas fechas incluidas, es decir, por el término de 20 días hábiles. 8. Teniendo en cuenta lo anterior se tienen los siguientes cálculos sobre el término transcurrido del proceso y sobre el plazo para proferir el laudo: Suspensión 150/150 -hábiles-1 Plazo Transcurrido 14 meses 8 días Término Máximo Proceso 28 de abril de 20212 1 Artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 e inciso quinto del artículo 10 del Decreto Legislativo No. 491 de 28 de marzo de 2020. 2 Artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 e inciso quinto del artículo 10 del Decreto Legislativo No. 491 de 28 de marzo de 2020. 12 Para todos los efectos debe tenerse en cuenta que, al no establecer las partes en el pacto arbitral un término de duración del proceso, éste es de 8 meses contados a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 y en el quinto inciso del artículo 10 del Decreto Legislativo No. 491 de 2020, término al cual deben adicionarse los días de suspensión que, de conformidad con la misma norma, no pueden exceder de 150.
2. EL LITIGIO SOMETIDO A DECISION ARBITRAL 2.1. La demanda principal. Su objeto y la causa o título en que se fundamenta La Convocante solicitó al Tribunal Arbitral acoger las siguientes pretensiones: 2.1.1. Declarativas Primera declarativa: Que se declare que CHEVRON y GRUPO LA MAGDALENA celebraron los siguientes contratos a) Contrato de suministro de combustibles a distribuidor minorista N. 067/13/RORO estación de servicio el Salero (Melgar), celebrado el 15 de diciembre de 2013 (en adelante el Contrato El Salero); junto con un Acuerdo accesorio denominado “de pago por exclusividad” celebrado en la misma fecha. b) Contrato de suministro de combustibles a distribuidor minorista N. 066/13/RORO estación de servicio Los Pijaos (Natagaima), celebrado el 15 de diciembre de 2013; junto con los siguientes Acuerdos accesorios: uno denominado “de pago por exclusividad” y otro denominado “de pago por exclusividad para fijación de imagen estaciones de servicio Texaco” ambos firmados el 15 de diciembre de 2013. c) Contrato de suministro de combustibles a distribuidor minorista N. 065/13/RORO estación de servicio La Magdalena (Girardot), celebrado el 15 de diciembre de 2013; junto con los siguientes Acuerdos accesorios: uno denominado “de pago por exclusividad” y otro denominado “de pago por exclusividad para fijación de imagen estaciones de servicio Texaco” ambos firmados el 15 de diciembre de 2013. d) Contrato de suministro de combustibles a distribuidor minorista N. 064/13/RORO estación de servicio Chicoral (Chicoral), celebrado el 15 de diciembre de 2013; junto con los siguientes Acuerdos accesorios: uno denominado “de pago por exclusividad” y otro denominado “de pago por exclusividad para fijación de imagen estaciones de servicio Texaco” ambos firmados el 15 de diciembre de 2013.
Segunda declarativa: Que se declare que los contratos enunciados en la pretensión primera declarativa son válidos y se encuentran vigentes. 13 Tercera declarativa: Que se declare que GRUPO EDS LA MAGDALENA S.A.S. incumplió obligaciones, deberes y cargas de orden contractual y legal, conducta que resulta en el incumplimiento del Contrato El Salero, y en consecuencia se declare su resolución al amparo de lo previsto en el artículo 1546 del Código Civil.
Cuarta declarativa: Que se declare que GRUPO EDS LA MAGDALENA S.A.S. incumplió obligaciones, deberes y cargas de orden contractual y legal, conducta que resulta en el incumplimiento del Contrato Los Pijaos, y en consecuencia declare su resolución al amparo de lo previsto en el artículo 1546 del Código Civil. Quinta declarativa: Que se declare que GRUPO EDS LA MAGDALENA S.A.S. incumplió obligaciones, deberes y cargas de orden contractual y legal, conducta que resulta en el incumplimiento del Contrato La Magdalena, y en consecuencia declare su resolución al amparo de lo previsto en el artículo 1546 del Código Civil.
Sexta declarativa: Que se declare que GRUPO EDS LA MAGDALENA S.A.S. incumplió obligaciones, deberes y cargas de orden contractual y legal, conducta que resulta en el incumplimiento del Contrato Chicoral, y en consecuencia declare su resolución al amparo de lo previsto en el artículo 1546 del Código Civil. 2.1.2. De condena Se solicita al Tribunal que, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones declarativas o de algunas de éstas, se condene a GRUPO LA MAGDALENA de conformidad con las siguientes pretensiones: Primera de condena: Genérica.
Que se condene a GRUPO LA MAGDALENA a indemnizar a CHEVRON todos los perjuicios por ésta sufridos y generados como consecuencia de los incumplimientos a sus obligaciones contractuales y legales. Segunda de condena: Que se condene a GRUPO LA MAGDALENA a pagar a favor de CHEVRON las sumas de dinero que, como consecuencia del incumplimiento de obligaciones de dar establecidas en los Contratos y por concepto de capital e intereses se adeudan a CHEVRON y cuyo monto, a la fecha de presentación de la presente demanda asciende a Cuatrocientos cincuenta y cuatro millones seiscientos ochenta y cuatro mil setecientos veinticinco pesos colombianos (COP 454.684.725), suma que se encuentra indexada de acuerdo con lo establecido en el dictamen pericial que se adjunta, o el monto que resulte probado, y que, contrato a contrato se discrimina de la siguiente manera: a) Por el Contrato El Salero y sus acuerdos accesorios: ciento dos millones trescientos noventa y tres mil sesenta y cuatro pesos (COP 102.393.064) b) Por el Contrato Los Pijaos (Natagaima) y sus acuerdos accesorios: treinta y nueve millones ciento diecinueve mil quinientos cuarenta y tres presos (COP 39.119.543) c) Por el Contrato La Magdalena y sus acuerdos accesorios: ciento noventa y cinco millones trescientos cincuenta y seis mil ochocientos quine pesos (COP 195.356.815) 14 d) Por el Contrato Chicoral y sus acuerdos accesorios: ciento diecisiete millones ochocientos quince mil trescientos tres pesos (COP 117.815.303) Tercera de condena.
Principal: Que, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contenidas en Los Contratos se condene a GRUPO LA MAGDALENA a pagar a favor de CHEVRON la suma de seis mil quinientos sesenta millones setecientos setenta y seis mil setecientos sesenta y siete pesos (COP 6.560.776.767), o la que resulte probada, por concepto de cobro de la cláusula penal, discriminada de la siguiente manera: a) Por el Contrato el Salero y sus acuerdos accesorios: Setecientos cincuenta y nueve millones ciento cuarenta y siete mil ochocientos sesenta y nueve pesos (COP 759.147.869) b) Por el Contrato Los Pijaos y sus acuerdos accesorios: Mil setecientos ochenta y tres millones quinientos sesenta y nueve mil ochocientos sesenta y un pesos (COP 1.783.569.861) c) Por el Contrato La Magdalena y sus acuerdos accesorios: Mil ochocientos veinticuatro millones quinientos diez mil quinientos sesenta y tres pesos (COP 1.824.510.563) d) Por el Contrato Chicoral y sus acuerdos accesorios: Dos mil ciento noventa y tres millones quinientos cuarenta y ocho mil cuatrocientos setenta y tres pesos (COP 2.193.548.473) Cuarta de condena.
Subsidiaria de la Tercera de condena. Que, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contenidas en Los Contratos se condene a GRUPO LA MAGDALENA a pagar en favor de CHEVRON, a título de lucro cesante la suma de seis mil trescientos ochenta millones setecientos ochenta y dos mil seiscientos setenta y dos pesos (COP 6.380.782.672), o la que resulte probada, la cual se determina de la siguiente manera: a) Por el Contrato el Salero y sus acuerdos accesorios: Setecientos treinta y ocho millones trescientos veinte mil setecientos cuarenta y un pesos (COP 738.320.741) b) Por el Contrato Los Pijaos y sus acuerdos accesorios: Mil setecientos treinta y cuatro millones seiscientos treinta y siete mil ochocientos cuarenta y cuatro pesos (COP 1.734.637.844) c) Por el Contrato La Magdalena y sus acuerdos accesorios: mil setecientos setenta y cuatro millones cuatrocientos cincuenta y cinco mil trescientos cuarenta y tres pesos (COP 1.774.455.343) d) Por el Contrato Chicoral y sus acuerdos accesorios: dos mil ciento treinta y tres millones trescientos sesenta y ocho mil setecientos cuarenta y cuatro pesos (COP 2.133.368.744) 2.1.2.
Afirmaciones fácticas aducidas en apoyo de tales pretensiones Dividiendo su relato en “hechos precontractuales” y “hechos contractuales” conforme se observa a continuación, fundamenta CHEVRON sus pretensiones como sigue: 15 2.1.2.1 Hechos pre-contractuales 1. La historia de CHEVRON con las estaciones de servicio a cuya operación en el ámbito de la distribución minorista de combustibles, lubricantes y otros productos para uso en vehículos automotores, conciernen “…los Contratos…” con la excepción de la estación “Los Pijaos” situada en Natagaima (Tol.), data de finales de los años 90, cuando el señor Francisco Buriticá (q.e.p.d.), padre del representante legal de la Convocada, celebró ciertos contratos de arrendamiento sobre la estación “La Magdalena” en Girardot y sobre la estación de “Chicoral”, a la sazón propiedad de CHEVRON, puntualizando que el caso de la estación “La Magdalena” (Girardot), ese nexo comercial se remonta a 1965, año en el cual Industrias Texaco compró el lote en el que luego se construyó dicha estación. 2.
En el año 2005, producto del cambio de modelo de negocio de CHEVRON, se negoció con el señor Francisco Buriticá la venta de las estaciones “La Magdalena” y “Chicoral”, continuando la relación entre CHEVRON y el mencionado señor a través de contratos de suministro de combustible. 3. En el año 2011 el señor Francisco Buriticá construyó la estación de Servicio “El Salero”, en Melgar, establecimiento que también fue cobijado por contratos de suministro de combustible con CHEVRON. 4.
En adición a la operación de las estaciones de servicio antes nombradas el señor Francisco Buriticá adelantaba actividades de comercialización de combustibles, recibiendo producto de CHEVRON, transportándolo y vendiéndolo a distintos clientes del sector industrial. 5. La relación con el señor Francisco Buriticá se caracterizó por el oportuno cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, y por el crecimiento estable y sostenible de los despachos de combustibles.
La labor conjunta de ambos contratantes permitió la consolidación y el crecimiento de las estaciones de servicio en la zona geográfica en la que ellas se encuentran situadas la cual, a juicio de aquella constituye un corredor estratégico para el negocio de cualquier distribuidor mayorista. 6. El 21 de mayo de 2013 falleció el señor Francisco Buriticá, y durante algunos meses, se continuaron las relaciones con sus sucesores, con el fin de liquidar las cuentas pendientes y garantizar la continuidad del abastecimiento de las estaciones. 7.
A raíz del fallecimiento del señor Francisco Buriticá, y paralelamente a la liquidación de cuentas con la sucesión, CHEVRON inició conversaciones con los descendientes de 16 dicho señor con miras a llevar adelante la relación existente, asegurando el debido el abastecimiento de combustibles en la zona. 8. En el marco de tales negociaciones acordaron Convocante y Convocada, entre otros pormenores, las condiciones de volúmenes, descuentos, plazo, pagos, etc. a ser incluidas en los respectivos “contratos” y en los “Acuerdos Accesorios”. 9.
Finalmente, en diciembre de 2013 se firmaron documentos contractuales aportados con la demanda, haciendo énfasis en los siguientes puntos: a) El plazo del llamado “Contrato El Salero¨ fue pactado en nueve años comprendidos entre el 15 de diciembre de 2013 y el 14 de diciembre de 2022 (Cláusula II de las Condiciones Particulares), o la fecha en que se cumpliera con la obligación de compra acordada en 6.480.000 galones (Cláusula 3.2 Condiciones Particulares) b) El plazo del “Contrato Los Pijaos” fue pactado en nueve años, comprendidos entre el 15 de diciembre de 2013 y el 14 de diciembre de 2022 (Cláusula II de las Condiciones Particulares), o la fecha en que se cumpliera con la obligación de compra acordada en 3.240.000 galones (Cláusula 3.2 Condiciones Particulares) c) El plazo del “Contrato La Magdalena” fue pactado en nueve años, comprendidos entre el 15 de diciembre de 2013 y el 14 de diciembre de 2022 (Cláusula II de las Condiciones Particulares), o la fecha en que se cumpliera con la obligación de compra acordada en 6.480.000 galones (Cláusula 3.2 Condiciones Particulares). d) El plazo del “Contrato Chicoral” fue pactado en nueve años, comprendidos entre el 15 de diciembre de 2013 y el 14 de diciembre de 2022 (Cláusula II de las Condiciones Particulares), o la fecha en que se cumpliera con la obligación de compra acordada en 5.400.000 galones (Cláusula 3.2 Condiciones Particulares). 2.1.2.2 Los hechos contractuales, por su parte, se pueden sintetizar como sigue: 1.
Durante el año 2014, primer año de ejecución de la relación de colaboración comercial en ciernes, la Convocada realizó compras por 1.210.203 galones de combustible, lo que representa un volumen considerablemente inferior a los volúmenes que venía solicitando en vida el señor Francisco Buriticá. Contando con una estación de servicio de más respecto de las que tenía el señor Buriticá, se consumieron aproximadamente 433.000 galones menos en el primer año, comparados con los pedidos y ventas de su predecesor. 2.
En el año 2015 se empezaron a hacer más evidentes los problemas financieros y administrativos de GRUPO LA MAGDALENA. Así lo atestiguan, a juicio de la Convocante, los correos electrónicos de fechas 3 de junio y 19 de junio de 2015. En el 17 primero de los mencionados, el representante de la Convocada comunicó a CHEVRON que le quedaba faltando por cubrir -de los pagos a su cargo- una suma que ascendía a $33.700.000.
En el segundo, informó sobre ciertas complicaciones que estaba experimentando con uno de sus bancos, con ocasión del uso de un cupo de sobregiro, inconvenientes que generaron retraso en el pago de sus obligaciones. Igualmente, informó a CHEVRON sobre lo que él mismo denominó “un cuello de botella con cartera”. 3. En los documentos suscritos se previó el pago de las facturas a cinco (5) días calendario, mediante un mecanismo de crédito rotatorio, plazo que, según lo sostiene la Convocante, fue constantemente incumplido por GRUPO LA MAGDALENA.
En algunos casos se alegaron problemas con la consignación y el endoso de cheques, en otros, problemas de recaudo con sus propios clientes. 4. Mediante correo electrónico de 8 de julio de 2015, la Convocada, a través de su representante legal, solicitó a CHEVRON: “la aprobación de 3 orden de perdido (sic) las cuales no han sido aceptadas por un saldo pendiente $13.211.653 correspondiente a la sobretasa, el cual no se pudo cancelar en su totalidad ya que un cliente nuestro de natagaima (sic) no cambio (sic) la fecha de pago para el día de mañana 9 de julio, nos comprometemos el día de mañana a pagar el saldo pendiente.” Al día siguiente, el representante legal volvió a dirigirse a CHEVRON en los siguientes términos: “El día de hoy tengo vencido de ayer 56.896.641 y el día de hoy 17.495.806, tengo el compromiso de dejar nivelados los 54 el día de hoy al cierre de la jornada y mañana los 17 fecha en la cual no tengo vencimientos.” 5.
El 15 de septiembre de 2015 el GRUPO LA MAGDALENA envió un nuevo correo a CHEVRON en el cual señaló: “(…) te agradezco me colabores con la aprobación de dos pedidos que tenemos en el sistema. Al momento tenemos un saldo vencido de ayer de $38 millones los cuales serán cubiertos en la tarde de hoy en la mañana de mañana (sic). Hoy y mañana no tenemos vencimientos así que la deuda no se va a incrementar, y la urgencia se da por que (sic) Ibagué y Girardot se encuentran con combustible aproximadamente hasta el medio día de hoy.
Así que agradecemos si pueden dejar aprobadas estas ordenes (sic) antes del medio día.” 6. El 10 de noviembre de 2015 el GRUPO LA MAGDALENA remitió un nuevo correo a CHEVRON en el cual señaló: “solicito tu colaboración para la aprobación de los pedidos ingresados en sicom, el día de hoy nos encontramos con un vencimiento de un solo producto por $90.604.148 los cuales terminaremos de cancelar el día de mañana, fecha en la cual no tenemos ningún vencimiento.
(…) Agradezco que dicha aprobación sea antes de medio día ya que las estaciones de Girardot e Ibagué están a punto de quedar sin combustible” 7. Entre los días 19 y 25 de noviembre de 2015 varios correos internos dan cuenta de la devolución de un cheque girado por GRUPO LA MAGDALENA por un valor de $56.686.668. Ante dicha situación, el área comercial de CHEVRON gestionó y obtuvo el levantamiento de la multa acordada para ese tipo de casos. 18 8.
En correo de 2 de diciembre de 2015, el GRUPO LA MAGDALENA expresó: “solicito a ustedes la aprobación de 2 ordenes (sic) las cuales pertenecen al Triangulo (sic) Ibagué y al el (sic) Salero (Melgar), dichas solicitudes no han sido aprobadas ya que hay un saldo pendiente de $4.786.687 el cual pertenece a la factura 52-70426, dicho saldo será cancelado mañana a primera hora.” 9.
Mediante correo de 12 de diciembre de 2015, el GRUPO LA MAGDALENA solicitó la ampliación de su cupo de crédito para poder atender la demanda de producto de la industria. En respuesta, el grupo CHEVRON accedió otorgarle un mayor cupo de crédito – cupo adicional por $30.000.000. 10. A través de comunicación de 9 de febrero de 2016, el representante de la Convocada anunciaba que por complicaciones con los temas de cartera, el pago se haría en nueva fecha indicada, solicitando además la colaboración con tres pedidos que requerían. 11.
En correo interno de CHEVRON de 11 de febrero de 2016, se revela la devolución de un cheque por problemas en la continuidad del endoso. CHEVRON decidió condonar la multa aplicable por el no pago de cheques entregados para el pago de las acreencias. 12. A través de correo de 2016, la Convocada aseguró: “(…) no alcanzamos a cubrir el producto que se vence hoy por $32.277.063, ya que las transferencias de dos clientes nos quedan efectivas después de las 5:00 pm.
Te quería pedir tu colaboración con la aprobación de tres pedidos, con el compromiso que el producto que vence hoy y mañana quedará pago mañana al cierre del día.” 13. Asimismo, en correo de 2 de junio de 2016 se solicitó la aprobación de siete órdenes de pedido para las cuatro Estaciones de Servicio. 14. Durante julio y agosto de 2016 se presentaron circunstancias de devolución de cheques por errores relacionados con la falta de continuidad del endoso. 15.
El 14 de octubre de 2016 el representante de la Convocada envió una nueva solicitando la aprobación de unas órdenes de pedido para dos estaciones de Servicio. 16. Por su parte, el 29 de diciembre de 2016 el representante de GRUPO LA MAGDALENA envió un nuevo mensaje solicitando un “extra cupo” alegando el alto consumo que se esperaba como consecuencia de la temporada decembrina, cupo éste que fue aprobado por CHEVRON. 17.
Los incumplimientos de la Convocada persistieron durante el mes de enero de 2017. A través de comunicaciones de 2 de enero y 13 de enero, el representante de GRUPO LA MAGDALENA aseguraba que se iba a poner al día con la sobretasa y las órdenes vencidas, solicitando a su vez la aprobación de nuevos pedidos. 19 18. Mediante correo de 17 de enero de 2017, el representante de la Convocada informó: “El día de hoy cumplimos con el acuerdo inicial de cancelar el saldo de los pedidos de jueves y viernes de la semana anterior tal como lo acordamos y abonamos el día de hoy $23.000.000 pero aun presentamos un saldo en mora de $50.128.740 el cual lo cubriremos no más tarde del jueves a las 10 am (…)” 19.
El 18 de enero de 2017, GRUPO LA MAGDALENA anunció el pago de las facturas vencidas y solicitó un “extra-cupo” de $60.000.000. Sin embargo, el 20 de enero del mismo año el representante de la Convocada envió una nueva comunicación a CHEVRON solicitando el cupo, ya no de 60 millones, sino por 300. 20. El 9 de febrero de 2017, el representante de la Convocada se comunicó nuevamente con CHEVRON para justificar la devolución de un cheque por valor de $76.890.463, siendo la causa “cheque enmendado”. 21.
En comunicaciones posteriores de fecha de 10, 14 y 23 de febrero de 2017, la Convocada proponía formas de pago para cubrir los saldos vencidos y solicitaba nuevas órdenes de pedido. 22. El 23 de febrero, mediante correo interno de CHEVRON enviado por Viviana Vásquez a María Fernanda Bolaños señalaba que GRUPO LA MAGDALENA tenía un saldo vencido de $256 millones.
Ese mismo día, señaló la Convocante, GRUPO LA MAGDALENA envió un mensaje anotando que “solamente logre (sic) reunir $20.009.900 y solicitando colaboración ya que no tenemos niveles en las estaciones”. Al día siguiente, la Convocada habría consignado un saldo adicional y solicitado la aprobación de nuevas órdenes. 23. El 16 de marzo de 2017 GRUPO LA MAGDALENA informó a CHEVRON que tenía un inconveniente con el pago de un cheque por $46.722.019. 24.
En comunicaciones del mes de abril de 2017 constan inconvenientes con el pago de cheques y nuevas solicitudes de liberación de órdenes de pedido. El 20 de abril de 2017, el representante de la Convocada reconoció un saldo vencido por $263.862.019 y propuso una nueva forma de pago frente a la cartera vencida. En respuesta, en mensaje interno de CHEVRON se hicieron las siguientes reflexiones: “el comportamiento del cliente no es el deseado (…) Confiados en que el cliente retorne a su puntualidad en los pagos, he liberado las órdenes para hoy por $101.348.384” 25.
El 21 de abril de 2017 un nuevo cheque de GRUPO LA MAGDALENA fue devuelto por insuficiencia de fondos, a lo que CHEVRON recordó era el sexto cheque devuelto en el último año y el segundo por insuficiencia de fondos. 20 26. Igualmente, hubo incumplimiento en los pagos durante el mes de mayo de 2017, se desvelaron los problemas financieros que la Convocada manifestó, se presentó proposición de un acuerdo de pagos para saldar la deuda que para el 8 de mayo ascendía a $193.199.774. 27.
En misiva dirigida a CHEVRON con fecha de 10 de mayo de 2017, el representante de GRUPO LA MAGDALENA esbozó cuatro alternativas conducentes a la superación de la coyuntura por la que atravesaba la compañía: (i) venta de activos inmobiliarios; (ii) renegociación de la deuda; (iii) restructuración de costo de operación y activos de incentivos en ventas; y (iv) arriendo o venta de la operación. Por otro lado, CHEVRON presentó propuestas para enderezar la situación financiera de la Convocada que no fueron acogidas por ésta. 28.
El 11 de mayo de 2017 el representante de la Convocada, mediante mensaje electrónico, se comprometió a efectuar los pagos para saldar una deuda que, según se lee en el hecho 3.2.49 ascendía a 396 millones de pesos. En la misma fecha, la señora Mónica Albornoz, en mensaje interno de CHEVRON, le expresó al señor John Poveda de un “problema estructural de sus ingresos/egresos que deja serias dudas de una pronta recuperación”, al tiempo que solicitó la colaboración para evaluar “alguna alternativa que nos permita mantener las SS abiertas sin exponer el capital empleado…” 29.
La Convocada honró sus compromisos de pago por unos pocos días, pero al 19 de mayo el valor depositado, que debía ascender a 442 millones, solo fue de 273 millones. 30. El 22 de mayo de 2017 se reunieron en las oficinas de CHEVRON de Bogotá, los señores Diego Buriticá y su abogado Francisco Arango, por parte de GRUPO LA MAGDALENA, y por parte de CHEVRON asistieron la señora Mónica Albornoz, el señor John Poveda y el señor Javier Parada.
En esa reunión, “el señor Buriticá manifestó que las cinco estaciones de servicio que operaba la empresa GRUPO LA MAGDALENA se encontraban sin combustible porque la empresa no tenía flujo de caja y no podía seguir operándolas.” 31. En reunión celebrada el 23 de mayo de 2017, el señor Buriticá, según se lee del hecho 3.2.54 de la demanda arbitral, manifestó la necesidad de dejar de prestar el servicio de las Estaciones como consecuencia de la insostenible situación financiera.
Las Partes después acordarían un cerramiento temporal alegando mantenimiento de las Estaciones, solución que a su juicio buscaba atenuar el impacto que sobre la marca tiene el cierre de una instalación de esa naturaleza. Sostuvo la Convocante que el cerramiento “se llevó a cabo con la total aquiescencia de la Convocada.” 32. El “9 de junio de 2017 se presenta un quiebre en la posición de GRUPO LA MAGDALENA, pues a través de una extensa carta a través (sic) pretende justificar su situación y sus incumplimientos alegando situaciones “intempestivas” e incluso supuestos actos y decisiones unilaterales de CHEVRON. 21 La afirmación más preocupante para CHEVRON se encuentra en el numeral 1.5 de dicha carta en la que la Convocada se queja de “El obstáculo que CPCP (CHEVRON) ha puesto para impedir que en caso de vender las estaciones el comprador no esté vinculado al sistema de abanderamiento de Texaco”.” 33.
En correo de 13 de junio de 2017 enviado al señor Buriticá se señaló: “De acuerdo a nuestra reunión del pasado viernes junto con Mónica Albornoz, estamos en espera que nos envíes los avalúos de las EDS con el fin de poder referenciarte clientes de nuestra red. De igual forma, estamos pendientes que nos envíes la información en caso que quieras arrendar las EDS.” 34.
Mediante correos electrónicos de 11 y 24 de julio, y de 3 de agosto de 2017, la señora Mónica Albornoz de CHEVRON reiteró el interés en apoyar para buscar una salida comercial a la situación que enfrentaba GRUPO LA MAGDALENA. 35. A mediados de 2017, CHEVRON fue convocado por GRUPO LA MAGDALENA a una audiencia de conciliación a celebrarse ante la Superintendencia de Sociedades, audiencia que, después de distintos arreglos de conciliación, se declaró fracasada. 36.
CHEVRON recibió sendas comunicaciones en las cuales GRUPO LA MAGDALENA argumentaba que la decisión de cerramiento de las Estaciones había sido unilateral por parte de CHEVRON. Las cartas se contestaron por parte de la Convocante desmintiendo la información y “solicitando la reapertura de las estaciones, ofreciendo incluso ayuda técnica para hacerlo.” 37.
Para mayo de 2018, CHEVRON envió una carta a GRUPO LA MAGDALENA conminando al cumplimiento de los contratos y la reapertura de las Estaciones, misivas respecto de las cuales no obtuvo respuesta. El 13 de septiembre dirigió una nueva comunicación insistiendo en la reapertura de las estaciones y, en ejercicio de lo acordado en la cláusula vigésima -literal c- de los Contratos, CHEVRON anunció el ejercicio del derecho de auditoría sobre la información financiera y contable de aquellos. 38.
En comunicación de 22 de septiembre de 2018, GRUPO LA MAGDALENA respondió pretendiendo “atribuir total responsabilidad a CHEVRON por el cerramiento” y señalando “que tal reapertura depende exclusivamente de la voluntad de CHEVRON”. 39. “Frente a la carta en la cual CHEVRON pretendió ejercer su derecho de auditoría, propuesta inicialmente para el 24 de septiembre, el representante del GRUPO LA MAGDALENA luego de manifestar que su compañía estaría dispuesta a colaborar, sostuvo que le resultaba imposible atender la fecha señalada, por no contar con el personal contratado en las áreas operativas y administrativas, y propuso como fecha de la diligencia el 29 de octubre de 2018.” 40.
El 25 de septiembre de 2018 la Convocante conminó a la demandada a presentar propuesta definitiva a más tardar el 3 de octubre de la misma anualidad. 22 41. En la misma fecha, CHEVRON respondió a la carta sobre la auditoría recordándole a la Convocada que el derecho de auditoría se ejerce sobre los libros y soportes contables que, en cumplimiento de las obligaciones contractuales existentes, deben reposar en la sede de la compañía y ser puestos a disposición de CHEVRON.
Señaló, a su vez, que para el ejercicio de la auditoría, la Convocante desplazaría a personal contratado para tal fin, sin que fuere necesario la participación del personal de la Convocada. 42. Unos reportajes que circulan en las redes sociales ponen en evidencia la situación por la que atravesaba la Convocante y que endilgó a los “distribuidores mayoristas de la zona”. 43.
Vencido el plazo otorgado por la Convocante para presentar una nueva alternativa de solución a cargo de la Convocada, CHEVRON se vio en la necesidad de presentar la demanda arbitral para, según destaca la parte actora, “exigir el justo, oportuno y fiel cumplimiento de los Contratos, pues a pesar de la buena disposición, la buena fe y la amplísima generosidad demostrada por CHEVRON, la respuesta de nuestra contraparte, lejos de honrar ese comportamiento leal, ha acudido a tergiversaciones de la realidad, dilaciones y comportamientos negligentes que han abocado a la Convocante a la necesidad de acudir al mecanismo pactado en Los Contratos para resolver las diferencias contractuales.” 44.
Al momento de presentación de la demanda, las estaciones de servicio en cuestión continúan cerradas. Desde el 20 de mayo de 2017 la Convocada no hace pago alguno y el último pedido realizado fue hecho el 17 de mayo del mismo año. 2.2. Réplica de la Convocada a la demanda principal. En el escrito de contestación a la demanda principal, la Convocada se opuso a la integridad de las pretensiones declarativas y de condena.
Sobre cada pretensión en concreto manifestó: “2.1 Sobre la primera pretensión declarativa. Los contratos que la demandante señala en literales a., b., c., y d., sobre los cuales pide que se reconozcan como contratos de suministro, señalo que en realidad conforman una relación jurídica compleja que Chevron Petroleum Company predispuso para que Grupo EDS La Magdalena fuera su suministrado, relación jurídica que se estructuró y desarrolló a través de: (i) varios negocios que participan y mezclan elementos de varios contratos típicos o a través de (ii) varios contratos relacionados entre sí que estructuran negocios conexos o coligados y que son, todos ellos, contratos de adhesión, siendo cada contrato objeto de un clausulado que se explicitó en documento separado, que cobra sentido por la conjunción sistemática de los distintos instrumentos jurídicos –escritos o no- concatenados e interrelacionados entre sí, como en efecto son: (i) un Contrato de Suministro de Combustible a Distribuidor Minorista - Condiciones Generales;
(ii) Cuatro Contratos de Suministro Distribuidor Minorista - Condiciones Particulares; (iii) un Contrato de Cuenta Corriente Comercial; (iv) un Contrato de Arrendamiento sobre la EDS El Triángulo construido sobre un terreno arrendado a perpetuidad en favor de Chevron Petroleum Company; (v) las Facturas de venta de la Mayorista que 23 documentaron las ventas a crédito; y, (vi) las instrucciones de la Mayorista.
Todos estos instrumentos configuran una unicidad negocial. 2.2.- Sobre la segunda pretensión declarativa. Me opongo a su prosperidad por cuanto como se verá Chevron Petroleum Company decidió -contra la ley y lo acordado con la Convocada- terminar unilateralmente y sin justa causa todas las relaciones jurídicas a las que ella misma había invitado tres años atrás a Grupo EDS La Magdalena.
Falta al deber de coherencia mínimo exigible de tan grande corporación como lo es la Convocante, pretender lo que pide. 2.3.- Sobre las, tercera, cuarta, quinta, y sexta pretensiones declarativas, igualmente me opongo a su prosperidad, primeramente por cuanto como quedará demostrado, fue CHEVRON quien decidió dar por terminada unilateralmente y sin justa causa la relación jurídica con Grupo EDS La Magdalena y por tanto fue aquella quien realmente incumplió los negocios jurídicos.
En segundo lugar no es posible para el H. Tribunal declarar la resolución del contrato porque tratándose de contratos de tracto sucesivo - como lo es el suministro – tal cosa no es posible. Esta distinción es aceptada, reconocida y útil en el derecho propio, como lo señala el profesor Rengifo: Es lugar común la distinción entre terminación y resolución. Se habla de la primera cuando cesan los efectos hacia futuro (ex nunc) de un contrato de ejecución periódica o sucesiva, es decir, que hay “una incolumidad de los hechos cumplidos” y de la segunda cuando el contrato además queda retroactivamente anonadado (ex tunc).
O mejor: la terminación tiene efectos a partir de la ejecutoria de la sentencia judicial; la resolución desde la fecha de la celebración del contrato. 2.4.- Me opongo a las declaraciones de Condena así: 2.4.1.- A la primera de Condena, denominada Genérica: Me opongo a que se condene al Grupo EDS La Magdalena a indemnizar a CHEVRON porque este no ha sufrido ningún perjuicio y menos generados por la Convocada, porque esta no ha incumplido ni el contrato ni la Ley como quedará demostrado en este escrito. 2.4.2.- A la segunda de Condena, me opongo por cuanto en esta pretensión se pide una suma por capital e intereses, es una pretensión contradictoria si se tiene en cuenta que se pide la suma de $454.684.725 por capital e intereses pero el señor revisor fiscal certifica una suma diferente, al igual que la experticia que se trae como anexo de la demanda. 2.4.3.- A la Tercera de condena Principal, me opongo por cuanto en esta pretensión se pide que se condene al pago de la cláusula penal por valor de COP$6.560.776.767.oo, pero este pacto como se puede ver, está sometido a condición de que se hubiere declarado un Incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a cargo de EL DISTRIBUIDOR, que tenga como consecuencia la terminación anticipada de EL CONTRATO.
Cosa que no ha sucedido y, si eso no fuera admisible, tal cláusula adolece de lesión enorme. 24 2.4.4.- A la Cuarta de condena. Subsidiaria de la Tercera de Condena, me opongo por cuanto en esta pretensión se pide que se condene al Grupo EDS La Magdalena al pago de $6.380.782.672 a título de lucro cesante y como se verá la Convocada en los 38 meses que duró la relación jurídica jamás la incumplió y por el contrario estuvo presto a cumplir siempre y cuando le despacharan los suministros de combustibles líquidos, según lo predispuesto por la Convocante.” Sobre los denominados hechos precontractuales, la Convocada se refirió en los precisos términos de los puntos 3.1.1 a 3.1.16 del escrito de contestación. Por su parte, el pronunciamiento sobre los hechos contractuales se relaciona en los puntos 3.2.1 al 3.2.91.
El pronunciamiento de GRUPO LA MAGDALENA sobre tales hechos, sus afirmaciones y negaciones, subyacen al planteamiento de las excepciones, las que enseguida se resumirán por lo, valga aclarar, en aras de la síntesis y para no incurrir en repeticiones innecesarias, no pasan a detallarse. Igualmente, la Convocada, en el referido escrito de contestación, solicitó se desestimen las pretensiones de la Convocante formulando las excepciones de mérito que seguidamente pasan a resumirse.
Primera excepción. Improcedencia de la resolución del contrato. Arguye la Convocada que la resolución es el efecto que produce el evento de la condición resolutoria, en donde hay una causal legal de disolución de los contratos y que opera retroactivamente, siendo diferenciable de la terminación del contrato que, según sostiene, es una resolución sin efectos retroactivos.
Dicho lo anterior, recuerda que la parte actora solicitó en su demanda la resolución del contrato, mas no la terminación. Segunda excepción. La sociedad demandada cumplió el contrato y cualquier mora o retardo desapareció cuando la Convocante recibió el pago así que legalmente tiene prohibido contradecirse en detrimento de Grupo EDS La Magdalena.
En relación con los posibles retardos o posteriores ¨moras¨ que se le imputan, sostuvo la Convocada que: “Si bien se dijo que el pago de las facturas se haría a los cinco (5) días calendario mediante un mecanismo de crédito rotativo, no es menos cierto que en el numeral 9.2 de la cláusula novena del Contrato de Condiciones Generales también se dijo que: “CHEVRON podrá a su exclusiva y absoluta discreción otorgar, reducir o cancelar cualquier crédito a EL COMPRADOR, o de otro modo, cambiar los términos de pago”, por lo que no es correcto decir que la Convocada frecuentemente entraba en mora, cuando lo cierto es que se podían presentar retardos ante los cuales CHEVRON podía “…a su exclusiva y absoluta discreción otorgar, reducir o cancelar cualquier crédito a EL COMPRADOR, o de otro modo, cambiar los términos de pago”, tal como lo hizo la Convocante con estribo en clausula citada”.
Agregó que en el clausulado contractual se advirtió de los factores que podrían modificar el plazo para el pago de facturas, caso en el cual CHEVRON podía otorgar, reducir o cancelar cualquier crédito al comprador, o cambiar los términos de pago. 25 En adición, señaló que CHEVRON en ningún momento constituyó en mora de pagar a su suministrada y que las condiciones de pago de los despachos de combustibles líquidos se mantuvieron hasta el abrupto, intempestivo e irresistible cierre de las estaciones sin que CHEVRON formulara alguna demanda ejecutiva al considerar que no se pagarían las sumas exigibles.
Asimismo, indicó que CHEVRON en ejercicio de sus derechos contractuales, modificó el monto y la forma de los pagos de las facturas que se iban generando, sin que se dijera que necesariamente el pago tenía que ser, o anticipado, o de contado, o a créditos a los cinco días. Sobre el particular, aseveró que durante los períodos de mayor consumo, se aumentaron los cupos de despacho, creando, a juicio de la Convocada, la apariencia de que la mayorista estaba satisfecha con las políticas comerciales que Grupo EDS La Magdalena había adoptado a lo largo de la relación contractual.
En ese sentido, sostuvo que siempre actuó con la confianza legítima de que: (i) CHEVRON consentía plenamente en la política de tolerar que los períodos de pago se podían ampliar o reducir ligeramente y de común acuerdo basados en la tradición, seriedad comercial con la familia Buriticá Leal y, sobre todo, en el nivel de amparo que tenía y aún mantiene la mayorista; y (ii) CHEVRON no tenía reparos sobre la forma cómo se ejecutaba la operación económica.
En lo que al sustento jurídico de la excepción respecta, la Convocada refirió a los artículos 1551 del Código Civil y 1715 del mismo estatuto. Arguyó que en los contratos coligados o conexos emergieron plazos de gracia o esperas que a la postre se traducían en acuerdos entre acreedor y deudor para prorrogar el plazo del pago así que las obligaciones de pago nunca estuvieron en mora.
A su vez, pidió al Tribunal tener en cuenta que si del retardo se pasa a la mora, pero el acreedor recibe el pago del deudor, desaparece la mora. Tercera excepción. Contrato no cumplido. Sólo incumple de verdad aquel a quien el incumplimiento le es imputable. En lo que al sustento fáctico de a excepción refiere, aclaró la Convocada que la relación jurídica entre CHEVRON y GRUPO LA MAGDALENA se estructuró y desarrolló a través de varios negocios “los cuales atan a las partes con sujeción a los términos del contrato que incorpora elementos de varios contratos típicos o a través de los varios contratos relacionados entre sí que en el fondo estructuran negocios conexos o coligados y que son, todos, contratos de adhesión, siendo cada contrato objeto de en clausulado en documento separados que cobra sentido por la conjunción sistemática de los distintos instrumentos –escritos o no- concatenados e interrelacionados entre sí, como en efecto son: (i) un Contrato de Suministro de Combustible a Distribuidor Minorista - Condiciones Generales (ii) Cuatro Contratos de Suministro Distribuidor Minorista - Condiciones Particulares;
(iii) el Contrato de Cuenta Corriente Comercial; (iv) un Contrato de Arrendamiento sobre la EDS El Triángulo de propiedad de Chevron Petroleum Company; (v) las Facturas de venta de la Mayorista que documentaron las ventas a crédito; (vi) los reglamentos del Sicom, (vii) las instrucciones de la Mayorista; en fin, 26 permiten advertir, que todos ellos configuran una unicidad negocial, a la cual, doctrinantes connotados en estas materias han llamado coligación negocial o conexidad contractual.” Añadió que debía analizarse que “la insatisfacción de una de las partes como acreedora de obligación correlativa resultante de contrato de prestaciones recíprocas, para establecer que la parálisis en la inejecución de la operación determinó la suerte de las obligaciones y del contrato debido a las circunstancias de fuerza pura, de simple violencia o vía de hecho desplegada por quien ahora convenientemente se presenta como acreedora, como si por el contrato de suministro y los demás interdependientes que redactó no tuviera obligaciones y como si al incumplirlas no se constituyó correlativamente en deudora a la que se le deberá declarar incumplida.” Explicó la Convocada que una vez acaecida la muerte de Francisco Buriticá, CHEVRON invitó a algunos de sus herederos para que continuaran con el negocio que venían desarrollando en las estaciones de servicio afectas de tiempo atrás al negocio de esa mayorista, para lo cual se constituyó la sociedad Grupo EDS La Magdalena y a través de ella iniciaron una nueva operación comercial en la que la definición de montos y cupos debía ser aprobada por la mayorista.
Indicó también que en el marco de esa operación los accionista de Grupo EDS La Magdalena debían suscribir unos contratos predispuestos por CHEVRON y honrar las obligaciones que quedaron pendientes por pagar (la suma de $340.678.353), para lo cual la Convocante, en los precisos términos de la contestación, se comprometió a facilitar los plazos y a mantener el negocio en marcha para beneficio de las dos partes, despachando los volúmenes de combustibles líquidos que hicieran posible esa recuperación sin sobresaltos.
Para el 8 de junio de 2013, la suma adeudada fue cancelada. Durante el desarrollo de la nueva operación económica basada en el contrato de suministro, la operación se extendió por 38 meses consecutivos hasta mayo de 2017, fecha en la que, en los términos de la Convocada, CHEVRON tomó la decisión imprevisible, abrupta e inconsulta de construir las obras necesarias para lograr el encerramiento perimetral de las estaciones de servicio de propiedad de Grupo EDS La Magdalena S.A.S. y suspender unilateralmente los despachos de combustible.
Aclaró que durante esos 38 meses el Grupo EDS La Magdalena le compró a la mayorista seis millones ciento noventa y dos mil seiscientos noventa y nueve galones (6.192.699) de combustibles líquidos por valor de cuarenta y seis mil trescientos veinticinco millones ciento sesenta y ocho mil ochocientos veintitrés pesos (COP$46.325.168.823).
En adelante, tal y como se narra en los hechos 4.3.1.7 y subsiguientes de la contestación, la Convocada relaciona las distintas vías de hecho en las que presuntamente incurrió CHEVRON, para luego concluir que esta última incumplió el contrato de suministro y sus coligados, incluido el de arrendamiento y también la Ley por las razones que se pasan a resumir: (i) haber construido, entre el 18 y 20 de mayo de 2017, barricadas y cerramientos perimetrales para ahogar las estaciones de servicio de propiedad de Grupo EDS La Magdalena S.A.S. y de terceros;
(ii) dejar de suministrar combustibles líquidos a su distribuidor minorista, soslayando las normas contractuales y legales que prohíben ese comportamiento; (iii) al poner fin al mismo, por vías de hecho y sin dar aviso 27 alguno al suministrado como exigen los artículos 972 y 973 del Código de Comercio; (iv) despojar de los establecimientos de comercio (indicados en el literal (d) del punto 4.3.1.12) y del activo representado en el contrato de arrendamiento sobre la estación de servicio El Triángulo;
(v) violar los derechos de los consumidores al eludir el cumplimiento del Artículo 979 del Código de Comercio y el numeral segundo del Artículo 2.2.1.1.2.2.3.84 del decreto 1073 de 2015; y (vi) dejar de suministrar los volúmenes de combustibles líquidos. Cuarta excepción. Fuerza Mayor. Hecho del acreedor y la Convocante tenía el deber de mitigar el daño propio.
Fundamenta la Convocada la excepción en lo que calificó como un actuar extraordinario e inusual del distribuidor mayorista, quien a su juicio desplegó mecanismos de fuerza irresistibles para poner a la minorista Convocada en estado de indefensión. Al respecto, indicó que CHEVRON decidió por su cuenta emprender las obras necesarias para hacer los cerramientos en muros perimetrales de las estaciones de servicio de propiedad de Grupo EDS La Magdalena.
A su vez, señaló que CHEVRON desposeyó a la Convocada de otros activos, por manera que en virtud de todo lo anterior, el negocio de distribución y suministro de combustibles líquidos no se pudo desarrollar. Después de referenciar el sustento jurídico de la fuerza mayor y el caso fortuito, aseveró la Convocada que no pudo haber previsto que CHEVRON, teniendo otros remedios contractuales y legales a su mano, en caso de retardo o incumplimiento, optara por las vías de hecho, las que por lo imprevisibles e irresistibles fueron imposibles siquiera de atenuar.
