TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAaONAL DE VfAs- JNVÍAS (116287) TRIBUNALAIIBITAAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INSTITUTO NACIONAL DE VíAS-INVÍAS (116287) Bogotá O.e., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Surtidas todas las actuaciones procesales para la instrucción del trámite y en la fecha señalada para la Audiencia de Fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo conclusivo del proceso. l.
ANTECEDENTES Y ASPECTOS PROCESALES 1. Las Partes 1.1. Parte Convocante La parte convocante es la Unión Temporal Segundo Centenario, constituida por documento privado de fecha 28 de septiembre de 2008, modificado el 9 de junio de 2009, con NIT 900.257.399-1, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente para el inicio del trámite por Marina Milena Guzmán Puerto, mayor de edad, identificada con la cédula de ciudadanía número 52.263.979, o por quien haga sus veces, contratista en el Contrato Número 3460 de 2008.1• En lo sucesivo, este laudo se referirá a dicha parte, ·indistintamente, por su razón social, o como la Convocante, o como la Demandante, o simplemente como UTSC. 1.2.
Parte Convocada La parte convocada es el Instituto Nacional de Vías, establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Transporte, con NIT 805.002.461-1 y representado legalmente para el inicio del trámite por su Director General, Juan Esteban Gil Echavarría, entidad pública contratante en el Contrato Número 3460 de 2008.2 En lo sucesivo, este Laudo se referirá a esta parte, indistintamente, por su razón social, o como la Convocada, o como la Demandada, o simplemente como INVÍAS. 1 Como consta en los documentos que obran a follos166 a 172 del Cuaderno Principal número 4. 2 Como consta -en los docum-entos que obran a folios 309 a 310 del Cuaderno Principal número 4, CAMAftA DE CoMER□O DE BOGOTA, COR.TE OEAftslTltNE, CENTRO DE ARBITRAJE YCoNCILIACíÓN 2.
El Pacto Arbitral TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Ys. INSTITUTO NACIONAL DE VfAs- lNVfAS (116287) El pacto arbitral. acordado por las partes está incorporado en el Contrato Número 3460 suscrito entre la Unión Temporal Segundo Centenario y el Instituto Nacional De Vías el 24 de diciembre de 20083, cuya cláusula 47 "SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS", de conformidad con la modificación acordada por las partes mediante documento del 9 de septiembre de 20144, reza: "CLÁUSULA SEPT/MA.- De acuerdo con lo anterior y poro claridad de lo acordado en lo presente modificación, los partes consignan o continuación el nuevo texto integrado de lo modificado en relación con la cláusula 47 SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS del Contrato 3460 DE 2008: CLAUSULA PRIMERA.- Las partes acuerdan modificar íntegramente la Cláusula 47 del contrato, la cual quedará de la siguiente manera": "CLAUSULA 47: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Sin perjuicio de los facultades de interpretación y modificación unilaterales contenidas en el presente contrato, y de la aplicación de los cláusulas y potestades excepciono/es contenidas en el mismo, ante cualquier diferencia relacionada con el nacimiento, ejecución, cumplimiento, terminación y liquidación! (sic) de este Contrato, las partes acudirán a los mecanismos de solución de controversias contractuales, previstos en el artículo 70 de lo ley 80 de 1993 en los siguientes términos. Toda diferencio, reclamación, litigio o controversia derivada del presente contrato, su formación, ejecución, liquidación y/o que encuentre origen o surja con ocasión del mismo será resuelta por un tribunal de arbitramento, die(sic) acuerdo con lo establecido en los decretos 2279 de 1989 y 1818 de 1998 y en la Ley 446 de 1998 o las disposiciones que las modifiquen, sustituyan o adicionen, siempre que lo controversia seo susceptible de ser resuelta a través de este mecanismo de conformidad con la/sic) normas vigentes sobre la materia.
Igual procedimiento se surtirá en todos los eventos que deriven del presente contrato, el Pliego de condiciones, sus adendas, anexos y apéndices. Para tales efectos, las partes acuerdan acudir al centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo cual deberán sujetarse o lo dispuesto en el reglamento de dicho centro o cualquier norma que la modifique, sustituya o adicione. 1.
El Tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá y tendrá lugar en las instalaciones del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá. 2. El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3/, nombrados de común acuerdo por las partes. De no darse acuerdo en el término de treinta (30I días calendario, las árbitros serán nombrados, total o parcialmente, por sorteo de la primera lista del Centro de Conciliación. Arbitraje y Amigable 3 Folios 32 a 75 del Cuaderno Principal número 1. 4 Folios 9 a 15 del Cuaderno Principal número
4. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CoRTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE YCoNClllACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE UN!ÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INSTITUTO NAOONA.LOE Ví.as- lNVÍAS (116287) Composición de la Cámara de Comercia de Bogotá. En todo caso. la demanda, Instalación e intervención del tribunal de arbitramento. no suspenderá lo e[ecución del Contrato. 3.
Los gastos que ocasione el tribuna/ de arbitramento serón asumidas por las partes de la manera como lo determine el tribunal a lo dispongan las normas procesales pertinentes. Quedo entendido, en todo caso, que el arbitramento aquí previsto no constituye una derogatoria de su facultad para liquidar unilateralmente el contrato, facultad a la que podrá acudir una vez agotadas los intentos y términos de liquidación del contrato de común acuerdo y siempre que no se haya iniciado ningún mecanismo de solución directa de controversias para procurar dicha liquidación. NOTA "La anterior sin perjuicio de la potestad de la Entidad de hacer uso de sus facultades sancionatorias (Multas por incumplimientos parciales y caducidad}.
CLAUSULA SEGUNDA.- Las partes acuerdan que las controversias que han surgido entre las mismas, en relación con las diferencias e incumplimientos derivados del contrato 3460 de 2008, referidas a la modificación de la estructura financiera del contrato; incumplimiento de las obligaciones de planeoción y obtención de licencias; sobre permanencia; incumplimiento de las obligaciones contractuales del INVIAS; mayores cantidades de obra en materia de túneles, viaductos, entre otros con relación a los diseños iniciales base para la licitación y la oferta; afectaciones derivadas de la ola invernal de los años 2010 y 2011; serán resueltas por un tribunal de arbitramento de acuerdo con lo establecido en los decretos 2279 de 1989 y 1818 de 1998 y en la Ley 446 de 1998 o las disposiciones que las modifiquen, sustituyan o adicionen, siempre que la controversia sea susceptible de ser resuelta a través de este mecanismo de conformidad con las normas vigentes sobre la materia.
Para tales efectos, las partes acuerdan acudir al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo cual deberán sujetarse a lo dispuesto en el reglamento de dicho centro o cualquier norma que la modifique, sustituya o adicione. 1. El Tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá y tendrá lugar en las instalaciones del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá. 2.
El arbitramento será en derecho. Las árbitros serán tres (3/. nombrados de común acuerdo por las partes. De no darse acuerdo en el término de treinta (30) días calendar/o, los árbitros serán nombrados. tata/ o parcialmente. por sorteo de la primera lista del Centro de Conciliación. Arbitraie y Amigable Composición de la Cámara de Comercia de Bogotá. En todo caso. la demanda, instalación e Intervención del tribunal de arbitramento. no suspenderá la eíecución del Contrato. 3.
Los gastos que ocasione el tribunal de arbitramento serán asumidos por las partes de la manera como lo determine el tribunal o lo dispongan las normas procesales pertinentes. 4. El plazo de los tribuna/es de arbitra/e que se instalen y funcionen al amparo de esta cláusula de solución de controversias. tendrán una duración de quince (15/ meses contadas a partir de la terminación de la Primera Audiencia de Trámite".
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DEARBrTRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENAR!O Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VfAs- lNVfAS (116287) Parágrafo Único.- Los tribunales de arbitraie que a la fecha de esta modificación contractual se hubieren instalado o estuvieren en trámite de instalación se aiustarán a lo previsto en los términos de esta modificación contractual".
CLAUSULA TERCERA.- Las partes acuerdan que sin perjuicio de la coexistencia de cláusula compromisoria y contrato de compromiso respecto del contrato, los mismos se pactan en armonía para que todas las controversias derivadas del contrato, aún desde su etapa precontractual, sean dirimidas ante un tribunal de arbitramento, de manera que no deberá entenderse contradicción alguna o prevalencia de una sobre el otro, en la medida en que contienen uniformidad de reglas y competencias para que pueda un mismo tribunal conocer de las controversias que hasta el momento se han suscitado y aquellas que surjan y/o se consoliden a partir de la suscripción del presente documento, debiéndose interpretar las mismas de manera íntegra/ y unificada.
CLAUSULA CUARTA.- Las anteriores estipulaciones se incorporan al CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Número 3460 de 2008, tal v cama habla quedada madi[icoda, respecta a la •cLAUSULA
47. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS" en el texto contractual suscrito por los portes el 9 de agosta de 2012. Los demás estipulaciones relativas a la solución de controversias contenidas en la citada cláusula quedan vigentes en los términos en que fueron pactados". (subraya y negrilla dentro del texto original) Como lo señaló el Tribunal al momento de determinar su competencia en el presente trámite, las partes no discuten la existencia misma del Contrato 3460 de 2008, ni del acuerdo del 9 de septiembre de 2014 denominado "MODIFICACIÓN A LA CLÁUSULA DE 'SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS' Número 47 del CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Número 3460 de 2008" que recoge el pacto arbitral, con independencia de sus diferencias relativas al Contrato 3460 de 2008 celebrado entre las partes y a las Resoluciones Nos. 08298 del 28 de noviembre de 2016, 01274 del 27 de febrero de 2017, 08443 del 29 de noviembre de 2016 y 01495 del 6 de marzo de 2017, aspectos sobre los que, precisamente, versa el litigio sometido a conocimiento del Tribunal.
De igual forma, no se observa causa de ineficacia del pacto arbitral {inexistencia, invalidez absoluta o inopon"tbilidad) ni se ha invocado la ilicitud de su objeto o de la causa. 3. El Trámite Arbitral La Demandante presentó inicialmente su demanda, el día 6 de noviembre de 2018, ante el Tribunal Administrativo del Quindío5, quien, mediante providencia del 1 de febrero de 20196 tras examinar la modificación de la cláusula 47 del Contrato de Obra 3460 de 2008, declaró la falta de jurisdicción y competencia para conocer del proceso y dispuso la remisión del trámite al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual fue radicado el día 15 de febrero de 20197• De conformidad con el pacto arbitral y según consta en el expediente•, el Tribunal fue integrado debidamente mediante la modalidad de sorteo público, en el que fueron designados como árbitros los doctores David Luna Bisbal, Guillermo Vargas Ayala y Carlos Mauricio González Arévalo.
Los árbitros aceptaron la designación dentro del término de ley y dieron cumplimiento al deber de información, en los términos de lo dispuesto s Folios 3 a 16 del Cuaderno Principal número 1. 6 Folios 18 a 35 del Cuaderno Principal nUmero 4. 7 Folio 1 del Cuaderno Principal número 1. 8 Folios 179 a 205 y 262 a 274 del Cuaderno Principal nllmero 4.
CÁMARA.DE COMERCIO OE BOGOTÁ CoRTE DEARBITRAfE, CfNTRO OE ARBiTRAJEYC0NOUAaÓN PÁGINA.40E168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INSTITUTO NAOONAL DE VfAs- lNVÍAS (116287) por el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012. Igualmente, el Centro de Arbitraje y Conciliación solicitó a la Procuraduría General de la Nación la designación de un procurador para el trámite arbitral y a través del buzón de arbitramentos de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado adjuntó copia de la reforma de la demanda.
Iniciada la etapa pertinente para la integración del Tribunal durante el curso del año 2019, el día 29 de noviembre del mismo año, la Convocante presentó reforma a la demanda inicialmente propuesta•. Mediante Auto número 2 proferido en el curso de la audiencia de instalación llevada a cabo el 14 de enero de 2020, el Tribunal profirió auto admisorio de esa demanda.
De conformidad con lo dispuesto por el Tribunal, el 14 de enero de 2020 se llevó a cabo la notificación personal del auto admisorio de la demanda al Instituto Nacional de Vías - INVÍAS, según consta en Acta de Notificación Personal que obra a folio 317 del Cuaderno Principal número 4. Por su parte, el 3 de febrero de 2020 se notificó al Ministerio Público el auto admisorio de la demanda, a través de mensaje electrónico enviado el 3 de febrero de 2020 a la dirección electrónica de la Procuradora 12 Judicial Administrativa 11, designada para el proceso, adjuntando copia de la reforma de la demanda y copia del Acta Número 1 que contiene los Autos números 1 y 2 proferidos por el Tribunal.
El mensaje electrónico se envió a través del servicio Certimail prestado por Certicámara S.A. y el acuse de recibo certificado muestra que el correo fue efectivamente recibido el mismo 3 de febrero de 2020. Una copia de todos los anteriores documentos se dejó en la secretaría a disposición del Ministerio Público. En el expediente obra el mensaje electrónico remitido junto con el respectivo acuse de recibo certificado a través del servicio Certímail prestado por Certicámara S.A. y constancia del envío y recibo del correo certificado a través de servicio postal autor·1zado10• El 3 de febrero de 2020 se notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el auto admisorio de la demanda, a través de su página web www.defensajuridica.gov.co.
El número de radicado en el Sistema de Gestión Documental de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado es el 20204050148802. En la misma fecha se envió a la ANDJE, a través de servicio postal autorizado, copia de la reforma de la demanda con anexos y copia del auto admisorio de la demanda. Además, también se remitió la demanda inicial presentada ante el Tribunal Administrativo del Quindío con anexos.
Copia de todos los anteriores documentos se dejaron igualmente en la secretaría a disposición de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. En el expediente obra la constancia de radicación en el buzón electrónico de la ANDJE yconstanc·1a del envío y recibo del correo certificado a través de servicio postal autorizado11• M.ediante escrito presentado el 3 de abril de 202012, dentro del término de ley, la Convocada contestó la demanda.
Durante el traslado de la demanda no hubo pronunciamiento de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ni del Ministerio Público. 9 Folios 206 a 261 del Cuaderno Principal número 4. 1° Folios 323 a 333 del Cuaderno Principal número 4. n Folios 334 a 339 del Cuaderno Principal número 4, 12 Folios 340 a 384 del Cuaderno Principal número
4. CAMARA DE COMERCIO DE BOGorA. CoRTE DE ARBmwE, CENTRO DE ARBrrRAJE y CONCILIACIÓN PÁGINA5DE168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INSTITUTO NACIONAL DE VíAs- lNVÍAS (116287) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, el 8 de abril de 2020, mediante fijación en lista, se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas por la Convocada en la contestación de la demanda, por el término 5 días hábiles.
El 17 de abril de 2020, en término, la parte demandante descorrió el traslado anterior mediante escrito que obra al expediente". El día 30 de abril de 2020 se llevó a cabo la audiencia de conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, la cual finalizó sin lograrse acuerdo alguno. Una vez declarada agotada y fracasada la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal procedió a la fijación de las sumas correspondientes a gastos y honorarios del proceso mediante Auto número 514 • En el término otorgado por la Ley, tanto la Convocante como la Convocada realizaron en tiempo el pago de los honorarios y gastos decretados por el Tribunal en la proporción que a cada una correspondía. Por lo anterior, el primero (1º) de junio de dos mil veinte (2020) se llevó a cabo la primera audiencia de trámite en la que el Tribunal resolvió "[d]eclararse competente, sin perjuicio de lo que se decida en el laudo, para conocer y decidir en derecho las controversias surgidos entre la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, coma Parte Canvocante, e INSTITUTO NACIONAL DE vfAs, como Parte Convocada, a que se refieren la reforma de la demanda arbitral y el escrito de contestación, los excepciones interpuestas y su réplica, las cuales se encuentran cobijadas por el pacto arbitral contenido en el Contrato 3460 del 24 de diciembre de 2008, modificado mediante acuerdo del 9 de septiembre de 2014"15• Esta decisión fue objeto de recurso de reposición por parte de la Convocada, al cual se le dio el correspondiente trámite y se resolvió en posterior oportunidad, esto es, el dos (2) de junio siguiente16, mediante Auto número 10 en el que se decidió "[c]onfirmar íntegramente la providencia recurrida." Ejecutoriado el auto por el cual se asumió competencia, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes.
El nueve (9) de junio siguiente la Secretaria designada presentó renuncia a su cargo, por lo que en su reemplazo fue nombrada la actual Secretaria del trámite". Cumplido el trámite correspondiente, el diez (10) de sept'1embre de dos mil veinte (2020) siguiente la Secretaria designada se posesionó en su cargo18• En audiencia del veintidós (22) de junio de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal, después de haber practicado las pruebas decretadas, como se detalla más adelante, de haber surtido todos los traslados de ley, de haber sometido a contradicción todas las pruebas y de haber verificado que no existiera vicio, ni irregularidad alguna, declaró cerrada la etapa probatoria, y se determinó fecha para que se rindieran las alegaciones de las partes y se presentara el concepto de la señora Procuradora 19• En esa audiencia, nuevamente el Tribunal adelantó control de legalidad de la actuación sin que fuera necesario decretar n·inguna medida para el saneamiento del proceso, lo que fue aceptado sin reparo alguno por los intervinientes del trámite.
Con ocasión de lo anterior, los apoderados de las partes en audiencia del tres (3) de agosto de dos mil veintiuno (2021), expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron resúmenes escritos. En la 13 Folios 399 a 410 del Cuaderno Principal nUmero 4. 14 Acta número 4, folios 496 a 500 del Cuaderno Principal número 4. 15 Acta número 6, folios 8 a 24 del Cuaderno Principal número 5. 16 Acta número 7, folios 37 a SO del Cuaderno Principal nUmero S. 17 Acta número 8, folios 63 a 64 del Cuaderno Principal número S. 1B Acta número 9, folios 99 a 103 del Cuaderno Principal número S. 19 Acta número 22, folios 11 a 13 del Cuaderno Principal número
7. CÁMARA DE COMERCIO DE BoGOTA, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y C0NC1UACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VfAs- lNVfAS (116287) misma oportunidad, la señora agente del Ministerio Público rindió su concepto sobre el trámite20• El Tribunal destaca el agudo y completo trabajo efectuado por los apoderados de las partes para presentar sus posiciones y, a pesar del antagonismo de las mismas, el respeto y altura con el que cumplieron esa tarea.
Mención especial merece también el concepto presentado por la señora agente del Ministerio Público quien con dedicación y esmero analizó la controversia puesta a consideración de este Tribunal. Por última vez antes de proferir el presente fallo, en cumplimiento de lo señalado en el artículo 132 del Código General del Proceso, el Tribunal realizó el control de legalidad del trámite sin que se hubiera advertido vicio alguno o circunstancias que invalidaran el trámite, frente a lo cual, las partes y la representante del Ministerio Público manifestaron estar de acuerdo con la actuación surtida y, en consecuencia, no presentaron ninguna objeción. Mediante Auto número 33 proferido el primero (1º) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal señaló la presente fecha para real"lzar la audiencia de fallo21. 4.
La Demanda Arbitral y su Contestación. -excepciones formuladas- Con su demanda, la Convocante planteó las siguientes pretensiones:,, A. PRETENSIONES DECLARATIVAS: Solicito al Tribunal Arbitral efectuar las siguientes declaraciones en el Laudo Arbitral que ponga fin al proceso: PRIMERA. Declárese que, de conformidad con fa Ley 1150 de 2007 y, en especial, del artículo 17 de la misma, las multas dentro de las contratos estatales únicamente proceden, cuando estos se encuentran vigente, es decir, cuando su plazo de ejecución no ha culminado.
SEGUNDA: Se declare que el Contrato 3460 de 2008 celebrado por la UTSC y el INVfAS terminó el 30 de noviembre de 2016 por expiración del plazo de ejecución sin que para dicha fecha se hubieren causado multas a cargo de la UTSC como contratista, o en todo caso sin que las mismas fueren impuestas a fa UTSC tras la conclusión del debido proceso contractual aplicable para su imposición bajo el Contrato 3460 de 2008 y lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007.
TERCERA: Se declare que el /NvfAS actuó con abuso, temeridad y mala fe, al expedir las Resoluciones 08298, 08443 de 2016 y 01274 y 01495 de 2017, incurriendo en una manifiesta infracción del régimen constitucional y legal en que debían fundarse dichos actos administrativos y así mismo incurriendo en falta y falsa motivación para su expedición. CUARTA: Como consecuencia de las anteriores pretensiones, se declare la nulidad de las Resoluciones 08298, 08443 de 2016 y 01274 y 01495 de 2017 proferidas por /NVfAS las cuales se identifican a continuación: 2º Acta nUmero 23, folios 1 a 2 del Cuaderno Principal numero 8. 21 Acta nUmero 24, folios 1 a 2 del Cuaderno Principal nUmero
9. CÁMARA DE COMEROO DE BooorA, CORTE DE AftBJTRAj~ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNALARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONA.l DE VÍAS- INVÍAS (116287) 4.1. Resolución No. 08298 del veintiocho {28) de noviembre de 2016, mediante la cual "se declara el incumplimiento parcial y se impone una multa en el Contrato No. 3460 de 2008, suscrito con la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENAR/O con NIT. 900.257.399-1, (...) cuyo objeto es: "ESTUDIOS Y DISE!vos, GESTIÓN SOCIAL, PREDIAL y AMBIENTAL, CONSTRUCCIÓN y OPERACIÓN DEL PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL;
TÚNELES DEL II CENTENARIO- TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARcA- CAJAMARCA." 4.2. Resolución No. 01274 del veintisiete (27) de febrero de 2017 "Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución No. 08298 del 28 de noviembre de 2016' ( )" y se confirma "en todas sus partes la Resolución No. 08298 del 28 de noviembre de 2016 "Por la cual sedee/ara el incumplimiento parcial y se impone una multa en el Contrato No. 3460 de 2008, suscrito con la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO con NJT. 900.257.399-1, ( ) cuyo objeto es: "ESTUDIOS Y DISEfvOS, GESTIÓN SOCIAL, PREDIAL Y AMBIENTAL, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL;
TÚNELES DEL II CENTENARIO - TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARcA CA/AMARCA" ( )". 4.3. Resolución 08443 del veintinueve (29} de noviembre de 2016 "Por la cual se declara el Incumplimiento parcial y se impone una multa en el Contrato No. 3460 de 2008, suscrito con la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO con NJT. 900.25Z399-1, ( ) cuyo objeto es: "ESTUDIOS Y DISEfvOS, GESTIÓN SOCIAL, PREDIAL Y AMBIENTAL, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL;
TÚNELES DEL II CENTENARIO • TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARcA CAIAMARCA". 4.4. Resolución No. 01495 del seis (6) de marzo de 2017 "Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestas contra la Resolución No. 08443 del 29 de noviembre de 2016 ( )" y se confirma "( ) en todos sus partes los artículos PRIMERO, CUARTO, QUINTO, SEXTO, SÉPTIMO, OCTAVO, NOVENO Y DÉCIMO de la Resolución No. 08443 del 29 de noviembre de 2016 ( )" y se reponen paro modificar"(...) los artículos SEGUNDO y TERCERO de la Resolución No. 08443 del 29 de noviembre de 2016 "Por la cual se declara el Incumplimiento parcial y se Impone una multa en el Contrato No. 3460 de 2008, suscrito con la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO con NIT. 900.257.399-1, ( ) cuyo objeto es: "ESTUDIOS Y D/SE!vOS, GESTIÓN SOCIAL, PREDIAL Y AMBIENTAL, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL;
TÚNELES DEL II CENTENARIO- TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARcA- CA/AMARCA." ( ). QUINTA. Se declare que, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 48 del Contrato No. 3460 de 20081; inciso 4.2.6 del numeral IV (DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS - RIESGOS QUE ASUME El INVIAS de los "ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS DEL PROYECTO ESTUDIOS Y DISEÑOS, GESTIÓN SOCIAL, PREDIAL Y AMBIENTAL, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL PROYECTO: "CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL: TÚNELES DEL II CENTENARIO - TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARcA - CAJAMARCA2"; y lo dispuesto en odenda 4 al apéndice D del Contrato, documentos que hacen parte integral del mismo, el denominado "Riesgo Regulatorio" se encuentra a cargo exclusivamente del INVÍAS. 1 Cláusula 48 DEL Contrato 3460 de 2008.
"RÉGIMEN FISCAL la ejecución del presente Contrato se realizará de conformidad con lo previsto en las normas tributarias aplicables en la República de Colombia. El CONTRATISTA pagará todos íos impuestos, tasas y contribuciones de conformidad con las normas tributarias vigentes durante la ejecución del Contrato. Sin embargo, de acuerdo con Jo consagrado en el Apendice D del Pliego de CÁMARA DE COMERCIO DE BoGoTÁ, CORTE DE ARBmwE, CENTRO DE ARBITRAJE YCONOUACIÓN PAGINA. 8 DE 168 TR!BUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NACONAL DE VfAs- lNVÍAS (116287) Condidones, el riesgo de modijicadán de dichas normas tributarias es enteramente a cargo del INVIAS, tanto en lo que lo afecte el contrato como en lo que lo beneficie directa o indirectamente." 2
4.2. RIESGOS QUE ASUME EL JNVIAS. A parlir de la fecha de suscripción del Contrato, el INVIAS asume, única y exclusivamente, los efectos derivados de los riesgos que se listan a continuación, además de aquellos que de manera expresa y clara se desprendan de otras cláusulas o estipulaciones del Contrato y sus apéndices. En todo caso, cuando de la ocurrencia de tales riesgos, se desprenda una obligación de pagar una suma de dinero al Contratista, e entenderá que tal suma de dinero serd cancelada en los términos establecidos en fas cláusulas aplicables: ( ) 4.2.6.
Los efectos, favorables a desfavorables, de los variaciones en la legislación Tributaria, de tal manera que el INVIAS asumirá /os efectos derivados de la variación de fas tarifas impositivos, la creación de nuevas impuestos, la supresión o motfrjicación de los existentes, y en general cualquier evento que modifique las condiciones tributarias existentes al momento de la presentación de la Propuesta".
SEXTA. Se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 3460 de 2008, se verificó la ocurrencia de un "riesgo regulatorio" consistente en lo expedición, entrada en vigencia y aplicación lo Ley 1697 de 2013 por fo cual se creó la estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia como contribución parafiscal, tras lo cual, y en controvía de la distribución de riesgos asignada en el Contrato 3460 de 2008, el INVIAS aplicó sistemáticos descuentos a la UTSC al momento de efectuar los pagos derivados de la ejecución del Contrato 3460 de 2008 por concepto de estampilla de la Universidad Nacional, por valor de SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS M/CTE (COP $ 6.456.139.355).
Sl:PTIMA. Se declare que el INVIAS incumplió el Contrato 3460 de 2008 al dejar de asumir el Riesgo Regulotorio ocurrido con ocasión de la expedición, entrada en vigencia y aplicación de fo Ley 1697 de 2013 o/ efectuar descuentas a lo UTSC de SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS M/CTE (COP $ 6.456.139.355) y no asumir dicho cargo de conformidad con lo Cláusula 48 del Contrata No. 3460 de 2008; inciso 4.2.6 del numeral /V (DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS - RIESGOS QUE ASUME EL INVIAS de los "ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS DEL PROYECTO ESTUDIOS Y DISEÑOS, GESTIÓN SOCIAL, PREDIAL Y AMBIENTAL, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL PROYECTO: "CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL: TÚNELES DEL II CENTENARIO - TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ - CAJAMARCA"; así como lo dispuesta en adenda 4 al apéndice D del Contrato, documentos que hacen parte integral del mismo y que imponían en cabeza del INVIAS los riesgo regulatorios.
Pretensión Subsidiaria de la Pretensión Séptima Declarativa: En subsidio de lo anterior pretensión declarativa, solicito al Tribunal Arbitral declarar la ruptura del equilibrio económico del Contrato 3460 de 2009 tras la verificación del Riesgo Regulatorio ocurrido con ocasión de la expedición, entrada en vigencia y aplicación de la Ley 1697 de 2013 en virtud de la cual, el INVIAS efectuó descuentos a la UTSC por valor de SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS M/CTE {COP $ 6.4S6.139.355} que la UTSC no estaba en deber de asumir de conformidad con la Cláusula 48 del Contrato No. 3460 de 2008; inciso 4.2.6 del numeral IV /DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS - RIESGOS QUE ASUME EL INVIAS de las "ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS DEL PROYECTO ESTUDIOS Y DISEÑOS, GESTIÓN SOCIAL, PREDIAL Y AMBIENTAL, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL PROYECTO: "CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL: TÚNELES DEL II CENTENARIO - TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA O\LZADA O\LARCÁ-CAJAMARO\"; así como lo dispuesta en adenda 4 al apéndice D del Contrato, documentos que hacen parte integral del misma y que imponían en cabeza del INVIAS la asunción del riesgo regulatorio.
OCTAVA. Se declare que el INVIAS se encuentra obligado a asumir el Riesgo Regulatorio materializado en lo expedición, entrada en vigencia y oplicoción de lo Ley 1697 de 2013 durante lo ejecución del Contrato 3460 de 2008, procediendo al reconocimiento en favor de la UTSC del valor que ésta asumió durante su CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ, Com DE ARamwE, CENTRO DE ARBITRAJE y CONCILIACIÓN PÁGINA9 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTtllJTO NACIONAL DE VíAs- lNVÍAS (116287) ejecución por dicho concepto, dando cumplimiento a lo señalado en la Cláusula 48 del Contrato No. 3460 de 2008; inciso 4.2.6 del numeral IV, así como lo dispuesto en adenda 4 al apéndice D de dicho contrato o en cualquier caso a su obligación legal de reestablecer el equilibrio económico del Contrato 3460 de 2008 según las voces de la Ley 80 de 1993.
B. CONDENATORIAS. Como consecuencia de las Pretensiones Declarativas solicitadas en el acápite precedente, solicito al Tribunal Arbitral acceder a las siguientes pretensiones de condena: PRIMERA. Como consecuencia de la prosperidad de las Pretensiones Primera, Segunda, Tercera y Cuarta Declarativas, ordenar al INVIAS abstenerse de efectuar cobros o compensar las multas establecidas en las Resoluciones 08298, 08443 de 2016 y 01274 y 01495 de 2017 frente la UTSC, o en caso de haberlas hecho efectivas por cualquier medio para la fecha en que sea proferido el Laudo Arbitral que ponga fin a este Proceso, ordenaren éste la restitución de los montos que sean cobrados o compensados contra la UTSC dentro de los cinco (5) días siguientes al Laudo Arbitral que así lo disponga debidamente actualizados a la fecha en que deban restituirse a la UTSC.
SEGUNDA. Como consecuencia de la prosperidad de las Pretensiones Declarativas Quinta, Sexta, Séptima y Octava, condenar al INVIAS a pagar a la UTSC la suma de SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS M/CTE {COP $ 6.456.139.355) debidamente actualizada con el fndice de Precios del Consumidor (IPC) para la fecha del Laudo Arbitral junta can las intereses de mora correspondientes calculados a la máxima tasa permitida de conformidad con el artículo 4º de la Ley 80 de 1993, desde la fecha en que se efectuó cada retención a la UTSC por concepto de la denominada estampilla Pro universidad tras la entrada en vigencia y aplicación la Ley 1697 de 2013 por parte de INVIAS.
Pretensión Subsidiaria de la Segunda de Condena: Como consecuencia de la prosperidad de las Pretensiones Declarativas Quinta, Sexta, Pretensión Subsidiaria de la Pretensión Séptima Declarativa, y la Pretensión Octava Declarativa, se condene al INVIAS a restablecer el equilibrio económico del Contrato 3460 de 2008, pagando, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del Laudo Arbitral que así lo disponga, la suma de SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS M/CTE (COP $ 6.456.139.355) debidamente actualizada con el fndice de Precios del Consumidor (IPC} para la fecha del Laudo Arbitral, junto con los intereses de mora correspondientes calculados a la máxima tasa permitida de conformidad con el artículo 4º de la Ley 80 de 1993, desde la fecha en que se efectuó cada retención a la UTSC por concepto de la denominada estampilla Pro universidad tras la entrada en vigencia y aplicación la Ley 1697 de 2013 por parte de INVIAS, o en subsidio, únicamente actualizada para la fecha en que sea proferido el Laudo Arbitral que ponga fin al proceso.
TERCERA. Se condene al INVIAS a reconocer y pagar a la UTSC, sobre las sumas de dinero que sean ordenadas pagar en el Laudo Arbitral que ponga fin al proceso, intereses moratorias a la máxima tasa permitida por la ley a partir del quinto (5) día de ejecutoria del Laudo Arbitral en caso de no efectuar su pago a la UTSC. CAMA.ftA.DE CoMERCIO DE 8oGoTÁ, CORTE DEARsmWE, CENTRODEARBITIWE YCONCILIAOÓN CUARTA este proceso. 11 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO V~ INSTITUTO NAOONALDE VfAs- lNVÍAS (116287) Se condene al INVIAS al paga de los costas, gastos y agencias en derecho que se originen en Al contestar la demanda, la Convocada admitió algunos de los hechos de la demanda (1, 8, 11, 13, 27, - parcialmente o con salvedades-, 2, 4, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26), negó otros (3, 5, 6, 9, 10) y, respecto de otros, manifestó que no le constaban, o que se atenía a lo probado (7), o que se no se trataba de hechos que tuviera la carga de contestar (12, 14, 15, 16 y 17).
Asimismo, solicitó al Tribunal no conceder las pretensiones de la Demanda. Como excepciones de mérito, formuló las siguientes, que discrimino para ciertas pretensiones: Respecto de las pretensiones primera, segunda y tercera declarativas y sus consecuencia les de la demanda reformada: "4.1.1. EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARECE DE COMPETENCIA PARA CONOCER SOBRE LAS PRETENSIONES PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA DECLARATIVAS, Y SUS CONSECUENCIALES DE LA DEMANDA REFORMADA, EN TANTO NO PUEDE FUNGIR COMO JUZGADOR DE SEGUNDA INSTANCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE QUINDÍO EN El MARCO DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DE NACIONAL DE SEGUROS S.A. CONTRA EL INVIAS, RADICACIÓN No. 63001-2333-000-2018-00132-00";
"4.1.2. EL INVIAS CONTABA CON COMPETENCIA TEMPORAL PARA INICIAR PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS SANCIONATORIOS E IMPONER MULTAS MEDIANTE LAS RESOLUCIONES 08298 DE 2016 Y 08443 DE 2016 A LA UTSC EN EL MARCO DEL CONTRATO Na. 3460 de 2008"; "4.1.3. EL INVIAS CONTABA CON COMPETENCIA PARA CONFIRMAR LAS RESOLUCIONES Nos. 08298 y 08443 DE 2016 MEDIANTE LAS RESOLUCIONES Nos. 01274 Y 01495 DE 2017";
"4.1.4. LAS RESOLUCIONES Nos. 08298 y 08443 DE 2016 Y 01274 y 01495 DE 2017 FUERON ADECUADA Y LEGALMENTE MOTIVADAS POR El INVIAS'; "4.1.5. INTANGIBILIDAD DE LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS EN FRENTE DE LOS CARGOS DE LA DEMANDA"; Respecto de las pretensiones quinta, sexta, séptima y octava declarativas, y sus consecuenciales de la demanda reformada, propuso las siguientes: "4.2.1.
El TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARECE DE COMPETENCIA PARA CONCER (SIC) DE LAS PRETENSIONES QUINTA, SEXTA, SÉPTIMA Y OCTAVA DECLARATIVAS, Y SUS CONSECUENCIALES, EN TANTO EL PACTO ARBITRAL CONTENIDO EN LA CLÁUSULA 47 DEL CONTRATO 3460 DE 2008 SE EXTINGUIÓ PARA LOS ASUNTOS RELACIONADOS CON LA LIQUIDACIÓN DEL MISMO" "4.2.2. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE REEMBOLSO A CARGO DEL INVIAS" "4.2.3.
INEXISTENCA (SIC} DEL ALEGADO DESEQUILIBRIO ECONOMICO {SIC} DEL CONTRATO DERIVADO DE LAS RETENCIONES QUE POR CONCEPTO DE CONTRIBUCIÓN ESPECIAL REALIZÓ EL INVIAS A LA UTSC'' CÁMARA DE COMERCIO DE BoGOrA, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITIWEY CONCILIACIÓN PÁGlNA 11 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INSTITUTO NAOONAL DE VfAs- lNVf AS (116287) "4.2.4.
INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO" Y, en general, formuló la excepción genérica, bajo el título "4.3. EXCEPCIÓN GENÉRICA" Como surge de los escritos de demanda y de contestación, las diferencias sometidas a decisión del Tribunal giran en torno a asuntos susceptibles de decisión arbitral a propósito de una relación jurídica contractual específica, singular y concreta -como lo es el Contrato 3460 de 2008 cuyo objeto es: "ESTUDIOS Y DISEÑOS, GESTIÓN SOCIAL, PREDIAL Y AMBIENTAL, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL: TÚNELES DEL // CENTENARIO - TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CAL2ADA CALARCÁ- CAIAMARCA" -y, de igual modo, en relación con las Resoluciones Nos. 08298 del 28 de noviembre de 2016, 01274 del 27 de febrero de 2017, 08443 del 29 de noviembre de 2016 y 01495 del 6 de marzo de 2017, mediante las cuales la entidad pública contratante impuso multas a la Unión Temporal Segundo Centenario, actos administrativos que pueden ser sometidos a conocimiento y decisión de la justicia arbitral por cuanto no han sido proferidos por la Administración en desarrollo de sus poderes excepcionales. 5.
Las Pruebas Decretadas y Practicadas Ejecutoriado el auto por el cual se asumió competencia, mediante Auto número 11, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes", así: 5.1. Pruebas Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera, los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales establecidas en la ley. 5.2.Testimonios En general, se decretaron los testimonios solicitados por las partes y se practicaron los de las siguientes personas, cuyas intervenciones fueron grabadas y se incorporaron al expediente en su versión dig'1tal: Carlos Guillermo Collins Espeleta23, Fernando Visbal Urzola24, /ván Darío Ramírez Bohórquez25, Carlos Alberto García Montes26, María Eugenia Vera Castro27, Jazmín Alexandra Osorio Charry28, Carlos Felipe Sabogal Ocampo29, Claudia Marce/a Espinosa Alarcón30, Mario Fernando Gelvez Guzmán31, Alexander Vaca Carvajal", Javier 21 Acta número 7, folias 37 a SO del cuaderna Prindpal número S. 23 Acta número 12, folios 1 a 3 del Cuaderno Principal número 6. 24 Acta número 13, folios 14 a 17 del Cuaderno Principal número 6. 25 Acta número 13, folios 14 a 17 del Cuaderno Principal número 6. 26 Acta nllmero 14, folios49 a 51 del Cuaderno Principal nllmero 6. 27 Acta número 15, folios 56 a 59 del Cuaderno Principal número 6. 28 Acta número 15, folios S6 a 59 del Cuaderno Principal número 6. 2!1 Acta número 15, folios 56 a 59 del Cuaderno Principal número 6. 30 Acta núlilero 16, folios 63 a 64 del Cuaderno Principal número 6. 31 Acta número 17, folios 80 a 83 del Cuaderno Principal número 6. 32 Acta número 17, folios 80 a 83 del Cuaderno Principal número
6. CAMARA DE COMERao DE SOGorA, CORTE Df ARBíl'RAJE, CENTRO OE ARBITIWE y CONCfUACfÓN PÁGINA 12 OE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VfAs- lNVf AS (116287) Mauricio Zuluaga Bohórquez33, Sandra Liliana Ortiz Maz34, Adriana Lucía Rico Albarracín" y Héctor José Felipe Prieto La Rotta36• Las partes desistieron de la declaración de los testigos Diana Marcela Arcila37, Vivían Johana Reyna Abril", Hernando Dávila Lozano'9, Ana Constan za Delgado Abella40, Orlando Ortiz Gómez41, Enrique Dávila Lozano42, Daría Salamanca Olarte4', Alfonso Meza Patiño44 y Adrián Hernández45. 5.3.
Dictámenes Periciales de Parte La Convocante aportó dos dictámenes periciales, uno financiero, elaborado por Jul"lo Ernesto V111arreal46, y otro, de carácter técnico elaborado por PratcoS.A.47, de los cuales se corrió traslado a la Convocada mediante Auto número 1448• En el término correspondiente, la Convocada anunció y posteriormente aportó dos dictámenes de contradicción de las anteriores experticias elaborados, uno, por Emerson Leonardo Durán Vargas, contador, y, otro, por la Sociedad Colombiana de Ingenieros, preparado para esta por el Ingeniero Eduardo Oliver Martínez Merchán, respectivamente49• la Convocante solicitó interrogar a los peritos que elaboraron los dictámenes de contradicción, diligencias que se llevaron a cabo en las oportunidades señaladas por el Tribunal5º. 5.4.
Oficios Con ocas"1ón de la petición de ambas partes, se ofició al Tribunal Administrativo de Quindio y al Consejo de Estado para que remitieran copia auténtica de toda la actuación surtida en el marco del medio de control de controversias contractuales de la Compañía Nacional de Seguros contra el Instituto Nacional De Vías- lNVÍAS, bajo la radicación número 63001-2333-000-2018-00132-00.
El 10 de septiembre de 2020 se elaboraron y remitieron los Oficios respectivo, de los cuales se recibió respuesta como aparece en el expediente51• Asimismo, de oficio, el Tribunal dispuso solicitar al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para que remitiera copia íntegra y auténtica del expediente del Tribunal de Arbitraje de UT Segundo Centenario en contra del Instituto Nacional de Vías- lNVÍAS, que curso bajo el expediente 4980, 33 Acta número 18, fallos 85 a 86 del cuaderno Principal número 6. 34 Acta número 19, folios 99 a 102 del Cuaderno Principal número 6. 35 Acta número 19, folios 99 a 102 del Cuaderno Principal número 6, 36 Acta número 20, folios 104 a 107 del Cuaderno Principal número 5. 37 Acta número 14, folios49 a 51 del Cuaderna Principal número 6. 38 Acta número 17, fofios80 a 83 del Cuaderno Principal número 6.
MJ Acta número 17, folios 80 a 83 del Cuaderno Principal número 6..io Acta número 19, fallos 99 a 102 del Cuaderno Prindpal número 6. 41 Acta número 19, folios 99 a 102 del Cuaderno Principal número 6. 42 Acta número 19, folios 99 a 102 del Cuaderno Principal número 6. 43 Acta número 19, folios 99 a 102 del Cuaderno Principal número 6, 44 Acta número 21, folios 1 a 3 del Cuaderno Principal número 7. 45 Acta número 21, folios 1 a 3 del Cuaderno Principal número 7. 46 Folios 1 a 38 del CUademo de Pruebas número 2. 47 Folios 39 a 308 del Cuaderno de Pruebas número 2. 48 Acta número 9, folios 99 a 103 del cuaderno Principal número S. 49 Folios 1 a 185 del Cuaderno de Pruebas número 4. so Actas número 20 y 21, folios 104 a 107 del Cuaderno Principal número 6 y 1 a 3 del Cuaderno Principal número 7. 51 Folios 1 a 19 del Cuaderno de Pruebas número 3 y documentos contenidos en MM Pruebas, 07. 116287 DOCUMENTOS WETRANSFER ANEXOS RESPUESTA OFICIO 002 CDO 3 FOLIOS 13-15.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DEARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONaLIAOÓN PÁGINA 13 Df 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INSTITUTO NAOONAL DE VfAS- INV(AS {116287) tribunal que estuvo integrado por los árbitros Rafael Enrique Ostau De Lafont Pianeta, Juan Manuel Díaz Granados, Luis Fernando López Roca y Laura Rueda Ordóñez, como secretaria", para lo cual se libró el oficio respectivo53.
La solicitud fue atendida por el Centro ofidado y el expediente, a través de enlace digital fue aportado al presente asunto54• 6. la Duración del Proceso y Término para Fallar De conformidad con lo acordado por las partes en el pacto arbitral incorporado en el Contrato No. 3460 suscrito entre la Unión Temporal Segundo Centenario y el Instituto Nacional de Vías - INVÍAS el 24 de diciembre de 2008 y modificado por documento del 9 de septiembre de 2014, el término del presente proceso es de quince (15) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, término "al cual se adicionarán los días de suspensión"- e "interrupción por causas legales"-, sin superar la solicitada de consuno por las partes de un "tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120} días".
Sin embargo, teniendo en cuenta que el Gobierno Nacional, dentro de las medidas tomadas para afrontar la situación que afecta al país por causa del COVID-19 y con el fin de "garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de los autoridades públicas y las particulares que cumplan funciones públicas ( )", expidió el Decreto 491 del veint'1ocho (28) de marzo de dos mil veinte (2020), cuyo artículo 10 (inciso Sº) dispone: "En el arbitraje, el término previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 será de ocho (8) meses; y el término para solicitar la suspensión del procesa previsto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 no podrá exceder de ciento cincuenta (150) días.
Los tribunales arbitrales no podrán suspender las actuaciones ni los procesas, a menos que exista imposibilidad técnica de adelantarlos por los medios electrónicos o virtuales señalados y una de las partes lo proponga". Así las cosas, el computo se inició a partir de la finalización de la Pr'1mera Audiencia de Trámite, es decir, el dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021), por lo cual dicho plazo vencería el dos (2) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
Sin embargo, por solicitud de las partes el proceso estuvo suspendido en los siguientes espacios de tiempo: ACTA FECHA DE SUSPENSIÓN Acta número 9, Auto número 13 Del diez (10) de junio de dos mil veinte al primero (12) de del diez (10] de septiembre de septiembre de dos mil veinte (2020), ambas fechas incluidas dos mil veinte (2020)Ss Del veintiséis (26} de octubre de dos mil veinte (2020) al Acta número 11, Auto número 18 diecisiete (17) de diciembre y a partir del diecinueve (19) de del siete (7] de abril de dos mil diciembre siguiente hasta el veintidós {22) de febrero de dos mil veintiuno (2021)56 veintiuno (2021) y entre el cuatro (4) de marzo y el cinco (5) de abril de dos mil veintiuno (2021), todas las fechas incluidas 52 Acta número 11, folios 192 a 195 del Cuaderno Principal número S. s3 Folios 1 a 10 del Cuaderno de Pruebas número S. 5~ Folios 1 a 10 del Cuaderno de Pruebas número 5. 55 Acta número 9, folios 99 a 103 del Cuaderno Principal número S. 56 Acta número 11, folios 192 a 195 del Cuaderno Principal número S. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, COITTE DE ARBITRAIE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PAGINA.14DE168 OfAS 54 99 TOTAL DE OfAS DE SUSPENSIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VfAS- INVfAS (116287) 153 Como queda claro, las peticiones de suspensión del término del proceso se han extendido por ciento cincuenta y tres (153) días a la fecha, pero, conforme con lo previsto en el inciso 5º del artículo 10 del Decreto 491 de 2020, solo puede tener por adicionado con ocasión de las mismas en ciento cincuenta (150) días hábiles.
Por lo anterior, el término del Tribunal vencerá el once (11) de abril de dos mil veintidós (2022). En los controles de legalidad de la actuación que el Tribunal adelantó, no hubo reparos de las partes respecto del cálculo del término del proceso y hasta la fecha en que se profiere esta providencia ninguna de las partes señaló que el término del Tribunal hubiese vencido.
Por lo anterior, la expedición del presente Laudo en la fecha es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. OWAftA Df COMERCIO DE BOGOTA, CORTE DE ARBITRAJ~ CENTRO DE ARBITIWE Y CONOLIACIÓN 1. Presupuestos Procesales TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMl'ORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTiruTO NAOONALDE VfAs- lNVfAS (116287)
11. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Los "presupuestos procesales"57, es decir, "las candicianes necesarias para que la relación Jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa"'ª, se encuentran satisfechos en el presente trámite. Como fue indicado en los antecedentes de esta providencia, las partes acreditaron su existencia y representación legal, han comparecido por medio de sus representantes legales y sus apoderados judiciales, ostentan capacidad procesal, facultad dispositiva y, en desarrollo del derecho fundamental de acceso a la justicia, su libertad contractual o de contratación, autonomía privada dispositiva, están autorizadas por el ordenamiento jurídico para acudir al arbitraje en procura de solución de sus controversias contractuales y acordar pacto arbitral".
El Tribunal se ·instaló en debida forma, asumió competencia, decretó y practicó todas las pruebas solicitadas -salvo aquellas que fueron desistidas-, garantizó en igualdad de condiciones el debido proceso y es competente para juzgar en derecho las diferencias contenidas en la Demanda, en su réplica y excepciones por concernir a asuntos litigiosos, dudosos e inciertos, susceptibles de disposición, transacción y de naturaleza patrimonial, derivados de la celebración y ejecución del contrato objeto de esta litis.
No se observa causa de nulidad del proceso y en los diversos momentos en los que se efectuó control de legalidad de la actuación, a los cuales ya se hizo referencia, ninguna de las partes hizo reparo alguno, ni tampoco el Tribunal estableció la necesidad de sanear la actuación. Sobre los reparos en relación con la competencia del Tribunal, se hará el pronunciamiento correspondiente la resolver las pretensiones y excepciones relacionadas con cuestionamientos al respecto. 2.
Tachas a testigos En los términos del artículo 211 del Código General del Proceso, se presentaron las siguientes tachas respecto de algunos de los testigos que declararon en el proceso: (i) Del testigo Carlos Guillermo Collins Espeleta por parte de la representante del Ministerio Público, "en atención al vínculo de parentesco que se ha puesto de presente por el mismo testigo el inicio de su declaración, aspecto que no impide el recaudo de su declaración, pero sí debe ser tenido en cuenta por el honorable Tribunal al momento de evaluar el mérita de las pretensiones", tal vínculo se refiere a la condición de cónyuge con la señora Milena Guzmán, representante del Consorcio;
(íí) del testigo Héctor José Felipe Prieto Larrota por parte del INVÍAS, con ocasión del "papel que él Jugó en toda esta trama de ejecución del contrato 3460 y más aún, como él mismo lo ha manifestado en la asesoría que ha prestado a la unión temporal para la estructuración de demandas", para esa parte no 57 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de diecinueve (19) de agosto de mil novecientos cincuenta y cuatro (1954).
Gaceta J udicia1 LXXVIII Número 2145, Págs. 345 y ss. 58 Corte Suprema deJustióa, Sala de Casación Civil, Sentencia del quince (15} de julio de dos mil ocho (2008), Rad. 68001-3103-006-2002-00196-0l: "( ) elementos estructurales de la relación jur/dica procesal, exigencias imperativas para su constitución válida o para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, lndependlentemente de su fundamento sustancial.
(..;) esto es, a la competencia del juez natural, la demanda en forma y la capacidad procesal para ser parte y comparecer a proceso". Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsecdón C, Sentencia del diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014}, Rad. 25000..23-26-000-2002-02193-01(29.652}. 59 Artículos 116 de la Constitución Política de Colombia; 3g y 13 de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia 270 de 1996 y 39 de la ley 1285 de 2009 y ley 1563 de 2012.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INSTITUTO NAaONAlOE V(ps-/NVÍAS (116287) se trata simplemente de "un empleada que prestó sus servicias, sino que, en nuestro concepto con todo respeto, es una persona que cuyo testimonio es sospechoso en la medida en que puede tener incluso intereses en las resultas de este pleito", (iii) del testigo Mario Fernando Gelvez Guzmán, por parte de la Convocante, fundada en "la relación de dependencia que existe entre el testigo y la parte convocada en ese proceso, así mismo por cuanto él dentro de sus funciones como servidor o contratista a cargo del contrato pues tuvo precisamente incidencia en los temas que llegaron a las decisiones que se tomaron y esta decisión puede afectar su imparcialidad", aspecto que fue respaldado por la representante del Ministerio Público y (iv) del testigo lván Daría Ramírez Bohórquez, por parte del INVÍAS, con la coadyuvancia del Ministerio Público, por ser "subalterno de una de las empresas que hicieron parte de la UT'.
Como lo dispone la norma invocada por quienes efectuaron la tacha -artículo 211 del CGP- en tal evento, el juez "analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso", por lo que no se exige que se deba pronunciar una decisión en concreto sobre las razones de la tacha, sino que las circunstancias alegadas deben tenerse presentes en la labor de apreciación del testimonio.
Sobre la mater"ra, así se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia: "La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechosa, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha.
Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos.
El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez"60• Por su parte, el Consejo de Estado, siguiendo la misma línea, ha señalado la necesidad de valorar la declaración cuestionada en conjunto con los demás elementos probatorios, por cuanto, "desechar el testimonio, sería incompatible con el principio de la sana crítica que gobierna todo el régimen probatorio en nuestro medio pues dentro del sistema que adopta el Código General del Proceso para la valoración de la pruebo, no existe descalificación legal de un testigo que se pueda calificar de 'sospechoso"'; lo que debe hacerse es examinar "si detrás de sus afirmaciones se esconde la intención de favorecer a la actora o si, por el contrario, estas resultan coherentes, creíbles y verosímiles, vistas a la luz de la sana crítica y en conexidad con los demás medios de prueba aportados al proceso"º'.
De conformidad con lo anterior, el Tribunal, en cumplimiento del deber que impone el artículo 211 del C.G.P., ha apreciado los testimonios de quienes fueron tachados con la ponderación debida y siempre considerando la apreciación en conjunto del amplio acervo probatorio que se recaudó en el curso del trámite, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 del Código General de Proceso. 6° Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 8 de junio de 1982, citada en sentencia de! 20 de septiembre de 2006 de la Corte Constitucional, expediente D-6219. 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 13 de noviembre de 2014 de la Sección Tercera del Consejo de Estado Rad.: 41001-23-31-000-2000-03728-01 (31074), CJ.w.AA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CoRTE DE ARBITRAJE,.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOUAOÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NACIONAL DE Ví>s- lNVÍAS (116287) Sin embargo, como se observará al revisar el examen efectuado por el Tribunal, los testimonios objeto de tacha no tienen incidencia particular en las decisiones adoptadas, basadas en la apreciación del material probatorio reseñado a lo largo de la motivación, como se verá más adelante, y particularmente de las reflexiones de orden jurídico, de manera que no se presentaron para el Tribunal dudas acerca de las declaraciones rendidas que ameriten hacer un contraste con los dichos de esos testigos y otros elementos de prueba. 3.
Cuestlonamlentos a los Dictámenes Periciales, Reclamaciones y Solicitudes de las Partes en relación con los mismos 3.1. Los Cuestionamlentos efectuados En el curso del proceso las partes han solicitado al Tribunal no tener en cuenta los dictámenes presentados por su contraparte, con fundamento en las razones que a continuación se recuerdan.
La Demandante solicita la exclusión del dictamen elaborado para la Sociedad Colombiana de Ingenieros, a través del señor Oliverio Martínez Merchán, por haber sido preparado, en quebranto de las normas conten·1das en el C.P.A.C.A. (Artículo 219) y el C.G.P. (Artículos 226, 235, 141). Considera que el Dictamen Técnico de Contradicción presentado por el INVÍAS se torna inadmisible por omisión de la exigencia contemplada en el numeral 1 del artículo 226 de C.G.P., al no mencionar que en su elaboración colaboró otro 'ingeniero, impidiendo a la UTSC citarlo y controvertirlo en audiencia. De igual manera, considera que aunque el auxiliar de la justicia manifestó haber sido contratado por la Sociedad Colombiana de Ingenieros, de la cual es socio vitalicio, no acompañó la lista de los procesos en los que la referida Corporación ha participado durante los últimos cuatro años.
Además de lo anterior, afirma que se encuentra probado en la declaración del perito que no revisó las bitácoras de obra y no cuenta con la formación profesional en los temas ambientales. Concluye que este Tribunal de Arbitramento "no puede tener en cuento el dictamen rendido por lo Sociedad Colombiano de Ingenieros todo vez que: (i) no se mencionó si lo Sociedad Colombiano de Ingenieros ha sido o no perito en procesos en los que intervengo el INVIAS cuando en efecto Jo ha sido;
(ii) hubo participación de otro profesional del cual no fue posible solicitar su contradicción ni verificar sus credenciales porque ello no fue mencionado en el dictamen presentado; /iii) no cuento con experiencia como profesional ambiento/ poro referirse o los requerimientos ambiento/es ni Notos de Campo al igual que para llegar o sus conclusiones no acreditó lo revisión de documentación vito/ /como los bitácoras) y (iv) se basó en documentos que están incorporados o/ Proceso ni tampoco acompañó con su Dictamen, pese o que dijo que lo había hecho." Afirma igualmente, que en la declaración rendida ante el Tribunal, el perito manifestó ser socio mayoritario de la empresa Consucol Limitada, la cual ha tenido como cliente el INVÍAS, hecho que no fue revelado en su experticia y que demuestra una evidente relación comercial y de dependencia con la Convocada.
Por otra parte, solicita la UTSC la exclusión del dictamen de contradicción elaborado por Emerson Leonardo Durán Vargas, dado que no se encontraba inscrito en el Registro Nacional de Avaluad ores, por lo que violó la imparcialidad debida, toda vez que en su pericia produjo valuaciones de intangibles. Adicionalmente considera que el perito no contaba con la formación y experiencia requerida para bordar los asuntos tributarios que el tema de la prueba le requirió y que no reveló el hecho de haber s'1do consultor y/o contratista del INVÍAS.
Cf.NN.AOE COMEROO DE BOGOTÁ, com DE ARBmWE, CENTRO DE ARBITRAJE y CONOLIACIÓN PAGINA 18 Df 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENAR!O V~ INSTITUTO NAOONAL DE VfAS- INV(AS (116287) A su turno, el INVÍAS expresa que los dictámenes de parte aportados por la UTSC se pronuncian sobre los mismos aspectos financieros, incumpliendo el deber que exige el artículo 226 del Código General del Proceso.
Para sustentar su afirmación expresa que el perito Emerson Ourán en su escrito de contradicción se expresó en los siguientes términos: "Las dos pericias hacen referencia a dos materias: Sabre sí la UTSC era responsable de pagar el tributo parafiscal creado por el gobierno nacional correspondiente a la ley 1697 de 2013; y sabre las descuentas que el INVIAS hizo a UTSC con cargo o /a Ley 1697 de 2013.
Lo primera pregunta, sobre si la UTSC era responsable de pagar el tributo parafiscal creado por el gobierno nacional correspondiente a la ley 1697 de 2013 se pueden ver en las preguntas No. 7 del Cuestionario del lng. Jorge Carvajalina Sánchez (PRATCO S.A.) y No. 3 en la pericia elaborada por el Dr. Julio Ernesto Villorreal. La pericia del lng.
Jorge Carva}alíno Sánchez (PRATCO S.A.) manifiesta que: "INVIAS de manera unilateral efectuó el descuento del 2%". La pericia del Dr. Julio Vi/Jarrea/. De igual forma manifiesta: "El perito resalta que cuando se llevó acaba la firma del contrato en diciembre de 2008, la ley 1697 de 2013 oún no había sido expedida, por lo que no existía el concepto de "estampilla" que obligara a la UTSC a realizar los pagos mencionados".
La segunda pregunta, sobre¿cuá/esfueran los descuentos que el INVIAS hizo con cargo a la Ley 1697 de 2013?, se pueden ver en las preguntas No. 8 del Cuestionario de lng. Jorge Carvajalino Sánchez {PRATCO S.A.) y No. 3 en la pericia elaborada por el Dr. Julio Ernesto Vi/Jarrea/. Las dos pericias reportan que entre el 25 de mayo de 2015 y el 22 de diciembre de 2016, la Entidad realizó retenciones por concepto de la "Estampilla Pro-Universidad Nacional y demás universidades estatales de Colombia", por un valor de $6.456.139.355 pesos." 3.2.
Consideraciones del Tribunal El Tribunal considera pertinente hacer unas consideraciones de carácter general, que explican el fundamento y razones que le han permitido en el Laudo abordar y apreciar como elemento de prueba los distintos dictámenes periciales aportados por las partes, ahora cuestionados por las mismas en defensa legítima de sus intereses y que obligan a un pronunciamiento particular sobre sus respectivas objeciones.
Antes de abordar en particular los reclamos formulados, el Tribunal considera necesario observar que la ley permite que en un proceso las partes pueden presentar ante el juez dictámenes periciales como medios de prueba para sustentar, a través del conocimiento especializado del perito, los fundamentos técnicos que soportan la razón de ser de las posiciones que defienden.
Resulta pues normal, que en un proceso, las pruebas periciales aportadas difieran en su metodología y enfoque, lo cual deberá ser apreciado por el juzgador en su conjunto con las demás pruebas presentadas al proceso. Puede suceder, por ejemplo, que el perito realice sus cálculos de acuerdo con una fórmula contractual determinada o que el perito aplique criterios económicos diferentes sobre el mismo hecho, lo que de por sí no invalida su experticia, pues es al juez a quien corresponde evaluar si la fórmula expuesta resulta aplicable desde el punto de vista jurídico y solo después de esta confrontación acudir al auxiliar de la justicia para la verificación de datos que por la naturaleza técnica, financiera y especializada escapan al conocim'1ento del juez.
De manera que no siempre CAMARA DE CoMERCIO DE BOGOTÁ, CoRTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONALDE VfAS- INVÍAS (116287) se trata de apreciar la validez de un dictamen pericial en contra de la invalidez del otro, sino de la apreciación que en su conjunto resulta mandataria por virtud de la ley.
El perito es un sustancial auxiliar de la justicia y como tal suministra importantes elementos al juez, quien deberá apreciar sus análisis de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia y demás pruebas que obren el proceso, como lo establece el artículo 232 del C.G.P., pero sin que eso implique una camisa de fuerza o que el perito asuma la función judicial.
Es la razón por la que, por ejemplo, la ley considere inadmisibles los dictámenes que versen sobre puntos de derecho. La ley por su parte ha previsto unos requisitos mínimos que deben contener los escritos de la experticia que deben ser evaluados por el juez al momento de otorgar su validez. También es importante recordar algunos aspectos fundamentales sobre la prueba, acudiendo a sus principios básicos y elementales.
El Código General del Proceso contiene unas reglas fundamentales en materia de pruebas, a las cuales debe necesariamente sujetarse el operador judicial, así: El artículo 164, sobre la necesidad de la prueba, establece que "Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulos de pleno derecho." El artículo 165, sobre los medios de prueba, dispone que "son medios de prueba fa declaración de parte, fa confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medias que sean útiles para fa formación del convencimiento de/juez." El artículo 168 ordena que "el juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles." El artículo 170, regula que "el juez deberá decretar pruebas de oficio, en fas oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fa/lar, cuando sean necesorias para esclarecer los hechos objeto de la controversia.
Las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción de las partes." El artículo 176 fija el criterio de apreciación de las pruebas afirmando que "deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana critica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba." La Corte Constitucional ha explicado que "Ese concepto configura una categoría intermedia entre fa prueba legal y la libre convicción. Sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de fa última, configura una feliz fórmula, elogiada alguna vez por la doctrina, de regular la actividad intelectual del juez frente a la prueba.
"Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógico, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, peritos, de inspección judicial, de C'AMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ, CoRTE DE ARBITRAIE, CENTRO DE ARBITRAIE Y CONOLIACIÓN TRIBUNAL ARBllRAI.
DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTil\JTO NAOONAL DEVÍAS- INVÍAS (116287) confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arregla a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas. 1152 La Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en relación con el dictamen pericial, ha observado que "Sólo puede reconocerse valor de plena prueba al dictamen proveniente de verdaderos expertos, emitido sobre el caso concreto razonado, objetivo, uniforme, sin reticencias ni vacíos, seguro en fa verificación de los medíos que lo fundan y perfectamente definido en las consideraciones y en la resolución de los puntos propuestos por el juez.
En cualquiera otra situación. el dictamen es prueba incompleta que necesita de otra u otras"63 (Se subraya) Sobre este mismo punto, el profesor Hernando Devis Echandía observa que "al juez le corresponde apreciar cuál es el mérito de convicción que debe reconocerle el dictamen, sin que esté obligado a aceptarlo cuando no reúne los requisitos que para su validez y eficacia examinaremos más adelante (cfr., núms. 258 y 259), pues se trata de una prueba que debe valorarse y no de una función Jurisdiccional que es privativa del Juez e indelegable"64• Y agrega más adelante, "resulta absurdo que e/Juez esté obligado a declarar que un dictamen es plena prueba de un hecho cualquiera, así provenga de dos o más peritos en perfecto acuerdo, si le parece absurdo o siquiera dudoso, carente de razones técnicas o científicas, contrario a lógica o a las reglas de la experiencia o a hechos notorios, reñido con lo expuesto sobre la materia por autores de reconocido prestigio, emanado de personas que no son verdaderos expertos, desprovisto de firmeza y claridad.
Esa suieción servil haría del iuez un autómata, Jo privaría de su función de follador y convertiría a los peritos en iueces de la causa, lo cual es inaceptab/e."65 (Se subraya) Por su parte, la Corte Constitucional, en Sentencia C-990/06, puntualizó: "3.2 El papel de los peritos y la imposibilídad para las mismos de administrar justicia Los peritos como colaboradores técnicos del Juez, cumplen una función claramente señalada en la ley.
Cabe recordar que de acuerdo con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil la peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artístícos. En materia comercial el auxilio de los peritos como apoyo a la labor del Juez resulta particularmente importante como se desprende entre otros de los artículos 321, 407, 521, 522, 531, 913, 918, 931, 1017, 1170, 1264, 1341, 1379, y 1469 del Código de Comercio.
Ahora bien, respecto de la labor de los peritos ha de recordarse que como Jo tiene establecido de tiempo atrás la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justic/a66 como de esta Corporación67, los peritos en cuanto ¡¡' Sentencia C-202 de 2005 6,1 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, casación del 2 de julio de 1985. En el mismo sentido se pronunció la Corte en sentencia de 1 de octubre de 1985, tomado de Osear Eduardo Henao Carrasquilla, Código General del Proceso, Leyer, 2017. 64 Devis Echandla, Hernando, Teoria General de la Prueba Judicial, tomo 11, Quinta Ediclón, Vfctor P.Zavalia Ed, Buenos Aires, 1981.
Página 322. 65 Op, Cit., página 348, G6 Ver, entre otras, Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia Sentencia del 27 de Septiembre de 1955, Sala de casación Civil de la Corte Suprema de Justicia sentencia del 19 de Noviembre de 1959 M.P. José J. Gómez R. 67 Ver entre otr.!ls l.!!s sentencias C-684/96 M.P. Jorge Arango Mejia, C-1319/00 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-798/03 M.P. Jaime Córdoba Trlvlño S.P.V. Jaime Arauja Renter/a, S.V. Rodrigo Escobar Gil, C-876/05 M.P. Alfredo Beltrán Slerra S.P.V, Marco Gerardo Monroy Cabra.
CAMARADE COMERQO DE BooorA,, CoRTE DEARBITAAJE,. CENTRO DE ARBITRAJE YCONaUAaóN TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INSTITUTO NAOONAL DE Vl:As- lNVfAS (116287) auxiliares de la administración de justicia cumplen su función en los casos en que así lo señala la Ley dados los conocimientos especializados de carácter científico, artístico o técnico de los que ostentan, para auxiliar al juez, en el entendido desde luego, que el dictamen emitido nunca tiene por sí mismo fuerza decisiva.
"8 La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia siempre ha señalado que la labor de los peritos en ningún caso es la de sustituir al funcionario judicial en el análisis jurídico del tema sometido a su consideración, ni mucho menos en la interpretación de las normas legales que consagran los derechos debatidos en el proceso. Esa Corporación advirtió sobre el particular Jo siguiente: "Aprovecha la Corte la ocasión para llamar la atención a los jueces y tribunales para que cuando quiera que tengan necesidad de valorar una prueba pericial tomen en consideración que este medio de convicción está consagrado por la ley para "cuando el juez estime que debe designar un perito que lo asesore en los asuntos que requieran conocimientos especiales", según Jo establece el artículo 51 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pero no puede servir para reemplazar al funcionario judicial en el análisis jurídico del tema sometido a su consideración, ni mucho menos en la interpretación de las normas legales que consagran los derechos debatidos en el proceso"9• La Corte Constitucional en diversas ocasiones ha advertido igualmente que como se desprende en forma clara del artículo 116 superior'-º solo están autorizados por la Constitución para administrar justicio quienes en él se señalan y en este sentido en tanto los peritos no están comprendidos en el listado allí establecido es claro que les está vedado tomar decisiones que por su naturaleza corresponden a los jueces.
Al respecto por ejemplo señaló la Corporación lo siguiente en la sentencia C-1319 de 2000. (...) "Es claro entonces que el Legislador no puede conferir a las peritos atribuciones que impliquen "administrar justicia", función esta reservada por la Constitución a los jueces en los términos, naturaleza y características consagradas en el artículo 228 superior esto es, "en forma autónoma, independiente y especializada, debiendo en sus actuaciones otorgar preponderancia al derecho sustancia/" 12.
(sic) y a quienes de manera limitada, excepcional o transitoria autoriza el articulo 116 superior. En el caso de la labor de los peritas na se está en presencia en efecto de actuaciones de los jueces y demás autoridades a que dicho texto superior alude, como tampoco se trata de la jurisdicción indígena (art 246 C. P.) ni de la figura de los jueces de paz (art 247 C.P.).
Tampoco se trata de actuaciones de particulares que pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que señale la ley. Al respecto la Corte Constitucional ha desarrollado una consistente jurisprudencia sobre la participación de los particulares en la administración de justicia y las diferentes modalidades en las que se concreta esta atribución. Se trata de mecanismos jurídicos a través de los cuales, los particulares son investidos de la CÁMARA DE COMERCIO DE SOGorA, CORTE DE ARBmwE, CENiRo DE ARemVúE y CONaUAaóN TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INSTITUTO NAOONAL DE VfAs- lNVfAS (116287) función de impartir justicia de manera transitoria en hipótesis y presupuestos que son bien diferentes del caso de los peritos13." " 8 Ver sentencia C-475/05 M. P. Alfredo Beltrón Sierra. 9 Sala de Casación laboral de la corte suprema de Justicia del quince {15) de septiembre de das mil cuatro (2004).
M.P. Gustavo José Gnecco Mendoia rad. 22905 10 ARTIWto 116 Reformado Acto legislativa No. 03 de 2002 art. 1 º ta corte Constitucional, ta Corte suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo superior de la Judicatura, la Fiscal(a General de la Nación, los Tribunales y /os Jueces, administran justicio. También lo hace /ajusticia penal mllitar.
El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir funclónjurfsdicc/onal en materias precisas a determlnadaS autoridades administrativas. Sin embargo no les seró permitido adelantar la instrucción de sumarias tli Juzgar delitos. tos particulares pueden ser investidos tmnsitoriamente de la función de administrar justicia en la comiic/ón de jurados en las causas criminales, conc//ladores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.
La Corte ha hecho particular énfasis en que por fuera de las personas y situacíones que se enuncian en el art(cula 116.superior nadie puede tomar decisiones que por su naturaleza comporten el ejercicio de la administración de justicia. As( en la sentencia C·798 de 2003 en alusión al caso de /os particulares la Corte sefla/ó: "Al armonizar el contenido de los dos artículos Superiores precitados se tiene que el legislador, en concordancia con la d.iusula general de competencia, está facultado para señalar los términos y condiciones en lm cuales los. particulares podr;í11 participar en el cumplimiento de funciones administrativas y de admlnistraclón de justicia, en esta última como jurados en causas criminales, conciliadores o árbitros habllitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad.
Así mismo, podrá autorizar su participación en actuaciones o diligencies dentro de procesos judiciales, a condición que no se les faculte ni ellos se arroguen la toma de decisiones que Impliquen la definición del litigio, esto es, aquellas que trasciendan a la aplicación de [as normas para resolver el caso concreto, pues de Jo contrario se vu!nerarfa el mandato contemplado en el artículo 116 de ta Constitución j ).
De tal suerte que si las cámaras de comercio, notarías y martillos no son entidades ni órganos de naturaleza pública sino particulares que participan en el cumplimiento de funciones públicas, el legislador bien podrá disponer que éstos puedan ser autorizados para <1delantar diligencias de remate de bienes en los procesos de ejecución,.siempre y cuando no quede a su cargo determinaciones de carácter jurisdiccional que hayan de adoptarse can ocasión de la subasta, las cuales corresponden con exdusMdad al juez.( ) En et caso de las normas Impugnadas, el papel de dichos particulares se limitará entonces a la realización de las dl!!gencias de remate, es decir en su calidad de meros ejecutores de las decisiones judiciales, situación que les impide tomar decisiones que por su naturaleza corresponden al funcionario Judícial.
Siendo ello asl, se declarará la exequibilidad de los parágrafos 10 y 29 del articulo 58 de la Ley 794/03, en el entendido que las cámaras de comercio, notarlas y martillos legalmente autorizados actuarán en tas diligenclas de remate de bienes como ejecutores de la orden impartida por el juez." Sentencia C-798/03 M.P. Jaime Córdoba Trivifio S.P. V. Ja/meAraujo Renterfa, S. V. Rodrigo Escobar Gil. ªSentencia C-1149-01.
M. P. Jaime Araujo Renterfa. 13 Ver entre otras las sentencias C-225 de 1993. M.P. Alejandro Martfnez Caballero, C-330¡00 M.P. Carlas Gaviria D(az, C-893/01 M.P. Clara Inés Vargas Herndndez S. V. Jaime Córdoba Trivifío, Rodrigo Escobar GIi Marco Gerardo Monroy Cabra, Eduardo Mantealegre Lynnet A. V. Manuel Jasé Cepeda Espinosa, C·1195/0l M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabras.V Alfredo Beltrán Sierra, Álvaro TafurGcivis y Clara Inés Vargas Hernández S. V. Jaime Arauja RenterfaA.
V Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime córdoba Triviño, Rodriga Uprimny Yepez (sic), C-059/05 MP. Clara Inés Vargas Hernández." Para el Tribunal es clara su función de evaluar, analizar y decidir sobre un dictamen pericial dentro de los esquemas de la sana crítica, tal y como lo establece el Código General del Proceso y, bajo esta perspectiva, ha proced·1do en el Laudo a apreciar la validez de las afirmaciones de los peritos.
Hechas estas consideraciones generales, pasará el Tribunal a pronunciarse en concreto sobre las posiciones de las partes en relación con los dictámenes periciales que obran en el expediente: CÁMARA DECoMEROO DE BOGOTÁ, Com DEARB!llWE, CENTRO DE ARBITRAJE y CONCIUAClÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. IN5TITUTO NAOONALDE VfAs- lNVfAS (116287) 3.3.
Sobre los cargos elevados por la UTSC 3.3.1. Sobre el Dictamen rendido por la Sociedad Colombiana de Ingenieros elaborado para esta por el ingeniero Eduardo Oliverlo Martínez Merchán "No se mencionó si la Sociedad Colombiana de Ingenieros ha sido o no perito en procesos en los que Intervenga el INVÍAS cuando en efecto lo ha sido" De acuerdo con lo expresado en la página web, la "Sociedad Colombiana de Ingenieros, SCI, fundada el 29 de mayo de 1887, con personería jurídica concedida el 8 de mayo de 1896 y declarada por fa Ley 46 de 1904 como Centro Consultivo del Gobierno Nacional es una corporación sin ónimo de lucro, de carácter académico, científico y gremial, cuya misión es el mejoramiento de la calidad de vida y el bienestar de fa humanidad mediante el avance de las ciencias y de la ingeniería." En efecto, la Sociedad Colombiana de Ingenieros, es una entidad sin ánimo de lucro, de carácter académico, científico y gremial, miembro del Colegio Máximo de Academias de Colombia.
En sus casi 140 años de tradición ha atendido a diversas empresas y entidades en consultas formuladas sobre conceptos científicos, técnicos y económicos, en áreas relacionadas con la ingeniería. Fue reconocida en la Ley 46 de 1904 como Cuerpo Consultivo del Gobierno Nacional, y tiene entre sus objetivos: "Asesorar a las entidades del Estado Colombiano que así lo requieran".
Recordemos que el INVÍAS es una de ellas. Además, la ley 80 de 1993 - Estatuto General de Contratación Pública-, en su artículo 67, señala que, "/os organismos o entidades gremiales, profesionales o universitarios que tengan el carácter de cuerpos consultivos del Gobierno prestarán la colaboración que en la actividad contractual requieran las entidades estatales." E incluso que "podrán servir de árbitros para dirimir las discrepancias de naturaleza técnica que surjan en desarrollo del contrato o con ocasión de éste." Es decir, que la SCI, como parte de sus funciones, y por expresa disposición legal, presta servicios en la elaboración de dictámenes periciales, institucionales, para lo cual avala y contrata a profesionales bajo un estricto código de étka que cobija a la entidad y a quienes lo elaboran.
El aval de la SIC representa un grado de confianza de conocimiento y profesionalismo reconocido por la ley, dada su larga trayectoria en el desarrollo de la ingeniería nacional. En el caso de los dictámenes periciales, estos se desarrollan a través de contratos entre la SIC y el profesional que lo debe adelantar de una manera independiente, imparcial y seria.
Bajo este punto de vista, las exigencias previstas para la presentación de las pericias se predican de quien personalmente elabora el dictamen a la luz de lo contemplado en el artículo 226 del Código General del Proceso. Bajo este entendido no prospera el cargo de la UTSC. "Hubo participación de otro profesional del cual no fue posible solicitar su contradicción ni verificar sus credenciales porque ello no fue mencionado en el dictamen presentado" El dictamen pericial fue suscrito y firmado por el perito asignado por la SCI, quien en su nombre asume la carga de la elaboración de la prueba.
Estima el Tribunal que las consideraciones sobre colaboración de personal a su cargo no pueden tener la vocación para invalidar el dictamen. El fundamento legal de la exigencia de la identificación de quien rinde el dictamen esta encaminada a la individualización de su responsable, requisito que en este caso esta plenamente probado. Como lo explica Devis Echandía, nada impide que "se asesore de otro experto o consulte o discuta el punto, para llegar a su personal conclusión CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CoRTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNALARBITRALDE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INSTITUTO NAOONAL DEVfAs- lNVfAS (1162871 con mejor fundamento", para cuyo efecto cita a Chiovenda en el sentido de que no necesariamente el perito debe realizar todas las operaciones necesarias para la pericia, pues a veces esto sería imposible.
Estas operaciones preparatorias, al entender del autor mencionado, pueden ser de naturaleza variadísima, "y no se puede excluir a priori que algunas de estas operaciones deban o puedan confiarse por los peritos a sus ayudantes".68 "No cuenta con experiencia como profesional ambiental para referirse a los requerimientos ambientales ni Notas de Campo al igual que para llegar a sus conclusiones no acreditó la revisión de documentación vital (como las bitácoras). y (iv) se basó en documentos que están Incorporados al Proceso, ni tampoco acompañó con su Dictamen, pese a que dijo que lo habla hecho" El perito anexó a su escrito su hoja de vida, acreditando su profesión y experiencia con los correspondientes títulos y certificados, de acuerdo con las exigencias legales.
No considera el Tribunal que el hecho de haber manifestado la no revisión de documentos específicos de la obra, ponga en tela de juicio su idoneidad profesional, por lo demás avalada por la Sociedad Colombiana de Ingenieros. Sobre la acusación sobre el hecho de ser socio mayoritario de la empresa Consucol Limitada, la cual ha tenido como cliente el INVÍAS, hecho que no fue revelado en su experticia y que demuestra una evidente relación comercial yde dependencia con la Convocada, no encuentra el Tribunal la relación de dependencia entre el perito y el INVÍAS que alega la UTSC y en todo caso, el artículo 226 del C.G.P. no exige revelar ese tipo de información, ni esa situación se configura como causal de recusación aplicando el artículo 235 de ese estatuto. 3.3.2.
Sobre el Dictamen rendido por Emerson Leonardo Durán Vargas La UTSC considera que el citado perito violó el requis·1to de la ·imparcialidad al no haber man·,testado que no estaba inscrito en el Registro Nacional de Avaluadores, toda vez que la pericia produjo valuaciones de intangibles, además de no haber comprobado su idoneidad profesional y no haber revelado el hecho de haber sido consultor y/o contratista del INVÍAS.
Observa el Tribunal que, de conformidad con la letra y el espíritu de la Ley 1673 de 2013, se cons·1dera valuación aquella "actividad, por medio de la cual se determina el valor de un bien, de conformidad con los métodos, técnicas, actuaciones, criterios y herramientas que se consideren necesarios y pertinentes para el dictamen. El dictamen de la valuación se denomina avalúo".
La ley define y protege la actividad de la valuación en el sentido de regular su ejercicio, enfocado fundamentalmente a la determinación del valor de activos, bienes inmuebles, inversiones, empresas, intangibles, etc. No puede entenderse que todo cálculo que realice un perito financiero o contable tenga necesariamente que comprender la valoración del objeto de su pericia, sino que en ocasiones realiza cálculos específicos que lo llevan a los hechos que pretende probar.
No considera el Tribunal que en el caso específico del dictamen del señor Durán Vargas haya existido la determinación o valoración de bienes en general, e independientemente de la fuerza probatoria que pueda darle el Tribunal a sus conclusiones, no se considera como razón suficiente para descartar de plano su validez. Se trata de un dictamen de contradicción al dictamen financiero presentado por la UTSC, de manera que sus conclusiones están enfocadas a explicar lo que en su entender fue equivocado en el escrito 68 Devis Echandía, Hernando, Teorla General de la Prueba Judicial, Tomo 11, Víctor P. de Zavala - Editor-, Buenos Aires, 1981, páginas 324 y 329.
CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ, CORTE OEARBfTIWE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOLIACIÓN TRIBUNAL ARBnRAl DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO V~ INSTITUTO NAOONAL DE VCAs- lNVÍAS (116287) que pretende confrontar. Con todo, si el Tribunal estima que los puntos de la pericia en la cual deba apoyarse implican una valoración de intangibles, prescindirá de las conclusiones del perito en este aspecto.
Por otra parte, encuentra el Tribunal que en el dictamen se relacionaron no solo los títulos y sino la experiencia del perito, elemento este con el que se puede acreditar su idoneidad. Bajo esta premisa, observa el Tribunal que su experiencia lo ha colocado en actividades y cargos relacionados con la contratación estatal, bajo cuya óptica se correlaciona con los asuntos tratados en su pericia. En su declaración afirmó, por ejemplo, que fue gerente financiero de la ANI entre el 2001 y el 2015, liderando todos los aspectos de los contratos de concesión, carretero, aeroportuario, ferroviario y portuario, asumiendo también las responsabilidades en la gestión y verificación del tema tributario.
Sobre la omisión de informar los dictámenes realizados en los últimos cuatro años, el Tribunal observa que en el escrito del perito se manifiesta que no se ha participado en la elaboración de dictámenes. Sin embargo, en su declaración, manifestó haber fungido como perito contable a favor de la Federación Nacional de Departamentos, pero no recordó la fecha precisa.
No encuentra el Tribunal que se haya allegado prueba sobre la fecha de rendición del mencionado dictamen, por lo que se abstendrá de decretar su exclusión con fundamento en el principio de la buena fe. 3.4. Sobre los cargos elevados por el INVÍAS Considera el INVÍAS que los dictámenes presentados por su contraparte deben excluirse por haber violado el artículo 226 del Código General del Proceso, al haberse pronunciado sobre los mismos hechos que los identifica en la responsabilidad de la UTSC de pagar el tributo parafiscal contemplado en la Ley 1697 de 2013 y sobre el reporte de los descuentos realizados por el INVÍAS.
Sobre este particular, considera el Tribunal que el primero de los cuestionamientos en contra de los dictámenes hace alusión a un punto de vista puramente jurídico, por lo que por mandato expreso de la ley no deben tenerse en cuenta. A la pregunta de cuáles eras los descuentos que el INVÍAS hizo con cargo a la Ley 1697 de 2013, se trata, al sentir del Tribunal, de una constatación de cifras con fundamento en una prueba documental que obra el proceso, como quiera que fue allegada en la reforma de la demanda, de manera que en dicha verificación no hay una especial operación ni requerimiento de conocimientos científicos o técnicos, por lo que en estricto sentido, las afirmaciones allí contenidas no podrían considerarse como conclusiones de experticia. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que los dictámenes presentados por la UTSC tienen objetos diferentes.
El dictamen de PRATCO, obedece al" al análisis de documentos técnicos y correspondientes o los descuentos hechos por el INVIAS al aplicar al contrato el Decreto 1697 de 2013 y a dos multas impuestas por el INVIAS por supuestos atrasos presentados en la obrd'. La pericia elaborada por Julio Vlllareal tiene por objeto "emitir un dictamen financiero que exprese una opinión independiente de carácter estrictamente técnico en el campo de la economía financiera respecto al temo en cuestión. ( ) En el siguiente informe se abordará las eventos que dieran origen a las controversias entre la Unión Temporal y el INVIAS.
Por otra parte, se explicará la metodología desde el punto de vista económico y financiero de los perjuicios que estas discrepancias generaron al igual que el análisis en el cual el contratista se vió afectado." Del objeto descrito y desarrollado por los peritos, se evidencia una distinción clara entre los dos dictámenes, pues mientras el uno es técnico, el otro es financiero.
El hecho de encontrar coincidencias, en las preguntas y respuestas, que, como lo hemos afirmado, no se tomarán en cuenta por prescripción legal, no tienen la vocación para que sea decretada su invalidez procesal, independientemente de las consideraciones particulares que el Tribunal deba hacer en el momento de la valoración probatoria de hechos que interesen y tengan relación directa con la litis planteada.
CAMARA.DE CoMERao DE BOGO'r.4, CORTEOEAR&l:TRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE YCONCUJACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONALDE VíAS- INVÍAS (116287) 4. Consideraciones del Tribunal sobre la Controversia Planteada en las Pretensiones Primera, Segunda. Tercera y Cuarta de la Demanda 4.1. Generalidades sobre el Procedimiento Administrativo Sancionatorio La Constitución Política de 1991, al desarrollar los principios fundamentales que rigen nuestro Estado Social de Derecho69, expresa que son fines esenciales del Estado, "servir o lo comunidad, promover Jo prosperidad general y garantizar lo efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en lo Constitución; facilitar Jo participación de todos en los decisiones que los afectan y en la vida económico, político, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorio/ y asegurar la convivencia pacifica y la vigencia de un orden justo." Igualmente, el inciso segundo del artículo constitucional establece que "Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares." Dicho criterio es reiterado, entre otros, por el Artículo 209 de la misma Constitución Política, cuando al definir al precisar la función administrativa del Estado -entre ellas, por supuesto, la actividad contractual-, claramente expresa que la misma está al servicio de los intereses generales, los cuales, a su vez, no son otros que los fines esenciales del Estado previstos en el citado Artículo 2• de la Constitución Nacional.
Así mismo, el Artículo 365 del texto constitucional, al regular el tema de los servicios públicos, expresa que los mismos "( ] son inherentes a la finalidad socio/ del Estado.", y que, a su vez, "Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional." En si mil ar sentido, el artículo 336 dispone que "el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de lo población son finalidades sociales del Estado." La Corte Constitucional, por su parte, ha manifestado que "hay una relación inescindible entre la cláusula de Estado social y la prestación de los servicios públicos, por expresa disposición constitucional" y que desde luego el Estado mantiene la potestad de regulación, control y vigiloncio de los mismos. 70 La actividad contractual del Estado, como una de las manifestaciones más importantes de la función administrativa, está encaminada siempre, directa o indirectamente, al logro de los fines esenciales del mismo.
La estructura estatal no tiene la capacidad operativa para ejecutar de manera directa la totalidad de las funciones administrativas desarrolladas por el legislador y, en algunos casos, requiere también de los bienes de los particulares para poder desarrollar o ejecutar proyectos de interés general. Es así que el Estado vincula al particular, con el fin de que este le colabore en la consecución de los fines anunciados en el Artículo 2• de la Carta Nacional, a través de las diferentes modalidades contractuales previstas en el ordenamiento jurídico. füi Artículo lA.
Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía en sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el traba Jo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. (Subrayado fuera de texto), 7° C-272/16.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CoRTE DEARBITRAIE, CENTRO DE ARBITRAJEYCONCIUAOÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE UN!ÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAaONAL DE VfAS- INVÍAS (116287) Existe entonces estrecha relación entre la actividad contractual del Estado y los fines esenciales del mismo - interés general- sobre lo cual la Honorable Corte Constitucional, en Sentencia C-400 de 1999, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, trazó las siguientes líneas conceptuales 71: "( ) El interés público implícito en la contratación estatal, afecta de tal manera este instituto jurídico, que determina la especial posición de las partes contratantes y la relación entre ellas.
Esta relación no se desenvuelve dentro de los mismos parámetros de igualdad en que lo hace la contratación entre particulares, sino que implica la preeminencia de la posición estatal. La autorización de cláusulas exorbitantes, como la de caducidad o las de terminación o modificación e interpretación unilateral por parte de la Administración, son un claro ejemplo de esta situación. La ley dota de herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, que están presentes para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y el interés general.
"3.2. Esta circunstancia de estar adscrita a la consecución del interés común, impone también que en la contratación administrativa no sea indiferente la persona del contratista que celebra un convenio o acuerdo con la Administración. Puede decirse que el contrato estatal es, sin lugar a dudas, un contrato de aquellos que la doctrina califica como contratos intuito personae, o contratos celebrados en razón a las calidades mismas de la persona con la que se contrata.
En efecto, la Administración no puede exponer la cabal obtención de aquel interés general confiando la ejecución de los objetivos contractuales en manos de personas que no reúna los garantías y condiciones suficientes. Es más, se le impone un celo especial en la selección de aquella persona que mejores condiciones y garantías presenta.
( ) "De este modo se garantiza que la entidad que va a contratar seleccione a los proponentes que cumplan los requisitos mínimos y objetivos necesarios para participar en la licitación, y que entre ellos evalúe las propuestas, de acuerdo con los criterios de selección prefijados, todo ello con el fin de escoger a aquel contratista que con su oferta ofrezca las mejores garantías al interés general que debe tutelar la administración. H72 En la sentencia C-128-03, entre otros muchos pronunciamientos de la Corte, se reiteró la primacía del interés general afirmada en la Constitución desde el preámbulo y el artículo 1 superior se constituye en el eje de toda actuación estatal.
Como desarrollo del anterior concepto constitucional, por ejemplo, la Ley 80 de 1993, "Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública", al definir los fines de la contratación estatal en su artículo 3º, distingue claramente las funciones de las partes en los contratos estatales en los siguientes términos: -.
En cuanto a los servidores públicos de las entidades estatales se les indica, sin lugar a equ/vocos, que "( ) tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines." 71 Sobre et particular ver, entre otros fallos de la Corte Constitucional, las sentencias C-449 de 1992, e- 154 de 1997 y C- 088 de 2000. n. Principios reiterados en la C-128/03, bajo el entendido que "la primada del interés general afirmada en la Constitución desde et preámbulo y el artículo 1 superior se constituye en el eje de toda actuación estatal.'' CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE AflBITRAJE, CENTRO DE ARBJTRAIE V CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL OE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INSTITUTO NACIONAL DE Vl'As- lNVÍAS (116287) -.
Los contratistas-particulares, por su parte, deberán considerar que la celebración y ejecución de contratos estatales implica para ellos, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el mismo Estado, su colaboración "(...} con ella en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones." En este orden de ideas, siendo la actividad contractual del Estado un tipo de función administrativa en la cual se involucra directamente al particular como su colaborador, al margen del régimen contractual aplicable a cada una de las entidades que conforman la estructura estatal, lo cierto es que dicha actividad está amparada por una serie de valores, principios y derechos constitucionales fundamentales de obligatorio cumplimiento.
Entre estos principios, encuéntranse los siguientes: El principio del interés público como fundamento de la actividad contractual del Estado (Artículo 2º); el principio de legalidad (Artículos 6º, 121 y 122); la primacía de la Constitución Nacional como "norma de normas" (Artículo 4º); el principio de igualdad (Artículo 13); la aplicación del derecho constitucional fundamental al debido proceso en la actividad contractual del Estado (Artículo 29); el principio de la buena fe (Artículo 83); la prohibición para las autoridades públicas de establecer o exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para el ejercicio de determinada actividad (Artículo 84); el principio de la colaboración armónica entre los diferentes órganos del Estado (Artículo 113); los principios específicos de la función administrativa, vale decir, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, entre otros (Artículo 209).
En complemento del concepto constitudonal explicado y del principio legal que le da alcance en la Ley 80 de 1993 -Artículo 3º-, a lo largo del texto de la misma el legislador ordinario desarrolló un texto contractual equ'dibrado y armónico entre los derechos, obligaciones y responsabilidades, tanto del Estado mismo como de los particulares contratistas.
No es, pues, ni debe ser, en este orden de ideas, un sacrificio o una carga social para el particular el contratar con el Estado, puesto que el contratista, por encima de todo, es un colaborador de la entidad estatal y, por ende, debe ser tratado dentro de la armonía y equilibrio que predica el texto constitucional y el legislador ordinario.
Como contrapeso a lo anterior, el ordenamiento jurídico nacional, hoy en día, le impone al contratista unas obligaciones que van mucho más allá del cumplimiento objetivo de los deberes contractuales. Es, a su vez un colaborador del Estado en la consecución de sus fines esenciales -interés general- y, en virtud de tal consideración, asume responsabilidades sociales y legales con el Estado y la sociedad.
La ley otorga a los distintos entes de la administración pública las facultades de regulación, control y vigilancia de los serv'1cios públicos a su cargo y bajo este concepto incluye ciertamente a la contratación estatal. El Estatuto de Contratación es claro en otorgar a la entidad contratante una serie de prerrogativas y potestades con el fin de asegurar la continua y eficiente prestación de los servicios en los cuales hay un claro interés general involucrado.
Por esta razón, entre otras, la exorbitancia que atañe a los contratos estatales, se constituye en la expresión de un poder superior y se presume ·incluso en algunos casos incorporada en el clausulado de tales acuerdos. CA.MARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBnRAIE 'f CONCIL!AOÓN TRIBUNAL ARBTlRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INSTITUTO NAOONAl DEVfAs- lNVÍAS (116287) En reciente pronunciamiento73, el Consejo de Estado recoge el pensamiento de esa Corporación, así: "En lo relativo a las cláusulas excepcionales y su inclusión en los contratos estatales en vigencia de la Ley 80 de 1993, ya ésta Subsección había tenido lo oportunidad de señalar: 'El contrato estatal se celebra, por regla general, baja los presupuestas del principio de igualdad en aras del interés pública a general queriendo con esto significar que en Colombia a partir de la vigencia de la Ley 80 de 1993, al romperse la concepción clásica francesa que diferenciaba entre contratos de derecho administrativo y las propiamente privadas de la administración, se consolidó a la igualdad como principio y a la unilateralidad de la administración coma una excepción de aplicación altamente restrictiva a casas taxativamente señalados en la ley, esto a través de la determinación de un nuevo régimen de cláusulas denominadas propiamente como excepcionales y no en la jerga clásica del contrato administrativo francés como exorbitantef15J_ Recordemos que bajo el anterior régimen contractual, esto es, el influenciado por los trabajos franceses en la materia hacían del contrato propiamente administrativo, el ámbito de aplicación de la llamada exorbitancia pública que se traducía en cláusulas no pactadas, sino imperativamente impuestas en los contratos y que facilitaban el ejercicio del poder público unilateral sobre el contrato y el contratista, esto como presupuesto fundamental y justificativo de la pregonada sustantividad del contrato administrativo, marcando con esto fronteras y diferencias entre el contrato público y el propio de los particulares y justificando por lo tanto un régimen diferente de derecho público para el mismo.
En este sentido, baja el régimen jurídico de la Ley80 de 1993, las cláusulas excepcionales son de la naturaleza del contrato estatal en la medida que se entienden pertenecer/e por mandato legal, incluso en algunos casos sin necesidad de cláusula especia/. La ley de contratos estatales recoge para las mismos el concepto de elementos naturales del contrato que se señala en el artículo 1soj117J del Código Civil.
El legislador engloba estas cláusulas bajo el concepto de mecanismos de excepción para el control del objeto contractual11•J. Conforme a lo dispuesto en el artículo 14f19J de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales al celebrar un contrato se sujetan a un específico principio de legalidad en esta materia. El esquema diseñado por el legislador en el estatuto de contratos del Estado parte de la premisa de que las cláusulas excepciona/es deben ser en verdad excepcionales y, por lo tanto, no de aplicación generalizada para todos los contratos que celebren las entidades estatales.
El marco jurídico de este régimen permite diferenciar entre aquellos contratos en los que es inevitable entender incorporadas las cláusulas de excepción, aquellos en los que es facultativo establecer/as, y aquellos otros donde sencillamente no procede ningún tipo de poderes excepcionales de los entidades estatales frente al contratistal20J.
Del primer grupo hacen parte los contratos señalados en el inciso 1.º del artículo 14.2 de la Ley 80 de 1993, según el cual: [Se] Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unílaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos 7'3 Sentencía 2006·00639/59212 de noviembre 27 de 2017, Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Secdón Tercera, Subsección C, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Rad.: 50001-23-31-000-2006-0063g..0l {59.212). CAMARA DE COMERCtO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOUAOÓN PAGINA30DE168 TRtBUNALARBírRAI. DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INSTITUTO NAaONAl DE VfAs- lNVfAS (116287) o lo explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado, se incluirá la cláusula de reversión".
En estos contratos, siempre y necesariamente existirán cláusulas excepcionales, con independencia del nombre que se le dé al correspondiente contrato; si tiene por objeto los indicados en esta norma o se refiere a los tipos de contrato también expresamente indicados, no puede hacerse caso omiso del régimen de excepción. El segundo grupo se caracteriza porque el régimen de excepción es discrecional.
Señala el inciso 2º del artículo 14.2 de la. Ley 80 de 1993 que las entidades estatales podrán pactar las cláusulas de excepción en los contratos de suministro y de prestación de servicios; luego, si no se pactan de manera expresa, estos contratos no padrón quedor sujetos a dicho marco jurídica de excepción. En estos cosos, el legislador le otorga confianza a las entidades estatales para que, teniendo en cuenta ante todo al contratista, le permitan celebrar el contrato en un plano de igualdad con la entidad estatal.
El tercer grupo lo constituyen todos los contratos que no queden incorporados en los dos anteriores y, adiciona/mente, los que de forma expresa señala el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993: "En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de coaperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2 de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas a tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepciona/es Respecto de los contratos en los que son obligatorias las cláusulas de excepción, el legislador ha establecido un sistema de protección a los intereses generales, que consiste en que, de llegar a faltar la correspondiente estipulación normativa en el contrato, la cláusula excepcional, por mandato legal, se entiende incorporada.
De esta manera, nunca un contrato de los que señala el artículo 14.2 del estatuto de la contratación pública quedará sin régimen de excepcíán. Cosa contraria ocurre frente a los contratos de suministro y prestación de servicios, donde para la procedencia de la cláusula excepcional, ésta deberá estar contemplada en forma expresa en el texto del contrato; de lo contrario, Jo único que se presume es la igualdad entre la entidad estatal contratante y el contratista.
En tratándose del tercer grupo, por simple respeto al principio de legalidad, consideramos improcedente incorporar cualquier cláusula excepcional o pensar siquiera en una aplicación de las mismas. En estos casos, la celebración y ejecución de los contratos se sujeta plenamente al derecho privado; no así la escogencia de los contratistas pues, de acuerdo con las reglas expuestas, procedería licitación pública o contratación directa, debiendo, por lo tanto, estar dominada en esta etapa contractual por los principios de planeación, transparencia Y, en especial, selección objetiva."l21H22J t16J Corte Constltudonal.
Sentencia C-4DO def 2 de junio de 1999, M.P.: Vlodim1ro Naranjo Mesa, en Banco de datos jurídicos, cit.: "El interés público implícito en la contratación estatal afecta de tal manera este instituto juridica que determina la especial posición de las partes contratantes y la relación entre e/Jas, Esta relación no se desenvuelve dentro de los mismos parámetros de igualdad en que Jo hace la contratación entre particulares, sino que implica Ja prominencia de la posición estatal, Lo autorización de cláusulas exorbitantes, como lo de caducidad o las de terminación o modificocfón e interpretación uní/otero/es por parte de Jo administración, son un claro ejemplo de esta situación. la ley dota a la adminístración de herramientas o mecanismos especiales, ausentes en /as/armas contractuales privadas, que están presentes para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del interés general,,," (Original de/texto que se cita}.
CÁMARA DE COMEROO DE 80GOTA, CORTE DE AABITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOUACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAl DE VíAS- INVfAS (116287) ru1 Código Civil, Articulo 1501. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, fas que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.
Son de la esencia de un contrato aquellos cosos sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato fas que no siendo esencia/es en él, se entienden pertenecer/e, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales (Origino/ del texto que se cita). f18J Sobre el ejercicio de dátJSulas excepciona/es y su carácter limitado, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub sección C, Sentencia del 12 de febrero de 2012, C.P. Jaime Orlando Santoflmio Gamboa, Rad: 19730.
( ) la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos que debe mantener el Estado se concreta en la contratación estatal en las cláusulas exorbitantes de terminación unilateral, interpretación y modificación unilateral, caducidad y sometimiento a las leyes nacionales consagradas en las articulas 14 y siguientes de la mencionada ley.
Pues bien, de este conjunto normativo se deduce sin esfuerzo alguno que la contratación estatal persigue la prestación de los servicios públicos y que por consiguiente con ella se pretende fundamentalmente la satisfacción de intereses de carácter general. Asi que entonces, una vez celebrada el contrato, la ejecución del objeto contractual resulto siendo la finalidad que debe ser atendida primordialmente par las partes contratantes y es por esto que resulta contrario a la prestación del servicio público y por ende al interés general la posibilidad de terminar los contratas estatales unilateralmente y de manera discredonal o ad nutum.