Finalmente, se refirió al deber de mitigar los daños propios, exposición que solicitó al Tribunal tener en cuenta si emergiera alguna responsabilidad a cargo de la Convocada. Quinta excepción. Exceptio doli y desconocimiento del principio venire contra factum proprium non valet. Aseveró la Convocada que CHEVRON actuó con dolo y desconoció sus actos propios.
Al respecto, indicó que CHEVRON niega que haya sido por iniciativa suya producir los cerramientos físicos de las estaciones de servicio y, por ende, el desposeimiento de los establecimientos de comercio, así como la privación de uno de sus principales activos. Explicó que durante el tiempo de existencia de las relaciones comerciales entre ambos el modo de operar se basó en el suministro y distribución de mayorista a minorista de combustibles líquidos para la venta al consumidor final, en los cuales inveteradamente las ventas se hicieron con carácter periódico y los pagos se hacían en constantes y permanentes acuerdos entre las partes y tiempos variablemente definidos y consentidos entre las partes, según las circunstancias del mercado.
En el marco de la nueva operación comercial que se adelantó desde 2013, la familia Buriticá Leal, para el efecto Diego Mauricio Buriticá, honró las obligaciones que habrían quedado pendientes 28 de pagar por don Francisco Antonio Buriticá, que para la fecha de su fallecimiento ascendían a la suma de $340.678.353, hecho que, a juicio de la Convocada, fue malintencionadamente omitido en la demanda.
Señaló la Convocada que, en el marco de la nueva operación comercial, pensó que (i) teniendo los cinco establecimientos de comercio afectos a la distribución minorista de combustibles líquidos; (ii) contando con las infraestructura física necesaria en esas cinco estaciones para atender con holgura a los consumidores finales; (iii) suscribiendo los contratos con una mayorista de la reputación global de Chevron Petroleum Company; y (iv) otorgando las garantías caratulares y la hipotecaria que exigió esa mayorista, podría emprender el negocio que por lustros habían hecho los miembros de la familia y respecto del cual CHEVRON había generado tal confianza.
Pese a ello, relacionó (como se detalla en el punto 4.5.1.8 y subsiguientes) las presuntas medidas de hecho en que incurrió la Convocante desde mediados de 2017 y que la Convocada calificó de mal origen, mala fe y demostrativos de dolo. Posteriormente, concluyó lo siguiente: “(…)se materializó así una especie -si se me permite la licencia- de bipolaridad o viraje de conducta en cabeza de Chevron Petroleum Company que bajo ninguna circunstancia puede ser admitido o tolerado por los Honorables Árbitros que resolverán la controversia y a quienes pido que en aplicación de la doctrina del acto propio lauden que pretensiones como las aquí esgrimidas, en las que se hace patente una conducta voluble que transgrede la confianza legítima creada en un tercero, sean objeto de censura por parte del Panel, quien no puede dar pábulo a procederes que, contrariando la buena fe, asaltan las expectativas de quien han confiado en comportamientos consistentes y unívocos.” El sustento jurídico de la excepción se desarrolla en extensas consideraciones que traen a colación jurisprudencia y doctrina relacionada con el alcance, los elementos configurativos, y en general la regla del venire contra factum proprium o teoría del acto propio, con la cual se pretende develar lo que a juicio de la Convocada es la “…incoherencia comportamental de la mayorista…”.
Sexta excepción. “Nemo Auditur Propriam Turpitudinem Allegans” Nadie puede alegar en su favor su propia torpeza o culpa y los deberes. Los deberes secundarios de conducta. Expresó la Convocada que del actuar de CHEVRON fluye nítidamente el dolo, por lo que solicitó al Tribunal negar toda súplica cuya fuente sea la incuria, el dolo o la mala fe en que se ha incurrido.
Después de hacer un recuento doctrinal del principio de buena y de los deberes de conducta que al primero se incorporan, precisó el apoderado de la Convocada que no hay duda de la nula observancia de la Convocante a los deberes secundarios quien “no paró en mientes cuando decidió que lo mejor era tomar la justicia por su propia mano y hacer inviable el proyecto económico de la Convocada y dejarla ad-portas de la insolvencia”.
Agregó que CHEVRON impuso la fuerza por encima de la razón y la 29 negociación, o incluso por encima del uso de instrumentos del derecho que tenía -y aún tiene- para satisfacer el crédito que consideró se le debía. Séptima excepción. La Convocante tenía posición dominante y abusó de ella para imponer algunas cláusulas del contrato que por ese motivo están viciadas de nulidad.
Argumenta en su defensa la excepcionante que CHEVRON tuvo una posición dominante en la etapa precontractual y abusó de ella para imponer algunas cláusulas del contrato que por ese motivo están viciadas de nulidad, agregando que ostentó aquella una posición de superioridad y control derivada tanto de un acentuado predominio económico, como de la dinámica operativa del negocio de distribución de combustibles que podía desarrollar por la especial autorización que para el efecto le concedió el Estado, lo que a su juicio le permitió prefijar e imponer las condiciones contractuales que rigió los negocios celebrados con la minorista.
Algunas de las manifestaciones de la posición de dominio en que sustentó esta excepción fueron, entre otras: (i) los contratos celebrados entre CHEVRON y La Magdalena fueron redactados, predispuestos e impuestos por la primera; (ii) los ingresos operacionales de la Convocada provenían del sistema de remuneración implementado por la Convocante;
(iii) en desarrollo del contrato CHEVRON se facultó a sí mismo para imponer y modificar las cantidades de combustibles que suministraría y el nivel de los descuentos, que para La Magdalena limitó al 20% mientras que a sus competidores en la misma zona geográfica les concedió hasta un 50%; (iv) la Convocada no tuvo oportunidad de proponer modificaciones, negociar o cambiar los clausulados ni las condiciones que CHEVRON le impuso y cuando intentó sugerir algo no fue oída; y (v) en la relación jurídica patrimonial se incluyeron cláusulas que crearon a favor de la Convocante inusitadas ventajas que en perjuicio de la buena fe y en menoscabo de los derechos de la parte débil resultaron abusivas y desembocaron en notorio desequilibrio contra la suministrada.
Octava excepción. No hay lugar a indemnización alguna en favor de la parte actora toda vez que el contrato de suministro fue terminado por decisión unilateral de Chevron Petroleum Company y sin justa causa. Después de citar algunas de las cláusulas llamadas a regir el contrato de suministro de combustibles a distribuidor minorista, concluyó el apoderado de la Convocada que su poderdante: (i) nunca incumplió la normatividad vigente sobre prevención y control de lavado de activos;
(ii) nunca incurrió en incumplimientos graves; (iii) nunca incurrió en las causales de terminación excepcionales previstas en el clausulado contractual; (iv) nunca ha afrontado intervención y/o toma de posesión por parte de autoridad competente, sobre los negocios, actividades, bienes y/o operaciones de La Magdalena; (v) nunca los representantes legales, accionistas o los miembros de los órganos de administración, han desarrollado o participado en la captación masiva no autorizada de dineros o recursos del público, o han resultado condenados en relación con cualquier ilícito o incumplimiento de las leyes y mucho menos hay perjuicios para la reputación e intereses del Convocante en los términos de la cláusula 11.2;
(vi) nunca tuvo 30 que reportar eventos de carácter ambiental en los términos de la cláusula 21.4.; y, (vii) jamás utilizó los Signos Distintivos de CHEVRON en medios físicos, electrónicos, o cualquiera otro, sin la autorización previa, expresa y por escrito de esa entidad o hizo uso indebido de éstos. Por el contrario, indicó que fue la Convocante quien ejerció de manera desleal y contrariando el principio de buena fe, la facultad de terminación unilateral y, a su juicio, fue más allá al ejercer las vías de hecho en contra de la Convocada.
Novena excepción. La Convocante podía -si hubiera habido incumplimiento- ejecutar la garantía constituida a su favor y recaudar su acreencia sin arruinar al deudor. Al no exigir la garantía y precipitar la ruina del distribuidor, por abstención incurrió en abuso de su derecho de crédito. Manifestó el apoderado de la Convocada que a ella le exigió la Convocante -y ésta constituyó a favor de CHEVRON- una hipoteca tal como consta en la escritura pública No. 1594 de 17 de septiembre de 2009, aclarada mediante escritura 2273 del 18 de diciembre del 2013.
Agregó que Grupo EDS La Magdalena también suscribió en favor de CHEVRON el pagaré en Blanco N° 00404 y la Carta de Instrucciones con el fin de amparar el cupo de crédito de otorgado de COP $240.000.000.oo o de U$96.500 que le fueron otorgados por la Convocante y que a lo largo de la demanda no hizo sino desconocer, agregando además que dicho pagaré, en sus términos, jamás fue ejecutado.
La Convocada trajo a colación doctrina y jurisprudencia relacionada con la liberación del deudor y el retardo, por parte del acreedor, para hacer efectiva la obligación. Por último, señaló que la Convocante contaba con alternativas contractuales para buscar el pago (amén de que esas sumas no se pagaron por el intempestivo actuar de Chevron al cerrar las estaciones y desconocer el contrato de arrendamiento) de lo adeudado, pero optó por avasallar a la Convocada.
Décima excepción. La cláusula penal no es exigible porque (i) la parte demandada no incurrió en incumplimiento; (ii) tal cláusula está sometida a condición suspensiva que no ha acaecido; (iii) está viciada de lesión enorme; y (iv) no puede ser liquidada como lo hizo la Convocante. Al relacionar el contenido de la cláusula penal de conformidad con el Contrato de Suministro de Combustibles a Distribuidor Minorista, expresó el apoderado de la Convocada que dicha cláusula está sometida a condición y, a su juicio, tal condición no ha acaecido porque el incumplimiento que se le endilga a Grupo EDS La Magdalena no daba lugar a la terminación anticipada del contrato como lo dice el clausulado “…abusivamente predispuesto e impuesto por CHEVRON…”.
Agregó que, comoquiera que el camino escogido por la Convocante fue la terminación forzada del vínculo contractual, liberó a la Convocada del contrato y por tanto cesó para la primera la obligación de mantener la disponibilidad de combustibles, así que liquidar una cláusula penal con 31 apoyo en los volúmenes dejados de adquirir conducen a que en este caso se presente lesión enorme que deberá ser reconocida por el Tribunal.
Al exponer el sustento jurídico de la excepción, pidió la Convocada al Tribunal analizar con detenimiento el asunto de Organización Terpel S.A. y José Darío Forero Fernández. Después de transcribir los apartes que consideró relevantes en el caso de la referencia, recordó que con arreglo al artículo 1601 del Código Civil la pena no podía exceder el valor de la pretensión principal multiplicada por dos.
En el mismo sentido, indicó que, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1596 del Código Civil, también hay lugar a la rebaja de pena cuando el deudor ha cumplido con una parte de la obligación, por lo que, según lo arguyó, al consentir el acreedor que el cumplimiento de la obligación se dé en forma parcial permite el nacimiento del derecho al deudor de solicitar la rebaja proporcional de la pena señalada en el contrato.
Asimismo, citó el artículo 867 del estatuto comercial y comparó la disposición en cita con aquella referida del Código Civil, concluyendo que en el primer caso la reducción de la pena no opera por petición de parte, sino que se puede proceder a ella cuando la prestación principal es determinada o determinable en una suma cierta de dinero, caso en el cual el monto de la pena no sea superior al monto de la prestación. Agregó que si la prestación principal no tiene tal carácter, la ley otorga al juez la potestad de reducir la pena si la considera manifiestamente excesiva.
Finalizó con el siguiente aparte: “La cláusula penal no es exigible pero si lo fuera no podría el Tribunal imponer el valor total de una cláusula penal enorme porque es evidente la desproporción si se tiene en cuenta que la cláusula penal se aplica al incumplimiento total de las obligaciones de La Magdalena y tales obligaciones tienen un valor económico muchísimo mayor que el incumplimiento que se presentó si se dijera que lo hubo”.
Undécima excepción. El lucro cesante debe probarse y no resulta de una simple operación aritmética que calcula el valor del volumen de los productos dejados de vender a la Convocada. La Convocada sustentó la excepción en el aparte que este Tribunal transcribe: “En la página No. 8 de la demanda se pidió como pretensión subsidiaria de la cláusula penal, a título de lucro cesante suma muy similar a la que se solicitó por concepto de cláusula penal, así que ruego estudiar esta excepción con apoyo en lo dicho en la excepción 4.10 respecto de los criterios que deben guiar cualquier liquidación cuando de empresarios diligentes se trata porque no puede tomarse como referente los volúmenes dejados de adquirir y sin perjuicio también de lo que disponga el Tribunal respecto del incumplimiento contractual que proviene de la Convocante.” Duodécima excepción. Enriquecimiento sin causa de la demandante. 32 Expuestos los presupuestos del enriquecimiento sin causa concluyó la Convocada que si el Honorable Tribunal optara por acoger las pretensiones de condena pedidas, estaría permitiendo que CHEVRON se enriqueciera sin causa única y exclusivamente en contra el patrimonio de Grupo la Magdalena.
Objeción al juramento estimatorio La Convocada formuló las objeciones al juramento estimatorio que se pasan a relacionar. En primer término -y después de transcribir el texto del artículo 206 del Código General del Proceso- manifestó que los dos conceptos que menciona la Demandante para estimar la cuantía de la indemnización que pretende soportan los mismos defectos de las pretensiones, cuales son la incompatibilidad, anfibología, ambigüedad, contradicción, incoherencia y error.
Para sustentarlo, alegó que las sumas reclamadas por concepto de capital y pago de la cláusula penal no tienen carácter indemnizatorio, y que si se pensara que provienen de un daño indemnizable no se estimaron como correspondía. Agregó la Convocada que la objeción al juramento estimatorio, en lo que tiene que ver con el rubro señalado como capital, se explica porque la suma que refiere la demanda por ese concepto asciende a la suma de COP $454.684.725, mientras que la revisoría fiscal de la misma parte Convocante certifica que el valor de las cuentas por cobrar a Grupo EDS La Magdalena asciende a COP $462.953.427, por lo que una de las dos cifras sería a su juicio incorrecta.
Asimismo, objetó el juramento porque -tal y como se lee en el punto 5.4.- en el peritazgo que se aportó con la demanda se adujo que los saldos por capital a cargo de las EDS asociadas a los contratos cuya resolución se pide son: (i) Chicoral $77.843.328; (ii) El Salero $67.623.156; (iii) La Magdalena $128.813.081; (iv) Natagaima $25.877.053, y se señala que esas cifras arrojan una suma total sin incluir El Triángulo de $300.156.618, suma que según sostienen resulta significativamente distinta de la señalada en la demanda (COP$454.684.725oo) y distinta también de la señalada por la revisoría fiscal (COP$462.953.427).
Añadió que la objeción también se fundaba en que la suma comprendida en el rubro de capital relativa a la Estación El Triángulo era ajena al proceso, por cuanto sobre el contrato de suministro de aquella Estación la Convocante no formuló pretensión alguna. Se refirió nuevamente a la cláusula penal y advirtió que de la lectura de la cláusula se colige que contiene una obligación sometida a condición. Sostuvo que a la fecha ningún juez de la República de Colombia, ni ningún Tribunal de Arbitramento, ha declarado la terminación anticipada del contrato por incumplimiento de las obligaciones del Distribuidor o Suministrado, por lo que no se entiende por satisfecha la condición de la cual depende la exigibilidad de la cláusula penal.
Por último, adujo la Convocada que la objeción al juramento también responde al hecho que la ella nunca incumplió el contrato, sino que éste fue incumplido por CHEVRON. 33 2.3. Pronunciamiento de la Convocante sobre la contestación de la demanda Mediante escrito de 17 de mayo de 2019 la Convocante se pronunció respecto a la contestación de la demanda en los términos siguientes: 2.3.1.
Respecto de la réplica a las pretensiones incoadas en la demanda principal Advirtió acerca de la deficiencia en la contestación de la demanda al amparo de lo preceptuado en el artículo 97 del Código General del Proceso, y precisó que la Convocada habría introducido alegatos que tergiversaron el contenido de las pretensiones. En relación a la oposición frente a la primera pretensión declarativa, sostuvo que la Convocada expuso un alegato ajeno a esta e incluyó elementos extraños a lo pretendido mencionando contratos que no existen y, otros que, habiendo existido no eran objeto de la reclamación. En lo que a la oposición sobre la segunda pretensión declarativa respecta, manifestó el apoderado de la Convocante que la terminación unilateral alegada no ha existido.
Aseguró que es cierto que dentro del clausulado contractual la terminación unilateral anticipada por incumplimiento era una facultad al alcance de CHEVRON, pero que aquella declinó de usar para, en su lugar, acudir al trámite arbitral. Frente a la oposición a las pretensiones tercera, cuarta, quinta y sexta declarativas, explicó que lo que se pretende no es la eliminación con efectos retroactivos de los Contratos, sino una terminación con efectos a futuro.
Frente a la oposición a las pretensiones de condena ratificó lo pretendido en la demanda. Y respecto a la contestación de las afirmaciones de hecho contenidas en la demanda principal, aseveró la Convocante que la contestación de los hechos elaborada por la Convocada, más que admitirlos, negarlos o afirmar que no le constan, constituye un intento de “crear una pseudo-realidad muy distinta de la que hablan los hechos (…)”.
En tal sentido, insistió en que la contestación resultaba deficiente no solo por la ausencia de concreción, sino por las afirmaciones que a su juicio son contrarias a la realidad. Son cuatro las afirmaciones medulares en las que la Convocante insistió: (i) en primer lugar, que la Convocada incumplió reiteradamente los Contratos y aún permanece en situación de incumplimiento;
(ii) la forma de ejecución de los contratos no fue modificada por el comportamiento de las partes, ni hubo una intención tendiente a ello, y los incumplimientos fueron reconocidos reiteradamente por la Convocada en distintas comunicaciones; (iii) en ningún momento se han terminado de manera anticipada y unilateral los contratos; y (iv) hay “pruebas irrefutables” sobre el acuerdo entre las Partes para cerrar las Estaciones de Servicio. 34 2.3.2.
Pronunciamiento frente a las excepciones Sobre la primera excepción, adujo que mediante la solicitud no se pretenden los efectos retroactivos sugeridos. Reiteró que es la resolución-terminación la pretendida en la demanda. Sobre la segunda excepción, indicó que los incumplimientos son innegables y reiterados y que a la fecha la Convocada permanece en situación de incumplimiento, no siendo éste tolerado, patrocinado o permitido -en sus términos- por CHEVRON.
Respecto a la tercera excepción relativa a contrato no cumplido, expresó que CHEVRON no ha incumplido los contratos, ni los ha terminado o sus conductas han violado las disposiciones contractuales y legales aplicables al caso. En relación con la cuarta excepción correspondiente a la fuerza mayor, adujo que el incumplimiento de la Convocada no tiene su origen en la mentada figura.
Señaló que la violación de disposiciones legales y contractuales le es imputable por su negligencia. Asimismo, indicó que CHEVRON no ha agravado la situación de la Convocada, y que muy por el contrario ha empleado todos los recursos a su alcance para mitigar sus perjuicios, “pero la actitud negligente, imprudente y el desgreño de la Convocada ha llevado a que la única alternativa posible sea precisamente la de acudir a la justicia en busca de un remedio.” Sobre la quinta y sexta excepción, relativas a distintas manifestaciones de buena fe durante la ejecución contractual, expresó que a partir de un fallo arbitral la Convocada pretende hacer creer al Tribunal que CHEVRON consintió con los actos de incumplimiento o que de su conducta se desprenden modificaciones de hecho a los plazos de pago.
En lo que toca a la séptima excepción -abuso de la posición dominante- manifestó que la demandada arremete en esta contra cláusulas y consideraciones contenidas en el acuerdo contractual tachándolas de nulas, nulidades que, según arguyó la Convocante, no existen. Sobre la octava excepción, refirió que CHEVRON en ningún momento dio por terminado los contratos y que acude al Tribunal para que, como consecuencia de los incumplimientos de Grupo La Magdalena -en sus términos-, declare la terminación con la consecuente indemnización de perjuicios.
Respecto a la novena excepción, arguyó que no se trata propiamente de una excepción y que, tal y como quedó planteada, denota deficiencia argumental. Para soportarlo, sostuvo que la Convocada acusa de no ejecutar una garantía pretendiendo la ruina del deudor, al tiempo que desconoce la existencia del incumplimiento, requisito previo e indispensable para la ejecución de la misma. 35 En lo que a la décima excepción refiere -inexigibilidad de la cláusula penal- reiteró que el apoderado desconoce los innegables incumplimientos de la Convocada.
Sobre la undécima excepción -prueba del lucro cesante- aseguró que la Convocada considera no probado el lucro cesante aun antes del decreto y práctica de pruebas. Adicionalmente, indicó que en el proceso se demostraría la certeza del perjuicio, su relación directa con el incumplimiento y la necesidad de indemnización. Sobre la duodécima excepción relativa al enriquecimiento sin causa, aseveró que es “casi una excepción, no a la demanda, sino a un laudo que aún no se ha producido.” Agregó que desconoce el apoderado de la Convocante que, en dicho caso, no se produciría a favor de CHEVRON un enriquecimiento sino una indemnización que tendría como causa primigenia los daños causados por el incumplimiento imputable a Grupo La Magdalena.
Y en fin, en cuanto dice relación con la objeción al juramento estimatorio efectuado en la demanda, la Convocante se ratifica en las razones en dicho escrito consignadas para hacerlo atendible con arreglo al Art. 206 del código general del proceso. 2.4. La demanda de reconvención En escrito fechado el 2 de mayo de 2019, y estando dentro del término legal previsto para tal fin en el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, en concordancia con el artículo 371 de la codificación ritual recién citada, la Convocada entabló demanda de reconvención en contra de la Convocante 2.4.1.
Pretensiones hechas valer en el proceso por vía reconvencional El capítulo petitorio de la contrademanda en mención, se dividió en aquellas relativas al (i) caso en general, (ii) al contrato de Suministro de Combustibles a Distribuidor Minorista, y (iii) al contrato de Arrendamiento y Suministro de Estaciones de Servicio - Estación de Servicio Para Automotores El Triángulo (Ibagué)-, de suerte que en homenaje a la precisión se transcriben literalmente a continuación: Pretensión principal relativa al caso en general Estas pretensiones fueron objeto de subsanación, por lo que se transcriben en la forma en que quedaron de manera definitiva: “1.- En Relación con el caso en general: Primera Principal: Declarar que entre Chevron Petroleum Company y Grupo EDS La Magdalena, (quienes son comerciantes inscritos) surgió una relación jurídica que se estructuró y desarrolló a través de varios negocios, los cuales atan a las partes con sujeción a los términos del contrato que incorpora elementos 36 de varios contratos típicos o a través de los varios contratos relacionados entre sí que en el fondo estructuran negocios conexos o coligados y que son, todos, contratos de adhesión, siendo cada contrato objeto de en clausulado en documento separados que cobra sentido por la conjunción sistemática de los distintos instrumentos –escritos o no- concatenados e interrelacionados entre sí, como en efecto son: (i) un Contrato de Suministro de Combustible a Distribuidor Minorista - Condiciones Generales (ii) Cuatro Contratos de Suministro Distribuidor Minorista - Condiciones Particulares;
(iii) el Contrato de Cuenta Corriente Comercial; (iv) un contrato de crédito bajo la modalidad de rotativo cuyo cupo era de COP$240.000.000.oo o US$96.500.oo dólares americanos (v) un Contrato de Arrendamiento sobre la EDS El Triángulo construida sobre terrenos arrendados a a (sic) perpetuidad a Chevron Petroleum Company; (vi) las Facturas de venta de la Mayorista que documentaron las ventas a crédito;
(vii) las instrucciones de la Mayorista; en fin, permiten advertir, que todos ellos configuran una unicidad negocial. Pretensiones principales en relación con el Contrato de Suministro de Combustibles a Distribuidor Minorista 2.- En Relación con el Contrato de Suministro de Combustibles a Distribuidor Minorista: Segunda principal: Declarar que entre el 18 y 20 de mayo de 2017 CHEVRON PETROLEUM COMPANY – SUCURSAL COLOMBIA construyó por su iniciativa, a sus expensas y con el auxilio de contratistas pagados por ella, el cerramiento perimetral de las estaciones de servicio (i) Los Pijaos, ubicada en Natagaima – Tolima;
(ii) El Salero, ubicada en Melgar – Tolima; (iii) Chicoral, localizada en Chicoral – Tolima; y, (iv) La Magdalena, ubicada en Girardot – Cundinamarca, sin autorización alguna de su propietaria, que era y es GRUPO E.D.S. LA MAGDALENA S.A.S., o de autoridad judicial. Tercera principal: Declarar que el cerramiento perimetral de las estaciones de servicio (i) Los Pijaos, ubicada en Natagaima – Tolima;
(ii) El Salero, ubicada en Melgar – Tolima; (iii) Chicoral, localizada en Chicoral – Tolima; y, (iv) La Magdalena, ubicada en Girardot-Cundinamarca, efectuado por decisión de CHEVRON PETROLEUM COMPANY – SUCURSAL COLOMBIA el 20 de mayo de 2017, es un acto de fuerza por parte de CHEVRON PETROLEUM COMPANY. Cuarta principal: Declarar que en el Contrato de Suministro de Combustibles a Distribuidor Minorista -Condiciones Generales suscrito el 15 de diciembre de 2013 entre las partes de este proceso, el cerramiento perimetral de las estaciones de servicio (i) Los Pijaos, ubicada en Natagaima -Tolima;
(ii) El Salero, ubicada en Melgar – Tolima; (iii) Chicoral, localizada en Chicoral -Tolima; y, (iv) La Magdalena, ubicada en Girardot – Cundinamarca, efectuado por CHEVRON PETROLEUM COMPANY -SUCURSAL COLOMBIA entre el 18 y el20 de mayo de 2017, no estaba previsto como alternativa ni como potestad de CHEVRON PETROLEUM COMPANY -SUCURSAL COLOMBIA, tampoco estaba previsto o acordado entre las mismas partes en los Contratos de Suministro de Combustible a Distribuidor Minorista - Condiciones Particulares suscritos el mismo día en relación con cada una de dichas estaciones de servicio, y tampoco estaba previsto ni autorizado verbalmente o por escrito o en cualquier otro acuerdo suscrito entre las partes. 37 Quinta principal: Declarar que como consecuencia del cerramiento perimetral de las estaciones de servicio (i) Los Pijaos, ubicada en Natagaima -Tolima;
(ii) El Salero, ubicada en Melgar – Tolima; (iii) Chicoral, localizada en Chicoral -Tolima; y, (iv) La Magdalena, ubicada en Girardot – Cundinamarca, efectuado por CHEVRON PETROLEUM COMPANY -SUCURSAL COLOMBIA el 20 de mayo de 2017, el objeto del Contrato de Suministro de Combustibles a Distribuidor Minorista - Condiciones Generales suscrito por las Partes, instrumentado en los cuatro (4) Contratos de Suministro de Combustible a Distribuidor Minorista - Condiciones Particulares suscritos el 15 de diciembre de 2013 en relación con cada una de dichas estaciones de servicio, no se cumplió por causas imputables a la Demandada en reconvención. Sexta principal: Declarar que como consecuencia de los cerramientos se incumplió la relación jurídica cuyo eje principal fue el contrato de Suministro de Combustibles a Distribuidor Minorista – Condiciones Generales suscrito el 15 de diciembre de 2013, en relación con los Contratos de Suministro de Combustible a Distribuidor Nos. 064/13 – Estación de Servicio Chicoral, 065/13 – Estación de Servicio La Magdalena, 066/13 – Estación de Servicio Los Pijaos, 067/13 – Estación de Servicio El Salero.
Séptima principal: Que como consecuencia de las pretensiones anteriores, se declare la responsabilidad civil contractual de CHEVRON PETROLEUM COMPANY – SUCURSAL COLOMBIA por el incumplimiento del Contrato de Suministro de Combustibles a Distribuidor Minorista – Condiciones Generales suscrito el 15 de diciembre de 2013, en relación con los Contratos de Suministro de Combustible a Distribuidor Nos. 064/13 – Estación de Servicio Chicoral, 065/13 – Estación de Servicio La Magdalena, 066/13 – Estación de Servicio Los Pijaos, 067/13 – Estación de Servicio El Salero.
Octava principal: Que como consecuencia de las anteriores pretensiones, se declare la terminación del Contrato de Suministro de Combustibles a Distribuidor Minorista- Condiciones Generales suscrito por las Partes, e instrumentado en los Contratos de Suministro de Combustible a Distribuidor Minorista - Condiciones Particulares suscritos el 15 de diciembre de 2013 respecto de cada una de las estaciones de servicios indicadas.
Novena principal: Como consecuencia de la declaración de responsabilidad contractual de CHEVRON PETROLEUM COMPANY – SUCURSAL COLOMBIA en relación con el Contrato de Suministro de Combustibles a Distribuidor Minorista– Condiciones Generales, se condene a la Demandada a pagar a favor de GRUPO E.D.S. LA MAGDALENA S.A.S. la suma que resulte probada en el proceso por concepto de perjuicios patrimoniales a título de daño emergente y de lucro cesante consolidado y futuro.
Décima principal: Que se declare que las Cláusulas Quinta (5.7), Décima Octava (18.1, 18.2 y 18.3) y Vigésima (20.a) contenidas en el Contrato de Suministro de Combustibles a Distribuidor Minorista 38 – Condiciones Generales suscrito el 15 de diciembre de 2013 son leoninas, y por tanto deben interpretarse a favor de GRUPO E.D.S. LA MAGDALENA S.A.S. (…) Décima Primera Principal: (i) Que se condene en costas y agencias a la Demandada en reconvención de conformidad con lo establecido en los artículos 4 (analogía) y 5 (declarativos primera instancia) de Acuerdo con el PSA-16-10554 de Agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, y en armonía con la naturaleza y calidad de la gestión desarrollada por los apoderados del demandante en reconvención, es decir, entre el 3% y 7.5% de las condenas resultantes a favor de la demandante e (i) Imponerle a la demandada las costas y agencias en derecho.
Pretensiones subsidiarias en relación con el Contrato de Suministro de Combustibles a Distribuidor Minorista En caso de no prosperar las pretensiones principales elevadas en relación con el Contrato de Suministro de Combustibles a Distribuidor Minorista hasta aquí presentadas, se solicita al Honorable Tribunal, acceder a las pretensiones subsidiarias que a continuación se exponen: Primera Subsidiaria: Que se declare que CHEVRON PETROLEUM COMPANY – SUCURSAL COLOMBIA efectuó el cerramiento de las estaciones de servicio (i) Los Pijaos, ubicada en Natagaima – Tolima, (ii) El Salero, ubicada en Melgar – Tolima, (iii) Chicoral, localizada en Chicoral – Tolima; y, (iv) La Magdalena, ubicada en Girardot – Cundinamarca, sin autorización alguna de su propietaria y legítima poseedora la sociedad GRUPO E.D.S. LA MAGDALENA S.A.S., o de autoridad judicial alguna, el día 20 de mayo de 2017.
Segunda Subsidiaria: Que se declare la responsabilidad civil extracontractual de CHEVRON PETROLEUM COMPANY – SUCURSAL COLOMBIA con ocasión al cerramiento de las estaciones de servicio (i) Los Pijaos, ubicada en Natagaima – Tolima, (ii) El Salero, ubicada en Melgar – Tolima, (iii) Chicoral, localizada en Chicoral – Tolima; y, (iv) La Magdalena, ubicada en Girardot – Cundinamarca.
Tercera Subsidiaria: Como consecuencia de la declaración de responsabilidad civil extracontractual de CHEVRON PETROLEUM COMPANY – SUCURSAL COLOMBIA, se condene a la Demandada a pagar a favor de GRUPO E.D.S. LA MAGDALENA S.A.S. la suma que resulte probada en el proceso por concepto de perjuicios patrimoniales a título de Daño emergente lucro cesante consolidado y futuro. 39 Pretensiones principales en relación con el Contrato de Arrendamiento y Suministro de Estaciones de Servicio - Estación de Servicio Para Automotores El Triángulo – Ibagué. 3.- En Relación con el Contrato de Arrendamiento y Suministro de Estaciones de Servicio - Estación de Servicio Para Automotores El Triángulo – Ibagué. Primera principal: Que se declare que, en su calidad de arrendador, CHEVRON PETROLEUM COMPANY – SUCURSAL COLOMBIA despojó a la sociedad GRUPO E.D.S. LA MAGDALENA S.A.S., como arrendatario del bien mercantil objeto del Contrato de Arrendamiento y Suministro de Estaciones de Servicio suscrito entre las partes el 31 de diciembre de 2013, estación de servicio El Triángulo, ubicada en Ibagué, el día 1 de junio de 2017, sin acaecer el plazo pactado para la duración del arrendamiento y vulnerando el derecho de renovación automática que le asistía a la Convocante sobre el establecimiento de comercio en bien inmueble.
Segunda principal: Que se declare que el contrato de arrendamiento sobre la Estación de Servicio El Triángulo también estaba coligado con el contrato marco (Condiciones Generales) y con un contrato de suministro, de tal modo entrelazados que uno no se justificaba sin el otro y de tal manera interdependientes que la terminación o incumplimiento de uno pareja la terminación y el incumplimiento del otro.
Tercera principal: Como consecuencia de la anterior pretensión, declarar que CHEVRON PETROLEUM COMPANY – SUCURSAL COLOMBIA incumplió el Contrato de Arrendamiento y Suministro de Estaciones de Servicio suscrito entre las partes el 31 de diciembre de 2013. Cuarta principal: Como consecuencia de la declaración de incumplimiento del Contrato de Arrendamiento y Suministro de Estaciones de Servicio suscrito entre las partes el 31 de diciembre de 2013, se condene a la Demandada a pagar a favor de GRUPO E.D.S. LA MAGDALENA S.A.S. la suma que resulte probada en el proceso por concepto de perjuicios patrimoniales causados.” 2.4.2 Afirmaciones de hecho contenidas en la demanda de reconvención En orden a evitar inoficiosas repeticiones en la relación de los hechos narrados en el escrito contentivo de la demanda de reconvención, se procederá a hacer una breve síntesis de los mismos. 1.
Con fecha 15 de diciembre de 2013 las partes celebraron una relación jurídica compleja que comprendía Contratos de Suministro de Combustible a Distribuidor Nos. 064/13 – Estación de Servicio “Chicoral”, 065/13 – Estación de Servicio “La Magdalena”, 066/13 – Estación de Servicio “Los Pijaos” y 067/13 – Estación de Servicio “El Salero”, cuyo contrato eje corresponde al Contrato de Suministro de Combustibles a Distribuidor Minorista – Condiciones Generales.
Esa relación jurídica, adujo, logró su expresión a través de varios contratos típicos relacionados entre sí que en 40 el fondo estructuran negocios conexos o coligados y que refieren todos a contratos de adhesión, siendo cada contrato objeto de en clausulado en documento separados que cobra sentido por la conjunción sistemática de los distintos instrumentos concatenados e interrelacionados entre sí, como lo son aquellos relacionados en el hecho 1.2. 2.
En la mentada relación jurídica y en los documentos contractuales respectivos, se incluyeron las condiciones bajo las cuales se efectuaría el suministro por parte de CHEVRON y el pago del precio a cargo de GRUPO LA MAGDALENA. En ninguno de los contratos suscritos que conforman la coligación negocial se estableció potestad alguna a favor del proveedor mayorista referente al cierre o sellamiento o encerramiento perimetral con levantamiento de muros de las estaciones de servicio con destino a las cuales se efectuaría el suministro del producto. 3.
En el transcurso de la relación contractual las partes modificaron en diferentes oportunidades los términos de pago de las facturas generadas con ocasión al suministro del producto, condiciones que fueron aceptadas por ellas. 4. Vigente la relación contractual, CHEVRON, para el 20 de mayo de 2017, efectuó el cerramiento perimetral a través de la instalación muros y desplegando mecanismos de fuerza irresistibles en las estaciones de servicio, sin mediar autorización previa del Distribuidor Minorista, preaviso o consentimiento. 5.
El cerramiento de las estaciones de servicio se efectuó por parte de MAGER S.A.S., un contratista de CHEVRON, y con ocasión de tal cerramiento cesó el suministro como la obligación de tracto sucesivo por el término o condición pactada. Para ese momento, aseguró la demandante en reconvención, que Grupo EDS La Magdalena era la titular del derecho de propiedad de todos los predios en los cuales funcionaban las estaciones de servicios, con excepción de la EDS el Salero que había sido vendido a Bancolombia, pero EDS La Magdalena lo tenía como locatario a través de un contrato de Leasing, de ahí en CHEVRON no se concretara ningún derecho real. 6.
Acaecido el levantamiento relacionado en los hechos antecedentes, el representante legal de Grupo EDS La Magdalena solicitó una audiencia con los funcionarios de CHEVRON a fin de recibir explicaciones y pensar en posibles soluciones. En respuesta, le dieron cita para el 23 de mayo de 2017, fecha en la cual propuso la venta de alguna de las estaciones de servicio para el pago de obligaciones a cargo, y de esa manera CHEVRON pudiera satisfacer el crédito que alegaba era el motivo del cerramiento.
No obstante lo anterior, esa opción fue descartada. 7. El 9 de junio de 2017, el representante legal de Grupo EDS La Magdalena remitió misiva a CHEVRON con el fin de manifestar preocupación por la ausencia de acuerdo entre las partes, solicitando a su vez a CHEVRON considerar la situación 41 de Grupo EDS La Magdalena para la reactivación de la relación contractual.
Ante la continuidad de la ausencia de acuerdo, el apoderado de esta última convocó, el 19 de julio de 2017, a una audiencia de conciliación ante la Superintendencia de Sociedades que, después de varios intentos, se declaró fracasada el 10 de noviembre de 2017. 8. Las estaciones de servicio: (i) “Los Pijaos”, ubicada en Natagaima – Tolima, (ii) “El Salero”, ubicada en Melgar – Tolima, (iii) “Chicoral”, localizada en Chicoral – Tolima; y, (iv) “La Magdalena”, ubicada en Girardot – Cundinamarca, continúan cerradas producto del amurallamiento perimetral que Distribuidor Mayorista por la fuerza impuso.
Agregó que el único proveedor de combustible solo puede ser CHEVRON en virtud del acuerdo de exclusividad pactada. Finalizó aseverando que las estaciones de servicio referenciadas eran los únicos establecimientos de comercio a través de los cuales percibía el 99.5 % de los ingresos operacionales de Grupo EDS La Magdalena y que el 0,5% restante provenía de unos pequeños contratos de arrendamiento con el Banco Popular que habría instalado un cajero electrónico, una cafetería, un montallantas que funcionaban la autorización de CHEVRON. 9.
Ahora bien, respecto de los hechos relacionados con el Contrato de Arrendamiento y Suministro de Estaciones de Servicio - Estación de Servicio para Automotores El Triángulo – Ibagué, sostuvo la reconviniente (i) que el día 31 de diciembre de 2013, las partes celebraron un Contrato de Arrendamiento y Suministro de Servicio, de acuerdo con el cual, en su Cláusula Primera, “CHEVRON da en arrendamiento a EL ARRENDATARIO y éste a ese título recibe a su entera satisfacción, la Estación de Servicio para Automotores El Triángulo – Ibagué, ubicado en la ciudad de Ibagué, Departamento de Tolima, ubicada en la Calle 43 con Carrera 5 Glorieta de la ciudad de Ibagué (Tolima)”.
En dicho Contrato, Grupo EDS La Magdalena ostentaba la calidad de arrendataria, y la vigencia del mismo se extendería hasta el 31 de diciembre del año siguiente -renovable en los términos del estatuto comercial-. (ii) que la duración del Contrato se modificó a través de Otrosíes, siendo el Otrosí No. 4 el último suscrito que prorrogó la duración del contrato de arrendamiento hasta el 30 de abril de 2018.
(iii) que de conformidad con la condición de suministro de la Estación de Servicio El Triángulo, contenida en el Contrato el Grupo EDS La Magdalena realizaba sus pedidos de suministro de producto al Distribuidor Mayorista CHEVRON. (iv) que el 31 de mayo de 2017 la señora María Fernanda Bolaños, funcionaria de CHEVRON, solicitó a Diego Mauricio Buriticá reunirse en la Estación El Triángulo, cita a la que asistió al día siguiente el señor Buriticá y en donde se encontró, junto con la señora Bolaños, a comerciantes del sector de hidrocarburos en la ciudad de Ibagué representantes de la sociedad EDS Arazul Ltda. -también suministrada de CHEVRON-.
En esa oportunidad, la señora Bolaños le comunicó al señor Buriticá que CHEVRON había tomado la decisión de que Grupo EDS La Magdalena no continuaría a cargo de la Estación de servicio “El Triángulo” y que a partir de instante quien quedaba a cargo era la sociedad EDS Arazul Ltda., advirtiendo además que no 42 se preocupara por inventarios “que con ellos irían a correr un crédito para compensarla con los saldos de la cuenta corriente comercial ” (v) que como consta en el hecho 2.8., “de esta manera CHEVRON desposeyó de un activo muy importante a Grupo la Magdalena, pies (sic) no habiéndose terminado el Contrato de Arrendamiento E.D.S. El Triángulo, ni habiéndose cedido la posición contractual de arrendatario por parte de la Convocante, el 1° de junio de 2017, CHEVRON despojó al GRUPO LA MAGDALENA del uso y el goce entregado a éste en virtud de dicho contracto sobre bien de uso comercial.
En esa línea, no se hizo entrega voluntaria del bien sino por la fuerza, en un acto impregnado del espíritu de Teodoro Roosevelt.”. (vi) que la toma del establecimiento de comercio se pretendió soslayar con el envío de un documento de cesión para que firmaran Grupo EDS La Magdalena y la sociedad EDS Arazul Ltda., como a su juicio da cuenta el correo de 5 de junio de 2017 suscrito por la señora Bolaños.
Agregó que con el comentado correo se pretendió justificar el despojo de la estación de servicio El Triángulo con la intención “innoble” de que este se suscribiera, en su calidad de cedente, a favor de la sociedad Arazul Ltda. como cesionario. Ese documento no ha sido firmado y en la actualidad, quien ostenta el uso y goce de esa estación de servicio es la EDS Arazul Ltda. (vii) que para el 1 de junio de 2017, la sociedad Grupo EDS La Magdalena llevaba en calidad de arrendatario más de dos años en el inmueble en el que se encuentra ubicado el establecimiento de comercio estación de servicio El Triángulo, sin haber recibido con por lo menos seis (6) meses de anterioridad comunicación de desahucio por parte del arrendador.
(viii) que como el 9 de junio de 2017 el representante legal de Grupo EDS La Magdalena remitió una misiva a CHEVRON con el fin de comunicar su preocupación por la ausencia de acuerdo entre las partes para zanjar las diferencias entre ellas, invitándola además a considerar la situación de aquella para la reactivación de la relación contractual y presentando distintas opciones para tal fin.
A pesar de esta comunicación, y de otras que fueron enviadas, no llegaron a un acuerdo para reanudar las relaciones contractuales, inclusive a instancias de la conciliación que se intentó ante la Superintendencia de Sociedades y que para noviembre de 2017 se declaró fracasada. Y en fin, (ix) que la Estación de Servicio “El Triángulo”, de la cual fue despojada Grupo EDS La Magdalena, junto con las demás estaciones de servicio (“Los Pijaos”, “El Salero”, “Chicoral” y “La Magdalena”) eran establecimientos de comercio a través de los cuales esa sociedad percibía el 99.5% de sus ingresos operacionales. 2.5 Contestación a la demanda de reconvención En la contestación a la demanda de reconvención la Parte Convocante se opuso a las pretensiones de la demanda, en lo que a los hechos respecta, se aceptaron unos, se precisaron otros y se rechazaron algunos. Especialmente, y de manera reiterada, se insistió en que: (i) el incumplimiento de los contratos de suministro se había dado por parte del Grupo La Magdalena y nunca por Chevron, (ii) que 43 solo 2 de las 4 estaciones de servicios habían sido cerradas y (iii) que el cierre de las 2 estaciones de servicio había sido totalmente consentido por la Parte Convocada.
Finalmente, con la contestación de la demanda de reconvención se precisó que la demandante en reconvención aportó al proceso como prueba unas Condiciones Generales que, como puedes observarse en el archivo PDF allegado, corresponden a la “Versión 01 Septiembre 01 2009”. Indicó que “la versión aplicable al presente caso, y aportada en nuestra demanda, es la “Versión 03 octubre 22 de 2013””.
Propuso la reconvenida frente a la demanda de reconvención cuyo contenido queda compendiado, los siguientes argumentos defensivos en concepto de excepciones de mérito: Chevron cumplió con los Contratos de Suministro y sus acuerdos accesorios Dijo CHEVRON que en el expediente obran las pruebas documentales -que serán enriquecidas con las demás a practicar durante el proceso- que dan cuenta de los constantes atrasos, incumplimientos y moras imputables a la negligencia con la que GRUPO LA MAGDALENA administró sus negocios.
Aprovechó la oportunidad para señalar que, aun contando con herramientas tan contundentes como las hipotecas constituidas a su favor, CHEVRON ha optado por la declaración judicial (arbitral) del incumplimiento y el reconocimiento en esta misma sede de los perjuicios sufridos. Y que a esta lamentable pero imperiosa necesidad llegamos luego de agotadas todas las instancias y propuestas, y ante la que juzgamos, inexplicable insensatez de Grupo la Magdalena.
Dijo que la demandante en reconvención incluyó dentro de los hechos de su demanda un relato falso, incoherente e infundado sobre el cierre de las Estaciones de Servicio. Para empezar, dijo que era absolutamente falso, además de absurdo, que la decisión de cerrar las Estaciones de Servicio hubiera sido un acto unilateral, arbitrario e inconsulto de CHEVRON.
Explicó que la Convocante devenga sus ingresos de los pedidos y compras hechos por GRUPO LA MAGDALENA, lo cual, dicho de otra manera, equivale a decir que el primer damnificado por el cierre de las estaciones es el propia CHEVRON. Indicó que no existía incumplimiento alguno imputable a CHEVRON respecto de las suspensiones en el despacho de combustibles a las Estaciones de Servicio.
A pesar de la buena fe demostrada por la Convocante, los incumplimientos de los Contratos de Suministro imputables a GRUPO LA MAGDALENA fueron empeorando día a día, incumplimientos que, como se alega y demuestra en la demanda inicial, aún no ha cesado. Por otra parte puso de presente que, el artículo 979 del Código de Comercio -citado por la demandante en reconvención- está dirigido al suministro a los consumidores, en tratándose de 44 servicios públicos, pero hecha esa salvedad, debe advertirse que la mencionada norma también establece que la suspensión del suministro no se puede hacer salvo que el consumidor se encuentre en mora, como sucede en el presente caso.
Chevron cumplió sus obligaciones bajo el Contrato de Arrendamiento y Suministro de Estaciones de Servicio para Automotores El Triángulo – Ibagué. Excepciones: Inexistencia de la obligación, inexistencia de incumplimiento imputable a Chevron, mala fe de Grupo la Magdalena Precisó que el Contrato de Arrendamiento nunca se prorrogó porque así lo decidieron las partes, como consecuencia del rápido y lamentable desarrollo de la situación de GRUPO LA MAGDALENA.
Es cierto que en algún momento tuvieron la voluntad de convenir en la prórroga, pero dicha voluntad no se concretó por los hechos ya enunciados, y más bien por el contrario, las partes decidieron lo que a su juicio resultaba una solución rápida y sensata: entregar la operación de la estación de servicio El Triángulo a quien sí tuviera la posibilidad financiera y técnica de mantener el servicio.
No se trata entonces, como acomodadamente lo quiere hacer ver la contraparte, de un caso de atropello del arrendador y desconocimiento y vulneración de los derechos del arrendatario, particularmente del derecho de prórroga. Grupo la Magdalena incumplió los Contratos de Suministro y el Contrato de Arrendamiento. Excepciones: Culpa exclusiva de Grupo la Magdalena, Teoría de los Actos propios Se remite a la demanda inicial formulada en contra GRUPO LA MAGDALENA para reiterar que fue el actuar negligente de la demandante en reconvención la única y verdadera causa de la lamentable situación a la que llegó. En lo que se refiere a la Estación de Servicio El Triángulo, dijo que la misma presentaba una serie de irregularidades imputables a la negligencia administrativa de GRUPO LA MAGDALENA.
Al respecto, comentó que si bien podían reformar su demanda a fin de solicitar al Tribunal la declaración de incumplimiento del Contrato de Arrendamiento imputable a GRUPO LA MAGDALENA, y la consecuente indemnización de perjuicios, consideró que su objetivo principal ya estaba contenido en las pretensiones de la demanda tal cual fue presentada, y no quiso dilatar más la resolución de lo que consideramos el punto central de nuestra controversia con la Convocada.
Volviendo a los incumplimientos descubiertos en la Estación de Servicio el Triángulo, evidenció que la demandante en reconvención adjuntó a su escrito copia de la carta de fecha 14 de agosto de 2017, dirigida a Grupo EDS La Magdalena SAS, a la atención del Sr. Diego Buriticá Leal, por parte de la Sra. Mónica Albornoz. En dicha comunicación se le informa al representante de Grupo la Magdalena, que la Estación de Servicio el Triángulo no había podido iniciar actividades (a la fecha de la misiva) porque se había descubierto que: 45 1.
El certificado de conformidad se encontraba suspendido, por no haberse cerrado una “inconformidad” relacionada con el plan de emergencia y contingencia de la Estación de Servicio. 2. No se evidenció el cumplimiento del procedimiento ante Cortolima para la cesión de derechos de la EDS. 3. No se cumplió la obligación legal de obtención de la certificación emitida por Bomberos, ni extintores con su carga actualizada. 4.
No se contaba con la póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual. 5. No se contaba con la clave y código de Sicom. 6. No se había desinstalado el software que usaba Grupo La Magdalena, lo que impedía la operación por el nuevo arrendatario. 7. El Plan de Manejo Ambiental estaba desactualizado 8. No se contaba con tablas de aforo actualizadas 9.
Se encontraron elementos vencidos y deteriorados (ecualizadores, mangueras y pistolas) Estos señalamientos pretendieron ser contestados mediante comunicación enviada por Grupo la Magdalena el 23 de agosto de 2017, también aportada en la demanda de reconvención. La discusión sobre estos aspectos no fue continuada, para permitir el desarrollo de la diligencia de conciliación, la cual se había iniciado el 3 de agosto de 2017, y culminó infructuosamente el 2 de octubre del mismo año. Lo que tampoco menciona la demandante en reconvención, es que la arrendataria nunca pagó los cánones correspondientes a los dos últimos meses de ejecución del Contrato de Arrendamiento, incumplimiento que bien podría hacer parte de una reforma a la demanda presentada por CHEVRON pero que en aras de la celeridad del proceso se abstendrían de reclamar.
Los perjuicios -si los hubiere- sufridos por Grupo la Magdalena, les son imputables de manera exclusiva a su negligencia La demanda de reconvención incluye dentro de sus pretensiones una suma desorbitada y carente por completo de fundamento fáctico, financiero o jurídico, pero más allá de la desproporcionada pretensión, debe quedar claro que, si GRUPO LA MAGDALENA sufrió algún perjuicio, ese tiene su origen en la desastrosa administración de sus negocios.
Anotó al respecto que, al parecer, la demandante en reconvención hizo algún ejercicio básico fundado en el descenso de los ingresos operacionales de GRUPO LA MAGDALENA a efectos de calcular sus perjuicios. Dijo que era evidente que tal operación aritmética no obedecía a 46 ninguno de los títulos de imputación de perjuicio reconocidos por la Ley, y no pasa de ser el deseo caprichoso de GRUPO LA MAGDALENA de reclamar una suma escandalosa.
Validez de las cláusulas y estipulaciones contractuales Acudió la demandante en reconvención al argumento de la supuesta presencia de cláusulas leoninas o abusivas en los contratos suscritos entre ella y CHEVRON. Para la Convocante, tales cláusulas, además de ser totalmente comunes en la industria, son necesarias para salvaguardar la estructura del negocio entre los distribuidores mayoristas y los minoristas.
Explicó que normalmente los distribuidores mayoristas hacen un esfuerzo económico y logístico importante para acreditar las Estaciones de Servicio, y requieren, por obvias razones, que las marcas asociadas sean protegidas y mantengan su buena imagen en el mercado. Cuando un consumidor va a usar una Estación de Servicio, normalmente no sabe quién es el minorista que la administra: para él, quien le presta el servicio es la mayorista cuya marca se exhibe en la Estación. En ese sentido, es totalmente determinante quién opera la Estación de Servicio, cuáles son los estándares de calidad que deben mantenerse y cuáles los controles necesarios para mantener tales estándares.
Adicionalmente, se trata de una actividad profusamente reglada y vigilada, que exige las más altas calificaciones para todos los agentes que participan en la cadena. Ausencia de abuso de posición dominante o de prácticas restrictivas de la competencia imputables a Chevron. Excepciones: Inexistencia de la obligación, Inexistencia de incumplimientos imputables a Chevron La Parte Convocante dijo que tales acusaciones no tienen el más mínimo fundamento fáctico ni jurídico.
Expuso que tanto en la contestación a la demanda de reconvención y en la demanda inicial se han expuesto las razones y los hechos que llevaron al cierre de dos estaciones de servicio (Melgar y Girardot), a la entrega a un tercero de la otra Estación (“El Triángulo”) y al cese de operaciones y despachos de otras dos estaciones (“Chicoral” y “Natagaima”).
Tales hechos y razones dan cuenta de la permanente buena fe y el ánimo de colaboración de Chevron, lejos de abusos que solo existen en la imaginación de Grupo la Magdalena. Ausencia de Responsabilidad Civil Extracontractual. Falta de competencia de este Tribunal para determinar responsabilidad extracontractual Las cláusulas compromisorias que dan vía al proceso arbitral, comprenden asuntos propios de responsabilidad contractual, no pudiéndose extender la competencia del Tribunal a asuntos de responsabilidad extracontractual que, por supuesto, tampoco existen.
Por último, objetó la Convocante objetó el juramento estimatorio contenido en la reconvención, poniendo de manifiesto que la reconviniente estimó, bajo gravedad de juramento, la cuantía del proceso en diez mil quinientos setenta y un millones quinientos cuarenta cuatro 47 mil noventa y nueve pesos (COP 10.571.544.099), proveniente, supuestamente, de un daño emergente por cuatro mil cincuenta millones de pesos (COP 4.050.000.000) y un lucro cesante por seis mil quinientos veintiún millones quinientos cuarenta y cuatro mil noventa y nueve pesos (COP 6.521.544.099).
Enfáticamente se preguntó: ¿De dónde salían tales cifras? E indicó que para CHEVRON era un total misterio, pues, a pesar de lo detallado del número, la demandante se limitó a anunciar que aportará un peritazgo que confirmará su pretensión, sin dar mayor explicación sobre las bases de cálculo, los elementos que componen su petitum o las consideraciones financieras o económicas que sustentan su estimación. En esas condiciones, dijo que resultaba imposible analizar un número y que solo podían suponer que era fruto de la imaginación o el capricho de la demandante en reconvención. En cualquier caso, dijo que la estimación de la demanda de reconvención no cumplía con ninguno de los requisitos del artículo 206 CGP, pues ni era razonada, ni discriminaba adecuadamente los conceptos.
3. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS DEL LAUDO Capacidad de Parte Son partes en este proceso CHEVRON PETROLEUM COMPANY y GRUPO EDS LA MAGDALENA S.A.S., sociedades debidamente constituidas, que han comparecido al presente proceso por conducto de sus apoderados judiciales previamente reconocidos. Demanda en forma En los términos de los artículos 82, 83, 84, 88 y 206 del Código General del Proceso, el Tribunal encontró que la demanda reúne los requisitos legales.
Esta decisión, proferida mediante Auto No. 2 de 6 de marzo de 2019, fue notificada en audiencia y quedó ejecutoriada. Competencia del Tribunal Arbitral Las partes pactaron la cláusula compromisoria contenida en la cláusula decimosexta (16.2) de los contratos de suministro de combustible a distribuidor minorista, estipulación esta que habilita a resolver las controversias que surjan por o con ocasión de estos contratos, o en relación con los mismos, siempre que no se trate de controversias de carácter técnico o contable -excepciones previstas en los numerales 16.3 y 16.4-.
Examinado el alcance del pacto arbitral, es de advertirse que el mismo comprende los contratos de suministro de combustible a distribuidor minorista celebrados entre Chevron Petroleum Company y Grupo EDS La Magdalena S.A.S. el 15 de diciembre de 2013 para las estaciones de 48 servicio de: (i) El Salero, (ii) Los Pijaos, (iii) La Magdalena y (iv) Chicoral.
Y asimismo, con suficiencia se configura objetivamente una relación contextual entre la ejecución de tales contratos y la totalidad de las disputas materiales -sustanciales- planteadas, tanto por la Parte Convocante en la demanda principal, como por la Convocada por vía reconvencional. En efecto, las diferencias objeto de la demanda principal en cuanto se generan en el marco de los contratos de suministro por tratarse justamente del incumplimiento de los mismos, se encuentran contenidas en la cláusula compromisoria invocada.
Al respecto, las pretensiones formuladas por la Convocante se orientan, en síntesis, a obtener la (i) declaratoria de existencia, validez y vigencia de los Contratos de suministro de combustibles a distribuidor minorista; (ii) la declaratoria de incumplimiento, deberes y cargas de orden contractual y legal de los Contratos; (iii) y las condenas relacionadas en el escrito contentivo de la demanda.
A su turno, la demanda de reconvención en lo esencial da cuenta, en relación con los contratos de suministro de combustible a distribuidor minorista, de controversias de índole similar que se orientan, en síntesis, a obtener una declaratoria de incumplimiento de estos contratos imputable a la Convocante por virtud del cerramiento de las estaciones de servicio, con la respectiva reclamación resarcitoria de perjuicios.
También las Partes pactaron la cláusula compromisoria contenida en la cláusula vigesimoprimera (21) del contrato de arrendamiento y suministro de la estación de servicio de El Triángulo en Ibagué, cuyo contenido como se expresó, en lo que a la cláusula y las excepciones refiere, es similar al consagrado para los contratos de suministro de combustible a distribuidor minorista.
Sobre el particular, la cláusula vigésima primera (21.1 y 21.2) “Cláusula Compromisoria” establece que toda diferencia que surja entre las Partes por o con ocasión del Contrato, o en relación con el mismo, será resuelta mediante arbitraje. En aras de determinar el alcance de la expresión “por o con ocasión… o en relación con el mismo”, haciendo alusión a aquellas controversias conexas al contrato de arrendamiento y suministro de la estación de servicio de El Triángulo en Ibagué, estima pertinente el Tribunal identificar si las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención constituyen materia objeto de arbitraje, con sujeción a lo previsto en la cláusula compromisoria.
Las pretensiones formuladas por la demandante en reconvención, Grupo EDS La Magdalena, tienden, en síntesis, a: (i) declarar que Chevron, en calidad de arrendador, despojó a Grupo EDS La Magdalena como arrendatario del bien mercantil objeto contrato de arrendamiento y suministro de la estación de servicio de El Triángulo en Ibagué, sin acaecer el plazo pactado para la duración del arrendamiento y vulnerando el derecho de renovación automática sobre el establecimiento de comercio en bien inmueble;
(ii) declarar que el contrato de arrendamiento y suministro de la estación de servicio de El Triángulo en Ibagué también estaba coligado con el contrato marco (Condiciones Generales) y con un contrato de suministro; (iii) declarar que 49 Chevron Petroleum Company incumplió el contrato de arrendamiento y suministro de la estación de servicio de El Triángulo en Ibagué; y, (iv) como consecuencia de lo anterior, condenar a pagar la suma que resultare probada por concepto de perjuicios patrimoniales causados.
Como se extrae de lo anterior, las diferencias relativas al contrato de arrendamiento y suministro de la estación de servicio de El Triángulo en Ibagué surgen con ocasión o en relación con aquél, por lo que se trata de materias incluidas en la órbita del pacto arbitral. En ese sentido, igualmente y tal como quedó atrás señalado, el Tribunal se encuentra plenamente habilitado por el citado pacto arbitral para conocer las diferencias surgidas entre las Partes en contrato de arrendamiento y suministro de la estación de servicio de El Triángulo en Ibagué. Se sigue de los apartes precedentes que la relación procesal existente en el presente caso se configuró regularmente, hallándose reunidos por lo tanto los presupuestos que así lo ponen de manifiesto, y que en el desenvolvimiento de dicha relación no se configura vicio alguno que, por tener la trascendencia legalmente requerida para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y no haberse saneado, imponga darle aplicación al Art. 137 del Código General del Proceso, de suerte que hay lugar a decidir acerca del mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes Convocante y Convocada, finalidad en orden a la cual son conducentes las siguientes, 4.
CONSIDERACIONES
4.1. LA RELACION CONTRACTUAL ORIGEN DEL LITIGIO. 4.1.1. Por cuanto lo requiere el examen de los temas litigiosos que distancian a las partes en el presente proceso y han sido sometidos por ellas a arbitraje, viene al caso ocuparse primeramente de realizar la valoración jurídica de la relación contractual en la que traen causa tales discrepancias, valoración en la cual, vista la información probatoria que sobre el particular proporciona el acervo documental obrante en el expediente (Cfr. Fls. 2 a 82 y 179 a 202, de los Cdnos. 1 y 2 de Pruebas respectivamente), se aprecia a las claras, tanto en los denominados “Contratos de Suministro de Combustible a Distribuidor Minorista” identificados con la numeración consecutiva 064/13/RORO -estación de servicio Chicoral (Tol.)-, 065/13/RORO -estación de servicio La Magdalena (Girardot, Cund.)-, 066/13/RORO -estación de servicio Los Pijaos (Natagaima.
Tol.)- y 067/13/RORO -estación de servicio El Salero (Melgar, Tol.)-, como en el “Contrato de Arrendamiento y Suministro” de la estación de servicio El Triángulo ubicada en Ibagué (Tol.), la presencia en ellos de acuerdos empresariales de colaboración concertados en el marco de una técnica verticalmente integrada de comercialización de combustibles, lubricantes y otros productos análogos derivados del petróleo para uso de vehículos automotores, cuya distribución mayorista realiza la compañía demandante.
En este orden de ideas, para el señalado propósito y antes de detenerse en el examen en cuanto fuere pertinente del contenido de los ameritados contratos, importa tener presentes los 50 elementos de mayor relevancia que de manera general configuran la apuntada técnica, los cuales, situando su origen en el abandono por parte de los empresarios de la comercialización por cuenta propia de sus productos o servicios y sustituyéndola -entre otros posibles- por sistemas de integración vertical del proceso distributivo, la doctrina (Cfr. Alvarez Lata y Otros.
Contratos de Prestación de Servicios Empresariales -Tratado de Contratos T. III &15.4, Pr.780. Dir. Rodrigo Bercovitz Rodríguez Cano. Valencia. 2009-) tiene claramente identificados poniendo de presente que la llamada “distribución vertical descendente indirecta” en el comercio extensivo de difusión masiva de los productos y servicios en mención, “…pueden llevarla a cabo fabricantes o mayoristas (…) mediante el recurso a la colaboración de terceros revendedores independientes integrados en redes de distribución del producto o servicio (…) con el consiguiente desplazamiento del riesgo empresarial específico…”; se trata en concreto -agregan líneas adelante (Op.Cit, Pr. 787) los expositores en cita- “…de una forma de colaboración empresarial integrada, es decir, los distribuidores, como contrapartida al riego empresarial asumido, se integran en la red comercial del fabricante o productor, disfrutando así, en su intervención en los mercados descendentes, del privilegio de la pertenencia a una organización económica estable que descansa generalmente en una marca de elevado prestigio o ´good will´ y en su caso de la adecuada asistencia técnica y asesoramiento, generadoras de unas fundadas expectativas de ganancias…”.
Los aludidos elementos son en consecuencia: 1. La convergencia coordinada de organizaciones empresariales entre sí independientes. Por un lado el fabricante, al igual que el proveedor mayorista, interesados en colocar cosas muebles o servicios en el mercado de manera duradera y estable, y por el otro los distribuidores, mayoristas o minoristas según sea el caso, quienes sometiéndose a la disciplina de una red de distribución verticalmente integrada, actuando en nombre y por cuenta propia adquieren en firme dichos bienes para comercializarlos, vendiéndolos a consumidores o usuarios y asumiendo por lo tanto el riesgo inherente al resultado útil de tal actividad.
Sistema que por lo general instrumentan acuerdos concertados ´intuitu personae´, adquiriendo por ende particular significación la capacidad económica y técnica de los empresarios que los celebran, al igual que la seriedad y prestigio de una ´marca´ que en último análisis, entre ellos hace las veces de factor aglutinante de prioritaria consideración en la medida que su titular, proveedor y con frecuencia también distribuidor mayorista, pretende atraer, conservar y ensanchar en función de ella y su potencial distintivo en el mercado, una permanente clientela de usuarios y consumidores. 2.
Los referidos acuerdos conforman en esencia los que en estricto sentido se conocen con la denominación de contratos mercantiles de distribución, los cuales además de consensuales, bilaterales, onerosos y conmutativos, particularmente se caracterizan: a. Primeramente, por ser de tracto sucesivo y duraderos en el tiempo en tanto que reside el interés de distribuidos y distribuidores que concurren a celebrarlos, como queda dicho, en la comercialización de cosas o servicios (reventa) que de suyo supone un entorno de cooperación empresarial estable entre ellos durante periodos temporales relativamente prolongados, determinados o indefinidos, repitiéndose en el curso de estos últimos el cumplimiento de las obligaciones por 51 aquellos contraídas.
De aquí las notas de periodicidad o continuidad, una u otra esenciales en punto de identificar estos contratos y las cuales a cabalidad permiten comprender el sentido y funcionamiento de los mismos, diferenciándolos de los contratos de ejecución instantánea; estriba esta sustancial disparidad entonces, conforme lo destaca la doctrina (Cfr. Joaquin Garrigues.
Tratado de Derecho Mercantil, T. III Vol.1º, Cap. xxxix n. 1166. Madrid 1963) haciendo alusión concretamente a la venta por suministro entre comerciantes, en que, “…en los contratos de ejecución instantánea el interés del contratante está en que la prestación se realiza en un momento determinado, y sólo cuando así ocurre aquél interés queda satisfecho.
En los contratos llamados de duración, el interés de los contratantes reside en que la prestación se prolongue a lo largo del tiempo, precisamente porque esa prestación responde a una necesidad estable. En este caso, la duración del cumplimiento incide en la causa del contrato, de tal suerte que este no cumple su función económica si su ejecución no se prolonga en el tiempo; la utilidad para el contratante es proporcional a la duración del contrato.
La causa en los contratos de duración -enfatiza el autor- no consiste en asegurar a las partes una prestación única, aunque realizada en momentos diversos, sino en asegurar por cierto tiempo varias prestaciones o una prestación continua (…) de donde se sigue que no hay una prestación única, fraccionable su realización en el tiempo, sino varias prestaciones autónomas ligadas entre sí de tal suerte que lo que importa, no es tanto la suma de las prestaciones como las prestaciones aisladas que, dotadas de autonomía, se reiteran a lo largo del tiempo pactado (…) y que se corresponden con una pluralidad de obligaciones, derivadas todas de un contrato único…”.
Así, pues, siendo los acuerdos negociales en referencia, contratos bilaterales que engendran obligaciones “duraderas” a cargo de ambas partes distribuidor o proveedor y distribuido, el elemento ´duración´ a aquellos inherente, conceptuado en el sentido que queda reseñado, al igual que juega papel de crucial importancia en el régimen del cumplimiento de tales contratos, también hace lo propio en tratándose de su incumplimiento y la determinación de los efectos que de este último habrán de derivarse con arreglo a la ley. b. En segundo lugar, en tanto las más de las veces encuentran paradigmática expresión en dichos contratos, esquemas más o menos equiparables de contratación estandarizada mediante la adhesión a condiciones generales entre empresarios, fenómeno que sobre todo es ostensible en cuanto atañe a la inserción de los revendedores minoristas en la red de distribución organizada y mantenida por el proveedor mayorista, y suele justificársele en necesidades de racionalización operativa imperantes en el mundo actual que es preciso ponderar con prudente moderación. Además de que sería inviable en la práctica, apunta la doctrina (Cfr. Cláusulas Abusivas y Empresario Adherente.
Ma. Natalia Mato Pacin. Cap. 1º I. Madrid 2017), “…llevar a cabo una negociación individualizada para cada uno de los negocios jurídicos con la finalidad de determinar el contenido de estos, la existencia de los contratos predispuestos puede presentar ciertas ventajas -no exentas de ser 52 cuestionadas- como proporcionar una regulación detallada y posiblemente ajustada al sector comercial concreto o suponer un menor costo para el empresario que puede llegar a traducirse en una rebaja de precio.
No obstante han sido puestos de manifiesto en mayor medida los peligros de esta racionalización de la actividad contractual de las empresas. Como ya dejaba entrever la afirmación final resaltada de Uría (Cfr. Rodrigo Uría. Rev. Der. Mercantil, Pgs. 223 a 225), los abusos que se relacionan con la contratación en masa vienen de la mano de la propia configuración del contrato y el uso que puede hacer el predisponente de su supremacía. Existe el riesgo de que se persiga una unificación proclive a la hegemonía del contratante mas fuerte –más que una simplificación de la contratación en sí- ya que, al fin y al cabo, el predisponente esta gestionando tanto sus intereses como los ajenos…”.
Sin embargo, la realidad es que aun cuando perversas desviaciones de la índole de las descritas puedan llegar a darse, tal eventualidad de por sí no es razón valedera para dejar de advertir la caracterización de los contratos “sub examine” como genuinos contratos de adhesión, en tanto que en la mayoría de los casos los distribuidores minoristas se limitan a aceptar las estipulaciones tipo que los proveedores mayoristas tienen predispuestas con carácter general, poniendo en práctica así, estos últimos, una técnica que es en buena medida consecuencia obligada, “…de la necesidad de constituir una red de distribución homogénea, como del interés de …[ellos]…de evitar diferencias sustanciales de trato entre quienes integran …[dicha]…red, hasta el punto que la falta de uniformidad sobre determinados aspectos puede ser reconducible a la discriminación y por tanto constituir un acuerdo restrictivo de la competencia o un abuso de posición dominante, así como un acto de competencia desleal…” (Cfr. Alvarez Lata, et al.
Op.Cit, Pr. 791). c. En fin, diciéndose con acierto de los contratos de distribución a los que se viene haciendo alusión, vistos en su configuración unitaria, que son contratos normativos complejos y legalmente atípicos, no obstante ello es evidente que en un buen número las prestaciones que incorporan son a la vez propias de contratos típicos, particularmente de la llamada venta mercantil por suministro en la actualidad reputada como instrumento imprescindible de aprovisionamiento, no tan solo de materias primas para fines industriales, demandadas por empresas de fabricación, sino también, y en mayor medida tal vez, de productos acabados (mercancías) para su ulterior reventa a usuarios y consumidores finales, adaptándose en esa forma a las necesidades estables y duraderas de las empresas comercializadoras de toda clase, genéricamente consideradas.
Pero que de este modo se presenten las cosas; que realmente el bien conocido mecanismo operativo básico del contrato de compraventa con finalidad de reventa en la modalidad especial de suministro constituya el esquema jurídico idóneo, como en efecto lo es, para regir las relaciones en el ámbito de los 53 acuerdos de distribución verticalmente integrados en red, pactados entre proveedores con mayoristas o minoristas, o entre estas dos clases de empresarios únicamente, no debe llevar a perder de vista que a ese núcleo central propio del tipo contractual señalado, se incorporan una serie de prestaciones concurrentes que como atrás quedó dicho, tienen incidencia en el elemento causal y alteran en cierta forma y con particular relevancia en materia de cumplimiento, su configuración común y corriente, circunstancia que impide la aplicación automática al mismo de reglas concebidas en función de vinculaciones negociales aisladas u ocasionales, aunque susceptibles de repetición, pero que no contemplan, en cambio, las consecuencias inherentes a la creación de relaciones contractuales estables y duraderas entre empresarios compradores y vendedores de las que emergen derechos y obligaciones distintos y de mayor complejidad frente a los que tradicionalmente gravitan alrededor de los escuetos intercambios entre cosas y precios. 4.1.2.
Efectuadas las precisiones precedentes, a continuación el Tribunal: (i) se referirá a las generalidades del contrato de suministro de combustibles, (ii) analizará los principales aspectos de los contratos de suministro suscritos entre las partes, (iii) se referirá a las notas características de los acuerdos accesorios y (iv) emitirá sus conclusiones en relación con las cláusulas del contrato -condiciones generales- que han sido puesta en entredicho por la parte Convocada. 4.1.2.1.
El contrato de suministro de combustibles: Anotaciones generales. Con el fin de identificar en concreto el régimen jurídico aplicable a la controversia objeto de estudio, tal como se anunció es pertinente efectuar seguidamente algunas consideraciones en torno al contrato de suministro, en general, y al específico de suministro de combustible celebrado entre las partes.
El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra y de forma independiente, prestaciones periódicas o continuas de bienes o servicios conforme lo define el Art. 968 del Código de Comercio, y se caracteriza por ser un negocio jurídico típico de estirpe contractual, consensual, bilateral, conmutativo, oneroso y de ejecución continuada, en el cual con frecuencia, más no siempre e indefectiblemente, subyace “…entre las partes, proveedor y suministrado, …[la existencia]…de una necesidad de vinculación a una red de distribución que los involucra, …”3, ofreciendo su concertación apreciables ventajas para ambos en la medida que, en cuanto al suministrado concierne, le permite adquirir la seguridad de que obtendrá la cantidad del suministro que le es indispensable para satisfacer sus necesidades comerciales periódicas a un precio de antemano determinado o determinable –y a veces por excepción invariable-, sin por lo tanto tener que preocuparse por la estabilidad 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Luis Alonso Rico Puerta, SC4902-2019, Radicación No. 11001-31-03- 006-2015-00145-01, Sentencia de 13 de noviembre de 2019. 54 temporal de la fuente del abastecimiento que se obliga a proporcionarle el proveedor, mientras que éste último podrá planificar su producción –si es productor o fabricante- o sus existencias –si es distribuidor al por mayor, según las cantidades y plazos establecidos contractualmente, El Art. 972 de la misma codificación dispone que, si las partes fijan el plazo para cada prestación no podrá ser variado por voluntad de una sola.
Cuando se deje a una de las partes el señalamiento de la época en que cada prestación debe efectuarse, estará obligada a dar preaviso prudencial a la otra de la fecha en que debe cumplirse la correspondiente prestación. En lo que al incumplimiento respecta, el Código de Comercio en su Art. 973 precisa que el incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones, conferirá derecho a la otra para dar por terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos.
Sin embargo, la misma norma aclara que en ningún caso el que efectúa el suministro podrá poner fin al mismo, sin dar aviso al consumidor sin que aquello prive al contratante perjudicado por incumplimiento del otro de su derecho a pedir la indemnización de perjuicios a justa tasación. En lo que atañe a la terminación del suministro, por virtud Art. 976 del Código de Comercio, si no se hubiere estipulado la duración del suministro, cualquiera de las partes podrá terminar el contrato, dando a la otra preaviso en el término pactado o en el establecido por la costumbre o, en su defecto, con una anticipación acorde con su naturaleza.
Ahora, cuando la prestación que es objeto del suministro esté regulada por el Gobierno, el precio y las condiciones del contrato se sujetarán a los respectivos reglamentos, tal y como lo impone el Art. 978 del Código de Comercio. Las personas que presten servicios públicos o tengan un monopolio de hecho o de derecho, en los términos del Art. 979 de la misma codificación, no podrán suspender el suministro a los consumidores que no estén en mora, ni aún con preaviso, sin autorización del gobierno. Finalmente ha de tenerse en cuenta, que se aplicarán al suministro, en cuanto sean compatibles con las disposiciones aplicables, las reglas que regulan los contratos a que correspondan las prestaciones aisladas.
Así, es claro que los contratantes, “sin desbordar los límites trazados en el ordenamiento jurídico, están habilitados para configurar, en cada caso, según sus expectativas y el fin que persigan con el contrato de suministro, la forma y los términos de la negociación, pudiendo, por ese camino, pactar diversos escenarios, de ahí que al momento de calificar su conducta deban tenerse en cuenta las normas imperativas que regulan esa institución, junto 55 con las prestaciones asumidas por cada parte en el acuerdo respectivo”4, normas cuyo arraigo constitucional es suficientemente caracterizado en cuanto que de conformidad con los artículos 333 y 334 Superiores, la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común y los requisitos y permisos específicos que exija la ley; así, corresponde al Estado la dirección general de la economía, quien intervendrá por mandato de la ley, entre ciertas áreas y en la utilización y el consumo de los bienes y servicios, con el objeto de racionalizar la economía y de contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, de lograr la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, así como la preservación de un ambiente sano, disponiendo en esta misma línea, el artículo 365 Constitucional, que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado” y “estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares”, y agrega: “el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios ( )”, conjunción normativa que cobra particular significación, tal y como lo ha puesto de presente sobre la materia la jurisprudencia5, en tratándose de los que se acostumbra a llamar convenios de ´abanderamiento´ en el sector de la comercialización de combustibles petrolíferos, haciendo alusión a una modalidad específica de contratos mercantiles de distribución celebrados entre operadores mayoristas de tales productos y empresarios titulares de las instalaciones (estaciones de servicio) para uso del público en general en vehículos automotores, convenios en virtud de los cuales estos últimos empresarios se obligan a adquirir de forma exclusiva (pacto de compra en exclusiva) de aquellos operadores, o de las personas a quienes ellos designen, los productos en mención para efectos de comercializarlos, y asimismo consentir la ostentación clara e inequívoca en las susodichas instalaciones (abanderamiento) de los signos distintivos (marcas y emblemas) inherentes a la imagen empresarial propia de tales proveedores, recibiendo a cambio algunas contraprestaciones de variable interés, económicas, financieras e incluso de apoyo logístico para permitir la puesta en marcha y también, raro es por cierto que así ocurra, el adecuado mantenimiento de la estación de servicio.
Involucra entonces esta modalidad de contratación inter-empresarial, así delimitada por los que son sus rasgos más destacados, actividades mercantiles asociadas a la prestación de servicios públicos enmarcada en un sistema abierto de competencia presidido por la libertad de empresa, sin menoscabo por supuesto de las atribuciones de dirección, control, regulación e inspección que a la luz de la Constitución y las leyes le han sido reservadas al Estado en defensa de los intereses generales de la comunidad, circunstancia que como igualmente lo hace ver la jurisprudencia, en orden a determinar la normatividad aplicable al contrato en ciernes impone tener presentes en lo esencial: • El Código de Petróleos, Decreto Legislativo No. 1056 de 1953, prevé, en su artículo 212, que el transporte y la distribución del petróleo y sus derivados constituyen un 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque, SC5141-2020, Radicación No. 11001-31-03-032-2015-00423-01, Sentencia de 16 de diciembre de 2020. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque, SC5141-2020, Radicación No. 11001-31-03-032-2015-00423-01, Sentencia de 16 de diciembre de 2020. 56 servicio público y por ello “las personas o entidades dedicadas a esa actividad deberán ejercitarla de conformidad con los reglamentos que dicte el Gobierno en guarda de los intereses generales», complementado por la Ley 39 de 1987 al disponer, en su artículo 1º, que «[l]a distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo es un servicio público que se prestará de acuerdo con la ley”. • La Ley 26 de 1989 dispone en su artículo 1º que “en razón de la naturaleza del servicio público de la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, fijado por la Ley 39 de 1987, el Gobierno podrá determinar: horarios, precios, márgenes de comercialización, calidad, calibraciones, condiciones de seguridad, relaciones contractuales y demás condiciones que influyen en la mejor prestación de ese servicio público”. • La Ley 812 de 2003 -artículo 61- establece que son actores de la red del suministro de combustibles “los agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, con la excepción del gas licuado de petróleo, solamente serán el Refinador, el Importador, el Almacenador, el Distribuidor Mayorista, el transportador, el Distribuidor Minorista y el Gran Consumidor”. • El Decreto 4299 de 2005 consagra, en su artículo 4º, modificado por el artículo 2º del Decreto 1333 de 2007, que es distribuidor mayorista “toda persona natural o jurídica dedicada a ejercer la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, a través de una planta de abastecimiento, la cual entrega dichos productos con destino a la(s) planta(s) de otro(s) distribuidor(es) mayorista(s), a los distribuidores minoristas o al gran consumidor, conforme a lo señalado en el Capítulo V del presente decreto”.
Dentro de las obligaciones del distribuidor mayorista se encuentra la de “garantizar un suministro de carácter regular y estable de los combustibles a las personas con las que tenga un contrato o acuerdo comercial, salvo interrupción justificada del suministro”. • El Decreto 4299 de 2005 consagra, en su artículo 4º, modificado por el artículo 2º del Decreto Nacional 1717 de 2008, que es distribuidor minorista: “toda persona natural o jurídica dedicada a ejercer la venta de combustibles líquidos derivados del petróleo al consumidor final, a través de una estación de servicio, o como comercializador industrial, en los términos del Capítulo VII del presente decreto”.
En síntesis, tal y como lo ha precisado la jurisprudencia6, las anteriores normas deben ser puestas en contexto, en cada caso, con las estipulaciones particulares que, sin desbordar el orden público y las sanas costumbres, hayan hecho las partes al regular en concreto su negocio jurídico, “pues solo así se podrá saber cuál fue su proceder al interior del acto en discusión, a fin de deducir o desvirtuar su responsabilidad civil”, ello por cuanto “… es a través de un contrato que las personas habilitadas para la «distribución y comercialización de combustibles derivados del petróleo» regulan la forma y términos en 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque, SC5141-2020, Radicación No. 11001-31-03-032-2015-00423-01, Sentencia de 16 de diciembre de 2020. 57 que una de ellas se obliga a proveer a la otra de cualquiera de esos productos en determinadas cantidades y de acuerdo a las condiciones pactadas entre sí; de lo que se sigue que cualquier controversia que se suscite debe ser analizada con base en ese pacto jurídico, siempre que no riña con las previsiones establecidas por el gobierno nacional, al tratarse de un mercado regulado…”. 4.1.2.2.
Los contratos de suministro celebrados entre las partes. El 15 diciembre de 2013 se firmaron los contratos de suministro de combustible entre las partes, uno por cada una de las estaciones de servicio: El Salero, Los Pijaos, La Magdalena y Chicoral. Cada uno de los anteriores negocios jurídicos está conformado por dos instrumentos diferentes: las condiciones particulares del suministro y las condiciones generales del suministro.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal se referirá, primero, a las características principales de las condiciones particulares, para luego, ocuparse de los aspectos relevantes de sus condiciones generales. • Contrato “El Salero”: Plazo: fue pactado en nueve años, comprendidos entre el 15 de diciembre de 2013 y el 14 de diciembre de 2022, o la fecha en que se cumpliera con la obligación de compra acordada en 6.480.000 galones, lo que primero ocurra.
Volumen Total Mínimo de Combustible: 60.000 galones/mes. Punto de Entrega: Planta de Gualanday. Precio: El fijado por el Gobierno Nacional o, en su defecto, el establecido en la lista de precios de Chevron al momento de la entrega. Línea de Crédito Rotatorio: 5 días calendario para el pago de las facturas siempre que se hubieren otorgado por parte de LA MAGDALENA las garantías hipotecarias exigidas en la cláusula 9ª de las condiciones particulares. • Contrato “Los Pijaos”: Plazo: fue pactado en nueve años, comprendidos entre el 15 de diciembre de 2013 y el 14 de diciembre de 2022, o la fecha en que se cumpliera con la obligación de compra acordada en 3.240.000 galones, lo que primero ocurra.
Volumen Total Mínimo de Combustible: 30.000 galones/mes. 58 Punto de Entrega: Planta de Gualanday. Precio: El fijado por el Gobierno Nacional o, en su defecto, el establecido en la lista de precios de Chevron al momento de la entrega. Línea de Crédito Rotatorio: 5 días calendario para el pago de las facturas siempre que se hubieren otorgado por parte de LA MAGDALENA las garantías hipotecarias exigidas en la cláusula 9ª de las condiciones particulares. • Contrato “La Magdalena”: Plazo: fue pactado en nueve años, comprendidos entre el 15 de diciembre de 2013 y el 14 de diciembre de 2022, o la fecha en que se cumpliera con la obligación de compra acordada en 6.480.000 galones, lo que primero ocurra.
Volumen Total Mínimo de Combustible: 60.000 galones/mes. Punto de Entrega: Planta de Gualanday. Precio: El fijado por el Gobierno Nacional o, en su defecto, el establecido en la lista de precios de Chevron al momento de la entrega. Línea de Crédito Rotatorio: 5 días calendario para el pago de las facturas siempre que se hubieren otorgado por parte de LA MAGDALENA las garantías hipotecarias exigidas en la cláusula 9ª de las condiciones particulares. • Contrato “Chicoral”: Plazo: fue pactado en nueve años, comprendidos entre el 15 de diciembre de 2013 y el 14 de diciembre de 2022, o la fecha en que se cumpliera con la obligación de compra acordada en 5.400.000 galones, lo que primero ocurra.
Volumen Total Mínimo de Combustible: 50.000 galones/mes. Punto de Entrega: Planta de Gualanday. Precio: El fijado por el Gobierno Nacional o, en su defecto, el establecido en la lista de precios de Chevron al momento de la entrega. 59 Línea de Crédito Rotatorio: 5 días calendario para el pago de las facturas siempre que se hubieren otorgado por parte de LA MAGDALENA las garantías hipotecarias exigidas en la cláusula 9ª de las condiciones particulares.
En relación con las condiciones generales predispuestas por la Convocante y a las cuales adhirió la Convocada, no escapa al Tribunal que obran en el expediente dos versiones, la primera identificada como Versión 01 de fecha 1º de septiembre de 2009 (Cfr. Fls. 133 a 149, C. 2 principal del informativo, y 14 a 22 del C. 1 de pruebas ib.), y la segunda identificada como Versión 03 de fecha 3 de octubre de 2013 (Cfr. Fls. 26 a 34, 39 a 47, 58 a 67 y 70 a 78 del C. 1 de pruebas), situación que sin embargo no reviste la trascendencia que pretende asignarle la Convocada, puesto que aun cuando pudiera parecer a primera vista que se trata del mismo documento, ya que tienen idénticas estructura, apariencia exterior y cantidad de páginas, un atento examen de dicha documentación lleva al convencimiento de que, para cada uno de los contratos correspondientes a las estaciones de servicio ´El Salero-Melgar´, ´Los Pijaos- Natagaima´, ´La Magdalena- Girardot´ y ´Chicoral´ se aportó el texto de las condiciones generales en cuestión establecidas en la versión 03 de 3 de octubre de 2013 y por añadidura, si bien es cierto que entre esta última y la versión 01 de 1º de septiembre de 2009 se aprecian algunas diferencias, el siguiente cotejo entre ambas versiones permite formarse objetivamente una idea clara acerca del alcance y la tenue incidencia en la especie litigiosa de la cual estos autos dan cuenta, de tales variaciones: Condiciones Generales 2009 Condiciones Generales 2013 Cláusula Primera: Objeto.
El distribuidor se obliga a comprar para la reventa, a recibir y a pagar a Chevron, de manera exclusiva y única, a título definitivo y oneroso, con autonomía e independencia, los volúmenes de los combustibles establecidos en el numeral tercero las condiciones particulares, y Chevron a su vez se obliga a entregar los productos en el punto de entrega establecido en el numeral quinto de las condiciones particulares.
Cláusula Primera: Objeto. El distribuidor se obliga a comprar para la reventa, a recibir y a pagar a Chevron, de manera exclusiva y única, a título definitivo y oneroso, con autonomía e independencia, los volúmenes de combustibles establecidos en las condiciones particulares, y Chevron a su vez se obliga a entregar los productos en el punto de entrega establecido en las condiciones particulares.
Cláusula Quinta: Obligaciones del Distribuidor Calidad Productos. 5.1. Los productos que el distribuidor venda a los usuarios en desarrollo del contrato deberán ser de las marcas, grados y calidad establecidos por Chevron para sus distribuidores minoristas, vigentes en el momento de la entrega a la EDS. 5.2. El distribuidor deberá mantener la calidad de los productos entregados a la EDS y no permitirá su adulteración, contaminación o mezcla con otros productos.
En el evento en que el distribuidor tenga alguna indicación de la probabilidad de que haya ocurrido o de que pueda llegar a ocurrir adulteración o contaminación de los productos en la EDS lo notificará inmediatamente por escrito Chevron. Los representantes de Chevron podrán tomar muestras de los productos de la EDS para someterlos a pruebas y compensarán al distribuidor por cualquier Cláusula Quinta: Obligaciones del Distribuidor Calidad Productos. 5.1.
Los productos que el distribuidor venda a los usuarios en desarrollo del contrato deberán ser de las marcas, grados y calidad establecidos por Chevron para sus distribuidores minoristas, vigentes en el momento de la entrega a la EDS. 5.2. El distribuidor deberá mantener la calidad de los productos entregados a la EDS y no permitirá su adulteración, contaminación o mezcla con otros productos.
En el evento en que el distribuidor tenga alguna indicación de la probabilidad de que haya ocurrido o de que pueda llegar a ocurrir adulteración o contaminación de los productos en la EDS lo notificará inmediatamente por escrito Chevron. Los representantes de Chevron podrán tomar muestras de los productos de la EDS para someterlos a pruebas y compensarán al distribuidor por cualquier 60 cantidad de los mismos que tomen para estos fines. 5.3.