Con otras palabras., las estipulaciones paro dar par terminado el contrato unilateralmente y de manera discrecional, que hoy en día encuentran cabida can mayor vigor en el derecho privado, no san admisibles en los contratos estatales porque la prestación del servicio público y el interés general la impiden". Consultar entre otras, las Sentencias de la Sección Tercero del Consejo de Estado del 18 de marzo de 2004, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Rad: 15936, Sentencia del 21 de abril de 2004, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, Rad. 10875, Sentencia del 21 de abril de 2004, C.P. Ramiro Saavedro Becerra, Rad. 12852, Sentencio del 20 de octubre de 2005, C.P, Germdn Rodríguez Villamizar, 14579, Sentencia del 30 de noviembre de 2006, C.P. Alíer Eduardo Herndndez Enriquez, Sentencia del 5 de diciembre de 2007, C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 16704, Sentencia del 1 de diciembre de 2008, C.P. Miryam Guerrero de Escobar, Rad. 15603, Sentencia del 23 de abril de 2009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 16372, Sentencia del 17 de marzo de 2010, C.P. Ruth Stella Correa Palados, Rad, 18394, Sentencia del 7 de octubre de 2010, C.P. Ruth Stefla correa Palacios, Rad, 18496, Sentencia del 24 de enero de 2011, C.P. Enrique Gil Botero, Rad; 15940, Rod: 17557 C.P. Oiga Me/ida Valle de De la Haz, Sentencio del 8 de maya de 2013, Rod: 24510, Sentencias del 23 de junio de 2013, Radicados 26637 y 24580, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa (Original del texto que se cita). r19! Ley 80 de 1993, Artículo 14 De los medias que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual.
Para el cumplimiento de las fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1 º· Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la ajectadón grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2B. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando fas condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeta de toles medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo elfo can el fin de mantener la ecuación o equilibrio Inicial.
Contra las actos administrativos que ordenen la interpretadón, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuido de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley (Original del texto que se cita). 29, Pactarán las cláusulas excepcionales al derecha común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos a la explotación y concesión de bienes del Estado, asf coma en los contratos de obra.
En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la c/dusula de reversión. Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministra y de prestación de servicios. En los cosos previstas en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente. -PAR.
En las contratos que se celebren con personas públicas internacianales, o de cooperación, ayuda a asistencia; en los interadministrativos; en los de emprestita, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de fas entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2a. de este artículo, a que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utNización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales (Original del texto que se cita), r201 En lo relativo a la sujeción al derecho del debido proceso en materia sancionadora del estado o en ejercicio de facultades excepcionales y can sujeción a lo Doctrina asentada sabre el temo par el Tribunal Constitudanal, se ha señalado: "( ) can anteríoridad a la imposición de la sancíón debe concedérsele al interesado la oportunidad para que exprese sus puntos de vista y ejerza su derecho de defensa y es por esta razón que no es suficiente que esas decisiones esten debidamente motivados y que sean notificadas, pues hay un procedimiento de imperativa cumplimiento que debe surtirse en todas las actuaciones administrativas para garantizar el debido procesa.
( ) no sólo se declaró la caducidad del contrato sin que el contratista pudiera ser oído previamente, sino que también sin haber sida notificada esa decisión, lo Asamblea Departamental de Casanare procedió de inmediato, y por supuesto también sin audiencía de aquel, a liquidar unilateralmente el contrato, comportamiento este que nuevamente viola el derecho al debido proceso del señor Luis Carlos Leonel Jiménez López.
Estas vulneraciones sucesivas del derecho al debido proceso implican que las mencionados actos sean nulos así como aquellos otros actos administrativos que negaron la revocatoria directa, aprobaron la liquidacidn unilateral del contrato y resolvieron el recurso de reposición que se interpuso contra esta determinación." Consejo de Estada, Sala de la Contenciosos Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 25 de julio de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Rad: 19150.
Ver entre otros, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUAOÓN PAGINA32 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INSTITUTO NAOONAL DEVfAS- lNVÍAS (116287) Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección C:. Sentencia del 13 de abril de 2011, Rad: 17259, Sentencia del 8 de junio de 2011, Rad: 17858, Sentencia del 21 de febrero de 2011, Rad: 16105, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa (Original del texto que se cita). 12:1J Santofimío Gamboa, Jaime Orlando.
El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal y sus efectos respecto de la previsibilidad del riesgo y del mantenimiento de su equilibrio económico. En: Revista Digital de Derecho Administrativo. En: Revista de Doctrina, Jurisprudencia, legislación y Práctica (Argentina), 2008, v.67 p.33-83 (Original del texto que se cita). 1221 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C Sentencia del 18 de marzo de 2015, Exp. 33.223." Además de los poderes excepcionales, la administración tiene la posibilidad de pactar en los contratos mecanismos sancionator·1os de carácter conm·inatorio y coercitivo como es el caso de las multas.
Al respecto, ha expresado el Consejo de Estado: "La multa contractual se define como aquella sanc,on pecuniaria de la cual puede hacer uso la administración en ejercicio de su función primordial de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, con el objeto de constreñir o apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, una vez que se verifique el acaecimiento de incumplimientos parciales en vigencia del plazo contractual.
Por consiguiente, la multa contractual tiene como función primordial compeler al deudor a la satisfacción de la prestación parcialmente incumplida, es decir, tiene una finalidad eminentemente conminatoria, a diferencia de la cláusula penal, medida coercitiva mediante la cual lo que se busca no sólo es precaver sino también sancionar el incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo del contratista74• Sobre la competencia de las entidades estatales para imponer multas, en la sentencia antes citada75 el Consejo de Estado señaló: " el artículo 17 zanjó tadas las discusiones relativas a la competencia de las entidades para imponer y exigir unilateralmente las multas contractuales.
En efecto, mediante el Parágrafo tercero del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 se dispuso: "PAR.- La cláusula penal y las multas as( impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.
PAR. TRANS. - Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas".
El alcance de dicha norma fue precisada posteriormente por la Sección Tercera de ésta Corporación al señalar que: 7-1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de! 10 de septiembre de 2014, Exp. 28.875. 75 Sentencia 2006-00639/59212 de noviembre 27 de 2017, Consejo de Estado, Sala De lo Contenciosa Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Rad.: 50001-23-31-000-2006-00639-01 (59.212). C'AMARA DE COMEROO DE BOGOTA, CORTE DE ARBmWE, CENTRO DE ARBJTR/lJEY CONOUAOóN PAG1NA33 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CfNTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONALDE VíAs- lNVfAS (116287) "( ) a partir de la expedición de la Ley 1150 de 2007, na solamente se consagró la posibilidad de imponer las multas pactadas, de manera unilateral, por parte de la entidad estatal contratante, sino que se le atribuyó a tal posibilidad, un efecto retrospectivo, permitiendo que su imposición pueda hacerse, aún en atención de contratos celebrados antes de la entrada en vigencia de esta ley, siempre que en ellos se hubiese consagrado "la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas".
El parágrafo transitorio trascrito, debe entenderse, en el sentido, de que si se celebró un contrato antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, que contiene en su clausulado multas, y expresamente hace referencia a la pasibilidad de que éstas puedan ser impuestas unilateralmente por parte de la entidad estatal contratante al contratista, éstos se podrán decretar de esta manera, por habilitación retrospectiva, siempre que su imposición se haga con posterioridad a la vigencia de esta ley.
Vale la pena advertir, que de la aplicación en el tiempo de la disposición transcrita, se deriva una situación bien curiosa, con base en lo sostenido en los numerales anteriores; se trataría de una disposición legal que habilita a las administraciones públicas, para el ejercicio de prerrogativas públicas, a partir del reconocimiento de un contenido contractual que se convino formalmente antes de la entrada en vigencia de ésta, con base en unos efectos retrospectivos contenidos en ellal34!, Asilas cosas, se entiende que en vigencia de la Ley 1150 de 2007/ue el mismo legislador quien expresamente le otorgó a las entidades estatales la facultad o competencia para imponer y hacer exigibles unilateralmente las multas por medio de acto administrativo, pero dicha norma únicamente sería aplicable a los contratos celebrados con anterioridad a su expedición, siempre y cuando los actos administrativos por medio de los cuales se impuso la multa hubieran sido proferidos posteriormente a su entrada en vigencia. En éste punto, es preciso resaltar que el artículo 33 de la ley 1150 de 2007 estableció expresamente que ésta empezaría a regir transcurridos seis (6) meses después de la fecha de su promulgación y como se promulgó el 16 de julio de 2007 mediante el Diario Oficial No. 46.691, se entiende que sus disposiciones empezaron a regir desde enero de 2008. f3-IJ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 30 de julio de 2008, Exp. 21.574." En esencia, la facultad de imponer multas en desarrollo de los contratos estatales es una manifestación particular del poder sancionatorio del Estado, que le permite conminar al contratista para el cabal cumplimiento de sus obligaciones.
Es claro que, en atención a las garantías constitucionales, se trata de un poder reglado, cuya columna vertebral es el respeto absoluto por el debido proceso. Bajo eses entendido, ha considerado la Corte Constitucional que si bien el legislador tiene amplias facultades de configuración para determinar las reglas y procedimientos que atañen a la administración públlca, "( ) esa discrecionalidad para determinar normativamente acerca de una vía, forma o actuación procesal a administrativa no es absoluta; es decir, debe ejercitarse dentro del respeto a valores/undantes de nuestra organización política y jurídica, tales como, la justicia, la igualdad y un orden justo (Preámbulo) y de derechos fundamentales de las personas como el debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia (C.P., arts. 13, 29 y 229).
Igualmente, debe CÁMARA Of C0MER00 DE 8oGOTA,. CORTE OEMBfTRAJE, CENTRO DE ARBímAJE Y CONCILIAOÓN PAGtNl-.34 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAaONAL DE VfAs- lNVÍAS (116287) hacer vigente el principia de la primacía del derecho sustancial sobre las formas (C. P., ort. 228} y proyectarse en armonía con la finalidad propuesta, como es la de realizar objetiva, razonable y oportunamente el derecho sustancial en controversia o definición; de lo contrario, la configuración legal se tornarla arbitraria Así las cosas, la violación del debido proceso ocurriría no sólo bajo el presupuesto de la omisión de la respectiva regla procesal o de la ineficacia de la misma para alcanzar el propósito para el cual fue diseñada, sino especialmente en el evento de que ésta aparezca excesiva y desproparcionada frente al resultado que se pretende obtener con su utilización. "76 No es ajeno a estos principios el procedimiento administrat'rvo sancionatorio del Estado, tal y como lo ha manifestado la Corte Constitucional al señalarlo como una manifestación deljus punendi: "Ese poder sancionador ha sido definido por /a jurisprudencia de esta Corporación como "un instrumento de autoprotección, en cuanto contribuye a preservar el orden jurídico institucional mediante fa asignación de competencias a fa administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia contribuye a la realización de sus cometidos" Ese instrumento de auto protección y manifestación del jus punendi del Estado exige que en todas sus etapas se observen las garantías propias del debido proceso, como lo exige el artículo 29 de la Constitución, según el cual "el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas". 77 Ahora bien, en materia de multas, en términos generales, el procedimiento de imposición de las mismas está en primer lugar consagrado por el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, en cuanto reitera la garantía constitucional del debido proceso, cuya parte pertinente dispone: "Artículo 17.
Del Derecho al Debido Proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.
Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a carga del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.
Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente par las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva. 76 C-204/03. 77 C-875/11.
CÁMARA DE COMEROO DE 8oGOTÁ, CORTE OEARBITRAIE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOLIAOÓN PÁGINA35 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INSTITUTO NAOONAL DEV!As- INVÍAS (116287) Parágrafo Transitaría. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecta de las cláusulas de multas a cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la va/untad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas." Así mismo, el Decreto 734 de 2012, reglamentario de las disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación la Administración Pública y las normas aplicables a la contratación estatal dispuso lo siguiente: "Artículo 8.1.10.
Procedimiento de imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento, así coma para la estimación de los perjuicios sufridas por la entidad contratante, y a efecto de respetar el debido proceso al afectado a que se refiere el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la entidad observará el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
Para tal efecto, las entidades estatales señalarán en su manual de contratación las trámites internas y las competencias para aplicar dicho procedimiento. En todo caso, no se podrá imponer multa alguna sin que se surta el procedimiento señalado, o con posterioridad a que el contratista haya ejecutado la obligación pendiente si esta aún era requerida por la entidad.
Parágrafo 1 º. Al procedimiento indicado en el presente artículo deberá vincularse también a la aseguradora cuando el cumplimiento del contrato se encuentre amparado mediante un contrato de seguro. Parágrafo 2º. La comunicación a que se refiere el literal gl del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 se enviará a la dirección de correspondencia informada por el contratista en el contrato." A su vez, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 reguló el procedimiento para imposición de multas, así: "Artículo 86.
Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública padrón declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.
En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrolla de la actuación. En la misma se establecerá el fugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener fugar a la mayar brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, CÁMARA DE CoMERCIO DE BOGorA, CoRTc DE ARBllRAJE, CENTRO DE ARBJTRA.IE V CoNciUACIÓN PAGINA36DE168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VfAs-lNVÍAS (116287) para que presenten sus descargas, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por lo entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicha acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.
Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en lo misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para o/legar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando par cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.
En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento." Por su parte, el INVÍAS expidió la Resolución No. 00222 del 17 de enero de 2014, por medio de la cual delegó unas funciones para la realizadón del trámite los procesos sancionatorios de declaración de incumplimiento o siniestro de contratos y/o convenios, para cuyo efecto remitió a la observancia del procedimiento descrito en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
Con fundamento en lo anterior, el INVÍAS expidió las Resoluciones Nos. 08298 del 28 de noviembre de 2016, cuyo recurso de reposición lo resolvió la Resolución 01274 del 27 de febrero de 2017 y 08443 del 29 de noviembre de 2016, contra la cual se interpuso recurso de reposición, resuelto por la Resolución 01495 del 6 de marzo de 2017, por las cuales se declararon incumplimientos parciales, se impusieron unas multas y se resolvieron los recursos correspondientes en contra de la Unión Temporal Segundo Centenario, en relación con el Contrato No. 3460 de 2008.
Corresponde entonces al Tribunal verificar si se atendieron con los procedimientos establecidos en las normas en comento y conforme a ello, si los actos expedidos por el INVÍAS adolecen de los vicios legales alegados por la Demandante o, por el contrario, si fueron expedidas en legal forma. 4.2. Las Resoluciones Nos. 08298 del 28 de noviembre de 2016 y 01274 del 27 de febrero de 2017 El 28 de noviembre de 2016, el Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, expidió la Resolución No. 08298 por la cual declara el incumplimiento y se impone una multa en el Contrato No. 3460 de 2008, suscrito con la Unión Temporal Segundo Centenario, conformada en ese momento por CONDUX S.A. DE C.V. FME 3671-9, CONSTRUCTORA HEERERA FROMPECA SUCURSAL COLOMBIA, ALVAREZ COLLINS S.A., CONSTRUCTORA CARLOS COLLINS S.A., PROMOTORA MONTECARLO VIAS S.A., TUNELES DE COLOMBIA S.A., CONSTRUIRTE LTDA., INGENIEROS CONSTRUCTORES GAICO S.A. EN REESTRUCTURACIÓN, FELUCA S.A., HIDRUS S.A., cuyo objeto era: "ESTUDIOS Y DISEÑOS, GESTIÓN SOCIAL, PREDIAL Y AMBIENTAL, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL;
TÚNELES DEL II CENTENARIO - TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ CAJAMARCA. CAMAflA. DE COMERCIO DE BOGOTA, CORTE DE ARBmwE, CENTRO DE ARSITIWE Y CoNClUA.ClÓN PAGINA37 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VíAs- lNVÍAS (116287) Además de lo anterior, el INVÍAS declara siniestrar la póliza única de cumplimiento a favor de las entidades estatales No. 400000276 expedida por la compañía aseguradora NACIONAL DE SEGUROS por el valor del siniestro, además de otras disposiciones.
El procedimiento que da origen a la declaración de incumplimiento e imposición de una multa y otras disposiciones contenidas en el acto en comento, se inicia con fundamento en los oficios Nos. 998-0157-5727 del 17 de mayo de 2016, con radicado en el INVÍAS No. 42468 del 18 de mayo de 2016 y 998-0157-5765 del 26 de mayo de 2016, con radicado INVÍAS No. 46136 del 27 de mayo de 2016, con los cuales el interventor del Contrato comunicó a la Dirección General del Instituto sobre un presunto incumplimiento parcial del contrato, para que, con base en ello, se adelantara el correspondiente proceso administrativo sancionatorio.
El Director General del INVÍAS y la Coordinadora Grupo Túnel de la Línea (E) solicitaron en consecuencia a la Oficina Asesora Jurídica iniciar el mencionado procedimiento mediante memorandos DG-GTL 39645 y 39370 del 20 y 21 de junio de 2016, unificados posteriormente por memorando DG-GTL 44859 del 11 de julio de 2016, que incluyó además una nueva solicitud de la interventoría, contenida en la comunicación 998-0157- 5759 del 25 de mayo de 2016 y frente a la cual emitió concepto el supervisor del contrato.
Tal y como consta en el documento citado, el 3 de agosto de 2016 a la hora señalada para tal efecto, se instaló la audiencia, en la cual la Jefa de la Oficina Asesora Jurídica sobre el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 para el procedimiento administrativo sancionatorio, previa citación realizada mediante oficio OAJ 32709 del 11 de julio de 2016.
La citada funcionaria presentó las circunstancias de hecho, las pruebas, las normas o cláusulas presuntamente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista, de lo cual se puso en conocimiento de las partes y los intervinientes. Los hechos y las causales del posible incumplimiento, fueron presentadas y leídas y se concretaros a tres puntos principales: Incumplimiento No l.: No atención notas de campo e inconformidades Incumplimiento No. 2: Incumplimiento al programa de inversión e incorporación de equipo, riesgo geológico y mayores cantidades.
Incumplimiento No. 3: Cronograma atención notas de campo. Los Oficios causantes de imputación fueron los siguientes: NÚMERO 998-0157- 5644 FECHA 14-abr-16 HALLAZGO TÉCNICO CÁMARA DE COMERao DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CfNTRo DE ARsmwE Y CONOUAOÓN PAGINA. 38 DE 168 998-0157- 5106 998-0157- 4623 998-0157- 4241 998-0157- 4217 12-ago-15 22-ene-15 13-sep-14 4-sep-14 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAaONAL DE VIAS- INVÍAS (116287) Varios: Se reitera el requerimiento del Oficio 998-0157-5585 de 16 de marzo de 2016 para presentar Plan de Atención en 8 días a Notas de Campo sobre I as siguientes obras: Modulo2: Túnel Bermellón (pernada y filtros) 2;
Puente Perales (fisuras en New Jersey); Túnel las Marías (Grietas en concreto lanzado, falla cerramiento y filtros. Notas 979 y 1031); Túnel El topacio (pernada sección superior, y espesor concreto); Puente La Julia (Taludes en riesgo Pilas 2 y 3, fisuras Notas 1178 y 1179); Túnel La Julia (desplazamiento arcos, pernada, filtros, y fallas cerramiento.
Notas 681, 706 y 1076); Puente Porvenir (losas de aproximación y fisuras New jersey); Túnel Porvenir (cavernas talud portal salida, grietas interior portal, pernada y falla cerramiento. Notas 875 y 1055); Túnel Balconcitos (Pernada, pateras y filtros de arco 80 a 100. Nota 638); Túnel Los Alpes (Pernada, inyectar concreto y platinas); Puente Los Alpes (losas de aproximación);
Túnel ITAIC (arcos 18 a 25 espesor de concreto, talud malla sin concreto y pernada). Modulo 3: Puente Cafetal (pantallas de cierre estribo en bloque de concreto y no vaciado e=0,25. Nota 1242-2016, perfil rasante arriba diseño. Oficios 4623-2015, y 5106 de 2015); Túnel Carmelitas (membrana imperlex sin regularización. Oficio 4241 de 2014 );
Túnel RCN (no se colocan anillos de perno. Nota 506-2011); Puente Jamaica (concepto técnico de Ondulaciones superficie superestructura, (Oficios 3171-2013 y 3529-2013) y nivelación losa superior. Nota 743- 2013). Puente El Cafetal: Acta previa. Retiro de varillas soldadas entre platinas que abrazan el patín fijo. Justificar modificación apoyo metálico de viga.
Reparación alineamientos new jersey. Corrección de llenos de tierra armada deformados y recostados a estribo 2 con presión lateral. Flecha de 0,10 m en centro de la luz del puente, sin cumplir código de puentes. Diseño y ejecución prueba de carga. Puente El Cafetal: Se construyen pantallas de cierre estribo 1, en bloque de concreto y no según diseño, concreto reforzado anclado a estribo con e=0,25 y juntas de construcción. Registro fotográfico Túnel Carmelitas: lmperlex sobre superficie sin regularizar, baja adherencia y crea vacíos.
No se ha aplicado concreto y no se han recortado exceso de pernos y otros metálicos causantes de daño a futuro. Regularizar zona excavación de enfilajes para colocar membrana. Registro fotográfico. Túnel Porvenir: Colapso de4 arcos en portal entrada, y caída del concreto. Nota de campo 1055. Desplazamiento entre arcos 1 a 15, causado CÁMARA DE C0MEROO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBllR,,\JE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGfNA39 DE 168 998-0157- 3529 998-0157- 3171 20-dic-13 31-jul-13 TRIBUNAi.ARBiTRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DEVfAs- lNVfAS (116287) excavación para filtro.
Grieta en talud emportalam·1ento portal entrada, que se amplía, y desplazamiento de pateras. Desprendimiento en portal de entrada. Registro fotográfico Puente Jamaica: Reiteración del requerimiento por ondulación placa Puente Jamaica: Placa superior con ondulación según registro fotográfico y cartera de nivelación. Presentar solución con concepto estructural, por sobrecarga.
Se ve suplemento en el new jersey para nivelar por sectores Las Notas de Campo causantes de imputación fueron las siguientes: NUMERO 1242 1179 1178 FECHA HALLAZGO TÉCNICO 9-feb-16 Sector Cafetal- La Coca: Discontinuidad longitudinal del trazado vertical. Cota de rasante 0,63 m por encima del perfil de diseño. Incluye puente El Cafetal.
Reg·1stro fotográfico y recibido de UTSC de 2016-02-10. 24-jul-15 Puente La Julia: agrietamiento carpeta asfáltica, cerca de pila 2 por desestabilización del talud, por construcción de dado. Grietas en ampliación. Registro fotográfico. Recibido UT en 2015-07-31. 24-jul-15 Puente La Julia: Deslizamiento de tierra adyacente a pila 3. Afecta trinchas de guadua que sostienen el talud.
Riesgo de deslizamiento de la banca. Registro fotográfico y recibido de UTSC en 2015-07-25. En 2015-10-28 se observó reparación parcial. 1076 1-oct-14 Túnel La Julia: arcos deformados por impactos de máquina. Arcos 46 derecha y 39 izquierda. Ensamble defectuoso de pateras. Registro fotográfico y recibido por UT en 1055 30-ago-14 Túnel Porvenir: Agrietamiento margen derecha primeros 15 metros.
El concreto lanzado presenta grietas de 20 cm de ancho por 3 metros de largo. Posible colapso de arcos o pateras. Registro fotográfico y redbido de UT en 2014-09-03 1031 24-jul-14 Túnel Las Marías: Grieta en concreto lanzado de 20 cm de ancho por 2 metros de largo, en el arco 52. Revestimiento sin corrección. Registro fotográfico y recibido de UTen 979 16-may-14 Túnel Las Marías: Verticalidad de las pateras instaladas, en arcos 49 y 50, no cumplen, tienen inclinación de 8 cm.
Registro fotográfico y recibido de UT en 2014-05-20. 875 12-feb-14 Túnel Porvenir-Portal Salida: Caverna 2x3x2,5 m talud superior sobre clave túnel por inadecuados tratamientos de estabilización y protección. Registro fotográfico y recibido de UT en 2014-02-22. En 2014-03-27 se observa avance del deterioro y no intervención. Se complementa con no atención de sobre excavación. 743 12-jun-13 Puente Jamaica: Nivelación losa superior.
Se observa n·1velación de new jersey de 20 cm. Registro fotográfico y recibido de UT en 2013-06-13. 706 10-abr-13 CAMARA DE CoMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIAOÓN PÁGINA40DE168 681 638 506 TR!BUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VIAS- INVÍAS {116287) Túnel La Julia: Desplazamiento de arcos 41 al 45, margen izquierda, por empuje del macizo.
Registro fotográfico y recibido de UT en 2013-04-17. Nota: hasta 2014-12-17 no se ha realizado cambio de arcos, ni entrega de med'idas de convergencias. 28-nov-12 Túnel La Julia: arcos defectuosos de fábrica, no cumplen simetría vertical. Registro fotográfico y recibido de UT en 2012-12-03 3-ago-12 Túnel Balconcitos: Reducción de radio y galibo por instalar arcos sobre arcos.
Registro fotográfico y recibido de UT en 2012-08-13. Nota: en 2015- 09-17 no se ha hecho la corrección. 1-sep-11 Túnel RCN: No está colocando anillos de pernos sistemáticos como se diseñó. Registro fotográfico y recibido de UT en 2011-09-05. Las Notas de Campo y Requerimientos causantes de la multa fueron: IDENTIFICACIÓN 1031 998-0157-4241 998-0157-5106 1242 FECHA EMISIÓN 24-jul-14 13-sep-14 12-ago-15 9-feb-16 FECHA DE RECIBO UTSC 2014-07-25 2014-09-16 2015-08-13 2016-02-10 ASUNTO Túnel Las Marías: Grieta en concreto lanzado de 20 cm de ancho por 2 metros de largo, en el arco 52.
Revestimiento sin corrección. Abierta. Túnel Carmelitas: lrnperlex sobre superficie sin regularizar, baja adherencia y crea vacíos. No se ha aplicado concreto y no se han recortado exceso de pernos y otros metálicos causantes de daño a futuro. Regularizar zona excavación de enfüajes para colocar membrana. Registro fotográfico. Puente El Cafetal: Acta previa.
Retiro de varillas soldadas entre platinas que abrazan el patín fijo. Justificar modificación apoyo metálico de viga. Reparación alineamientos new jersey. Corrección de llenos de tierra armada deformados y recostados a estribo 2 con presión lateral. Flecha de 0,10 m en centro de la luz del puente, sin cumplir código de puentes. Necesidad de diseño y ejecución prueba de carga.
Abierta. CAMARA DE COMEROO DE 80GOTA, CORTE DE ARsmwE, CENTRO DEARBITRAJEYCONOUACIÓN PAGINA41 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE Vf.o.s- lNVfAS (116287) Sector Cafetal- Discontinuidad La Coca: longitudinal del trazado vertical. Cota de rasante 0,63 m por encima del perfil de diseño. Incluye puente El Cafetal.
Registro fotográfico. En el desarrollo de la audiencia fueron oídas las partes, incorporados los documentos que se anexaron, se surtieron los traslados correspondientes, se ejerció el derecho a réplica, se practicaron las pruebas solicitadas y las que se decretaron de oficio e intervinieron los funcionarios encargados del manejo de proyecto y el interventor del contrato.
Para tal efecto, fue necesario suspender la audiencia en varias oportunidades, reanudándose los días 26 de agosto, 9 de septiembre, 24 de septiembre, 29 de septiembre, 18 de octubre, 21 de octubre, 2 de noviembre, 8 de noviembre, 16 de noviembre, 23 de noviembre y 28 de noviembre de 2016. El 28 de noviembre de 2016, una vez cerrada la etapa probatoria, la Jefa de la Oficina Asesora Jurídica expone de manera general apreciaciones sobre la naturaleza jurídica de las multas, la función de la interventoría y la excepción del contrato no cumplido.
A continuación procede a la valoración de los aspectos específicos relacionados con los incumplimientos del contratista, para concluir que había lugar a declarar el incumplimiento parcial del Contrato No. 3460 de 2008, y en consecuencia se procede a proferir la correspondiente decisión de sanción, imponiendo una multa a la Unión Temporal Segundo Centenario por tres mil seiscientos cuarenta millones, trescientos veintidós mil cuatrocientos pesos ($3.640.322.400) y declarando la ocurrencia del siniestro amparado con la póliza Única de Cumplimiento No. 400000276 expedida por la compañía aseguradora Nacional De Seguros S.A. Leída la resolución en comento, la apoderada de la Unión Temporal Segundo Centenario y de Construirte S.A.S., el apoderado de Gaico Ingenieros Constructores S.A. y la apoderada de Nac'1onal De Seguros S.A. presentaron recursos de reposición, que fueron sustentados en la audiencia del 13 de diciembre de 2016.
Los recurrentes aportaron pruebas documentales, solicitaron otras y se decretaron otras de oficio, de todo lo cual se surtieron los correspondientes traslados, lo que llevó a la necesidad de suspender en varias oportunidades la audiencia, cuya última fecha fue fijada el 27 de febrero de 2017. El INVÍAS, a través de la Jefa de la Oficina Asesora Jurídica se refirió en primer término a la competencia del INVÍAS para pronunciarse respecto del incumplimiento parcial del contrato y la imposición de la multa, el límite temporal para resolver el recurso, la caducidad de la facultad sancionatoria y sobre los argumentos específicos de cada uno de los recurrentes.
Y con fundamento en lo que expuso, mediante la Resolución No. 01274 del 27 de febrero de 2017 confirmó en todas sus partes la Resolución No. 08298 del 28 de noviembre de 2016. CÁMARA DE CoMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE., CENTRO DE ARsmwE y CONCILIACIÓN PA.GINA42 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITl.ITO NAOONAL DE VfM- INVfAS (116287) 4.3.
Las Resoluciones Nos. 08443 del 29 de noviembre de 2016 y 01495 del 6 de marzo de 2017 El 29 de noviembre de 2016, el Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, expidió la Resolución No. 08443 por la cual declara el incumplimiento parcial de contrato No. 3460 de 2008 e impone una multa a la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, conformada en ese momento por CONDUX S.A. DE C.V. FME 3671-9, CONSTRUCTORA HERRERA FROMPECA SUCURSAL COLOMBIA, ALVAREZ COLLINS S.A., CONSTRUCTORA CARLOS COLUNS S.A., PROMOTORA MONTECARLO VIAS S.A., TUNELES DE COLOMBIA S.A., CONSTRUIRTE LTDA., INGENIEROS CONSTRUCTORES GAICO S.A., FELUCA S.A., HIDRUS S.A, cuyo objeto era: "ESTUDIOS Y DISEÑOS, GESTIÓN SOCIAL, PREDIAL Y AMBIENTAL, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL;
TÚNELES DEL 11 CENTENARIO - TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ CAJAMARCA. Además de lo anterior, el INVÍAS declara siniestrar la póliza única de cumplimiento a favor de las entidades estatales No. 400000276 expedida por la compañía aseguradora Nacional de Seguros S.A. en la misma suma, además de otras disposiciones. El procedimiento que da origen a la declaración de incumplimiento e imposición de una multa y otras disposiciones contenidas en el acto en comento, se inicia con fundamento en los oficios Nos. 998-0157-5704 del 6 de mayo de 2016, con radicado en el INVÍAS No. 39164 del 10 de mayo de 2016, precisado con comunicación 998-0157-5839 del 30 de junio de 2016, con radicado INVÍAS No. 58339 del 1 de julio de 2016, mediante los cuales se comunicó a la Dirección General del Instituto sobre un presunto incumplimiento parcial del contrato de las obligaciones a la gestión ambiental contraídas por el contratista, para que, con base en ello, se adelantara el correspondiente proceso administrativo sancionator'10 y la impos·1ción de la multa si resultare procedente.
El Director General del INVÍAS y la Coordinadora Grupo Túnel de la Línea (E) solicitaron en consecuencia a la Oficina Asesora Jurídica iniciar el mencionado procedimiento mediante memorando DG-GTL 47438 del 19 de julio de 2016, por presunto incumplimiento parcial de las obligaciones a la gestión ambiental del Contrato de Obra No. 3460 de 2008.
Tal y como consta en la resolución en comento, el 14 de octubre de 2016, a la hora señalada para tal efecto, se instaló la audiencia, en la cual la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica informó a los asistentes sobre lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 para el procedimiento administrativo sancionatorio, previa citación realizada mediante oficio OAJ 41020 del 30 de agosto de 2016.
La mencionada funcionaria presentó las circunstancias de hecho, las pruebas, las normas o cláusulas presuntamente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista, de lo cual se puso en conocimiento de las partes y los intervinientes y preguntó si deseaban que se diera lectura a los hechos que dieron lugar a la actuación administrativa, ante lo cual manifestaron que no se requería y daban por conocido el oficio de citación. De acuerdo con los cargos elevados por el INVÍAS, se presentó un presunto incumplimiento de las obligaciones contenidas en el numeral 7.7 de la Cláusula 7, "OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA" y41.1, 41.4, 41.5, Y 41.6 de la Cláusula 41 "GESTIÓN AMBIENTAL Y GESTIÓN SOCIAL DEL PROYECTO", del Contrato 3460 de 2008.
Ajuicio de la entidad contratante, el contratista presentaba presuntos incumplimientos al Plan de CÁMARA DE CoMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUAOÓN P.4GINA43 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO V~ INSTITIJTO NACIONAL DE VfAs- lNVfAS (116287) Manejo Ambiental contenido en el "Estudio de Impacto Ambiental para la modificación de Licencio Ambiental de Proyecto Cruce de lo Cordillera Central, Segundo Calzada Ca/arcá- Cajamarca con Resolución No. 0780 de agosto 24 de 2001", en las fichas ambientales especificadas en el informe de interventoría contenido en el ofic"lo 998-0157-5704 del 6 de mayo de 2016, así: Ficha 1: manejo y disposición de materiales sobrantes de excavación, Ficha 2: manejo de taludes, Ficha 4: manejo de plantas de triturado, concreto y asfalto, Ficha 5: manejo de patios de almacenamiento y talleres de mantenimiento, Ficha 7: manejo de materiales y equipos de construcción, Ficha 9: manejo de escorrentía, Ficha 12: manejo de residuos líquidos, Ficha 14: manejo de cruces de cuerpos de aguas, Ficha 15: manejo de la captación y, Ficha 18: afectación del recurso hídrico.
En el desarrollo de la audiencia fueron oídas las partes, incorporados los documentos que se anexaron, se surtieron los traslados correspondientes, se ejerció el derecho a réplica, se practicaron las pruebas solicitadas y las que se decretaron de oficio, intervinieron los funcionarios encargados del manejo de proyecto y el interventor del contrato.
Para tal efecto fue necesario suspender la audiencia en varias oportunidades, reanudándose los días 4 de noviembre, 11 de noviembre, 18 de noviembre, 23 de noviembre y 29 de noviembre de 2016. La jefe de la oficina Asesora Jurídica, luego de analizar los argumentos presentados por la Unión Temporal Segundo Centenario, Gaico Ingenieros Constructores S.A. y Nacional de Seguros S.A., concluyó que se había demostrado ·,ncumplimiento por parte del contratista en relación con la gestión ambiental contemplada en los documentos contractuales en los siguientes sectores: BOTADERO ANAIME IV BOTADERO ANAIME 111 PUENTE LA LUISA: KM 41+093 KM 41+133 PUENTE LA PALOMA: KM 39+890 - KM 39+910 PUENTE BELLAVISTA: KM 38+910-KM 38+950 PUENTE MONOPILA CINABRIO: KM 37+155 INTERCAMBIADOR BERMELLON: KM 35+ 706 - KM 36+006 TÚNEL PRINCIPAL SECTOR VITRINAS: KM 12+250 SECTOR EL MIRADOR: KM 12+000- KM 12+170 PUENTE VIRGEN BLANCA: KM 8+870 - KM 9+070 PUENTE VIRGEN NEGRA: KM 8+413 - KM 8+965 SECTOR EL CEBOLLAL: KM 6+420 SECTOR LA COCA KM 5+893,30 Con fundamento en lo anterior, en INVÍAS procedió a declarar ocurrido el incumplimiento del contrato, a imponer una multa en contra del contratista de diecisiete mil trescientos setenta y cuatro millones doscientos sesenta y seis mil pesos ($17,374.266.000) y a siniestrar la póliza única de cumplimiento a favor de las entidades estatales No. 400000276 expedida por la compañía aseguradora Nacional de Seguros en la misma suma, además de otras disposiciones.
CIMAR.A DE COMEROO DE BOGOTÁ, CORTE DEARBmwE, CENTRO DE ARBnlWE Y CONQUACIÓN PMi!NA44DE168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NA<JONAL DE VÍAS- INVÍAS (116287) Leída la resolución en comento, el apoderado de la Unión Temporal Segundo Centenario, el apoderado de Gaico lngen·1eros Constructores S.A. y la apoderada de Nacional de Seguros S.A. presentaron recursos de reposición, que fueron sustentados en la audiencia del 14 de diciembre de 2016.
Los recurrentes aportaron pruebas documentales, solicitaron otras y se decretaron algunas de oficio, de todo lo cual se surtieron los correspondientes traslados, lo que llevó a la necesidad de suspender en varias oportunidades la audiencia, cuya última fecha fue fijada el 6 de marzo de 2017. El INVÍAS, a través de la Jefa de la Oficina Asesora Jurídica se refirió en primer término a la competencia del INVÍAS para pronunciarse respecto del incumplimiento parcial del contrato y la imposición de la multa, el límite temporal para resolver el recurso, la caducidad de la facultad sancionatoria y sobre los argumentos específicos de cada uno de los recurrentes.
Y con fundamento en lo que expuso, mediante la Resolución No. 01495 del 6 de marzo de 2017 confirmó en todas sus partes los artículos primero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno y décimo de la parte resolutiva de la Resolución No. 08443 del 29 de noviembre de 2016; repuso para modificar los artículos segundo y tercero de la parte resolutiva de la misma resolución, en el sentido de imponer una multa a la Unión. Temporal por dieciséis mil ciento treinta y tres millones doscientos cuarenta y siete mil pesos ($16.133.247.000) y siniestrar la póliza en la misma suma. 4.4.
Cargos formulados en la Demanda como soporte de la solicitud de nulidad de las multas Los cuestionamientos propuestos por la Demandante fueron los siguientes: (i) Nulidad de la Resoluciones 08298 y 08443 de 2016 y 01274 y 01495 de 2017 por violación de la ley respecto de la finalidad de las multas en la contratación estatal - Falta de competencia rationae tempore del INVÍAS para imponer multas una vez vencido el plazo de ejecución del contrato 3460 de 2008 - Violación del derecho al debido proceso y derecho de defensa material del contratista.
De acuerdo con lo expresado en la demanda, en lo que se refiere al primer cargo, al entender de la parte convocante, en la expedición de la Resoluciones 08298 del 28 de noviembre de 2016 y 08443 del 29 de noviembre de 2016, así como sus actos confirmatorios, que impus·1eron unas multas en contra del contratista existe una violación del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, al desconocer la naturaleza conminatoria de dichas sanciones, cuando ya no era posible cumplir los incumplimientos endilgados, en razón a que fueron expedidas 48 y 24 horas de la terminación del plazo contractual.
Agrega, además, que el propio INVÍAS, por conducto del interventor del contrato, había denotado la necesidad de prorrogar el término de ejecución del contrato por lo menos en siete (7) meses, dado que no era posible para esa época, como lo conocía la entidad contratante, ejecutar la totalidad de las actividades contractuales, por hechos no imputables al contratista.
En su sentir, al imponer las mencionadas multas, el INVÍAS, ejerció dicha facultad sin una finalidad conminatoria real, pues ciertamente sabía que la duración del contrato era insuficiente para el cumplimiento del contrato 3460 de 2008. Llama la atención sobre el hecho que los supuestos incumplimientos que se le achacan a la UTSC guardan relación a actividades que habrían de ejecutarse en el plazo de ejecución previsto en la Cláusula 5.2 del Contrato 3460, que vencía el 30 de noviembre de 2016 y bajo este entendido, al imponer las multas en las fechas señaladas, no era posible atender los incumplimientos declarados, de lo cual era conocedor el INVÍAS.
De esta manera, explica, las multas impuestas perdían toda noción conminatoria, desnaturalizando su finalidad "en la medida en que el cierre de natas de campo, o la conclusión de actividades de gestión ambiental, habrían de finiquitarse un (sic) plazo adicional no inferior a siete (7) meses según la misma inteiventoría señaló, puesto que el contratista tuvo que, en vigencia del plazo de ejecución del Contrato 3460, atender la presencia de mayares cantidades y mayor riesgo geológico en las ejecuciones de las obras, CÁMARA DE COMEROO DE 8oGOTÁ, CORTE DE ARBITRAIE, CENTRO DE ARSITIWEYCONCILIAOÓN PÁGINA45DE168 TR!BUNALARBITRAL DE UN(ÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITVTO NAOONAL DE VfAs- lNVÍAS (116287) desplazándose necesariamente el cumplimiento de las metas fisicas su cargo (sic) y consecuentemente el cumplimiento de todas las obligaciones para dar cierre al contrato." La Demandante eleva un segundo cargo dentro de este punto, la violación de los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011 por parte del INVÍAS, por vicio de incompetencia Rationae Tempore y violación del debido proceso.
Bajo este supuesto, argumenta que, para el momento de la imposición de las multas, el término de ejecución del contrato había expirado por decisión del INVÍAS, en desconocimiento del propio contrato, de extender el término de duración de la fase de ejecución tal y como debía ocurrir bajo el amparo de la Cláusula 5.2 y lo señalado por la interventoría. En efecto, explica, que las resoluciones iniciales solo pudieron ser controvertidas el 13 y el 14 de diciembre de 2016 en las audiencias convocadas por el Instituto, cuando ya había expirado el término contractual, y finalmente confirmadas el 27 de febrero y el 6 de marzo, con lo cual el INVÍAS incurrió en el vicio de incompetencia. Para ello se soporta en jurisprudencia del Consejo de Estado, de la cual, en su saber, se deduce que el INVÍAS infringió el límite temporal para la imposición de las multas.
Cuando las multas fueron impuestas en noviembre 28 y 29 de 2016 y confirmadas en febrero y marzo de 2017, el plazo de ejecución del contrato había concluido. Recalca que la jurisprudencia del Consejo de Estado es clara cuando habla del límite temporal que opera "mientras esté vigente el contrato y en la medida en que pueda producir el efecto deseado", límite que rebasó la administración en este caso.
Así mismo, al observar el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 para el ejercicio del poder sancionatorio, advierte que la misma lógica es desatendida por el INVÍAS, pues la finalidad del mismo no es otra que permitir la posibilidad de ejecutar la prestación incumplida. En este sentido, resalta que el aparte final del literal d) del citado artículo 86 establece como causal de terminación del procedimiento la "cesación de la situación de incumplimiento", la cual ocurre en este caso cuando el contrato no esta en vigencia, concluyendo así la competencia de la entidad para imponer la sanción. (ii) Nulidad de la Resoluciones 08298 y 08443 de 2016 y 01274 y 01495 de 2017 por vicios de falsa motivación. Afirma que tras la celebración del documento denominado BAC y el Modificatorio 11 al Contrato 3460 de 2008, este tuvo una modificación sustancial en la que se daría cumplimiento a un cronograma de obras, tendiente a la conclusión de veinte (20) metas físicas, con un cronograma de desembolsos que debía realizar el INVÍAS y la UTSC para la conclusión de las obras.
De esta manera, para el momento en que las multas fueron impuestas existía una situación reconocida por el propio INVÍAS, a través de la interventoría, que el contrato demandaba una prórroga para la culminación de las obras pactadas, por situaciones no imputables a la UTSC, prórroga que fue negada de manera abusiva. Las resoluciones que impusieron las multas por incumplimiento, al desconocer que era necesario un término adicional no inferior a siete (7) meses para culminar las actividades pactadas, adolecen de una falsa motivación. Si la UTSC hubiere incumplido sus obligaciones contractuales, como lo adujo el INVÍAS, ello habría significado la terminación automática del contrato de conformidad con la cláusula primera del Modificatorio 11.
Existe un comportamiento contradictorio del INVÍAS al momento de imponer las sanciones, pues por un lado determinó un supuesto incumplimiento e impuso multas, pero, por otra parte, a partir de las BAC y la ejecución del Modificatorio 11, se confirmaba el cumplimiento de la UTSC. En las actas del Comité Fiduciario para la Administración y pagos que se constituyó a partir de la celebración de las BAC en mayo de 2015, se reflejan los cumplimientos de las metas por parte de la UTSC, que se explican por el aval periódico y sistemático de los desembolsos que se efectuaban al contratista tras la consecución de las veinte (20) metas físicas que se trazaron las partes para la culminación de los trabajos a cargo del contratista.
Para el momento en que se expedían las resoluciones, afirma la Demandante, se había hecho necesaria y obligatoria una e.AMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ,. CoRTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBfTRAJE Y CoNCIUACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VfAs- lNVÍAS (116287) prórroga al contrato por situaciones no imputables a la UTSC, reconocidas por la interventoría. Y concluye sobre este punto que nunca tuvo lugar el incumplimiento del contratista de más de dos (2) metas físicas contractualmente estipuladas de acuerdo con lo establecido en el Modificatorio 11.
(Hi) Nulidad de la Resoluciones 08298 y08443 de 2016y01274 y01495 de 2017 por ilegalidad de las mismas por inobservancia de la excepción de inejecución contractual - Falta y falsa motivación-. En este sentido, afirma la UTSC que las resoluciones citadas no solo resultan contrarias al ordenamiento jurídico como se ha puesto de presente en los cargos anteriores, sino que desconocen el régimen de los contratos e incurren en falsa motivación, puesto que el INVÍAS no consideró en ningún momento que el contratista había cumplido 19 de las 20 metas físicas contempladas en las BAC del 10 de marzo de 2015 y por otra parte el contratante incurrió en incumplimientos contractuales que impedía la conclusión de las obras, generando para el contratista una situación extremadamente gravosa.
Pone de presente los incumplimientos mencionados, así: la obligación de efectuar el desembolso íntegro y oportuno de los aportes a los que el INVÍAS estaba obligado de acuerdo con el cronograma contemplado en las BAC, el reconocimiento en tiempo y forma debidos de los valores adeudados a la UTSC por concepto de riesgo geológico, la obligación de mantener el equilibrio económico del contrato y la obligación de prorrogar el contrato, como atrás se indicó. Se aclara en la demanda, que si bien los anteriores incumplimientos son objeto de otro proceso, son traídos aquí en forma de impugnación de las resoluciones que se atacan pues debieron ser valorados por el INVÍAS al momento de efectuar la calificación de los hechos, así como la determinación de la sanción. 4.5.
Argumentos presentados en la contestación de la demanda reformada a los cargos formulados A su turno, el INVÍAS considera que las Resoluciones 08298 y 08443 de 2016 fueron expedidas en vigencia del término de duración del contrato, después de haberse agotado el procedimiento administrativo sancionatorio durante un período de seis (6) meses, sin obtener el acatamiento de la UTSC, cumpliendo a cabalidad los presupuestos normativos del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
De la lectura de las normas citadas, explica la Convocada, se desprende que la imposición de las multas debe iniciarse en vigencia del plazo contractual, así como el procedimiento de garantía del debido proceso. Reitera que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la función propia de este mecanismo sancionatorio es conminar al contratista para que se ajuste al cumplimiento de las obligaciones contractuales, razón por la cual, si en cualquier momento del trámite administrativo se evidencia el cumplimiento de la obligación que motivó la iniciación del mismo, se podrá terminar inmediatamente la actuación. En el caso de que el contratista no ajuste su actuar en el cumplimiento de sus obligaciones, a la entidad estatal no le queda remedio distinto que declarar el incumplimiento parcial del contrato y, en consecuencia, imponer la multa.
En su entender, es claro que el efecto conminatorio no esta presente solamente en el acto administrativo que impone la multa, sino que empieza desde la citación misma a audiencia y se ve impregnado en todo momento de la actuación administrativa. En este orden de ideas, sostiene la Convocada, que en el proceso sancionatorio que nos ocupa, el contratista contó con la oportunidad de hacer uso de todos los mecanismos que consideró necesarios para ejercer su defensa, presentando descargos y solicitando pruebas, por un lapso que se extendió por aproximadamente seis (6) meses, tiempo en el cual tuvo la oportunidad de ponerse al día con sus obligaciones, con el fin de que la autoridad administrativa procediera con el correspondiente archivo del expediente, circunstancia que en este caso no se dio.
CAMAftA DE COMEROO DE BOGOTÁ, CoRTE DE ARBITRAJE, CENTWOE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA47 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VfAs- lNVÍAS (116287) Agrega que la existencia de los actos administrativos que se discuten corresponde a la fecha de su notificación, sin que pueda confundirse con el criterio de firme2a de los mismos, de manera que el cumplimiento de las obligaciones persiste, aunque no estén en firme los actos que declaran los incumpl'lmientos, como en su entender lo ha establecido el Consejo de Estado.
Bajo estas circunstancias, conforme a lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, las pretensiones primera, segunda y tercera declarativas, y sus consecuenciales, deben ser despachadas desfavorablemente. En segundo lugar, anali2a la competencia del INVÍAS para confirmar las Resoluciones 08298 y 08443 de 2016, mediante las Resoluciones 01274 y 01495 de 2017 por lo que estima que de conformidad con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la imposición de las multas en un contrato estatal, sólo es procedente si agotado el debido proceso, el contratista no ha ejecutado las obligaciones a su cargo.
La imposición de las multas, además de estar precedidas por un procedimiento administrativo, debe respetar el plazo contractual, siempre y cuando no se hubiere superado la situación de incumplimiento. Las primeras de estas resoluciones cumplen a cabalidad estos postulados. En relación con las resoluciones confirmatorias, pone de presente que la audiencia en que se presentaron los recursos fue suspendida con el fin de garantizar el debido proceso del contratista para que éste sustentara sus recursos.
Si bien es cierto esa suspensión tuvo como consecuencia que la decisión sobre las mismas se diera fuera del pla20 contractual, de ninguna manera implicaba ese hecho la pérdida de competencia del INVÍAS para resolver los recursos, pues el acto sancionatorio es diferente del acto que resuelve los recursos, y tal y como lo dispone el artículo 52 del C.P.A.C.A., las multas impuestas se confirmaron de acuerdo con los términos establecidos en dicha disposición. De igual manera, considera que las Resoluciones 08298 y 08443 de 2016 y 01274 y 01495 de 2017 fueron adecuada y legalmente motivadas.
En relación con los cargos formulados en la demanda, señala el INVÍAS que las aparentes intenciones de los funcionarios del Instituto, o las recomendaciones de la interventoría, no pueden considerarse como una modificación al contrato estatal. Siendo el plazo modificable, toda vez que, como lo ha man·,festado el Consejo de Estado, es un elemento accidental del contrato, ello debe estar fundamentado y sustentado de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto General de Contratación, pues este elemento participa de los mismos principios y objetivos de la contratación pública en cuanto a los criterios de objetividad y eficiencia en la prestación de los servicios públicos.