El distribuidor deberá cumplir con las directrices de control de calidad de Chevron y con los procedimientos que establezcan Chevron y las autoridades competentes en relación con el manejo de los productos. 5.4. El distribuidor mantendrá archivos completos y exactos de inventario de todos los productos almacenados y vendidos en la EDS.
Previa solicitud de Chevron, el distribuidor deberá presentar a ésta tales archivos. El distribuidor se obliga a enviar a Chevron, dentro de los 5 primeros días calendario de cada mes, la información correspondiente al programa Wet Stock Management. 5.5. Identidad del producto: los productos comprados por el distribuidor en ejecución del contrato serán vendidos a él solo bajo las marcas registradas y nombres comerciales autorizados por Chevron para tales productos.
En ningún momento el distribuidor podrá ofrecer para la venta bajo tales marcas registradas y nombres comerciales ningún producto que no esté autorizado por Chevron para venderse bajo sus marcas o nombres. El distribuidor deberá conducir su negocio de tal manera que se elimine cualquier posibilidad de confusión entre los productos de Chevron y los de otros proveedores. 5.6.
Derecho de Chevron de cambiar marcas y descontinuar productos. Chevron tendrá el derecho de cambiar, alterar o enmendar cualquiera de las marcas registradas y nombres comerciales bajo los cuales se venden los productos objeto del contrato. En caso de que Chevron descontinúe la comercialización en la localidad del distribuidor de cualquiera de los productos objeto del contrato, Chevron quedará liberada de cualquier obligación de vender o entregar al distribuidor los productos descontinuados.
En caso de que Chevron comercialice cualquier otro producto en lugar del producto descontinuado, el contrato incorporará el nuevo producto y todos los términos y condiciones contractuales que antes se aplicaban el producto descontinuado serán aplicables al nuevo producto. 5.7. Entrega de espacios a terceros para la operación de otros establecimientos de Comercio en la EDS.
El distribuidor deberá solicitarle a Chevron, previamente y por escrito, autorización para el arrendamiento, entrega o permiso de utilización de espacios a terceros para la explotación de otros negocios o establecimientos de comercio distintos a los expresamente acá previstos dentro de la EDS o el espacio donde esta opera. Chevron se reserva el derecho de otorgar o rechazar tal autorización, lo cual deberá ser igualmente por escrito. cantidad de los mismos que tomen para estos fines. 5.3.
El distribuidor deberá cumplir con las directrices de control de calidad de Chevron y con los procedimientos que establezcan Chevron y las autoridades competentes en relación con el manejo de los productos. 5.4. El distribuidor mantendrá archivos completos y exactos de inventario de todos los productos almacenados y vendidos en la EDS.
Previa solicitud de Chevron, el distribuidor deberá presentar a ésta tales archivos. El distribuidor se obliga a enviar a Chevron, dentro de los 5 primeros días calendario de cada mes, la información correspondiente al programa Wet Stock Management. 5.5. Identidad del producto: los productos comprados por el distribuidor en ejecución del contrato serán vendidos a él solo bajo las marcas registradas y nombres comerciales autorizados por Chevron para tales productos.
En ningún momento el distribuidor podrá ofrecer para la venta bajo tales marcas registradas y nombres comerciales ningún producto que no esté autorizado por Chevron para venderse bajo sus marcas o nombres. El distribuidor deberá conducir su negocio de tal manera que se elimine cualquier posibilidad de confusión entre los productos de Chevron y los de otros proveedores. 5.6.
Derecho de Chevron de cambiar marcas y descontinuar productos. Chevron tendrá el derecho de cambiar, alterar o enmendar cualquiera de las marcas registradas y nombres comerciales bajo los cuales se venden los productos objeto del contrato. En caso de que Chevron descontinúe la comercialización en la localidad del distribuidor de cualquiera de los productos objeto del contrato, Chevron quedará liberada de cualquier obligación de vender o entregar al distribuidor los productos descontinuados.
En caso de que Chevron comercialice cualquier otro producto en lugar del producto descontinuado, el contrato incorporará el nuevo producto y todos los términos y condiciones contractuales que antes se aplicaban el producto descontinuado serán aplicables al nuevo producto. 5.7. Entrega de espacios a terceros para la operación de otros establecimientos de Comercio en la EDS.
El distribuidor deberá solicitarle a Chevron, previamente y por escrito, autorización para el arrendamiento, entrega o permiso de utilización de espacios a terceros para la explotación de otros negocios o establecimientos de comercio distintos a los expresamente acá previstos dentro de la EDS o el espacio donde esta opera. Chevron se reserva el derecho de otorgar o rechazar tal autorización, lo cual deberá ser igualmente por escrito.
Cláusula Sexta: Obligaciones del Distribuidor Uso y Operación EDS. 6.1. El distribuidor mantendrá permanentemente en existencia y ofrecerá a la venta en la EDS las cantidades de los productos y de aceites para motor Cláusula Sexta: Obligaciones del Distribuidor Uso y Operación EDS. 6.1. El distribuidor mantendrá permanentemente en existencia y ofrecerá a la venta en la EDS las cantidades de los productos y de aceites para motor 61 y lubricantes de las marcas Chevron necesarias para satisfacer la demanda de los clientes.
En virtud del presente contrato el distribuidor se obliga a exhibir en la EDS únicamente productos de tales marcas de Chevron. 6.2. Si en la EDS se ofrecen servicios de lubricación para vehículos automotores, el distribuidor deberá igualmente encargarse de que siempre haya en existencia y disponible para la venta lubricantes para vehículos automotores de las marcas de Chevron. 6.3.
De manera especial, el distribuidor se obliga a proporcionar el equipo de distribución, exhibiciones y propagandas para los productos y marcas de Chevron, en posiciones promitentes y convenientes. El distribuidor únicamente podrá exhibir y vender en la EDS las marcas de Chevron o aquellas autorizadas por ésta. En ningún caso el distribuidor podrá menoscabar o degradar, en forma alguna, por acción u omisión, los productos, las marcas, las propagandas y la buena reputación de Chevron, o de cualquier otra EDS u otros establecimientos que vendan productos Chevron. 6.4.
Otros requerimientos de operación. Adicionalmente a lo estipulado en los numerales anteriores, el Distribuidor deberá: A. Administrar personalmente el negocio de distribución minorista y las operaciones de la EDS. En el evento en que el distribuidor designe a otra persona para administrar la EDS se entenderá que el administrador está facultado para operar y atender los negocios de la EDS en nombre y representación suya, por lo cual el distribuidor garantizará que el administrador cumpla, entre otros, con todos los requisitos del entrenamiento de Chevron para distribuidores minoristas.
El distribuidor acepta que los representantes de Chevron se comuniquen directamente con el administrador, y este se entenderá debidamente autorizado para actuar en nombre y representación del distribuidor respecto de las compras y operaciones del distribuidor originadas en el contrato. B. Aplicar y difundir entre los empleados de la EDS cualquier tipo de programa corporativo de Chevron relacionado con sus EDS y con la prestación del servicio, como por ejemplo el denominado “el cliente primero”.
El distribuidor manifiesta conocer estos programas y se compromete a acoger proactivamente las oportunidades de mejoramiento que se identifiquen en los reportes finales de los mismos. C. Garantizar que en adición al suministro de los productos se le ofrezca al consumidor final otros servicios, como mínimo los siguientes: limpieza de parabrisas, revisión de niveles, calibración de presión en llantas, y demás servicios de naturaleza similar, proveyendo directamente los materiales adecuados para tal fin, tales como aire, agua y demás materiales requeridos.
D. Proveer a los consumidores finales los servicios anteriormente indicados de manera rápida, profesional y amable, con el personal en cantidad suficiente y lubricantes de las marcas Chevron necesarias para satisfacer la demanda de los clientes. En virtud del presente contrato el distribuidor se obliga a exhibir en la EDS únicamente productos de las marcas de Chevron. 6.2.
Si en la EDS se ofrecen servicios de lubricación para vehículos automotores, el distribuidor deberá igualmente encargarse de que siempre haya en existencia y disponible para la venta lubricantes para vehículos automotores de las marcas de Chevron. 6.3. De manera especial, el distribuidor se obliga a proporcionar el equipo de distribución, exhibiciones y propagandas para los productos y marcas de Chevron, en posiciones promitentes y convenientes.
El distribuidor únicamente podrá exhibir y vender en la EDS las marcas de Chevron o aquellas autorizadas por ésta. En ningún caso el distribuidor podrá menoscabar o degradar, en forma alguna, por acción u omisión, los productos, las marcas, las propagandas y la buena reputación de Chevron, o de cualquier otra EDS u otros establecimientos que vendan productos Chevron. 6.4.
Otros requerimientos de operación. Adicionalmente a lo estipulado en los numerales anteriores, el Distribuidor deberá: A. Administrar personalmente el negocio de distribución minorista y las operaciones de la EDS. En el evento en que el distribuidor designe a otra persona para administrar la EDS se entenderá que el administrador está facultado para operar y atender los negocios de la EDS en nombre y representación suya, por lo cual el distribuidor garantizará que el administrador cumpla, entre otros, con todos los requisitos del entrenamiento de Chevron para distribuidores minoristas.
El distribuidor acepta que los representantes de Chevron se comuniquen directamente con el administrador, y este se entenderá debidamente autorizado para actuar en nombre y representación del distribuidor respecto de las compras y operaciones del distribuidor originadas en el contrato. B. Aplicar y difundir entre los empleados de la EDS cualquier tipo de programa corporativo de Chevron relacionado con sus EDS y con la prestación del servicio, como por ejemplo el denominado “el cliente primero”.
El distribuidor manifiesta conocer estos programas y se compromete a acoger proactivamente las oportunidades de mejoramiento que se identifiquen en los reportes finales de los mismos. C. Garantizar que en adición al suministro de los productos se le ofrezca al consumidor final otros servicios, como mínimo los siguientes: limpieza de parabrisas, revisión de niveles, calibración de presión en llantas, y demás servicios de naturaleza similar, proveyendo directamente los materiales adecuados para tal fin, tales como aire, agua y demás materiales requeridos.
D. Proveer a los consumidores finales los servicios anteriormente indicados de manera rápida, profesional y amable, con el personal en cantidad 62 para manejar la clientela existente, el cual deberá estar debidamente entrenado. Todo personal de la EDS deberá utilizar el vestuario aprobado por Chevron. E. Mantener y operar la EDS de manera limpia, segura y saludable, con una apariencia ordenada y despejada, que sea atractiva a los clientes de la EDS.
F. Operar y administrar la EDS en forma tal que se garantice la satisfacción de los consumidores finales y se reduzcan al mínimo sus quejas e inconformidades. G. Cumplir con todas las leyes y reglamentos aplicables y demás actos de las autoridades nacionales y municipales competentes, relacionados con el uso y la operación de la EDS o con la reventa de los productos, y proporcionar a Chevron toda la información que ésta razonablemente le solicite para garantizar el cumplimiento de esas normas.
H. Operar la EDS como un establecimiento de primera clase de venta al detal de los productos. I. Cumplir con los estándares de imagen actuales y futuros de Chevron para EDS de la marca Texaco, como se establece en los manuales sobre imagen y operaciones de Chevron y/o en los documentos publicados en la página de internet de Chevron para sus distribuidores minoristas, los cuales el distribuidor minorista acepta conocer y haber recibido y/o en otras comunicaciones escritas que Chevron dirija al distribuidor.
Por lo menos con 30 días calendario de anticipación, Chevron dará aviso al distribuidor sobre cualquier cambio en los estándares de imagen de Chevron para EDS de la marca Chevron. J. Exhibir los precios de venta al detal de todos los productos que se venden en la EDS en uno o más letreros de precios aprobados por Chevron y utilizará para tal efecto la capacidad de todos los letreros de precios instalados para dicho propósito en la EDS.
El distribuidor deberá cumplir en todo momento con todas las leyes y/o reglamentaciones aplicables en relación con el aviso de precios de los productos en la EDS. suficiente para manejar la clientela existente, el cual deberá estar debidamente entrenado. Todo personal de la EDS deberá utilizar el vestuario aprobado por Chevron. E. Mantener y operar la EDS de manera limpia, segura y saludable, con una apariencia ordenada y despejada, que sea atractiva a los clientes de la EDS.
F. Operar y administrar la EDS en forma tal que se garantice la satisfacción de los consumidores finales y se reduzcan al mínimo sus quejas e inconformidades. G. Cumplir con todas las leyes y reglamentos aplicables y demás actos de las autoridades nacionales y municipales competentes, relacionados con el uso y la operación de la EDS o con la reventa de los productos, y proporcionar a Chevron toda la información que ésta razonablemente le solicite para garantizar el cumplimiento de esas normas.
H. Operar la EDS como un establecimiento de primera clase de venta al detal de los productos. I. Cumplir con los estándares de imagen actuales y futuros de Chevron para EDS de la marca Texaco, como se establece en los manuales sobre imagen y operaciones de Chevron y/o en los documentos publicados en la página de internet de Chevron para sus distribuidores minoristas, los cuales el distribuidor minorista acepta conocer y haber recibido y/o en otras comunicaciones escritas que Chevron dirija al distribuidor.
Por lo menos con 30 días calendario de anticipación, Chevron dará aviso al distribuidor sobre cualquier cambio en los estándares de imagen de Chevron para EDS de la marca Chevron. J. Exhibir los precios de venta al detal de todos los productos que se venden en la EDS en uno o más letreros de precios aprobados por Chevron y utilizará para tal efecto la capacidad de todos los letreros de precios instalados para dicho propósito en la EDS.
El distribuidor deberá cumplir en todo momento con todas las leyes y/o reglamentaciones aplicables en relación con el aviso de precios de los productos en la EDS. Cláusula Séptima: Estimación de Ventas o Ganancias Futuras. El distribuidor reconoce que debido a los diversos factores que pueden afectar el desempeño del negocio particular objeto del contrato: A. Chevron no provee estados de ventas o ganancias estimadas anticipadas de dicho negocio a los distribuidores minoristas actuales o potenciales de Chevron, B. Chevron tampoco garantiza que los distribuidores minoristas de Chevron obtendrán o tienen la probabilidad de obtener ganancias, C. Ningún empleado de Chevron ha estado o está autorizado para hacer tales declaraciones, D. El desempeño histórico de las ventas no es indicativo del desempeño futuro ni representa el verdadero potencial de una EDS en particular.
Cláusula Séptima: Estimación de Ventas o Ganancias Futuras. El distribuidor reconoce que debido a los diversos factores que pueden afectar el desempeño del negocio particular objeto del contrato: A. Chevron no provee estados de ventas o ganancias estimadas anticipadas de dicho negocio a los distribuidores minoristas actuales o potenciales de Chevron, B. Chevron tampoco garantiza que los distribuidores minoristas de Chevron obtendrán o tienen la probabilidad de obtener ganancias, C. Ningún empleado de Chevron ha estado o está autorizado para hacer tales declaraciones, D. El desempeño histórico de las ventas no es indicativo del desempeño futuro ni representa el verdadero potencial de una EDS en particular.
Cláusula Novena: Precios Productos, Facturación y Forma de Pago. 9.1. Precios. Los precios de los productos que el distribuidor pagará a Chevron serán los fijados por Chevron Cláusula Novena: Precios Productos, Facturación y Forma de Pago. 9.1. Precios. Los precios de los productos que el distribuidor pagará a Chevron serán los fijados por 63 para distribuidores minoristas los cuales se especifican en el numeral sexto de las condiciones particulares. 9.2.
Facturación y forma de pago. El distribuidor pagará en estricto contado a Chevron el valor de los productos dentro de los plazos y condiciones establecidos por Chevron. El distribuidor pagará a Chevron el valor de las facturas por la venta de los productos dentro de los plazos y condiciones establecidos por Chevron en las facturas de venta u otros y/o en las políticas de mercadeo y crédito de Chevron.
Salvo que Chevron acepte una forma de pago diferente, el distribuidor deberá con anterioridad a la entrega de los productos en el punto de entrega o con anterioridad a la entrega en la EDS de cualquier otro producto que el distribuidor le compré a Chevron, pagar a Chevron el valor de los productos y/o de otros productos comprados, mediante consignación directa, transferencia electrónica de fondos de cuenta bancaria del distribuidor a la cuenta bancaria de Chevron que está especifique.
Chevron podrá a su exclusiva y absoluta discreción otorgar, reducir o cancelar cualquier crédito al comprador, o de otro modo, cambiar los términos de pago. (…) 9.11. Incumplimiento en el pago. Si el distribuidor no efectúa los pagos de conformidad con los términos estipulados en el contrato, sin perjuicio de los demás mecanismos legales y contractuales aplicables, Chevron podrá suspender inmediatamente las entregas de los productos hasta que el distribuidor pague la totalidad de los valores adeudados a Chevron.
La Mora en el pago por parte del distribuidor de cualquiera de las obligaciones dinerarias a su cargo derivadas de este contrato, causará a cargo suyo y a favor de Chevron, intereses moratorios a la tasa tasa máxima legal permitida sobre el saldo insoluto de la obligación, sin necesidad de requerimiento para que el distribuidor sea constituido en Mora por Chevron, a lo cual el distribuidor renuncia desde ahora. 9.12.
La aceptación por Chevron de cualquier pago efectuado con posterioridad a la fecha de vencimiento no significa renuncia a los derechos que le corresponden de conformidad con el contrato. La suspensión de los despachos o la aceptación de cualquier pago por parte de Chevron después de la fecha de vencimiento no afectarán el cumplimiento de las obligaciones pendientes a cargo del distribuidor, ni constituirán renuncia a cualquiera de los derechos de Chevron en el contrato.
Chevron para distribuidores minoristas los cuales se especifican en el numeral sexto de las condiciones particulares. 9.2. Facturación y forma de pago. El distribuidor pagará en estricto contado a Chevron el valor de los productos dentro de los plazos y condiciones establecidos por Chevron. El distribuidor pagará a Chevron el valor de las facturas por la venta de los productos dentro de los plazos y condiciones establecidos por Chevron en las facturas de venta u otros y/o en las políticas de mercadeo y crédito de Chevron.
Salvo que Chevron acepte una forma de pago diferente, el distribuidor deberá con anterioridad a la entrega de los productos en el punto de entrega o con anterioridad a la entrega en la EDS de cualquier otro producto que el distribuidor le compré a Chevron, pagar a Chevron el valor de los productos y/o de otros productos comprados, mediante consignación directa, transferencia electrónica de fondos de cuenta bancaria del distribuidor a la cuenta bancaria de Chevron que está especifique.
Chevron podrá a su exclusiva y absoluta discreción otorgar, reducir o cancelar cualquier crédito al comprador, o de otro modo, cambiar los términos de pago. (…) 9.11. Incumplimiento en el pago. Si el distribuidor no efectúa los pagos de conformidad con los términos estipulados en el contrato, sin perjuicio de los demás mecanismos legales y contractuales aplicables, Chevron podrá suspender inmediatamente las entregas de los productos hasta que el distribuidor pague la totalidad de los valores adeudados a Chevron.
La Mora en el pago por parte del distribuidor de cualquiera de las obligaciones dinerarias a su cargo derivadas de este contrato, causará a cargo suyo y a favor de Chevron, intereses moratorios a la tasa tasa máxima legal permitida sobre el saldo insoluto de la obligación, sin necesidad de requerimiento para que el distribuidor sea constituido en Mora por Chevron, a lo cual el distribuidor renuncia desde ahora. 9.12.
La aceptación por Chevron de cualquier pago efectuado con posterioridad a la fecha de vencimiento no significa renuncia a los derechos que le corresponden de conformidad con el contrato. La suspensión de los despachos o la aceptación de cualquier pago por parte de Chevron después de la fecha de vencimiento no afectarán el cumplimiento de las obligaciones pendientes a cargo del distribuidor, ni constituirán renuncia a cualquiera de los derechos de Chevron en el contrato.
Cláusula Doce: Cláusula Penal. En caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a cargo del distribuidor, que tenga como consecuencia la terminación anticipada del contrato, el distribuidor pagará a título de pena a Chevron una suma equivalente al valor resultante de tomar el volumen de los productos dejado de comprar desde la fecha de verificación del incumplimiento, hasta la fecha de Cláusula Doce: Cláusula Penal.
En caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a cargo del distribuidor, este pagará a título de pena a Chevron una suma equivalente al valor resultante de tomar el volumen de los productos dejado de comprar desde la fecha de verificación del incumplimiento, hasta la fecha de terminación del contrato, multiplicado por el margen del 64 terminación del contrato, multiplicado por el margen del distribuidor mayorista vigente en la fecha de verificación del incumplimiento.
En caso de liberación de precios, se determinará el margen del distribuidor mayorista utilizando el margen de referencia o el parámetro de referencia vigente. Este pago será exigible a partir de la fecha de la verificación del incumplimiento, sin perjuicio del derecho de Chevron a perseguir la indemnización de todos los perjuicios causados por el distribuidor, y en caso de mora en el pago de esta pena, se dará aplicación a lo previsto en el numeral 9.11. sin perjuicio del derecho de Chevron de hacer exigible la garantía vigente. distribuidor mayorista vigente en la fecha de verificación del incumplimiento.
En caso de liberación de precios, se determinará el margen del distribuidor mayorista utilizando el margen de referencia o el parámetro de referencia vigente. Este pago será exigible a partir de la fecha de la verificación del incumplimiento, sin perjuicio del derecho de Chevron a perseguir la indemnización de todos los perjuicios causados por el distribuidor, y en caso de mora en el pago de esta pena, se dará aplicación a lo previsto en el numeral 9.11. sin perjuicio del derecho de Chevron de hacer exigible la garantía vigente.
Cláusula Dieciocho: Cesión. El contrato se celebra en consideración a las calidades y cualidades especiales y específicas del distribuidor, por lo cual es un contrato intuitu personae. En consecuencia, el distribuidor no podrá sin el consentimiento previo, expreso y escrito de Chevron: A. Ceder, voluntariamente o por ministerio de la ley, el contrato o cualquier interés en el mismo mediante transferencia u otros arreglos que tengan efectos equivalentes.
B. Delegar el cumplimiento de cualquiera de los deberes y obligaciones del distribuidor emanados del contrato. C. Asociarse en cualquier forma con un tercero, directa o indirectamente, en relación con el interés u operaciones del distribuidor en el contrato. (…). Cláusula Dieciocho: Cesión. El contrato se celebra en consideración a las calidades y cualidades especiales y específicas del distribuidor, por lo cual es un contrato intuitu personae.
En consecuencia, el distribuidor no podrá sin el consentimiento previo, expreso y escrito de Chevron: A. Ceder, voluntariamente o por ministerio de la ley, el contrato o cualquier interés en el mismo mediante transferencia u otros arreglos que tengan efectos equivalentes. B. Delegar el cumplimiento de cualquiera de los deberes y obligaciones del distribuidor emanados del contrato.
C. Asociarse en cualquier forma con un tercero, directa o indirectamente, en relación con el interés u operaciones del distribuidor en el contrato. (…). Cláusula Diecinueve: Primera Opción de Derechos. Si en cualquier momento durante la ejecución del presente contrato, el distribuidor decide vender, arrendar, ceder o de cualquier forma o mecanismo enajenar o transferir todos o cualquier parte de sus derechos y obligaciones incorporados o relacionados con este contrato, incluyendo los activos (entre otros, pero sin limitarse a, la propiedad de los bienes muebles o inmuebles, derechos sobre arrendamiento y otros activos intangibles), en adelante la Propiedad, el distribuidor se obliga para con Chevron a notificar inmediatamente y en forma previa a Chevron sobre dicha intención, con prevalencia y anticipación respecto de cualquier tercero. Recibida esta notificación, Chevron tendrá derecho a ejercer una primera opción de derechos.
(…). Cláusula Diecinueve: Primera Opción de Derechos. Si en cualquier momento durante la ejecución del presente contrato, el distribuidor decide vender, arrendar, ceder o de cualquier forma o mecanismo enajenar o transferir todos o cualquier parte de sus derechos y obligaciones incorporados o relacionados con este contrato, incluyendo los activos (entre otros, pero sin limitarse a, la propiedad de los bienes muebles o inmuebles, derechos sobre arrendamiento y otros activos intangibles), en adelante la Propiedad, el distribuidor se obliga para con Chevron a notificar inmediatamente y en forma previa a Chevron sobre dicha intención, con prevalencia y anticipación respecto de cualquier tercero. Recibida esta notificación, Chevron tendrá derecho a ejercer una primera opción de derechos.
(…). Cláusula Veinte: El distribuidor se obliga a: A. Mantener al día y conservar los libros de contabilidad, registros, recibos, comprobantes, correspondencia, comunicaciones y demás documentos de soporte relacionados con la ejecución del contrato, los cual es deberán reflejar clara y fielmente las transacciones efectuadas en desarrollo del mismo.
B. Proporcionar inmediatamente a Chevron, a costo del distribuidor, cualquier copia, constancia un Chevrolet solicite por escrito. C. Permitir a Chevron examinar los libros y demás documentos contables en los que se registren las operaciones ejecutadas en desarrollo del contrato. Parágrafo: Cláusula Veinte: El distribuidor se obliga a: A. Mantener al día y conservar los libros de contabilidad, registros, recibos, comprobantes, correspondencia, comunicaciones y demás documentos de soporte relacionados con la ejecución del contrato, los cual es deberán reflejar clara y fielmente las transacciones efectuadas en desarrollo del mismo.
B. Proporcionar inmediatamente a Chevron, a costo del distribuidor, cualquier copia, constancia un Chevrolet solicite por escrito. C. Permitir a Chevron examinar los libros y demás documentos contables en los que se registren las operaciones ejecutadas en desarrollo del contrato. 65 Las obligaciones previstas en los ordinales A y B regirán durante el año fiscal siguiente a la finalización del suministro de los productos.
Sí como resultado de cualquier inspección de la documentación aquí referida hubiera lugar a ajustes de las cuentas entre Chevron y el distribuidor, las partes se obligan a hacer inmediatamente las restituciones a que haya lugar. Parágrafo: Las obligaciones previstas en los ordinales Ay B regirán durante el año fiscal siguiente a la finalización del suministro de los productos.
Sí como resultado de cualquier inspección de la documentación aquí referida hubiera lugar a ajustes de las cuentas entre Chevron y el distribuidor,las partes se obligan a hacer inmediatamente las restituciones a que haya lugar. Cláusula Veintisiete: Independencia del negocio, libre competencia y exclusividad. 27.1. El distribuidor ópera por cuenta propia y riesgo propio un negocio independiente del cual es dueño. El distribuidor no es agente Chevron y no tiene autoridad para actuar en representación de Chevron. 27.2.
Nada en el contrato podrá interpretarse en el sentido de que le otorga a Chevron algún derecho de controlar o dirigir el distribuidor respecto de la manera en la que conduce su negocio. Chevron no tiene derecho a contratar o a despedir a ningún empleado el distribuidor o ejercer ningún control sobre cualquiera de los empleados del distribuidor.
Todos los empleados del distribuidor están totalmente bajo su control y dirección y el distribuidor será responsable de los actos y omisiones de los mismos. El distribuidor acepta su responsabilidad exclusiva por todas las obligaciones laborales exigidas por cualquier ley o reglamento en relación con todas las personas empleadas por el distribuidor o que trabajen para el mismo.
(…). Cláusula Veintisiete: Independencia del negocio, libre competencia y exclusividad. El distribuidor ópera por cuenta propia y riesgo propio un negocio independiente del cual es dueño. El distribuidor no es agente Chevron y no tiene autoridad para actuar en representación de Chevron. Nada en el contrato podrá interpretarse en el sentido de que le otorga a Chevron algún derecho de controlar o dirigir el distribuidor respecto de la manera en la que conduce su negocio.
Chevron no tiene derecho a contratar o a despedir a ningún empleado el distribuidor o ejercer ningún control sobre cualquiera de los empleados del distribuidor. Todos los empleados del distribuidor están totalmente bajo su control y dirección y el distribuidor será responsable de los actos y omisiones de los mismos. El distribuidor acepta su responsabilidad exclusiva por todas las obligaciones laborales exigidas por cualquier ley o reglamento en relación con todas las personas empleadas por el distribuidor o que trabajen para el mismo.
(…). Cláusula Veintinueve: Renuncia Incumplimientos. La renuncia por parte de Chevron o del distribuidor a una o más contravenciones o incumplimientos del contrato por la otra parte no constituirá renuncia a ninguna otra contravención o incumplimiento, ni se entenderá como contravención o incumplimiento permanente del contrato. Cláusula Veintinueve: Renuncia Incumplimientos.
La renuncia por parte de Chevron o del distribuidor a una o más contravenciones o incumplimientos del contrato por la otra parte no constituirá renuncia a ninguna otra contravención o incumplimiento, ni se entenderá como contravención o incumplimiento permanente del contrato. Haciendo de lado por el momento la cláusula Doce, en cuanto atañe concretamente a la fijación de las condiciones de exigibilidad de la pena allí estipulada para el evento en que el distribuidor incurra en incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a su cargo, cuestión cuyo examen a espacio lo efectuará el Tribunal en aparte posterior de estas consideraciones, la comparación precedente pone de manifiesto que las diferencias existentes en realidad no ameritan particulares comentarios. 4.1.2.3.
Los pactos accesorios al contrato de suministro El negocio jurídico entre las partes, además de estar conformado por las condiciones particulares y las generales del suministro, se regía por varios acuerdos accesorios suscritos entre ellas. • EDS “El Salero”: Acuerdo accesorio de pago por exclusividad por COP 130.000.000. 66 • EDS “Los Pijaos”: Acuerdos accesorios: (i) uno de pago por exclusividad por COP 68.900.000 y otro (ii) de pago por exclusividad para fijación de imagen por COP 38.600.000. • EDS “La Magdalena”: Acuerdos accesorios: (i) uno de pago por exclusividad por COP 130.000.000y otro (ii) de pago por exclusividad para fijación de imagen por COP 70.000.000. • EDS “Chicoral”: Acuerdos accesorios: (i) uno de pago por exclusividad por COP 110.000.000 y otro (ii) de pago por exclusividad para fijación de imagen por COP 70.000.000.
En términos generales, en el acuerdo de pago por exclusividad, Chevron, como contraprestación por la exclusividad del minirosta, se obligó a entregarle una suma de dinero pagadera al momento de la firma del contrato de suministro. Por su parte, en el acuerdo de pago por exclusividad para fijación de imagen de Texaco, CHEVRON, como contraprestación por la exclusividad para la fijación de imagen se obligó a pagar al minorista una suma de dinero pagadera, 50% al momento de la suscripción del contrato de suministro, y el 50% restante, al momento de la entrega de la nueva imagen con visto bueno por parte de un funcionario de mantenimiento y construcción de CHEVRON. 4.1.2.4.
La validez de las cláusulas contractuales Con la séptima de las excepciones de fondo propuestas por la Parte Convocada en la contestación a la demanda principal, por conducto de su apoderado puso en entredicho la validez de varias de las cláusulas de las condiciones generales del contrato de suministro., aseverando específicamente que la Convocante “…tenía posición dominante y abusó de ella para imponer algunas cláusulas del contrato que por ese motivo están viciadas de nulidad…”, alegación que en sentido similar aquella reiteró en su demanda de reconvención al pretender se declare por el Tribunal que algunas de las cláusulas: “contenidas en el Contrato de Suministro de Combustibles a Distribuidor Minorista – Condiciones Generales suscrito el 15 de diciembre de 2013 son leoninas, y por tanto –de no ser invalidadas- deben interpretarse a favor de la actora en reconvención. 1.
El cuadro-resumen que sigue a continuación, permite formarse una idea suficientemente clara del tipo de reparos que aduce la Convocada en apoyo de su planteamiento. Veamos: Cláusula Contenido resaltado es el que se solicita que se declare nulo Reproches Consideración 7 Que EL DISTRIBUIDOR reconoce que el eventual incumplimiento por parte suya de las disposiciones de a Nulidad: La Convocante quiere dar entender que los eventuales retrasos en los pagos fueron incumplimientos (sin 67 CONTRATO no sólo perjudicaría las ventas de EL DISTRIBUIDOR en su estación de servicio, sino también la Imagen que el consumidor final tiene de otras estaciones de servicio Identificadas con las marcas de CHEVRON. referirse siquiera a un incumplimiento grave) por parte de Grupo EDS La Magdalena y que, por tal hecho, las ventas de CHEVRON se desmejoraban y la imagen de CHEVRON se vería deteriorada, sin que ninguna de esas conclusiones sea o pueda ser cierta.
Consideración 9 Que El CONTRATO se celebra entre LAS PARTES y se aplica a la Estación de Servicio de venta al detal de combustibles para motor identificada en el Numeral IV de las Condiciones Particulares (en adelante LA ESTACIÓN DE SERVICIO), la cual está bajo el control de EL DISTRIBUIDOR, quien desea utilizarla para la venta de productos derivados del petróleo a los clientes en LA ESTAOÓN DE SERVICIO.
Nulidad: La Convocante se atribuyó el control de las estaciones de servicio reconociendo una aparente independencia del distribuidor en otra cláusula al interior del contrato; Cláusula 4.5 En el evento en que EL DISTRIBUIDOR incumpla con el pago de cualquier suma adeudada a CHEVRON por este concepto, CHEVRON podrá, sin perjuicio de los demás derechos derivados de EL CONTRATO, suspender de inmediato la entrega de LOS PRODUCTOS y hacer efectiva cualquier garantía constituida por EL DISTRIBUIDOR a favor de CHEVRON.
Nulidad: En el evento en que el distribuidor incumpliera con el pago de cualquier suma adeudada a CHEVRON el Mayorista podía, sin perjuicio de los demás derechos a su favor derivados del contrato, suspender de inmediato la entrega de los productos y hacer efectiva cualquier garantía constituida por el distribuidor a favor de CHEVRON sin liquidar la cuenta corriente que subyace en el contrato de distribución, pero CHEVRON prefirió no ejercer su derecho y más bien provocar la ruina de La Magdalena;
Cláusula 5.7 Entrega de Espacios a Terceros para la Operación de otros Establecimientos de Comercio en la Estación de Servicio.- EL DISTRIBUIDOR deberá solicitar a CHEVRON, previamente y por escrito, autorización para el arrendamiento, entrega o permiso de utilización de espacios a terceros para la explotación de otros negocios o establecimientos de comercio distintos a los expresamente acá previstos dentro de la estación de servido o el espacio donde ésta opera.
CHEVRON se reserva el derecho de otorgar o rechazar tal autorizild6n, lo cual deberá ser igualmente por escrito. Nulidad: La Convocada debía solicitar a CHEVRON, previamente y por escrito, autorización para el arrendamiento, entrega o permiso de utilización de espacios a terceros para la explotación de otros negocios o establecimientos de comercio distintos a los expresamente previstos en el contrato, dentro de la estación de servido o el espacio donde ésta opera y la Convocada se reservó el derecho de rechazar u otorgar la autorización, así que el ciento por ciento de los ingresos de la Convocada dependían de su autoridad y cuando entendió que La Magdalena había incumplido los contratos generó la 68 parálisis absoluta de la empresa y la puso en el camino de su inminente quiebra y desaparición. Carácter Leonino: La Cláusula Quinta resulta ambigua en tanto no se determinan los criterios de autorización para la operaciones de otros establecimientos de comercio en la Estación de Servicio, sin explicación que permita dilucidar la discrecionalidad del Distribuidor Mayorista; y, en todo caso, con ésta se restringe la libertad contractual del GRUPO LA MAGDALENA, principio del derecho privado, que no podrá celebrar contratos de arrendamiento para el funcionamiento de establecimiento de comercio en los bienes inmuebles de su posesión, sin previa autorización del Distribuidor Mayorista de combustibles líquidos.
Cláusula 6.2 Si en LA ESTACIÓN DE SERVICIO se ofrecen servicios de lubricación para vehículos automotores, EL DISTRIBUIDOR deberá igualmente encargarse de que siempre haya en existencia y disponible para la venta lubricantes para vehículos automotores de las marcas de CHEVRON. Nulidad: Los lubricantes que se ofrecían en las estaciones de La Magdalena y en El Triángulo, solo podían ser de la marca de la Convocante, así que dispuso que el ciento por ciento de los ingresos de la Convocada dependieran de su voluntad y tal como en la hipótesis anterior, cuando entendió que La Magdalena había incumplido los contratos generó la parálisis absoluta de la empresa y la puso en el camino de su inminente quiebra y desaparición;
Cláusula 6.4 literal c Garantizar que, en adición al suministro de LOS PRODUCTOS, se le ofrezcan al consumidor final otros servidos, como mínimo los siguientes: limpieza de parabrisas, revisión de niveles, calibración de presión en llantas, y demás servicios de naturaleza similar, proveyendo directamente los materiales adecuados para tal fin, tales como aire, agua y demás materiales requeridos.
Nulidad: La Convocada debía ofrecerle al consumidor final otros servicios, como mínimo los siguientes: limpieza de parabrisas, revisión de niveles, calibración de presión en llantas, y demás servicios de naturaleza similar, proveyendo directamente los materiales adecuados para tal fin, tales como aire, agua y demás materiales requeridos, así que le impuso costos adicionales a los ordinarios;
Cláusula 9.1 Precios.- Los precios de LOS PRODUCTOS que EL DISTRIBUIDOR pagará a CHEVRON, serán los fijados por Nulidad: Los precios netos de los productos que la convocaba le pagaba a CHEVRON aparentemente eran los fijados por CHEVRON para 69 CHEVRON para distribuidores minoristas, los cuales se especifican en el numeral VI de las Condiciones Particulares. distribuidores minoristas, pero tal cosa solo era apariencia porque los márgenes de descuento que le concedió a mi representada eran inferiores a los otorgados a otros distribuidores;
Cláusula 9.11 Incumplimiento en el Pago.- Si EL DISTRIBUIDOR no efectúa los pagos de conformidad con los términos estipulados en EL CONTRATO, sin perjuicio de los demás mecanismos legales y contractuales aplicables, CHEVRON podrá suspender inmediatamente las entregas de LOS PRODUCTOS hasta que EL DISTRIBUIDOR pague la totalidad de los valores adeudados a CHEVRON.
La mora en el pago por parte de EL DISTRIBUIDOR de cualquiera de las obligaciones dinerarias a su cargo derivadas de EL CONTRATO, causará a cargo suyo y a favor de CHEVRON, Intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida sobre el saldo insoluto de la obligación, sin necesidad de requerimiento para que EL DISTRIBUIDOR sea constituido en mora por CHEVRON, a lo cual EL DISTRIBUIDOR renuncia desde ahora.
Nulidad: Si mi representada no hacía los pagos de conformidad con los términos estipulados en el contrato, sin perjuicio de los demás mecanismos legales y contractuales aplicables, CHEVRON podía suspender inmediatamente las entregas de los productos hasta cuándo La Magdalena pagara la totalidad de los valores adeudados a CP y la mora causaba intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida sobre el saldo insoluto de la obligación, sin necesidad de requerimiento para que La Magdalena fuera constituido en mora por CHEVRON, derecho al que según el clausulado del contrato abusivamente impuesto mi representada renunció pero a pesar de ello olvidó la Convocante que cuando acuerda con su contratante períodos de gracia y/o esperas no se genera retardo o mora alguna;
Cláusula 12 CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA.- CLÁUSULA PENAL: En caso de Incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a cargo de EL DISTRIBUIDOR, que tenga como consecuencia la terminación anticipada de EL CONTRATO, EL DISTRIBUIDOR pagará a título de pena a CHEVRON una suma equivalente al valor resultante de tomar el volumen de LOS PRODUCTOS dejados de comprar desde la fecha de verificación del Incumplimiento, hasta la fecha de terminación de El CONTRATO, multiplicado por el margen del Distribuidor Mayorista vigente en la fecha de verificación del Incumplimiento.
En caso de Iiberación de precios, se determinará el margen del Distribuidor Mayorista Nulidad: El clausulado impone la forma o el método para de liquidar la cláusula penal y prevé que la Convocada debería pagarle a CHEVRON una suma equivalente al valor resultante de tomar el volumen de los productos dejados de comprar desde la fecha de verificación del incumplimiento, hasta la fecha de terminación del contrato, multiplicado por el margen del Distribuidor Mayorista vigente en la fecha de verificación del Incumplimiento pero esa cláusula penal se torna enorme por ser manifiestamente excesiva por abusiva; 70 utilizando el margen de referencia o el parámetro de referencia vigente.
Este pago será exigible a partir de la fecha de verificación del Incumplimiento, sin perjuicio del derecho de CHEVRON a perseguir la indemnización de todos los perjuicios causados por a DISTRIBUIDOR, y en caso de mora en el pago de esta pena, se dará aplicación a lo previsto en el numeral 9.11., sin perjuicio del derecho de CHEVRON de hacer exigible la garantía vigente.
Cláusula 18.1 A a. Ceder, voluntariamente o por ministerio de la ley, EL CONTRATO o cualquier interés en el mismo, mediante transferencia u otros arreglos que tengan efectos equivalentes Nulidad: Dice el contrato que la Convocada no podía, sin el consentimiento previo, expreso y por escrito de CHEVRON, ceder, voluntariamente o por ministerio de la ley, el contrato o cualquier interés en el mismo porque lo que en realidad quería la Convocante era tener el derecho (?) de entregarle las estaciones de servicio a la competencia de Grupo EDS La Magdalena, como efectivamente ocurrió con El Triángulo;
Carácter Leonino: La Cláusula Décima Octava resulta ambigua en tanto no se determinan los criterios en virtud de los cuales la Demandada puede aprobar o rechazar una solicitud de cesión, y de la interpretación sistema del Contrato tampoco pueden extraerse éstos. Dicha cláusula y la discrecionalidad que otorga a CHEVRON respecto de la cesión que pudiera pretender GRUPO LA MAGDALENA, por cuenta de su ambigüedad, no es de menor importancia, pues en virtud de ésta puede rechazar una solicitud de cesión por motivos como vínculos anteriores con distintas marcas a las de CHEVRON por parte del potencial cesionario, o cualquier otro irrisorio y que de cualquier modo, se reitera, es DISCRESIONAL, dejando a GRUPO LA MAGDALENA a merced de CHEVRON en relación con la administración de sus activos, en lo que respecta a la disposición de los mismos, como actualmente ocurre. 71 En cambio, nótese como en el numeral 18.4 se otorga a la Demandada, sin reparo alguno, el derecho de Contrato de Suministro, que desde luego también celebró mi mandante con CHEVRON en atención a sus calidades y cualidades particulares, luego intuitu personae.
Cláusula 18.1 C c. Asociarse en cualquier forma un tercero, directa o indirectamente, en relación con el interés u operaciones de EL DISTRIBUIDOR en EL CONTRATO. Nulidad: Según el contrato la Convocada no podía asociarse en cualquier forma con un tercero, directa o indirectamente, en relación con el interés u operaciones del distribuidor en el contrato derecho al que según el clausulado del contrato abusivamente impuesto mi representada renunció forzadamente, sacrificando un derecho fundamental: el de asociación;
Cláusula 19 (las consecuencias que se derivan de ella) CLÁUSULA DÉCIMA NOVENA. - PRIMERA OPCIÓN DE DERECHOS: Si en cualquier momento durante la ejecución del presente Contrato, EL DISTRIBUIDOR decide vender, arrendar, ceder o de cualquier forma o mecanismo enajenar o transferir todos o cualquier parte de sus derechos y obligaciones incorporados o relacionados con este Contrato, incluyendo los activos (entre otros, pero sin limitarse a, la propiedad de los bienes muebles o inmuebles, derechos sobre arrendamiento y otros activos intangibles), en adelante la Propiedad, EL DISTRIBUIDOR se obliga para con CHEVRON a notificar inmediatamente y en forma previa a CHEVRON sobre dicha intención, con prevalencia y anticipación respecto de cualquier tercero. Recibida esta notificación CHEVRON tendrá derecho a ejercer una primera opción de derechos.
Para que CHEVRON pueda analizar y determinar si tiene interés en ejercer su primera opción de derechos, aplicará lo siguiente: Nulidad: El clausulado del contrato dice que si la Convocada decidía vender, arrendar, ceder o de cualquier forma o mecanismo enajenar o transferir todos o cualquier parte de sus derechos y obligaciones incorporados o relacionados con el contrato, incluyendo los activos (entre otros, pero sin limitarse a, la propiedad de los bienes muebles o inmuebles, derechos sobre arrendamiento y otros activos intangibles), mi representada se obligaba para con CHEVRON a notificar inmediatamente y en forma previa a CHEVRON sobre dicha intención, con prevalencia y anticipación respecto de cualquier tercero, para que recibida esa notificación, CHEVRON tuviera derecho a ejercer una primera opción de derechos, limitación abusiva, anticompetitiva y por ello absolutamente nula;
Cláusula 20 Carácter Leonino: En lo que respecta a la Cláusula Vigésima, en particular los 72 literales b) y c), su ambigüedad se presenta, nuevamente, por la falta de precisión en los documentos que podría examinar el Distribuidor Mayorista, que no vulnere la reserva de la información contable y financiera de la Demandante.
Cláusula 27.1 EL DISTRIBUIDOR opera por cuenta propia y riesgo propio un negocio independiente del cual es dueño. Nulidad: Se dijo en el contrato que el distribuidor opera por cuenta propia y riesgo propio un negocio independiente del cual es dueño, pero tal cosa no es cierta porque la Convocante se abrogó (sic) el control de las estaciones, así que aquello de que el distribuidor no es agente de CHEVRON o no tiene autoridad, contradice lo aquí dicho.
Cláusula 27.2 EL DISTRIBUIDOR no es agente de CHEVRON y no tiene autoridad para actuar en representación de CHEVRON. Nada en EL CONTRATO podrá interpretarse en el sentido de que le otorga a CHEVRON algún derecho de controlar o dirigir a EL DISTRIBUIDOR respecto de la manera en la que conduce su negocio. Nulidad: También se dijo en el contrato que nada en el contrato podía interpretarse en el sentido de que le otorga a CHEVRON algún derecho de controlar o dirigir a la Convocada respecto de la manera como conduce su negocio.
Además de los reproches específicos enlistados, en término generales la Convocada expresó que: • Los contratos celebrados entre CHEVRON y GRUPO LA MAGDALENA fueron redactados, predispuestos e impuestos por la primera, al punto fueron entregados para su firma sin discusión. Respecto de las Condiciones Generales del contrato de suministro, CHEVRON envió a y través del señor Jairo Pedraza un correo electrónico el 31 de octubre del 2013 en cual estaba adjunto ese preciso clausulado.
(Cfr. Folios 77 a 85 del cuaderno principal de la demanda). • GRUPO LA MAGDALENA no tuvo oportunidad de proponer modificaciones, negociar o cambiar los clausulados ni las condiciones que CHEVRON le impuso y cuando intentó sugerir algo no fue oída. • Los ingresos operacionales de GRUPO LA MAGDALENA provenían del sistema de remuneración implementado por CHEVRON. 73 • En desarrollo del contrato, CHEVRON se facultó a sí mismo para imponer y modificar las cantidades de combustibles que suministraría y el nivel de los descuentos, que para “La Magdalena limitó al 20% mientras que a sus competidores en la misma zona geográfica les concedió hasta un 50%”. • CHEVRON redactó e impuso reglas contractuales, impartió instrucciones que le impuso a GRUPO LA MAGDALENA y creyéndose amparado en esas reglas contractuales, CHEVRON acudió a groseras vías de hecho que son ilegales y dañosas. • Que “la posición dominante contractual apunta a la marcada superioridad de una de las partes en una específica relación negocial que le permite dictar el contenido y las cláusulas del contrato de manera unilateral o primordialmente unilateral, dando cabida, en algunos casos, a marginales modificaciones de las condiciones inicialmente predispuestas por la parte dominante”. • En estos casos “el Juez debe analizar las circunstancias que antecedieron el contrato y aquellas en las que se celebró el acuerdo, si como la manera como se ha desarrollado para determinar si en ese contexto existe o no una cláusula abusiva o vejatoria, para que en caso de identificarla declarar su nulidad”. • Que “el carácter abusivo de una cláusula no deriva exclusiva o necesariamente del contenido de la misma, lo que se relaciona especialmente con las denominadas listas ‘negras’ o ‘grises’ que se incluyen en diferentes ordenamientos, pues el abuso puede también desprenderse o darse del ejercicio mismo que una parte le dé a una cláusula cuyo contenido literal puede ser preliminarmente lícito y de legítimo acuerdo por las partes, aunque la cláusula haya sido unilateralmente extendida por una de ellas”. • Que “al momento de determinar la posible naturaleza abusiva de una cláusula en particular deberá partirse de lo que se ha denominado como la ‘lectura circunstancial’ de la misma, más que a una categorización objetiva que tendrá lugar cuando la ley así lo determina.
La cláusula abusiva o el ejercicio abusivo de una cláusula contractual habrán de derivarse o establecerse a partir del análisis particular del texto y de la conducta de quien lo ejecuta, con extremo apego, desde luego, a los hechos que se presentan en cada caso”. • Que respecto de la interpretación de los contratos, el artículo 1624 del Código Civil dispone: “ARTICULO 1624.
INTERPRETACION A FAVOR DEL DEUDOR. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.” Y a su turno, en cuanto toca con la séptima excepción, la Convocante manifestó que la demandada arremete en esta contra cláusulas y consideraciones contenidas en el acuerdo contractual tachándolas de nulas, nulidades que a juicio de aquella no existen; y respecto 74 de la décima pretensión principal formula por vía reconvencional, la Convocante reconvenida se opuso a su prosperidad, indicando que las cláusulas no son leoninas y el Tribunal tendría la oportunidad de analizar su contenido y alcance, su uso habitual en los negocios de suministro de combustibles y su razonabilidad. 2.
Sabido es que la jurisprudencia civil de casación en nuestro medio, ha desarrollado el concepto de cláusula abusiva, siendo reiterativa en destacar los factores -bautizados con campanudo léxico “…características arquetípicas…”- que han de concurrir para que en cualquier caso, puedan llegar a configurarse anomalías negociales de tal estirpe7; son esos factores, primordialmente, “… a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe, probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes”, los cuales conviene examinar brevemente. a. Que su negociación -la del contrato que contiene la estipulación bajo análisis- no haya sido individual, en el entendido desde luego que si así ocurre y el consentimiento se prestare por adhesión, ello no basta para destituir un acto de tal índole de su carácter contractual, equiparándolo cual lo pretenden algunos, a meras situaciones de hecho incapaces de suyo para configurar cualquier categoría jurídica voluntaria, tesis cuya falta de fundamento sube de punto cuando obran de por medio “Condiciones Generales de Contratación” conocidas y aceptadas por quien a ellas adhirió, estipulaciones éstas que por añadidura, valga precisarlo, no se establecen tan sólo para que el empresario predisponente obtenga indebidas ventajas sino también para regular en sus pormenores cuestiones operativas de carácter técnico, e implican una situación de igualdad para todos y cada uno de aquellos adherentes que con dicho empresario contraten, habida cuenta que como lo señala la doctrina (Cfr. C.M Bianca.
Derecho Civil 3. El Contrato. Cap. V Nro. 169. Univ. Externado de Colombia. Bogotá 2007), “…Las condiciones generales son cláusulas que un sujeto, llamado predisponente utiliza para regular, de manera uniforme sus relaciones contractuales. La noción de condiciones generales se concreta, en especial, respecto del carácter general de las cláusulas predispuestas.(…) las condiciones generales están destinadas a regular una serie indefinida de relaciones, en contraposición a las cláusulas que específicamente elaboran las partes en las relaciones particulares.
El predisponente es, por lo general, un empresario qur utiliza las cláusulas generales para disciplinar de manera uniforme las relaciones referidas a la prestación de bienes y servicios a la clientela…”. b. Que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial, exigencias denotadas en el Art. 871 del C. de Com. al tenor del cual “…los contratos deberán 7 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 12 de febrero de 2018, Expediente No. 11001-31-03-036-2010-00364-01, M.P. Aroldo Wilson Quiroz 75 celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos según la ley, la costumbre o la equidad natural…”, de manera que el concepto de la buena fe negocial conforme lo perfila la jurisprudencia en cita, implica una guía general de transparencia, lealtad y corrección de conducta en lo que respecta, no únicamente a la ejecución del contrato después de celebrado, como suele afirmarse sin mayor análisis, sino también en la fase de la concertación del mismo y la determinación de su contenido vinculante, asumiendo que conforme lo tiene señalado la Corte Constitucional la buena fe “( ) presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada”8.
Pero no debe perderse de vista que si bien es cierto que en el plano conceptual abstracto las cláusulas en cuestión, no negociadas individualmente, llevan ínsito el abuso de un derecho, lo cual “( ) supone que el titular haga de una facultad o garantía subjetiva un uso contrapuesto a sus fines, a su alcance y a la extensión característica que le permite el sistema.
Se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo se desbordan los límites que el ordenamiento le impone a este, con independencia de que con ello ocurra un daño a terceros. Es la conducta de la extralimitación la que define al abuso del derecho, mientras el daño le es meramente accidental.”, en la práctica sin embargo afloran necesarias distinciones toda vez que el significado del predicado “abusivo”, por sabido se tiene, en el ámbito de la contratación mercantil no puede ser del todo igual tratándose de contratos entre empresarios y consumidores, entre profesionales no empresarios y consumidores y exclusivamente entre empresarios, de tal manera que para efectuar la valoración jurídica pertinente, además de verificar la suficiente transparencia, claridad e inteligibilidad de las estipulaciones puestas en entredicho, tratándose de cláusulas no negociadas individualmente, ha de tenerse en cuenta la naturaleza de las prestaciones que son proporcionadas a través del contrato, las circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración de este último, el resto de sus cláusulas o de cualquier otro contrato del cual el mismo dependa y la oportunidad real que tuvo el empresario adherente de aceptar aquellas estipulaciones.
En este orden de ideas, para adelantar la ameritada valoración reviste particular relevancia en la especie litigiosa “sub examine”, el hecho de que como se viene expresando en estas consideraciones, y no esta por demás volver a recabar en ello, a las partes las vincula un acuerdo comercial de distribución de combustibles que entraña la inserción de la Convocada en una cadena contractual de reventa verticalmente integrada, creada, mantenida y controlada por la Convocante con 8 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-1194 de 3 de diciembre de 2008, Expediente No. D-7379, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 76 la finalidad de hacer llegar dicho producto hasta el usuario o consumidor final en las estaciones de servicio, lo que de ordinario conlleva desequilibrios de poder en perjuicio del contratante más débil que las más de las veces lo es el revendedor al por menor -distribuidor minorista-, siendo frecuente así en este sector, la ausencia de efectiva negociación entre los contratantes y la conclusión de las condignas relaciones negociales entre ellos a través de condiciones generales uniformemente predispuestas por proveedores, fabricantes o distribuidores mayoristas las cuales, si bien es cierto que aquél consiente voluntariamente y la razón de ser de ellas no le es desconocida dado que por hipótesis se trata de un empresario que ha de presumirse razonablemente informado sobre el particular, no pueden en modo alguno llegar, en su entendimiento y aplicación, a convertirse en instrumento legítimante de injusta opresión por parte del “dominus” del negocio.
En suma, determinada cláusula, o un número plural de ellas, incluidas una u otras en un contrato celebrado entre empresarios mediante el empleo de Condiciones Generales, podrán ser descalificadas por “abusivas” solamente en el evento en que sean de tal naturaleza que estando a sus enunciados, sus aplicaciones posibles se apartan manifiestamente de las buenas prácticas comerciales atinentes al caso en razón de la materia, contrariando los dictados de la buena fe contractual. c. Que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes.
El artículo 1498 del Código Civil define a los contratos conmutativos y onerosos de la siguiente manera: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.” La causa de estos contratos conmutativos es entonces la reciprocidad en las prestaciones.
Si una cláusula abusiva termina por inhabilitar o minimizar desproporcionadamente una de las prestaciones recíprocas se termina por dejar al contrato sin una causa legítima para su existencia. Siguiendo con lo propuesto por el artículo 1524 del Código Civil: “No puede haber obligación sin una causa real y lícita ( ) Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.”; la existencia de una cláusula abusiva que devenga la causa del contrato en inexistente implicaría la nulidad del mismo.9 9 Arango Grajales, Maximiliano (2016).
La causa jurídica de las cláusulas abusivas. Revista Estudios Socio-Jurídicos, 18(1), 241- 264, https://doi.org/10.12804/esj18.01.2016.08. Este argumento se encuentra mejor así: En materia, una cláusula abusiva 77 Pues bien, revisado el contenido y alcance de las cláusulas cuya fuerza vinculante ha sido puesta entela de juicio por la Parte Convocada, concluye el Tribunal que las mismas, desde la perspectiva del negocio jurídico al que pertenecen, no son nulas y tampoco pueden ser catalogadas como leoninas, por las razones que pasan a exponerse: • Como quedo expuesto, el hecho de adherir a un contrato elaborado por la otra parte del contrato, de suyo, no implica que las clausulas que conforman el convenio sean abusivas. • Como se explicó, el hecho de ser una de las partes del contrato económicamente más fuerte que la otra, de suyo, tampoco implica que las clausulas que conforman el convenio sean abusivas. • No obra evidencia ninguna en el expediente de que la sociedad Convocada haya intentado negociar en todo o en parte, antes de la celebración de los contratos, el clausulado de estos últimos sin haber sido oída por la Convocante. • No está establecido con respaldo en la prueba producida en el plenario, que la Convocante hubiese dado a la Convocada un trato comercial inequitativo en comparación con el otorgado a otros distribuidores; por el contrario, en el trámite arbitral se logró establecer que las condiciones otorgadas fueron, en muchos aspectos, más benéficas que las otorgadas a otros minoristas10. • Las supuestas vías de hecho “ilegales, groseras y dañosas” en las que incurrió la Convocante de haberse materializado, cuyo análisis será objeto de estudio posterior, no devienen en la nulidad de las estipulaciones contractuales en la medida en que, precisamente, la naturaleza de una vía de hecho radica en su carencia de juridicidad. • Las clausulas objeto de reproche no denotan un aprovechamiento indebido de la relación asimétrica inherente a la técnica vertical de distribución vertical integrada puesta en práctica y latente tras los contratos de marras; no restringen injustificada degenera en el contrato un desequilibrio normativo, entendida esta disparidad como aquella entre derechos y obligaciones (Lasserre-Kiesow, 2009).
Esto no es otra cosa que una ausencia de causa o, al menos, una causa insuficiente para uno de los partícipes. En otras palabras, en la búsqueda de equidad contractual, cuando no se llega a la lesión enorme, pero tampoco se está ante la justicia y las prestaciones recíprocas no son suficientes, uno de los contratantes no ve satisfecho su interés económico en el contrato: su objeto contractual no se justifica, en y por la contraprestación de su contraparte, por lo que se necesita un requilibrio (Cárdenas, 2009b). 10 Testimonio del Sr. Eduardo Arango en relación con su plazo para pago, testimonio de Jairo Arturo Pedraza Leguizamón en relación con el plazo de pago del Sr. Francisco Buriticá (qepd) y Testimonio del Sr. Oscar Darío Muñoz Muñoz en relación con su plazo para pago. 78 inequitativamente los derechos y las contraprestaciones de la parte débil del contrato, y tampoco le asignan a la Convocante ventajas que razonablemente desborden la utilidad que normalmente obtenga de su posición contractual. • Muy por el contrario, el expediente da cuenta de que, otros minoristas, incluso ubicados en la misma zona que operaba la Convocada y sometidos al mismo clausulado general, con condiciones particulares muchas veces más estrictas, sostenían negocios exitosos. • Finalmente, durante todo el tiempo de ejecución contractual, no hay evidencia en el expediente de ninguna queja elevada por parte de la Convocada frente a la Convocante que refleje reproche alguno en relación con la validez o el supuesto carácter leonino de las cláusulas objeto de controversia, durante el tiempo de ejecución.
4.2. LA FINALIZACION DE LA RELACION CONTRACTUAL EN CUESTION 4.2.1. Por motivos que la realidad pone de manifiesto y que por demás resulta relativamente sencillo captar, se ha dicho con razón que los contratos comerciales de distribución en sus distintas modalidades, son de por si fuente asidua de controversias atinentes por lo general a su terminación y a los efectos patrimoniales de ella derivados, controversias las cuales, para cuya solución, observa la doctrina (Cfr. Daniel Vázquez Albert.
Los Contratos de Distribución Comercial. Novedades legislativas y jurisprudenciales –Autores Varios-, 7 1.1 Valencia 2010), antes de plantearse porqué uno de tales contratos se extingue “…resulta necesario preguntarse porqué se ha originado dicho contrato, pues los motivos que llevan a las partes a iniciar una relación contractual de tal naturaleza son decisivos para entender lo que potencialmente puede llevarlas a finalizar dicha relación…”.
Siguiendo esta orientación, entonces, importa en el presente caso comenzar poniendo de relieve que, como enseguida pasa a verse, obra en el proceso amplia información probatoria que permite sentar sobre el particular firmes conclusiones, constituyendo premisa central del análisis el hecho, cuya realidad no puede pasar desapercibida, de que a la compañía demandada y actora en reconvención, a sus socios y al representante legal no les era ajeno el contenido de la documentación contractual estandarizada, empleada por la demandante para regir su relación con los distribuidores minoristas.
En ese sentido, en la propia contestación de la demanda (Cfr. Fl. 5 del C. 2 principal del expediente) aquella entidad manifiesta que la afirmación fáctica 3.1.2 efectuada en el escrito de demanda se “… hace con el fin de invisibilizar al resto de la familia Buriticá quienes todos, padre, madre e hijos han contribuido con su esfuerzo y patrimonio al engrandecimiento empresarial de la Convocante…”.
Y asimismo, al responder el hecho 3.1.10 confiesa que desde los años 2004 y 2005 CHEVRON ya había tenido relaciones comerciales con Diego Mauricio y Rosa Bibiana Buriticá, relaciones de negocios entre los cuales están los adelantados sobre las estaciones de servicios “La Magdalena” de Girardot y “…la estación de servicio Texaco de Chicoral…”, las que a 79 ellos les había vendido la nombrada compañía petrolera, de donde se infiere que para ésta, “…los descendientes del señor Buriticá padre son y eran viejos conocidos de negocios…”, apreciaciones que corrobora el representante legal de la Convocada al absolver interrogatorio de parte, manifestando que a raíz de la muerte de su padre el 21 de mayo de 21 de mayo de 2013, él …[Diego Mauricio Buriticá]…asumió desde el primer momento la dirección de la compañía, que con sus hermanos tomó las riendas del negocio definiendo un plan estratégico que consistía básicamente en hacer mejoras a las estaciones, analizaron cada uno de los clientes definiendo las líneas de trabajo;
“…básicamente fue un plan que diseñamos entre mi hermano y yo -puntualizó el absolvente- ya que somos las personas que estábamos liderando desde el punto de vista administrativo y nos dio buenos resultados de verdad….”, siguiéndose de todo lo anterior, en síntesis, que sin lugar a dudas la administración de la Convocada era conocedora del negocio y de las condiciones predispuestas por la Convocante y con arreglo a las cuales desde mucho antes del mes de diciembre de 2013, momento en que se suscribieron los contratos de suministro de combustibles a distribuidores minoristas origen del presente litigio, disciplina la red de distribución de combustibles en las estaciones de servicio en ella integradas, concretamente desde el año 2004, y en todo caso tuvo tiempo suficiente, dicha administración, para valorar el nuevo emprendimiento junto con las apuntadas condiciones generales, a partir del mes de mayo en adelante hasta diciembre de 2013. 1.
Puestas así las cosas, primeramente corresponde detenerse en las “Consideraciones” que preceden las Condiciones Generales de los contratos de suministro de combustibles a distribuidor minorista, suscritos por las partes respecto de las estaciones de servicio “El Salero-Melgar”, “Los Pijaos-Natagaima”, “Chicoral” y “La Magdalena-Girardot”, tanto en la versión 01 de 1º de septiembre de 2009 como en la Nro. 03 de 22 de octubre de 2013, toda vez que permiten aquellas reconocer claramente los intereses convergentes de los contratantes en los cuales reside la causa concreta de dichos contratos, poniendo en lo pertinente de manifiesto: • Que el ameritado interés se centra en que el distribuidor minorista, condición predicable de la Convocada en la especie “sub examine”, se afilie a “…la red de estaciones de servicio desarrolladas por CHEVRON para la distribución de combustibles, lubricantes y otros productos, y para la prestación de servicios conexos a vehículos automotores…” en todo el territorio nacional, estaciones, productos y servicios que se distinguen por su diseño, marcas registradas, decoración, promociones y gráficas, declarándose sabedora aquella entidad en consecuencia, que tales estaciones “…constituyen una red unificada con una identidad visual distintiva…”, de suerte que al exhibir ante el público “…una imagen coherente y reconocible instantáneamente (…) estos establecimientos aumentan el reconocimiento e incrementan el valor de la marca…” para beneficio común de las dos partes contratantes. • Que el distribuidor minorista -vale decir la sociedad GRUPO EDS LA MAGDALENA S.A.S- se declara informado de que CHEVRON “…ha realizado 80 inversiones sustanciales para desarrollar estaciones de servicio para vehículos automotores y ha construido una valiosa reputación y buen nombre en Colombia, cultivando la confianza del público en la distribución de sus productos, y en la prestación de los servicios identificados con las marcas registradas por la casa matriz de CHEVRON…”, y sabedor al propio tiempo de la existencia para él de un beneficio financiero por comercializar “…los productos y las marcas de CHEVRON…”; y en fin, • Que cada contrato se celebra entre las partes para ser aplicado a una estación de servicio de venta al detal de combustibles identificada en las “Condiciones Particulares”, la cual tiene bajo su control el distribuidor minorista cuyo propósito, conforme lo hace explícito, es utilizarla para la venta a sus clientes de productos derivados del petróleo, comprometiéndose por lo tanto a hacer todo cuanto sea razonable, en la medida de lo posible, para promocionarlos y no dañar su reputación. Y en consonancia con las anteriores declaraciones de voluntad negocial, el objeto de los contratos de suministro a distribuidor minorista a los cuales viene haciéndose alusión, es definido en la Cláusula Primera de las Condiciones Generales tantas veces nombradas, expresándose que por virtud de tales acuerdos, “…el distribuidor se obliga a comprar para la reventa, a recibir y a pagar a CHEVRON, de manera exclusiva y única, a título definitivo y oneroso, con autonomía e independencia, los volúmenes de combustibles establecidos en las “Condiciones Particulares” …[los Productos]…y CHEVRON a su vez se obliga a…[entregarlos]…en el Punto de Entrega establecido…”, concepto que salvedad hecha de algunas diferencias menores de lenguaje, concuerda con la noción de los denominados genéricamente acuerdos comerciales de distribución delineados en la primera parte de estas consideraciones, en el entendimiento que por virtud de acuerdos de tal estirpe, conforme en la actualidad se encuentran caracterizados v.gr en los Principios, Reglas y Definiciones de un Derecho Civil Europeo (Marco Común de Referencia. DCFR, L. IV, Tit.
E, Cap. 5º), “…una de las partes, el proveedor, acuerda suministrar a la otra, el distribuidor, ciertos productos de forma continuada y el distribuidor acuerda comprarlos, o recibirlos y pagarlos, y suministrarlos a otros en su propio nombre y por cuenta propia…”, incorporándoseles un pacto de exclusividad en favor de dicho proveedor o suministrador -estipulación denominada comúnmente “contrato de compra exclusiva”- que le impide al revendedor minorista procurarse las cosas pactadas en empresa distinta a la del beneficiario de la exclusiva, permitiéndole de tal forma a este último “…asegurarse la salida de sus productos o de sus mercancías en el tiempo y en la cantidad convenidos con el comprador, evitando el riesgo económico de que sean estériles las medidas adoptadas por la empresa vendedora para estar en disposición de atender una determinada demanda, medidas que pueden llegar a ser en extremo gravosas…” (Cfr. Joaquin Garrigues.
Op. Cit, Nro. 1.173). 81 2. Concertados los contratos en mención el 15 de diciembre de 2013, se formalizó entonces una relación de carácter mercantil entre dos empresas independientes, por una parte la sociedad Convocada titular de las cuatro estaciones de servicio atrás nombradas, y por otra la compañía Convocante quien, en su calidad de titular de la red unificada de comercialización en la cual se convino mantener dichas estaciones, asumió de nuevo el compromiso de continuar con el “abanderamiento” de las mismas bajo su imagen distintiva de marca, obligándose aquella primera sociedad a aprovisionarse de la segunda combustible y otros productos análogos para el uso de vehículos automotores, en régimen de exclusividad de compra, por un periodo de nueve años que finalizaría el 14 de diciembre de 2022.
En consecuencia, por obra y virtud de tal relación, además de proceder en toda circunstancia observando la máxima buena fe exigible en los contratos mercantiles con arreglo a lo dispuesto por el ya citado Art. 871 del C. de Com., pesaba sobre ambas partes el deber específico de colaborar positivamente para alcanzar el objetivo contractual acabado de apuntar, lo que en esencia implicaba para ellas recíprocamente la realización continuada y estable durante la vigencia de aquella relación, de las prestaciones de ´suministro´, a cargo de la Convocante, y de ´comercialización de combustibles petrolíferos mediante la operación de estaciones de servicios´ debida por la Convocada, prestaciones por supuesto de apreciable complejidad cuyo alcance procura compendiar la siguiente síntesis.
En efecto, el cumplimiento a cabalidad de la primera de dichas prestaciones denotaba para la Convocante en su condición de proveedor mayorista, mantener disponibles, para su inmediata entrega a título de venta a la Convocada cuando lo solicitare ajustándose a las condiciones particularmente acordadas para el abastecimiento de cada estación, atendiendo así los respectivos pedidos, la cantidad de productos requeridos, mientras que para esta última entidad como distribuidor minorista, la comercialización de su incumbencia le exigía contar en todo momento con una organización empresarial idónea que le permitiera adquirir regularmente de la Convocante y revender a usuarios y consumidores finales, al menos en las cantidades mínimas a que se obligó, los combustibles y demás productos similares contratados, propiciando la mayor colocación posible de estos en el mercado creando valor para la marca, sin exponer por ende a menoscabo su prestigio al igual que la imagen comercial que los distingue, y en general ajustarse lealmente a la disciplina de distribución que la vinculaba. 3.
Pues bien, ha sido así como, afirmando que la Convocada incumplió “…obligaciones, deberes y cargas…” inherentes a la prestación de comercialización por ella debida a la Convocante en cuanto dice relación con la operación de las estaciones de servicio “El Salero-Melgar”, “Los Pijaos-Natagaima”, “La Magdalena-Girardot” y “Chicoral”, mediante el escrito de demanda que al presente proceso arbitral le dio comienzo, pretende la segunda de dichas entidades frente a la primera que se declare la resolución de los respectivos contratos con fundamento en el Art. 1546 del Código Civil, imponiéndole a la demandada incumplidora las condignas condenas a pagarle a la actora 82 sumas de dinero que le adeuda cuyo importe asciende, con el reajuste monetario del caso, a la cantidad de COP$ 454´684.725, más los perjuicios de todo orden causados, dándole aplicación, a propósito de determinar la cuantía de la respectiva indemnización, a la pena convencional instituida o remitiéndose en subsidio a tasación pericial de los mismos daños, pretensiones que sin embargo de algunas precisiones necesarias, en lo sustancial se encuentran llamadas a prosperar en mérito de las razones que a continuación pasan a indicarse. a. Sin que a ciencia cierta se conozca la causa que a tal estado de cosas condujo, no obstante es de verse que, mediante información aportada en el dictamen pericial de parte obrante a Fls. 271 a 334 del C. 1 de Pruebas del expediente, quedó establecido en el proceso que en el mes de mayo y la primera semana del mes de junio de 2017, y debido a una serie de sucesos durante ese lapso ocurridos, se hizo patente la falta de ejecución de la obligación contraída por la Convocada de comprarle a la Convocante combustible, recibírselo y pagarlo regularmente en la oportunidad estipulada, para luego revenderlo a terceros adquirentes dentro del marco de operación de las estaciones de servicio mencionadas, en la medida que aquella dejó de pagar facturas de compra en ese entonces pendientes por concepto de pedidos para abastecimiento en cuantía de COP 300´156.618 y a partir del día veinte de mayo, se abstuvo de efectuar nuevas solicitudes de despachos, culminando de esta manera un acentuado deterioro del proceso de comercialización en ciernes, cuya iniciación se remonta a los primeros meses del año 2016, transcurridos más o menos dos años después de concertados los contratos de suministro a minoristas respecto de los cuales se pretende en la demanda principal sea declarada su resolución. Y frente a esta situación la Convocante, tomando pie en la información acerca de la crítica situación financiera de la sociedad distribuidora proporcionada por su propio representante legal según consta en reiterados diálogos, tanto verbales como consignados mediante correspondencia electrónica, atinentes al tema y de cuyos términos y circunstancias dan cuenta las declaraciones de parte rendidas en el proceso y corroboran los testimonios de María Fernanda Bolaños y John Poveda (Cfr. Grabaciones Anexas.
Actas Nros. 14 y 15 de 19 y 20 de febrero de 2020 –Fls. 118 a 128 C. 5 Principal del expediente), ejerciendo la facultad que le otorgan en su condicionado general -Cláusula Novena (9.7)- los aludidos contratos, optó por suspender el abastecimiento de combustible a las estaciones, de suerte que debido al consumado incumplimiento de los niveles de compra mínimos esperados por parte de la Convocada, vino a quedar indefinidamente interrumpido por justa causa contractualmente prevista, el expendio al público en dichos establecimientos de carburantes líquidos para uso de vehículos automotores, a partir del 23 de mayo de 2017 en adelante. 83 b. Habiéndose producido sin éxito con fecha 2 de octubre de 2017 (Cfr. Fls. 213 a 223 del Cdno. No. 1 de Pruebas del expediente) un intento conciliatorio extrajudicial, tramitado por iniciativa de la Convocada ante el Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial de la Superintendencia de Sociedades, el hecho cierto es que la situación descrita en el aparte anterior no experimentó cambio alguno que haya lugar a destacar, salvedad hecha de la ostensible merma del estado de conservación de las estaciones de servicio puesto en evidencia en el dictamen pericial rendido por la firma W.R. Ingenieros Avaluadores S.A.S, hasta que la Convocante, obrando por conducto de apoderado judicial, presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C, con fecha 3 de diciembre de 2018, el escrito de demanda en referencia que al presente proceso arbitral le dio comienzo, escrito en su oportunidad admitido a trámite y del cual se notificó a la parte Convocada mediante la correspondiente diligencia de traslado, efectuada con fecha 1º de abril de 2019 (Cfr. Fl. 144 C. 1 Principal del expediente). c. En este orden de ideas, antes de darse a la tarea de examinar en cuanto fuere legalmente procedente hacerlo desde luego, el extenso repertorio de excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda, es preciso prestarle atención al hecho, emergente de lo expuesto en las consideraciones inmediatamente precedentes, de que ante el incumplimiento por parte de la Convocada de prestaciones contractuales de las cuales era deudora, la Convocante ha hecho uso consecutivamente y con el fin de obtener, a pesar de dicho incumplimiento, satisfacción de sus intereses, de tres remedios, dos de ellos sinalagmáticos y el tercero resarcitorio de daños, que la ley autoriza, los cuales corresponden en su orden a la excepción de incumplimiento contractual – de suyo diferente a la compensación de moras que contempla el Art. 1609 del Código Civil-, la pretensión resolutoria del vínculo negocial en cuestión y la reclamación indemnizatoria de los perjuicios que traen causa en aquél mismo incumplimiento, proceder que desde el punto de vista jurídico lejos está de ser intrascendente y debe ser ponderado adoptando como premisa fundamental para el efecto, un concepto unitario, amplio y objetivo, del incumplimiento cuya consecuencia es la insatisfacción del interés del contratante acreedor, generando una disfuncionalidad en el vínculo y dando lugar a los que doctrinariamente se acostumbra a llamar “remedios” dirigidos a “…a prevenir o remover la lesión …[a dicho]…interés, y al mismo tiempo restablecer los presupuestos del carácter sinalagmático de la relación contractual en los casos en que sea procedente, ya sea con la liberación de las partes del vínculo contractual o por medio de la facultad de colocar en discusión los efectos del contrato.
Estos remedios se concretan en derechos, acciones o excepciones que se otorgan a las partes con el fin de asegurar o hacer efectiva la “tutela jurídica del contrato”…” (Cfr. Carlos Alberto Chinchilla. La Excepción de Incumplimiento Contractual. Estructura Función y Límites, Int.1. Univ. Externado de Colombia 2017); basta, pues, para establecer 84 el incumplimiento que le otorga a dicho contratante la posibilidad de seleccionar libremente de entre tales remedios, el que mejor se avenga a la satisfacción de su interés siempre que, naturalmente, concurran los presupuestos condicionantes de su viabilidad jurídica, constatar simplemente -apunta igualmente la doctrina (Cfr. Alvaro Vidal Olivares.
Derecho de los Contratos. Formación Contenido Incumplimiento y Remedios del Acreedor. Cap. VII.7 Bogotá D.C 2017)- “la falta de coincidencia entre el objeto ideal -lo inicialmente prometido por el deudor- y el objeto real -lo efectivamente ejecutado por el deudor-; cualquier desviación del objeto ideal implica incumplimiento (…) prescindiendo de su causa, de la valoración de la conducta del deudor…”.
Quiere significar lo anterior, conforme lo expone el propio autor recién citado, que en su conjunto los remedios en cuestión configuran un sistema el cual “…se articula a partir de un concepto amplio y objetivo de incumplimiento, que pone a disposición del acreedor un abanico de remedios entre los que tiene la opción de elegir libremente aquel o aquellos que mejor convengan a su interés afectado por el incumplimiento,…[en el entendido]…que cada remedio tiene su propio supuesto de hecho, que lo diferencia de los restantes y que determina su procedencia…”, vale decir que a ese incumplimiento, “…eje articulador del sistema…”, deben sumarse las condiciones constitutivas del supuesto de cada remedio, “…por ejemplo, en la resolución que el incumplimiento sea esencial o grave, independientemente de la culpa del deudor; en la indemnización, que el incumplimiento debe ser imputable al deudor y este no debe haber acreditado como causa del incumplimiento un caso fortuito que lo exonere de responsabilidad.
Cada supuesto de hecho actúa como un verdadero filtro para la aplicación de los remedios por el incumplimiento…”, de donde en casos con las particularidades del que estos autos dan cuenta, ha de seguirse, entonces, que no es equiparable el tipo de incumplimiento de la Convocada frente al cual la Convocante hizo uso de la excepción de incumplimiento contractual, con el que debe proporcionarle fundamento al ejercicio de la facultad de resolver los contratos por incumplimiento, puesto de manifiesto dicho ejercicio en la demanda entablada ahora, en sede arbitral, por la segunda de dichas entidades contra la primera, apreciación ésta que precisa, en guarda de la claridad, las siguientes puntualizaciones acerca el alcance de tal pretensión resolutoria, tomando en consideración la naturaleza de la relación negocial a la cual por ese medio se aspira a ponerle fin, y la trascendencia de la infracción contractual justificativa de esa misma pretensión. • Asumiendo que no motiva mayor controversia el aserto conforme al cual, tratándose de contratos bilaterales y en estricto rigor sinalagmáticos en los que se estipulan prestaciones recíprocas para las partes de ejecución continuada o periódica durante cierto tiempo, también en los acuerdos de suministro para la reventa de combustibles al detal en estaciones de servicio que vienen siendo materia de estudio en esta providencia, tiene cabida la “resolución” de ellos por 85 incumplimiento, importa sin embargo no pasar por alto que a diferencia de lo que sucede en el común de los contratos de ejecución instantánea, el incumplimiento actual por principio no repercute retroactivamente sobre prestaciones pasadas, toda vez que como lo destaca el profesor Garrigues (Cfr. Op. Cit.
Nro. 1.170 d-) con cita de Oppo, “…cuando se produce la resolución, el interés contractual ha sido satisfecho en parte y la obligación ha sido cumplida por el tiempo transcurrido. Hay que respetar los efectos económicos y jurídicos ya producidos por el contrato. A nadie perjudica el mantenimiento de estos efectos, de los que se han aprovechado las partes.
Ninguna de estas puede lamentar el mantenimiento de estos efectos, ya que el desarrollo de la relación duradera es útil a las partes en función del transcurso del tiempo y no de la obtención de un resultado final…”, y es esta precisamente la razón en mérito de la cual, en las indicadas circunstancias, para evitar equívocos y sin necesidad de ahondar en tecnicismos de lenguaje, resulta preferible hablar de “terminación” y no de resolución ya que dadas ellas, de la última no habría lugar a predicar la ineficacia ´ex tunc´ de la relación contractual y el decaimiento ´ab initio´ del intercambio prestacional que tuvo en ella su fuente. • Y de otro lado, igualmente y respecto de prestaciones futuras, en el caso de incumplimientos actuales no tendrían estos porqué afectarlas, situación que se hace evidente cuando a pesar del percance ambas partes consienten en darle continuidad al contrato, más no siempre suceden de este modo las cosas e invariablemente la regla recién apuntada de no propagación del incumplimiento actual a las prestaciones pasadas, es de por sí extensible a las prestaciones futuras; dicho incumplimiento solamente puede dar pie a la terminación -explica la doctrina (Cfr. Raul Bercovitz Alvarez.
Contratos Mercantiles -Dir. Bercovitz Rodriguez-Cano y Calzada Conde- Vol I, Cap. II vii, 9.3. Pamplona 2007)- cuando atendidas las circunstancias presentes, “…el incumplimiento de la prestación actual haga perder la confianza a la parte perjudicada respecto del cumplimiento de prestaciones futuras. Deben concurrir en este caso circunstancias objetivas tales como crisis económica, insolvencia, falta de liquidez, en las que la parte que resuelve pueda fundarse para justificar su falta de confianza en que la otra parte pueda hacer frente a las prestaciones futuras.
También es posible que la terminación se justifique en un incumplimiento cuando este haya causado un perjuicio grave a la otra parte o tenga una importancia de tal magnitud, capaz por sí sola de mermar la confianza de esa parte en la capacidad y puntualidad de la otra para hacer …[o adquirir]…los suministros respectivos….”, por manera que en suma, el incumplimiento en cuestión ha de tener trascendencia resolutoria en cuanto síntoma o vehemente indicio de posibles incumplimientos futuros, de donde en sana lógica se desprende que aquello que al final de cuentas importa no es la mayor o menor entidad cuantitativa de dicho incumplimiento, como con frecuencia suele sostenerse, “…sino las circunstancias objetivas que lo han provocado y que, de persistir, ponen en peligro las prestaciones futuras.
En este sentido, podría decirse que 86 la causa de terminación es la falta de seguridad o confianza de la contraparte en el cumplimiento del contrato, lo cual pone de manifiesto un importante elemento fiduciario relevante….”. d. Hay lugar a mencionar que pudiendo ser tanto de ejercicio judicial como extrajudicial por parte del contratante legitimado, la facultad de resolver los contratos sinalagmáticos por incumplimiento en la medida que, en la segunda de tales hipótesis, obre de por medio una cláusula resolutoria expresa que a dicho contratante le permita hacerlo, en el caso “sub examine” la compañía Convocante disponía de la mentada facultad al tenor de la Cláusula Décima (10.1) de las Condiciones Generales de los contratos de suministro de combustible a distribuidores minoristas tantas veces aludidos, estipulación cuyo contenido, bajo el título “Terminación Anticipada”, corresponde al tipo de cláusulas resolutorias expresas de uso corriente en que los incumplimientos en ellas previstos y a los cuales se les infunde trascendencia resolutoria, una vez acontecidos otorgan al acreedor un poder privado de resolución de empleo facultativo, sin impedirle que como mejor convenga a sus intereses opte por proceder de otra manera, de tal suerte que de hecho la resolución no opera automáticamente.
Pues bien, aquella entidad prescindió de hacer uso extrajudicialmente de dicha facultad y eligió continuar amparándose en la excepción de incumplimiento contractual en cuanto remedio sinalagmático conservativo del vínculo negocial existente con la Convocada, manteniendo en suspenso la ejecución de la prestación de abastecimiento de combustible a las estaciones de servicio, y conforme fue posible constatarlo en el proceso, así lo hizo en espera de encontrar una solución concertada con esta última entidad para las dificultades financieras y operativas por las que venía ella atravesando, de manera tal que además de obtener el pago de las sumas de dinero adeudadas, hacia el futuro le permitiera recuperar la seguridad de que la reiterada realización de prestaciones defectuosas que desde años atrás venía ocurriendo, no volvería a repetirse, solución que a las partes no les fue dable convenir conforme quedó ello puesto de manifiesto explícitamente en el Acta que en el curso del trámite de conciliación extrajudicial en materia civil llevada a cabo por el Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial de la Superintendencia de Sociedades, se extendió con fecha 2 de octubre de 2017, documento éste del cual se hizo mención anteriormente en estas consideraciones.
Es entonces esa actuación y la constancia de imposibilidad de acuerdo en ella registrada, la circunstancia que a juicio de esta colegiatura arbitral marca en un comienzo, desde una perspectiva objetiva, la presencia del elemento extrínseco consistente en una situación empresarial crítica en la Convocada, no transitoria o apenas circunstancial, de tal naturaleza que permite seriamente poner en duda la capacidad futura de la Convocada para hacerle frente a sus propias obligaciones 87 contraídas para con la Convocante, determinando así la trascendencia resolutoria del incumplimiento aducido en la demanda, forjada y persistente la misma en el tiempo conforme lo pone de presente el desarrollo fáctico que enseguida pasa a reseñarse. e. En armonía con lo que queda dicho, el Tribunal ha encontrado entonces que, a pesar de que la Convocada incumplió su obligación de pago oportuno de una serie de facturas derivadas del suministro de combustible, la Convocante no solo toleró esa conducta, sino que, de manera extraordinaria -teniendo en cuenta, no solo el texto del contrato, sino lo que normalmente ha sido su comportamiento frente a otros distribuidores minoristas-, convino con aquella un acuerdo en virtud del cual las EDS serían cerradas, totalmente o parcialmente -ocultando los surtidores y elementos distintivos de la marca del mayorista-, y no se suministraría combustible hasta tanto el suministrado cancelara la deuda que, en total, por todas las estaciones, llegó a ser de $300.156.618, según se precisó en el proceso.
En esas condiciones, si bien es evidente que había una cartera vencida, la cifra mencionada no parece representativa, teniendo en cuenta los valores y volúmenes históricos de la relación contractual, especialmente si se mira individualmente, de manera discriminada, por cada uno de los contratos de suministro. A su vez, la deuda que, a favor de CHEVRON, dejó Francisco Antonio Buriticá, padre de los actuales accionistas de GRUPO LA MAGDALENA y distribuidor precedente en sus EDS, a quien tanto se pondera la demanda por su cumplimiento, ascendía en la época de su fallecimiento a $340 millones, suma que con la inflación podía ser similar o superior a la cartera vencida que alcanzó a tener la sociedad Convocada.
Tal deuda precedente la pagó uno de los accionistas y representante legal de la nueva empresa minorista el 8 de junio de 2016, es decir, a mitad del camino del margen de tiempo que CHEVRON reprocha por los retrasos en los pagos, lo que, de alguna manera, minimiza el comportamiento moroso del distribuidor y los efectos de la cartera impagada para la Convocante, a pesar de que, como ya se señaló, el incumplimiento con trascendencia resolutoria, en cuanto síntoma o vehemente indicio de posibles incumplimientos futuros, no está necesariamente atado a la mayor o menor entidad cuantitativa de la deuda vencida.
Independientemente de lo anterior, es claro que CHEVRON permitió, toleró o aceptó la ampliación de los plazos y/o del “cupo de crédito”. En ese sentido, aunque según la cláusula 9.2, el distribuidor debía pagar en estricto contado dentro de los plazos establecidos por la Convocante, la misma señala que “CHEVRON podrá a su exclusiva y absoluta discreción otorgar, reducir o cancelar cualquier crédito a EL COMPRADOR, o de otro modo, cambiar los términos de pago”.
Esta 88 previsión se reitera en la cláusula IX de las Condiciones Particulares de los contratos de suministro. La cláusula 4.5 de las Condiciones Generales permitía a CHEVRON “suspender de inmediato la entrega de LOS PRODUCTOS”, como lo hizo − de común acuerdo con el distribuidor minorista−, y “hacer efectiva cualquier garantía constituida por EL DISTRIBUIDOR a favor de CHEVRON”, lo que decidió no hacer, en mutuo beneficio de las partes: darle un compás de espera al distribuidor minorista y asegurarse, no solo el pago, sino, especialmente, la continuación de su negocio por intermedio de las EDS de GRUPO LA MAGDALENA, las que según el dicho de varios testigos, eran puntos claves del tráfico automotor en las zonas de servicio y, por ende, importantes para la presencia de la Convocante.
Así, CHEVRON, en lugar de dar curso a los mecanismos contractuales y legales frente a la situación de cartera de su distribuidor, convino con GRUPO LA MAGDALENA el acuerdo descrito, que no estaba previsto ni en las Condiciones Generales ni en las Condiciones Particulares. El acuerdo desbordó la previsión de la cláusula 9.11 según la cual “sin perjuicio de los demás mecanismos legales y contractuales”, la Convocante habría podido simplemente “suspender inmediatamente las entregas de LOS PRODUCTOS hasta que EL DISTRIBUIDOR pague la totalidad de los valores adeudados”, en virtud del mutuo beneficio que reportaría a los contratantes.