Es este supuesto, se hace necesario que la voluntad de las partes se represente materialmente por escrito, descartando de plano que pueda operar una modificación tácita del contrato estatal. s·, los contratos que celebren las entidades estatales deben constar por escrito, como lo dispone el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, esta exigencia se extiende a los demás componentes del contrato, así como a sus adiciones y modificaciones; no cualquier manifestación de los contratantes tiene la capacidad de modificar los elementos del negocio.
En el caso presente, lo que sí hubiera sido una falsa motivación, sería haber concluido en el proceso sancionatorio que había una "expectativa" de prórroga de plazo y que por ello no debía haberse conminado al contratista al cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Así, la presunta falsa motivación que se alega no se presenta pues no se había prorrogado el contrato, ni se había modificado la fecha, ni las condiciones de cumplimiento de las obligaciones declaradas como incumplidas.
Hace notar que el contratista no ha negado o desmentido los Incumplimientos, tan solo expresa que podría haber cumplido de haberse prorrogado el contrato por que solicita al Tribunal tener por confesos el acaecimiento de los incumplimientos. CAMARA DE COMEROO DE BoGOrA, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO tiE ARBITRAJE V CoNClLIAOÓN PÁGINA48 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INSTITUTO NAaONALDE VíAs- lNVÍAS (116287) En cuanto al argumento de la falsa motivación, observa que "no existe ni declaratoria judicial, ni prueba en este proceso de los alegados incumplimientos del INVIAS, ni tampoco podría considerar que tal discusión pudiera darse al interior del presente Tribunal, en tanto se ha puesto de presente la existencia del medio de control de controversias contractuales del INVIAS contra la UTSC, que se adelanta ante el Tribunal Administrativa de Cundinamarca, Sección Tercera, Subseccíón "B" con número de referencia 2019-869, en el que tales circunstancias se discuten.
Por lo anterior, se debe reiterar que fa presunción de legalidad de los actos administrativos no se ha logrado desvirtuar y se deben negar las pretensiones de fa demanda." Finalmente, se refiere a la intangibilidad de la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados en frente de los cargos de la demanda. En este supuesto, explica la Demandada que conforme al artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, se prevé la presunción de legalidad del acto administrativo, lo que supone su obligatoriedad mientras no haya sido anulado.
En este orden de ideas, al estar los actos administrativos amparados por tal presunción, el ordenamiento jurídico sujeta su control judicial a unas causales taxativas, en el entendido de que no toda inconformidad del particular tiene la vocación de desarticular el acto administrativo particular. Así, el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 prevé dicha presunción de legalidad y el artículo 137 se refiere a expresas causas de nulidad, todo lo cual lleva a que es indispensable que la parte demandante se ajuste a dichos lineamientos.
A su juicio, la parte convocante presentó una mezcla entre las causales de infracción de las normas en que debía fundase, expedición sin competencia, expedición en forma irregular y falsa motivación, que no permiten tener certeza del cargo formulado, por que ruega al Tribunal no acceder a estas pretensiones, al incumplirse las cargas precisas de argumentación y fundamentación para desvirtuar la presunción. 4.6.
La disposición contractual sobre las multas De conformidad con la Cláusula 44 del Contrato 3460 de 2008, "en caso de incumplímiento parcial de las obligaciones contraídas por EL CONTRATISTA, el INSTITUTO le impondrá multas por las causales, en las cuantías y bajo el procedimiento previsto en la ley 1150 de 2007, las Resoluciones 03662 del 13 de agosto de 2007 "Por fa cual se establece el procedimiento para fa imposición de sanciones y se señalan fas causales y cuantías para hacer efectiva la cláusula de multas en los contratos celebrados por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS" y 00145 del 18 de enero de 2008 'Por la cual se adiciona la Resolución 03662 de 2007 en relación con los contratos de obra pública bajo la modalidad "llave en mano".
El INSTITUTO podrá tomar directamente el valor de la sanción de los saldos que se adeuden al CONTRATISTA o de la garantía constituida y si no fuere posible, cobrará los valores par vía judicial." 4.7. La vigencia del contrato El día 10 de marzo de 2015, las partes suscribieron el documento llamado "BASES DEL ACUERDO CONCILIATORIO PARA DIRIMIR LAS CONTROVERSIAS SUSCITADAS EN El MARCO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Nº 3460 DE 2008, CELEBRADO ENTRE El INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS Y LA UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO -BAC-", con el fin de proceder a la terminación y ejecución total de las obras pendientes, a través del cual se comprometieron a celebrar una modificación del contrato que incluyera unos reconocimientos a cargo de INVÍAS, una reprogramación de las obras e inversiones a cargo del contratista, una reprogramación del plazo y un flujo de caja, así como un acuerdo conciliatorio que sería presentado al denominado Tribunal de Arbitramento No. 2, convocado para dirimir las controversias Cfi.MARA DE C0MEROO DE BOGOTÁ, CORTE OEARBITRAJE, CENTRO DE ARBITIWE Y CONCILIACIÓN PAGINA49 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VfAS- INVfAS (1162871 derivadas de mayores cantidades de obra provenientes de la ola invernal de 2010, surgidas con ocasión de la ejecución del contrato y para dejar sin efectos la Resolución de Interpretación Unilateral No. 6499 de 2013 y archivar el proceso sancionatorio que dio lugar a la expedición de la Resolución No. 0330 de 2015, por medio de la cual se dispuso la caducidad del Contrato 3460 de 2008.
Así, las partes establecieron entre otras cosas lo siguiente: "PRIMERO: AMPLIACIÓN DE lA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA 3460 DE 2008. Las partes convendrán de mutuo acuerdo la ampliación de la etapa de construcción del Contrato 3460 de 2008 hasta el treinta (30) de noviembre de Dos Mil Dieciseis /2016), plazo en el cual la UNIÓN TEMPORAL deberá entregar tata/mente terminadas y a satisfacción del INVIAS las abras de los módulos uno, dos y tres del citada contrata.
Para estos efectos, las partes suscribirán dentro de los tres (3) días siguientes a la presentación den el Tribunal No. 2 del acuerdo conciliatorio un documento contractual que tenga por objeto: (i) la modificación de las obligaciones económicas a cargo del INVIAS en la forma descrita en el respectivo acuerdo; (ii) la reprogramación de las obras e inversiones a cargo de la UNIÓN TEMPORAL en función de la ampliación del nuevo plazo pactado;
(iii) la reprogramación del plazo que sustituye integralmente la programación anteriormente vigente; (iv) el flujo de caja correspondiente como parte integral del Contrato, (v) así como el reconocimiento contractual de los efectos económicos derivados de la Resolución No. 6499 del 19 de diciembre de 2013 y demás conceptos y/o reconocimientos distintos de los que se plasmen en el acuerdo conciliatorio y (vi) la exclusión de la etapa de operación inicialmente prevista.
Lo anterior, sin perjuicio de las actividades de mantenimiento y conservación que deberá continuar ejecutando la UNIÓN TEMPORAL, hasta la fecha cierta de terminación del Contrato de Obra 3460 de 2008.
PARÁGRAFO: En todo caso, el procedimiento para la normalización y regularización del Contrato de Obra 3460 de 2008 será el siguiente: El día 10 de marza de 2015 se firmarán las presentes bases y dentro de los tres días siguientes se constituirá la fiducia, es decir hasta el 13 de marzo de 2015, y dentro de los cuatro días (4) hábiles siguientes se consignarán los recursos provenientes del acuerdo celebrado por la UTSC con la Aseguradora, previa apertura de la cuenta bancaria que será el día hábil siguiente I de la constitución de la fiducia. Una vez verificada la existencia y disponibilidad de los mismos se formará, en los dos /2) días calendario siguientes el respectivo acuerdo conciliatorio, que el mismo día de su firma, será puesto en consideración del Tribunal de Arbitramento Nº 2.
El otrosí que formalizará los cambios contractuales será firmado por las partes dentro de los tres (3) días siguientes." El 1 de abril de 2015, en desarrollo de lo acordado en las BAC, las partes firmaron la MODIFICACIÓN No. 11 AL CONTRATO No. 3460 DE 2008, como a continuación se cita: "CLÁUSULA PRIMERA: Adicionar la Cláusula 60 del Contrato No. 3460 de 2008, la cual para todos los efectos quedará así: "CLAUSULA 60: OTRAS DISPOSICIONES. 61.1.- Este Contrato no podrá ser modificado sino por acuerdo expreso y escrita debidamente firmada por los representantes legales debidamente autorizados de las partes. 61.2.- Este contrato se rige por la Constitución Política, las leyes de la República de Colombia y en especial par las leyes 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, la ley 105 de 1993, la ley 014 de 1975, las Código Civil y de Comercio, las resoluciones del INVIAS y demás normas complementarias o cancardantes. 61.3.- CAUSAL DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO: Las partes acuerdan que si EL CONTRATISTA, incurre en un incumplimiento de dos /2) metas contractuales consecutivas o discontinuas de manera concomitante- del total de las 20 acordadas, el contrato quedará terminada anticipadamente, o partir de la fecha cierta en que se acredite dicho incumplimiento y las causas imputables a él par parte del Director del INV/AS Y, en consecuencia, el INVIAS, recibirá integralmente el CAMAftA DE CoMEROO DE 80GOTA, CORTE OEARBmwE, CENTRO DEARBITIWE YCoNal.lAOÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONALDE VíAS- INVfAS (116287) proyecto y tomará posesión de la obra, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que se termine anticipadamente el contrato por dicho incumplimiento.
EL CONTRATISTA, renuncia expresamente a reclamar judicial o extrajudicialmente el reconocimiento y pago de perjuicios de todo orden por la terminación anticipada del contrato aquí pactada. Todo lo anterior sin perjuicio de las facultades legales y contractuales de apremio al contratista, incluida la caducidad". CLAUSULA SEGUNDA: Las partes acuerdan modificar el primer párrafo de la Cláusula 4: VIGENCIA DEL CONTRATO Y PLAZO DE EJECUCIÓN del contrato principal la cual quedará así: "Cláusula 4: VIGENCIA DEL CONTRATO Y PLAZO DE EJECUCIÓN. - El plazo previsto para la ejecución del Alcance del Contrato será un total de noventa y uno punto cinco (91.5) meses, contados a partir de la fecha de iniciación correspondiente, los cuales se distribuyen en las siguientes etapas diferenciadas: l. Etapa de iniciación /l. Etapa de Construcción".
CLAUSULA TERCERA: Las partes acuerdan modificar el primer párrafo de la Cláusula 5 del contrato No 3460 de 2008, la cual quedará así: "CLAUSULA 5: ETAPAS DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO. Para efectos de la ejecución del Contrato se ha dispuesto su desagregación en dos etapas: 1) Etapa de Iniciación y 2) Etapa de Construcción". CLAUSULA CUARTA: Las partes acuerdan suprimir la cláusula 5.3 "ETAPA DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO" del Contrato principal 3460 de 2008.
CLAUSULA QUINTA: Las partes acuerdan modificar el primer párrafo de la Cláusula 5.2 del contrato No. 3460 de 2008, la cual quedará así: "ETAPA DE CONSTRUCCIÓN. Esta etapa iniciara a partir del día calendario siguiente a aquel en que se hayo impartido la Orden de Iniciación de Jo Etapa de Construcción por el Coordinador de la Gerencia de Grandes Proyectos del INSTITUTO y tendrá una duración máxima hasta el 30 de noviembre de 2016, sin perjuicio de que ésta termine antes si EL CONTRATISTA llegaré a cumplir todas y cada una de las obligaciones que le corresponden durante esta etapa o que el cronograma se pueda ver afectado por causas que no le sean imputables a ninguna de las partes".
CLAUSULA SEXTA: NUEVO PROGRAMA DE TRABAJO: Para la continuidad en el cumplimiento de sus obligaciones, EL CONTRATISTA se obliga a ceñirse a un Nuevo Programa de Trabajo en función de la ampliación de la etapa de construcción, el cual hace parte integral del presente documento y para todos los efectos se denominarán: "CRONOGRAMA DETALLADO DE OBRAS Y CRONOGRAMA DE METAS FÍSICAS''. contenidos en el Anexo 1 de la presente modificación.
PARÁGRAFO PRIMERO: Teniendo en cuenta el documento BASE DEL ACUERDO suscrito entre el INVIAS y la UNION TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, se acordó un cronograma de 20 metas físicas paro terminar la etapa de construcción hasta el 30 de noviembre de 2016.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Para efectos del cronograma de desembolso establecido en el Modificatorio 10 del contrato 3460 de 2008, las metas 11, 12 y 13 previstas en el Modificatorio 7 del precitado contrato corresponderán respectivamente a las metas 5, 14 y 20 del NUEVO CRONOGRAMA DE METAS FfSICAS, y en consecuencia el Anexo 1 hace parte integral del presente modificatorio.
CLAUSULA SÉPTIMA: Incorporase al contrato paro los efectos del Riesgo Geológico a cargo del INVIAS la suma de SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE PESOS CON NOVENTA CENTAVOS M/CTE ($74.446.268.147,90}, por concepto de riesgo geológico PARÁGRAFO PRIMERO: Con la presente incorporación no se modifica el valor del contrato No. 3460 de 2008, el cual corresponde a la suma de SEISCIENTOS VEINTINUEVE MIL CINCUENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS M/CTE {$629.052.989.746}.
PARÁGRAFO SEGUNDO: CLAUSULA OCTAVA: GARANTfA ÚNICA: Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la suscripción del presente documento, El CONTRATISTA se obliga a modificar las garantías que tiene constituidas, de conformidad con el valor y el plazo que se fija• en el mismo. CLÁUSULA NOVENA: VIGENCIA DE LAS ESTIPULACIONES. -Continúan vigentes todas las estipulaciones del contrato principal, sus adicionales, modificaciones, y aclaraciones, que no se hayan modificado o adicionado por lo acordado en este documento. e.AMARA DEC0MEROO DE BOGOTA, CORTE DEAR8JTRAJE, CENTRO DE ARBITRAIE YCoNOUAOÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VCAs- lNVÍAS (116287) CLÁUSULA DECIMA: PERFECCIONAMIENTO Y EJECUCIÓN El presente documento se perfecciono con la suscripción por los portes.
Para constancia se firma en Bogotá D.C. a los (sic) 1 de abril de 2015." En lo que se refiere a la situación de una prórroga del contrato mas allá del 30 de noviembre de 2016, en la demanda se pone de presente la comunicación del contratista UTSC-441-16 del 10 de octubre de 2016, radicada en el Instituto con el número 104820 del 11 de noviembre de 2016, mediante la cual se solicita la ampliación del plazo con fundamento en los atrasos en los desembolsos acordados en las BAC, para evitar la paralización de la obra, la ocurrencia de un paro nacional camionero que implicó la imposibilidad de llevar materiales con agregados, cemento, acero, aditivos y combustible y porque para la terminación de las obras del contrato era necesario ejecutar mayores cantidades de riesgo geológico a las que estaban previstas en el acuerdo conciliatorio, así como longitudes adicionales de túneles y puentes.
A esta comunicación, se refirió el representante legal del Consorcio D15 S.A. EDL LTDA., interventor del Contrato, en oficio del 23 de noviembre de 2016, en los siguientes términos: En cuanto a los atrasos en los desembolsos, expresó el interventor que "el giro de los recursos faltontes se encuentro supeditado, no solamente o la ejecución de riesgo geológico y mayores cantidades que realiza el contratista, sino que también por los embargos y compensaciones que se han decretado en contra de la UTSC y cuya aplicación es de obligatorio cumplimiento para el INVIAS, situación que impide aceptar esta causa para reo/izar la prórroga por este concepto." Respecto del paro camionero, dijo el interventor que la 'UTSC no presenta pruebas concretas que permitan establecer cuales procesos se afectaron por el paro camionero y los períodos en los cuales la obra no recibió los suministros de materiales con el fin de que la lnterventoría reo/ice las respectivas verificaciones, por lo que esta situación no se considerada (sic) para Jo prórroga solicitada por el contratista." En relación con las mayores cantidades de riesgo geológico y longitudes adicionales de puentes y túneles, se manifestó el interventor así: "Sobre los cambios en los diseños que la UTSC ha venido ejecutando después de la conciliación, el contratista no ha expresado lo rozón por lo cual el INVIAS debe asumir ese cambio, que en criterio del interventor es responsabilidad de la Unión Temporal.
De igual manera, en lo que se refiere a los precios, hace referencia al acuerdo conciliatorio aprobado por el Tribunal de Arbitramento el 4 de noviembre de 2015, lo que en entender del interventor hace improcedente la solicitud de prórroga." En cuanto a las mayores cantidades de riesgo geológico, sostuvo que "( ) desde la suscripción del Acuerdo Conciliatorio, los zonas de fallo identificadas han aumentado en 260 metros, situación que genera la necesidad de ejecutar un volumen mayor de actividades paro atender el riesgo geológico " ( ) "En ese orden de ideos, le corresponde al INVIAS asumir el riesgo de los fallos identificadas con mayores dimensiones, como es el coso de lo Falla el Viento y Los Chorros, mayor longitud que fue avalado por lo interventoría e /NVIAS o través de lo suscripción de las actas descritas en el cuadro anexo, en donde se avalan los conceptos geológicos presentados por la UTSC, conforme lo encontrado en campo y el comportamiento del terreno. CÁMARA DE COMEROO DE BOGarÁ, CoITTE DEAR8"1WE, CENTRO DE ARBITRAJE VCONOLIAOÓN PÁGINA52 DE 168 (... ) TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VÍAS- INVÍAS (116287) Según lo anterior, lo lnterventorío considera que par causas no imputables a la UTSC la programación de actividades se vio afectada, por lo que considera viable la prórroga por el término de afectación que demuestre el contratista por este concepto.
(IV) OTRAS CONSIDERACIONES Para terminar, es preciso agregar que si bien es cierto, la ejecución de mayores longitudes de fallas afectó el plazo de la obra, por un plazo que en la actualidad no es posible de medir, también lo es que la terminación de las obras requiere un término de por lo menos siete (7) meses, teniendo en consideración los recursos (personal y equipo) con los cuales dispone el contratista en la obra.
(V} CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ( ) Según lo anterior, la lnterventorfa considera: Por causa de mayor longitud de riesgo geológico, el contratista debe tasar y certificar los efectos que esto tuvo en la ejecución de la obra en el Módulo l. Según lo anteriormente expresado y lo manifestado por el contratista, la obra requiere, por lo menos, cinco (5) meses adicionales de ejecución para culminar las actividades de riesgo geológico, según las cantidades que contratista (sic) remitió en su comunicación UTSC-327-16, de acuerdo con el análisis efectuado en el archivo anexo.
Así mismo, la lnterventorfa estima que se requieren de por lo menos dos (2) meses más, si el contratista adiciona cantidades para el tratamiento de riesgo geológico según lo expuesto en el aparte de "Otras Consideraciones", así como también para terminar con las actividades y procesos posteriores al tratamiento del riesgo geológico, como lo san la construcción de drenajes, colocación de viga base, revestimiento, pavimento y andenes.
(... ) Conforme lo anterior la lnterventorfa manifiesta lo siguiente: Considerar la ampliación el (sic) plaza del Contrato 3460 de 2008 en siete (7) meses, de los cuales se recomienda pactar el pago del tiempo adicional previsto en el Apéndice D para la ejecución del riesgo geológico, sólo en el lapsa de tiempo que acredite el contratista se afectó por la ejecución de 260 metros de fallas identificados (sic) posterior a la suscripción del documento "Bases del Acuerdo Conciliatorio( )".
Dadas las manifestaciones del contratista anteriormente citadas, un plazo menor al referenciado requiere ser soportado en un cronograma de obro con porcentajes de avance o rendimientos mensuales, que especifique los recursos y equipos adiciona/es, que se sumarán a la obra para garantizar la culminación de la misma en la fecha programada.
CÁMARA DE COMEROO DE BooorA., CORTE DE ARBmWE, CENTitO DE ARBITRAJE Y CoNCILIA.OÓN PAGINA53 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INsnruro NAQONAL DE VíAS- INVÍAS (116287) No existen causo/es en concepto de la /nterventoría que justifiquen la na entrega de las obras en los Módulos 2 y 3 del proyecto, por lo que se recomienda definir de manera expresa que no se realizarán pagos por concepto de mayor permanencia en obra para estos Módulos.
Se reitera la recomendación efectuada dese el mes de febrero por esta lnterventoría, cuando manifestó que se debería requerir al contratista un cronograma de obra, en el que se especifiquen los porcentajes de ejecución mensual para cada actividad o su respectivo rendimiento mensual, en el que se detalle el equipo y personal con el que culminará la obra, pues el cronograma actual solo permite a la lnterventoría efectuar control sobre el inicio y finalización de coda actividad.
Esta recomendación se reitera independientemente del plazo en que se plantee la adición al plazo, si ella es concedida. Del mismo modo, se recomiendo incorporar los nichos de parqueo como actividad en el Módulo 1 dentro del Túnel principal, las reparaciones que se deban efectuar en todos los módulos por efectos de las notas de campo en inconformidades que se han advertido en obra, así como los pasivos ambienta/es y sociales.
Se recomienda incorporar en el cronograma fechas concretas para la prueba de carga de los puentes de los Módulos 2 y 3, que disten en por lo menos un (1) mes del vencimiento del plazo del contrato, en caso de que se requiera efectuar algún ajuste como resultado de las mismas. De igual forma, se recomienda requerir la presentación de un programa de obra según las especificaciones del conjunto para el tratamiento de riesgo geológico y mayores cantidades de ola invernal.
Se recomienda definir expresamente las condiciones de ingreso de los recursos a la fiducia, ya que a la fecha dependen en mayor medida de la ejecución que realice el contratista en la obra. Por último, se recomienda precisar y pactar los efectos económicos de esta prórroga." Por otra parte, en la comunicación DG 59093 del 30 de noviembre de 2016 del Director General del INVÍAS al representante legal de la UTSC, en la cual se niega la solicitud de prórroga del contrato elevada por la Unión Temporal mediante comunicación UTSC-441-16 del 10 de octubre de 2016, radicada en el Instituto con el número 104820 del 11 de noviembre de 2016 y del 25 de noviembre de 2016 con radicado número 10995 del 28 de noviembre de ese año, se sustenta la negativa comentada en los siguientes documentos: Comunicación No. 998-01576224 del 30 de noviembre de 2016 del interventor del contrato en la que se expresa: "( ) En este orden de ideas, lo que se indica en el concepto es el tiempo estimado de terminación de las obras, que sería de por lo menos siete (7) meses adiciona/es.
Vale la pena aclarar que dicho plazo no se encuentra justificado en la mayor longitud del riesgo geológico, en primera instancia porque tal situación solo comprende las obras del Módulo 1 y seguidamente porque el contratista no acreditó el período de tiempo que esta causa alteró su programación, tal como fue manifestado en dicho escrito.
(...) En cuanto a la solicitud de revisión de "los rendimientos actuales, las soportes que acrediten el tiempo y si se presenta un estado crítico de avances físico, inversión, y ejecución del citado contrato", según el informe semanal remitido al INVIAS con fecha de corte 28 de noviembre, los rendimientos de obra han disminuido considerablemente en CÁMARA DE COMERCIO DE 80GcrrA.
C0RTe DEARBnlwE, CENTRO DE AR.BlllWE Y CONQLIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONALDE VÍAS- lNVfAS (116287) el último mes, pues desde el 21 ol 28 de noviembre, el rendimiento día del tratamiento de fallas se midió en 0.46 mi, el de revestimiento correspondió a 1.17 mi y pavimento 28.14 mi( )".
Comunicadón No. 111421 del 30 de noviembre de 2016, en la que el interventor da alcance a la comunicación anterior, así: "( ) Se aclara que los siete (7) meses estimados para la terminación de los obras correspondieron o un plazo mínimo estimado con el mejor rendimiento que se presentó en la obra en el mes de agosto de 2016 y que como se observa en los informes semanales, ha disminuido considerablemente.
La anterior situación no permite generar certeza sobre la destinación de los materiales, personal y equipos disponibles para la ejecución de la obra y con ello estimar un plazo concreto para la terminación de Jo misma, que con los condiciones evidenciados actualmente en obra puede ser mayor al inicialmente estimado en el mes de septiembre de 2016 ( ) De otro lado, las reparaciones e inconsistencias que ha evidenciado la interventoría a la calidad de la obra que comportan diversos trabajos solicitados a través de las notas de campo, afectan el plazo de terminación estimado, bajo las condiciones actuales y disposición de materiales, equipos y personal( ]".
Memorandos Nos. DT-QUI 82999 del 29 de noviembre de 2016 y DT-QUI del 30 de noviembre de 2016 en los que el Director Territorial Quindío se pronuncia frente a la solicitud de prórroga, conceptos avalados por el Gestor Técnico del Proyecto, que concluyen que en el plazo solicitado no se concluiría la obra bajo los aspectos operativos de ese momento.
Recomendación del Comité de adiciones y Prórrogas del lNVÍAS, en el sentido de abstenerse de conceder la prórroga solicitada, en los siguientes términos: "Lo anterior, en los términos del numeral 25.2 del manual de contratación de la entidad y especialmente por considerar que las condiciones de ejecución san críticas, así como también que las restricciones del contrato llave en mana en las circunstancias actuales en las que los recursos a los cuales pudiere tener reconocimiento el contratista, se observan insuficientes para que éste pueda ejecutar la abra faltante (12%), generando un riesgo aún mayor para la puesta en operación del proyecta cruce de la cordillera central.
Tales circunstancias representan un estado crítico injustificable y riesgaso para la entidad en términos de avance físico, de inversión y de ejecución, riesgo que se observa aún mayar, dada la magnitud, importancia y relevancia del proyecto en términos del valor de los activos y beneficios en· costos de operación vehicular y tiempos de viaje esperadas del proyecta en operación, así como calidad y estabilidad de las obras.
Así misma está representado ya un riesgo para la ejecución del contrato de equipos electromecánicos que se encuentra en ejecución y que requiere una gran cantidad de obras ejecutadas para no verse afectado en sus tiempos de ejecución ( r De la revisión de las citadas comunicaciones, encuentra el Tribunal que no existía bajo la perspectiva del INVÍAS un compromiso claro de acceder a la prórroga del contrato y que de ninguna manera podía inferirse de las observaciones del interventor que tal situación, la de la prórroga, pudiera ser considerada como un hecho.
Los comentarios del interventor son, como se expresa en los citados oficios, recomendaciones a la entidad, de acuerdo con las funciones que le son propias. Téngase en cuenta que de conformidad con la Cláusula 51 del contrato, además de las actividades de control integral del proyecto, corresponde al interventor apoyar, asistir y asesorar al INVÍAS en todos los asuntos de orden técnico, jurídico, socio- C'.AMARADE COMERao DE BOGOTÁ, CoRTE DEARsmwe, CEN'mo DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VíAS- INVfAS (116287) ambiental, económico, financiero y presupuesta! hasta la liquidación del contrato, sin que eso implique, por su puesto, que asuma la representación legal de la entidad pública, en cabeza de su Director General.
Por el contrario, lo que se pone de presente, son una serie de dificultades técnicas en relación con la ejecución de la obra y que llevaron al Director del INVÍAS a negar la solicitud planteada por el contratista. Para el Tribunal es claro que de conformidad con el Modificatorio 11 al Contrato 3460 de 2008, que la duración máxima de la etapa de contracción iba hasta el 30 de noviembre de 2016 y que esa fecha no fue modificada por las partes.
Téngase en cuenta, además, que de conformidad con las normas que rigen la contratación estatal, en particular el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, los actos relacionados con los contratos, y en ello se incluyen sus prórrogas, deben constar por escrito, principio ratificado en el mismo Modificatorio 11 al disponer: "CLAUSULA 60: OTRAS DISPOSICIONES. 61.1.- Este Contrato no podrá ser modificado sino por acuerdo expreso y escrito debidamente firmado por los representantes legales debidamente autorizados de las partes." Y bajo estas circunstancias, considerando que la exigencia del escrito en la prórroga del contrato es un requisito ad sustontiom actus, no encuentra el Tribunal que las manifestaciones del interventor tengan la vocación de determinar la ampliación del contrato.
Ello es independiente que el contratista pueda endilgar de los hechos alegados una responsabilidad general del Instituto e incluso argumentar su incumplimiento, pero ello deberá ser discutido en un ámbito judicial diferente, en el caso que nos ocupa, la acción del medio de control de controversias contractuales, de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por agotamiento de la competencia del tribunal arbitral en el que tales asuntos fueron presentados a su consideración. 4.8.
El término de caducidad de la facultad sancionatoria Al tenor de lo dispuesto por el artículo 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, "Salvo lo dispuesto en leyes especiales, lo facultad que tienen los autoridades paro imponer sanciones caduco o los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducto u omisión que pudiere ocasionar/as, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado.
Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados o favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonio/ y disciplinario que to/ abstención genere poro el funcionario encargado de resolver." La norma en comento estableció un claro límite de tres años de ocurrido el hecho para que la administración pudiera imponer multas, límite temporal que se ejerce con independencia, como lo dispone la misma norma, de los actos que resuelven los recursos, para lo cual la administración tiene un plazo de un año, so pena de que se consideren resueltos a favor del recurrente.
De esta manera, impuesta la multa el 28 de noviembre de 2016, y resuelto el recurso el 27 de febrero de 2017, los términos dispuestos por el citado artículo 52 se cumplen a cabalidad. Igual razonamiento se aplica en relación con la Resolución 08443 del 29 de noviembre de 2016 y la 01495 del 6 de marzo de 2017 que resolvió el correspondiente recurso de reposición. A la luz de lo dispuesto por la norma citada y verificadas las fechas de expedición de las resoluciones que impusieron las multas y aquellas que las confirmaron, no encuentra el Tribunal que el ejercicio de la facultad sancionatoria por parte de INVÍAS se encuentre caducada.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DEARBITRAIE, CENTRO DE ARBITRAi E V CONCILIACIÓN PA.GINA56DE168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. l NSTITUTO NAOONAL DE VfAs- INVÍAS (116287) 4.9. Sobre el cumplimiento de las etapas procedimentales del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 De conformidad con las normas antes citadas, encuentra el Tribunal que las multas impuestas, cumplieron con las exigencias de citación a audiencia, imputación de los cargos, manifestación de las normas presuntamente violadas, las consecuencias que podían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación y la posibilidad de oponerse a ello, presentando las pruebas que a juicio de la entidad contratista demostraran que la conducta reprochada por el contratante no procedía legalmente.
En los procesos sancionatorios que nos ocupan, el contratista tuvo en efecto la posibilidad de presentar descargos y realizar las alegaciones que consideró pertinente. Bajo este punto de vista, desde el punto de vista formal, las etapas previstas por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2001 fueron cumplidas. En este orden ideas, considera en Tribunal, que el proceso sancionatorio y en particular la posibilidad para la entidad estatal de imponer multas fue expresamente pactado en el contrato, que el contrato se encontraba vigente en el momento en que el INVÍAS expidió los primeros actos y que bajo esas circunstancias podía confirmar los actos sancionatorios, que el proceso sancionatorio no fue afectado por la caducidad y que se cumplieron con los pasos necesarios para imponer las sanciones que nos ocupan.
No obstante lo anterior, como claramente lo dispone el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, más allá del cumplimiento de un procedimiento, el proceso sancionatorio tiene por eje central el debido proceso. Deberá entonces ocuparse el Tribunal, de profundizar en el análisis de este aspecto fundamental en nuestro sistema jurídico, con el fin de verificar su cumplimiento en el caso que nos ocupa, lo que hará en el momento de pronunciarse en concreto sobres las pretensiones de la demanda reformada y las excepciones propuestas por la Convocada.
La Corte Constitucional, precisamente con ocasión del análisis del procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, estableció lo siguiente: "5.2. El derecho a un debido proceso. 5.2.1. El derecho fundamental a un debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, se aplica tanto en /os procesos judiciales como en las actuaciones administrativas.
Este derecho comprende una serie de garantías, conforme a las cuales las actuaciones ante los jueces o ante las autoridades administrativas, en su trámite, deben respetar los derechos de las personas involucradas y facilitar que se logre la aplicación correcta de la justicia. 5.2.2. Hacen parte de las antedichas garantías: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;
(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; /iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.
De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas los demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; /v) el derecho a la independencia CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA57 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENAR!O Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VfAs- lNVfAS (116287) del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos o los cuales confío lo Constitución lo toreo de administrar justicio, ejercen funciones separados de oque/los atribuidos o/ ejecutivo y o/ legislativo; y (vi) el derecho o lo independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden Jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas1351• 5.2.3.
La rigurosidad de las garantías varío conforme ol tipo de actuación de que se trote. En efecto, este tribuno/ ho precisado que en actuaciones que puedan comprometer lo libertad personal u otros derechos fundamenta/es los garantías del debido proceso deben observarse con el mayor rigor, mientras que en otras actuaciones, como aquellas que no comprometen de manera necesaria los derechos fundamentales, su aplicación puede ser menos rigurosal3•1. 5.2.4.
Por su finalidad, entre la actuación judicial y la actuación administrativa hay algunas diferencias. En efecto, mientras que la actuación judicial busco resolver conflictos jurídicos, o defender lo supremacía de la Constitución o el principio de legalidad, la actuación administrativa busca cumplir la función administrativa, en beneficio del interés genera/1371.
Por ello, la actuación administrativa puede ser más ágil, rápida y flexible que la actuación Judicial, "habida cuenta de la necesaria intervención de la Administración en diversas esferas de la vida social que requieren de una eficaz y oportuna prestación de la función pública". 5.3. El principio de buena fe. 5.3.1. El artículo 83 de lo Constitución prevé un deber o cargo de los particulares y de las autoridades públicos: ceñirse en sus actuaciones o los postulados de la buena fe, y una presunción: en las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas se presume su buena fe.
Este tribunal, al precisar el sentido de este principio1391, ha puesto de presente su función integradora en el ordenamiento y su función reguladora de las relaciones entre los particulares y el Estado1401• En este contexto, ha destacado que el principio de la buena fe "exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a uno conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una "persona correcta (vir bonus)""14'1, de tal suerte que se refiere a la "confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada"1421• La presunción de buena fe es una presunción de hecho, no de derecho.
Por lo tanto, admite prueba en contrarío. 5.3.2. Si bien la regla es la de que la buena fe se presume, en algunos casos excepciona/es, este tribunal ha reconocido que la ley puede presumir la mola fe e incluso el dolo, que sería también una presunción de hecho, que admite prueba en contrario. Así ha ocurrido, por ejemplo, en las Sentencias C-544 de 1994, C-540 de 1995 y C-512 de 2013.
En la primera sentencia declaró exequible el inciso final del artículo 768 del Código Civil, conforme al cual el error en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contraria. En la segunda sentencia declaró exequible el artículo 769 del Código Civil, según el cual la buena fe se presume, salvo en los casos en que la ley establece la presunción contraria.
En la tercera sentencia declaró exequible el artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, que prevé los supuestos en los cuales se presume el dolo y la culpa grave del gestor fiscal. 5.4. Prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades. 5.4.1. El artículo 228 de la Constitución prevé que en las actuaciones que se adelanten ante la administración de justicia prevalecerá el derecho sustancial.
Este tribunal ha puesto de presente que el derecho formal o adjetivo, valga decir, el que rige el procedimiento tiene una función instrumental, pese a que de él depende la garantía del principio de igualdad ante la ley y en su aplicación y el freno a la arbitrariedad1441, no es un fin en sí mismo. 5.4.2. Al tener una función instrumental, el derecho formal o adjetivo es un medio al servicio del derecho sustancial, de tal suerte que su fin es la realización de los derechos reconocidos por el derecho sustancial.
CÁMARA DE CoMERCIO DE BooarA, CORTE DEARBITIWE, CENTRO DE ARBITRAJE VCONOUAOÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO V~ INSTITUTO NAOONALOE VfAs- lNVfAS (116287) Entre uno y otra existe uno evidente relación de medio afin145J. De ahí que, la conducta de sacrificar el derecho sustancial, por el mero culto a la forma por la forma, se enmarque dentro de una de las causales específicas de procedibí/ídad de la acción de tutela contra providencias judiciales1461, como es el caso del exceso ritual manifiesto."78 4.10.
Sobre La Competencia del Tribunal y la Excepción de Cosa Juzgada 4.10.1. Consideraciones generales del Tribunal sobre su propia competencia Con fundamento en lo dispuesto por la Corte Constitucional y la jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo las multas disposiciones contractuales que no hacen parte de las cláusulas excepcionales o exorbitantes, el Tribunal de Arbitraje puede pronunciarse sobre la legalidad de las mismas y, si lo encuentra fundamentado en la ley, proceder a su anulación. La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha ocupado sobre el tema de la competencia de la jur"1sd·1cción arbitral para pronunciarse sobre la cuestión de los actos administrativos expedidos en desarrollo de los contratos estatales.
En este sentido, ha expresado: •1a Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos -cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros- son precisamente los que profieren los entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del Contrato; b) modificación unilateral del Contrato; c) terminación unilateral del Contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó cama las poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para las efectos del fallo en cuestión "79 El fallo precisa el alcance de la Sentencia C-1436 de 2000, en el sentido de que la restricción no opera en torno de las multas y la posibilidad de que los árbitros se pronuncien sobre los actos administrativos que las imponen.
El Consejo de Estado recuerda que "[..• ] si bien los "poderes excepciona/es" con los cuales cuenta la administración pública en desarrollo de la relación contractual comprenden no sólo el ámbito del ejercicio de las denominadas cláusulas excepcionales al derecho común, sino que abarcan "...la totalidad de facultades, atribuciones o competencias que autorizan a las entidades estatales contratantes -en la esfera de los Contratos de derecho público- para adaptar decisiones unilaterales que resultan vinculantes para los particulares contratistas (sic) quienes no se encuentran en un plano de igualdad sino de subordinación jurídica respecto de su contratante la Administración Pública ", lo cierto es que los únicos actos administrativos cuyo control se encuentra excluido de la competencia arbitral son, en vigencia de la Ley 80 de 1993, aquellos dictados en ejercicio de las potestades consagradas exclusivamente por el artículo 14 (en vigencia del Decreto-ley 222 de 1983 eran los señalados en el artículo 76), pues así lo entendió la Corte Constitucional al pronunciar la exequibi/idad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, de 7il Sentencia C-499/15. 7~Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 10 de junio de 2009. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. CÁMARA OE COMEROO DE 8oGOTA, Com DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITPAIE YCONQUACIÓN PÁGINA59oE168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO V~ INSTITUTO NAOONAL DE VíAs- lNVÍAS (116287) modo que los demás actos administrativos proferidos en desarrollo de la relación contractual no se hallan excluidos de la competencia arbitral, verbigratia, los que imponen multas( )"'º El Tribunal considera pertinente reiterar también lo manifestado por el Tribunal Administrativo del Quindío, en relación con las resoluciones cuya nulidad ahora se pretende, en cuanto que de conformidad con el artículo 14 de la ley 80 de 1993 la imposición de multas no constituye ejercicio de facultad exorbitante.
La citada corporación citó la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, para finalizar concluyendo lo siguiente: "Como puede verse del contenido del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y de la providencia transliterada, la imposíción de multas no es un poder exorbitante de la Administración, por lo cual la Jurisdicción arbitral está habilitada para conocer del presente asunto, máxime si como el mismo Consejo de Estado lo ha sostenido, los árbitros tienen competencia para pronunciarse sobre lo legalidad de los actos administrativos diferentes al ejercicio de ese poder, dentro de los cuales no se citan los que imponen multas.
"Además, no hay que pasar por alto que la Ley 1563 establece, de manera expresa, que los jueces arbitrales sí ostentan la competencia para pronunciarse sobre las efectos económicos de los actos administrativos expedidos en el ejercicio de las referidas potestades excepcionales al derecho común. "En suma de lo expuesto, este Tribunal, conforme al artículo 168 del C.P.A.C.A., declarará su falta de jurisdicción y competencia para conocer del asunto de la referencia y, en consecuencia de ello, ordenará la remisión del expediente a(sic) al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá, por ser el juez arbitral escogido por las partes para dirimir el conflicto". 4.10.2.
Planteamientos de las partes y el pronunciamiento del Ministerio Público sobre competencia y cosa juzgada En relación con las pretensiones primera, segunda y tercera declarativas y sus consecuenciales, la entidad demandada presentó como excepciones de mérito la que denominó "4.1.1. EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARECE DE COMPETENCIA PARA CONOCER SOBRE LAS PRETENSIONES PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA DECLARATIVAS, Y SUS CONSECUENCIALES DE LA DEMANDA REFORMADA, EN TANTO NO PUEDE FUNGIR COMO JUZGADOR DE SEGUNDA INSTANCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE QUIND(O EN El MARCO DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DE NACIONAL DE SEGUROS S.A. CONTRA EL INVIAS, RADICACIÓN No. 63001-2333-000-2018-00132-00".
Pone de presente la entidad demandada que frente a las resoluciones Nos. 08298 y 08443 de 2016; y resoluciones 01274 y 01495 de 2017, ya hubo un primer pronunciamiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuya sentencia de primera instancia fue proferida el 9 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Quindío. El Tribunal aclara sobre este punto que al momento de proferirse el presente laudo arbitral, ya ha habido un pronunciamiento del Consejo de Estado (Sentencia del 24 de abril de 2020, Sección Tercera - Subsección A), en la que se pronunció en segunda instancia sobre las pretensiones de la compañía aseguradora legalidad de las resoluciones aquí demandadas, en virtud del so Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 22 de íuHo de 2015. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. CÁMARA DE CoMEROO DE BOGorA, CORTE DE ARBmw~ CENTRO DE ARBITRAJE 'f CONaUAaóN PAGINA60DE168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VfAs- lNVÍAS (116287) ejercicio del medio de control de controversias contractuales iniciado por la sociedad Nacional de Seguros.
En el entender de la Demandada, al haber sido resuelto el asunto, este Tribunal carecería de competencia en aras a garantizar la seguridad jurídica sobre este asunto y con el fin de evitar así que se presenten dos fallos contradictorios, uno en sede de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y otro en sede de la justicia arbitral.
En los alegatos de conclusión, la parte demandada reitera estos argumentos y expresa nuevas razones sobre la incompetencia del Tribunal para conocer este primer grupo de pretensiones. Recuerda que ejercicio de su interés legítimo como garante de las obligaciones contractuales, en desarrollo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la aseguradora acudió a la jurisd·1cción de lo Contencioso Administrativo, cuya sentencia de segunda instancia fue decidida por el Consejo de Estado el 24 de abril de 2020, radicación 63001233300020180013201, con ponencia de la Magistrada Marta Nubia Velásquez Rico.
Observa, que en dicha sentencia, el Consejo de Estado determinó que las resoluciones acusadas se ajustaban al marco de la legalidad y por lo tanto se desestimaron las pretensiones de la compañía aseguradora Nacional de Seguros S.A. Estando el fallo ejecutoriado, en relación con el mismo ha ocurrido el fenómeno de cosa juzgada en general y cosa juzgada en materia de las causales de nulidad de los actos administrativos.
Se refiere al concepto de cosa juzgada con apoyo de la jurisprudencia y la doctrina, para explicar que de conformidad con el artículo 189 del C.P.A.C.A. la presencia de cosa juzgada material no requiere identidad de partes, porque la nulidad de un acto administrativo convoca el interés público. Reitera que, en el caso que comenta, existe identidad de objeto (la nul'idad de las resoluciones) e identidad de causa (los mismos fundamentos).
Observa también que las sentencias de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, y la de segunda instancia del Consejo de Estado, fueron revisadas en sede de tutela por la Sección Quinta del Consejo de Estado que en providencia del 22 de octubre de 2020 denegó el amparo solicitado por la seguradora. Por lo anterior, solicita a este Tribunal despachar de manera desfavorable las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta declarativas, así como sus consecuencia/es.
Además, expone que no le es posible al Tribunal de Arbitramento entrar a revisar lo decidido por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En este orden de ideas, expresa que "en relación con el objeto y causo que se debatió en sede judiciot que culminó con una sentencia proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es jurídicamente posible que pueda volverse a abrir todo el debate judicial en sede arbitral, en tanto se estarla yendo en contravía de disposiciones legales expresas y se estaría entrando en el absurdo expuesto por el profesor López Blanco en relación con la cosa juzgada, es decir, se estarla permitiendo que se debatan argumentos ya resueltos con el fin de obtener a toda costa, y sin fundamento alguno, una sentencia en el sentido que fa UTSC desea.
Si este absurdo pudiera tener Jugar, se generaría, además, un efecto adicional, y es modificar el sentido de las sentencias que en sede de Jo contencioso administrativo fueron proferidas para la compañía aseguradora NACIONAL DE SEGUROS S.A., es decir, que el Tribunal de Arbitramento actuaria camo una suerte de tercera instancia en relación con la causa petendi que ya fuera resuelta por el Consejo de Estado.
Con base en estos argumentos, es claro que en todo fo relacionado con los efectos ergo omnes que se desprenden de la sentencia proferida por el Consejo de Estado en el proceso judicial con No. 64.154, CAMARA DE COMERCIO DE SOGOTA, CORTE DEARBITIWE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL AllaJTRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAlDE VfAs- lNVÍAS (116287) NO puede ser revisado nuevamente en sede arbitral, razón por la cual las pretensiones y fundamentos de hecho y de derecho que se le relacionen y que fueran expuestos por la UTSC deben ser despachados de manera desfavorable por el Honorable Tribunal de Arbitramento.» El apoderado de la parte convocante sostiene en sus alegatos de conclusión que el pronunciamiento al seno de la jurisdicción de lo contencioso administrativo no puede considerarse cosa juzgada en la medida en que ni las partes ni la causa petendi son las mismas por consiguiente los efectos del fallo del Consejo de Estado no resultan ser erga omnes.
En su concepto, existen diferencias sustanciales entre la cousa petendi planteada por la aseguradora y la que presenta ahora la UTSC, lo que impediría hacer a esta última extensibles tales efectos, desconociendo el derecho al debido proceso, "por cuanto to/ tesis /levaría al errado pensamiento de que el asegurado no pudiera acudir ante el juez natural de su contrato cuando la aseguradora par vía directa ha acudida a cuestionar los actos que a ella impusieron una multa." Para explicar los efectos contenidos en el artículo 189 del C.P.A.C.A., acude a una sentencia del Consejo de Estado que explica lo siguiente: "La sentencia que decrete la nulidad de un acto administrativo tiene efectos ergo amnes de manera plena, por lo que respecto de dicho acto no resulta posible adelantar un nuevo proceso en el que se solicite su anulación. Sin embarga, cuando se trate de sentencias en las que se denieguen la nulidad, los efectos de cosa juzgada solo recaen sobre la causa petendi razón por la cual es posible que respecto de los actos que son objeto de la decisión se puedan tramitar nuevos procesos, los cuales deben tener por fundamento una causa distinta a la resuelta en la sentencia que negó la pretensión nugatoria.
En lo que atañe al objeto y la causa, tales aspectos se circunscriben al asunto sobre el que versó el debate y las razones que se tienen para sustentar las pretensiones. "81 Reitera la Demandante que los cargos de nulidad presentados por la auguradora no son los mismos que aquellos de la UTSC en el presente proceso, en cuanto que la primera no expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como sí lo hizo la Unión Temporal, como se evidencia en la reforma de la demanda, tal y como lo explica en los alegatos de conclusión, así: u253.
En verdad, en la Reforma de la Demando se expusieron varios cargos en contra de las Resoluciones par incurrir en mala fe y abuso por parte del INVIAS al momento de su expedición, cargos que enlisto de la siguiente manera y conforme en lo expuesto en el literal A del acápite anterior: (i) Violación al artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 por parte del /NVIAS al desconocer la naturaleza conminatoria de las multas.
(ii) Violación de los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y del artículo 86 de la Ley 1474 de 2001 por parte del /NV/AS. (iii) Violación al debido proceso respecto de la UTSC. (iv) Falsa motivación de las Resoluciones por las circunstancias descritas por la USTC que no son los mismas ni idénticas a las expuestas en su momento por la aseguradora.
(v) Expedición irregular por falta motivación, al no observar la excepción de inejecución contractual. 81 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de! 7 de diciembre de 2017. Exp, 2015-02253- 01. C.P. Roberto Augusto Serrato. CÑl,AM DE COMERCIO DE BoGarA, CORTE DEAR81l1WE, CENTRO DE ARBfTRAIE V CONCILIACIÓN TRIBUNAi.. ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO \IS.
INSTITUTO NAOONALDE VfAs- lNVfAS (116287) 254. En ese sentido, del listado de cargos expuestos por la UTSC en este proceso es evidente que no se centraron en la misma o idéntica causa petendi de la Aseguradora, por lo que claramente la sentencia del Tribunal del Quind/o al negar fa nulidad, en absoluto inhabilita al H. Tribunal a pronunciarse sobre fas pretensiones primera, segunda y tercera de la Demanda, lo anterior aunado al hecho de que las Partes son diferentes entre uno y otro procesa y que fa sentencia del Tribunal del Quindía no está ejecutoriada. 255.
Ahora inclusa la sentencia del Conseja de Estada del 24 de abril de 2020, que confirmó el fallo del Tribunal del Quindío, tampoco tiene efectos ergo omnes pues la causa petendi entre uno y otro procesa no es la misma, en los términos del artículo 189 del C.P.A.C.A., ya explicados." Por estas razones, explica, este Tribunal de Arbitraje es competente para pronunciarse sobre las pretensiones primera, segunda, tercera declarativas y sus consecuenciales, aclarando que en el proceso que se llevó ante la jurisdicción contencioso administrativo no era parte.
Considera, además, que no existió ejercicio del derecho de subrogación propio de las leyes mercantiles, de manera que lo discutido por la compañía aseguradora abarque a la UTSC, en razón a que, como lo ha explicado la jurisprudencia del Consejo de Estado, la decisión de incumplimiento que se adopta entre el beneficiario y la compañía de seguros no es oponible ni hace tránsito a cosa juzgada contra el asegurado.
De esta manera, sostiene que "el efecto de cosa juzgada bastante particular que prevJ dicha norma, ha de darse cuando lógicamente exista identidad de sujetos en las diferentes causas donde el pronunciamiento de la jurisdicción impida nuevamente pronunciarse sobre un asunto ya resuelto, o exista una relación inescindible entre sujetas que han debido comparecer al proceso y no lo hicieron por algún motivo, pero de ninguna manera en una situación como la que se presenta, en fa que en el caso concreto NACIONAL DE SEGUROS acudió ante su juez natural paro cuestionar la legalidad de las multas que le fueron impuestas por INVIAS y la UTSC acude a presentar su caso ante le juez natural del Contrato 3460 que es este Tribunal de Arbitramento." Estima que la legalidad de las resoluciones fue declarada frente al asegurador y no para asegurado, de manera que a este último le asiste el derecho a rebatir la legalidad de los actos acusados ante un tribunal de arbitramento independiente, debidamente habilitado por las partes quienes voluntariamente se han sustraído de la jurisdicción estatal.