Al respecto la demanda describe el acuerdo en los siguientes términos: “Ante la apremiante situación se celebró otra reunión al día siguiente, 23 de mayo de 2017, también en las instalaciones de CHEVRON, a la que asistió por parte de GRUPO LA MAGDALENA su representante legal el señor Diego Buriticá y por parte de CHEVRON las señoras Mónica Albornoz y María Fernanda Bolaños.
En dicha reunión el señor Buriticá manifestó la necesidad de dejar de prestar el servicio en las estaciones, como consecuencia de su insostenible situación financiera. A raíz de esta posición, las Partes acordaron que lo mejor sería hacer un cerramiento temporal, alegando mantenimiento de las estaciones, mientras se buscaba conjuntamente la posibilidad de que un tercero las adquiriera, o al menos entrara a operar las estaciones de servicio.
Esta solución buscaba atenuar el impacto que sobre la marca tiene el cierre intempestivo y el abandono de una instalación de esta naturaleza. Dada la situación económica de la Convocada, CHEVRON propuso hacer el cerramiento a su costo y con sus propios medios, a lo cual accedió el señor Buriticá. El cerramiento efectivamente se llevó a cabo con la total aquiescencia de la Convocada, situación que luego ha querido desconocer de manera, al menos, sorprendente” (hecho 3.2.54).
En palabras de la representante legal de CHEVRON: “… entonces dijimos; en aras, uno, de proteger los equipos que hay al interior de la estación, la gente puede llegar, se necesita pues que haya operarios, que haya funcionarios por temas estrictamente de seguridad, segundo, por temas de reputación tanto para el consumidor final como para el mismo Diego que quería iniciarla esta venta, pongamos un cerramiento que mande un mensaje de que hay actividades en curso, actividad de mantenimiento o cualquier tipo de obra, es algo normal también en las estaciones de servicio cuando hay procesos de cambios de tanques o remodelaciones pues simplemente se hace un cerramiento de obra y se dice, obra temporal, abrimos operación en un par de semanas o días, según el tipo de 89 actividad y acordamos pues que era una manera de bajarle un poquito la presión mientras en paralelo se acordaba ese proceso… fue un tema concertado”.
La Convocada sostiene que “El cerramiento se hizo de forma arbitraria, en una especie de ejercicio abusivo de sus propias razones o de ejecución de actos de fuerza por parte de Chevrón Petroleum Company quien para esos efectos contrató a un tercero que bajo sus órdenes irrumpió en forma sorpresiva, alevosa y simultánea en las 4 estaciones de propiedad de Grupo EDS La Magdalena”.
Esa alegación de la Convocada según la cual el cerramiento de las EDS no fue fruto del acuerdo de las partes sino producto de actos o mecanismos de fuerza irresistibles ejercidos por CHEVRON no tiene respaldo probatorio y, ciertamente, no ofrece de suyo credibilidad. Como lo señala la Convocante, en las actas de entrega de los trabajos identificados como “ACTA DE ENTREGA DEALER” correspondientes a los trabajos de cerramiento de obra de las EDS ´La Magdalena-Girardot´ y ´El Salero-Melgar´, consta que los administradores de dichas estaciones de servicio las suscribieron el 1 y el 7 de junio, respectivamente, sin ningún reparo, anotación o constancia de oposición o protesta (folios 126 y 127 del cuaderno de pruebas No. 2).
El testigo Carlos Andrés Torres Trujillo, otrora empleado de GRUPO LA MAGDALENA, quien manejaba la parte administrativa a parcialmente la parte operativa de sus EDS señaló: “A la estación de Girardot, a la estación La Magdalena de Girardot, ella llegó con un documento donde decía que iban a hacer un cerramiento, pues la verdad nos sorprendimos todos, yo lo único que hice fue, espere un momento, voy a llamar a Diego Buriticá porque él no se encontraba en ese tiempo, no se encontraba en Girardot, él estaba en Bogotá, yo le dije, Diego, mire, hay una señora, una representante que quiere hacernos un cerramiento, qué pasó, me dijo espere un momento, voy a llamar a María Fernanda a ver qué es lo que está pasando, espero unos 5, 10 minutos, recibí de nuevo la llamada y me dice, Andrés, deje lo que van a hacer allá, no ponga resistencia, primero está la vida de ustedes y la vida de los trabajadores, aparte de eso, tenía un problema porque en la estación trabajaba la mamá del señor Diego Buriticá… (Interpelado) “(…) “… Diego Buriticá me dijo deje lo que van a hacer, no vaya a poner resistencia, que hagan lo que van a hacer, yo ya hablé, esto va entre abogados y Chevron, con ustedes ya no tengan nada, si van a cerrar que cierren, dejen quieto todo, salgasen, no vayan a poner resistencia”.
La testigo Martha Cecilia Mejía Acosta, quien fue la administradora de la EDS Chicoral relató que después del cerramiento “Nos reunimos todos, nos reunimos los empleados de la estación como tal con don Diego y ya fue cuando nos dijeron que no, que era para cierre de estación”. 90 A pesar de algunas diferencias en las fechas en que se adelantaron los cerramientos y los aislamientos, está claro que los trabajos se adelantaron en varios días de donde resulta imposible dar crédito a la circunstancia de fuerza alegada por la Convocada por intermedio de su representante legal, quien es persona estudiada, culta y experimentada en negocios comerciales.
En ese lapso de tiempo, que al parecer superior a los siete (7) días porque, según aparece se acaba de relacionar, las actas de entrega de los trabajos suscritas por empleados de GRUPO LA MAGDALENA son de fechas 1 y el 7 de junio, respectivamente (folios 126 y 127 del cuaderno de pruebas No. 2), pero los trabajos comenzaron días antes, dicho representante o cualquier empleado siguiendo instrucciones en tal sentido a él impartidas por el primero, ha podido llamar a la autoridad, acudir a una simple querella, demandar o simplemente resistirse o levantar los obstáculos.
Señaló dicho representante al absolver interrogatorio de parte que los trabajos duraron más o menos cuatro (4) días, pero mientras tanto nada hizo para hacer cesar el supuesto acto de fuerza aducido, y dada esta circunstancia, se desconoce qué explicación podía dar a los demás socios sobre su actitud pasiva y condescendiente si no fuera ella coherente secuela de un acuerdo con la Convocante.
Evidentemente el gerente y sus familiares, los socios de GRUPO LA MAGDALENA S.A.S tuvieron tiempo para razonar, consultar, protestar, accionar, pero guardaron silencio y solo se dirigieron a CHEVRON por escrito tiempo después de culminados los trabajos. Llama la atención siguiendo este orden de ideas, que la pregunta No. 7 del interrogatorio al gerente de la Convocada acerca de si las actividades de cerramiento de las estaciones de servicio se extendieron más o menos durante 8 días, ¿por qué no existe ni un correo, ni una carta, un mensaje de texto o similar enviado por grupo La Magdalena a Chevron durante la ejecución de dichas labores quejándose por el supuesto acto unilateral?, no fue contestada y el gerente se limitó a decir que “si a eso vamos, el contrato también dice que todas las reformas que se le hagan al mismo tienen que quedar por escrito, y el cerramiento que mandó a hacer Chevron tampoco quedó por escrito, hay conversaciones telefónicas en cuales nosotros hablamos con ellos, se les mandaron comunicaciones donde les decíamos que queríamos sentarnos y mirar a qué arreglo llegábamos para el tema de cerramiento, y se lo podrá validar María Fernanda Bolaños que fueron 2 o 3 llamadas que yo le hice para evitar el cerramiento y no dejaron”.
El artículo 1513 del Código Civil señala que “La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave”.
Por eso se dice que el miedo ha de ser real y no caprichoso (Vani timoris excusatio non est o vani timoris non excusat), y sin mayor esfuerzo puede constatarse que el relato del representante legal de la Convocada acerca del supuesto acto de fuerza no guarda consonancia con los anteriores lineamientos legales: “… le dije, María Fernanda, por favor detengan este cerramiento porque me van a fregar, me decía, no, es que esto está por contrato, usted no se puede meter en esto, me acuerdo tanto que la conocerán cuando venga, con un tonito bastante particular me dijo, mire, esta situación ya la vivimos con un dealer en 91 Villavicencio, no repita lo mismo, no se metas con Chevron porque llevas las de perder, fueron las palabras que me dijo tácitamente.
“Entonces, cuando se presenta el cerramiento, yo le dije, doctor eso es como si a usted le llega el ejército americano y usted es un celador, esa vaina es avasallante, o sea, cuando llegan camiones, llegaron como dos o tres camiones repletos de tejas de zinc porque es que ni siquiera es un cerramiento como para mantenimiento, sino eso es guadua enterrada en bloques de cemento y pegado con teja zinc, o sea, esa vaina ni siquiera en el campo usted ya ve un cerramiento de ese estilo”.
Así pues, la racionalidad de ese acuerdo de las partes y el carácter excepcional que lo individualiza, aparece acreditado con varios testimonios y en el propio interrogatorio del representante legal de la entidad Convocante. En efecto, la mencionada testigo María Fernanda Bolaños, Retail Business Consultant de esta compañía manifestó: “… la posibilidad de simplemente terminar el contrato y decirle bueno ya, nunca se contempló ni nada, él decía que quería abrir las estaciones y nosotros le decíamos, listo, usted tiene las llaves del cerramiento, nosotros no nos quedamos con copia.
“Pero cuál es la única alternativa que hay para abrirlas, es que sí nos cancele la deuda pendiente y nosotros le empezamos a despachar combustible, pero digamos que ya simplemente dar por terminado el contrato pues esto afectaría mucho porque nosotros también simplemente abrimos una estación de servicio, damos un descuento y un dinero como es el caso de grupo EDS La Magdalena que recibió un descuento del margen mayorista, un dinero por acuerdo de exclusividad y un dinero para cambio de imagen que así se llevó a cabo todo esto, por simplemente que nos compre y se vaya y ya, sino que también nosotros esperamos sea una utilidad, este contrato era de 21 millones de galones y eso es una utilidad demasiado importante para Chevron.
“Entonces, vuelvo y repito, o sea, la posición y la ubicación de las estaciones que tiene grupo EDS La Magdalena son súper importantes para nosotros, entonces nosotros siempre quisimos y por eso siempre la ayuda constante de venga, no importa, aprobemos pedidos, que haya facturas vencidas no importaba, o sea, siempre como de la mano, vamos, hagamos, la posibilidad también de poder traer nuevos negocios, bueno, o sea, siempre se contempló muchas cosas”.
A su turno, en su testimonio Diego Mauricio Benavidez Muñoz señala que, “el objetivo principal es seguridad, igual cuando una estación de servicio queda fuera de operación tiene la afectación de que puede perder clientes porque naturalmente alrededor hay otras estaciones de servicio, entonces lo que se pretendía también era colocar este cerramiento para con una información de un cartel de que la estación de servicio estaba en remodelaciones, en actividades de mantenimiento para que el cliente recibiera esa información y no se perdiera esa clientela a futuro, sino simplemente entendiera que en el futuro cercano la estación de servicio nuevamente estaría en operación”.
Y agregó, “hacer un cerramiento para aislar, digamos, una estación de servicio de esta manera, es un caso especial y tiene una solicitud específica de la gerencia de nosotros porque, primero, nosotros no hacemos trabajos en estaciones que no son de propiedad de la compañía, porque no está establecido dentro del alcance y 92 dentro de los contratos, entonces es algo puntual que se pide y se hace para una instalación especial”.
A su vez, indagado por el Tribunal acerca de “¿en cuántas estaciones… que se ha procedido a este tipo de trabajo, de cerramiento de estaciones?” expresó que “En casos así específicos, creo que dentro del tiempo que yo estaba en la compañía, creo que es el único”. La testigo María Cristina Plazas, ingeniera de CHEVRON indicó: “Yo fui la ingeniera residente de los dos cerramientos que se hicieron tanto en El Salero como en La Magdalena, nosotros llegamos a campo y nos recibió en El Salero la administradora que ya estaban como, las estaciones no estaban operando, la administradora ya estaba terminando de sacar sus cosas y ese mismo día ella salió de las oficinas, nos dejó ahí en la estación, nos dijo que podíamos hacer el cerramiento, dimos la vuelta con ella para mirar por dónde lo íbamos a hacer, estuvo de acuerdo de la ruta, nos insinuó que de pronto que ellos tenían como un casetica ahí, entonces nos dijo que le quedara la casetica por dentro, entonces le hicimos el cerramiento por detrás de la casetica, todo fue acordado con ella”, siendo de destacar atendida su objetiva significación, que luego de realizados los cerramientos, le dejaron las llaves a la administradora, como lo relató la testigo: “Le dejamos allá, le dejamos dos puertas, una vehicular y otra peatonal, ese cerramiento se hizo en teja de zinc, se construyeron con colombinas que son unas llantas que se funden y se les coloca una tira de madera, se dejó candado y se les entregaron las llaves a ella, porque ella nos firmó al final cuando ya terminamos, la ubicamos, ella nos firmó el acta final y le entregamos las llaves de los candados…”.
Y sobre el carácter excepcional del acuerdo dentro de las políticas de la Convocante que conducen a identificar el interés que le asiste en esta clase de acuerdos de distribución de combustibles a estaciones de servicio integradas a la red minorista que opera bajo su dirección, el testigo Jairo Arturo Pedraza Leguizamón, coordinador de servicio al cliente para CHEVRON Colombia puso de presente que “Lo que la compañía espera es que el cliente pague sus facturas y reanude su operación, definitivamente lo que le interesa a Chevron es que la estación opere, tenga producto y haya ventas, en ningún momento la expectativa de la compañía era terminar el contrato, sino que la deuda se cancelara, la obligación se cumpliera y el negocio siguiera operando sin ningún inconveniente” y agregó, “Desde el punto de vista comercial de Chevron sí y, de hecho, siempre el objetivo de la compañía es llegar al acuerdo con el cliente, que pague su obligación, si podemos iniciar ventas nuevamente iniciamos ventas nuevamente sin ningún inconveniente, la idea es que el contrato se cumpla y que el volumen se cumpla”, tópico acerca del cual la mencionada deponente María Cristina Plazas dijo: “Nosotros hacíamos cerramientos, pero cuando íbamos a hacer nuestras obras, sí, cuando íbamos a hacer retiro de tanques, pero así que cerrarlo para no hacer ninguna obra no eran frecuentes… fue el único caso que hicimos con Chevron de cerrar la estación y no hacer nada, porque siempre cerrábamos, pero ejecutábamos”.
Vistas las cosas sin sustraerlas de este contexto fáctico consensuado para propiciar adrede la versión de la Convocada según la cual ponen de manifiesto, los ameritados cerramientos, actuaciones arbitrarias de la Convocante sobrepasando los límites razonables del ejercicio de sus prerrogativas contractuales, para la primera el beneficio era evidente porque le permitía tener un compás de espera para sanear sus finanzas a corto plazo o acudir a alternativas un poco más drásticas a mediano plazo, como lo relataron la representante legal de CHEVRON y varios testigos a ella vinculados. 93 La representante legal señaló al respecto: “Hablamos también de la opción de que ellos buscarán algún tipo de financiación externa, Diego manifestó muy claramente que el sector financiero ya les había cerrado las puertas porque habían agotado esa instancia y tenían una serie de obligaciones que no habían poder cumplir con el sector financiero y que no era una opción viable, yo le dije bueno, en este caso podemos buscar un tercero que opere las estaciones ya sea en modalidad de arriendo de manera temporal, este tercero puede tener capital de trabajo que inyecte al negocio, le dé un aire al negocio mientras ellos solucionaban su tema familiar o personal, es una opción que podría existir o una opción un poco más fuerte que sería la venta de las estaciones de servicio.
“Básicamente era tomar una decisión que ellos deberían tomar, las estaciones son propiedad de ellos no son propiedad de Chevron, nosotros no podemos ni obligar, ni entrar a vender algo que no es de propiedad nuestra, simplemente sugerimos y si era de la voluntad de Diego, nosotros podíamos referenciarle algunos clientes, otros clientes nuestros que tienen estaciones, que conocen el negocio y que podrían estar interesados ya fuera en arrendar o en comprar las estaciones.
“Se habló también a esa reunión de un lote importante que tenía la familia que ellos querían vender, que venían vendiendo hace un tiempo, pero que esa venta no se había podido concretar porque había un proceso de s ucesión de por medio que impedía la venta de ese terreno. “Entonces acordamos, digamos exploramos estas iniciativas, nosotros quedábamos pendientes de la decisión que tomara Diego”.
La conveniencia del acuerdo para CHEVRON, relativa a mantener su presencia en las zonas de ubicación de las EDS de la Convocada también está acreditada. A título de ejemplo, María Fernanda Bolaños, Retail Business Consultant de CHEVRON señaló que “la posición y la ubicación de las estaciones que tiene grupo EDS La Magdalena son súper importantes para nosotros”.
Es de entenderse por lo tanto que el acuerdo de las partes para la detención de la operación de las EDS, de la mano del cierre de dos de ellas, entrañaba la suspensión del objeto de los contratos de suministro de combustible, de manera que mientras tal estado de cosas subsistiera, así como el cumplimiento de la obligación de abastecimiento de tales productos a cargo de la Convocante quedaría en suspenso, igualmente habría de ocurrir lo mismo con la obligación de cargo de la Convocada de comprarlos para la reventa, recibirlos y pagarlos con arreglo a lo estipulado.
A pesar de lo anterior, como las partes se abstuvieron de convenir un plazo o instituir una condición delimitantes en el tiempo de la vigencia del acuerdo en mención, y como queda dicho, en espera de que la Convocada subsanara a satisfacción las consecuencias del defectuoso cumplimiento de la obligación de efectuar oportunamente el pago de facturas emitidas por la Convocante con ocasión de la ejecución de los contratos, en que reiteradamente aquella incurrió, 94 dando una especie de compás de espera, algo etéreo o indefinido (hasta que pague), a fin de que se normalizara prontamente el recaudo de las sumas de dinero por tal concepto adeudadas, es claro que para ponerle fin al acuerdo de suspensión en ciernes, era necesario el concierto de las partes en orden a conservar el vínculo contractual, si eran cubiertas las deudas, o en caso contrario, como a la postre ocurrió, la segunda de aquellas entidades, valga decir CHEVRON, optara por hacer uso del derecho a provocar la extinción en su totalidad de la relación contractual haciendo valer en sede arbitral la pretensión resolutoria correspondiente, escenario en el cual hizo las veces de requerimiento o reconvención de pago la notificación a la demandada del auto admisorio de la demanda.
La estabilidad del acuerdo comenzó a resquebrajarse con la comunicación que el 8 de enero de 2018 la Convocada le remitió a CHEVRON (folio 224 del cuaderno de pruebas No. 1) en la cual la requirió para levantar los cerramientos a su costa, a lo cual contestó la Convocante con carta del 26 de enero siguiente, indicando que, por el contrario, el costo de los trabajos debía ser asumido por aquélla, pero recabando en que el “reinicio de las actividades debe procurar el estricto cumplimiento de lo pactado” en los contratos, “en especial respecto de aquellas obligaciones a cargo de GLM que se encuentran fehacientemente incumplidas” (folios 224 y 225 del mismo cuaderno).
Reitera el Tribunal que, en estas condiciones, el incumplimiento resolutorio de los contratos de suministro por parte de GRUPO LA MAGDALENA no tuvo lugar por causa de la cartera inicialmente vencida, que fue tolerada inicialmente por CHEVRON, sino por el hecho de que, a pesar del largo tiempo que transcurrió desde el inicio del cese de las actividades, la primera no pudo o no tomó interés en la conservación de la relación contractual hasta que esta, dadas las circunstancias, a juicio de la segunda llegó a ser inadecuada para la satisfacción de su interés. Y como para el restablecimiento de la operación de las estaciones de servicio, las partes no instituyeron plazo y tampoco condición, sin que sea posible asimismo deducirse un plazo determinable conforme al interés de la segunda de dichas entidades en su condición de contratante acreedor, era necesario entonces que la primera, dada su posición incumplidora, fuera requerida como lo previene el Art. 1608 del código civil, conclusión esta a la que también le proporciona apoyo la decisión de CHEVRON de no terminar unilateralmente los contratos sino de solicitarle al Tribunal que lo hiciera, como explícitamente lo señaló aquella en su alegato de conclusión, en los siguientes términos: “…sin perjuicio de las facultades que respecto de la terminación unilateral se estipularon en los contratos de suministro y contrario a la imagen de contraparte abusadora y atropelladora que ha querido fabricar GRUPO LA MAGDALENA, CHEVRON optó por delegar en la justicia la decisión de terminar los mencionados contratos…”; la situación imponía, en otras palabras, una exigencia expresa, positiva, concluyente, inequívoca y en cierta forma coercitiva de cumplimiento a la Convocada que en desarrollo de lo dispuesto en el Art. 94, inciso 2º, del CGP, norma esta en virtud de la cual la notificación del auto admisorio de la demanda produce efectos de requerimiento judicial para la constitución en mora del deudor demandado, ha de tenerse por efectuada el 1º de abril de 2019, fecha en la que, como se apuntó líneas atrás, tuvo lugar en el presente caso la diligencia en cuestión. 95 4.2.2.
Al contestar la demanda principal conforme quedó señalado en los antecedentes procesales recapitulados en la primera parte de esta providencia, desplegando una frondosa oposición frente a las pretensiones objeto de dicha demanda hizo valer la Convocada, en concepto de excepciones de mérito y en doce acápites separados, igual número de alegaciones defensivas que conducen a ampliar los extremos del debate controvirtiendo las razones en que tales pretensiones se fundamentan, con apoyo a su vez en razones propias de hecho que apuntan a destruirlas, modificarlas o alterar sus efectos y que por lo tanto al excepcionante por principio le compete demostrar, alegaciones de las cuales hay lugar a ocuparse a continuación, no sin antes advertir que respecto de ellas, salvedad hecha de las distinguidas en su orden consecutivo de formulación en el escrito de contestación de la demanda con los numerales 4.10 ( No exigibilidad de la Cláusula Penal) y 4.11 (Prueba necesaria del Lucro Cesante) de las cuales y en cuanto fuere pertinente adelante se efectuará el análisis del caso, acopian las consideraciones precedentes motivos suficientes que conducen a su desestimación. En efecto: 1.
Sea lo primero advertir que del estudio de las holgadas argumentaciones efectuadas para sustentar en su mayor parte las excepciones en referencia, sin dificultad se concluye que en el desempeño de ese cometido, la opositora pierde de vista la genuina configuración del contenido integral de la relación negocial (regla contractual) en función de la cual afirma su cumplimiento y, al propio tiempo, haciendo uso de contundentes adjetivos descalificadores le endilga una serie de incumplimientos a la compañía Convocante, para colegir de ello la improcedencia del ejercicio por parte de esta última de la pretensión resolutoria mediante la demanda principal incoada.
Examinado a espacio el tema con anterioridad, quedó visto que a las partes en este litigio las vinculó una relación duradera y estable de colaboración inter-empresarial originada en un acuerdo de distribución de combustibles, así como de otros productos líquidos análogos derivados del petróleo, para uso de vehículos automotores en estaciones de servicio, acuerdo cuya causa concreta respecto de aquellas, reside en el propósito práctico que mediante dicho convenio se propusieron alcanzar y así lo hicieron explícito.
El proveedor mayorista, ampliar su actividad mercantil disponiendo de la colaboración especializada de un tercero también empresario –el distribuidor minorista- a fin de hacer llegar los aludidos productos a usuarios y consumidores finales a través de estaciones de servicio integradas a una red por aquél proveedor ´abanderada´, y el distribuidor minorista en mención, obtener un beneficio económico resultante de la propia actividad de comercialización que se obliga a desplegar durante cierto tiempo indefinido o estipulado de antemano, toda vez que adquiere los productos y debe abonarle al proveedor el precio correspondiente sea cual fuere la suerte posterior de la reventa, insertándose en consecuencia dentro de esa moldura y por exigencia de la hipótesis, un contrato de suministro que entraña para dicho proveedor –suministrante- la obligación de abastecimiento fluido y puntual en la medida y momentos en que, observando las condiciones pactadas, el minorista –suministrado- lo requiera, mientras que éste último 96 se obliga, no solamente a pagar en los términos acordados, el precio de lo que demanda y recibe, sino a hacer todo cuanto sea razonable, en la medida de lo posible naturalmente, para llevar a buen fin la comercialización de los productos.
Revisten particular importancia, entonces, dos pautas a seguir en su conducta contractual por las dos partes, no así por una de ellas únicamente, a saber: La primera que les impone observar diligentemente en sus recíprocas relaciones y específicamente en la ejecución continuada de las prestaciones a cuya realización se comprometen, la máxima lealtad y buena fe exigibles con arreglo a la ley mercantil en la contratación entre comerciantes que se presumen conocedores de la actividad de comercialización a desarrollar; y la segunda inherente al deber de colaboración que emerge, en acuerdos de distribución de esta índole, de la eficaz cooperación complementaria que proporciona la empresa de una de las partes en el ámbito de acción empresarial de la otra, integrándose mediante vinculaciones en las que no existe subordinación jurídica.
Y de allí, la obligación que, por un lado. asume el proveedor mayorista de mantener disponibles, para su inmediata entrega al minorista que lo solicite, en las condiciones convenidas en cuanto al precio de venta, calidad e identificación, la cantidad o el volumen de los productos requeridos, empleando al efecto como indicador aceptable de referencia la frecuencia y el alcance usuales de anteriores pedidos, mientras que de otro lado, el minorista contrae la obligación de poner al servicio del objeto del contrato, una organización operativa confiable que le permita llevar a cabo, hasta tanto conserve vigencia la relación contractual, la difusión y reventa de los carburantes con tal propósito comprados a aquél proveedor sin menoscabar el prestigio de este último, respetando su marca e identidad distintiva y ajustándose a la disciplina de la red de estaciones de servicio en ella integradas, por ese mismo proveedor establecida.
Puestas en este punto las cosas y en cuanto dice relación con las excepciones propuestas, a propósito viene al caso poner de relieve lo siguiente: a. Si fuera dado -y en realidad de verdad no lo es- hacer abstracción de todo lo anterior y sobre esa base atribuirle a la Convocada la condición de simple compradora al detal de carburantes, sucediéndose por lo tanto en la relación comercial con la Convocante una serie repetida de contratos de compraventa independientemente unos de otros y en los cuales se ha de entender renovado así fuere de modo tácito, tanto el consentimiento de los contratantes comprador y vendedor como las estipulaciones en cuyo contenido se manifiesta, ello en el entendimiento que cada vez que una de tales compraventas es ejecutada queda extinguida la respectiva relación contractual, tal vez podría llegar a encontrársele fundamento, valga apuntarlo en gracia de avanzar en el análisis, a la segunda excepción de mérito deducida (4.2) al haberse demostrado que la realización por la Convocada de reiteradas prestaciones defectuosas, atinentes al pago oportuno del precio facturado a su cargo por concepto de productos combustibles 97 suministrados entre finales del año 2015 y el mes de mayo de 2017, determinó apenas incumplimientos de escasa importancia para la Convocante y por ende no puede apoyarse en ellos la resolución pretendida.
Mas sin embargo, conforme quedó visto a espacio en el aparte inmediatamente anterior de estas consideraciones, la información probatoria resultante de los autos es concluyente en demostrar una situación por completo distinta; en el marco de un acuerdo comercial de distribución, por motivos que no traen su causa en actos u omisiones contrarios a derecho atribuibles a la Convocante, o por cualquier otro evento cuyo riesgo ella hubiere asumido, la Convocada no cumplió con la obligación por ella contraída en virtud de dicho acuerdo, consistente comercializar, comprándolos, recibiéndolos y pagándolos en forma duradera y estable para revenderlos en estaciones de servicio a usuarios y consumidores finales, los productos petrolíferos tantas veces mentados, incumplimiento que adquirió trascendencia resolutoria en la medida que con su conducta dio motivo a aquella, para poner seriamente en duda su capacidad de cumplir en adelante y con regularidad sus compromisos.
Esta excepción por lo tanto no esta llamada a prosperar. b. b. Y la misma suerte corren las excepciones tercera (4.3), cuarta (4.4), quinta (4.5) y sexta (4.6), todas encaminadas a hacer ver, tras una variopinta gama de ropajes conceptuales que al final de cuentas proponen un único argumento desprovisto de sustento probatorio en el proceso, y de nuevo pasando por alto la excepcionante la “regla contractual” cuyo contenido asimismo lo deja sin piso, consistente en que la Convocante al hacer uso de la excepción de incumplimiento contractual y concomitantemente prohijar medidas de protección de la marca e identidad distintiva de los productos y servicios para vehículos automotores, ofrecidos al público en estaciones integradas a la red por ella operada, faltó a sus obligaciones poniendo en práctica dolosamente e incurriendo en conducta contradictoria inadmisible, “…vías de hecho o actos de fuerza…” constitutivos de “…una grosera traición a la confianza legítima de Grupo EDS La Magdalena…”.
Basta remitirse una vez más a lo expresado sobre el particular en el aparte inmediatamente anterior de estas consideraciones para colegir que a pesar de los calificativos que las aderezan, tales aseveraciones no guardan consonancia con los hechos probados en el proceso. En efecto, como allí tuvo oportunidad el Tribunal de observarlo, lejos de adoptar una conducta violenta, arbitraria o cuando menos antojadiza encaminada intencionalmente a “ provocar la ruina…” de la Convocada, evidencia el plenario que, en la gestión de los efectos de la situación de incapacidad económica en que a finales del mes de mayo de 2017 esta entidad se encontró para pagar el precio adeudado de combustibles despachados y consumidos cuyo importe superaba los COP 300 millones, la 98 Convocante se condujo razonablemente, ajustándose a los dictados de la buena fe objetiva, conforme consideró que mejor convenía a su interés afectado por dicha situación, optando de este modo por hacer uso de la facultad de retener la ejecución de la prestación de suministro a su cargo y, al unísono, determinar de común acuerdo con la Convocada la adopción de medidas de protección de la identidad visual distintiva de la Convocante, así como la reputación comercial de sus productos y servicios, evitando que experimentaran menoscabo al quedar fuera de operación las estaciones. 2.
Junto a actos ilegales y excesivos de la estirpe apuntada, en las excepciones séptima (4.7), octava (4.8) y novena (4.9) se le reprocha al comportamiento contractual desplegado por la Convocante, el haber incurrido en abuso de dependencia económica entre empresas “…para imponer algunas cláusulas …[de los contratos]…que por ese motivo están viciadas de nulidad…”; ponerle fin “…por decisión unilateral y sin justa causa a los contratos de suministro…”; y abstenerse de realizar la garantía hipotecaria existente propiciando así “…la ruina del distribuidor…”, lo que al decir de la excepcionante entraña el ejercicio abusivo, por abstención, del derecho de crédito de la Convocante acreedora titular del mismo, alegaciones éstas que de suyo tampoco ofrecen fundamento atendible, siendo de advertir que en cuanto a la primera de dichas excepciones concierne, corresponde estar a las consideraciones efectuadas a espacio sobre el particular en aparte anterior de esta providencia en el cual se pone de manifiesto la advertida circunstancia, y lo propio ocurre con la segunda dado que como con anterioridad se indicó igualmente, de la cláusula resolutoria expresa de operancia facultativa a la cual hace referencia la excepción en cuestión, no hizo uso la Convocante con antelación al ejercicio de la pretensión de la cual da cuenta la demanda que al presente proceso le dio comienzo.
Sustenta la excepción restante la Convocada afirmando que, de haberse producido el incumplimiento que a ella se le atribuye, en cambio de “…avasallarla…” conduciéndola a la ruina podía la Convocante procurar por otros medios el recaudo de la suma de dinero adeudada, específicamente realizando la garantía hipotecaria existente, lo que se abstuvo de hacer “…incurriendo por abstención en abuso de su derecho de crédito…”, aserción que no tiene asidero por cuanto no quedó establecido que con arreglo a la prueba recaudada en el proceso, al no actuar del modo indicado la Convocante no se ajustó a los dictados de la buena fe objetiva, apartándose de las buenas prácticas comerciales entre empresarios.
En efecto, sabido como es que las partes en una relación jurídica de naturaleza contractual están obligadas, tanto en el ejercicio de los derechos como en el cumplimiento de las obligaciones que les corresponden, no solamente por las estipulaciones convenidas sino también en los términos exigidos por la buena fe, de manera que ésta última determina las directrices a las cuales ha de ajustarse la actuación completa de aquellas a todo lo largo de la vigencia de la ameritada relación principalmente, 99 no se remite a duda entonces que a la puntual aplicación de este postulado no se sustrae el empleo de los remedios que, frente al incumplimiento de su contraparte, el ordenamiento jurídico pone en manos del contratante acreedor a quien le permite optar libremente por aquél o aquellos que, siendo viable su ejercicio, mejor convengan a la satisfacción de sus intereses.
En este orden de ideas, reviste relevancia también, atendidas las circunstancias en presencia, el interés del contratante deudor, la cual se pone de manifiesto en la exigencia que sobre los dos pesa de no faltar en sus respectivos comportamiento a aquellos dictados de buena fe objetiva, siendo de advertir que en tratándose de empresarios se troca de ordinario esta última, por lo tanto, en una cuestión práctica de razonabilidad valorable en función de las variadas experiencias del tráfico comercial.
Y lo cierto es que en los anteriores términos entendida, en el presente caso no se perfila la razonabilidad de la conducta que echa de menos la excepcionante, si lo que a la compañía Convocante se le censura es el no haber emprendido la ejecución hipotecaria para la cobranza de la deuda pendiente, restableciendo simultáneamente el suministro de combustibles sin antes contar con la seguridad de que en lo sucesivo y sin saberse a ciencia el porqué habría de ocurrir cambio de tanta trascendencia, la Convocada tendría las facilidades financieras necesarias para atender el pago corriente del precio de los productos que ella habría de requerir una vez repuesta la operación normal de las estaciones de servicio. 3.
Por último, en cuanto hace referencia a la primera excepción que encabeza el elenco (4.1) y la décima segunda (4.12) que lo agota, igualmente carecen de fundamento en la medida que, (i) sin que sea indispensable introducirse a fondo en un debate concepual acerca de la denominación que ha de dársele a la resolución por incumplimiento de contratos de tracto sucesivo en el tiempo, la realidad es que de la lectura de la demanda que al presente proceso le dio inicio, no se sigue que persiga la Convocante el reconocimiento de efectos retroactivos a la resolución de los vínculos contractuales cuya declaración pretende, de suerte que a lo sumo lo que podría configurarse es una imprecisión dogmática de menor importancia, la cual por supuesto no es de por sí motivo suficiente para desestimar la susodicha pretensión resolutoria incoada; y (ii) resulta en extremo dificultoso comprender a cabalidad el sentido exacto de la manifestación efectuada por la excepcionante advirtiendo que “…si el Tribunal optara por acoger las pretensiones de condena pedidas (sic) estaría permitiendo que CHEVRON se enriqueciera sin causa única y exclusivamente en contra del patrimonio de GRUPO LA MAGDALENA…”, toda vez que por sabido se tiene, una adquisición de bienes (enriquecimiento) a costa de otro no es por principio injustificada cuando quien de ella se beneficia tenga derecho a obtenerla en virtud de un contrato u otro tipo de negocio jurídico, una resolución de naturaleza jurisdiccional o una norma jurídica propiamente dicha, salvedad hecha de que estos actos sean invalidados o tenidos por ineficaces por motivo legal, con efectos retroactivos en uno y otro evento, y de esta 100 manera tuvieren lugar las condignas restituciones, luego cabe preguntarse entonces si para despachar la excepción denominada “…Enriquecimiento sin Causa de la Demandante…”, tendría el Tribunal que darse a la tarea, sobre bases puramente hipotéticas y por ende a todas luces de consideración improcedente, de determinar la dimensión del eventual enriquecimiento a restituirse llegado el caso de que las condenas impuestas en el laudo quedaren sin efecto.
4.3. LA DEMANDA DE RECONVENCION Y LAS EXCEPCIONES CONTRA ELLA FORMULADAS 4.3.1. Las pretensiones Las varias pretensiones que la parte convocada reclama en su demanda de reconvención pueden agruparse en cuatro (4) bloques temáticos. 1. En un primer nivel temático la Convocante pide que, en relación con los contratos de suministro de las EDS Chicoral, La Magdalena, Los Pijaos y El Salero, el Tribunal declare que entre las partes surgió una relación jurídica compleja que se habría estructurado a través de varios negocios coligados que fueron implementados en siete (7) contratos, pero que configuran una unidad.
A su vez, la Convocada pide se declare que el contrato de arrendamiento de la EDS El Triángulo también estaba coligado con el contrato marco referido y con un contrato de suministro. 2. En un segundo nivel, la reconviniente solicita que se declare que en un acto de fuerza, entre el 18 y el 20 de mayo de 2017, CHEVRON construyó un cerramiento perimetral en las EDS Chicoral, La Magdalena, Los Pijaos y El Salero, de propiedad de la Convocada, que no estaba previsto como alternativa o potestad de la Convocante, no fue acordado entre las partes, ni autorizado por la Convocada; que se declare que, como consecuencia de dicho cerramiento, el objeto del contrato de suministro no se cumplió por causas imputables a la Convocada; que se declare que, como consecuencia de los cerramientos, CHEVRON incumplió los contratos de suministro; que se declare la terminación de los mismos; y que se condene a la Convocante al pago de los perjuicios patrimoniales, a título de daño emergente y lucro cesante.
En subsidio de este grupo de pretensiones, GRUPO LA MAGDALENA pide que se declare que CHEVRON efectuó el aludido cerramiento perimetral sin autorización de la propietaria y poseedora de las EDS o orden judicial; que se declare la responsabilidad civil “extracontractual” de CHEVRON con ocasión de ese cerramiento; y que se condene a la Convocante a pagar los perjuicios patrimoniales, a título de daño emergente y lucro cesante. 101 Como lo señaló el Tribunal al asumir competente, para esta colegiatura arbitral, con independencia de la calificación de “extracontractualidad” contenida en las pretensiones subsidiarias en cuestión, traen causa ellas en situaciones litigiosas acaecidas con ocasión de la existencia y ejecución de las ameritadas relaciones contractuales, elemento fáctico de suyo bastante en su perspectiva objetiva para concluir con certeza que, bajo los términos de los aludidos pactos arbitrales, el Tribunal se encuentra habilitado para resolver sobre el fondo de las susodichas pretensiones, máxime cuando los propios compromitentes acordaron excluir del ámbito de aplicación de tales pactos algunas controversias, como las relativas a asuntos técnicos y contables, pero ninguna otra distinta. 3.
Bajo un tercer grupo, en relación con los contratos de arrendamiento y suministro de la EDS El Triángulo, la Convocada pide se declare que la arrendadora CHEVRON despojó a la arrendataria GRUPO LA MAGDALENA del inmueble arrendado, sin acaecer el plazo pactado y vulnerando el derecho a la renovación automática; que, como consecuencia, se declare que CHEVRON incumplió los contratos; y que se condene a la Convocante a pagarle los perjuicios patrimoniales causados. 4.
Finalmente, la Convocada solicita se declare que las Cláusulas 5.7, 18.1, 18.2, 18.3 y 20 a. del Contrato de Suministro de Combustibles a Distribuidor Minorista – Condiciones Generales suscrito el 15 de diciembre de 2013 son leoninas y, por tanto, deben interpretarse a favor de GRUPO LA MAGDALENA. 4.3.2. La relación jurídica entre las partes Sobre el primer tópico propuesto, que involucra la primera pretensión principal de que trata el numeral 1º “En relación con el caso en general”, GRUPO LA MAGDALENA reclama se declare que la alegada unidad negocial coligada se estructuró a partir de los siguientes siete (7) contratos: (i) un Contrato de Suministro de Combustible a Distribuidor Minorista - Condiciones Generales (ii) Cuatro (4) Contratos de Suministro Distribuidor Minorista - Condiciones Particulares;
(iii) un Contrato de Cuenta Corriente Comercial; (iv) un Contrato de Arrendamiento sobre la EDS El Triángulo de propiedad de CHEVRON; (v) un contrato de crédito bajo la modalidad de rotativo cuyo cupo era de COP$240.000.000.oo o US$96.500; (vi) las Facturas de venta de la Mayorista que documentaron las ventas a crédito; y (vii) Las instrucciones de la Mayorista.
Sin embargo, en los hechos de la demanda incluye como otro instrumento contractual coligado “los reglamentos de la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de minas y Energía”. Sostiene GRUPO LA MAGDALENA que todos los instrumentos documentales mencionados configuran una única relación negocial que corresponde a lo que la doctrina ha denominado 102 coligación negocial o conexidad contractual, la que, en este caso, habría empezado a ejecutarse el 1° de marzo de 2014 y duró treinta y ocho (38) meses.
A su vez, en la tesis planteada la Convocada también incluye la segunda pretensión del numeral 3º “En relación con el Contrato de Arrendamiento y Suministro de Estaciones de Servicio – Estación de Servicio para Automotores El Triángulo – Ibagué”, bajo la cual pide que se declare que el contrato de arrendamiento sobre tal EDS también estaba coligado con el contrato marco (Condiciones Generales) y con un contrato de suministro, “de tal modo entrelazados que uno no se justificaba sin el otro y de tal manera interdependientes que la terminación o incumplimiento de uno pareja la terminación y el incumplimiento del otro”.
CHEVRON se opuso a la prosperidad de las referidas pretensiones al sostener, en relación con la primera, que la celebración, ejecución, existencia y validez de esos contratos puede ser individualizada y concebida de manera autónoma para cada uno y que, si bien los contratos de suministro tienen una redacción similar y unos objetivos parecidos, cada uno de ellos está destinado a suplir la demanda de combustibles en una zona determinada por el radio de influencia de la respectiva EDS, con comportamientos de consumo disímiles.
Por otro lado, respecto de la segunda pretensión del numeral 3º de la demanda de reconvención, indica que el contrato de arrendamiento tiene una naturaleza, estructuración y obligaciones distintas a los contratos de suministro, por lo que niega que exista la interdependencia, entrelazamiento o coligación pretendidas. En relación con los contratos coligados Jorge Suescún Melo señala que “En estos contratos, que son sin duda autónomos aunque interdependientes, la autonomía de la voluntad juega un papel preponderante, pues son las partes quienes conciben los distintos contratos como ‘unidad económica’, en tanto que jurídicamente uno le sirve de causa al otro, o ambos se sirven recíprocamente de causa11.
Es por esto que los comentaristas precisan que en los contratos coligados cada uno de ellos tiene una causa parcial, en tanto también existe una causa total de la operación que explica el negocio en su conjunto, así como la función que cumple cada negocio jurídico que lo integra12”. La coligación contractual implica la existencia de dos o más contratos, típicos o atípicos, autónomos, suscritos por las mismas partes −aunque eventualmente en algunos pueden intervenir personas que no participan de todos ellos−, en el buen entendido que entre todos existe una comunidad de causa o una causa ulterior, para cuya realización no resulta posible o útil acordar una sola convención, por lo que la firma de todos resulta indispensable para lograr la finalidad propuesta de manera explícita, o aun implícita pero conocida por todos.
De esta manera entre todos los contratos suscritos habrá una mutua dependencia, subordinación o injerencia necesarias. 11 [MESSINEO, Francesco, Op. Cit. Pp. 402 y ss.] 12 [BIANCA, R. Diritto Civile 3. II Contrato. Pp. 456 y ss.] 103 El coligamiento de contratos no equivale a una simple suma de contratos típicos, ni a la concepción contratos atípicos complejos o a la de contractos mixtos, sino que obedece a un sistema integrado por varios contratos independientes que implican derechos y obligaciones particulares pero que, a su vez, comunican o comparten una causa común, usualmente económica, que en últimas es la que explica la existencia y la necesidad de todos ellos.
La jurisprudencia ha identificado como ejemplo del concepto expuesto la compraventa aunada a un mutuo para la financiación del precio, las adquisiciones de bienes o servicios con tarjetas de crédito, “pues sin la compraventa o la prestación de servicios, no habría razón para el crédito y sin éste, a su turno, no podría verificarse uno u otro de aquellos.
Por lo tanto, solamente la realización de la enajenación o del servicio contratado y el perfeccionamiento de la financiación, traduciría para los intervinientes, independientemente de su número, el logro de su objetivo deseado, específicamente del fin práctico que los condujo a celebrar los aducidos negocios jurídicos”. Pero también, ha identificado como ejemplos de contratos conexos el leasing financiero − como herramienta para acceder al crédito− y el “lease back”, retroarriendo o leasing de retorno − para monetizar activos sin necesidad de sustraerlos de un proceso de producción −, “en la medida que es con miramiento en el leasing que el futuro usuario vende y que la sociedad de leasing compra, lo que, al tiempo, determina que en unas mismas personas converjan distintas calidades por razón de las obligaciones que despuntan de uno y otro contratos: vendedor, tradente y usuario, por un lado, comprador, adquirente y leasing, por el otro”13.
La importancia de la coligación contractual no estriba en la evidencia de que cada uno de los contratos individualmente considerados deben ser cumplidos o ejecutados por las partes bajo sus propias reglas contractuales, sino en el hecho de que el acuerdo de las partes no se limita a ello, sino que trasciende cada uno, para entender que subyacen obligaciones o deberes secundarios de conducta en orden a ejecutar todos los contratos como condición indispensable para lograr la causa general.
Dicho en otras palabras, la coligación implica que las partes, además de cumplir las obligaciones de cada contrato, tienen unos deberes secundarios de conducta para permitir el cumplimiento o ejecución de todos ellos. En estas condiciones es bien posible que una parte cumplidora de varios o de la mayoría de los contratos comprometa seriamente su responsabilidad porque el incumplimiento del contrato o los contratos restantes haya impedido el logro del objetivo fundamental o de la causa común y trascendente a todos.
En la coligación a las partes no les sirve o no les interesa el cumplimiento de cada contrato sino el cumplimiento de todos. Por eso la Corte Suprema de Justicia14 ha dicho que “Esa nueva forma de hacer los negocios, exige del derecho definir tanto el criterio para determinar los casos de coligamiento contractual, como los efectos jurídicos que de dicho instituto se desprenden, especialmente, en lo que tiene que ver con la incidencia que uno o unos de los contratos celebrados ejerce o ejercen sobre el otro o los otros, fundamentalmente, respecto de su validez, de su 13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.
Sentencia 2000-00528 de septiembre 25 de 2007. Radicación 11001-31-03-027-2000-00528-01. Magistrado ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia SC18476-2017/1998-00181 de noviembre 15 de 2017. Radicación 68001-31-03-001-1998-00181-02. Magistrado ponente Álvaro Fernando García Restrepo. 104 cumplimiento o incumplimiento y de las acciones que pueden adelantarse”.
Y agregó, “En suma, el coligamiento de contratos impone a quienes integren la cadena por ellos conformada, el deber de atender las obligaciones propias de las convenciones conjuntadas y, adicionalmente, las que se derivan de la integración misma, entendida como sistema, particularmente, las relacionadas con su adecuada conformación y su apropiado funcionamiento”.
Para el Tribunal no existe, alrededor de los negocios objeto de este litigio, la alegada coligación negocial o conexidad contractual o interdependiente de manera que el incumplimiento o la terminación de uno aparejara el incumplimiento o la terminación de todos. Reitera el Tribunal que conforme quedó señalado dicho en la primera parte de estas consideraciones, las partes suscribieron cuatro (4) contratos de suministro de combustibles que estaban regidos por unos parámetros o condiciones generales de contrato y por unos criterios o especificaciones establecidos en las condiciones particulares extendidas para sendas EDS.
En virtud de esos cuatro (4) contratos, cada uno integrado por las mencionadas condiciones generales y por sendas condiciones particulares, GRUPO LA MAGDALENA, como distribuidor minorista, se obligaba a comprar para la reventa, a recibir y a pagar a CHEVRON, como distribuidor mayorista, de manera exclusiva y única, a título definitivo y oneroso, con autonomía e independencia, los volúmenes de combustibles establecidos en cada caso.
En las condiciones generales las partes plasmaron los derechos y las obligaciones específicas de los suministros, así como las vinculadas con la calidad de los productos, el uso y la operación de las EDS; el entrenamiento del personal del distribuidor minorista; la facturación y la forma de pago, que era de estricto contado; las causales de terminación anticipada y de terminación unilateral; la cláusula penal; los impuestos vinculados; el manejo de la información; las garantías; la cesión; las responsabilidades ambientales, de seguridad y de salud ocupacional; la indemnidad y liberación de responsabilidad; el manejo de la propiedad intelectual, los signos distintivos y las marcas; los criterios vinculados con estándares de operación, de conflicto de intereses y de anticorrupción; y muchos otros aspectos bien detallados.
Por su parte las condiciones particulares se encargaron de definir, para cada EDS en particular, el plazo de ejecución, los volúmenes de combustibles (total mínimo por mes y total durante todo el plazo de ejecución), la ubicación de la EDS, el punto de entrega de los productos y el otorgamiento de una línea de crédito rotatoria de cinco (5) días calendario.
En todos estos documentos particulares las partes acordaron el mismo plazo de nueve (9) meses para su ejecución, que se extendía hasta el 14 de diciembre de 2022; el mismo lugar de entrega en la planta de almacenamiento de combustibles de CHEVRON en el municipio de Gualanday; la exclusión del cargo adicional por despacho previsto en el numeral 3.3 de la cláusula tercera de las condiciones generales, vinculado con la eventual inexistencia de capacidad del distribuidor minorista para el almacenamiento de combustible; y el mismo plazo para el crédito rotativo.
No obstante, las partes convinieron volúmenes de combustibles mínimos mensuales y totales por 105 todo el plazo de ejecución del contrato, de manera específica para cada EDS, así: (i) para la EDS Chicoral en el municipio de Chicoral, 50.000 galones por mes y 5.400.000 en total; (ii) para la EDS La Magdalena en el municipio de Girardot, 60.000 galones por mes y 6.480.000 en total;
(iii) para la EDS Los Pijaos en el municipio de Natagaima, 30.000 galones por mes y 3.240.000 en total; y (iv) para la EDS El Salero en el municipio de Melgar, 60.000 galones por mes y 6.480.000 en total. Así las cosas, para cada EDS las partes suscribieron un solo contrato, integrado por dos documentos: unas condiciones generales y unas condiciones particulares.
No puede sostenerse que ambos documentos den cuenta de dos contratos distintos y que entre uno y otro documento exista una coligación. Se trata de un solo contrato cuya estructura responde a la contratación moderna, fundada en una necesidad del mundo económico mundial impregnado por la globalización, en virtud de la cual una parte desea establecer relaciones uniformes o en masa, como ocurre con un productor de un bien o un servicio con toda la red de sus distribuidores, pero admite la posibilidad de establecer reglas particulares de acuerdo al servicio, duración, zona o capacidad de cada uno. Tratándose de ciertos bienes o servicios resulta difícil que el productor o el proveedor entre en negociaciones con varios o miles de distribuidores o de consumidores, particularmente cuando respecto de aquellos existen regulaciones gubernamentales.
Así suele percibirse en el negocio de la telefonía fija y en el de la telefonía móvil, en el negocio de la televisión, en el negocio de los servicios públicos, en el negocio propio de las tarjetas de crédito, en el negocio del transporte, etc. Ese texto general es lo que se conoce como condiciones generales de contrato o condiciones generales de contratación. Sobre este concepto C. Massimo Bianca señala: “Las condiciones generales de contrato son las cláusulas que un sujeto, llamado predisponente, utiliza para regular, de manera uniforme, sus relaciones contractuales.
“La noción de condiciones generales se concreta, en especial, respecto del carácter general de las cláusulas predispuestas. En la definición jurisprudencial, las condiciones están destinadas a regular una serie indefinida de relaciones, en contraposición a las cláusulas que específicamente elaboran las partes en las relaciones particulares.
El predisponente es, por lo general, un empresario que utiliza las cláusulas generales para disciplinar de manera uniforme las relaciones referidas a la prestación de bienes y servicios a la clientela. “(…). “En realidad, en el ámbito de cada relación, las condiciones generales son eficaces en cuanto tengan su título en el contrato, esto es, en cuanto sean aceptadas por el adherente.
La regla general válida para las condiciones no excluye la necesidad de aceptación del adherente, sino que reconoce como suficiente la aceptación genérica de lo que predispuso la otra parte. Las cláusulas, en definitiva, son eficaces, no porque así lo quiere la ley, sino porque el adherente aceptó el reglamento de la otra parte. 106 “La inclusión de las condiciones generales en el contrato justifica su sujeción a la disciplina contractual…”15.
En este orden de ideas, no esta por demás recabar en que en el mundo moderno, alrededor del negocio de determinados bienes o servicios, usualmente concebidos para su comercializados en masa, lo que las partes suelen pactar es un solo contrato que establece los acuerdos específicos, usualmente relacionados con el plazo, el plan o el precio, pero al que el adherente acepta incorporar unas condiciones generales, de manera que ambas partes se obligan a cumplir tanto las reglas particulares como las previsiones generales bajo un único e inescindible contrato integrado por dos instrumentos.
Ahora bien, nada explica ni justifica que GRUPO LA MAGDALENA y/o CHEVRON tuvieran en mente o como causa de sus relaciones contractuales la operación simultánea y condicionada en todas las EDS, de forma tal que únicamente pudieran vincularse comercialmente si se firmaban y ejecutaban todos los contratos de suministro. Más allá de que los contratos hubieran sido firmados el mismo día −15 de diciembre de 2013− y que se convinieran por el mismo plazo, nada se oponía a que la Convocada se hubiera vinculado con la mayorista con un solo punto de servicio, con dos o con tres, pero no con todos.
En el mejor de los casos, cada uno de los contratos de suministro pudiera calificarse de complejo −que en realidad no lo son−, pero no pueden considerarse todos ellos como parte de una coligación contractual. Como arriba se señaló, las condiciones particulares previeron sendos créditos rotatorios de cinco (5) días calendario para el pago de los productos vendidos sin que pueda decirse que, además del suministro, existía un contrato de crédito y una cuenta corriente comercial.
En realidad, el plazo y el crédito unido a la ejecución de los contratos, que suponían varios o muchos despachos mensuales, generaban una situación de cartera, en virtud de la cual el distribuidor minorista podía estar a paz y salvo, con deudas atendidas regularmente o en estado de mora, pero nunca tendría un saldo a su favor. Esa circunstancia variable en el tiempo no implicaba la existencia de un contrato de cuenta corriente comercial ni la existencia de un contrato de crédito.
La cláusula novena de las condiciones generales es clara en señalar que el distribuidor minorista debía pagar los productos de estricto contado; cosa distinta es que, en virtud de la cláusula 9.1 de las condiciones particulares de los contratos, tuviera a la mano “una línea de crédito rotatorio de Cinco (5) días calendario para el pago de las facturas que se generen por concepto del suministro de combustibles”.
Pero allí no está pactada una cuenta corriente. Es más, el denominado “crédito rotatorio” era más un acuerdo de plazo para el pago de los suministros, que un “préstamo” propiamente, según se verá más adelante con la descripción de la operación. Para cada despacho el distribuidor tenía el plazo indicado y el hecho de que un suministro se cruzara con otro posterior, ambos con plazo, 15 BIANCA, C. Massimo.
Derecho Civil. 3 El Contrato. Traductores Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés. Segunda edición. Universidad Externado de Colombia. 2007. Págs. 363 a 366. 107 no da cuenta de la existencia de un contrato de cuenta corriente mercantil en los términos del artículo 1245 del Código de Comercio que exige para su existencia que las partes hubieren convenido que “… los créditos y débitos derivados de las remesas mutuas de las partes” se consideren “como partidas indivisibles de abono o de cargo en la cuenta de cada cuentacorrentista, de modo que sólo el saldo que resulte a la clausura de la cuenta constituirá un crédito exigible”.
No está claro para el Tribunal cuáles serían las “remesas” que podría realizar el distribuidor minorista a CHEVRON que no constituyera el pago de una prestación previa de suministro o cuáles serían los pagos parciales recíprocos que justificaran la existencia de una cuenta corriente mercantil. Jaime Alberto Arrubla Paucar16 pone de presente que la expresión “remesa” no es empleada por el Código de Comercio en sentido gramatical, esto es, en cuanto comporta el envío material de una cosa, sino en sentido figurado y, entonces, corresponde a cualquier operación entre las partes que genere un crédito para uno y un débito para otro.
Así, señala, “Un cuentacorrientista puede remitir a otro una suma de dinero, para que se anote en la cuenta a su favor el crédito equivalente, o una partida de mercancías objeto de un contrato de compraventa, para que se lleve a la cuenta el crédito, es decir, el precio debido, o bien para que el receptor, venda las mercancías y cobre el precio, anotando en la cuenta el crédito del precio cobrado”, situación que ciertamente resulta extraña a la operación pactada entre las partes de este proceso.
Recaba Arrubla en el hecho de que “el elemento intencional de este contrato consiste en el sometimiento de las partes a un régimen especial de asiento para sus remesas recíprocas…”, el que no se advierte en el caso de marras. El citado autor pone de presente tres elementos que caracterizan las remesas y que no se advierten en los contratos que vinculan a las partes.
En primer lugar, la facultatividad de las remesas, en virtud del cual “por el contrato, ningún cuentacorrientista está obligado a hacer remesas al otro y si en efecto se realizan, de ninguna manera pueden entenderse como cumplimiento de una prestación debida por el contrato de cuenta corriente, aunque bien puede serlo del contrato del cual deriva; en segundo lugar, el elemento libertad de las remesas “que significa que cada parte es libre de efectuar remesas cuando crea oportuno”; y, finalmente, el elemento reciprocidad de las remesas ya que “para ambas partes debe existir la facultad de realizar remesas cuando lo crean oportuno, independientemente de cuál sea su situación en ese momento, de acreedora o deudora”.
No advierte el Tribunal en el caso sub examine un acuerdo previo de las partes para hacer remesas mutuas, imputables al contrato de distribución, y mucho menos remesas recíprocas distintas o escindibles del pago en firme de las prestaciones previas. En cualquier caso, el manejo contable de cada parte respecto de las operaciones y particularmente el de CHEVRON frente a la operación de suministro, que la facultara, como acreedor, a cruzar o compensar eventualmente algunas cuentas, no permite estructurar un contrato del linaje referido y mucho menos derivar una cuenta corriente mercantil coligada con el contrato de suministro.
Las facturas libradas por CHEVRON que documentaron las ventas por suministros a GRUPO LA MAGDALENA no constituyen contratos. Ellas son simples instrumentos que, al tenor del 16 ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Contrato Mercantiles. Biblioteca Jurídica Dike. 8ª edición. Bogotá. 1997. Págs. 539, 542 y 543. 108 artículo 772 del Código de Comercio, dan cuenta o instrumentan la entrega real y material de bienes, con el fin de documentar las deudas nacidas como contraprestación dentro de un contrato de suministro.
No precisa la Convocada cuáles son las “instrucciones de la Mayorista” a las que le da la calidad de contrato, negocio o instrumento que haría parte de una unidad negocial coligada, razón suficiente para rechazar la aspiración. Con todo, no puede concluirse que cualquier posición manifestada por una de las partes por causa o con ocasión del ejercicio de sus derechos o para el cumplimiento de sus deberes dentro del marco de un contrato pueda constituir una convención o reglamento independiente y menos coligado.
Por lo demás, los reglamentos de la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de minas y Energía no son de orden contractual y, como la ley, harán o no parte de la relación contractual, según corresponda a determinadas hipótesis, sin que se requiera estipulación y sin que su aplicación pueda alterar el carácter singular de un contrato.
En cuanto al contrato de arrendamiento de la EDS El Triángulo ha de señalarse que se trata de un contrato mixto pero independiente de los contratos de suministro de las EDS Los Pijaos, El Salero, Chicoral y La Magdalena, en la medida en que, como se señaló, no existe prueba alguna que revele una necesaria dependencia o subordinación que evidencie un propósito negocial que solo pudiera lograrse con la celebración y ejecución de todos esos contratos.
El acuerdo negocial respecto de la EDS El Triángulo da cuenta efectivamente de un contrato mixto, pero no de varios contratos coligados. En efecto, según su propio encabezado y su propio texto (folios 186 a 192 del cuaderno principal No. 2 -Pruebas Parte Convocada-), se trató de un “Contrato de arrendamiento y suministro de estaciones de servicio” mediante el cual, de una parte, CHEVRON dio en arrendamiento a GRUPO LA MAGDALENA la Estación de servicio para automotores El Triángulo, ubicada en la ciudad de Ibagué (Tolima) con una destinación específica consistente en la explotación de las actividades que se relacionan directamente con ese negocio y únicamente conforme a los programas de mercadeo de la Convocante, al punto que bajo esos parámetros permitió el uso de su marca registrada.
Para la operación de la EDS el arrendatario se comprometió a comprar a CHEVRON de manera exclusiva y única, a título definitivo, en su planta de abasto de Gualanday, y a vender al público por su cuenta y riesgo, los lubricantes, combustibles y otros productos. En este caso, como en los demás contratos de suministro, GRUPO LA MAGDALENA se comprometió a comprar un volumen mínimo mensual, en este caso, de 60.000 galones.
En estas condiciones, como el propio texto del documento firmado da cuenta de un contrato mixto, en tanto involucra un arrendamiento y un suministro, no habría lugar a declarar la existencia de esa mixtura negocial; pero, en todo caso, no existe coligación contractual entre este contrato mixto y los demás antes descritos. 109 Por el contrario, encuentra el Tribunal que, además de los contratos de suministro de combustibles a distribuidor minorista, integrados por las condiciones generales y por las condiciones particulares, las partes suscribieron sendos acuerdos de exclusividad y de imagen, en virtud de los cuales, por esos conceptos CHEVRON entregó a GRUPO LA MAGDALENA unas determinadas sumas de dinero.
Esos acuerdos sí están coligados con los contratos de suministro en cuanto explican y justifican la motivación de la Convocada de renunciar a entablar contratos de suministro con otros proveedores y la motivación de CHEVRON de invertir en unas EDS que invirtieran en la imagen de su marca. Sin embargo, no hay pretensión para establecer esta coligación que, a pesar de estar probada, no tiene ninguna influencia frente a los reclamado por las partes.
Ahora bien, resulta entendible que el hecho de que GRUPO LA MAGDALENA, como otros distribuidores minoristas, según lo relataron algunos testigos, operaran más de una EDS, generaba dinámicas particulares, como podía ocurrir con el manejo de la cartera, con el otorgamiento del plazo para el pago, con la entrega y recibo de los productos para distribuir en los distintos establecimientos, etc., lo que no implica que todos los contratos de suministro fueran coligados.
Más allá de la tesis jurídica de la coligación negocial o conexidad contractual, ninguna consecuencia deriva la Convocada de la declaración que pide en el numeral 1º de las pretensiones de la demanda “En relación con el caso en general”; y en el numeral 3º “En relación con el Contrato de Arrendamiento y Suministro de Estaciones de Servicio – Estación de Servicio para Automotores El Triángulo – Ibagué”, se limita a decir en la pretensión segunda que el contrato de arrendamiento sobre tal EDS estaba coligado con el contrato marco (Condiciones Generales) y con un contrato de suministro, “de tal modo entrelazados que uno no se justificaba sin el otro y de tal manera interdependientes que la terminación o incumplimiento de uno pareja la terminación y el incumplimiento del otro”, pero no dice cómo ni por qué. En el alegato de conclusión la Convocada parece justificar las referidas pretensiones en su solicitud para que el Tribunal evalúe el problema jurídico sub examine, no con la visión civilista, que estima es la que plantea CHEVRON, sino con la visión comercialista17, al amparo de la cual -señala- una relación jurídica-patrimonial ya constituida puede ser regulada a través de contratos posteriores que pueden extinguir o modificar vínculos obligacionales prexistentes o agregar nuevas obligaciones, en el marco contractual.
Señala que, a juicio de la Convocante, cuando las partes celebraron los contratos surgieron entre ellas “obligaciones” −no relaciones jurídicas- patrimoniales−, y que por ello viene a este proceso a pedir que se declare su incumplimiento y su terminación. 17 Señala que en el pensamiento civilista el “contrato” se asocia a la institución de la “obligación” con funciones constitutiva y extintiva, mientras que en la concepción mercantil se asocia a la “relación jurídica-patrimonial” con funciones constitutiva, reguladora y extintiva. 110 Evidentemente a lo largo de este laudo el Tribunal he tenido en cuenta la regulación mercantil aplicable, pero lo cierto del caso, es que, si ese fuera el sentido de la parte inicial de su demanda, su planteamiento no justifica la formulación de pretensiones.
Lo cierto es que, con base en las consideraciones plasmadas en este aparte de esta providencia, queda claro para el Tribunal que no se presentó la alegada coligación o conexidad contractual reclamada por lo cual han de negarse las pretensiones primera principal del numeral 1º y segunda principal del numeral 3º del petitum de la demanda de reconvención, que no tienen pretensiones subsidiarias que resolver. 4.3.3.
Validez de las cláusulas de los contratos de suministro y la calificación como “leoninas” de algunas de ellas. Por cuanto del tema en cuestión, atinente a la imposición a la Convocada reconviniente, por parte de la Convocada ahora reconvenida, de contenidos contractuales desequilibrados y a la eficacia de las cláusulas que de ellos dan cuenta, se ocupa con detenimiento esta providencia al examinar la validez de los contratos de suministro de combustible a distribuidores minoristas, cláusulas respecto de las cuales reclama aquella entidad sean interpretadas a su favor, dada su condición de contratante adherente, y en contra de la empresa predisponente, una vez más es del caso remitirse a las aludidas consideraciones que sobre el particular han quedado con anterioridad expuestas. 4.3.4.
El cerramiento o cierre de las EDS 4.3.4.1. El alegado acto de fuerza Según se expuso a espacio de manera previa, está acreditado que los cerramientos y cierres de las EDS Chicoral, La Magdalena, Los Pijaos y El Salero no constituyeron actos de fuerza ni actos unilaterales de CHEVRON, sino que fue fruto de un acuerdo entre las partes, independientemente de que no estuvieran contemplados en los contratos de suministro, por lo cual han de negarse las pretensiones, segunda a novena principales, plasmadas en el numeral 1º de petitum de la demanda de reconvención. 4.3.4.2.
El alegado acto inconsulto Según lo concluyó el Tribunal está demostrado que los cerramientos y cierres de las EDS Los Pijaos, El Salero, Chicoral y La Magdalena fueron fruto de acuerdo entre las partes, esto es, autorizados por GRUPO LA MAGDALENA, por lo cual no era necesaria orden de autoridad judicial, por lo cual han de negarse las pretensiones primera a tercera subsidiarias de las pretensiones principales de que trata el numeral 1º de petitum. 111 4.3.5.
El contrato de arrendamiento de la EDS El Triángulo 4.3.5.1. Existencia del contrato Como ha quedado visto, mediante documento suscrito el 31 de diciembre de 2013 las partes celebraron un “Contrato de arrendamiento y suministro de estaciones de servicio” (folios 186 a 192 del cuaderno principal No. 2 -Pruebas Parte Convocada-), obedeciendo su estructura a la misma concepción de los contratos de suministro de las EDS Chicoral, La Magdalena, Los Pijaos y El Salero.
La diferencia fundamental entre el negocio de estas estaciones con el de la EDS El Triángulo radica en que en los primeros GRUPO LA MAGDALENA es el propietario de los inmuebles en donde operaban, al paso que, en el segundo, es CHEVRON la arrendadora del predio. Por eso, en razón del contrato de arrendamiento mencionado, la Convocada entregó la tenencia del mismo junto con la estación de servicio para automotores, pero con una destinación específica consistente en la explotación de las actividades que se relacionan directa y únicamente con la venta de los productos abastecidos por CHEVRON y bajo estrictos parámetros sobre el uso de su marca registrada, por manera que sin duda se trató del arrendamiento de un establecimiento de comercio. 4.3.5.2.
Derecho a la renovación y el alegado despojo El término de vigencia del contrato de arrendamiento fue establecido inicialmente hasta el día 31 de diciembre de 2014, es decir, tuvo una vigencia de un año. No obstante, dicho contrato se modificó en varias ocasiones (folios 193 a 202 del cuaderno principal No. 2 -Pruebas Parte Convocada-).
En cuanto tiene que ver con el plazo, mediante otrosí Uno (1) se modificó el plazo estableciéndose hasta el 30 de junio de 2015; mediante otrosí Dos (2) se modificó el plazo estableciéndose hasta el 31 de enero de 2016; mediante otrosí Tres (3) se modificó el plazo estableciéndose hasta el 30 de junio de 2016; y mediante otrosí Cuatro (4) se modificó el plazo estableciéndose hasta el 30 de abril de 2017.
La Convocada aportó un otrosí Cinco (5) que obra a folios 203 a 205 del cuaderno principal No. 2 -Pruebas Parte Convocada-, cuyo texto implicaría que, una vez más, se habría modificado el plazo de ejecución del contrato, estableciéndose hasta el 30 de abril de 2018. Sin embargo, ese documento no está firmado y la Convocante afirma en la excepción 5.2. que, si bien la señora María Fernanda Bolaño, Retail Business Consultant de CHEVRON remitió un borrador de Otrosí Cinco (5) ello obedeció a un procedimiento administrativo automático cuando un contrato está por vencerse, pero que, las comunicaciones y reuniones posteriores de las partes dejaron al descubierto la insostenibilidad de la situación financiera de GRUPO LA MAGDALENA, lo cual aparece confirmado en el testimonio de la mencionada señora y fue relatado y analizado en las consideraciones precedentes.
De manera que se tiene por no demostrado dicho convenio. Entonces, si bien originalmente el plazo de ejecución se fijó en un (1) año, con la primera modificación se amplió en seis (6) contados desde el venciiento anterior y con la última en diez (10) meses también contados desde el vencimiento del término anterior. 112 Como lo señala la Convocada en la demanda de reconvención y en sus alegatos de conclusión, GRUPO LA MAGDALENA debió tener buenos resultados de ventas durante el año 2016 en la EDS El Triángulo, al punto que, Diego Buriticá, representante legal de la sociedad Convocada, fue homenajeado por CHEVRON, quien le hizo entrega de una placa para distinguirlo por “el importante crecimiento en ventas durante el año 2016”, tal como se acredita con la prueba documental que obra a folio 320 del cuaderno principal No. 2 -Pruebas Parte Convocada- y con el testimonio de Lady Constanza Castro, quien al respecto señaló: “… el premio de 2016 eso se lo daban al director que era don Diego él fue a la oficina me dijo Leidy los felicito nos ganamos este año nos dieron un reconocimiento en Chevron por ventas aquí está la mención de honor, eso fue la colocamos ahí en la oficina nos felicitó nos dijo que chévere que siguiéramos trabajando así que es del grupo…”.
Sin embargo, las pruebas demuestran que otra cosa ocurrió en el año siguiente. Con todo, es necesario, de una parte, deslindar las obligaciones nacidas del contrato de suministro, de las obligaciones originadas en el contrato de arrendamiento, particularmente en cuanto al pago oportuno del canon se refiere, pero, de otra, dada la vinculación de ambos, también es necesario tener en cuenta el alcance de incumplimiento de unas y otras en el marco del contrato mixto celebrado.
A su vez, el Tribunal destaca la entidad que el Código de Comercio le ha dado al establecimiento de comercio y la importancia de las normas de protección que destaca la Parte Convocada en su demanda de reconvención y en los alegatos de conclusión, con citas de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, entre ellas, la referida al derecho de renovación. El artículo 518 del Código de Comercio señala que “El empresario que a título de arrendamiento haya ocupado no menos de dos años consecutivos un inmueble con un mismo establecimiento de comercio, tendrá derecho a la renovación del contrato al vencimiento del mismo”, salvo cuando el arrendatario haya incumplido el contrato; cuando el propietario necesite el inmueble para su propia habitación o para un establecimiento suyo destinado a una empresa sustancialmente distinta de la que tuviere el arrendatario; y cuando el inmueble deba ser reconstruido, o reparado con obras necesarias que no puedan ejecutarse sin la entrega o desocupación, o demolido por su estado de ruina o para la construcción de una obra nueva.
En el presente caso, es evidente que no vienen al caso las dos últimas hipótesis exceptivas, por lo que está relevado el Tribunal de analizar si se produjo o no el desahucio en los términos del artículo 320 del Código de Comercio, como lo propone la Convocada. Por ello, de haber sido cumplido y estado al día en sus obligaciones, GRUPO LA MAGDALENA tenía derecho a la renovación del contrato de arrendamiento a partir del 1º de mayo de 2017, por diez (10) meses más. La situación de incumplimiento del pago del canon de arrendamiento correspondiente al mes de abril de 2017 -último de vigencia del contrato según otrosí Cuarto (4)- puede tenerse por establecida con la respuesta dada por el representante legal de la Convocada a la pregunta No. 15 del interrogatorio.
En esta se preguntó “Diga cómo es cierto sí o no, que grupo La Magdalena aún no ha pagado a Chevron la factura 334328 correspondiente al canon de arrendamiento de la estación de servicio el Triángulo, correspondiente al mes de abril de 2017”, a la cual, aunque dubitativamente, el declarante 113 contestó de manera afirmativa así “Así es, sí señor, ¿tiene la fecha doctor? ¿No tiene otra que es la del mes de mayo doctor? ¿Puedo acceder a revisar el estado de cuenta que envía el revisor fiscal, para validar si esta factura está incluida ahí?”.
Lo cierto del caso es que en la respectiva audiencia el presidente del Tribunal dejó “constancia en el acta que el declarante tuvo a la vista para contestar documentos o información obrante a folio 308 del cuaderno 1 de pruebas del expediente”, el que, si bien corresponde a un “pantallazo del sistema de información en relación a la cartera de Grupo La Magdalena” plasmado en el dictamen pericial aportado por CHEVRON, que está a continuación de una certificación del revisor fiscal sobre la cuenta contable No. 130505 denominada “Cuentas por Cobrar, Deudores Clientes Nacionales” asociado al tercero Grupo EDS La Magdalena S.A.S., y no propiamente “al estado de cuenta que envía el revisor fiscal", ninguna aclaración brindó el interrogado y en esa relación efectivamente aparece la mencionada factura 33-4328 de fecha 04/25/2017 por $11.000.000 más Iva por $2.090.000, para un total de $13.090.000.
El testigo Carlos Andrés Torres Trujillo, empleado de GRUPO LA MAGDALENA, como supervisor de las estaciones de servicio en la parte administrativa, señaló en su testimonio que él era en encargado del pago de las facturas de arrendamiento y afirma que la del mes de abril, con vencimiento el día 30, que identifica como la última, la pagó, pero no dijo cuándo ni cómo.
Por lo demás, el mencionado dictamen no fue cuestionado en ese aspecto específico y obra en el expediente junto con la copia de la factura mencionada (folio 85 del cuaderno de pruebas No. 2). Con todo, de conformidad con el contrato de arrendamiento y sus otrosí, el arrendatario debía pagar el canon dentro de los cinco (5) primeros días calendario de cada periodo “luego de recibir la factura”, se entiende por vía electrónica como lo refirió el mencionado testigo Torres, pero no consta en el expediente esta última circunstancia de manera clara, a fin de determinar la mora del mes de mayo de 2017, a pesar de que, como se acaba de señalar, está demostrada la del mes de abril del mismo año. Con todo el mismo testigo señaló que “El mes de mayo no, no, eso no se pagó… Como le digo, yo tenía toda esa información, yo sé qué quedó pendiente y qué se canceló”.
Evidentemente el estado de la mora en el pago del canon es determinante para determinar si el incumplimiento en ese tópico del contrato inhibía el derecho a la renovación y daba lugar a pedir la restitución. Sin embargo, no se advierte que CHEVRON hubiera exigido la restitución del establecimiento de comercio EDS El Triángulo en virtud del vencimiento del plazo o de la falta de renovación del contrato por causa de incumplimiento, por lo que puede entenderse que, de hecho, el contrato de arrendamiento se renovó a pesar de que el distribuidor arrendatario estaba en mora de pagar los suministros y de pagar, por lo menos, el canon de abril de 2017 por el que se le indagó en el interrogatorio18.
De manera que el contrato sí se renovó por voluntad de las partes, 18 El mismo “pantallazo del sistema de información en relación a la cartera de Grupo La Magdalena”, plasmado en el referido dictamen aportado por CHEVRON qda cuenta de facturas posteriores con la misma referencia contable (prefijo 33), específicamente las facturas 33-4355 del 17 de mayo de 2017 por la suma de $13.090.000, que inexplicablemente está dirigida a la sociedad EDS Arazul Ltda. (folio 93 del cuaderno de pruebas No. 2) y la factura 33-4389, dirigida a GRUPO LA MAGDALENA, que inexplicablemente tiene fecha del 15 de junio de 2017, también por la suma de $13.090.000 (folio 93 del cuaderno de pruebas No. 2).
Sin embargo, estas inconsistencias no alteran el convencimiento del Tribunal respecto del tema tratado por la forma en que se ha narrado ocurrieron los hechos. 114 aunque el arrendatario hubiera soslayado la posible mora, y pudo haberse seguido ejecutando de no haber sido por la restitución de la tenencia voluntaria y anticipada de la estación de servicio que, según quedó demostrado, hizo la Convocada a CHEVRON el 1º de junio de 2017, quien, simultáneamente, también a título arrendaticio, hizo entrega de ella a la sociedad Estación de Servicio Arazul Ltda. A la misma conclusión se llegaría de considerar que el contrato de arrendamiento, por ser consensual, se renovó en virtud del acuerdo de voluntades cuya concertación podría darse por establecida a raíz del envío por parte de CHEVRON del mencionado borrador del otrosí Cinco (5) y de su firma y remisión por parte de GRUPO LA MAGDALENA.
En este caso, con prescindencia del derecho a la renovación que se extendía, según se señaló, hasta el final de febrero de 2018, las partes habrían convenido la modificación del contrato con un nuevo plazo de ejecución hasta el 30 de abril de ese mismo año. Con todo, está demostrado que el contrato de arrendamiento se dio por terminado en virtud de la entrega voluntaria y anticipada el 1º de junio de 2017.
En virtud de esa terminación voluntaria del contrato de arrendamiento de la EDS El Triángulo y, por contera, del contrato suministro asociado por falta de objeto, con la entrega del inmueble y de los muebles allí dispuestos para el servicio, está demás entrar en la discusión acerca de si la situación de mora del distribuidor minorista daba lugar a la terminación de ambos contratos, considerando no solo la mora del canon de abril de 2017 sino también los términos previstos como causales para el efecto en la cláusula décima séptima, tales como el hecho de que el arrendatario incumpliera sus obligaciones de comprar los productos, combustibles o lubricantes.
Las circunstancias expuestas tornan intrascendente la aspiración de CHEVRON plasmada en correo electrónico del 5 de junio de 2017 (folio 422 del cuaderno principal No. 2 -Pruebas Parte Convocada-) para que, GRUPO LA MAGDALENA suscribiera una cesión del contrato de arrendamiento y suministro de combustibles en favor de la sociedad EDS Arazul Ltda., de forma posterior a la restitución del establecimiento de comercio, porque evidentemente, ante la rapidez como se dieron los hechos para la Convocante, interesada en no evidenciar ante el público estaciones de servicio desabastecidas, resulta creíble que no alcanzó a instrumentar lo pertinente.
Para ese efecto, bien podía acudir a la mencionada cesión, en tanto la restitución de la tenencia del establecimiento de comercio se produjo de manera voluntaria o, como lo señaló, la testigo María Fernanda Bolaños Díaz, Business Consultant de Retail de CHEVRON, celebrar un nuevo contrato: “…con el área legal de Chevron y se quería hacer cesión por el tema que implica la parte de lo de Sicom19, pero esa cesión no fue firmada por todas las partes y por eso pues ya se hace simplemente un contrato con la empresa Arazul Ltda., contrato normal de arrendamiento”. 19 El SICOM es el Sistema de Información de la Cadena de Distribución de Combustibles Líquidos Derivados del Petróleo, creado mediante el artículo 61 de la Ley 1151 de 2007 para realizar un eficiente control sobre los agentes encargados de la provisión de combustibles líquidos, en el cual se deben registrar todos los agentes que hagan parte de la cadena, como requisito para obtener el permiso de operación y cuyos procedimiento y condiciones operativas fueron establecidas mediante la Resolución 31 348 de 2015, modificada por las Resoluciones 31689 de 2015 y 31351 de 2017 ambas del Ministerio de Minas y Energía. El SICOM integra a los agentes de la cadena a nivel nacional en un solo sistema de información, mediante el cual se organiza, 115 Lo cierto es que, habiendo quedado demostrado que la entrega de la EDS El Triángulo no se produjo en virtud de un acto de fuerza, esto es, que no hubo despojo, sino una entrega voluntaria, y estando claro que ello implicó la terminación anticipada y de común acuerdo del contrato de arrendamiento que se había renovado y, por supresión del objeto, la terminación del contrato de suministrado asociado a esa EDS, no han de prosperar las pretensiones primera a cuarta principales del numeral 3º del petitum de la demanda de reconvención entablada por GRUPO LA MAGDALENA, con la advertencia que no se formularon pretensiones subsidiarias.
4.4. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS. LA CLAUSULA PENAL Llamadas a prosperar como en efecto se encuentran las pretensiones declarativas hechas valer en la demanda principal, particularmente las individualizadas consecutivamente como “tercera”, “cuarta”, “quinta” y “sexta” en cuanto que, como ha quedado dicho, hay lugar a declarar la resolución de los cuatro contratos de suministro de combustibles en ellas referenciados por causa del incumplimiento no excusable y revestido de trascendencia resolutoria en que respecto de obligaciones suyas emergentes de los mismos, incurrió la Convocada; y por lo tanto, situados ahora en el ámbito del resarcimiento de daños objeto de la responsabilidad contractual que en consecuencia a esa entidad cabe deducirle conforme lo solicita la Convocante en la primera de las pretensiones de condena que denomina “Genérica”, corresponde determinar la medida de la obligación indemnizatoria en la cual tiene expresión dicha responsabilidad, asumiendo al efecto como principio básico de partida, siguiendo un autorizado parecer doctrinario que en tales términos lo puntualiza (Cfr. Mario E. Clemente Meoro.
La Facultad de Resolver los Contratos por Incumplimiento. Cap. V Prg. 66. Valencia 1998), que por el hecho de optar por la resolución “…si bien es cierto que el resolvente renuncia a la composición cualitativa de su patrimonio que pretendía alcanzar merced al contrato -renuncia a la llamada “contraprestación”- no renuncia sin embargo a la composición cuantitativa de ese mismo patrimonio como consecuencia del contrato –al lucro al que aspiraba-, por lo que no hay contradicción entre resolver y reclamar el interés contractual positivo…”.
Se trata, pues, de tutelar mediante la reparación en referencia dicho interés el cual, por sabido se tiene, no es otro que el interés en el cumplimiento del contrato que a aquél contratante perjudicado le asiste, haciéndose este último acreedor a recibir las más de las veces, al título indicado, una cantidad pecuniaria por parte del contratante incumplido, que coloque al primero en la condición patrimonial más próxima posible de acuerdo con las circunstancias presentes, a le que habría disfrutado de haber el último ejecutado correctamente el contrato.
Así las cosas, afirmado como queda que la indemnización en mención habrá de ajustarse a la regla de “reparación integral”, y que el interés a tutelar es el positivo o de cumplimiento, para proceder a efectuar la estimación de la misma en su entidad y la cuantía, a juicio del Tribunal hay lugar a tener en cuenta: controla y sistematizan las actividades de comercialización, distribución, transporte y almacenamiento de combustibles líquidos derivados del petróleo, alcohol carburante y biodiesel. 116 (i) Que vistas en su conjunto las pretensiones “primera” (Genérica) y “segunda” de condena, es de lógica entender que la prestación incumplida a que hace alusión la segunda de tales pretensiones, constituye una partida indemnizable, la más translúcida por cierto, integrante de los daños patrimoniales cuyo resarcimiento se reclama de manera general en la primera, comprensiva de “…todos los perjuicios…” experimentados por la Convocante y generados como consecuencia “…de los incumplimientos a sus obligaciones contractuales y legales…” en que incurrió la Convocada.
En el plano jurídico, la falta de pago de una cantidad adeudada tiene de suyo significación de perjuicio, en la modalidad de daño emergente, para el acreedor insatisfecho; la pérdida que tal situación comporta para este último, señala la doctrina (Cfr. Juan Pablo Pérez Velásquez. La Indemnización de Daños y Perjuicios por Incumplimiento del Contrato…, Cit.
A. Cristobal Montes –El Incumplimiento de las Obligaciones- Cap. III 4.3.2 Madrid 2016), “…es clara ya que se ha producido la ruptura del ´statu quo´ por el hecho de que un derecho existente y nítidamente caracterizado ve impedida su actuación en virtud de circunstancias atribuibles al deudor. El resarcimiento del daño consecuente tiene que contemplar en primer término esa realidad, porque la misma constituye el impacto directo que experimenta el acreedor al tener lugar el incumplimiento del vínculo.
La pérdida que con más evidencia sufre el titular del crédito viene dada por el hecho de la irrealización del mismo y esta constituida genéricamente (…) por la violación del interés del acreedor a la consecución del bien debido…”, luego no es admisible suponer que al pedir este último la resolución fundamentado en esta anomalía, haya de perder el derecho a reclamar en concepto de daño emergente el resarcimiento de esa pérdida.
Y por otra parte, (ii) Que recabando su aplicación la parte Convocante mediante la pretensión “tercera-principal” de condena formulada en el capítulo petitorio de la demanda principal, obra una cláusula de liquidación anticipada del daño, fuente en cuanto tal una ´pena convencional´, formando parte del contenido de los contratos de suministro de combustible y ordenada dicha estipulación al tenor de su texto, a determinar ´ex ante´ la eventual responsabilidad contractual del distribuidor, llamada a operar prioritariamente como sustitutoria de la indemnización ordinaria de perjuicios en los términos y con alcance que adelante se precisan, cláusula cuya observancia es obligatoria no sólo para los contratantes que la concertaron sino también para el órgano jurisdiccional, bien sea judicial o arbitral, que conozca del litigio al que da lugar el incumplimiento contractual. a. Así, entonces, para resolver la pretensión segunda de condena resulta del caso condenar a GRUPO LA MAGDALENA a pagar las sumas de dinero por capital e intereses de mora por concepto de cartera por cobrar, constitutivas de la primera partida indemnizatoria que habrá de reconocerse.
Al respecto el dictamen aportado por CHEVRON en ese aspecto concluye que la deuda por capital respecto de las cuatro EDS Chicoral, El Salero, La Magdalena y Los Pijaos, asciende a $300.156.618 y que los intereses causados ascienden a la suma de $154.528.107, para un total de $454.684.725 al 30 de noviembre de 2018. Así fue el análisis del perito: 117 Detalle de facturas: ha emisión Fecha Vencimiento Referencia/ factura Valor EDS Línea 6/05/2017 11/05/2017 52-74093 6.334.911 CHICORAL Producto 11/05/2017 16/05/2017 52-74115 6.334.911 CHICORAL Producto 12/05/2017 17/05/2017 52-74121 6.101.003 CHICORAL Producto 13/05/2017 18/05/2017 52-74134 19.797.135 CHICORAL Producto 15/05/2017 20/05/2017 52-74139 18.867.289 CHICORAL Producto 17/05/2017 22/05/2017 52-74152 6.101.003 CHICORAL Producto 31/05/2017 1/06/2017 52-74230 3.310.123 CHICORAL Impuesto Nal 31/05/2017 31/05/2017 52-3806 (905.837) CHICORAL Incentivo 31/05/2017 7/06/2017 52-74222 11.902.790 CHICORAL Sobretasa Total por EDS 77.843.328 6/05/2017 11/05/2017 52-74094 12.513.283 EL SALERO Producto 12/05/2017 17/05/2017 52-74124 13.714.434 EL SALERO Producto 13/05/2017 18/05/2017 52-74135 20.485.027 EL SALERO Producto 16/05/2017 21/05/2017 52-74141 6.101.003 EL SALERO Producto 31/05/2017 1/06/2017 52-74227 3.524.196 EL SALERO Impuesto Nal 31/05/2017 31/05/2017 52-3804 (877.209) EL SALERO Incentivo 31/05/2017 7/06/2017 52-74224 12.162.422 EL SALERO Sobretasa Total por EDS 67.623.156 4/05/2017 9/05/2017 52-74074 18.867.289 LA MAGDALENA Producto 6/05/2017 11/05/2017 52-74092 18.867.289 LA MAGDALENA Producto 11/05/2017 16/05/2017 52-74113 18.867.289 LA MAGDALENA Producto 12/05/2017 17/05/2017 52-74122 12.766.286 LA MAGDALENA Producto 12/05/2017 17/05/2017 52-74123 6.593.479 LA MAGDALENA Producto 13/05/2017 18/05/2017 52-74133 19.074.942 LA MAGDALENA Producto 16/05/2017 21/05/2017 52-74140 12.766.286 LA MAGDALENA Producto 17/05/2017 22/05/2017 52-74153 13.714.434 LA MAGDALENA Producto 20/05/2017 20/05/2017 Ver nota (14.598.469) LA MAGDALENA Deposito 31/05/2017 1/06/2017 52-74229 6.140.609 LA MAGDALENA Impuesto Nal 31/05/2017 31/05/2017 52-3803 (1.662.610) LA MAGDALENA Incentivo 31/05/2017 7/06/2017 52-74223 17.416.257 LA MAGDALENA Sobretasa Total por EDS 128.813.081 11/05/2017 16/05/2017 52-74116 12.766.286 NATAGAIMA Producto 17/05/2017 22/05/2017 52-74154 6.350.026 NATAGAIMA Producto 31/05/2017 1/06/2017 52-74231 1.667.685 NATAGAIMA Impuesto Nal 31/05/2017 31/05/2017 52-3805 (445.419) NATAGAIMA Incentivo 118 31/05/2017 7/06/2017 52-74221 5.538.475 NATAGAIMA Sobretasa Total por EDS 25.877.053 Total sin TRIANGULO 300.156.618 25/04/2017 30/04/2017 33-4328 13.090.000 TRIANGULO Arrendamiento 4/05/2017 9/05/2017 52-74075 20.170.666 TRIANGULO Producto 6/05/2017 11/05/2017 52-74095 20.040.590 TRIANGULO Producto 11/05/2017 16/05/2017 52-74114 20.040.590 TRIANGULO Producto 12/05/2017 17/05/2017 52-74120 21.597.282 TRIANGULO Producto 17/05/2017 22/05/2017 33-4355 13.090.000 TRIANGULO Arrendamiento 17/05/2017 22/05/2017 52-74155 12.513.283 TRIANGULO Producto 31/05/2017 1/06/2017 52-74228 6.147.692 TRIANGULO Impuesto Nal 31/05/2017 7/06/2017 52-74225 23.016.706 TRIANGULO Sobretasa 15/06/2017 20/06/2017 33-4389 13.090.000 TRIANGULO Arrendamiento Total por EDS 162.796.809 Gran total 462.953.427 Nota del perito: El remanente de depósitos recibidos a mayo 20/2017 por COP 14.598.469 debe aplicarse a la factura 52-74074 de la EDS La Magdalena.