Puntualiza que "El articula 189 del C.P.A.C.A. es claro sobre tales efectos, y es cuando existe identidad causa y objeto y ello está dellmitado por el discurrir de los procesos. En efecto, en este procesa na salo hay pretensiones, planteamientos, cargos y argumentas diferentes a lo que fue el proceso adelantado por la aseguradora contra INVIAS, sino por ejemplo, entre otros: (i) en este proceso escogido por las Partes, hay infinidad de pruebas decretadas y practicadas que lógicamente no se pidieron o valoraron en tales proceso;
(ii) en este proceso se ha apartados dictámenes periciales sobre circunstancias relativas ol Contrato 3460 que de manera alguna se advierten de tal litigio. Ella en sí mismo, no permite concluir de forma alguna que existo identidad de causa u objeto." Por su parte, la señora Agente del Ministerio Público, al referirse a la competencia de este Tribunal de Arbitramento en su concepto expresó: CAMAflA DE COMEROO DE BoGoTÁ, CoRTE DE ARsmwE1 CENTRO DE ARalllWE Y CoNOUACIÓN PÁGINA 63 OE 168 "Competencia del Tribunal de Arbitraje TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONALDE VfAs- lNVfAS (116287) "La competencia del Tribunal de Arbitraje para asumir el conocimiento del presente litigio está sujeta a la existencia, validez y eficacia del convenio arbitral, lo cual no se discute en este caso y se verifica en el contenido de lo Cláusula 47 del Contrato de Obra 3460 de 2008, modificada el 9 de agosto de 2012 y posteriormente modificada el 9 de septiembre de 2014, quedando pactada la cláusula compromisoria en los términos trascritos en el numeral 1.1. de este concepto.
Asimismo, no se encuentra prohibición expresa para que el asunto debatido sea sometido a decisión de árbitros. Se advierte que la controversia suscitada tiene carácter patrimonial y es de libre disposición de las partes, y aun cuando, un primer grupo de pretensiones está orientado a que se declare la nulidad de resoluciones a través de las cuales el INVÍAS impuso multas a la UTSC contratista, estas no comportan el ejercicio de una potestad excepcional de la administración, en tanto no se encuentra dentro de las enlistadas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, por lo que la justicia arbitral está habilitada para pronunciarse sobre su validez, tal y como se ha reconocido por la jurisprudencia contenciosa administrativa82 y se recordó por el Tribunal Administrativo del Quindío, en auto del 1º de febrero de 2019, cuando declaró su falta de jurisdicción y competencia, y ordenó la remisión del presente asunto a esto jurisdicción arbitrol83• A su turno, revisado el petitum de la demanda reformada, así como el escrito de contestación se advierte que la controversia puesta en conocimiento del Tribunal de Arbitraje, en principio, corresponde a aquellas cobijadas por la citada cláusula 47 del contrato.
Sin embargo, desde la contestacián de la demanda y en la primera audiencia de trámite se puso de presente al Panel Arbitral hechos que, en sentir de este Ministerio Público, impiden que este Tribunal de Arbitraje se pronuncie de fondo frente o las pretensiones de la demanda, aspecto respecto del cual, en auto No. 8 del 1 º de junio de 2020, confirmado por auto No. 10 del 2 de junio siguiente, los árbitros indicaron que para decidir se requería un análisis jurídico y la valoración del material probatorio que se recaudara en el curso del proceso, por lo que sólo en el laudo arbitral se pronunciaría definitivamente al respecto, razón por la cual sea esta lo oportunidad poro reiterar los argumentos de la alegada falta de competencia. Así, respecto de las pretensiones primera, segundo y tercero declarativas y sus consecuencia/es, se advierte que ante el Tribunal Administrativo del Quindío cursó medio de control de controversias contractuales con radicado 630012333000201800132 00 instaurado por la compañía Nacional de Seguros S.A. en contra del INVIAS, el cual guarda identidad en causa y objeto frente al citado petitum de la demanda, Jo que se puede evidenciar con claridad en el siguiente cuadro: Tribunal Administrativo del Quindlo.
Tribunal de Arbitraje. Rad. Rad.630012333000201800132 01 {64.154) 116287 PARTES Nacional de Seguros S.A. Vs INVIAS Unión Temporal Segundo Centenario Vs. INVIAS ª 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 27 de febrero de 2013, Exp. 20521. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, en igual sentido sentencia del 14 de marzo de 2016, Exp. 46141.
M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, entre otras. 83 Tribunal Administrativo del Quindio, auto del 12 de febrero de 2010, Exp. 630012333000201800210 00, en 01. PRINCIPALES/ 04. PRINCIPAL No. 4 / Fol. 1-41116287 PRINCIPAL No, 4 EXPEDIENTE REMITIDO POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUIN DÍ O. e.AMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DEARBJTRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUAOóN CAUSA OBJETO • TR!BUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO V~ INSTITUTO NAOONALDE VW,- INVÍAS (116287) Resolución No. 08298 del 28 de noviembre de 2016, por la cual el lnvías declaró ocurrido el siniestro por incumplimiento parcial del contrato No. 3460 de 2008, impuso una multa al contratista en valor de $3.640'322.400 y afectó la póliza única de cumplimiento. • Resolución 01274 del 27 de febrero de 2017, por la cual el lnvías resolvió los recursos interpuestos contra la anterior decisión, confirmándola. • Resolución 8443 del 29 de noviembre de 2016, mediante la cual el lnvías declaró ocurrido el siniestro par incumplimiento parcial del contrato No. 3460 de 2008, impuso una multa al contratista en valor de $17.374'266.000 y afectó la póliza única de cumplimiento. • Resolución 01495 del 6 de marzo de 2017, por la cual el lnvías resolvió los recursos interpuestos contra la anterior en el sentido de modificarla para rebajar el monto de la multa impuesta Pretensiones l. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 08298 del 28 de noviembre de 2016. 2.
Que se declare la nulidad de la Resolución No. 08443 del 29 de noviembre de 2016. 3. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 01274 del 27 de febrera de 2017. 4. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 01495 del 6 de marzo de 2017. 5. Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, o de cualquiera de ellas, se declare, a título de restablecimiento del derecho, que la sociedad demandante no tiene obligación de pago alguna para con la 4.1.
Resolución No. 08298 del veintiocho (28) de noviembre de 2016, mediante la cual "se declara el incumplimiento parcial y se impone una multa en el Contrato No. 3460 de 2008, ( )." 4.2. Resolución No. 01274 del veintisiete (27) de febrero de 2017 "Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución No. 08298 del 28 de noviembre de 2016" (...)" y se confirma "en todas sus partes la Resolución No. 08298 del 28 de noviembre de 2016 r r 4.3.
Resolución 08443 del veintinueve {29) de noviembre de 2016 "Por la cual se declara el incumplimiento parcial y se impone una multa en el Contrato No. 3460 de 2008, r r 4.4. Resolución No. 01495 del seis {6) de marzo de 2017 "Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución No. 08443 del 29 de noviembre de 2016 (...)" PRIMERA.
Declárese que, de conformidad con la Ley 1150 de 2007 y en especial del artículo 17 de la misma, las multas dentro de los contratos estatales únicamente proceden, cuando estas se encuentran vigente, es decir, cuando su plazo de ejecución no ha culminado. SEGUNDA: Se declare que el Contrato 3460 de 2008 celebrado por la UTSC y el CAMARA DE COMEROO DE 8oGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIAOÓN Cargos de nulidad TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO V~ INSTITUTO NAOONALDE VfAs- lNVÍAS (116287) entidad demandada, can base en cualquiera de los actos administrativos arriba referenciados. 6.
Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, o de cualquiera de ellas, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a devolver a la demandante cualquier suma de dinero que ésta hubiese llegado a cancelar, en cumplimiento de cualquiera de los actos administrativos arriba referenciados. 7. Que, cama consecuencia de las anteriores declaraciones y condenas, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reconocer a la demandante, el valor correspondiente a la indexación de las sumas a las que hace referencia la anterior pretensión;
( ). 8. Que se ordene a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia, (...} 9. Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada (art. 1882 C.P.A.C.A.). IV. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN 1) Violación de norma superior, falta de competencia, falsa motivación y desviación de poder. Las multas Impuestas no podlan cumplir la finalidad para la cual se encuentran contempladas en el ordenamiento Jurídica y en el Contrato.
INVfAS terminó el 30 de noviembre de 2016 por expiración del plazo de ejecución sin que para dicha fecha se hubieren causado multas a cargo de la UTSC como contratista, o en todo caso sin que las mismas fueren impuestas a la UTSC tras la conclusión del debido proceso contractual aplicable para su imposición bajo el Contrato 3460 de 2008 y lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007.
TERCERA: Se declare que el INVIAS actuó con abuso, temeridad y mala fe, al expedir las Resoluciones 08298, 08443 de 2016 y 01274 y 01495 de 2017, incurriendo en una manifiesta infracción del régimen constitucional y legal en que debían fundarse dichos actos administrativos y así mismo incurriendo en falta y falsa motivación para su expedición. CUARTA: Como consecuencia de las anteriores pretensiones, se declare la nulidad de las Resoluciones 08298, 08443 de 2016 y01274 y 01495 de 2017 proferidas por INVfAS las cuales se identifican a continuación A. RESPECTO DE LA NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES PROFERIDAS POR INVIAS EN LAS QUE IMPUSO MULTAS A LA UTSC POR IN INEXISTENTE INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL (I) NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES 08298 y 08443 de 2016 y 01274 y 01495 DE CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INSTITUTO NAOONAl DE VfAs- lNVfAS (116287) ( ) Así las casas, teniendo presente los anteriores planteamientos, se llama la atención del H. Tribunal en cuanto a que, faltando apenas dos (Resolución No. 08298) y un (Resolución No. 08443} día para el fenecimiento del plazo contractual (30 de noviembre de 2016}, el JNVÍAS impuso las multas impugnadas a través de la presente demanda, las cuales fueron confirmadas, en sede del recurso de reposición, sólo hasta el 2 7 de febrero y 6 de marzo de 2017, respectivamente ( ) 2) Nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 08298 del 28 de noviembre de 2016 y 01274 del 27 de febrero de 2017.
Desconocimiento de norma superior, falta de competencia y falsa motivación: el /NVfAS no tuvo en cuenta que se configuró la prescripción de todo derecho indemnizatorio que hubiese podido surgir a partir de la Póliza de Cumplimiento, con fundamenta en las incumplimientos contractuales derivados de la Nata de campo No. 1031 del 24 de ju/lo de 2014 y de la inconformidad plasmada en el oficio No. 998-0157-4241 del 13 de septiembre de 2014. 3.
Nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 08298 del 28 de noviembre de 2016 y 01274 del 27 de febrero de 2017. Desconocimiento de norma superior, falta de competencia y falsa motivación. Independientemente de la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro, la actuación del INV{AS fue extemporánea, en relación a los Incumplimientos contractuales derivados de la Nota de campo No.1031 del 24 de julio de 2014 y de la Inconformidad plasmada en el oficio No. 998-()157-4241 del 13 de septiembre de 2014. 2017- violación de la Ley respecto de la finalidad de las multas en la contratación estatal- Falta de Competencia ratione tempore del INVIAS para imponer multas una vez vencido el plazo de ejecución del Contrato 3460 de 2008 - Violación del derecho al Debido Proceso y Derecho de Defensa Material del Contratista.
Primer cargo: Violación del Articulo 17 de la Ley 1150 de 2007 por parte de JNVIAS al desconocer la naturaleza conminatoria de las multas que pueden ejercer las entidades sometidas al estatuto de contratación estatal. Segundo Cargo: Violación de los Articulas 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011 por parte del JNVIAS - Vicio de Incompetencia Ratlone Tempore y violación del Debido Proceso.
(ii) NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES 08298 Y 08443 DE 2016 Y 01247 Y 01495 DE 2017 - Vicios de Falsa Motivación (iii) NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES 08298 Y 08443 DE 2016 Y 01247 Y 01495 DE 2017 - Ilegalidad de las mismas por inobservancia de la excepción de inejecución contractual - Falta y falsa Motivación CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBlTIWE Y CONQUAOÓN TRtSUNAlARSITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUN.DO CENTENARIO V~ INSnTlITO NAOONALDE VlAs- lNVfAS (116287) Proceso 2018-00132 dentro del cual el Tribunal Administrativo del Quindío, en sentencia del 9 de moyo de 2019 negó las pretensiones de nulidad de la demanda, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado en sentencia del 24 de abril de 2020.
Siendo así, aun cuando en el referido proceso no intervino la aquí demandante UTSC, por lo que no se puede pregonar una identidad de partes, la decisión adoptada en dicho proceso sí le es oponible y no es procedente un nuevo juicio en relación con la misma causa y objeto, esto en razón a que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 189 del CPACA6, la negativa a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados tiene efectos de cosa juzgada ergo omnes en relación con la causa petendi juzgada.
A este respecto, el Consejo de Estado, al tiempo que señala que cualquiera de los afectados aseguradora a asegurado contratista está legitimado en la causa para demandar los actos contractuales, advierte que en estos casos el no demandante "( ) no tiene porqué ser citado al proceso, por cuanto está en su derecho de demandarlo o no hacerlo, no obstante lo cual de conformidad con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, los efectos de la nulidad del acta declarada en la sentencia afectan a quien no decidió demandar por virtud de la fuerza de la cosa juzgada que le otorga la misma; igualmente, la negativa de la nulidad tiene por efecto la cosa juzgada erqa omnes, pero solo en relación con el vicio que fue obieto de iuzqamiento, situación que le impide al otro afectado volver a solicitar el eniuiciamiento del acto por el mismo defecto (...}"7• De esta manera, aun cuando en este caso la parte demandada no propuso la excepción de cosa juzgada, en tanto para la fecha en que contestó la demanda no se contaba con sentencia en firme, los hechos en que esta se soporta sí fueron puestos de presente bajo la excepción consignada en el numeral 4.1.1. de la contestación de la demanda; además, es e/aro su plena acreditación en esta instancia de la actuación, razón por la cual se solicitará al Panel Arbitral que se declare de oficio y en consecuencia se abstenga de emitir pronunciamiento alguno frente a la pretensión primera, segunda y tercera, esta última solo por el cargo contenido en el literal A. infra (i} del Capítula VII del escrito de demanda reformada, las cuales guardan identidad de objeto y causa a la decidida par el Tribunal Administrativo del Quindía en sentencia del 9 de mayo de 2019, confirmada por el Consejo de Estado en sentencia del 24 de abril de 2020 o en su defecto que se declare probada la excepción formulada por el INVIAS en el numeral 4.1.1. de su escrito de contestación, lo que a su turno releva al Panel de pronunciarse frente a las excepciones consignadas en los numerales 4.1.2. y 4.1.3. del escrito de contestación de la demanda." 6 Ley 1437 de 2011.
ARrfCULO 189. EFECTOS DE LA SENTENCIA. La sentencia que dedare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada ergo omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada ergo omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada ( ), 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de febrero de 2011, Exp. 20810.
M.P. Ruth Stella Correa, citada en sentencia del 2 de septiembre de 2013, Exp. 30236, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y en sentencia del 23 de noviembre de 2017, Exp. 53861. C.P. Marta Nubia Velásquez." 4.10.3. Consideraciones del Tribunal en relación con su competencia y la de cosa juzgada material El Tribunal deberá en primera instancia ocuparse de analizar y definir su propia competencia en relación con los hechos y excepciones planteadas en la contestación a la demanda reformada y a las oposiciones y planteamientos que tanto el INVÍAS como el Ministerio Público han esbozado en sus alegatos de conclusión, en particular, sobre los efectos de la decisión contenida en la sentencia del 24 de abril de 2020 de la Sección CÑMRA DE C0MEROO DE BOGOTÁ, CoRTE DEARBmwE, CENTRO DE ARSITRAJE YCoNClttAaÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. 1 NSTITUTO NAOONAL DE VíAs- lNVÍAS (116287) Tercera del Consejo de Estado en la que se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por la compañía aseguradora Nacional de Seguros S.A. y si tal pronunciamiento tiene la vocación de producir los efectos contemplados en el artículo 189 del C.P.A.C.A., tal y como se ha hecho mención en los alegatos presentados por las partes y la Procuraduría. Sobre los efectos de la sentencia dispone el artículo 189 del C.P.A.C.A.: "La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.
La que niegue la nulidad pedida producirá casa juzgada erga amnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de fas medidas que se revisen en ejercicio del control inmediata de legalidad producirán efectos erga omnes sala en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.
Cuando por sentencia ejecutoriada se declare fa nulidad de una ordenanza o de un acuerdo distrito! a municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en la pertinente sus decretos reglamentarios. Las sentencias de nulidad sobre las actos proferidos en virtud del numeral 2 de artículo 23 7 de fa Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro y de cosa juzgada canstitucianal.
Sin embargo, el juez podrá disponer unos efectos diferentes. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro procesa que tenga el misma objeta y la misma causa y siempre que entre ambas haya identidad jurídica de partes. La sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenida en elfos y obtenida esta declaración a su favor.
Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a fa formalidad del registro de acuerdo con la ley. En las procesos de nulidad y restablecimiento del derecha, fa entidad demandada, dentro de los veinte (20} días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia que resuelva definitivamente el proceso, cuando resulte impasible cumplir la arden de reintegro del demandante al carga del cual fue desvinculado parque la entidad desapareció a porque el cargo fue suprimida y no existe en fa entidad un cargo de la misma naturaleza y categoría del que desempeñaba en el momento de la desvinculación, podrá solicitar al juez de primera instancia la fijación de una indemnización compensatoria.
De la solicitud se correrá traslada al demandante por el término de diez (10) días, término durante el cual podrá oponerse y pedir pruebas o aceptar la suma estimada por la parte demandada al presentar la solicitud. En todo caso, la suma se fijará teniendo en cuenta los parámetros de la legislación laboral para el despido injusto y el auto que la señale salo será susceptible de recurso de reposición." En varias sentencias la Corte Constitucional ha revisado el concepto de cosa juzgada, para estimar lo siguiente: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CORTE DEARBITIWE, CENTRO DE ARBITRAJE VCONOLIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO V~ INSTITUTO NAOONAL DE VíAs- INVÍAS (116287) "En sentencia C-774 de 2001, la Corte Canstitucianal definió la cosa juzgada de la siguiente manera: "es una institución jurfdico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas.
Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica. De esta definición se derivan dos consecuencias importantes. En primer lugar, los efectos de la cosa juzgada se imponen por mandamiento constitucional o legal derivado de la voluntad del Estado, impidiendo al juez su libre determinación, y en segundo lugar, el objeto de la cosa juzgada consiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a las providencias que determine el ordenamiento jurídico.
Es decir, se prohíbe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio. De esta manera se puede sostener que la cosa juzgada tiene como función negativa, prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como función positiva, dotar de seguridad a las re/adanes jurídicas y al ordenamiento jurídico".
Aunado a lo anterior, esa institución permite que las órdenes de las sentencias ejecutoriadas sean exigidas coercitivamente a la parte vencida en juicio, en el evento en que ésta incumpla la decisión del Estado." "(... ) "Adiciana/mente, el referido artículo 332 del estatuto adjetivo general consignó los requisitos paro que una providencia adquiero el carácter de cosa juzgada, respecto de otra, como son: - "Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.
Se presenta cuando sobre Jo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varios cosos o sobre una relación jurídico. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuencia/es de un derecho que no fueron declarados expresamente. - Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento.
Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada poro proceder a fallar sobre la nueva causa. - Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada.
Cuando la cosa juzgada exige que se presente la identidad de partes, no reclama la identidad física sino la identidad jurfdica." "( Y "Con relación a esos elementos, la Corte ha precisado que cada identidad responde una pregunta. Así, el objeto cuestiona sobre qué se litiga, la causa interroga por qué se demanda, y las partes indagan acerca de quiénes discuten las auto-atribuciones de derechos.
En concreto, el objeto del proceso se identifica con las pretensiones que solicitan los ciudadanos a la administración de justicia, la resistencia a las mismas y por el pronunciamiento que realiza el órgano judicial CAMAAA DE COMERcto DE BoGOrA, CORTE OE ARBfnWE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNALARBITRAL OE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTtTUTONAaONALDEVfAs-lNVÍAS {1162871 en la parte resolutiva de la sentencia frente al petitorio de la demanda.
La causa petendi "hace referencia a las razones que sustentan las peticiones del demandante ante el juez. Es así como la causa petendi contiene, por una parte, un componente fáctico constituido por una serie de hechos concretos y, de otro lado, un componente jurídico, constituido no sólo por las normas jurídicas a las cuales se deben adecuar los hechos planteados sino, también, por el específico proceso argumentativo que sustenta la anotada adecuación. En suma, es posible afirmar que la causa petendi es aquel grupo de hechos jurídicamente calificados de los cuales se busca extraer una concreta consecuencia juridica'.84 Ha sido amplia la jurisprudencia en precisar el alcance de las disposiciones contenidas en el artículo 189 trascrito, particularmente en lo concerniente al concepto de cosa juzgada.
Así, por ejemplo, el Consejo de Estado se pronunció: NAsf las cosas, corresponde definir sobre la manera cómo opera la cosa iuzaada en virtud de los fallos de simple nulidad. con miras a determinar si la misma se configura en el caso concreta. (se resalta y subraya) La cosa juzgada es una institución de naturaleza procesal, en virtud de la cual los asuntos respecto de los que exista una decisión ejecutoriada, no pueden volver a ser ventilados ante la jurisdicción, rozón por la cual de conformidad con el numeral 60 del artículo 180 del CPACA constituye una excepción previa, que en caso de encontrarse acreditada debe ser decretada de oficio, teniendo por efecto la terminación del proceso, Sobre el concepto de Cosa Juzgada la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 17 de junio de 2017, indicó lo siguiente: "[... ]El fenómeno de la cosa juzgada se encontraba regulado en los artículos 332 del Código de Procedimiento Civil y el articulo 175 del Código Contencioso Administrativo, cuyo contenido es el siguiente: «[ ]
ARTÍCULO 332. COSA JUZGADA. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes, cuando las del segundo proceso son sucesores mortis causa de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda, si se trata de derechos sujetos a registro y al secuestro en los demás casos.
La sentencia dietada en procesos seguidos por acción popular produce cosa juzgada erga omnes. Los efectos de la cosa juzgada en procesos en que se ventilen cuestiones relativas al estado civil de las personas, se regularán por lo dispuesto en el Código Civil y leyes complementarias. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas paro que comparezcan como parte, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento.
La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión[ ]» «[ ]
ARTICULO 175. COSA JUZGADA. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada "erga omnes ". La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada "ergo omnes" pero sólo en relación con la "causa petendi"juzgada. 84 T-534/15, CAMARA DE COMERCIO OE 80GOTA, CORTE DEARBmwE, CENTRO DEARBrrRAJE YCONCIUAOÓN TR!BUNALARIITTRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTONAOONALDEVíAs-lNVfAS (116287) la sentencia dictada en pracesas relativas a cantratas y de reparación directa y cumplimienta, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la mismo causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; lo proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esto declaración a su favor.
Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencia/, comisaria/, distrito/ o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios[ ]» En relación con e/fenómeno de la cosa juzgada, esta Corporación ha indicado que: «[ ] Pues bien, en cuanto al fenómeno de la cosa juzgada, cabe advertir que se le ha asimilado al principio del «non bis ín ídem» y tiene por objeto que los hechos y conductas que han sido resueltos a través de cualquiera de los medíos aceptados por la leY, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior.
Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes por cuanto lo decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, goza de plena eficacia jurídica, por ello la coso juzgada comprende todo lo que se ha disputado. [... ]» También ha señalado que: «[... ] Sobre lo cosa juzgada, ha dicho la Corte Constitucional que es uno cualidad inherente a los sentencias ejecutoriadas, por lo cual aquellos resultan inmutables, inímpugnables y obligatorias, lo que hace que el asunto sobre el cual ellas deciden no pueda volver a debatirse en el futuro, ní dentro del mismo proceso, ní dentro de otro entre las mismas partes y que persiga igual objeto.
El fin primordial de este principio radica en impedir que la decisión en firme sea objeto de nuevo revisión o debate, o de instancias adiciona/es a las ya cumplidas, o que se reabra el coso judicial dilucidado mediante el fallo que reviste ese carácter, con total independencia de su sentido y alcances, dotando de estabilidad y certeza las relaciones jurídicas y dejando espacio libre para que nuevos asuntos posen a ser ventilados en los estrados judiciales. lo cosa juzgada responde a la necesidad social y política de asegurar que las controversias llevadas o conocimiento de un juez tengan un punto final y definitivo, a partir del cual la sociedad puedo asumir sin sobresaltos la decisión así alcanzada.
El fenómeno de la cosa juzgada opera cuando mediante decisión de fondo, debidamente ejecutoriado, la jurisdicción ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la causo pretendí juzgado en proceso posterior. Como tal, dicha figura jurídica impide que se expidan pronunciamientos futuros sobre el mismo os unto, dada su previa definición o juzgomiento a través de providencias en firme, en clara salvaguardo de la seguridad jurídico[ ]» Tonto el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil como el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo fueron derogados por el Código General del Proceso (Artículo 303} y por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Artículo 189}.
Sin embargo, el Tribunal Administrativo de Cundínamarca, Sección Primera, Sección B, en la sentencio del 19 de abrí/ de 2012, Magistrado Ponente: Fredy /barra Martínez, analizó la existencia del fenómeno de la coso juzgada bajo los lineamientos de los artículos 332 del Código de Procedimiento Civil y 175 CAMMAOECOMERClO DE BOGOTÁ, CoR1'E OEARsíTRAJE, CfNTRoOEARBmwEYCONClUAQÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VÍAS- INVÍAS (116287) del Código Contencioso Administrativo, normas aplicables a la controversia, por lo que le corresponde a la Sala verificar si, a la luz de dichas disposiciones legales, se configuró o no tal fenómeno. La doctrina ha indicado que para que opere este fenómeno se requiere de la presencia de los siguientes elementos: «{ ] 1.- Que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia dictada.
Si en el primer proceso la sentencia no está ejecutoriada, na opera la excepción de cosa juzgada sino la de pleito pendiente, que es previa y cuyos requisitos son fundamentalmente los mismos de la excepción de cosa juzgada; sólo se diferencian en que el pleito pendiente supone la no terminación del primer proceso, en tanto que la cosa Juzgada, al basarse en el fallo ejecutoriado, parte de la finalización de aquel, tal como ya se explicó al estudiar la excepción previa. 2.- Que ese nuevo proceso sea entre unas mismas partes, o, como lo anota el art. 332, que "haya identidad jurídica de partes". [... ] 3.- Que el nuevo proceso verse sobre un mismo objeto (art. 332}.
Tal como lo dice con particular acierto la Corte, "el objeto de la demanda consiste en las prestaciones o declaraciones que se reclaman a la justicia", que son precisamente los puntos sobre los cuales versa la parte resolutiva de la sentencia; Devis señala que el "objeto del proceso lo constituye el derecho reconocido, declarado o modificado por la sentencia, en relación con una cosa o varias cosas determinadas, o la relación jurídica declarada según el caso''.
Ampliamente tratado por la doctrina debido a su importancia, el concepto de objeto del proceso resulta esencial entre otros muchos aspectos para precisar la existencia de la cosa juzgada; numerosas son las teorías que pretenden explicar cual es la noción, y vívido ejemplo de ellos son las posiciones de la Corte Suprema de Justicia y de uno de las redactores del Código, pues mientras la entidad que se encuentra en las pretensiones, el segundo la ubica en la sentencia. En realidad las dos posiciones son acertadas porque el objeto del proceso no sólo se encuentra en los pretensiones, lo cual equivale a aceptar que igualmente debe buscarse en los hechos en que aquellas se apoyan, sino también en Jo decidido en la sentencia y es por eso que en orden a precisar si existe el mismo objeto en el nuevo proceso deben estudiarse los hechos, pretensiones y sentencia del anterior para confrontarlo con los hechos y pretensiones del segundo a fin de precisar si existe identidad y, caso de darse los otros requisitos, declarar la existencia de la cosa juzgada. 4.
Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior. La causa es la razón por la cual se demanda; los motivos que se tienen para pedir al Estado determinada sentencia. Esos motivos, por disposición del art. 76, deben aparecer expresados en toda demanda y surgen de los hechos de ella por cuanto de su análisis es como se puede saber si en verdad existe identidad de causa { ]".
Teniendo en cuenta lo anterior, se puede concluir que la cosa Juzgada se estructura a partir de dos premisas, una objetiva relacionada con el objeto y la causa de la controversia, y otra subjetiva relativa a los sujetos que intervienen en un proceso. Así lo ha precisado la Sala Plena del Consejo de Estado entre otras en Sentencia de veintiséis /26) de Julio de dos mil cinco /2005), señaló: "La institución de la cosa juzgada, como lo ha reiterado esta Corporación, está sujeta a dos límites: el objetivo, que mira hacia el asunto sobre el que versó el debate y la causa petendi de la prestación, y el subjetivo, que tiene que ver con las personas que fueron parte en el proceso.
Así mismo, la cosa juzgada se predica de los puntos que han sido materia expresa de la decisión de una sentencia y sólo puede CÁMARA DE COMERCIO DE 8oGorA, CORTE DE.ARBITRAJE, CENTRO DE ARBTTRAJE Y CONQLIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO V~ INSTITUTO NAOONALDE VIM.- INVÍAS (116287) extenderse a aquellas que par ser consecuencia necesaria a depender indispensablemente de ella, se reputan tácitamente decididos.
Los principios tutelares de esta institución jurídica son las establecidas en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son aplicables al proceso contencioso administrativa, par remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. Según el artículo 332 ibídem, cabe plantear la casa juzgada can éxito sola si concurren los tres elementos señaladas en ella, esta es, que en ambos procesas exista identidad de partes, de objeto y de causa.
La jurisprudencia y la doctrina han señalada que la identidad de partes na es física sino jurídica, la cual explica la previsión del inciso segundo del precitado artículo, al entender que hay identidad de partes cuando los del segunda proceso son sucesores par causa de muerte de los que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto intervivos celebrado can posterioridad al registro de la demanda.
As! mismo la jurisprudencia ha dicho que este terr:er requisito, denominado lfmite subjetivo de la Institución de la cosajuzgoda, no tiene aplicaci6n alguna en los procesos contencioso administrativos de nulidad. pues las sentencias que sobre ellos recaiga tienen un valor ergo omnes, como lo establece el artículo 175 del Código Contenciosa Administrativo, Jo cual implico que san oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, Iniciar nuevamente el debate judicial.
Además en estos procesos la parte actora no promueve la acción en interés particular, sino en interés del orden jurídico. »ss (se resalta y subraya)) En cuanto al límite subjetivo, los efectos de la cosa juzgada son por regla general interpartes, con excepción de las decisiones que producen efectos ergo omnes, caso en el cual los mismas son oponibles de manera general.
En el caso de las sentencias que sean emitidas en procesas que se adelanten ante la jurisdicción de lo contenciosa administrativas, los efectos de las mismas se encuentran delimitadas en el articula 183 del CPACA, que para sabre el particular determina: "Artículo 189. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acta administrativa en un proceso tendr& fuerza de cosa juzgado ergo omnes.
La que niegue la nulidad pedida producir& cosa Juzgada ergo omnes pera solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos ergo omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.
Cuando por sentencio ejecutoriado se declare la nulidad de uno ordenanza o de un acuerdo distrito/ o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarlos. Las sentencias de nulidad sobre los actos proferidas en virtud del numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro y de casa juzgada constitucional.
Sin embargo, el juez padró disponer unos efectos diferentes. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producir& efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el misma objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes. La sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en ellas y obtenido esta declaración o su favor. 85 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: ANA MARGARITA 01.AYA FORERO Radicación número; 11001-03-15-000-1999-00217-0l(REV)Actor: ROBERTO HERMIDA IZQUIERDO Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO CÁMARA.OECoMERao DE 80GOTÁ, CORTE DEARBmwE,.
CENmo DE ARBITRAJE YCONCUJACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORALSEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONALDE Vf/,,s- lNVÍAS (116287) Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley. En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad demandada, dentro de los veinte (20} días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia que resuelva definitivamente el proceso, cuando resulte imposible cumplir la orden de reintegro del demandante al cargo del cual fue desvinculado porque la entidad desapareció o porque el cargo fue suprimido y no existe en la entidad un cargo de la misma naturaleza y categoría del que desempeñaba en el momento de la desvinculación, podró solicitar al juez de primera instancia la fijación de una indemnización compensatoria.
De la solicitud se correr& traslado al demandante por el término de diez (10) dtas, término durante el cual podr& oponerse y pedir pruebas o aceptar la suma estimada por la parte demandada al presentar la solicitud. En todo caso, la suma se fijará teniendo en cuenta los parámetros de la legislación laboral para el despido injusto y el auto que la señale solo ser& susceptible de recurso de reposición" (negrillas fuera del texto) De conformidad con la norma transcrita, la sentencia que decrete la nulidad de un acto administrativo tiene efectos erga omnes de manera plena, por lo que respecto de dicho acto no resulta posible adelantar un nuevo proceso en el que se solicite su anulación. Sin embargo, cuando se trate de sentencias en las que se denieguen la nulidad, fas efectos de cosa juzgada solo recaen sobre la causa petendi, razón por la cual es posible que respecto de los actos que son objeto de la decisión se puedan tramitar nuevos procesos, los cuales deben tener por fundamento una causa distinta a la resuelta en la sentencia que negó la pretensión nugatoria.
En lo que atañe al objeto y la causa, tales aspectos se circunscriben al asunto sobre el que versó el debate y las razones que se tienen para sustentar las pretensiones. La doctrina se ha ocupado de definir dichos límites objetivos de la cosa juzgada de la siguiente manera: "[... ]El objeto, que se contrae al derecho, al bien o cosa materia del proceso.
Responde a la pregunta: ¿Sabre qué se litiga? Está contenido en las pretensiones o petttum que reclama el demandante en la demanda a mado de declaraciones, prestaciones y condenas. Por ejemplo, súplicas relacionadas con un contrato, con un hecho o con un acto, como nulidad o resolución de un contrato, responsabilidad civil contractual o extracontractual, reivindicación de un bien, declaración de pertenencia, nulidad de un matrimonio, divorcio, separación de cuerpos o de bienes, filiación extramatrimonial, petición de herencia, cobro de un crédito, impugnación de actos y decisiones de asambleas y juntas de socios. b) La causa, que atañe al conjunto de hechos y de normas que sirven de fundamento a las pretensiones.
Estructuran la causa petendl esto es, las razones de hecho y de derecho que el actor invoca para apoyar las súplicas del libelo. Responde al cuestionamiento: ¿Porqué se litiga?[... ]". 4 Atendiendo a los anteriores conceptos, se concluye que, tratándose de sentencias que sean emitidas dentro de un procesa en el que se pretenda la nulidad de un acto administrativa, el objeto corresponde al acto mismo, entretanto la causa se circunscribe a los cargos en que se estructure la pretensión de nulidad. 4 Marfn Jost!, Marin Manuel, Actos Procesales tEMP Ediciones 2015, pág. 122.1186 86 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 7 de diciembre de 2017, exp. 05001-23-33-000-2015•02253-01, CP Roberto Serrato Valdés. CAMARA DE CoMERao DE BOGOTÁ, CORTE DE AftBrmAJE, CENTRO DE ARBITRAJE '( CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENAR!O Vs. INSTITUTO NAOONAL DEVfAs-lNVÍAS (116287) De la lectura de la jurisprudencia transcrita infiere el Tribunal que la disposición contenida en el inciso primero del artículo 189 del C.P.A.C.A., a la que aluden la parte convocada y el Ministerio Público se aplica al ejercicio del medio de control de nulidad contemplado en el artículo 137 del mismo Estatuto, entre otras cosas por que la causa principal de la demanda es tutelar el orden jurídico por considerar que el acto administrativo es violatorio de una norma superior al cual debe estar sujeto.
Para el Tribunal es claro entonces, que teniendo el medio de control de nulidad inmerso un interés público y general, la no exigencia de identidad de partes a que se refiere el inciso primero del artículo 189 del C.P.A.C.A. tiene todo su sentido. Además, por que lo que se demanda a través de este medio de control es un acto administrativo general y no particular.
Nótese que la sentencia del 7 de diciembre de 2017 de la Sección Primera del Consejo de Estado, por lo demás citada por los partes y el Ministerio Público, define la manera "cómo opera la cosa iuzgada en virtud de los fallos de simple nulidad". Esa misma decisión remite a otra decisión de junio 17 de ese mismo año, de la misma Sección, en la que se ratifica lo mismo y que a su turno cita una sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B de 19 de abril de 2012, que se refiere a una decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado de 26 de julio de 2005, en la que expresamente se señala que el límite subjetivo de la institución de la cosa juzgada, esto es, la identidad de partes, "no tiene aplicación en los procesas contencioso administrativos de nulidad", aclarando que es el interés del orden jurídico el que involucra dicha acción. La Sección Segunda del Consejo de Estado también se ha ocupado en definir el alcance del inciso primero del artículo 189 del C.P.A.C.A., así: "ACCION DE SIMPLE NULIDAD - Cosa juzgada/ PARTE DEMANDANTE - Por ser una acción de simple nulidad puede ser incoada por cualquier persona.,,En cuanto a la parte demandante, ha de tenerse en cuenta que por tratarse de una acción pública, la simple nulidad puede ser incoada por cualquier persona, pues con ella se busco el restablecimiento de la legalidad para asegurar la actuación lícito de la administración. En esa medida, para la configuración de la cosa juzgada en materia de acciones públicas, como las populares y la de simple nulidad, no se requiere que se presente identidad absoluta de las partes, pues en estos procesos los actores representan a toda la comunidad.
Por esa misma razón es que en los artículos 35 de la Ley 472 de 1998 y 175 del Código Contencioso Administrativo se establecieron efectos de cosa juzgada "erga omnes" tanto para la sentencia dictada dentro de una acción popular, como respecto de aquello que decida sobre la nulidad de un acto administrativo. "87 Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado, al analizar la cuestión de la cosa juzgada en procesos contractuales, expresó: "La cosa juzgada de carácter forma/13 se encuentra definida en el inciso quinto del artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que prevé "[l]a sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento producirá efectos de cosa juzgada frente a otro que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídico de partes 11, 87 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, 28 de febrero de 2013.
CP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Fuente: Jusriscol. CAMARA. DE COMERao DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBllRAJE, CENrRo DE ARBITRAIE y CONCIUAOÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. [NSTllVTO NAOONALDE VfAS- INVÍAS (116287) En virtud de lo anterior, no es posible volver sobre controversias definidas a través de sentencia ejecutoriada14, pues esta adquiere el carácter de inmutable.
En las condiciones analizadas, corresponde verificar si la providencia que puso fin al proceso que llevó al a quo a declarar la cosa juzgada cumple con las características señaladas, para, luego, determinar si concurren las tres igualdades a las que se refiere el artículo 189 ejusdem: de partes, objeto y causa". 13 Por su porte, lo coso juzgada material, tratándose de pretensiones de reparación directa, se predico de las providencias a través de las cuales se define la responsabilidad del Estado frente a una causa común para varios sujetos, quienes, pese a ello, no ejercen su derecho de acción de manera conjuntaJ verbigracia los daños causados por un atentado terrorista. lo anterior, de conformidad con lo sostenido por esta Subsección en sentencias del 27 de mayo de 2015, expediente 33819, y del 23 de septiembre de 2015, expediente 33004, M.P. Hernán Andrade Rincón, entre otras.
J 4 La cosa juzgado también se predica autos como aquef/os a través de las cuales se acepta el desb'timiento de la demanda o se aprueban los acuerdos conciliatorios. (artículo 314 Código General del Proceso).,,88 Tal y como se observa en el pie de página de la citada sentencia, aunque la Sección Tercera del Consejo de Estado ha determinado en algunas ocasiones la cosa juzgada material con prescindencia del requisito de identidad de partes, lo ha hecho solo en relación con procesos de reparación directa y bajo presupuestos que en el presente caso no se dan.
En otra sentencia de la Sección Tercera se dijo: "12.4. Respecto a la causal de revisión prevista en el numeral 8º del artículo 250 del CPACA, esta Corporación ha indicado que es necesario que: i) existan dos sentencias contradictorias; ii) que la providencia contrariada constituya cosa juzgada, lo cual sucede en procesos donde están involucradas las mismas partes, que versan sobre el mismo objeto y se adelantan por la misma causa; y iii) que en el segundo procesa no se haya podido proponer como excepción la cosa juzgada2• 12.5-Así mismo, para efectos de comprender la citada causal, hay que tener presente el alcance y los efectos que la ley procesal civil le da a la cosa juzgada en su artículo 3033, esto es, que se requiere la concurrencia de los siguientes elementos i) identidad de objeto, ii) identidad de causa e iii) identidad de partes.
En la misma línea, la Ley 1437 de 2011 regula los efectos de las sentencias en el artículo 189, así: << [ ] La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes[ ]». 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 2 de abril de 2013, expediente 11001-03-15-000-2001-00118-01 {REV), M.P. Gerardo Arenas Manso/ve. 3 <<Artículo 303.
Cosa Juzgada. La sentencia ejecutoriado pmferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en lo misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya Identidad jurfdica de partes. Se entiende que hay ídentidad jurídico de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o caU5ahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás cosos.
En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de 88 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsecd6n A, Auto del 13 de julio de 2016, Radicación número: 25000- 23-36·000-2013-0187&-01(55802), CP Marta Nubia Velásquez Rico. CÁMARA OECOMERCIO DE BOGOTÁ, CORTI: OEARSITI\AIE, CEN'mO OE AR81TIWE YCONOUAOÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VfAs- lNVÍAS (116287) _filiodón, lo cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas /as comprendidas en el emplazamiento.
La cosa juzgada na se opone al recurso extraordinaria de revisión>>, 1189 En otra decisión, afirmó: "14.- La Sala confirmará el auto apelado por considerar, tal como lo estableció el tribunal, que la controversia planteada en este procesa quedó resuelta y par lo tanto cobijada por los efectos de cosa juzgada de la sentencia dictada en el proceso 2002-00345 (número interno: 34225).
El fundamento de la decisión radica en lo siguiente: 15.- De conformidad can lo dispuesto por el artículo 303 del CGP la «sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerw de casa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en lo misma causa que el anterior y entre ambas procesas haya identidad jurfdica de partes.»." 90 En el caso que nos ocupa en el presente proceso, se trata de una acción instaurada por la compañía aseguradora a quien se le declaró mediante una multa contractual un siniestro por incumplimiento de la asegurada, acción que se ejerció mediante el medio de control de controversias contractuales, en la que, de acuerdo con el artículo 141 del C.P.A.C.A., puede solicitarse la declaratoria de nulidad de actos administrativos contractuales.
Y bajo este entendido, la parte de la norma aplicable es la que está contenida en el inciso 4 del mismo artículo 189, antes citado, cuyo tenor reza: "La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes.• El Consejo de Estado se ha ocupado de aclarar la idoneidad de la acción contractual como el mecanismo para discutir los distintos actos que puedan proferirse en el desarrollo y ejecución de un contrato estatal: "De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, estos actos administrativos contractuales, expedidos por lo entidad pública contratante durante la ejecución o cumplimiento o liquidación del contrato (caducidad, terminación, modificación, interpretación o liquidación), al no ser concebidos sin la existencia del mismo, deben ser impugnados mediante la acción de controversias contractuales.
Así, la acción contractual comprende no solo las controversias derivadas de la existencia, nulidad o incumplimiento del contrato estatal, sino que también es la vía procesal idónea para impugnar los actos administrativos proferidos con motivo u ocasión de la actividad contractual, tal y como la definió expresamente la Ley 80 de 1993 (artículo 77 inciso 2)."91 Por su parte, el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 establece: "De la normatividad aplicable en las actuaciones administrativas.
En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen 89 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Séptima Especial de Decisión, 4 de febrero de 2020, Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01809-00{REV}, CP Martín Bermúdez Muftoz, 9° Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, 5 de octubre de 2020, Radicación número: 19001-23-33- 000-2012-00635-01{64449), CP Martín Bermúdez Muñoz. 91 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, prO\lldenda de 13 de abril de 1984, exp. 4152.
CÁMARA DE COMERCIO DE 80GoTA, CORTE DE ARBITRAJE., CENTRO DE AR.SITRAIE V CoNOLIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO V~ INSTITUTO NAaONAL DE VfAs- lNVÍAS (116287) los procedimientos y actuaciones en la función administrativo serón aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.
Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de lo actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.
PARÁGRAFO lo. El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo.
PARÁGRAFO 2 o. Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que /os origina.• El inciso 4 del artículo 189 del C.P.A.C.A. se aplica, en entender del Tribunal, por ser especial y posterior dentro del mismo articulado, como lo dispone el artículo 5 de la Ley 57 de 1887 que al tenor establece: "Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla.
Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes: 1 º La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general; 2" Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad ó generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en artículo posterior; y si estuvieren en diversos Códigos preferirán, por razón de éstos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penol.
Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública." Para el Tribunal, de acuerdo con el inciso 4 del artículo 189 del C.P.A.C.A., para que se produzcan efectos de cosa juzgada en el ejercicio del medio de control de controversias contractuales es necesario, además de la identidad de objeto y causa petendi, la identidad jurídica de las partes.
En el caso concreto, en la citada sentencia del 24 de abril de 2020, se observan las declaraciones que al respecto hizo la Sección Tercera del Consejo de Estado que profirió dicha decisión: En la referencia: "Acción contractual (Ley 1437 de 20112) En la síntesis del caso: "La presente controversia gira en torno al decreto de nulidad de los actos administrativos a través de los cuales el lnvías declaró el incumplimiento parcial del contrato No. 3460 de 2008 celebrado con la unión temporal Segundo Centenario, con el objeto de realizar los estudios, diseños, gestión social, predio/ y ambiental, construcción y operación del proyecto: ucruce de la cordillera central: túneles del segundo centenario - túnel de la línea. y segunda calzada Ca/arcó - Cajamarca módulos 1, 2 y 3"., impuso multas al contratista y afectó la póliza de cumplimiento expedida por la compañía Nacional de Seguros S.A., en el respectivo amparo." En cuanto a la procedencia y oportunidad para el ejercicio de la acción contractual: "Observa la Sala que las pretensiones versan sobre la nulidad de las resoluciones por las cuales el /nvías declaró el incumplimiento parcial del contrato No. 3460 de 2008 celebrado entre esa entidad y la unión temporal Segundo Centenario, impuso CAMAftA.
DE COMERCIO DE BOGOTA, CORTE OEAftBmwE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE UN!ÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INSTITUTO NAOONAl DE VíAs - 1 NVÍAS (1162871 multas al contratista y afectó la garantía única de cumplimiento, aspectos que, al tenor de los dictados del artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 que orientan a que: "Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas", corresponden ventilase a través del medio de control de controversias contractuales." En lo relacionado con la legitimación en la causa por activa: "En atención al hecho de que, por regla general, la aseguradora garante es parte del contrato de seguro, en el cual la entidad estatal tiene la calidad de beneficiaria de la póliza de cumplimiento correspondiente, se concluye que está legitimada por activa o por pasiva, según sea el caso, para obrar como demandante o demandada en los litigios en los que se discuten las obligaciones derivadas de la póliza de cumplimiento por ella expedida'". 3.1.
Por activa. Can base en estos conceptos, le asiste legitimación en la causa por activa a Nacional de Seguros S.A. para integrar el extremo demandante, sociedad que expidió la póliza de cumplimiento No. 400000276, la cual fue afectada con la declaratoria de siniestro por la entidad estatal contratante, en el marco del contrato 3460 de 2008, a través de las resoluciones que constituyen el objeto de la pretensión de nulidad." De igual manera, la referencia que se hace en la sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío es que se trata de una sentencia de primera instancia contractual.
Nótese también que dicha circunstancia es afirmada por el propio INVÍAS al presentar la excepción de cosa juzgada en la contestación a la demanda reformada. Para el Tribunal no cabe duda que la acción instaurada por la aseguradora fue la del ejercicio del med·10 de control de controversias contractuales y no la de nulidad, ni la de restablecimiento del derecho, dado que es claro que las resoluciones acusadas eran actos administrativos contractuales, razón por la que estima, en consecuencia, que para que puedan predicarse efectos de cosa juzgada es necesaria la identidad de partes.
El Tribunal es consciente de la existencia de una decisión del H. Consejo de Estado en la que se pronunció en segunda instancia sobre el proceso adelantado por la compañía de seguros en relación con las resoluciones que nos ocupan en este proceso arbitral, jurisdicción a la que acude la sociedad garante en razón a no haber suscrito cláusula compromisoria o pacto arbitral que legitime la Demandante para intervenir en el presente proceso.
Es claro que la compañía aseguradora no es parte en el contrato dentro del cual se debaten las sanciones impuestas a título de multa, razón por la que los efectos de la cláusula compromisoria no le son aplicables, ni podían hacerse extensivos a ella. Encontrando que son procesos distintos, una de cuyas partes es d'1stinta y con un acervo probatorio bien diferente, el Tribunal considera que es su deber como autoridad judicial legalmente habilitada, pronunciarse de una manera independiente sobre las pretensiones y excepciones, con fundamento en los hechos y las pruebas puestas a su consideración. 92 Así se ha observado en diversas providencias, entre otras: 1.
Consejo de Estado, Sala de fo Contencioso Administrativo, Sección Tercera-Subsección A, sentencia de 19 de noviembre de 2015, Íadlcación: 0500123310(X)20060257901 (43324), actor: Compañía Mundial de Seguros S.A., demandado: Empresas Pllblicas de Medel!ln; 2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, sentencia de 23 de noviembre de 2017, radicadón: 25000233600020130206301 (53861), actor: Seguros Colpatría S.A., demandado: Ministerio de Transporte, referencia: acción contractual (Ley 1437 de 2011).
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOT~ CORTE DE ARamwE, CENTRO DE ARBfTRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA80DE 168 TRIBUNAl.ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONALDE VfAs- lNVÍAS (116287) Para el Tribunal, uno es el interés que le asistió a la compañía de seguros al demandar y es que no se le declare el siniestro de la póliza por incumplimiento, y otro el interés de la parte en que a través de la nulidad de las resoluciones que impusieron las multas no le sea declarado el incumplimiento parcial del contrato.
Y es a partir de allí que estructuran en sus demandas diferentes motivos para sustentar sus pretensiones. Es cierto que hay coincidencia en cuanto a la pretensión de nulidad, la que se funda en unas causales precisas de acuerdo con nuestra legislación, pero ello no impide que, de manera independiente, pueda acudir cada una a la jurisdicción competente para lo que consideren la mejor defensa de sus intereses.
La aseguradora expresó en su demanda que las resoluciones acusadas incurrieron en violación de las normas en que debían fundarse, falta de competencia, falsa motivación, desviación de poder. Señaló que, al haber sido impuestas faltando menos de dos días para el vencimiento del plazo contractual, las multas no lograron la finalidad contemplada en el ordenamiento jurídico y en el contrato, consistente en indudr su cumplimiento.
Además, estimó que el INVÍAS no tuvo en cuenta que se configuró la prescripción ordinaria extintiva de dos años de todo derecho indemnizatorio que hubiere podido surgir de la póliza de cumplimiento con base en la ocurrencia material delos incumplimientos derivados de.la nota de campo No. 1031 del 24 de junio de 2014 y de la inconformidad plasmada en el oficio 998-0157-4241 del 13 de septiembre de 2014.
Y finalmente solicitó que se decretara la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones Nos. 08298 del 28 de noviembre de 2016, 08443 del 29 de noviembre de 2016, 01274 del 27 de febrero de 2017 y 01495 del 6 de marzo de 2017. Como fundamento, advirtió que la Demandada obró sin falta de competencia temporal para imponer la multa y hacer efectiva la garantía única de cumplimiento, por razones similares a las expuestas en los cargos de violación esgrimidos en el escrito principal de la demanda.
Por su parte, la Convocante en el presente proceso arbitral ha invocado como fundamento a sus pretensiones los siguientes: "(i) Violación al artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 por parte del INVIAS al desconocer la naturaleza conminatoria de las multas. (ii) Violación de los artículos 17 de la ley 1150 de 2007 y del artículo 86 de lo Ley 1474 de 2001 por parte del INV/AS.
(iii) Violación al debido proceso respecto de la UTSC. (iv) Falsa motivación de las Resoluciones por las circunstancias descritas por la USTC. (v) Expedición irregular por falta motivación, al no observar la excepción de inejecución contractual." Los argumentos presentados son distintos, incluidos los que se refieren a la falsa motivación, tal y como se describe en las consideraciones generales de este Laudo.
De los motivos que se esgrimen para solicitar como pretensiones la nulidad de las resoluciones citadas, no encuentra el Tribunal que pueda predicarse de estos una identidad en la causa petendi, concebida esta como la razón de hecho que se presenta como soporte o fundamento de lo pretendido. Como soporte de las razones esgrimidas por la UTSC, han sido arrimadas a este proceso unas pruebas totalmente distintas a aquellas allegadas al proceso instaurado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
De ello da fe un voluminoso acervo documental, los numerosos testimonios decretados y practicados y los dictámenes periciales arrimados al proceso con su debida contradicción. De manera que, aún en gracia de discusión en cuanto que se pretenda afirmar la cosa juzgada a la luz del inciso primero del artículo 189 del C.P.A.C.A., no CÑo.1ARADE COMEROO DE BOGOTÁ, CORTE DEARBmwE, CENTRO DEARBITRAJE Y CONaUAaóN TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAl DE VÍAS- INVÍAS (116287) existiría identidad de causa petendi.
Es claro que, siendo distintas sus pretensiones, el apoyo o fundamento jurídico para sustentarlas es también diferente. Por lo demás, tampoco hay subrogación procesal ni litis consorcio necesario, lo cual reafirma el hecho de no poder predicar cosa juzgada en la decisión proferida por el Consejo de Estado. Como lo ha explicado la alta Corporación en decisión antes reseñada "la Sala considera que no existe litisconsorcio necesario entre la aseguradora y la asegurada.
De un lado, no hay identidad sustancial entre ellas, elemento esencial del litisconsarcio necesario según el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, como se explicó con anterioridad. La relación que surge entre la aseguradora y la beneficiaria del seguro proviene del contrato de seguro, mientras que la relación entre la asegurada y la beneficiaria proviene de la facultad legal que tiene el contratante cumplído para reclamar el pago de la indemnización. •93 De aceptarse la tesis expuesta en la excepción propuesta por la entidad demandada, se estaría violando ciertamente el derecho de acceso a la justicia de la Demandante, y del derecho a que su caso sea conocido y decidido por la justicia arbitral en virtud de la habilitación realizada para tal efecto.
De la misma manera, considera el Tribunal que es su deber constitucional y legal pronunciarse sobre las pretensiones y excepciones planteadas de manera imparcial y jurídica. Estima el Tribunal, en este sentido, que la aplicación al caso concreto del inciso 4 del artículo 189 del C.P.A.C.A., con preferencia a lo que establece el inciso 1 de la misma disposición, resulta acorde con importantes postulados constitucionales que garantizan el acceso a la justicia en un plano de igualdad, pero aún bajo la lectura del inciso 1 del citado artículo, tampoco existiría identidad de causa petendi.
Como lo hemos explicado, pretender imponer cosa juzgada derivada de una decisión judicial sobre un acto contractual de contenido particular que afecta a una de las partes en un contrato estatal, que por lo demás contiene una cláusula compromisoria, atentaría contra sus mínimos derechos fundamentales, que en el presente caso se concretan en el derecho que le asiste a que sus derechos sean decididos por la justicia arbitral en virtud no solo del contrato mismo, sino también de la remisión que en su momento hiciera la misma jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cabeza del Tribunal Administrativo del Quindío, como antes se relató. En el caso que nos ocupa, es daro que la l/TSC no hizo parte del proceso ante lo Contencioso Administrativo, ni tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, toda vez que la jurisdicción competente para ello es la justicia arbitral.
Para el Tribunal es claro el tenor del inciso 4 del artículo 189 del C.P.A.C.A., pero si alguna duda pudiera caber al respecto, ya por que su letra pudiera presentar vacíos, ya porque se pudiera considerar oscura, ya porque se considere que existe una omisión legislativa, deberá en todo caso preferirse aquella que garantiza los derechos constitucionales fundamentales.
Considera el Tribunal que el concepto de cosa juzgada que establece el inciso 4 del citado artículo 189 es el que se ajusta a ello. Como lo afirma el profesor Devis Echandía: "Puesto que los jueces no pueden proveer porvío general y deben limitorse a decidir el caso concreto y con valor para el mismo, la cosa juzgada está sujeta a límites tanto por razón del objeto a cosa sobre que versó el litigio, como por la causa o título de donde se quiso deducir el derecho y por las personas que han sido partes en ese proceso.
Estas limitaciones son consecuencia lógica del principio constitucional que prohíbe condenar a nadie sin haberlo oído y vencido y sin las formalidades 93 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secdón Tercera, Subsecdón B, 17 de marzo de 2021, exp 73001~23-31-000-2011-00166- 01(52705}, CP Martín Bermúdez Muñoz. CAMAflA DE COMERctO DE 80GOTA, CORTE DEARllmwE, CENTRO DE ARBiTRAJEYC0NCIUACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VfAs - INVf AS (116287) del juicio prescrito por lo ley para el caso determinado {Cons.
Noc., arts. 26 y 28). Sí los sentencias obligaran a los terceros que no han intervenido en el juicio, se les estaría condenando sin oírlos ni vencerlos; si obligaran entre unas mismas partes poro cuestiones no debatidas en el juicio ni resueltas en sentencias, se les estaría desconociendo el derecho del debido proceso para el juzgamiento de tales cuestiones.
En ambos casos se violarían la Constitución y los principios fundamentales del derecho procesal universal (cfr. T. I, núms 41 y 42). De ahí la importancia de esos dos límites: el objetivo, que a su vez se descompone en objeto y causa, y el subjetivo.""' Por las razones expuestas, el Tribunal considera que la excepción propuesta sobre la falta de competencia para conocer sobre las pretensiones primera, segunda y tercera declarativas y sus consecuenciales de la demanda reformada y la cosa juzgada material, no debe prosperar y así lo declarará. 4.11.
Pronunciamiento de fondo del Tribunal sobre las Pretensiones Primera, Segunda, Tercera y Cuarta de la demanda reformada 4.11.1. Posiciones de las Partes Como fue referido en los Antecedentes de esta providencia, UTSC solicita al Tribunal efectuar entre otras las siguientes declaraciones en el Laudo Arbitral que ponga fin al proceso: "PRIMERA.
Declárese que, de conformidad con la Ley 1150 de 2007 Y, en especial, del artículo 17 de la misma, las multas dentro de los contratos estatales únicamente proceden, cuando estos se encuentran vigente, es decir, cuando su plazo de ejecución no ha culminado. SEGUNDA: Se declare que el Contrato 3460 de 2008 celebrado por la UTSC y el INVfAs terminó el 30 de noviembre de 2016 por expiración del plazo de ejecución sin que para dicha fecha se hubieren causada multas a cargo de la UTSC como contratista, o en todo caso sin que las mismas fueren impuestas a la UTSC tras la conclusión del debida proceso contractual aplicable para su imposición bajo el Contrato 3460 de 2008 y lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007.
TERCERA: Se declare que el INVfAs actuó con abuso, temeridad y mala fe, al expedir las Resoluciones 08298, 08443 de 2016 y 01274 y 01495 de 2017, incurriendo en una manifiesta infracción del régimen constitucional y legal en que debían fundarse dichos actos administrativos y así mismo incurriendo en falta y falsa motivación para su expedición. CUARTA: Como consecuencia de las anteriores pretensiones, se declare la nulidad de las Resoluciones 08298, 08443 de 2016 y 01274 y 01495 de 2017 proferidas por INVfAs las cuales se identifican a continuación: 4.1.
Resolución No. 08298 del veintiocho (28) de noviembre de 2016, mediante la cual "se declara el incumplimiento parcial y se impone una multa en el Contrato No. 3460 de 2008, suscrito con la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENAR/O con NIT. 900.257.399-1, (... ) cuyo objeto es: nESTUDIOS Y DISEROS, GEsnóN SOCIAL, PREDIAL y AMBIENTAL, CONSTRUCCIÓN y OPERACIÓN DEL PROYECTO CRUCE DE 94 Devis Echandfa Hernando, Tratada de Derecho Procesal Civll, Parte general, Tomo !ti, de los actos procesales (parte primera), Editorial Temis, Bogotil, 1963, p. 415.
C4MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CORTE DE ARBITRAJE, CENmO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PAGINA83DE168 TRIBUNAl.ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CEITTENARIO V~ INSTITUTO NAclONALDE VíAs- lNVfAS {116287} LA CORDILLERA CENTRAL; TÚNELES DEL II CENTENAR/O- TÚNEL DE LA LINEA Y SEGUNDA CALZADA CALARcA- CA/AMARCA." 4.2. Resolución No. 01274 del veintisiete (27) de febrero de 2017 "Por lo cuol se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución No. 08298 del 28 de noviembre de 2016" ( )" y se confirma "en todas sus partes la Resolución No. 08298 del 28 de noviembre de 2016 "Por la cual se declara el incumplimiento parcial y se impone una multa en el Contrato No. 3460 de 2008, suscrito con la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO con NIT. 900.257.399-1, ( ) cuyo objeto es: "ESTUDIOS Y DISEfJOS, GESTIÓN SOCIAL, PREDIAL Y AMBIENTAL, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL;
TÚNELES DEL // CENTENARIO - TÚNEL DE LA LINEA Y SEGUNDA CALZADA CALARcA CA/AMARCA" ( )". 4.3. Resolución 08443 del veintinueve (29} de noviembre de 2016 "Por la cual se declara el incumplimiento parcial y se impone una multa en el Contrato No. 3460 de 2008, suscrito con la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO con NIT. 900.257.399-1, ( ) cuyo objeto es: "ESTUDIOS Y DISEfJOS, GESTIÓN SOCIAL, PRED/Al Y AMBIENTAL, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL;
TÚNELES DEL // CENTENARIO - TÚNEL DE LA ÚNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARcA CA/AMARCA". 4.4. Resolución No. 01495 del seis {6} de marzo de 2017 "Por/a cual se resuelven los recursos de reposición Interpuestos contra la Resolución No. 08443 del 29 de noviembre de 2016 (... }" y se confirma "( ) en todas sus partes los artículos PRIMERO, CUARTO, QUINTO, SEXTO, StPT/MO, OCTAVO, NOVENO Y DÉCIMO de la Resolución No. 08443 del 29 de noviembre de 2016 ( )" y se reponen para modificar "( ) los artículos SEGUNDO y TERCERO de lo Resolución No. 08443 del 29 de noviembre de 2016 "Por la cual se declaro el incumplimiento parcial y se impone una multa en el Contrato No. 3460 de 2008, suscrito con la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO con NIT. 900.257.399-1, (...) cuyo objeto es: "ESTUDIOS Y DISEfJOS, GESTIÓN SOCIAL, PRED/Al Y AMBIENTAL, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL;
TÚNELES DEL // CENTENARIO- TÚNEL DE LA LINEA Y SEGUNDA CALZADA CALARcA- CA/AMARCA.º ( ). Además de la excepción que ya fue objeto de pronunciamiento, en relación con este primer grupo de pretensiones declarativas, la entidad demandada presentó también siguientes excepciones de mérito para enervar este grupo de pretensiones: "4.1.2. El INVIAS CONTABA CON COMPETENCIA TEMPORAL PARA INICIAR PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS SANCIONATORIOS E IMPONER MULTAS MEDIANTE LAS RESOLUCIONES 08298 DE 2016 Y 08443 DE 2016 A LA UTSC EN EL MARCO DEL CONTRATO No. 3460 de 2008" Explica la Demandada que las resoluciones mediante las cuales se impusieron las multas al contratista, fueron expedidas en vigencia del término de duración del contrato, una vez agotados los correspondientes procedimientos administrativos sancionatorios durante aproximadamente seis (6) meses, sin que la situación de incumplimiento endilgada hubiera sido corregida.
Para el efecto cita pronunciamientos del Consejo de Estado, como el contenido en la sentencia de la Sección Tercera, Subsección "A", del 1 de febrero de 2018, Radicación No. 25000-23-26-000-2009-00082-01(52549), CÑMRA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CoRTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONQI.IACIÓN TRIBUNAL ARBllRAL DE UN!ÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSílTUTO NAOONALDE VfAs- lNVÍAS (116287) C.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico y la contenida en el Concepto No. 2040 del 29 de noviembre de 2010, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 29 de noviembre de 2010, para resaltar que la función propia de este mecanismo sancionatorio es conminar al Contratista para que se ajuste al cumplimiento de las obligaciones contractuales, razón por la cual, si en cualquier momento del trámite administrativo se evidencia el cumplimiento de la obligación que motivó la iniciación del mismo, se podrá terminar inmediatamente la actuación, en tanto se entiende que se logró el cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones en cabeza del contratista.
Ahora bien, si en el desarrollo del procedimiento administrativo sancionatorio, el contratista no ajusta su actuar al cumplimiento de las obligaciones contractuales, la entidad estatal no tendrá otro remedio más que declarar el incumplimiento parcial del contrato y, en consecuencia, imponer la correspondiente multa. Para el INVÍAS, el efecto conminatorio no está presente solamente en el acto administrativo que impone la multa, sino que empieza desde la citación a audiencia y se ve impregnado en todo momento de la actuación administrativa.
Agrega que el trámite administrativo sancionatorio contractual no es un procedimiento pacífico que se adelante un período corto, y en desarrollo de su iter natural, que fue en todo momento respetuoso del debido proceso, el Contratista canto con la oportunidad de hacer uso de todos los mecanismos que consideró necesarios para ejercer su defensa, no solo presentando los descargos y pruebas respectivas; periodo de tiempo que se extendió por aproximadamente seis (6) meses, lapso en el cual el Contratista ha debido ponerse al día con sus obligaciones, situación que le hubiera permitido al INVÍAS archivar las diligencias.
En su entender, los actos administrativos que impusieron las multas nacieron a la vida jurídica en el momento en que se surtió su debida notificación, sin que pueda confundirse con el criterio de firmeza de los mismos. El cumplimiento de las obligaciones persiste, aunque no este en firme el acto que declara su incumplimiento. "4.1.3. El INVIAS CONTABA CON COMPETENCIA PARA CONFIRMAR LAS RESOLUCIONES Nos. 08298 y 08443 DE 2016 MEDIANTE LAS RESOLUCIONES Nos. 01274 Y01495 DE 2017'' Afirma que el INVÍAS era competente para resolver los recursos de repos1c1on elevados contra las resoluciones Nos. 08298 y 08443 de 2016, así el plazo de ejecución del contrato hubiese fenecido, como lo sustenta1 así: "En relación con el recurso de reposición contra el acto administrativo que declara el incumplimiento parcial, cuantifica los perjuicios e impone la multa, el mismo debe ser sustentado por el sancionado y decidido por la entidad en la misma audiencia (literal c) del art. 86 ley 1474/11).
"Según se desprende de las pruebas que se acompañan con la presente contestación, el precepto atrás anotado fue cumplido por el INVÍAS, quien resolvió suspender las audiencias correspondientes (literal d) artículo 86 ejusdem) con el fin de que, en mayor garantía del debido proceso, se sustentaran los recursos. "Ahora bien, tal suspensión para la sustentacián de los recursos de reposición tuvo como consecuencia que fa decisión sobre los mismos se diera por fuera del plazo contractual, lo que en manera alguna implica pérdida de competencia del INVÍAS para proferir los correspondientes actos administrativos.
"En efecto, en atención a lo establecido en el artículo 52 del CPACA, disposición que regla de manero general los procedimientos administrativos sancionatorios allí donde no hay norma especial, tal y como ocurre en el CÁMARA DE COMERao DE BoooTÁ, CORTE DEARBmWE, CENm.o DE ARBITRAIE V CoNCILIAClÓN PÁGlNA85 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. 1 NSTITUTO NAOONAL DE VfAs - INVÍAS (116287) presente caso, el acto administrativo sancionatorio (mediante el cuol se imponen multas} es diferente del acto administrativo mediante el cual se resuelve el recurso de reposición: Artículo 52.
Caducidad de la facultad sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, fa facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere acasianarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado.
Dicha acto sancionatorio es diferente de las actas que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna Interposición. {Subrayas y negrilla fuera del texto}. "Es indispensable señalar que esta diferenciación del entendimiento de los términos y las características de separación entre el acta sancionatorio y aquel que resuelve los recursos, en la que el conteo para emitir la decisión no se amplía hasta cuando se resuelvan los recursos, sino únicamente a la emisión del acto que declara el incumplimiento e impone la multa." (Se omitieron
Notas al pie · 55
- 4.LAS RESOLUCIONES Nos. 08298 y 08443 DE 2016 Y 01274 y 01495 DE 2017 FUERON ADECUADA Y LEGALMENTE MOTIVADAS POR EL INVJAS" Frente a la discusión que se plantea en la demanda sobre la supuesta prórroga del contrato, afirma el INVÍAS que ella no puede de ninguna manera derivarse de las aparentes intenciones de funcionarios del Instituto, n·1 de la interventoría. Recuerda que de conformidad con el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, cualquier modificación al contrato estatal, incluida la variación del plazo, requiere forma escrita, sustentada y fundamentada en los requisitos que señala la ley, ºpor cuanto aún este elemento accidental no puede pender del interés particular de los contratantes, o su mero liberalidad, ya que como elemento del contrato estatal participa de los mismos principios y objetivos de la contratación pública, en cuanto a los criterios de objetividad y eficiencia en la prestación del servicio público." Bajo este entendido, reitera, no puede existir la posibilidad de que los contratos estatales sean modificados en su plazo de una forma tácita, recordando lo que en este sentido ha señalado el Consejo de Estado: "El plazo, según el artículo 1551 del Código Civil " ... es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo". Por reglo general, el vencimiento del plazo estipulado es una de las causas de terminación del contrato. Sin embargo, en cuanto no está prohibido, el plazo estipulado en el contrato se puede ampliar o prorrogar mediante acuerdo de las partes. No existe prohibición legal para la prórroga del plazo de los contratos estatales; por el contrario, con fundamento en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, se puede concluir que está permitida, pues esa norma establece la regla general de la libertad en los estipulaciones. De modo que de esas disposiciones se puede concluir que en los contratos estatales es posible la prórroga si la respectiva entidad considera que mediante esa figuro se cumplen los fines estatales, conforme a lo indicado en los artículos 3º a se de la misma ley, y si las partes la consideran conveniente y necesaria y no resulta contraria a la Constitución, la ley, el orden público, los principios y finalidades de lo misma ley y a los de la buena administración. (. . .J En los contratos estatales, no es aceptable la renovación tácita. {Se subraya}". (Se omitieron notas de pie de página del texto citado) En esta medida, señala el INVÍAS, "la presunta falsa motivación que se alega no se presenta pues no se había prorrogado el contrato, no se había modificado la fecha, ni condiciones de cumplimiento de las obligaciones declaradas como incumplidas, y la decisión administrativa tuvo sustento en el pacto contractual vigente para dicho momento." CÁMARA OECOMERao DE BoGOrA, CORTE DEARBrmAIE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PAGINA 86 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VfAs- lNVÍAS (116287) Y finalmente, en la exposición de esta excepción, sostiene que en lo que se refiere al argumento de la falsa motivación, no existe dentro del proceso prueba alguna de los alegados incumplimientos del INVÍAS, ni tampoco podría considerarse tal discusión en la medida que se ha puesto de presente la existencia del medio de control de controversias contractuales dentro de un proceso que se adelanta ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección tercera, Subsección "B", referencia 2019-869 en el que se discuten precisamente estas situaciones. "4.1.5. INTANGIBILIDAD DE LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS EN FRENTE DE LOS CARGOS DE LA DEMANDA" Afirma que de conformidad con el artículo 88 de la ley 1437 de 2011, el acto administrativo se presume legal mientras no haya sido anulado o suspendido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y en este sentido, para proceder a su nulidad, el legislador sujetó su control judicial a una carga de alegación por parte de quien demanda la legalidad del acto. En este orden de ideas, el artículo 162 (numeral 4º) del C.P.A.C.A., exigió que en la impugnación de actos administrativos se indiquen las normas violadas y se explique el concepto de su violación con ello, demarcando con ello el ámbito de análisis del juez y el alcance de su decisión. En su entender, es preciso que los cargos que la parte demandante formula se ajusten a las causales que se contemplan en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto si se permitiera analizar en esta sede de legalidad otras inconformidades u oposiciones desnaturalizaría el medio de control invocado por la parte demandante. En su criterio, la parte Convocan te, 'faltando o lo técnico de la formulación de este tipo de pretensiones de nulidad, presentó una mezcla entre las causales de Infracción de íos normas en que deberían fundarse, expedición sin competencia, expedición en forma irregular y falsa motivación, que no permiten tener certeza, ni mucho menos claridad, de la taxatividad del cargo que está formulando." En sus alegatos de conclusión, la parte demandante reitera los argumentos expuestos en la demanda, profundizando sobre algunos aspectos, así: Las resoluciones proferidas por el INVÍAS desconocieron en su sentir la naturaleza conminatoria propia de la contratación estatal toda vez que al momento de su imposición le era imposible atender y desarrollar las actividades faltando 48 y 24 horas para la fecha de terminación del contrato. Acude a citas jurisprudenciales para comentar que "Evidentemente el ejercicio por parte de INVIAS de tal facultad en el caso concreto, no obedecía a la dirección del Contrato 3460 ni al aseguramiento de intereses públicos, pues ciertamente: {a) el JNVIAS desconocía la necesidad de la prórroga contractualmente prevista para concluir las actividades a carga de su contratista y {b) lejos de asegurar con su imposición los intereses públicos, las actuaciones de INVIAS estuvieron encaminadas a terminar abruptamente un importante contrato con tan solo 12% pendiente de ejecución para eso sí, praceder a conferir y ejecutar contratos por casi UN BILLÓN DE PESOS para terminar ese supuesto 12% de actividades." En este orden de ideas, siendo conocedor el IN VÍAS de que la situación demandaba un término mayor para la finalización de las obras, tal y como lo había conceptuado el interventor del contrato, estimándose en no menor a siete (7) meses, por causas ajenas al contratista, las multas deben ser declaradas nulas por que perdieron en ese momento su función conminatoria. Complementa su afirmación en cuanto que, además de lo anterior, las actividades a que aludían las notas de campo objeto de requerimiento constituían parte de las acciones en curso bajo las metas físicas contempladas en la BAC, que hubiesen concluido en condiciones normales durante la prórroga. Los requerimientos de la interventoría, fueron atendidos en más de 1200 oportunidades, dada la condición de CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DEARBmwE, CENTRO DE ARBITRAJE y CONCIUActÓN P.6.G1NA 87 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMP0RALSEGUNDO CENTENARIO V& INSTITUTO NAOONALDE VfAs- lNVÍAS (116287) prioridad que en general todas las obras necesitaban, en particular lo relacionado con el riesgo geológico y las situaciones anormales que se presentaron con ocasión del paro camionero. Acude a la comunicación de la interventoría (prueba documental No. 48), y a los testimonios rendidos dentro del proceso, como los del señor Visbal, el señor Prieto y el señor Collins, para explicar que circunstancias ajenas a la UTSC motivaban la prórroga del contrato con suficientes razones. Así mismo, afirma, el dictamen de PRATCO indica con claridad esta circunstancia. Bajo este entendido, el INVÍAS era conocedor de que las actividades remanentes del Contrato 3460 de 2008 no podían culminar en la fecha prevista del plazo del contrato, es decir, el 30 de noviembre de 2016. Al imponer las multas cuestionadas, se revela ausencia y desconocimiento del principio de razonabilidad para decretarlas. Estima que sí el argumento del INVÍAS consistía en que el Comité de Adiciones y Prórrogas mencionó en que la prórroga no sería concedida ya que no se contaba con la adecuación presupuesta! suficiente para ello, "32. Lo anterior resulta contradictorio, cuando el propio INVÍAS con posterioridad al 30 de noviembre de 2016, la Convocada celebró diferentes contratos para la terminación de las obras como lo fueron los contratos76: 1883 de 2014 (duración con posterioridad incluso al 30 de noviembre de 2016) por el valor de $144.625.790.789; 2239 de 2016 por la suma final de $760.795.413 luego de las modificaciones y adiciones al contrato; 2240 de 2016 por el valor final de $8.078.161.788 una vez celebradas las modificaciones y adiciones; 806 de 2017 por la suma de $343.231.971.299; y 853 de 2017 por el valor de $21.872.022.864 todas estas sumas muy superiores a aquella por la cual fue adjudicada el Contrato 3460 de 2008 y que hubieran sido ahorradas por el INVÍAS si hubiera concedido a la UTSC la prórroga del Contrato. 76 Pruebas Documentales que fueron aportadas en el proceso iniciado por la lJTSC contra INVÍAS y que actualmente se encuentra en conocimiento del Tribunal Administrativo del Tolima, el cual de manera previa fue de conocimiento de la Cámara de Comercio de Bogotá en el extinto Tribunal Arbitral 4960 y del cual se remitieron copias a este expediente." Y fue así cómo los nuevos contratos que celebró el INVÍAS con posterioridad al contrato 3460 de 2008, tardarían casi cuatro (4) años en ejecutarse, incluidas aquellas actividades a que aludían los requerimientos que ocasionaron las multas. Ello desvirtúa entonces, que las conductas endilgadas en las notas de campo hubieran podido cumpl'trse en 24 o 48 horas antes de la finalización del plazo del contrato. Cuando las multas fueron impuestas noviembre 28 y 29 de 2016) y en mayor medida cuando fueron confirmadas (febrero y marzo de 2017) el plazo del contrato había concluido por decisión del INVÍAS, en contravía de lo que había señalado la interventor/a del contrato, todo lo cual desdibuja lo desarrollado por la jurisprudencia en cuanto que la multa debe ser impuesta mientras esté vigente el contrato y pueda producir el efecto deseado. Como lo advierte, del tenor del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y "de la mano precisamente con lo señalado en la oportunidad prevista en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 paro el ejercicio de las multas conminatorias, el procedimiento administrativo sancionatorio ha de iniciar y agotarse con plena observancia del debido proceso, es decir, cuando en efecto exista posibilidad material de dar cumplimiento a las obligaciones que se estiman infringidas pues no de otra manera se explica que la norma que se estima vulnerada, señale el deber de concentración de la apertura del proceso, la posibilidad de oír al administrado, permitirle la contradicción del material probatorio, la adopción de la decisión y la posibilidad de ejercer recurso contra la misma sí le resulta desfavorable al administrado, cuando hay aún posibilidad material de dar cumplimiento, la cual solo ocurre mientras todo el procedimiento se desenvuelva en "ejecución del contrato". y concluye sobre este punto que "De lo expuesto se tiene que las multas impuestas C4MARA. DE COMEROO DE BOGOTÁ, CORTE DEARBiTRAJ.E.- CENTRO DE ARBITRAIEYCoNOUAOÓN PAGINA88 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONALDE VfAs- lNVfAS (116287) por el JNVÍAS son nulas porque el Contrata (derivado de una decisión sin fundamento por parte de la Convocada y o pesar de la recomendación de lo lnterventorío de prorrogar el mismo) yo no contaba con un plazo material de ejecución, toda vez que los multas fueron impuestas (se materializaron) tan solo cuando lo Convocado resolvió los recursos de reposición (febrero y marzo de 2017 respectivamente) esto es, dos y tres meses después del vencimiento del plazo de ejecución del Contrato 3460 de 2008." De igual manera, se ratifica en lo relacionado con la imposibilidad para la UTSC de atender las notas de campo y los requerimientos ambientales con posterioridad la 30 de noviembre de 2016, pues como lo manifiesta el testigo Prieto La Rotta, la salida del contratista del espacio de la obra se produjo de manera súbita y por orden del mismo INVÍAS, todo lo cual impedía seguir ejecutando las actividades del contrato. En este sentido, entiende la UTSC los siguiente: '66. Este relato y los documentos allegados con la declaración resultan reveladores poro lo que viene abordándose y es que ningún sentido, ninguno finalidad real tenía multar o lo UTSC bojo lo premisa de que o lo finalización del Contrato 3460 contaba el contratista con un término de 30 días para cerrar las Notas o requerimientos: (a} En primer lugar porque como ha quedado demostrado era un imposible en un plazo menor de 7 meses declarado por la lnterventorío. (b) Lo solida de lo UTSC se produjo de manera súbito pues en primer lugar se había determinado lo procedencia de Jo prórroga y un día después de Jo terminación del plazo (1 de diciembre de 2016} se Je comunico que tal prórroga no se daría. (c} Inmediatamente terminó el plazo contractual sin mediar la prórroga, el INVIAS retiró a lo UTSC incluso con actuaciones policiales. (d) Poro el 17 de diciembre de 2016, lejos de enfocarse el INV/AS en el cierre de actividades en el alegado periodo de 30 días, ocupaba su atención en realizar un contrato de urgencia manifiesto para entregar el cuidado de las obras a un tercero, y procuraba visitas bastante anormales de corruptos contratistas. (e/ Se presentaba una situación de orden público propiciado por la falta de planeación de INVIAS, que produjo una situación anormal en la obro en lo que lo único que hacía lo UTSC, era garantizar lo estabilidad del túnel principal cuyo tratamiento no podio ser abandonado.
- 67.Por Jo anterior, los multas impuestas por medio de los Resoluciones deben ser declarados nulas." 4.11.2. Sobre la falsa y falta de motivación de las Resoluciones 08298 y 08443 de 2016 y 01274 y 01495 de2017 La UTSC sustenta el cargo de falsa y falta de motivación de los actos, así: '72. Siguiendo la líneo trazada por el Consejo de Estado en la jurisprudencia traído o colación, el INVfAS omitió considerar en sus decisiones administrativos que: o. Para el momento en que expedía los resoluciones contentivos de las multas que impuso o lo UTSC, se había hecho necesario y contractualmente obligatorio (por haber sobrevenido hechos CAMARA DECoMEROO DE BooorA, COlm DEARBmwE,, CENTRO DE ARBrTRAJE Y CONOUACIÓN PAGINA89 0!'168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITIJTO NAOONALDEVíAs- lNVÍAS (116287) ajenos a la Convocante) otorgar una prórroga al periodo de ejecuc,on del Contrato por situaciones no imputables a la UTSC reconocidas por la lnterventoría y que de haber atendido dicha realidad, las actividades pendientes de ejecución habrían de concluir en la prórroga completamente justificada. Es contrario a la realidad y a la legalidad misma, imponer unas multas si de antemano se conoce la imposibilidad de cumplir en el tiempo remanente del contrato y así mismo se sabe y conoce de la necesidad de extenderlo. b. A partir de la celebración de las BAC y el Modificatorio 11 del Contrato 3460, se presentó una modificación del Contrato 3460 para acometer las actividades pendientes de ejecución a través de la realización de 20 metas físicas que en efecto la UTSC estaba cumpliendo, como así lo reconocía el propio INVÍAS por conducto de su Director, quien participaba del Comité Fiduciario en el que se verificaba el cumplimiento de dichas metas físicas y se autorizaban los desembolsos a la UTSC para la conclusión de las obras a carga. c. La UTSC nunca incumplió las metas físicas trazadas, cosa que jamás quiso analizar el INVIAS en sus procedimientos sancionatorias ni en los actos administrativos que impusieron las Multas, al punto que jamás se cumplió la condición contractualmente prevista que señala que de presentarse incumplimiento de dos (2) metas físicas el Contrato 3460 terminaría." Además de lo anterior, afirma "( ... ) el INVIAS no consideró en ningún momento que para el 28 y 29 de noviembre de 2016, la UTSC por una parte, había dado cumplimiento cuando menos a 19 de las 20 metas físicas que se trazaron desde las Bases del Acuerdo Conciliatorio del 10 de marzo de 2015 y por otra, el INVIAS incurrió en enormes incumplimientos contractuales que impedirían la conclusión de todas las actividades a cargo de la UTSC.
- 74.En este orden de ideas, se hace necesario analizar en este aparte de falsa y Jaita de motivación, diversos aspectos que no estuvieron presentes en la formación de la decisión administrativa de multar: (i) de una parte los graves y paralizantes incumplimientos de INVIAS; (ii) de otra que las decisiones administrativas de multar se adoptaron prescindiendo de la modificación del Contrato 3460 que había migrado a un esquema de metas físicas, cumplidas por la UTSC; y (iií) nuevamente que era completamente conocedora la entidad de la necesidad de un plazo adicional para concluir las actividades pendientes, entre ellas, las relativas a las actividades que rodeaban las Notas o requerimientos que se estimaban incumplidos." Igualmente se refiere al hecho de que en su sentir el INVÍAS incumplió de manera grave, previa y paralizante sus obligaciones contractuales, de suerte que se le generó a la Unión Temporal una situación extremadamente gravosa y que se concreta en: (i) El incumplimiento de su obligación de efectuar el desembolso íntegro y oportuno de los aportes a los que estaba obligado según el Cronograma de Desembolsos contemplado en las BAC del 10 de marzo de 2015, a través del mecanismo que las partes previeron para ello, lo cual lógicamente de haber sido valorado en los actos administrativos impositivos de multa habrían llevado a una decisión completamente distinta. (ii) El incumplimiento de su obligación de reconocer en tiempo y forma debidas, los valores adeudados a la UTSC por concepto de Riesgo Geológico, tal como establece el Contrato 3460. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBIT!WEYCONCIUAClÓN P.6.GINA90DE168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INSTITUTO NAOONAL DE VfAs- lNVfAS (116287) (iii) Incumplimiento de su obligación legal y contractual y judicial de mantener el equilibrio económico del Contrato 3460 durante su ejecución, en lo que respecta a los mayores valores por concepto del revestimiento del túnel, alegado en la ejecución el Contrato y negado por el INVÍAS, pero finalmente reconocido en el Laudo Arbitral de 23 de mayo de 2017 que condenó a INVÍAS por este concepto, y que de no mediar la terquedad del INVÍAS, habría permitido una normal ejecución del Contrato 3460. (iv) El incumplimiento de prorrogar el Contrato 3460 en los términos del Modificatorio No. 11, pues desconoció, a sabiendas, que ciertamente el cronograma de obras se había impactado, ninguna de ellas atribuible a la UTSC. (v) El incumplimiento de INVÍAS al Contrato 3460 de retener a la UTSC importantes sumas de dinero por concepto de la Estampilla Universidad Nacional, en contravía de la asunción de este riesgo que afectó lógicamente en mayor medida los flujos de la UTSC para acometer las obras de manera adecuada. (vi) El incumplimiento del INVÍAS de prorrogar el contrato. (vi) El cumplimiento de la UTSC de las metas físicas trazadas por las partes en la BAC. De no haber sido así habría significado la terminación automática del contrato de acuerdo con lo que establece la Cláusula 5 del mencionado documento. (viii) La inobservancia de la excepción de inejecución contractual - Incumplimientos del INVÍAS. Adicionalmente, sostiene la UTSC que fue multada por cifras desproporcionadas en razón a que las notas campo ambientales por las cuales fue sancionadas sí estaban siendo atendidas por el contratista, pero que lógicamente no era posible su finalización cuando se conocía de antemano que se requería un tiempo adicional para acometer en debida forma dichas actividades. Tanto es así, recuerda, que ni la UTSC ni el INVÍAS fueron sancionados por autoridad ambiental alguna, adicionalmente a que la contratista se vio imposibilitada de continuar con la ejecución de los trabajos una vez finalizado el contrato. En este sentido, observa existe falta de motivación de los actos atacados porque: "(iJ previamente INVIAS se encontraba en profundos incumplimientos; (ii) las Multas se impusieron sin analizar que la UTSC con el propio reconocimiento de INVIAS, que las Metas Físicas estaban satisfaciéndose con la aceptación del propio Director del Jnvías; (iii) los Notas y Requerimientos correspondían en el mejor de los cosos, a discrepancias técnicas o de oportunidad entre Interventor/a y la UTSC pero que en definitiva correspondían a actividades propias de una obra que se estaban ejecutando solo que demandaban un plazo mayor de ejecución como todo el Contrato 3460 para acometer/os." Finalmente, en cuanto al punto de las multas, sostiene y fundamenta la UTSC lo que en su saber las resoluciones se expidieron con abuso, temeridad y mala fe. En sus alegatos de conclusión, procede el INVÍAS fundamentar lo que considera las excepciones probadas que tienden a controvertir las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta declarativas de la demanda, así como sus consecuenciales. Para el efecto, empieza citando las disposiciones normativas contenidas por los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007, 86 de la Ley 1474 de 2011 y 52 de la Ley 1437 de 2011 para demostrar que la administración actuó C"AMAftA DE CoMERCO DE 8oGOTA, CORTE OEARBmwE,. CENTRO DE ARBITRAJE Y CoNoUAOÓN PAGINA 91 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONALDE VfAs- lNVfAS (116287) dentro del límite de esta normativa. Estima que la naturaleza conminatoria de las multas es predicable desde el procedimiento administrativo sancionatorio, además porque la normatividad citada permite dar por terminado el proceso si el contratista se allana a cumplirlas. Para el INVÍAS es claro, con apoyo en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que la conminación o amenaza se predica del procedimiento sancionatorio, en tanto el mismo emana del contrato acordado por las partes. En complemento de lo anterior, reitera que el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 permite que los actos administrativos que resuelvan los recursos administrativos pueden proferirse por fuera del plazo de ejecución contractual. En razón a lo anterior, consideró: (i) "Que a contrario sensu a lo expresado por la UTSC, la conminación o amenaza se predica como tal del procedimiento administrativo sancionatorio, que puede finalizar con la imposición o mantenimiento de las multas si el contratista persiste en su incumplimiento, a sin imposición de multa alguna si el contratista se allana al cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Es decir que la conminación consiste en la posibilidad de que se aplique o na la multa pactada en la correspondiente cláusula del Contrato, en frente del allanamiento a no del Contratista en el cumplimiento de sus obligaciones." (ii) •Que la competencia para imponer multas de las entidades estatales en el marco de un contrato estatal, se encuentra restringida al plaza de ejecución del Contrata, razón por la cual, una vez agotado el procedimiento administrativo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, se pueden imponer multas sin importar que tal acto administrativo se profiera, incluso, faltando un día para la finalización del plazo del contrato, habida cuenta que la única condición que establece el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 es que se hallen pendientes la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista." (iii) "Que la competencia temporal de las entidades estatales para resolver los recursos administrativos en contra de los actos mediante los cuales se imponen multas es de un (1) año contado a partir de la debida interposición del recurso. En ese lapso, en tanto el contratista se encuentra aún en apremio, este puede cumplir las abligaciones contractuales que, estando incumplidas, motivaron lo imposición de la correspondiente multa, con el fin de reducir su monto. " Con fundamento en el dictamen pericial presentado y con apoyo de los testimonios del señor Alexander Vaca Carvajal y de la señora María Eugenia Vera Castro sostiene que se encuentra probado que la UTSCtuvo tiempo suficiente para subsanar los defectos constructivos, las defic•1endas de obra y los asuntos emanados del licenciamiento ambiental. En relación con las causales de nulidad del acto administrativo (vicios formales y materiales) afirma que ninguna de las causales contempladas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 son procedentes en relación con las resoluciones atacadas. Recuerda que en las excepciones planteadas en la contestación de la demanda reformada sostuvo la competencia temporal del INVÍAS para expedir los actos acusados. Pone de presente la sentencia del 24 de abril de 2020 de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la que decidió sobre la demanda de la aseguradora Nacional de Seguros S.A. contra el INVÍAS, solicitando al Tribunal se evalúe la correspondencia o unidad entre la decisión que llegue a adoptar el laudo y lo resuelto por la alta Corporación. Considera que no está probada la configuración de la falta de motivación de las resoluciones que impusieron las multas y que se respetó en todo momento el debido proceso. Afirma que de la lectura de parte motiva CÁMARA. Df COMEROO DE BOGOTÁ, CORTE Df ARBmwE~ CENTRO OE ARBITIWE Y CoNClllAOÓN PÁGINA.920E168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VfAs- INVÍAS (116287) de dichos actos se puede inferir que hubo un desarrollo amplio de los cargos formulados, las pruebas practicadas, los hallazgos evidenciados y las consecuencias jurídicas de tales incumplimientos. En este sentido, se refiere a las afirmaciones de la UTSC que justifica su incumplimiento en causas ajenas que enmarca en la excepción del contrato no cumplido. Así, en relación con la obligación del INVÍAS de realizar los desembolsos que se contemplaba las BAC, ello fue analizado y decidido en el proceso sancionatorio en que estos compromisos tenían como propósito el reconocimiento del riesgo geológico que ocasionó mayores cantidades como producto de la ola invernal de 2011. Destaca que el cronograma de desembolsos, vigente para la época del proceso sancionatorio fue el contenido en el Acta de Ajustes de Metas #3 y que después de 12 de febrero de 2016 y hasta el 30 de noviembre de 2016 el INVÍAS pagó sin retrasos. En este sentido, estima, que 'en la postura del demandante, el cronograma de desembolsos y la consecuencia financiera para el contrato están errados, en tanto parten del cronograma de las BAC (marzo de 2015) y no del cronograma de desembolsos# 2, pactado el 22 de febrero de 2016, aspecto este que per-se quita validez a las pericias de parte presentadas por la demandante, así:
- 1.En el dictamen del profesor Vi//areal, en su página 21, para absolver la segunda cuestión que le planteaba la UTSC, manifiesta que hizo una "lectura plana y desde una perspectiva financiero" tanto de las BAC coma del cranograma de desembolsas y repraduce el correspondiente al mes de marzo de 2015. A partir de ese documento, procede a realizar el ejercicio de flujo marginal de que trata la tabla 2 del dictamen79 donde, con ingresos proyectados equivocados, concluye que el desfase de pagos ocasionó un impacto financiero no deseable para la UTSC.
- 2.En el mismo error incurre el perito PRATCO al absolver la pregunta# 57 del dictamen pericial, cuando también se pronuncia sobre los desembolsos respecto del cranograma original y no del vigente al momento de iniciarse y sustanciarse los procesos sancionatorios. En ninguno de estos dos dictámenes avaluatorios los supuestos impactos de la inobservancia de los cronogramas de desembolsos por parte del INVIAS, se consideraron ni las actas, ni las Informes de fiduc/a que dan cuenta del estado y cuantía de los ingresos del P.A. a partir del mes de febrero de 2016, que dan cuenta de realidades económicas distintas a las esbozadas en sus conclusiones. Además de lo anterior la UTSC, con la reforma de la demanda, aporta Jo irrefutable prueba de que al P.A. entró casi la totalidad de los recursos económicos a que se referían las BAC y el modificatorio # 11, {$274.719MM} para lo que baste ver el balance de que trata en informe semestra100 emitido por la fiduciaria ... » ( ... ) ºDe modo que, de los $274. 719MM previstos por las partes para la culminación total y definitiva de las obras, ingresaron -con corte a diciembre de 2016- al P.A. $271.975MM; lo que significa que al patrimonio solo faltó por ingresar la suma ínfima de$ 2.744MM; esto sin haberse cumplido a satisfacción con la META# 20 y sin considerarse, como lo hace la contraparte, que a la culminación del contrato no se había ejecutado un 8% del total. Más evidente aún se torna la situación de cumplimiento del /NVIAS, cuando revisamos el acta de comité fiduciario# 17 del 23 de agosto de 201681 donde se especifica sin prueba alguna que Je contradiga que: CÁMARA DE C0MEROO DE BooorA, CORTE DE ARBmwE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CoNOLIACIÓN PÁGINA 93 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VfAs- lNVÍAS (116287) Así las cosas, a la fecha existe un saldo acumulado pendiente de desembolsar a favor del Fideicomitente oor la suma de $225.054.112.19. De manera que, al momento de pactarse el nuevo cronograma de metas físicas al 17 de agosto de 2016, no había retraso, ni la UTSC tenía planteado argumento alguno de no terminar el 30 de noviembre. El 14 de diciembre, cuando se rindió el informe financiero del Patrimonio Autónomo, (Acta # 20) la vocera informó que, con corte a 30 de noviembre de 2016, existía lo siguiente82: Por último, la Fiduciaria informa que en virtud de la aprobación del desembolso No 19 por valor de $11.441.700.000,00 y saldo a favor del desembolso No. 18 por $567 409 820 35 se han efectuado ~agos por valor de $11.975.638.697,87; quedando un sald~ pe~die~te -~ _favor del F1de1com1tente de $33.471.122 48, · Nótese, que el saldo era a favor de la UTSC. 79 Flujos de efectivo marginal w Prueba documental 101 obrante en MM PRUEBAS/PRUEBAS REFORMA DEMANDA/CARPETA 55-112 FIDUCIA 81 Aportada con la demanda reformada como prueba documental# 76 de la carpeta "55-1121iducia" 82 Resaltado no es del texto 11 También alega que en el caso de los valores que el INVÍAS debía reconocer al contratista por concepto de riesgo geológico, estos fueron pagados sin que obre en el expediente prueba suficiente que haya presentado la UTSC para sostener dicha afirmación. Complementa su concepto en que tampoco el reconocimiento por mayores valores de revestimiento del túnel principal puede ser objeto de motivo de ataque de las resoluciones que impusieron las multas, puesto que este tema no fue puesto en consideración por la entidad estatal en los correspondientes descargos. Tampoco considera como causa justificable del incumplimiento que el INVÍAS se hubiera abstenido de prorrogar el Contrato 3460 de 2008 y concluye que frente a la decisión del Consejo de Estado tampoco se logró desvirtuar el cargo de falsa motivación. Como consecuencia de las anteriores defensas y en la medida en que la parte convocante no ha podido desvirtuar la presunción de legalidad de la que gozan los actos demandados, solicita al Tribunal declarar su plena eficacia y obligatoriedad (Intangibilidad de la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados enfrente de los cargos de la demanda). Además de lo anterior, el alegato del INVÍAS señala que, si bien en la contestación a la demanda reformada se presentaron unas excepciones precisas, a la luz de lo dispuesto por el artículo 282 del C.G.P., corresponde al Tribunal declarar todas aquellas probadas en el proceso, razón por la que entra a presentar las que a su juicio se dan. (i) La UTSC contó con suficiente tiempo para atender las notas de campo generadas por la ·,nterventoría antes de la finalización del plazo de la ejecución del Contrato. (ii) La UTSC simplemente ignoró la atención de los requerimientos ambientales puestos de presente por la interventoría oportunamente durante la ejecución del Contrato. CÁMARA OE COMERCIO OE BOGOTÁ, CORTE DEARBJTRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE YCONaLIACIÓN PAGINA 94 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE \fÍAS- lNVfAS (116287) (iii) Está probado en el proceso que por la imposición de la multa en materia ambiental mediante la Resolución No. 08443 de 2016 el INVÍAS no invadió el ámbito de competencia de las diferentes autoridades ambientales. (iv) La finalidad conminatoria se cumplió parcialmente en los procedimientos administrativos sancionatorios que condujeron a las resoluciones demandadas (v) La UTSC no probó causalidad de cualquier eventual demora en los desembolsos por parte del INVÍAS al patrimonio autónomo constituido en virtud de las Bases del Acuerdo Conciliatorio y el Modificatorio No. 11, y la atención de las notas de campo y requerimientos ambientales que derivó en la expedición de las resoluciones Nos. 08298 y 08443 de 2016. (vi) La UTSC no probó que el llamado "paro nacional camionero" hubiera efectivamente afectado la atención ni de las notas de campo, ni de los requerimientos ambientales (vii) La UTSC no probó que existiera relación de causalidad entre la prórroga que solicitó del Contrato y la atención de las notas de campo y los requerimientos ambientales (viii) La UTSC no probó en el proceso que las resoluciones Nos. 08298 y 08443 de 2016 y las Nos. 01274 y 01495 de 2017 se hubieran expedido con infracción de las normas constitucionales y legales en que debe fundarse. (ix) El INVÍAS expidió las resoluciones Nos. 08298 y de 2016 08443 y las Nos. 01274 y 01495 de 2017 con observancia del debido proceso administrativo en materia sancionatoria. (x) La UTSC no probó en el proceso que las resoluciones Nos. 08298 y 08443 de 2016 y las Nos. 01274 y 01495 de 2017 se hubieran expedido mediante falsa motivación. (xi) La UTSC no probó en el proceso que las resoluciones Nos. 08298 y 08443 de 2016 y las Nos. 01274 y 01495 de 2017 se hubieran expedido con desviación de poder. En su concepto, el Ministerio Público se refiere a la nulidad de los actos acusados haciendo una referencia al marco normativo y jurisprudencia! de la multa como mecanismo para conminar al contratista a cumplir con las obligaciones contractuales. Pasa a renglón seguido a referirse a los cargos de nulidad invocados en la reforma de la demanda. Frente al primer cargo, violación de la ley respecto de la finalidad de las multas -falta de competencia rationoe tempore- violación del debido proceso y del derecho de defensa material del contratista, observa que se sustenta en el hecho de que las multas fueron impuestas faltado dos días y un día para el vencimiento del plazo contractual, lo cual hacía, a juicio de la Demandante, imposible cumplir con las conductas sancionadas, todo lo cual comporta un desconocimiento de la naturaleza conminatoria de las mismas. Al respecto recuerda que el tema ya fue decidido en sentencias de primera y segunda instancias el 9 de mayo de 2019 y el 24 de abril de 2020, por lo cual solicita que al haberse configurado el fenómeno procesal de la cosa juzgada ningún pronunciamiento puede hacerse al respecto. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE., CENTRo DE ARBITRAJE Y CoNaUACIÓN PÁGlNA95 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VíAS- INVÍAS (116287) Frente al segundo cargo, "(ii) NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES 08298 Y 08443 DE 2016 Y 01247 Y 01495 DE 2017- Vicios de Falsa Motivación", para determinar si hubo un error en el fundamento de hecho en que se fundamentaron las multas, indica que existe una total correspondencia entre la decisión y los supuestos de hecho y de derecho que le sirven de sustento a las resoluciones objetos de esta controversia, esto es, el incumplimiento parcial de las obligaciones contractuales, razón suficiente para activar la facultad punitiva. Por lo demás, tampoco se desvirtuaron los hechos constitutivos de incumplimiento, por lo que no resultan pertinentes ni oportunos los cuestionamientos que solo en el dictamen de PRATC0 se formulan al perito, en tanto que debieron haberse consignado en la demanda. Así, el cargo de falsa motivación no se soporta en la inexistencia de dichos incumplimientos, sino en la necesidad de prórroga del contrato. Pero aun de ser real la necesidad de prórroga del contrato de obra, ello no desvirtúa la existencia de los incumplimientos que ocasionaron las multas. En cuanto al tercer cargo de la demanda reformada, "(iii) NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES 08298 Y 08443 DE 2016 Y01247 Y 01495 DE 2017- /legalidad de las mismas por inobservancia de la excepción de inejecución contractual - Falta y falsa Motivación", aclara en primer término: "En este cargo el demandante utiliza indistintamente las términos de falta y falsa motivación; sin embargo, debe diferenciarse la falta de motivación de la falsa motivación, en tanta la primera hace referencia a la inexistencia absoluta de manifestación de las condiciones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento a lo decisión administrativa, mientras que la segunda supone un yerro en la escogencia o determinación de dichas condiciones33• De manera que tales causales de nulidad son excluyentes y, por tanto, no pueden operar simultáneamente respecto de una misma decisión administrativa34• Aclarado lo anterior, el cargo planteado no corresponde propiamente a una falta de motivación sino a una falsa motivación y así se procederá a su estudio. 33 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 23 de septiembre de 2019, Exp. 0992~15. M. P. Gabriel Va/buena Hernández. 34 Consejo de Estado. Sola de Jo Contencioso Administrativo, Secci6n Cuarta, sentencia del 11 de marzo de 2021, Exp. 23501 M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.'' Recuerda que el fundamento fáctico de las decisiones cuestionadas fue la desatención de algunas notas de campo, inconformidades de la interventoría e incumplimiento de obligaciones relativas a la gestión ambiental del proyecto. Para nada se discutió el cumplimiento o no de las metas físicas pactadas en el documento de las BAC del 10 de marzo de 2015, de manera que esto no afecta la existencia de los incumplimientos sancionados. En cuanto a los incumplimientos atribuidos al INVÍAS, que en el sentir de la UTSC la llevaron a la imposibilidad de cumplir con todas las actividades a su cargo, como se advierte en la contestación de la demanda reformada, tal aspecto fue una de las pretensiones dentro del Tribunal de Arbitramento con Cod. 4980 y que en la actualidad se está discutiendo en la jurisdicción Contenciosa Administrativa, debido a que se declaró la extinción de los efectos de la cláusula compromisoria. En este sentido advierte el especial cuidado que deberá tener el panel arbitral de no exceder su competencia. Encuentra que son 4 los presuntos incumplimientos que se le atribuyen al INVÍAS: CÁMARA DE COMERCIO DE BoGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE1 CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN PAGINA 96 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NA□ONAL DE VfAs- lNVÍAS (116287) "a. El incumplimiento de su obligación de efectuar el desembolso íntegro y oportuno de los apodes a los que estaba obligado según el Cronograma de Desembolsos contemplado en las BAC del 10 de marzo de 2015; a través del mecanismo que las partes previeron para ello, lo cual lógicamente de haber sido valorado en los actos administrativos impositivos de multa, habrían llevado a una decisión completamente distinta. b. El incumplimiento de su obligación de reconocer en tiempo y forma debidos, los valores adeudados a la UTSC por concepto de Riesga Geológico, tal como establece el Contrato 3460. c. El Incumplimiento de su obligación legal, contractual y judicial de mantener el equilibrio económico del Contrato 3460 durante su ejecución, en Jo que respecta a los mayores valores por concepto de revestimiento, como finalmente lo tuvo que declarar el Laudo Arbitral de 23 de mayo de 2017 condenando al INVIAS, lo cual, de no mediar la terquedad del mismo, habría permitido una normal ejecución del Contrato 3460, Laudo Arbitral que a la fecha no ha sida pagado. d. El incumplimiento de prorrogare/ Contrato 3460 en los términos del Modificatorio No. 11, pues desconoció, a sabiendas, que ciertamente el cronograma de obras se había impactado par razones no atribuibles a la UTSC." El Ministerio Público estima que respecto de los incumplimientos relacionados en los literales b. y c. no tienen desarrollo fáctico en la reforma de la demanda y observa que tampoco son claros en el dictamen de PRATCO, sobre su incidencia en los incumplimientos contractuales por los que se sancionó a la UTSC. En cuanto al incumplimiento señalado en el literal d. sobre el cual ya se ha pronunciado el Ministerio Público, no corresponde a una carga obligacional del INVÍAS, en tanto que no se encuentra consagrada en el contrato o sus modificaciones, ni en la cláusula quinta del modificatorio 11 al Contrato de Obra 3460 de 2008. Sobre el incumplimiento alegado en el literal a. observa que respecto de las resoluciones atacadas "no se logró acreditar que la desatención de las notas de campo y/o las inconformidades de la interventor/a tengan como causa la falta de recurso financieros imputables al INVIAS, ni que el incumplimiento alegado del INVIAS de nutrir la fiducio con recursos hubieran impedido a la UTSC atender los incumplimientos por los cuales fue sancionada, por cuanto estos recursos estaban destinados al cumplimiento de las 20 metas pactadas paro la ejecución contractual definitiva, más no para la atención de las notas de campo e inconformidades." Esto resulta válido para todos los actos cuestionados. Procede a analizar la excepción del contrato no cumplido frente a documentos allegados al proceso, así: "1. Documento denominado Bases del Acuerdo Conclliotor/o, BAC, suscrito el 10 de marzo de 2015, a través del cual el INVIAS y la UTSC dirimen controversias derivadas de mayores cantidades de obra provenientes de la ola invernal de 2010-2011, paro agrario y valares de riesgo geológico a cargo del INVIAS, para lo cual entre otros, se modifican las obligaciones económicas a carga el /NV(AS, se reprograman las obras e inversiones a cargo de la UTSC y lo exclusión de la etapa de operación inicialmente prevista. En el numeral SEGUNDO de los acuerdos se señala que las partes pactarán las sumas necesarias para la terminación de las abras y su concepto de origen será el que se determine al mamenta de suscribir el acuerdo conciliatorio y el otro sí modificatoria, y en pógina 7 del documento CAMARAOE CoMERao DE BOGOTA. CoRTE DEARBITRAIE, CENTRO DE ARBITRAJE V CONclUAOÓN PAGINA 97 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INSTITUTO NAOONALDE VfAs- lNVÍAS (116287) claramente se señala que la revisión de las condiciones inicialmente pactadas no implicaba variar la tipología contractual. ( .. .)