Esto considerando la política de CHEVRON de aplicar los pagos recibidos a las facturas de producto con mayor antigüedad. Acreencias con intereses de mora: Fecha Vencimiento Referencia/ factura Valor Intereses Causados Valor Total 2017-05-11 52-74093 6.334.911 3.332.677 9.667.588 2017-05-16 52-74115 6.334.911 3.294.493 9.629.404 2017-05-17 52-74121 6.101.003 3.165.511 9.266.514 2017-05-18 52-74134 19.797.135 10.247.973 30.045.108 2017-05-20 52-74139 18.867.289 9.721.348 28.588.637 2017-05-22 52-74152 6.101.003 3.128.912 9.229.915 2017-06-01 52-74230 3.310.123 1.658.124 4.968.247 2017-05-31 52-3806 (905.837) (454.833) (1.360.670) 2017-06-07 52-74222 11.902.790 5.877.769 17.780.559 CHICORAL 77.843.328 39.971.975 117.815.303 2017-05-11 52-74094 12.513.283 6.583.001 19.096.284 2017-05-17 52-74124 13.714.434 7.115.748 20.830.182 2017-05-18 52-74135 20.485.027 10.604.060 31.089.087 2017-05-21 52-74141 6.101.003 3.136.220 9.237.223 2017-06-01 52-74227 3.524.196 1.765.359 5.289.555 119 Fecha Vencimiento Referencia/ factura Valor Intereses Causados Valor Total 2017-05-31 52-3804 (877.209) (440.459) (1.317.668) 2017-06-07 52-74224 12.162.422 6.005.979 18.168.401 EL SALERO 67.623.156 34.769.908 102.393.064 2017-05-09 52-74074 18.867.289 9.971.338 28.838.627 2017-05-11 52-74092 18.867.289 9.925.724 28.793.013 2017-05-16 52-74113 18.867.289 9.812.002 28.679.291 2017-05-17 52-74122 12.766.286 6.623.800 19.390.086 2017-05-17 52-74123 6.593.479 3.421.033 10.014.512 2017-05-18 52-74133 19.074.942 9.874.130 28.949.072 2017-05-21 52-74140 12.766.286 6.562.509 19.328.795 2017-05-22 52-74153 13.714.434 7.033.476 20.747.910 2017-05-20 Ver nota (14.598.469) (7.521.844) (22.120.313) 2017-06-01 52-74229 6.140.609 3.075.986 9.216.595 2017-05-31 52-3803 (1.662.610) (834.819) (2.497.429) 2017-06-07 52-74223 17.416.257 8.600.398 26.016.655 LA MAGDALENA 128.813.081 66.543.734 195.356.815 2017-05-16 52-74116 12.766.286 6.639.153 19.405.439 2017-05-22 52-74154 6.350.026 3.256.624 9.606.650 2017-06-01 52-74231 1.667.685 835.386 2.503.071 2017-05-31 52-3805 (445.419) (223.651) (669.070) 2017-06-07 52-74221 5.538.475 2.734.979 8.273.454 NATAGAIMA 25.877.053 13.242.490 39.119.543 Total 300.156.618 154.528.107 454.684.725 En resumen, las acreencias pendientes de pago por parte de GRUPO LA MAGDALENA a CHEVRON ascienden a $454.684.725 con intereses de $154.528.107 (El soporte de los cálculos realizados se encuentra en la hoja electrónica que anexó “20181119 – cálculos dictamen CHEVRON – La Magdalena.xls” adjunto al presente documento).
Resumen: Fecha Vencimiento Valor Intereses Causados Valor Total 120 CHICORAL 77.843.328 39.971.975 117.815.303 EL SALERO 67.623.156 34.769.908 102.393.064 LA MAGDALENA 128.813.081 66.543.734 195.356.815 NATAGAIMA 25.877.053 13.242.490 39.119.543 Total 300.156.618 154.528.107 454.684.725 Al respecto el único cuestionamiento de GRUPO LA MAGDALENA al oponerse a la condena, consistió en que “el señor revisor fiscal certifica una suma diferente, al igual que la experticia que se trae como anexo de la demanda”.
Sin embargo, como surge del análisis anterior y de lo señalado por el perito, las acreencias de GRUPO LA MAGDALENA ascendían, según certificación del revisor fiscal, que fue verificada por aquél en el sistema de información de CHEVRON, a la suma de $462.953.427 por todo concepto, es decir una cifra superior a la señalada. Sin embargo, advirtió que descontados los valores que corresponden a la EDS El Triángulo, que no fue objeto de las pretensiones de la demanda principal, se obtiene la suma de $300.156.618 arriba indicado, sobre la cual se calcularon los intereses moratorios.
En los alegatos de conclusión la Convocada cuestiona el hecho de que el perito tan solo hubiera obtenido el registro como avaluador de que trata la Ley 1673 de 2013 después de rendido el dictamen. Conviene dejar claro que la letra a) del artículo 3 de la Ley 1673 de 2013 define “Valuación” como “la actividad, por medio de la cual se determina el valor de un bien, de conformidad con los métodos, técnicas, actuaciones, criterios y herramientas que se consideren necesarios y pertinentes para el dictamen”.
En ese sentido el Tribunal considera que el perito designado por la Convocante no efectuó ejercicio alguno de valuación o avalúo en la medida en que no estableció el precio del suministro de combustible en el mercado, sino que se limitó a calcular el monto de una deuda a partir de los precios de los contratos. b. En la pretensión tercera de condena la Convocante solicita se ordene a GRUPO LA MAGDALENA a pagarle la suma de $6.560.776.767 por concepto de la cláusula penal, discriminada así: (i) por el Contrato el Salero y sus acuerdos accesorios la suma de setecientos cincuenta y nueve millones ciento cuarenta y siete mil ochocientos sesenta y nueve pesos ($759.147.869);
(ii) por el Contrato Los Pijaos y sus acuerdos accesorios la suma de mil setecientos ochenta y tres millones quinientos sesenta y nueve mil ochocientos sesenta y un pesos ($1.783.569.861); (iii) por el Contrato La Magdalena y sus acuerdos accesorios la suma de mil ochocientos veinticuatro millones quinientos diez mil quinientos sesenta y tres pesos ($1.824.510.563); y (iv) por el Contrato Chicoral y sus acuerdos accesorios la suma de dos mil ciento noventa y tres millones quinientos cuarenta y ocho mil cuatrocientos setenta y tres pesos ($2.193.548.473).
GRUPO LA MAGDALENA se opuso a esta pretensión y formuló la décima excepción que denominó “La cláusula penal no es exigible porque (i) la parte demandada no incurrió en incumplimiento; (ii) tal cláusula está sometida a condición suspensiva que no ha acaecido; (iii) está viciada de lesión enorme; 121 y (iv) no puede ser liquidada como lo hizo la Convocante”; aspectos sobre los que recabó en sus alegatos de conclusión. Estando claro que la Convocada sí incurrió en incumplimiento, debe detenerse el Tribunal en estudiar los demás aspectos planteados.
Sostiene la Convocada que dicha cláusula penal está sometida a una condición que, a su juicio, no ha acaecido, porque el incumplimiento que se le endilga a GRUPO LA MAGDALENA no daba lugar a la terminación anticipada del contrato. Al exponer el sustento jurídico de la excepción, pidió la Convocada al Tribunal analizar con detenimiento el laudo de Organización Terpel S.A. y José Darío Forero Fernández, para que los árbitros consideren una rebaja significativa de la cláusula penal, de ser el caso; señaló que con arreglo al artículo 1601 del Código Civil, la pena no puede exceder el valor de la pretensión principal multiplicada por dos; y expresó que, como en el presente caso la prestación principal está constituida por la adquisición periódica de combustibles, “resulta evidente que las pretensiones exceden por mucho el monto de lo facturado periódicamente”.
En el mismo sentido alegó que, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1596 del Código Civil, hay lugar a la rebaja de pena cuando el deudor ha cumplido con una parte de la obligación, por lo que, al consentir el acreedor que el cumplimiento de la obligación se dé en forma parcial permite el nacimiento del derecho al deudor de solicitar la rebaja proporcional de la pena señalada en el contrato.
Asimismo, con apoyo en el artículo 867 del Código de Comercio expresó que cuando la prestación principal no es determinada o no es determinable en una suma cierta de dinero, el juez tiene la potestad de reducir la pena si la considera manifiestamente excesiva. Sostiene que nos encontramos ante una cláusula penal enorme porque es evidente la desproporción si se tiene en cuenta que ella se aplica al incumplimiento total de las obligaciones de GRUPO LA MAGDALENA y “tales obligaciones tienen un valor económico muchísimo mayor que el incumplimiento que se presentó si se dijera que lo hubo”.
En este orden de ideas, sentado en estas consideraciones que no se trata de una estipulación abusiva, corresponde en consecuencia ocuparse ahora de analizar los reseñados argumentos de la Convocada. La argumentación sobre la señalada condición suspensiva de la cláusula penal tiene origen en que la Convocada sostiene que la negociación que dio lugar a la firma de los contratos objeto de este proceso, suscritos el 15 de diciembre de 2013, se hizo considerando las Condiciones Generales vigentes desde el año 2009, enviados a GRUPO LA MAGDALENA el 31 de julio de 2013 desde el correo jairopedraza@chevron.com, pero que jamás conoció 122 las que posteriormente implementó CHEVRON en el año 2013 y en el nuevo texto, que solo se advirtió con motivo del proceso arbitral, desapareció la condición suspensiva que trae la genuina cláusula penal.
La diferencia expuesta por la Convocada pueda advertirse de esta comparación, en la que lo pertinente se marca, en negrillas y subrayado: Condiciones Generales 2009 Condiciones Generales 2013 Cláusula Doce: Cláusula Penal. En caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a cargo del distribuidor, que tenga como consecuencia la terminación anticipada del contrato, el distribuidor pagará a título de pena a Chevron una suma equivalente al valor resultante de tomar el volumen de los productos dejado de comprar desde la fecha de verificación del incumplimiento, hasta la fecha de terminación del contrato, multiplicado por el margen del distribuidor mayorista vigente en la fecha de verificación del incumplimiento.
En caso de liberación de precios, se determinará el margen del distribuidor mayorista utilizando el margen de referencia o el parámetro de referencia vigente. Este pago será exigible a partir de la fecha de la verificación del incumplimiento, sin perjuicio del derecho de Chevron a perseguir la indemnización de todos los perjuicios causados por el distribuidor, y en caso de mora en el pago de esta pena, se dará aplicación a lo previsto en el numeral 9.11. sin perjuicio del derecho de Chevron de hacer exigible la garantía vigente.
Cláusula Doce: Cláusula Penal. En caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a cargo del distribuidor, este pagará a título de pena a Chevron una suma equivalente al valor resultante de tomar el volumen de los productos dejado de comprar desde la fecha de verificación del incumplimiento, hasta la fecha de terminación del contrato, multiplicado por el margen del distribuidor mayorista vigente en la fecha de verificación del incumplimiento.
En caso de liberación de precios, se determinará el margen del distribuidor mayorista utilizando el margen de referencia o el parámetro de referencia vigente. Este pago será exigible a partir de la fecha de la verificación del incumplimiento, sin perjuicio del derecho de Chevron a perseguir la indemnización de todos los perjuicios causados por el distribuidor, y en caso de mora en el pago de esta pena, se dará aplicación a lo previsto en el numeral 9.11. sin perjuicio del derecho de Chevron de hacer exigible la garantía vigente.
Aun cuando pudiera admitirse que la alegación de la Convocada obedece a la realidad, el Tribunal encuentra que, según se expuso precedentemente, si bien el incumplimiento inicial por falta de pago de la cartera por parte de GRUPO LA MAGDALENA no revistió gravedad a juicio de la Convocante, su continuación durante el cese de operaciones acordado por las partes para superarlo, lo convirtió en tal, con entidad resolutoria.
De esa manera bajo las Condiciones Generales de 2009 o bajo las de 2013, el incumplimiento con el alcance expuesto produce a partir de este laudo la terminación anticipada de contratos que tenían como vigencia hasta el 14 de diciembre de 2022 −o la fecha en que se cumpliera con la obligación de compra del volumen total de combustibles, descrito para cada EDS en las Condiciones Particulares−.
Advierte el Tribunal que, a pesar de que en la letra a. de la cláusula 10.1 de las Condiciones Generales está previsto que “El incumplimiento de EL DISTRIBUIDOR en el pago oportuno de las facturas emitidas por CHEVRON con ocasión de la ejecución de EL CONTRATO, incluyendo las facturas emitidas por concepto de Impuesto Global y Sobretasa a los Combustibles”, constituye uno de los eventos de incumplimiento grave, que daría lugar a que CHEVRON diera por terminado anticipadamente el contrato, el Tribunal ha encontrado que dicha terminación habrá de producirse con motivo de este laudo, con efectos constitutivos, por así haberlo pedido la Convocante y por requerirse la reconvención judicial que pusiera fin al cese de operaciones acordado por las partes para superar una situación 123 de cartera de GRUPO LA MAGDALENA, la que, en lugar de superarse, se prolongó en el tiempo.
De manera que al amparo de la citada cláusula del año 2009 o bajo la del año 2013, evidentemente el incumplimiento en el pago de los suministros terminó por convertirse en grave y resolutorio de los contratos, por supuesto que, de manera anticipada, en tanto faltaba para su finalización más de un año y nueve meses. Es claro que de conformidad con el artículo 1601 del Código Civil la cláusula penal no puede exceder el doble de la obligación principal, pero el inciso segundo del artículo 867 del Código de Comercio indica que “Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella”.
Lo cierto del caso es que la cláusula penal acordada por las partes, o propuesta por CHEVRON y aceptada con conocimiento de causa por la Convocada, no tiene la condición de enorme ni excesiva. En efecto, la obligación principal de la GRUPO LA MAGDALENA, en cada contrato, consistía en comprar para la reventa los volúmenes de combustibles establecidos por las partes por cada EDS, fijados en un mínimo mensual y un volumen total durante el plazo de ejecución. Pues bien, la cláusula penal tan solo exige el pago de los perjuicios compensatorios por “una suma equivalente al valor resultante de tomar el volumen de los productos dejado de comprar desde la fecha de verificación del incumplimiento, hasta la fecha de terminación del contrato, multiplicado por el margen del distribuidor mayorista vigente en la fecha de verificación del incumplimiento”, que es, precisamente, la misma obligación principal y lo que reclama CHEVRON en su demanda.
En estas condiciones queda descartado exceso alguno. Según se desprende de la cita que hace la Convocada, el caso del arbitraje de Organización Terpel S.A. y José Darío Forero Fernández, al margen que no puede ser tomado como ´dictum´ de obligatorio seguimiento por obvias razones, estaba circunscrito a la determinación del periodo de tiempo para reconocer el lucro cesante a partir de la terminación intempestiva del contrato por culpa del distribuidor minorista, que lo estimó en seis meses, por considerar que era el razonable para que la demandante explorara en el mercado otra persona dispuesta de sustituir al contratante incumplido para la distribución de combustibles, acogiendo, además, por vía analógica, el término previsto en la ley para que se produzca el desahucio en los contratos de arrendamiento de locales comerciales.
Ese ejercicio ni ningún otro es necesario hacerlo en este proceso, como se pide en la pretensión cuarta de condena, subsidiaria de la tercera, porque en este caso las partes establecieron anticipadamente el monto de los perjuicios bajo la cláusula penal que se reclama en la pretensión tercera principal de condena. Por lo demás, no podría premiarse al contratante incumplido con la liberación de sus compromisos contractuales hacia el futuro para poder acudir a cualquier otra bandera sin tener que pagar el perjuicio acordado, que no es un lucro cesante estimado, sino un perjuicio convenido por las propias partes involucradas.
No resulta aplicable la reducción que GRUPO LA MAGDALENA reclama al amparo del inciso tercero del artículo 867 del Código de Comercio. En efecto, esta disposición señala que, “Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor 124 en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte”, en lo cual coincide parcialmente con el artículo 1596 del Código Civil que también invoca en su favor.
La norma del Código de Comercio, aplicable en asuntos mercantiles como este, no resulta aplicable porque en los contratos objeto de este proceso el monto de la prestación principal es determinable, en tanto está referido a comprar para la reventa los volúmenes de combustibles establecidos por las partes por cada EDS, fijados en un mínimo mensual y un volumen total durante el plazo de ejecución, los cuales tienen un precio determinado en la cláusula VI de las Condiciones Particulares: “los fijados por el Gobierno Nacional, en caso de que los mismos se encuentren regulados, o en su defecto, los establecidos por CHEVRON, según lista de precios de CHEVRON vigente al momento de la entrega de LOS PRODUCTOS”.
Con todo, como ha quedado expuesto, el Tribunal ha reconocido la existencia de un acuerdo de cese de las operaciones entre las partes, lo que implica la suspensión de las prestaciones en el interregno, y habrá de disponer la terminación del contrato a partir del laudo con la generación de los efectos de la cláusula penal a producirse desde del día siguiente a la notificación judicial de la demanda y el apercibimiento resolutorio que tal actuación llevó consigo conforme se indicó con anterioridad en estas consideraciones, lo que implica que su aplicación solo se hará respecto de la suma equivalente al valor resultante de tomar el volumen de los productos dejados de comprar desde el día siguiente a la notificación al demandado del auto admisorio de la demanda que tuvo lugar el 1º de abril de 2019 y hasta la fecha de terminación de cada contrato fijada en el 14 de diciembre de 2022.
Aunque la prestación principal no es determinada pero sí determinable −como la pena− en cada contrato, el Tribunal verificó el ejercicio efectuado por el perito que presentó dictamen por encargo de CHEVRON, el cual encuentra acertado, con los comentarios que hará y con los ajustes que se imponen por fuerza de que la decisión no encaja exactamente en sus resultados.
Para comenzar era necesario determinar las siguientes variables necesarias para el cálculo de la cláusula penal: a) Valor de los contratos en cantidades b) Consumo de cada EDS identificado por fecha c) Fecha en la cual se dejó de consumir por parte de cada EDS d) Margen del distribuidor. Los tres primeros conceptos considerados por el perito surgen a partir de los contratos y de la base de datos suministrada por el sistema de información de CHEVRON.
Sin embargo, los volúmenes totales de combustibles por cada EDS deben ser reducidos en los 22 meses transcurridos entre la fecha de cese de las operaciones por voluntad de las partes (finales de mayo de 2017) y la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda a la Parte Convocada (1º de abril de 2019), época en que, según lo expuesto, se suspendieron las prestaciones.
El cuarto concepto el perito lo establece para el año 2018 según la Resolución 90675 de 2014, el cual 125 corresponde para gasolina y ACPM a $368,62 por galón, que era el vigente al momento en que se suspendieron los suministros. Aunque el perito se equivocó en la identificación de las EDS a la que correspondía cada volumen mínimo de combustibles, corregido el nombre de la estación, los valores prometidos están correctos y era los siguientes: • Contrato “El Salero”: Volumen Total Mínimo de Combustible: 60.000 galones/mes para un total por todo el contrato de 6.480.000 galones, que reducido por cuenta de los 22 meses queda en 5.160.000 galones. • Contrato “Los Pijaos”: Volumen Total Mínimo de Combustible: 30.000 galones/mes para un total por todo el contrato de 3.240.000 galones, que reducido por cuenta de los 22 meses queda en 2.580.000 galones. • Contrato “Chicoral”: Volumen Total Mínimo de Combustible: 50.000 galones/mes para un total por todo el contrato de 5.400.000 galones, que reducido por cuenta de los 22 meses queda en 4.300.000 galones. • Contrato “La Magdalena”: Volumen Total Mínimo de Combustible: 60.000 galones/mes para un total por todo el contrato de 6.480.000 galones, que reducido por cuenta de los 22 meses queda en 5.160.000 galones.
Gráficamente se tienen los siguientes resultados: Fecha Galones despachados Galones remanentes para el cumplimiento del contrato EL SALERO Inicio 6.480.000 Resta 05/17 a 03/19 = 22 meses 60.000 gal. 5.160.000 1/03/2014 31.234 5.128.766 1/04/2014 46.362 5.082.404 1/05/2014 26.612 5.055.792 1/06/2014 24.674 5.031.118 1/07/2014 27.121 5.003.997 1/08/2014 23.529 4.980.468 126 1/09/2014 22.823 4.957.645 1/10/2014 19.086 4.938.559 1/11/2014 14.284 4.924.275 1/12/2014 14.646 4.909.629 1/01/2015 24.671 4.884.958 1/02/2015 11.697 4.873.261 1/06/2015 2.875 4.870.386 1/07/2015 2.955 4.867.431 1/08/2015 6.842 4.860.589 1/09/2015 18.085 4.842.504 1/10/2015 5.215 4.837.289 1/11/2015 5.900 4.831.389 1/12/2015 9.564 4.821.825 1/01/2016 2.945 4.818.880 1/03/2016 13.585 4.805.295 1/04/2016 9.551 4.795.744 1/05/2016 7.697 4.788.047 1/06/2016 12.082 4.775.965 1/07/2016 9.569 4.766.396 1/08/2016 10.313 4.756.083 1/09/2016 10.463 4.745.620 1/10/2016 13.758 4.731.862 1/12/2016 15.662 4.716.200 1/01/2017 12.281 4.703.919 1/02/2017 33.562 4.670.357 1/03/2017 13.455 4.656.902 1/04/2017 14.161 4.642.741 1/05/2017 12.039 4.630.702 Subtotal 529.298 Remanente 4.630.702 Fecha Galones despachados Galones remanentes para el cumplimiento del contrato LOS PIJAOS Inicio 3.240.000 Resta 05/17 a 03/19 = 127 22 meses 30.000 gal. 2.580.000 1/03/2014 23.617 2.556.383 1/04/2014 38.742 2.517.641 1/05/2014 29.105 2.488.536 1/06/2014 36.196 2.452.340 1/07/2014 23.730 2.428.610 1/08/2014 22.978 2.405.632 1/09/2014 22.252 2.383.380 1/10/2014 24.924 2.358.456 1/11/2014 25.492 2.332.964 1/12/2014 29.982 2.302.982 1/01/2015 30.939 2.272.043 1/02/2015 19.539 2.252.504 1/03/2015 22.793 2.229.711 1/04/2015 29.789 2.199.922 1/05/2015 28.984 2.170.938 1/06/2015 21.235 2.149.703 1/07/2015 39.493 2.110.210 1/08/2015 43.275 2.066.935 1/09/2015 40.286 2.026.649 1/10/2015 56.285 1.970.364 1/11/2015 45.551 1.924.813 1/12/2015 51.375 1.873.438 1/01/2016 67.842 1.805.596 1/02/2016 40.293 1.765.303 1/03/2016 48.333 1.716.970 1/04/2016 24.059 1.692.911 1/05/2016 28.245 1.664.666 1/06/2016 22.189 1.642.477 1/07/2016 31.911 1.610.566 1/08/2016 31.859 1.578.707 1/09/2016 28.892 1.549.815 1/10/2016 3.772 1.546.043 1/12/2016 30.324 1.515.719 1/01/2017 23.769 1.491.950 1/02/2017 33.967 1.457.983 1/03/2017 21.015 1.436.968 1/04/2017 26.509 1.410.459 1/05/2017 11.026 1.399.433 Subtotal 1.052.907 128 Remanente 1.399.433 Fecha Galones despachados Galones remanentes para el cumplimiento del contrato CHICORAL Inicio 5.400.000 Resta 05/17 a 03/19 = 22 meses 50.000 gal. 4.300.000 1/03/2014 15.870 4.284.130 1/04/2014 12.978 4.271.152 1/05/2014 7.329 4.263.823 1/06/2014 5.975 4.257.848 1/07/2014 7.600 4.250.248 1/08/2014 11.826 4.238.422 1/09/2014 6.784 4.231.638 1/10/2014 5.801 4.225.837 1/11/2014 8.642 4.217.195 1/12/2014 8.193 4.209.002 1/01/2015 10.644 4.198.358 1/02/2015 5.683 4.192.675 1/03/2015 5.776 4.186.899 1/04/2015 5.723 4.181.176 1/05/2015 14.824 4.166.352 1/06/2015 7.065 4.159.287 1/07/2015 10.762 4.148.525 1/08/2015 2.941 4.145.584 1/09/2015 1.894 4.143.690 1/10/2015 12.091 4.131.599 1/11/2015 7.840 4.123.759 1/12/2015 8.843 4.114.916 1/01/2016 8.053 4.106.863 1/02/2016 8.720 4.098.143 1/03/2016 15.670 4.082.473 1/04/2016 5.791 4.076.682 1/05/2016 10.706 4.065.976 1/06/2016 16.018 4.049.958 129 1/07/2016 16.654 4.033.304 1/08/2016 17.686 4.015.618 1/09/2016 17.802 3.997.816 1/10/2016 69.298 3.928.518 1/11/2016 84.947 3.843.571 1/12/2016 41.886 3.801.685 1/01/2017 18.533 3.783.152 1/02/2017 10.109 3.773.043 1/03/2017 16.023 3.757.020 1/04/2017 12.393 3.744.627 1/05/2017 6.120 3.738.507 Subtotal 511.741 Remanente 3.738.507 Fecha Galones despachados Galones remanentes para el cumplimiento del contrato LA MAGDALENA Inicio 6.480.000 Resta 05/17 a 03/19 = 22 meses 60.000 gal. 5.160.000 1/03/2014 42.603 5.117.397 1/04/2014 54.334 5.063.063 1/05/2014 43.837 5.019.226 1/06/2014 48.715 4.970.511 1/07/2014 37.020 4.933.491 1/08/2014 40.635 4.892.856 1/09/2014 25.657 4.867.199 1/10/2014 39.357 4.827.842 1/11/2014 34.911 4.792.931 1/12/2014 32.861 4.760.070 1/01/2015 32.492 4.727.578 1/02/2015 33.777 4.693.801 1/03/2015 58.797 4.635.004 1/04/2015 51.218 4.583.786 1/05/2015 70.592 4.513.194 1/06/2015 58.347 4.454.847 1/07/2015 43.367 4.411.480 130 1/08/2015 31.399 4.380.081 1/09/2015 37.099 4.342.982 1/10/2015 32.459 4.310.523 1/11/2015 27.417 4.283.106 1/12/2015 44.397 4.238.709 1/01/2016 39.625 4.199.084 1/02/2016 33.417 4.165.667 1/03/2016 36.236 4.129.431 1/04/2016 46.427 4.083.004 1/05/2016 40.437 4.042.567 1/06/2016 38.085 4.004.482 1/07/2016 42.129 3.962.353 1/08/2016 49.163 3.913.190 1/09/2016 46.480 3.866.710 1/10/2016 4.994 3.861.716 1/11/2016 0 3.861.716 1/12/2016 50.830 3.810.886 1/01/2017 45.809 3.765.077 1/02/2017 32.873 3.732.204 1/03/2017 39.046 3.693.158 1/04/2017 40.731 3.652.427 1/05/2017 22.855 3.629.572 Subtotal 1.303.919 Remanente 3.629.572 En resumen, a partir de lo anterior, el monto de la cláusula penal sería el siguiente por cada contrato: Galones COP / Penalidad EDS Comprometido Consumido Remanente Galón COP A B C=A-B D P=C*D El Salero 5.160.000 529.296 4.630.704 368,62 1.706.970.108 Los Pijaos 2.580.000 1.180.568 1.399.432 368,62 515.858.624 Chicoral 4.300.000 561.495 3.738.505 368,62 1.378.087.713 La Magdalena 5.160.000 1.530.430 3.629.570 368,62 1.337.932.093 Total 4.938.848.539 Así las cosas, la cláusula penal asciende en total a $4.938.848.539 y no a la cifra de $6.382.972.633 estimada por el perito ni a la de $6.560.776.767 reclamada en la demanda. 131 En los alegatos de conclusión la Convocada cuestiona el hecho de que el perito tan solo hubiera obtenido el registro como avaluador de que trata la Ley 1673 de 2013 después de rendido el dictamen.
Conviene dejar claro que la letra a) del artículo 3 de la Ley 1673 de 2013 define “Valuación” como “la actividad, por medio de la cual se determina el valor de un bien, de conformidad con los métodos, técnicas, actuaciones, criterios y herramientas que se consideren necesarios y pertinentes para el dictamen”. En ese sentido el Tribunal considera que el perito designado por la Convocante no efectuó ejercicio alguno de valuación o avalúo en la medida en que no estableció el valor de una cláusula penal en el mercado, si es que algo así pudiera ser objeto de valoración más allá de los parámetros legales, sino que se limitó a calcular el monto de una deuda a partir de las bases contractuales en un ejercicio puramente matemático que, de cualquier forma, no resultaba imposible para los árbitros, quienes lo validaron.
5. LA CONDUCTA DE LAS PARTES El artículo 280 del Código General del Proceso indica que el Juez en la sentencia siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella. De igual manera, el artículo 241 de la misma codificación prescribe que el Juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes.
El Tribunal encuentra que cada una de las partes asumió con rigor la posición que defendió en el proceso, controvirtiendo con vehemencia, argumentos, altura y seriedad a su contraparte. Para el Tribunal, las partes en el curso del proceso actuaron con la lealtad procesal y la buena fe que se impone y por tanto, no hay lugar a deducir indicios de su conducta.
6. JURAMENTO ESTIMATORIO El artículo 206 del Código General del Proceso al regular el juramento estimatorio como medio de prueba, prevé la posibilidad de sancionar pecuniariamente y a favor de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura20, a la parte que al pretender “el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras” haga una estimación que “excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada” o cuando se le “nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”.
Sin embargo, esta sanción no es objetiva, pues la Corte Constitucional en varias sentencias de constitucionalidad,21 ha indicado que esta solo podrá imponerse cuando esa circunstancia haya sido fruto del actuar negligente, temerario, no esmerado o descuidado de la parte que rindió el juramento estimatorio, criterio jurisprudencial este que con posterioridad fue adoptado por el legislador en el último inciso del citado artículo 206 del Código General del Proceso y que reza: 20 En virtud de la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014. 21 Sentencias C – 157 de 2013, C – 279 de 2013 y C – 067 de 2016 de la Corte Constitucional. 132 “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.”.
Adicionalmente, en este caso no se dan los supuestos de hecho de la norma mencionada en tanto, respecto de la demanda principal no hay exceso entre sus estimaciones y las condenas, a pesar de que éstas no hayan prosperado en el monto estimado y, respecto de la reconvención, no fue un exceso en la estimación, ni la falta de prueba de los perjuicios que estimó la razón para no considerarlos, sino la falta de fundamento suficiente.
Así las cosas, no habiéndose presentado los supuestos de hecho de la norma y no habiéndose advertido mala fe, descuido, negligencia o temeridad en el planteamiento de las pretensiones de las demandas -principal y de reconvención- de este proceso, el Tribunal se abstendrá de considerar la imposición de sanción alguna por cuenta del juramento estimatorio. 7.
COSTAS: EXPENSAS Y AGENCIAS EN DERECHO 7.1. En relación con la porción de honorarios y gastos a cargo de la Parte Convocante El artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable para el caso, dispone: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 133 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” En el presente caso, tal y como se indicó previamente en este laudo arbitral, las pretensiones de la demanda principal prosperaron parcialmente, ya que la cláusula penal no fue reconocida en su totalidad a favor de CHEVRON. De otro lado, en lo que toca a la demanda de reconvención promovida por GRUPO LA MAGDALENA, se tiene que la totalidad de sus pretensiones fueron despachadas negativamente y que, correlativamente, varias de las excepciones propuestas por CHEVRON prosperaron.
Por ello, la hipótesis que debe considerarse es la prevista en el numeral 5º por lo que el Tribunal impondrá condena parcial en costas. De otra parte, el Tribunal no puede desconocer que la Parte Convocante, CHEVRON, tal y como se indicó en los antecedentes de esta providencia, realizó el pago de la totalidad de los honorarios y gastos del proceso, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto de Arbitraje), incluidos aquellos que correspondían a GRUPO LA MAGDALENA, -sobre este aspecto se pronunciará el tribunal en el segmento siguiente-.
Aunado a lo anterior, no escapa al Tribunal que las Partes también asumieron con cargo a su patrimonio los honorarios del perito WR Ingenieros en la proporción que en su momento estableció el Tribunal. Por lo demás, como parte de la condena parcial en costas, el Tribunal dispone que cada parte asuma sus propios gastos, como aquellos derivados de los dictámenes de parte.
En consecuencia, estima el Tribunal que, frente a la realidad expuesta y en aplicación de la regla contenida en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, corresponde imponer condena en costas en contra de la Parte Convocada GRUPO LA MAGDALENA, no por la totalidad de las mismas, si no en una suma equivalente al ochenta por ciento (80%) de las mismas. 134 Procede, entonces, el Tribunal a realizar la correspondiente liquidación de costas para lo cual es importante tener en cuenta que ellas están compuestas tanto: (i) por las expensas o gastos generados por la tramitación del proceso, como por: (ii) las agencias en derecho.
En cuanto al primer rubro, es necesario tener presente que de acuerdo con lo señalado en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, solamente puede imponerse condena en costas respecto de las sumas que se encuentren debidamente acreditadas en el expediente. A este respecto, en el proceso hay prueba del pago efectuado por la Parte Convocante, CHEVRON, respecto de las sumas correspondientes a la totalidad de los honorarios y gastos del Tribunal, y también del pago efectuado a WR Ingenieros, motivo por el cual esos rubros serán los únicos que se incluirán dentro de la liquidación de costas por concepto específico de expensas.
Por lo anterior, la liquidación de las expensas es la siguiente: LIQUIDACIÓN EXPENSAS Honorarios de los árbitros, de la Secretaria, Gastos de Administración del Centro de Arbitraje y otros gastos (50% a Cargo de Chevron) -Cifra fijada en la Audiencia de Honorarios, más IVA- $ 379.486.621 Honorarios de los árbitros, de la Secretaria, Gastos de Administración del Centro de Arbitraje y otros gastos (50% que Chevron pagó por la Convocada) -Cifra fijada en la Audiencia de Honorarios, más IVA- $ 379.154.123,37 Honorarios WR Ingenieros -más el IVA- $ 115.430.000 Sumatoria $ 874.070.744,37 80% Condena a cargo GRUPO LA MAGDALENA $ 699.256.595,50 Suma ya asumida por GRUPO LA MAGDALENA -Honorarios Perito efectivamente la Parte Convocada con IVA- $ (107.100.000) Saldo a Cargo de GRUPO LA MAGDALENA $ 592.156.595,50 En relación con las agencias en derecho, el Tribunal Arbitral llama la atención sobre la circunstancia de que ni en el Estatuto Arbitral (Ley 1563 de 2012) ni en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá existe norma especial que regule la condena en agencias en derecho.
Igualmente, no resulta aplicables a los procesos arbitrales las pautas trazadas por el Consejo Superior de la Judicatura para la jurisdicción ordinaria. Así las cosas, el asunto queda al prudente juicio de los árbitros quienes estiman las agencias en derecho a cargo de GRUPO LA MAGDALENA en la suma de $158.573.160. En conclusión, la condena en costas -expensas y agencias en derecho- a favor de la Parte Convocante CHEVRON y en contra de la Parte Convocada GRUPO LA MAGDALENA, 135 asciende a la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($ 447.406.457), así: Condena en Costas Concepto Valor Expensas $ 592.156.595,50 Agencias en Derecho $ 158.573.160 TOTAL $ 750.729.755,50 7.2.
En relación con la porción de honorarios y gastos a cargo de la Parte Convocada y pagada por la Parte Convocante Como se explicó en el anterior segmento, CHEVRON realizó el pago de la totalidad de los honorarios y gastos del proceso, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto de Arbitraje), incluidos aquellos que correspondían a GRUPO LA MAGDALENA.
Efectuado el pago de lo que le correspondía a la Convocada, el 6 de noviembre de 2019, la Parte Convocante solicitó al Presidente del Tribunal y a la Secretaria, la certificación de que trata el segundo inciso del Art. 27 del Estatuto de Arbitraje, sobre el pago de la porción de honorarios que, en principio, correspondía pagar a la Parte Convocada y que la Parte Convocante pagó por ella.
El 19 de noviembre de 2019, el Presidente del Tribunal y la Secretaria expidieron dicha certificación que fue recibida por el apoderado de la Parte Convocante según consta en el expediente. De conformidad con lo dispuesto en el articulo 27 de la Ley 1563 de 2012 a cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar, esto es, desde el 19 de septiembre de 2019 y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas.
8. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias surgidas entre CHEVRON PETROLEUM COMPANY y GRUPO EDS LA MAGDALENA S.A.S., administrando justicia en el nombre de la República y por la Ley, mediante el voto unánime de sus integrantes y dándole así cumplimiento a la misión encomendada:
RESUELVE
Primero. DECLARAR que las nombradas entidades, CHEVRON PETROLEUM COMPANY -Sucursal de Sociedad Extranjera- y GRUPO EDS LA MAGDALENA S.A.S. con fecha 15 de 136 diciembre de 2013 celebraron los siguientes contratos de suministro de combustibles a distribuidor minorista: A- Nro.67/13 RORO estación de servicio “El Salero-Melgar”, junto con un acuerdo accesorio denominado de “Pago por Exclusividad” celebrado en la misma fecha.
B- Nro.66/13 RORO estación de servicio “Los Pijaos-Natagaima” junto con dos acuerdos accesorios: Uno denominado de “Pago por Exclusividad” y otro denominado de “Pago por Exclusividad para fijación de imagen Estaciones de servicio TEXACO” celebrados ambos en la misma fecha. C- Nro. 65/13 RORO estación de servicio “La Magdalena-Girardot” junto con dos acuerdos accesorios: Uno denominado de “Pago por Exclusividad” y otro denominado de “Pago por exclusividad para fijación de imagen estaciones de servicio TEXACO” ambos firmados en la misma fecha.
Y D- Nro. 64/13 RORO estación de servicio “Chicoral” junto con dos acuerdos accesorios: Uno denominado de “Pago por Exclusividad” y otro denominado de “Pago por exclusividad para fijación de imagen estaciones de servicio TEXACO” ambos firmados en la misma fecha. Segundo. DECLARAR que los nombrados contratos son válidos y se encontraban vigentes en la fecha de presentación de la demanda.
Tercero. DESESTIMAR por falta de fundamento la totalidad las defensas que bajo la denominación de excepciones de mérito formuló la sociedad GRUPO EDS LA MAGDALENA S.A.S. al responder la demanda principal en su contra entablada por CHEVRON PETROLEUM COMPANY -Sucursal de Sociedad Extranjera-. Cuarto. DECLARAR que GRUPO EDS LA MAGDALENA S.A.S. incumplió obligaciones, deberes y cargas de orden legal y contractual, conducta que derivó en el incumplimiento de los contratos “El Salero”, “Los Pijaos”, “La Magdalena” y “Chicoral”.
Quinto. DECLARAR en consecuencia y con fundamento en el Art. 1546 del Código Civil, la resolución de los contratos nombrados en los numerales resolutivos Primero y Cuarto precedentes. Sexto. RECONOCER fundamento a las defensas que en concepto de excepciones de mérito identificadas con los numerales 5.1, 5.2, 5.3 y 5.5 hizo valer la Parte Convocante CHEVRON PETROLEUM COMPANY -Sucursal de Sociedad Extranjera- en el escrito de contestación a la demanda de reconvención, en cuanto que la excepcionante: “cumplió con los contratos de suministro y sus acuerdos accesorios” y “cumplió con sus obligaciones bajo el contrato de arrendamiento y suministro de estaciones de servicio para “El Triángulo – Ibagué””; al propio tiempo la Convocada incumplió “los contratos de suministro y el contrato de arrendamiento” y “son válidas las cláusulas y estipulaciones contractuales”.
Séptimo. DESESTIMAR en su integridad las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención presentada por GRUPO EDS LA MAGDALENA S.A.S. 137 Octavo. CONDENAR a GRUPO EDS LA MAGDALENA S.A.S. a indemnizar a CHEVRON PETROLEUM COMPANY -Sucursal de Sociedad Extranjera- los perjuicios por esta última sufridos como consecuencia de los incumplimientos a sus obligaciones legales y contractuales por parte de aquella.
Noveno. CONDENAR a GRUPO EDS LA MAGDALENA S.A.S. a pagarle a CHEVRON PETROLEUM COMPANY -Sucursal de Sociedad Extranjera-, dentro de los Treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTICINCO PESOS ($454.684.725) correspondiente a obligaciones pecuniarias insolutas adeudadas por la primera a la segunda, de conformidad con lo expuesto sobre el particular en la parte motiva de esta providencia. Décimo. CONDENAR a GRUPO EDS LA MAGDALENA S.A.S. a pagarle a CHEVRON PETROLEUM COMPANY -Sucursal de Sociedad Extranjera-, dentro de los Treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS ($4.938.848.539) por concepto de cobro de la cláusula penal, de conformidad con lo expuesto sobre el particular en la parte motiva de esta providencia. Undécimo. ABSTENERSE de efectuar pronunciamiento respecto de la pretensión cuarta de condena de la demanda principal propuesta como subsidiaria de la tercera de condena habida consideración de la prosperidad de esta última.
Decimosegundo. CONDENAR a la Parte Convocada GRUPO EDS LA MAGDALENA S.A.S. y a favor de Parte Convocante CHEVRON PETROLEUM COMPANY -Sucursal de Sociedad Extranjera-, al pago de las costas causadas en el presente Arbitraje por la suma de TRECIENTOS SETENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS CON TRECE CENTAVOS ($ 371.575.632,13), teniendo en cuenta que la Convocante tiene en su poder el título ejecutivo de que trata el artículo 27 del Estatuto Arbitral por valor de TRECIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO VEINTITRES PESOS CON TREINTA Y SIETE CENTAVOS ($379.154.123,37).
Decimotercero. CANCELAR la medida cautelar consistente en la inscripción de la demanda respecto de los bienes inmuebles de propiedad de la Convocada identificados con los números de matrícula: 307-26962, 368-26479, 368-26527 y 368-52460, decretada mediante el Auto No. 17 del proceso. Por secretaría se expedirán los oficios con destino a las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos de: (i) Girardot -Cundinamarca- y (ii) Purificación -Tolima-. 138 Decimocuarto. INFORMAR sobre la expedición de este Laudo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Decimoquinto. DISPONER que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Decimosexto. DISPONER que, dentro de los dos meses siguientes a la fecha del laudo o de su corrección, aclaración o complementación, si las hubiere, el Presidente deberá rendir a las partes y a los demás miembros del Tribunal, cuenta detallada de las erogaciones realizadas por concepto de honorarios de árbitros, secretario, gastos administrativos y demás gastos de funcionamiento del tribunal y deberá reintegrar, dentro de este mismo plazo, los excedentes, si los hubiere.
Dado en Bogotá D.C., a los 25 días del mes de marzo de 2021. Esta providencia quedó notificada en audiencia. Antonio Aljure Salame Roberto Aguilar Díaz Árbitro Árbitro María Andrea Calero Tafur Secretaria del Tribunal