- 2.Modificatorio No. 11 del 1e de abril de 2015, a través del cual se implementan las BAC y en la Cláusula Sexta se indica que paro la continuidad en el cumplimiento de sus obligaciones, el contratista se obliga a ceñirse a un Nuevo Programa de Trabajo el cual se denomina Cronograma Detallado de Obras y Cronograma de Metas Físicas contenidos en el Anexo 1 de la modificación.
- 3.Anexos del Mod/flcotorio No.
- 11.Cronograma Detallado de Obras y Cronograma de Metas Físicas y Cronograma de Desembolsos ( ... )
- 4.Acta de revisión No. 3 al Cronograma de metas físicas del Contrato, con fecha 22 de febrero de 2016, en la que si bien se pane de presente inconvenientes que impidieron obtener la liquidez necesaria para realizar los desembolsos previstos en el cronograma anexo de las BAC, lo que incidió en la ejecución de las obras, el /NVIAS y la UTSC en la misma acordaron modificar el Cronograma de Obras, el Cronograma de Metas Físicas y el Cronagroma de Desembolsos, última que quedó de la siguiente manera: CRONOGRAMA DE DESEMBOLSOS - ACUERDO CONCILIATORIO e0NTRATO :USO DE 2008 RevJslón 1 - Febrero 22 de 2018 DESEMBOLSO VALOR (MILLONES DE PESOS) MES 1 MARZO DE 2015 $ 16.030,2 MES2 $ 16.030,2 MES3 $ 16.030.2 MES4 • 16,0l0,2 MESS • 18.030,2 MES6 • 16.030,2 MES7 • 18.030,2 MES8 $ 16.030,2 MES9 ' 16.030,2 MES10 • 14.888,0 MES 11 ENERO DE 2016 $ 10.297,5 MES 12 ' 1D.287,6 MES13 $ 12.585,9 MES14 • 12.585,9 MES15 • 12.585,9 MES16 • 11.441,7 MES17 • 11.441,7 MES18 • 11.441,7 MES19 • 11.441,7 MES2D • 11.441,7 TOTAL • 274.719,0
- 5.Acta de revisión No. 4 al Cronograma de metas físicas del Contrato, con fecha 17 de agosto de 2016, se reitera la ocurrencia de inconvenientes que impidieron efectuar los respectivos giros de los desembolsos previstos en el documento BAC, los cuales se advierte acontecieron de manera simultánea con las dificultades en la ejecución de las obras, se aceptó el desplazamiento de las actividades por el tiempo propuesto por el contratista y expresamente se acordó que "con lo suscripción de la presente acto se disipan todos los efectos que el desplazamiento tuvo para la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO", por lo que se procedió a modificar el Cronograma Detallado de Obra y el Cronograma Detallado de Metas Físicas.
- 6.Informe de lnterventorfa 998-0157-6190 del 23 de noviembre de 2016, en el que frente al atraso en los desembolsos se advirtió que el cronograma adoptado con el documento contractual BAC ha sido modificado por las partes en cuatro oportunidades, de la Revisión No. 3 y la Revisión 4 infiere que tanto las demoras en los desembolsos como los atrasos en la ejecución de las obras se conjuraron con la suscripción de nuevos cronogramas de metas físicas y de desembolso, por Jo menos hasta el 17 de agosto CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ, CORTE DEARBTTRAIE, CENTRO DE ARBITRAJE V CoNCILIAOÓN PAGlNA 98 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VfAs- lNVÍAS (116287) de 2016, fecha de la última revisión. Asimismo, señaló que los dineros que estaban llamados a ingresar a lo fiducia tenían diversa naturaleza, por un lado, correspondfan a pagos que dependían de la ejecución de obra y, por otro, a dineros ya causados a partir del acuerdo conciliatorio. Igualmente, indicó que para septiembre de 2016, todos los pagos ya causados se realizaron e ingresaron a la fiducia o excepción de los correspondientes al paro agrario tasado en $500.000.000 y los demás pagos faltantes dependen de la ejecución del contratista y se causarían una vez se cumplan las metas de construcción. Por demás, puso de presente que e/flujo de recursos también se vio mermado por los embargos a la UTSC que han afectado los recursos líquidos que el INVIAS ha tenido disponibles para ingresar a la fiducia. Por todo lo cual finalmente conceptuó que por esta casual no era posible aceptar la prórroga solicitada.
- 7.Contrato de fiducla mercantil del 13 de marzo de 2015, en cuyo aparte de consideraciones, numero/ 5., se indica que el negocia fiduciario celebrado es un vehículo de administración de los recursos requeridos para la terminación de las obras que componen el objeto del Contrato 3460 de 2008, a través del cual se recibirán y administrarán los recursos dinerarios correspondientes a los reconocimientos económicos a cargo del JNV/AS y a favor de la Unión Temporal, los cuales son trasferidos por el INVIAS por cuenta del Fideicomitente, así como los demás recursos que aporte el Fideicomitente.
- 8.Informe mensual-Julio de 2016 Contrato de Fiducia Mercantil, periodo 01 de enero al 30 de junio de 2016, en el que se anota que los ingresos del fideicomiso a la fecha ascendían a la suma de $215.657.927.843,59, como aportes propios del fideicomitente.
- 9.Informe mensual-octubre de 2016 Contrata de F/ducia Mercantil, en el que se anota que los ingresos del fideicomiso a la fecha ascendían a la suma de $256.187.127.514, como aportes propios del fideicomitente'".
- 10.Acta 20-16 del 14 de diciembre de 2016 Contrato de Fiducia Mercantil, en la que se anota, con corte a noviembre de 2016, un total de ingresos de $264.830.343.339, 77, como aportes del fideicomitente.
- 11.Rendición fina/ de cuentas de diciembre de 2017, liquidación patrimonio autónomo, en el que se anota que los ingresos del fideicomiso ascendieron a la suma de $271.975.354.742.
- 12.Testimonio de las señoras Jazmín Alexandra Osario, directora operativa fiduciaria, Claudia Marce/a Espinosa, analista de gestión fiduciaria, Sandra Liliana Ortiz, administradora del contrato de fiducia, todas para la época, quienes no dieron cuenta circunstanciada de los hechos en atención a la fecha en que estos ocurrieron, se remiten a lo que consta en las actas e informes, testimonio del señor Carlos Alberto García Montes, director del INVÍAS para la época, quien manifestó que el INV/AS sí cumplió con los desembolsos y que el cronograma de estos fue modificado en Acta del 3 de febrero de 2016.
- 13.Dictamen pericial PRATCO S.A., septiembre de 2020. En este dictamen se formulan 74 preguntas al perito respecto de diversos temas relativos a la celebración y ejecución del Contrato de Obra 3460 de 2008, pero en algunas respuestas no se precisa el soporte documental y la metodología empleada para arribar a la respuesta, así preguntas 11, 20, 28, 53, 57 y 64, en otras ocasiones las preguntas formuladas versan sobre puntos de derecho, lo cual resulta inadmisible de acuerdo con lo previsto en el artículo 226 CGP, preguntas 5 a 7 o contienen juicios personales del perito así preguntas 13, 17 y 26, y en otras ocasiones las preguntas se advierten impertinentes, así preguntas 1, 3, 9, 10, 45, 46 y todas aquellas relativas a cuestionar la existencia de los incumplimientos que dieron lugar a las multas impuestas y el monto de estas por no ser un hecho alegado en la demando.
- 14.Díctamen Julia E. Vil/areal N. preguntas 1 y 2. 95 Informe mensual - octubre de 2016 en 02.MM/ MM_PRUEBAS /2. 116287 USB PRUEBAS No.1 ANEXO Y PBAS FOLIO 3 / PRUEBAS REFORMA DEMANDA/55-112 FIDUCIA/ 99 SERVITRUST INFORME MENSUAL OCTUBRE 2016. CJ.MAAA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DEARBITRAJE, CENTRO DEARBITRAIE Y CONCtUACIÓN PÁGINA 99 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNlÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAaONM. DE VÍAS - l NVÍAS (116287)
- 15.Dictamen per/do/ de contradicción. Preguntas 1 y
- 2.Frente a este dictamen el apoderado de la parte demandante solicitó su rechazo en razón a no cumplir con varios de los requisitos previstos en el artículo 226 del CGP y por no haberse dado cumplimiento a la Ley 1673 de 2013, respecto de lo cual solo se dirá que el incumplimiento de los mencionados requisitos solo lleva a que el dictamen sea revisado con mayor cuidado, así como a las sanciones disciplinarias previstas en la ley, pero no a su rechazo. Los anteriores medios probatorios permiten concluir a esta Agencia Fiscal que contrario a lo afirmado en la demanda y en la respuesta a la Pregunta 2 del dictamen de PRATCO, na es cierto que el documento denominado BAC hubiese modificado sustancialmente el Contrato de Obra No. 3460 de 2008 y menos aún que el Cronograma de Metas Físicas, el Cronograma Detallado de Obra y el Cronograma de Desembolsos derivados de este, los cuales hocen parte del Modificatorio 11 suscrito para su cumplimiento, comporten un cambio del esquema contractual, no solo porque en dicho documento expresamente se anotó que la revisión que se hacía de las condiciones inicialmente pactadas 'no implicaba variar la tipología contractual' sino porque no obedecen a una típica discriminación de actividades, unidad de obra y precios unitarios. Por demás, no era tal la finalidad del documento BAC, cual era la de dirimir controversias suscitadas entre las partes." (Se omitieron las notas de pie de página del texto citado) La señora Agente del Ministerio Públko llama la atención sobre el Acta de Revisión No. 3 del 22 de febrero de 2016, mediante la cual las partes modificaron el cronograma de desembolsos, aceptaron la modificación del cronograma de obras y de metas físicas, disipando todos los efectos que dicho desplazamiento obligacional hubiese tenido para la UTSC, según el acta de revisión No.
- 4.Bajo este entendido, de acuerdo con el Acta de Revisión No. 3 a junio de 2016 el valor consignado en la Fiducia debió ser de $228.952.200.000 y de acuerdo con el informe mensual a la misma fecha los ingresos del fideicomiso ascendían a la suma de $215.657.927.843,59. Así mismo, observa que el monto a desembolsar según las BAC y el cronograma de desembolsos a diciembre de 2017, era de $274.719.000.000 y el patrimonio autónomo tuvo un total de $271.975.354.742 Advirtió que conforme al informe de interventoría 998-0157-6190 del 23 de noviembre de 2016, todos los pagos ya causados según las BAC se realizaron e ingresaron a la fiducia, con excepción de las sumas correspondientes a paro agrario tasado en $500.000.000 Todas estas cifras demuestran que no resulta poslble inferir que el INVÍAS no haya cumplido con su obligación de efectuar los desembolsos pactados según lo acordado en las BAC. La diferencia que se muestra entre los valores que debieron aportarse y los que reporta el patrimonio autónomo no es de consideración para efectos de la alegada imposibilidad de cumplir por parte de la UTSC de atender los requerimientos que dieron origen a las multas. Para el efecto, presenta también en su escrito un cuadro contentivo con la individualización de las notas de campo y las inconformidades y observaciones. Pone de presente que ºse trató, en unos casos, de falta de ejecución o ejecución deficiente de obras civiles ya ejecutadas, y en otros, de la omisión de actividades tendientes a mitigar el impacto ambiental durante la ejecución de las obras, sin que se advierta su directa correspondencia con el flujo de caja, sin acreditarse tampoco que para su corrección se requería la inversión de grandes capitales. En suma, no se demostró error alguno en el supuesto de hecho en el que se fundamentó el INVÍAS para despachar negativamente la excepción de contrato no cumplido alegado por la UTSC dentro de los trámites CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITIWE, CENTRO DE ARBITRA.IE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 100 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INSTITVTO NAOONAL DE V(As- /NVÍAS (116287) sancionatorios que se adelantaron en su contra, razón por la cual se solicitará al Panel Arbitral declarar no probada la nulidad invocada con sustento en la casual en estudio." 4.11.3. Consideraciones del Tribunal en relación la legalidad de los actos que Impusieron las multas Tal y como se hizo referencia en el acápite precedente, en virtud de la facultad de control y vigilancia de los contratos estatales, la ley ha consagrado la posibilidad para las entidades públicas de imponer las multas pactadas en los respectivos contratos y de hacerlas efectivas, tal y como lo dispone entre otras disposiciones la Ley 1150 de 2007. La prerrogativa de imponer multas constituye una manifestación particular del poder sancionatorio del Estado con el fin de conminar al contratista para el correcto cumplimiento de las obligaciones contraídas por éste. La Ley 1150 de 2007 establece claramente que el debido proceso es un principio rector de las actuaciones contractuales en materia sancionatoria. Así mismo, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y el Decreto 734 de 2012 dispusieron y reglamentaron un procedimiento de obligatoria observancia como requisito para la imposición de multas que se inicia con una citación a audiencia con el fin de debatir lo ocurrido, citación en la que deberá establecerse el lugar, la fecha y la hora para la realización de la misma. En la audiencia se presentan las circunstancias de hecho que motivan la actuación, se oye a la parte afectada, se practican las pruebas que se estimen conducentes y pertinentes y se adopta la decisión correspondiente mediante acto administrativo susceptible del recurso de reposición. La primera pretensión declarativa debe a juicio del Tribunal prosperar, atendiendo a claros criterios jurisprudenciales en cuanto que las multas deben ser impuestas en vigencia del contrato. Sin embargo, la prosperidad de esa pretensión, en cuanto fue planteada en forma teórica por la Demandante, no implica un análisis de la regla propuesta en relación con la situación de hecho que se presentó en el devenir del contrato celebrado entre las partes, por lo que con ese alcance debe tenerse por resuelta. Por otra parte, la segunda pretensión plantea que declare que el Contrato 3460 de 2008 celebrado por la UTSC y el INVÍAS terminó el 30 de noviembre de 2016 por expiración del plazo de ejecución sin que para dicha fecha se hubieren causado multas a cargo de la UTSC como contratista, o en todo caso sin que las mismas fueren impuestas a la UTSC tras la conclusión del debido proceso contractual aplicable para su imposición bajo el Contrato 3460 de 2008 y lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007. Para resolver esta pretensión, el Tribunal hará unas consideraciones previas. 4.11.3.1. Multas - Competencia de las entidades estatales para declarar el incumplimiento contractual e imponer multas al contratista incumplido En orden a analizar la competencia para proferir los actos administrativos que se acusan, resulta menester estudiar el marco normativo que en materia de contratación estatal ha regulado la facultad para declarar el incumplimiento e imponer multas al contratista particular, a la naturaleza y alcance de esta figura, así como al límite temporal para su ejercicio. Este aparte conceptual del Laudo es un resumen del punto "4.1- La facultad de declarar el incumplimiento contractual e imponer multas al contratista incumplido" de la Sentencia proferida por el abril 24 de 2020 por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Exp. 23.967, actor: Nacional de Seguros S.A., demandado: INVÍAS, cuya CÁMARA DE COMEROO DE 8oGoTA, CORTE DE ARBITIWE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CoNCILIAOÓN PAGINA 101 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VíAS- INVÍAS (116287) Consejera Ponente fue Marta Nubia Velásquez Rico96, providencia que el Tribunal Arbitral comparte plenamente y hace suya en su integridad, y en aras de la economía procesal, resume en los siguientes términos: El marco normativo que regula su declaratoria Evolución legal y jurisprudencia! de la competencia de las entidades estatales para declarar el incumplimiento contractual e imponer multas al contratista incumplido • En el marco del Decreto 150 de 1976, del Decreto-ley 222 de 1983, y de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales no tenían competencia para declarar el unilateralmente el incumplimiento del contrato y ordenar el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías. Para hacerlo, debían acudir forzosamente al Juez del contrato estatal (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2005, Exp. 25.765, C.P. María Elena Giralda Gómez.) • La Sección Tercera del Consejo de Estado, sostuvo que, una entidad estatal no podía pactar la imposición unilateral de multas por falta de un sustento legal que lo autorizara, ergo, era forzoso hacer el cobro por vía judicial. Pero lo que sí resultaba válido, como expresión de la libre autonomía de la voluntad consagrada en el derecho privado, era estipular contractualmente la facultad, a favor de la entidad estatal, de imponer multas al contratista incumplido (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de octubre de 2005, Exp. 14579, C.P. Germán Rodríguez Villamizar) • Solo en el año 2007, el Artículo 17 de la Ley 1150, asignó a las entidades estatales, potestad legal suficiente, tanto para imponer multas en forma unilateral, como para declarar el Incumplimiento contractual, con el fin de hacer efectiva la cláusula penal. Además, el parágrafo transitorio del citado artículo 17, atribuyó un efecto retrospectivo al ejercicio de la mencionada facultad, razón por la cual se activó, no sólo hacia el futuro (efecto natural de las normas) sino también, a todos aquellos contratos, ya firmados, en vigencia de la Ley 80 de 1993, en los cuales se hubiese pactado expresamente la imposición de multas. • A partir de la expedición de la Ley 1474 de 2011 ("Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública", se reguló de manera específica el trámite y el procedimiento a seguir para la declaratoria de incumplimiento, con el fin de imponer multas y hacer efectiva la cláusula penal en el marco de la competencia otorgada a las entidades estatales en la Ley 1150 de 2007 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de junio de 2012, exp. 23.967, C.P. Stella Canto Díaz del Castillo. "De manera que, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corporación, bajo el régimen de la Ley 80 de 1993 es ilegal, por falta de competencia, que la entidad estatal se arrogue por contrato una facultad que debe venir dispuesta por la ley. Vicio que, por contrariar abiertamente el principio de legalidad al que está sujeta la administración -artículos 6º y 121 constitucionales- amerita declarar de oficio la nulidad de la estipulación contractual que contiene esa prerrogativa y de las resoluciones n.º 229 y 409 de 1995 expedidas por la entidad demandada, antes de la Ley 1150 de 2007, para imponer las multas al contratista. Esto último debe ser así, dado que la nueva normatividad, si bien autoriza a la administración para imponer multas al contratista aún por contratos en ejecución celebrados antes de su 96 Páginas 18 a 29 de la citada providencia. CAMARA DECOMEROO DE BooorA, CORTE DEARBITRAt.E,. CENTRoDEARBITRAIE VCONCfLIAOÓN PÁGINA 102 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS- INVÍAS (116287) vigencia, no está llamada a producir efectos retroactivos que convaliden los actos proferidos para ese fin con anterioridad a la citada Ley 1150). • En cualquier caso, como en todas las actuaciones administrativas, se deben observar las reglas del debido proceso, como lo ordena el artículo 29 de la Carta Política (Sobre el particular, se puede consultar la sentencia proferida el 23 de junio de 2010, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, dentro del expediente No. 16.367, C.P. Enrique Gil Botero). • Como conclusión general se tiene que, una entidad estatal es competente para declarar el incumplimiento y para imponer multas a un contratista si el respectivo contrato, fue celebrado en vigencia de la Ley 1150 de 2007 y en su texto se incorporó expresamente la cláusula relativa a la imposición y cobro unilateral de las multas por parte de la entidad y, si el procedimiento sancionatorio, que dio como resultado la expedición de los actos administrativos demandados se inició en vigencia de la Ley 1474 de 2011, con observancia de los procedimientos allí contemplados para efectos de la imposición de las multas. Naturaleza y alcance de las multas Este aparte conceptual del Laudo es un resumen del punto "4.1.2. La naturaleza y alcance de las multas" de la sentencia referente, providencia que, se reitera, el Tribunal Arbitral comparte plenamente y la hace suya en su integridad y que, en aras de la economía procesal, resume en los siguientes términos: • Ante la ausencia de regulación expresa sobre la figura de la multa en la Ley 80 de 1993, para desentrañar su naturaleza y alcance, además de revisar el precepto contenido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, necesariamente debe acudirse a las disposiciones que sobre su génesis y operatividad compendia el Código Civil en los artículos 1592 a 1601. • La aplicación del derecho común a estas materias resulta procedente por cuenta de la remisión normativa consagrada en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y con base en lo dispuesto en el inciso primero del artículo 40 de este cuerpo legal, de conformidad con el cual "las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su naturaleza 11 • • Cabe precisar que los ordenamientos civil y comercial no ofrecen una definición específica de la multa. De cara a lo dicho, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en extraer sus elementos de la regulación que disciplina la cláusula penal y cuya distinción de aquella se prescribe por las finalidades que.ambas comportan en razón a lo que dicte la intención de las partes. • De conformidad con el artículo 1592 del Código Civil "La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de uno obligación, se sujeta o uno pena que consiste en dar o hacer oigo en coso de no ejecutar o retardar la abligoción principal". • Para la Corte Suprema de Justicia, la cláusula penal es "simplemente el avalúo anticipado hecho por las partes contratantes de perjuicios que pueden resultar por lo inejecución de una obligación, su ejecución defectuosa o el retardo en el cumplimiento de la mismo ... " (Corte Suprema de Justicia, Sala Plena. Sentencia del 27 de septiembre de 1974, Magistrado Ponente Luis Sarmiento Buitrago). C.ÁMARAOECOMEROO DE BOGOTÁ, CoRTE DEARsmwE, CENTRO DE.Afl.BtTRAJEYCoNCll.lACIÓN PÁGINA 103 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INSTITUTO NACIONAL DE VíAs- lNVfAS (116287) • Surge con nitidez que la facultad legal que habilita a las partes para convenir la consecuencia que se desprende de la indebida conducta contractual y dirigida a garantizar el cumplimiento de la prestación pactada procede indistintamente en el evento de inejecución, en cuyo caso la pena adquiere un carácter compensatorio o resarcitorio, o de ejecución tardía, evento en el cual su condición será moratoria. • Ese mismo cuerpo normativo, en su artículo 1594 dispone: "ARTICULO 1594. TRATAMIENTO DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL Y DE LA PENA POR MORA Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal". • El máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria se ha ocupado de reflexionar sobre las particularidades de este tipo de cláusula y a propósito ha estimado que su pacto se dirige a regular los efectos del incumplimiento de las partes de un contrato, bien sea para fungir como apremio o conminación para conducir al moroso a que honre su compromiso o como mecanismo indemnizatorio en cuanto permite valorar anticipadamente los perjuicios derivados de este, finalidades que en todo caso habrán de examinarse a la luz de los términos convencionales en que explícitamente se encuentren pactadas (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de mayo de 1996, Exp. 4607, M.P. Carlos Esteban Jaramillo. "Entendida, pues, la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que como se dijo, la pena estipulado es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad. Esa es fa razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacta inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena coma para la indemnización, y donde, además, la primera deiará de ser observada como una liquidación pactado por anticipado del valar de la segunda, paro adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva. ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato"). (Subraya original) • De allí se desprende que la función que cumple la cláusula penal se dirige, en principio, a tasar anticipadamente los perjuicios derivados del incumplimiento y desde ese ángulo su pacto adquiere un carácter resarcitorio e indemnizatorio; en ese orden, la multa como herramienta conminatoria emana entonces cuando su propósito se centra en apremiar o constreñir al deudor de la prestación pactada y así se deja sentado expresamente en el texto obligacional; en defecto, el silencio sobre su rol hará prevalecer el carácter resarcitorio de la pena (Ver auto del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 16 de agosto de 2012, exp. 39.702, C.P. Hernán Andrade Rincón. "Adicionalmente, esa Corporación (se refiere a la Corte Suprema de Justicia) ha señalado de manera CAMAftA DfCOMERCIO DE BoGO'rA,. CORTE DEARBnlwE, CENTRO DEARBITRAIE YCONOUAOÓN PAGINA 104 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAaONALDE VfAs- lNVÍAS (116287) reiterada que, si existe pacto inequívoco al respecto, la cláusula penal puede cumplir una función diferente a la de tasar anticipadamente los perjuicios que puedan surgir con ocasión del incumplimiento de las obligaciones contractuales". Sobre este punto, también consultar el concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 25 de mayo de 2006, Rad. 1.748, C.P: Enrique José Arboleda Perdomo: "Es interesante también insistir en la forma de interpretar las cláusulas penales, pues por lo general se deben entender como tasación anticipada de perjuicios, y sólo por pacto expreso e inequívoco en palabras de la Corte, se pueden considerar en sentido de cumplir las otras funciones. De aquí se desprende que si hay dudas en la interpretación de una determinada estipulación, se debe apreciar como estimación de los perjuicios"). • Con todo, en ambos casos su naturaleza genérica es de estirpe sancionatoria, en tanto se dirige a derivar consecuencias de una conducta antijurídica y censurable de uno de los extremos del contrato, consistente en la desatención de sus compromisos negociales. • De otra parte, cabe precisar que al tenor del artículo 1600 del Código Civil no puede reclamarse a la vez la pena, entendida en su condición resarcitoria o compensatoria, y la indemnización de perjuicios, salvo que las partes así lo hayan acordado. • Se suma a lo expuesto que cuando la cláusula penal se fija como instrumento de cuantificación adelantada de los perjuicios desencadenados por el incumplimiento, al afectado no le asistirá la carga de acreditar su ocurrencia y su cuantía, en tanto ese es precisamente el beneficio que se origina en su pacto antelado. • En materia de contratación estatal, la doctrina ha sostenido que el objeto primordial de las multas, como expresión del poder de control y dirección de Estado en la ejecución del negocio "es actuar en forma compulsiva sobre este para constreñirlo al más exacto cumplimiento de sus obligaciones" (BERCAITZ, Miguel Ángel. Teoría General de los Contratos Administrativos, Segunda edición, Buenos Aires, Edit. Depalma, 1980. Página 415). • Asu turno, el Consejo de Estado, a propósito de su diferencia con la función resarcitoria -encaminada a reparar las consecuencias de la inejecución- o indemnizatoria que puede entrañar la sanción inmersa en la cláusula penal pecuniaria propiamente, de manera reiterada ha destacado que la multa "se define como aquella sanción pecuniaria de la cual puede hacer uso la administración ( ... ) con el objeto de constreñir o apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, una que vez se verifique el acaecimiento de incumplimientos parciales en vigencia del plazo contractual" (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, Exp. 28875, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa). • Semejante ha sido el entendimiento dispensado por la Subsección ("A") del Consejo de Estado frente a la figura de las multas al sostener que "tienen naturaleza conminatoria-sancionatoria y no indemnizatoria" ( Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera -Subsección A, sentencia del 12 de febrero de 2015, Exp. 28.278, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera). • Atendiendo a esa misma lógica, en lo que atañe a la cláusula penal como mecanismo indemnizatorio de perjuicios, esta Subsección ha discurrido que la declaratoria de incumplimiento encaminada a hacer efectiva aquella podrá realizarse luego de vencerse el plazo contractual, autorización que, como se anotará CAMARA DE COMERCIO DE BOGOrA, CORTE DEARBmwE, CENTRO DE AR001WEYC0NC!UACIÓN PÁGINA 105 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONALDE V(¡¡,s- lNVÍAS (116287) en el acápite siguiente, no debería hacerse extensiva en el evento en que esa declaratoria se produzca con miras a imponer una multa" (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, exp. 20.628, 13 de marzo de 2013, C.P. Hernán Andrade Rincón. " ... la Administración podrá declarar el incumplimiento del contratista luego de que se haya vencido el plazo contractual, sin que éste hubiere ejecutado la totalidad de la obra, entregado todos los bienes o prestado el servicio convenido, únicamente como medida para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria"). • Así mismo, la orientación interpretativa que privilegia la condición conminatoria, que no indemnizatoria de la multa en el ámbito de la contratación del Estado, se justifica en la composición literal de la fuente legal que actualmente la dota de sustento, en cuanto contempla que estas "proceden únicamente mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista" (Así se lee en el texto del artículo 17 de la ley 1150 de 2007) y a través de su utilización lo que se procura es "conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones". • También es relevante acotar que la multa se encuentra concebida para el acaecimiento de circunstancias constitutivas de incumplimientos parciales y atribuibles al contratista, toda vez que las situaciones que acarreen una infracción grave a los mandatos del negocio jurídico que ponga en riesgo la ejecución del objeto contractual y conlleve a su parálisis darán lugar al ejercicio de una sanción más severa (Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008, expediente 17009, Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero). Conclusión general El Tribunal en este Laudo, al igual que lo hizo el Consejo de Estado, concluye que, en resumen, la multa tiene un principio un carácter conminatorio, pues "el origen e implementación de esta herramienta, desde la perspectiva contractual, se correlaciona y halla su justificación en los eventos en los que una de las partes incurre en incumplimiento de las obligaciones contraídas, al paso que su activación surge como consecuencia de una previsión anticipada y libremente acordada por los contratantes sobre los efectos que pueden extraerse de dicha inobservancia y que, por regla general, conlleva al pago de una suma preestablecida, sin que con esto el incumplido se releve de satisfacer la prestación debida; lo que busca es precisamente inducir a su acatamiento. Su falta de correspondencia con una sanción de carácter resarcitorio se explica en la medida en que no persigue obtener una suma o monto para contener o reparar un menoscabo patrimonial de la Administración contratante. Bajo esa óptica, la ocurrencia del perjuicio no constituye un elemento de la esencia de este tipo de sanción, como sí acontece en el evento de la cláusula penal pecuniaria, cuya razón de ser es meramente indemnizatoria. Distinta a ello, su propósito se asocia con un fin proteccionista del interés público que involucra la celebración del contrato estatal, en tanto busca la ejecución efectiva de la labor encomendada al contratista, al margen de que su satisfacción oportuna hubiese causado o no daño al ente contratante. Sin perjuicio de todo lo expuesto, en esta oportunidad la Sala conviene la necesidad de precisar que, la multa, al ser una cláusula accidental del negocio jurídico, que no de su esencia a su naturaleza -no obstante estar regulado por la ley en cuanto faculta su imposición unilateral-su incorporación se subordina al acuerdo entre CÁMARA DE C0MEROO DE BOGorA, CORTE DEARBmwE,, CENTRo DE AR81TIWEY CONOUACIÓN PÁGINA 106 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VfAs- lNVf AS (116287) las partes, al punto de que es la autonomía de la voluntad la que determina los supuestos de hecho que abren paso a su configuración, como los efectos de su ocurrencia. "97 Oportunidad para imponer multas Este resumen conceptual del Laudo es un resumen del punto "4.1.3. La oportunidad para su eiercicio"98 de la sentencia referida en los siguientes términos: • La interpretación jurisprudencia! frente al límite temporal dentro del cual resultaría viable ejercer la facultad legal de declarar el incumplimiento del contrato con la finalidad de imponer multas al particular moroso no ha sido una materia pacífica. • De antaño, la Sección Tercera de esta Corporación (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 1988, exp. 3615, C.P. Carlos Betancur Jaramillo) consideró que la posibilidad de declarar el incumplimiento con el propósito de imponer multas solo podía ejercerse dentro del plazo de ejecución del contrato y antes de vencerse el término pactado para su finalización; sin embargo, advirtió que la declaratoria de incumplimiento contractual dispuesta, esencialmente, con la finalidad de hacer efectiva la cláusula penal, procedía, incluso, después de culminar el período de ejecución, siempre que para ese momento el contratista no hubiere satisfecho la totalidad de obligaciones contraídas (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1 de octubre de 1992, exp. 6631, M.P. Carlos Betancur Jara millo). • En pronunciamientos posteriores, se mantuvo la orientación jurisprudencia/ relativa a la viabilidad de imponer multas, sujeta a que se realizara dentro del término contractual. Con todo, frente a este último concepto se distinguió entre el plazo de ejecución y fecha de vencimiento del contrato o de su vigencia, siendo este último el límite máximo para que procediera válidamente su ejercicio (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 4 de junio de 1998, exp. 13.988, C.P. Ricardo Hoyos Duque). • Tiempo después, la Sección Tercera recogió la línea de pensamiento imperante hasta entonces, con fundamento en la tesis de conformidad con la cual el contrato tenía dos plazos: uno para su ejecución, al cabo del cual el negocio se entendía vencido, y otro para su liquidación, a cuyo término el contrato se extinguía. • En ese orden, se consideró que hasta la culminación de este último período la Administración podía hacer exigible, a través de su potestad sancionatoria, el cumplimiento de las obligaciones insatisfechas, en razón a que esa prerrogativa debía estar presente a lo largo de la vida jurídica del contrato, existencia que se extendía incluso hasta la etapa de liquidación (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 19 de febrero de 2004, Exp. 26054, C.P. Alier Hernández Enríquez. "Si bien es cierto, la jurisprudencia citada no hace referencia a la imposición de una multa, sino a la caducidad por 97 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de abril 24 de 2020, exp, 23.967, C.P. Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. {Páginas 28 a 29), 98 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subseccián A, sentencia de abril 24 de 2020, exp, 23.967, C.P. Ponente; Marta Nubia Velásquez Ríto. (Páginas 30 a 32) c.6.MARADEC0MERCIO DE BOGOTA, COR.TE DE.ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN PAGINA1070E168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITIJTO NAOONALDEVfAs- lNVfAS {116287) incumplimiento del contratista, resulta pertinente aplicarla para el caso en comento, toda vez, que en aquella oportunidad se dijo que, la administración podía declarar la caducidad después del vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación, o incluso dentro del acto liquidatorio; situación similar, a la presentada en esta controversia, pero con la diferencia de que en esta ocasión, no se declaró la caducidad, sino que se impuso una multa después de ejecutado el contrato pero antes de su liquidación. En ese orden de ideas, se puede afirmar que, en el desarrollo de la actividad contractual, la administración puede imponer sanciones al contratista cuando este no cumple con sus obligaciones, imposición que puede ocurrir incluso después del vencimiento del plazo contractual. De allí que el argumento esgrimido por el actor, en este caso, admita, por lo menos, una muy seria discusión que se revela con la expresada tesis jurisprudencia!"). • No obstante, en un período subsiguiente la Sección Tercera de esta Corporación -Consejo de Estado- retomó la posición inicialmente acogida, en el sentido de señalar que el ejercicio de la potestad legal conferida a la Administración para la imposición de multas debía reservarse a la etapa de ejecución contractual, bajo la comprensión de que su naturaleza conminatoria se oponía jurídicamente a que su materialización tuviera ocurrencia luego de vencido el plazo pactado para el cumplimiento del objeto convenido {Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2005, Exp. 14.393, C.P. German Rodríguez V1llamizar. " ... las mismas deben aplicarse antes del vencimiento del plazo contractual, lo que permite inferir que el incumplimiento objeto de sanción, se puede configurar aun cuando no se hayan cumplido los correspondientes plazos contractuales". postura reiterada en sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 20 de febrero de 2014, exp. 28206, C.P. Stella Canto Díaz del Castillo). • A su turno, la Subsección C de la Sección Tercera ha conservado ese mismo entendimiento al sostener que la entidad estatal habría de mantener la competencia "para declarar el incumplimiento parcial del contrato e imponer multas como una medida coercitiva para constreñir al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando no hubiera vencido el plazo de ejecución del objeto contractual {Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, exp. 28875, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, postura reiterada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 de noviembre de 2016, exp. 36396, C.P. Ramiro Pazos Guerrero). • La jurisprudencia del Consejo de Estado {Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, expediente 53.206, 23 de octubre de 2017, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), ha señalado que los actos que resuelvan los recursos interpuestos contra aquellos que imponen multas, pueden exceder el plazo de ejecución contractual -no así la decisión primigenia contentiva de la sanción-. • Con todo, retomando lo expuesto en acápite precedente en relación con la naturaleza mixta de la multa en cuanto entraña una esencia conminatoria y su raigambre genérico es del tipo sancionador, para acompasarlo con lo acá anotado, se tiene que, de no superarse el incumplimiento comprobado y estando pendientes de ejecutar las prestaciones a cargo del incumplido, en tanto no se hubiere vencido el plazo del contrato, no existe una razón jurídicamente válida para sustraerse a su imposición, máxime cuando su naturaleza no se ha pactado en términos compensatorios, para reemplazar el cumplimiento de la obligadón principal, sino conminatorios, que no lo liberan de su ejecución, sin que esto lo despoje de su carácter sancionador. CÁMARA DE COMERO:O DE BOGOTA, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CoNOUACIÓN PÁGINA 108 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONALDE VíAs- lNVfAS (116287) • Con lo anterior se quiere significar que, aun cuando la finalidad envuelta en el pacto de la multa se dirige a conminar al cumplimiento de las obligaciones insatisfechas, no por ello ese instituto pierde su estirpe sancionadora derivada de las normas civiles que le sirven de asiento jurídico. • En otras palabras, ante la evidencia y verificación del incumplimiento de las obligaciones del contratista, y si en esos términos fue pactado, la entidad pública conservará su facultad punitiva que surgirá tras la constatación de la insatisfacción de los compromisos negociales por parte de su colaborador, facultad que podrá ejercer hasta antes del vencimiento del plazo de ejecución contractual pactado. En la Sentencia tantas veces referida, el H. Consejo de Estado, al analizar en segunda instancia la demanda presentada por la compañía aseguradora en contra de los actos que son objeto de pronunciamiento en el presente proceso arbitral, se refirió en concreto a las resoluciones atacadas, en los siguientes términos: "Es indudable la esencia conminatoria que rodeó el procedimiento sancionatorio que culminó con lo expedición de lo Resolución 08298 del 28 de noviembre de 2008, frente a lo cual cabe anotar que, si bien esta decisión se dictó fa/tanda dos días para vencerse el plazo contractual, lo cierto es que ello no riñe con la previsión contenida en el artículo 17 de la ley 1150 de 2007, toda vez que, por un lado, se configuró el supuesto tanto fáctico como convencional y normativo para su imposición, consistente en el incumplimiento parcial de las obligaciones a cargo del contratista, y, de otra parte, no pugna con lo dispuesto en esta norma jurídica, según la cual las obligaciones que sirven de soporte a la multa deben estar pendientes de ejecución, debida a que claramente se hallaban insatisfechas Y, por ello, en mora de ser cumplidas; de ahí su incumplimiento. Tampoco considera la Sala que el hecho de haber impuesto la sanción faltando dos días para el vencimiento del término contractual pactado constituye una situación que denote falta al deber de control sobre la ejecución de la obra, que se demanda de la entidad como directora del proyecto. El repaso de lo ocurrido en medio de la ejecución del contrato 3460 develó que, tan pronto la entidad tuvo conocimiento de los incumplimientos del contratista, informados por la interventor/a, cinco meses antes de vencer el plazo del contrato, dio inicio al procedimiento administrativo con el fin de indagar la configuración de los supuestos que lo constituían y derivar las consecuencias previstos por las partes para eso situación, procedimiento que en sus distintos etapas, mostró uno dinámico eficiente, no solo en cuanto al recaudo probatorio que, por demás, tuvo uno gran extensión por cuento de lo complejidad del objeto contractual, sino por la verificación de los supuestos de incumplimiento que, a medida que avanzaba el procedimiento, se fueron superando por el contratista o través de gestiones documentadas que en todo momento fueron atendidos por la entidad e incorporadas en la actuación, en orden a valorarlas. lo anterior no se traduce en que, terminado el procedimiento sancionatorio, faltando poco paro el vencimiento del contrato, pero habiendo verificado el incumplimiento de las obligaciones contraídas por el contratista, que fue la que motivó su inicia, pero cuya prolongación no se dio por dilaciones injustificadas del ente público, la entidad haya perdido la competencia para ejercer su potestad punitiva, por cuanto, se reitero, la finalización de ese procedimiento dio lugar al surgimiento de la condición suspensiva para su activación, el supuesto fáctico y normativo consistente en el incumplimiento comprobado de las obligaciones a cargo del contratista. CAMARA DE CoMERCO DE BOGOTÁ, com DEARBITRAIE, CENTRO DEARBITRAfE V CONOUACIÓN PAGtNA 109 DE 168 ( ... ) TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONALDE VfAS- lNVÍAS (116287) El carácter conminatoria de la multa surtió efecto desde el misma momento en que se inició el procedimiento sancionatoria encaminada a la determinación de las sanciones que desencadenaría el incumplimiento en los términos pactadas en la respectiva cláusula, en caso de comprobarse, dada que se cumplieran parcialmente las obligaciones insatisfechas, en el primer casa durante la actuación administrativa que antecedió a la imposición de la multa, y, en el segundo, a instancia del recurso de reposición. En el desarrollo de esas etapas, el contratista tuvo pleno conocimiento de los hechas que se le enrostraban, contradijo las pruebas en que se sustentaban, solicitó las que a bien tuva para contradecir las que se hicieron valer en su contra, siendo en ese marco dentro del cual el contratista acató algunas de las compromisos hasta entonces desatendidas. En esa misma línea, el carácter conminatorio de la medida impuesta se conservó, incluso, luego de su expedición y mientras se resolvía el recurso formulada en su contra, lapso durante el cual el contratista honró varias de sus ab/igacianes, circunstancia que se tradujo en la reducción de la multa y cristalizó su naturaleza de apremia. Por último, no puede perderse de vista que, en toda caso, los incumplimientos consignados tanto en la Resolución 08443 como en la 08298 persistieron, condición que abría paso al ejercicio del poder sancionatorio par parte de la administración contratante; lo opuesto equivaldría a abandonar a la impunidad la ejecución tardía a defectuosa de las obligaciones contraídas par el contratista, acerta que na puede ser avalada par esta instancia. 1199 En síntesis, el Consejo de Estado encontró que las multas impuestas al contratistas, cumplieron a cabalidad con los preceptos que impone la ley y el debido proceso, en concreto, el cumplimiento del procedimiento que indica la normatividad, la adecuada temporalidad para imponer las cuestionadas sanciones (antes del vencimiento del plazo contractual) y el cumplimiento de la conminación desde el inicio del procedimiento sancionatorio, por lo que a juicio del Tribunal, siguiendo en este sentido la línea trazada por la alta corporación, es razón más que suficiente para negar la pretensión segunda de la demanda reformada y considerar probadas las excepciones invocadas por la entidad demandada para controvertir estas pretensiones. 4.11.3.2. Sobre el cargo de abuso, temeridad y mala fe del INVÍAS al expedir las Resoluciones 08298, 08443 de 2016 y 01274 y 01495 de 2017 Como ya se señaló, con la pretensión tercera de su demanda, UTSC pretende que se "declare que el INVfAs actuó can abusa, temeridad y mala fe, al expedir las Resoluciones 08298, 08443 de 2016 y 01274 y 01495 de 2017, incurriendo en una manifiesta infracción del régimen constitucional y legal en que debían fundarse dichos actos administrativas y así misma incurriendo en falta y falsa motivación para su expedición." 99 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de abril 24 de 2020, exp, 23.967, C,P, Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, (Páginas 45 a 48) CAMAAA DE COMERCIO DE 80GOT.Á, CORTE DE ARBrlTwEt CENTRO DE ARBITIWE Y CONOUAOÓN PAGINA 110 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VÍAS- INVÍAS (116287) En relación con esta pretensión, sea lo primero indicar que el Tribunal no encuentra elementos probados dentro del expediente que indiquen una conducta dolosa por parte de la entidad estatal. El dolo, la temeridad o la mala fe deben estar suficientemente probados y ser clara la intención fraudulenta de quien se pretende dicha conducta. La ausencia de prueba es razón más que suficiente para denegar la declaración solicitada en la demanda. Procederá el Tribunal pronunciarse sobre si los actos acusados están viciados de falta y falsa motivación, con fundamento en los demás cargos elevados por el demandante, las excepciones presentadas en la demanda y las oposiciones del Ministerio Público. Tal y como ha sido puesto de presente, el artículo 17 de la ley 1150 de 2007, establece que "[el] debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. ( ... ) Las multas son medidas coercitivas pecuniarias, conminatorias, que la administración impone al contratista con el claro objeto de apremiarlo ante su incumplimiento contractual. La Sala de Consulta del Consejo de Estado'ºº ha señalado las características de las potestades sancionatorias con que cuenta la administración en su deber de vigilancia de los contratos estatales: "La Administración no solo tiene un poder de dirección y control en la ejecución del Contrato, sino también con fundamento en el ius puniendi del Estado ciertas potestades sancionatorias que operan frente al incumplimiento de las obligaciones en que incurro el contratista y que se concretan en la adopción de medidas extintivas que comportan la terminación anormal y anticipada del Contrato (como ocurre con el decreto de caducidad del mismo), o sin que impliquen su extinción, de medidas coercitivas y apremiantes (como sucede con la imposición de multas), para compeler y conminar al contratista a realizar y ejecutar las prestaciones del Contrato y evitar así su incumplimiento total, de manera que no se trastorne o perturbe la prestación de los servicios o se impida la obtención de los bienes y obras objeto del mismo." De manera similar, la misma Sala ha recalcado que "Por regla general las multas tienen una finalidad de constreñimiento, coerción o coocción para presionar, compeler o apremiar en forma legítima al contratista a dar cumplimiento al Contrata, cuando quiera que se verifique la inobservancia por parte de este en el desarrollo de las obligaciones a su cargo, o esté en mora o retardo en su ejecución conforme a los plazos convenidos. / ... ) No tienen por objeto indemnizar o reparar con su imposición un daño, razón por la cual para su aplicación no se exige la demostración del mismo, sino simplemente se trata de un mecanismo coercitivo ante la tardanza o el incumplimiento parcial del contratista, para compelerlo a que se ponga al dio en sus obligaciones y obtener así en oportunidad debida el objeto contractual. ( ... ) Es decir, las multas cumplen una función sancionatoria y no indemnizatoria, pues no tienen como propósito reparar los perjuicios sufridos por la entidad ante el incumplimiento. Son medidas disuasorias destinadas a superar la infracción de las obligaciones contractuales y, par tanto, su función principal es apremiar al contratista para que dé cumplimiento a las mismas, dado que cuando a un contratista se le aplica una multa por incurrir en mora en el cumplimiento de su obligación o por cumplirla defectuosamente, las reglas de la experiencia indican que al ejercerse este medio de presión adecuará su conducta a los términos del Contrato para evitar que en lo sucesivo ello vuelva o ocurrir, con mayor rozón cuando la infracción contractual reiterada y la consiguiente imposición de multas genera inhabilidad para contratar con el Estado." ioJ Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servido Civil, Consejero ponente: Álvaro Namén Vargas, diez (10) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación núm.ero: 11001-03-06-000-2013-00384-00 {2157), CÁMARA DE COMERCIO DE Booor4 CoRTE DE ARBllRAJE> CfNTRo DE ARBITRAIE Y CONCILIACIÓN PAGINA 111 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VfAs- lNVfAS (116287) La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara en sostener que en el proceso de imposición de multas, además de demostrar la conducta incumplida del contratista, debe tener todas las garantías procesales para controvertir el incumplimiento endilgado. En este sentido, el Consejo de Estado ha señalado que: "En efecto, en materia de derecho sancionatorio debe verificarse la existencia de cada uno de los elementos que configura una falta porque si basta con que se compruebe la ocurrencia de la conducta, (aspecto que corresponde a la tipicidad), sin que sea necesario el análisis del aspecto subjetivo (entiéndase antijuridicidad y culpabilidad) ello equivale a aplicar una responsabílídad objetiva que en materia sancionatoria está proscrita en Colombia. ( ... ) Es esa la razón fundamental del debido proceso, en un Estado Social de Derecho como el nuestro, no la preservación de las formalidades y del procedimiento como fin en si mismo, sino como medio idóneo para que las personas puedan hacer efectivo su derecho a defenderse, a rendir sus explicaciones, a controvertir las pruebas en poder de la entidad o a aportar las que considere necesarias para aclarar su conducta 11 • 101 La valoración de las pruebas, que se da tanto en la primera instancia como en el momento de resolver los recursos a que legalmente tiene derecho el contratista hacen parte esencial del debido proceso y del derecho de defensa que consagra nuestra Constitución Política. La Corte Constitucional ha señalado así: "El artículo 29 constitucional consagra el derecho fundamental a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en contra del procesado. Se trata de una de las dimensiones más importantes del derecho de defensa, en el sentido de poder utilizar los medios de prueba legítimos, idóneos y pertinentes y a controvertir lo evidencia presentada por los otros sujetas procesales. En tal sentido, lo Corte ha considerado que (i) el juez sólo puede condenar con base en pruebas debidamente controvertidas que la llevan a la certeza de la responsabilidad del procesado; (ii) se trata de una garantía que debe ser respetada en cualquier variedad de proceso judicial o administrativa; (iii) para la validez y valoración de las pruebas deberá garantizarse a la contraparte el escenario para controvertir/as dentro del proceso en el que se pretenda hacerlas valer; (iv) el funcionario judicial vulnera el derecho de defensa y desconoce el principio de investigación integral, en aquellos casas en los cuales deja de solicitar, o practicar sin una justificación objetivo y razonable, aquellas pruebas que resultan fundamentales para demostrar las pretensiones de la defensa; (v) en virtud del derecho de contradicción, el procesado tiene derecho a oponer pruebas a aquellas presentadas en su contra, vulnerándose esta garantía cuando se impide o niega la práctica de pruebas pertinentes, conducentes y oportunas en el proceso; por otro lado, se refiere a la facultad que tiene lo persona para participar efectivamente en la producción de la prueba, por ejemplo interrogando a los testigos presentados por la otra parte o por el funcionario investigador" y exponer sus argumentos en torno a lo que prueban los medios de prueba; y (vi) el núcleo esencial del derecho de defensa comprende la posibilidad real y efectiva de controvertir las pruebas.102" En el marco de las actuaciones administrativas sancionatorias, el debido proceso es un derecho fundamental que incorpora la correcta valoración de las pruebas, en todas las etapas del proceso sancionatorio, como fundamento de la garantía de los derechos de los sujetos procesales. 101 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsecdón C. Sentencia del 6 de mayo de 2015. C.P. Oiga Mé!ida Valle de la HoL 102 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-537 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. CAMAftA DE COMEROO DE BOGOTA, CORTE OEARBtTRA.IE, CENTRO DE ARBmWE Y CoNOLIACIÓN PAGINA 112 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VfAs- lNVÍAS (116287) La Ley 1437 de 2011, establece los mecanismos para demandar la nulidad de los actos administrativos contractuales, en los términos de los artículos 137 y
- 138.El artículo 137 de la ley 1437 de 2011, establece que la nulidad procederá, entre otras, cuando los actos administrativos hayan sido expedidos mediante falsa motivación, sobre lo cual quiere detenerse el Tribunal. En el entender del Consejo de Estado, la falsa motivación "constituye una causal de nulidad autónoma que se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actas y con el control de los hechas determinantes de la decisión administrativa'º'". La alta Corporación ha establecido a su turno: "Que, paro que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) a bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta coma motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente"1º4• Los actos administrativos tienen un presupuesto fundamental de validez que depende de que los motivos del mismo correspondan a la realidad, sean pertinentes y justifiquen la decisión que se toma. En este sentido, cuando los hechos relatados en la decisión son inexistentes o son calificados de forma errada desde el punto de vista jurídico, se incurre en una falsa motivación por error de hecho o de derecho. Como lo ha indicado el Consejo de Estado, los motivos del acto administrativo constituyen una de los fundamentos de la legalidad, de manera que cuando no son reales o están distorsionados quedan afectados por el vicio de falsa motivación. Para el Tribunal es claro que el cargo de nulidad invocado por la Demandante está claramente contemplado en la ley. El Tribunal se referirá en concreto a los puntos que considera fundamentales para decidir los cargos formulados por la Demandante, adicionales a los ya analizados en partes precedentes de este Laudo, así: Sobre la obligatoriedad de la prorroga al periodo de ejecución del contrato por situaciones no imputables al contratista y de acuerdo con el concepto de la lnterventoría Para efectos de la imposición de las multas, el Tribunal reitera lo dicho en las consideraciones generales en cuanto desde el punto de vista objetivo el Contrato 3460 de 2008 venció el 30 de diciembre de 2016. Para estos efectos, toma como prueba los siguientes documentos que fueron transcritos en la parte general de las consideraciones: 103 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. CP.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, D.C., 2 De Febrero De 2012. 104Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Hugo Femando Bastidas Bárcenas. Bogotá D.C., 28 de noviembre de 2013. CÁMARA DE COMERao DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAIE y CoNCIUAOÓN PÁGINA1130E168 (i) El Contrato 3460 de 2008. TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENAR!O Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VfA.S- INVf AS (116287) (ii) El documento llamado BASES DEL ACUERDO CONCILIATORIO PARA DIRIMIR LAS CONTROVERSIAS SUSCITADAS EN El MARCO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Nº 3460 DE 2008, CELEBRADO ENTRE EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS Y LA UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO-BAC- del 10 de marzo de 2015, cuyo punto primero en la parte pertinente dispone: PRIMERO: AMPLIACIÓN DE LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA 3460 DE 2008. Las portes convendrán de mutuo acuerdo lo ampliación de la etapa de construcción del Contrato 3460 de 2008 hasta el treinta {30} de noviembre de Dos Mil Dieciséis (2016), plazo en el cual la UNIÓN TEMPORAL deberá entregar totalmente terminadas y a satisfaccíán del INVIAS las obras de los módulos uno, dos y tres del citado contrato. (iií) El MODIFICATORIO No. 11 al Contrato 3460 de 2008, de fecha 1 de abril de 2015, en desarrollo de lo acordado en las BAC, como a continuación se cita para efectos de la vigencia del contrato: "CLÁUSULA PRIMERA: Adicionar la Cláusula 60 del Contrato No. 3460 de 2008, la cual para todos los efectos quedará así: "CLAUSULA 60: OTRAS DISPOSICIONES. 61.1.- Este Contrato no podrá ser modificado sino por acuerdo expreso y escrito debidamente firmado por los representantes legales debidamente autorizados de las portes. 61.2.- Este contrato se rige por la Constitución Política, las leyes de Jo República de Colombia y en especial por las leyes 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, la ley 105 de 1993, Jo ley 014 de 1975, los Código Civil y de Comercio, las resoluciones del INVIAS y demás normas complementarias o concordantes. 61.3.- CAUSAL DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRA TO: Las partes acuerdan que si EL CONTRATISTA, incurre en un incumplimiento de dos (2) metas contractuales consecutivos o discontinuos de manero concomitante- del total de los 20 acordadas, el contrato quedará terminado anticipadamente, a partir de lo fecho cierto en que se acredite dicho incumplimiento y los causas imputables a él por porte del Director del INVIAS y, en consecuencia, el INVIAS, recibirá integro/mente el proyecto y tomará posesión de la obra, dentro de las cinco (5) días hábiles siguientes a lo fecho en que se termine anticipadamente el contrato por dicho incumplimiento. EL CONTRA TJSTA, renuncia expresamente o reclamar judicial o extrajudicialmente el reconocimiento y pago de perjuicios de todo orden por lo terminación anticipado del contrato aquí pactada. Todo lo anterior sin perjuicio de los facultades legales y contractuales de apremio al contratista, incluida la caducidad". CLAUSULA SEGUNDA: Los portes acuerdan modificar el primer párrafo de lo Cláusula 4: VIGENCIA DEL CONTRATO Y PLAZO DE EJECUCIÓN del contrato principal, la cual quedará así: "Cláusula 4: VIGENCIA DEL CONTRATO Y PLAZO DE EJECUCIÓN. - El plazo previsto para la ejecución del Alcance del Contrato será un total de noventa y uno punto cinco (91.5) meses, contados a partir de la fecha de iniciación correspondiente, los cuales se distribuyen en los siguientes etapas diferenciados: l. Etapa de Iniciación JI. Etapa de Construcción". CLAUSULA TERCERA: Las partes acuerdan modificar el primer párrafo de lo Cláusula 5 del contrato No 3460 de 2008, la cual quedará así: "CLAUSULA 5: ETAPAS DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO. Paro efectos de lo ejecución del Contrato se ha dispuesto su desagregación en dos etapas: 1) Etapa de Iniciación y 2) Etapa de Construcción". CLAUSULA CUARTA: Las partes acuerdan suprimir la cláusula 5.3 "ETAPA DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO" del Contrato principal 3460 de 2008. CLAUSULA QUINTA: Las partes acuerdan modificar el primer párrafo de la Cláusula 5.2 del contrato No. 3460 de 2008, la cual quedará así: "ETAPA DE CONSTRUCCIÓN. Esta etapa iniciara a partir del día calendario siguiente o oque/ en que se hoya impartido la CAMAftA. DE CoMERCIO DE 8oGOTÁ, CORTE DEARBITRAIE, CENrRo DE ARBITRAi E 'fC0NctUAOÓN PÁGINA 114 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITIJTO NAOONAL DE VfAS- INVfAS (116287) Orden de Iniciación de la Etapa de Construcción por el Coordinador de lo Gerencia de Grandes Proyectos del INSTITUTO y tendrá una duración máxima hasta el 30 de noviembre de 2016, sin perjuicio de que ésta termine antes si EL CONTRATISTA llegaré a cumplir todas y cada una de las obligaciones que le corresponden durante esta etapa o que el cronograma se pueda ver afectado por causas que no Je sean imputables a ninguna de las partes". CLAUSULA SEXTA: NUEVO PROGRAMA DE TRABAJO: Para la continuidad en el cumplimiento de sus obligaciones, EL CONTRATISTA se obligo o ceñirse o un Nuevo Programa de Trabajo en función de Jo ampliación de la etapa de construcción, el cual hoce parte integral del presente documento y poro todos los efectos se denominarán: "CRONOGRAMA DETALLADO DE OBRAS Y CRONOGRAMA DE METAS FÍSICAS''. contenidos en el Anexa 1 de lo presente modificación. PARÁGRAFO PRIMERO: Teniendo en cuento el documento BASE DEL ACUERDO suscrito entre el JNVIAS y lo UNJON TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, se acordó un cronograma de 20 metas físicos poro terminar lo etapa de construcción hasta el 30 de noviembre de 2016. PARÁGRAFO SEGUNDO: Para efectos del cronograma de desembolso establecido en el Modificatorio 10 del contrato 3460 de 2008, las metas 11, 12 y 13 previstos en el Modificatorio 7 del precitado contrato corresponderán respectivamente o los metas 5, 14 y 20 del NUEVO CRONOGRAMA DE METAS FfSICAS, y en consecuencia el Anexo 1 hoce porte integral del presente modificatorio. CLAUSULA SÉPTIMA: Incorporase al contrato para los efectos del Riesgo Geológico o cargo del JNVIAS lo suma de SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE PESOS CON NOVENTA CENTAVOS M/CTE ($74.446.268.147,90}, por concepto de riesgo geológico PARÁGRAFO PRIMERO: Con la presente incorporación no se modifica el valor del contrato No. 3460 de 2008, el cual corresponde a lo suma de SEISCIENTOS VEINTINUEVE MIL CINCUENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($629.052.989.746). PARÁGRAFO SEGUNDO: CLAUSULA OCTAVA: GARANTÍA ÚNICA: Dentro de los diez {10) días hábiles siguientes a lo suscripción del presente documento, El CONTRATISTA se obligo o modificar los garantías que tiene constituidas, de conformidad con el valor y el plazo que se fijo en el mismo. CLÁUSULA NOVENA: VIGENCIA DE LAS ESTIPULACIONES. -Continúan vigentes todos los estipulaciones del contrato principal, sus adicionales, modificaciones, y oc/oraciones, que no se hayan modificado o adicionado por Jo acordado en este documento. CLÁUSULA DECIMA: PERFECCIONAMIENTO Y EJECUCIÓN El presente documento se perfecciono con la suscripción por las portes." (iv) La comunicación del contratista UTSC-441-16 del 10 de octubre de 2016, radicada en el Instituto con el número 104820 del 11 de noviembre de 2016, mediante la cual se solicita la ampliación del plazo con fundamento en los atrasos en los desembolsos acordados en las BAC, para evitar la paralización de la obra, la ocurrencia de un paro nacional camionero que implicó la imposibilidad de llevar materiales con agregados, cemento, acero, aditivos y combustible y porque para la terminación de las obras del contrato era necesario ejecutar mayores cantidades de riesgo geológico a las que estaban previstas en el acuerdo conciliatorio, así como longitudes adicionales de túneles y puentes. (v) El Oficio del 23 de noviembre de 2016 del representante legal del Consorcio DI5 S.A. EDL LTDA, interventor del contrato. (vi) la comunicación DG 59093 del 30 de noviembre de 2016 del Director General del INVÍAS al representante legal de la UTSC, en la cual se niega la solicitud de prórroga del contrato elevada por la Unión Temporal mediante comunicación UTSC-441-16 del 10 de octubre de 2016, radicada en el Instituto con el número 104820 del 11 de noviembre de 2016 y del 25 de noviembre de 2016 con radicado número 10995 del 28 de noviembre de ese año, se sustenta la negativa comentada en los siguientes documentos: CAMARAOECOMEROO DE 8oGOTA, CoRTE DEARBITAAJE,. CffiTRODEARBfmAIEYCoNCiUACIÓN PÁGINA 115 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORALSEGUNOO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VIAS- INVÍAS (116287) (vii) Comunicación No. 998-01576224 del 30 de noviembre de 2016 del interventor del contrato. Comunicación No. 111421 del 30 de noviembre de 2016, en la que el interventor da alcance a la comunicación anterior. Memorandos Nos. DT-QUI 82999 del 29 de noviembre de 2016 y DT-QUI del 30 de noviembre de 2016 en los que el Director Territorial Quindío se pronuncia frente a la solicitud de prórroga, conceptos avalados por el Gestor Técnico del Proyecto, que concluyen que en el plazo solicitado no se concluiría la obra bajo los aspectos operativos de ese momento. (viii) Recomendación del Comité de adiciones y Prórrogas del INVÍAS, en el sentido de abstenerse de conceder la prórroga solicitada. De la revisión de las citadas comunicaciones, encuentra el Tribunal que no existía bajo la perspectiva del INVÍAS un compromiso claro de acceder a la prórroga del contrato y que, de ninguna manera, podía inferirse de las observaciones del interventor que tal situación, la de la prórroga, pudiera darse como un hecho. La Cláusula 51 del Contrato define las funciones del interventor, cuyo ejercicio excluye ciertamente la representación legal de la entidad que corresponde por virtud de la ley al Director General de la entidad estatal. Como lo ha manifestado el Consejo de Estado: "el interventor adelanta, básicamente, una función de verificación y control de la ejecución contractual, pero na le compete introducir modificación alguna en las términos del negocio jurídica sabre el cual recae su función, puesta que es materia del resorte exclusivo de las partes del contrato, entidad contratante y contratista. ( ... ) Resulta clara entonces, que la función del interventor es de intermediación entre la entidad contratante y el contratista, dirigida a cumplir el control y vigilancia de la correcta ejecución de los obligaciones surgidas del contrata y na la de sustituir a reemplazar a la entidad en la toma de las decisiones, quien conserva dicha potestad y la ejerce a través de su propio representante legal, que adelanta las actuaciones que le corresponden en virtud de su posición de parte dentro de la relación negocia/. "1º5 Para el Tribunal es claro que de conformidad con el Modificatorio 11 al contrato 3460 de 2008, que la duración máxima de la etapa de contracción iba hasta el 30 de noviembre de 2016 y que esa fecha no fue modificada por las partes. Téngase en cuenta, además, que de conformidad con las normas que rigen la contratación estatal, en particular el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, los actos relacionados con los contratos, y en ello se incluyen sus prórrogas, deben constar por escrito, principio ratificado en el mismo Modificatorio 11106• Y, bajo estas circunstancias, considerando que la exigencia del escrito en la prórroga del contrato es un requisito ad sustantiam actus, no encuentra el Tribunal que las manifestaciones del interventor tengan la vocación de determinar la ampliación del contrato. Ello es independiente que el contratista pueda endilgar de los hechos alegados una responsabilidad general del Instituto, reclamar de éste perjuicios e incluso argumentar su incumplimiento, pero ello deberá ser discutido en un ámbito judicial 105 Sentencia del 28 de febrero de 2013, Radicación 25000-23-26000-2001--02118-01(25199}, citada en Antología, jurisprudencia v conceptos, Consejo de Estado, 1817-2017, SecdOn Tercera, Tomo III A, p, 688 106 "CLAUSULA 60: OTRAS DISPOSICIONES. 61,1.- Este Contrato no podrá ser modificado sino por acuerdo expreso y escrito debidamente firmado por los representantes legales debidamente autorizados de fas partes," Y bajoest.as circunstancias, considerando que la exigencia del escrito en la prórroga del contrato es un requisito ad sustantiam actus, no encuentra el Tribunal que las manifestaciones del interventor tengan la vocación de determinar la ampliación del contrato. Ello es independiente que el contratista pueda endilgar de los hechos alegados una responsabilidad general del Instituto, reclamar de éste perjuicios e incluso argumentar su incumplimiento, pero ello deberá ser discutido en un ámbito judicial diferente, que escapa, en el caso que nos ocupa, a la competencia de este Tribunal. CAMAAA.OEC0MERCIDDE80GOTA,C0RTEDEAR8ITRAIE,CENTR.ODEARBmlAIEYCONauAaóN PÁGINA 116 OE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. 1 NSTITUT0 NAO0NAL DE VfAs- lNVfAS (116287) diferente, que escapa, en el caso que nos ocupa, a la competencia de este Tribunal, como se ha venido observando. Sobre la inobservancia de la excepción de lnelecución contractual- Cumplimiento parcial de la UTSC de las notas de campo e incumplimiento del INVÍAS de los cronogramas de desembolsos contemplados en las BAC De acuerdo con los cargos formulados en la demanda, existe falsa o falta de motivación en las resoluciones que impusieron las multas y las que posteriormente las confirmaron por las siguientes razones básicas: (i) El INVÍAS omitió o valoró en forma indebida la necesidad de prorrogar el Contrato 3460 de 2008, dado que, en entender de la Demandante, se necesitaban por lo menos 7 meses adicionales, según recomendaciones de la propia interventoría. Este punto fue tratado en el acápite precedente. (ii) El INVÍAS omitió considerar o valoró en forma indebida el hecho que de conformidad con lo establecido en las BAC el contrista había venido cumpliendo con las metas físicas contemplada en dicho acuerdo y el Modificatorio
- 11.(iii) El INVÍAS omitió considerar o valoró en forma indebida el hecho del incumplimiento de la entidad contratante de realizar los desembolsos a que se había comprometido de acuerdo a lo establecido en la BAC y el Modificatorio
- 11.Recuerda el Tribunal, en primer lugar, que el objeto de este Tribunal es decidir sobre la legalidad de las Resoluciones 08292 del 28 de noviembre de 2016 en la que se impuso una multa al contratista por $3.640.322 400 y afectó el amparo de cumplimiento de la póliza correspondiente por el incumplimiento de las notas de capo e inconformidades según se referenció en la parte general de las consideraciones, y de la Resolución No. 12274 del 27 de febrero de 2017 que resolvió el recurso de reposición en contra de la primera confirmando integralmente la decisión. De igual manera, debe decidir sobre la legalidad de la Resolución No. 08443 del 29 de noviembre de 2016, que impuso una multa a la UTSC por valor de $17.374.266.000 y afectó la póliza correspondiente en razón al incumplimiento de obligaciones sobre la gestión ambiental, de la manera como se hizo referencia en el acápite de las consideraciones del Laudo y de la Resolución No. 01495 del 6 de marzo de 2017 que resolvió el recurso de reposición y modificó el primer acto para disminuir el valor de la sanción impuesta a $16.133.247.000. Como se explicó en el dictamen de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, desde el punto de vista técnico "las no conformidades como se suelen llamar en el argot del control de calidad, suelen hacerse conocer por diferentes medios escritos con oficios que padrón referirse como inconformidades, requerimientos, observaciones, notas de campo como en este caso, o cualquier denominación que llame la atención al constructor sobre los ajustes que la interventoría encuentra necesarios en el marco técnico y de calidad en que se desarrolla el contrato." Bajo este entendido, deberá resolver el Tribunal sí existe correspondencia jurídica entre los hechos alegados y las normas que le sirven de sustento, para verificar su legalidad. Para el Tribunal es claro que, para la fecha de imposición de las multas mediante los actos acusados, se presentaban situaciones de incumplimiento relacionados con las notas de campo, inconform'1dades e incumplimientos de la gestión ambiental. CAMARA DE COMERO0 DE BoGOTA,. C'.ORTE DE ARBmWE, CENTRo DE ARBITIWEY CONQUACIÓN PÁGINA117DE168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VfAS- INVÍAS (116287) Esta afirmación encuentra soporte en la demanda misma, en la que la UTSC justifica la no atención de estas obligaciones contractuales en causas que en su sentir son ajenas a la parte afectada, pero en ningún momento presenta soporte del cumplimiento estricto de las mismas. El mismo Consejo de Estado, en la sentencia del 24 de abril expresó: "El repaso de lo ocurrido en medio de lo ejecución del contrato 3460 develó que, tan pronto la entidad tuvo conocimiento de los incumplimientos del contratista, informados por la interventoría, cinco meses antes de vencer el plazo del contrato, dio inicio al procedimiento administrativo con el fin de indagar la configuración de los supuestos que lo constituían y derivar las consecuencias previstas por las partes para esa situación, procedimiento que en sus distintas etapas, mostró una dinámica eficiente, na sala en cuanta al recauda probatoria que, par demás, tuvo una gran extensión par cuenta de la complejidad del objeta contractual, sino por la verificación de los supuestos de incumplimiento que, a medida que avanzaba el procedimiento, se fueron superando por el contratista a través de gestiones documentadas que en todo momento fueron atendidas por la entidad e incorporadas en la actuación, en arden a va/ararlas. Lo anterior no se traduce en que, terminado el procedimiento sancionatorio, faltando poco para el vencimiento del contrato, pero habiendo verificado el incumplimiento de las obligaciones contraídas por el contratista, que fue lo que motivó su inicio, pero cuya prolongación no se dio por dilaciones injustificadas del ente público, la entidad haya perdido la competencia para ejercer su potestad punitiva, por cuanto, se reitera, la finalización de ese procedimiento dio lugar al surgimiento de la condición suspensiva para su activación, el supuesto fáctico y normativo consistente en el incumplimiento comprobado de las obligaciones a cargo del contratista. En este punto es necesario aclarar que, si bien en todo lo dicho en precedencia se ha hecho expresa alusión a lo acontecido en relación con el procedimiento sancionatorio que culminó con la expedición de la Resolución 08298 del 28 de noviembre de 2016 que fuere confirmada mediante Resolución 1274 del 27 de febrero de 2017, las consideraciones que anteceden se hacen igualmente extensivas a lo ocurrido en relación con la actuación administrativa que finalizó con la Resolución 08443 del 29 de noviembre de 2016, en la que se multó a lo UT Segundo Centenario por el incumplimiento de sus obligaciones de gestión ambiental. Con todo, cabe precisar que en este último coso la acreditación del cumplimiento parcial de las obligaciones del contratista como consecuencia del apremio al que se vio avocado en medio de este procedimiento sancionatorio se dio en sede del recurso de reposición interpuesto en contra de aquella y que condujo a la expedición de la Resolución 1495 de 2017. ( ... ) Como sfntesis de la expuesto, resulta viable concluir que para el momento de la expedición de las Resoluciones 08298 del 28 de noviembre de 2016 y 08443 del 29 de noviembre de 2016, aún se encontraban pendientes de ejecutar algunas prestaciones a cargo del contratista, con independencia de que faltara poco para el vencimiento del plazo contractual, de tal suerte que se respetó el supuesto normativo previsto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007." En el dictamen pericial rendido por la Sociedad Colombiana de Ingenieros, el perito manifestó: CÁMARA DE COMERCIO DE BoGoTA, com DE ARBITIWE, CENTRO DE ARBfTIWE y COHOLIACIÓN PÁGINA 118 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INSTtTVTONAaONALOEVIAs-lNVÍAS (1162871 "Al revisor los descargos rendidos por lo UTSC durante el proceso administrativo sancionatorio, se encuentro que estos hicieron planteamientos en defensa de sus actuaciones, se ofrecieron correcciones, pero no se materializaron, en particular se ampararon en que el contrato indicaba que los correcciones se harían en el mes siguiente a la entrega de lo obra o que era ineficiente abrir un frente de trabajo para alguna corrección o que el procedimiento constructiva aplicado llevaba un tiempo sin mostrar daño. En general reconocieron que las observaciones estaban pendientes de atender. n En otro aparte de su dictamen, dijo: "El Informe Final de lnterventoría, elaborado en agosto de 2017, en el Anexo 16 -Listado General de Inspecciones Diarias, y en los Requerimientos sin respuesta, se muestra que las Notos de Campo 1031 Túnel Las Marías y 1242 Sector Puente Cafetal - La Coca y los requerimientos Oficio 998-0157-4241 Túnel Carmelitas y Oficia 998-0157-5106 no se cerraron, debida a que no fueron atendidas los requerimientos realizados por la interventorío, en debida forma, lo cual refrenda la desatención sancionada en las previas resoluciones de multas, objeto de la controversia. "De igual manera no se evidencia el cierre o cumplimiento de los requerimientos realizados por desatención a los mandatos de las Fichas del Pion de Manejo Ambiento! que dieron origen a la sanción, en razón a no haberse atendido los requerimientos, dentro del plazo del contrato o dentro de los 30 días siguientes al vencimiento del plazo, considerado como el período para hacer reparaciones de obras defectuosas." En segundo lugar, considera el Tribunal que no existe una relación de causalidad entre el cumplimiento de las notas de campo e inconformidades y de las obligaciones de gestión ambiental y el cumplimiento del contratista y el incumplimiento achacado al INVÍAS de los compromisos derivados de las BAC. Como se manifestó en el dictamen de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, "las notas de campo técnicas no están incluidas expresamente en la Programación de Actividades y metas físicos puesto que corresponden a defectos de calidad en la construcción o cargo de la UTSC, y deben ser atendidas, explicadas o corregidas en el menor tiempo posible, o su cargo, considerando además que están dentro de metas aprobadas para desembolsos, lo cual se constituye en uno deuda del constructor con el contratante, cuyo plazo de reproceso es inmediato." En el dictamen de PRATCO, el perito, al responder la pregunta No. 40 afirma que "Si, las notas de campo y las inconformidades hacían parte de las BAC. Hay que hacer la salvedad ya que existen notas de campo que fueron corregidas y con el tiempo se podrían presentar nuevamente fallas geológicas o movimientos que la UTSC debería responder después de fino/izar el contrato durante cinco años adiciona/es de acuerdo con lo póliza de estabilidad de la obra." El perito no expresa las razones de su afirmación. En el dictamen de la SIC se precisa que "que los acuerdos de las BAC, no hacían referencia a las Notas de Campo, ni o la programación. n Sobre el particular, el perito expresa: "Las notas de campo abiertas antes de la firma de las BAC el 10 de marzo de 2015, no se podían cerrar con base en este acuerdo porque el /NVIAS no podía renunciar o/ cumplimiento de los diseños aprobados, ni al cumplimiento de las especificaciones de construcción, ni a su deber de exigir la calidad de la obra, como lo plantea lo UTSC en el oficio UTSC-119-16 del 13 de abril de 2016, dado que son asuntos puramente técnicos y de calidad que arriesgan la movilidad de los futuros usuarios y aun su seguridad personal. El cierre de lo noto se debe dar cuando después de un CÑMRAOE COMEROO DE BOGOTÁ,, CORTE DEARBITRAIE, CENTRo DEAR8lTRAIE YCCINauAOóN PÁGINA 119 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENAR!O Vs. INSTITUTO NAclONAL DE VfAs- lNVÍAS (116287) período de seguimiento técnicamente razonable se muestren los resultados satisfactorios del trabajo realizado." Y en otro párrafo sostuvo : "Como se ha manifestado antes, las notas de campo técnicas no están incluidas expresamente en la Programación de Actividades y metas físicas puesto que corresponden a defectos de calidad en la construcción a cargo de la UTSC, y deben ser atendidas, explicadas o corregidas en el menar tiempo posible, a su cargo, considerando además que están dentro de metas aprobadas para desembolsos, lo cual se constituye en una deuda del constructor con el contratante, cuyo plazo de re proceso es ínmedíato. p Las fechas de notificación también son indicativas. Como lo dice el perito citado: "Analizando las fechas de recibo de las notas de campo y comunicados anteriores se puede determinar que, los asuntos técnicos observados en las notas de campo y requerimientos que llevan a la multa son de conocimiento de la UTSC en dos casos desde mediados de 2014, en un caso desde mediados de 2015 y en un caso en febrero de 2016, razón por la cual se aprecia que tenía tiempo suficiente para efectuar las correcciones requeridas por la interventor/a." Y más adelante reiteró: "De acuerdo con las fechas de notificación de los requerimientos técnicos dos en 2014, uno en 2015, y uno en febrero de 2016; y de los requerimientos ambientales en 2015 y 2016 ... ( ... ) "En el casa de las infracciones ambientales la UTSC las conoce entre el mes de julio de 2015 y el mes de diciembre de 2015, y se reiteran en febrero de 2016. Es claro en el caso ambiental que el cumplí miento del Plan de Manejo Ambiental se inicia desde antes de empezar las actividades de construcción y se deben desarrollar simultáneamente con estas. Su atención no se puede aplazar por el daño ambiental que se causa y las implicaciones sancionatorias que se derivan. El tiempo para ejecutar/as era suficiente para realizarlo dentro del plazo del contrato, y debía ser oportuno para el buen desarrollo de la obra. En la documentación sometida a consideración de la SCI, se tiene que la UTSC da una respuesta inicial a las notas de campo y requerimientos ambienta/es identificada como UTSC-119-16 del 13 de abril de 2016, en la que se pretende cerrar las observaciones anteriores a la firma del documenta denominado Bases del Acuerdo Conciliatorio BAC el 10 de marzo de 2015, y a continuación hacer seguimiento. En las obligaciones ambientales se debe actuar construyendo las obras que demanda el cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental, y solicitando los permisos a que haya lugar, las cuales deben ser previos a la ejecución de las acciones de impacto ambiental." El Tribunal recuerda que el denominado documento BAC es de fecha 10 de marzo de 2015 y el Modificatorio 11 tiene fecha 1 de abril de 2015, lo cual permite concluir que si bien había dos requerimientos anteriores, estos no podían ser parte de lo convenido en las BAC. Habiendo encontrado el Tribunal que no existía una relación de causalidad entre el cumplimiento de las notas de campo, las inconformidades y las obligaciones ambientales, no puede bajo esta perspectiva predicarse como una excusa válida el prop·10 cumplimiento de las obligaciones derivadas de las BAC y el correspondiente incumplimiento del INVÍAS en cuanto a los desembolsos pactados, para encontrar allí un vicio que afectara las Resoluciones que impusieron las multas. Por el contrario, de acuerdo con la Cláusula 7 del Contrato 3460 de 2008, era obligación del contratista atender este tipo de obligaciones. Cosa distinta, es que los posibles incumplimientos que se le endilgan al INVÍAS pudieran haber generado perjuicios para el contratista, pero ese análisis, escapa en este proceso a la competencia del Tribunal. En mérito de lo expuesto, procederá el Tribunal a denegar la nulidad de las resoluciones acusadas que impusieron las multas, encontrando que no existe falsa o falta de motivación en las mismas, por las razones expuestas y en este sentido, en consecuencia, no prosperan las pretensiones, segunda, tercera y cuarta de CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ, CORTE: DE ARBITRAJE, CENmo DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 120 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENAR(O vs. INSTITUTO NAOONAL DE VfAs- lNVÍAS (116287) la demanda reformada, con las salvedades anotadas. Se niegan, en consecuencia, las pretensiones consecuenciales. S. Consideraciones del Tribunal sobre la Controversia Planteada en las Pretensiones Quinta. Sexta. Séptima y Octava de la Demanda 5.1. Sobre las pretensiones de la Demandante en relación con la ocurrencia del riesgo regulatorio como consecuencia de la creación de la Estampilla Pro Universidad Nacional y demás Universidades Estatales de Colombia - Sobre la ocurrencia del riesgo regulatorio A continuación, se trascriben las pretensiones de la demanda relacionadas con la referida estampilla, las cuales se analizarán en forma conjunta por el Tribunal, dada su conexión conceptual. QUINTA. Se declare que, de conformidad con la establecido en la Cláusula 48 del Contrato No. 3460 de 2008 1 ; inciso 4.2.6 del numeral IV (DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS - RIESGOS QUE ASUME EL INVIAS de los "ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS DEL PROYECTO ESTUDIOS Y DISE/i/05, GESTIÓN SOCIAL, PREDIAL Y AMBIENTAL, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL PROYECTO: "CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL: TÚNELES DEL II CENTENARIO- TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARc/4- CAJAMARCA1"; y lo dispuesto en adenda 4 al apéndice D del Contrato, documentos que hacen parte integral del misma, el denominada "Riesgo Regulatorio" se encuentra a cargo exclusivamente del INVÍAS. 1 Cláusula 48 DEL Contrato 3460 de 2008. "RtGIMEN FISCAL. La ejecución del presente Contrato se realizará de conformidad con fo previsto en fas normas tributarias aplicables en la República de Colombia. El CONTRATISTA pagará todos las impuestos, tosas y contribuciones de conformidad con fas normas tributarias vigerrtes durante la ejecución del Contrato. Sin embargo, de acuerdo con lo consagrado en el Apéndice D del Pliego de Condiciones, el riesgo de mod;Jicodón de dichas normas tributarias es enteramente a cargo del INVIAS, tanto en lo que lo afecte el contrato como en lo que lo beneficie directa o indirectamente." 2 4.2, RIESGOS QUE ASUME EL INVIAS. A partir de la fecha de suscripción del Contrato, el INVJAS asume, única y exclusivamente, los efectos derivados de las riesgos que se listan o continuación, además de aquellos que de manera expreso y clara se desprendan de otras cldusulas o estipulaciones del Contrato y sus apéndices. En todo coso, cuando de la ocurrenda de toles riesgos, se desprenda una obligación de pagar una suma de dinero al Contratista, e entenderá que tal s1H1Ja de dinero será cancelado en los términos establecidos en las cláusulas aplicables: ( ... ) 4.2.6. Los efectos, favorables o desfavorables., de las variaciones en la legis/adón Tributaria, de tal manera que el INVIAS as1H1Jiró los efectos derivados de la variación de las tarifas impos;itivas, la creación de nuevos impuestos, fa supresión o modifícacíán de los e>.1stentes, y en general cuolquier evento que modifique fas condiciones tributarias existentes al momento de la presentación de la Propuesta". SEXTA. Se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 3460 de 2008, se verificó la ocurrencia de un "riesgo regulatorio" consistente en la expedición, entrada en vigencia y aplicación la Ley 1697 de 2013 por la cual se creó la estampilla Pro Universidad Nacianal de Calombia y demás universidades estatales de Colombia como contribución parafiscal, tras la cual, y en contravfa de la distribución de riesgos asignada en el Contrato 3460 de 2008, el INVÍAS aplicó sistemáticos descuentos a la UTSC al momento de efectuar los pagos derivados de la ejecución del Contrato 3460 de 2008 por concepto de estampilla de la Universidad Nacional, por valor de SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE Mil TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS M/CTE {COP $ 6.456.139.355). SÉPTIMA. Se declare que el INVIAS incumplió el Contrato 3460 de 2008 al dejar de asumir el Riesgo Regulatorio ocurrido con ocasión de la expedición, entrada en vigencia y aplicación de la Ley 1697 de 2013 al efectuar descuentas a la UTSC de SEIS Mil CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS M/CTE (COP $ 6.456.139.355) y no asumir dicha carga CÁMARA DE COMER□O DE BoGorA, CORTE DEARBmwE, CENTil:O DE ARBmwE Y CoNCILIAOÓN PAGINA 121 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VfAs- lNVÍAS (116287) de conformidad con la Cláusula 48 del Contrato No. 3460 de 2008; inciso 4.2.6 del numeral IV (DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS - RIESGOS QUE ASUME EL INVIAS de los "ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS DEL PROYECTO ESTUDIOS Y DISEÑOS, GESTIÓN SOCIAL, PREDIAL Y AMBIENTAL, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL PROYECTO: "CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL: TÚNELES DEL II CENTENARIO - TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ - CAJAMARCA"; así como lo dispuesto en adendo 4 al apéndice D del Contrato, documentos que hacen parte integral del mismo y que imponían en cabeza del INVIAS los riesgo regulatorios. Pretensión Subsidiaria de la Pretensión Séptima Declarativa: En subsidio de la anterior pretensión declarativa, solicito al Tribunal Arbitral declarar la ruptura del equilibrio económico del Contrato 3460 de 2009 tras la verificación del Riesgo Regulatorio ocurrido con ocasión de la expedición, entrado en vigencia y aplicación de la Ley 1697 de 2013 en virtud de la cual, el INVIAS efectuó descuentos a la UTSC por valor de SEIS MIL CUATROCIENTOS QNCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS M/CTE (COP $ 6.456.139.355} que la UTSC no estaba en deber de asumir de conformidad con la Cláusula 48 del Contrato No. 3460 de 2008; inciso 4.2.6 del numeral IV (DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS - RIESGOS QUE ASUME EL INVIAS de los "ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS DEL PROYECTO ESTUDIOS Y DISEÑOS, GESTIÓN SOCIAL, PREDIAL Y AMBIENTAL, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL PROYECTO: "CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL: TÚNELES DEL II CENTENARIO - TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ-CAJAMARCA"; así como lo dispuesto en adenda 4 al apéndice D del Contrato, documentos que hacen porte integral del mismo y que imponían en cabeza del INVIAS la asunción del riesgo regulatorio. OCTAVA. Se declare que el INVIAS se encuentra obligado a asumir el Riesgo Regulatorio materializado en lo expedición, entrada en vigencia y aplicación de la Ley 1697 de 2013 durante la ejecución del Contrato 3460 de 2008, procediendo al reconocimiento en favor de la UTSC del valor que ésta asumió durante su ejecución por dicho concepto, dando cumplimiento a lo señalado en lo Cláusula 48 del Contrato No. 3460 de 2008; inciso 4.2.6 del numeral IV, así como lo dispuesto en adenda 4 al apéndice D de dicho contrato o en cualquier caso a su obligación legal de reestoblecer el equilibrio económico del Contrato 3460 de 2008 según las voces de la Ley 80 de 1993." 5.2.Sobre la excepción de falta de competencia del Tribunal propuesta por el INVÍAS Entre las varias defensas que el INVÍAS propone para controvertir esas reclamaciones, propuso la siguiente excepción que obliga al Tribunal, por cuestiones metodológicas, a pronunciarse en primer término sobre ella: "4.2.1. EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARECE DE COMPETENCIA PARA CONCER (SIC) DE LAS PRETENSIONES QUINTA, SExrA, SÉPTIMA Y OCTAVA DECLARATIVAS, YSUS CONSECUENCIALES, EN TANTO EL PACTO ARBITRAL CONTENIDO EN LA CLÁUSULA 47 DEL CONTRATO 3460 DE 2008 SE EXflNGUIÓ PARA LOS ASUNTOS RELACIONADOS CON LA LIQUIDACIÓN DEL MISMO". El INVÍAS plantea en primera instancia la inexistencia del pacto arbitral del Contrato 3460 de 2008, para conocer las pretensiones quinta a octava declarativa, y sus consecuenciales de la demanda reformada en cuanto que en su entender se trata de temas que fueron objeto del extinto Tribunal de Arbitramento No. 4980 en el que ventilaba la liquidación judicial del Contrato No. 3460 de 2008. Recuerda que dicho tribunal de arbitramento cesó en sus funciones como consecuencia del no pago de los honorarios y gastos fijados por el Tribunal conforme se lee en el Auto número 59 contenido en el acta 45 del 13 de septiembre de 2019. De esta manera, afirma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 quedan CÁMARA Df COMERao DE BooorA,. CORTE DE ARBmwE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CoNOLIACIÓN PÁG1NA 122 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONALDE VíAs- lNVfAS (116287) extinguidos los efectos de la cláusula compromisoria contenida en el Contrato 3460 de 2008 para todo aquello que las partes hubieren sometido al conocimiento de ese panel arbitral. Explica que la parte convocante en este asunto, promovió anteriormente un Tribunal Arbitral, formulando, entre otras, la siguiente pretensión declarativa: VIGÉSIMO QUINTA: REAÚCESE, Señores Árbitras, la liquidación judicial de Contrato de Obra No. 3460 de 2008, ante la terminación del mismo por vencimiento del plazo contractual. Por lo anterior, el INVÍAS solicitó al Tribunal de Arbitramento lo siguiente: "En la medida en que se ha planteado en la pretensión VJGESIMOQUINTA de la demando arbitral reformada fa pretensión de que el Tribunal liquide judicialmente el contrato, es menester que sean considerados para el efecto todos y coda uno de los documentos contractuales que se o/legarán con la DEMANDA DE RECONVENCIÓN que se radica simultáneamente con la presente contestación, y que constituyen la prueba, de entre otros, los siguientes aspectos contractuales a la expiración del plazo pactado, o saber: ( ... ) f) lo certificación del jefe de tesorería del INVIAS donde constan los descuentos y retenciones efectuadas al Contratista por impuestos y demás gravámenes y obligaciones tributarias. ( ... )" Señala las caracteñsticas de la liquidación del contrato estatal, recordando que se trata de un procedimiento que opera una vez concluido el contrato para verificar en qué medida las partes cumplieron con sus obligaciones recíprocas y si se encuentran a paz y salvo por todo concepto en relación con su ejecución. En apoyo de sus argumentos, cita para el efecto jurisprudencia del Consejo de Estado, como a continuación se trascribe: "[D]e acuerdo con el lenguaje común, liquidar un contrato es ajustar, saldar, pagar o determinar el valor de las acreencias y de las deudas correspondientes al mismo, asf como ponerle fin a los derechos y obligaciones que derivan de la fuente contractual. ( .. .) la liquidación ( ... ) es un ajuste o rendición final de cuentas que se produce con el objeto de que las partes contratantes establezcan, con fundamento en el desarrollo del contrato, las acreencias pendientes o saldos a favor a en contra de cada uno a se declaren a paz y salvo, según el caso, para extinguir el negocio jurídico celebrado ( ... ) la liquidación es una actuación que procede con posterioridad a la terminación normal o anormal del contrato estatal, por causas contractuales o legales o por causas atribuibles a ambos contratantes o a uno de ellos. Entre los modos o causas normales de terminación de los contratos, pueden incluirse: (i) el cumplimiento del objeto; (ii) el vencimiento del plazo extintivo de duración del contrato, y (iii) el acaecimiento de la condición resolutoria expresa, pactada por las partes. ( ... ) CÁMARA DE CoMEROO DE BoGOTÁ, CORTE DE ARBITMI~ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGJNA 123 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UN!ÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INSTITUTO NAOONAL DE VfAs- lNVÍAS (116287) La Sala advierte que la liquidación tiene otra función, esto es, la de constituir de forma directa e inmediata vinculas jurídicos, crear obligaciones, cuya fuente mediata es el contrato es tato/ celebrado por las partes. ( .. .) {Eln la liquidación, de forma directa e inmediata, se pueden generar obligaciones. cuya fuente mediata es el contrato estatal celebrado por las partes, las cuales, según se precisó anteriormente, hacen referencia a la determinación de sumas especificas a carga de una parte y en favor de la otra en virtud de las obligaciones y derechos existentes que emanan del texto cantroctual: reconocimientos y cuantificación del valor de prestaciones adicionales ejecutadas de buena fe que tuvieron lugar durante la vigencia del contrato, que no se encontraban comprendidas en el clausulado contractual y resultaron esenciales y necesarias para el cabal cumplimiento del objeto contractual; ajustes y revisión de precios para restablecer el equilibrio económico o financiero del contrato, mediante el reconocimiento correspondiente, cuando quiera que proceda de acuerdo con las disposiciones legales, entre otras. ( ... ) La liquidación puede ser bilateral, unilateral o judicial. Así, consistirá en: a) un acuerdo de voluntades, cuando se hace de forma bilateral; o b} en un acto administrativo, cuando la entidad procede unilateralmente porque: (i) no se presenta el contratista a la liquidación bilateral, a {ií) no se logra la liquidación bilateral o (iii) se logra parcialmente; o c) en una decisión judiciai cuando el juez competente profiere la providencia correspondiente, en el caso de que se le pida a través del medio de control de controversias contractuales, bien porque (í) no se ha producido la liquidación o bien (íi) respecto de puntos no liquidados ( ••• }"107 (Subrayas y negrilla fuera del texto) En este contexto, estima que, habiéndose declarados extintos los efectos de la cláusula compromisoria del Contrato 3460 de 2008, en la que estaba incluida la pretensión de liquidación del contrato y por consiguiente la determinación si los descuentos y las retenciones practicadas a la UTSC se ajustaban al contrato y a las disposiciones normativas aplicables, es claro que cualquier pretensión al respecto debe ser puesta en conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y NO de la arbitral. 5.2.1. Síntesis de los alegatos de conclusión y del concepto del Ministerio Público El INVÍAS, para referirse a este punto y luego de hacer un análisis sobre las disposiciones normativas que rigen el pacto arbitral, sus efectos y su extinción, ratifica lo expuesto en la contestación de la reforma de la demanda, así: "En el presente caso, el pacto arbitral acordado en la cláusula 47 del Contrato No. 3460 de 2004 se extinguid para las controversias relacionadas con la liquidación del contrato, en las que por su naturaleza se encuentran las referidas a los descuentos realizados por el INV/AS a la UTSC por concepto de la Contribución especial determinada en la Ley 1697 de 2013 (estampilla Pro - Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia), tal y como se expresó por nuestra parte al reponer el auto número 8 del 2 de junio de 2020. 107 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 28 de julio de 2016. Radicación No.11001-03·06-000·2015-00067-00(2253). C.P. Dr. Álvaro Namén Vargas, O\MAMDECoMER.00 DE BooorA,. CORTE OEARBmwE, CENTRO DE AMITIWEYCONciUAClóN PÁGINA 124 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS- INVÍAS (116287) En efecto, lo pretensión de liquidación del Contrato No. 3460 de 2008 fue planteada por lo UTSC ante el Tribunal de Arbitramento No. 49808 que se adelantó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de lo Cámara de Comercio de Bogotá. La pretensión fue la siguiente: "VIGÉSIMO QUINTA: REALÍCESE, Señores Árbitros, lo liquidación judicial del Contrato de Obro No. 3460 de 2008, ante la terminación del mismo por vencimiento del plazo contractual.º Frente a esta pretensión, el INVIAS en la contestación de la demanda reformada expresó lo siguiente: "El INVIAS no se opone o la liquidación judicial del Contrato y presentará en el trámite arbitro/ todos los documentos necesarios para que el Tribunal proceso en tal sentido, to/ y como se desarrollo en el capítulo 5 de la presente contestación. Así mismo de antemano solicito que incluyan en dicho liquidación judicial todos los condenas y reconocimientos o favor del INV/AS que surjan de lo demando de reconvención que concomitontemente se presentará con este escrito de contestación. ( .. .) En la medida en que se ha planteado en la pretensión VIGESIMOQUINTA de lo demando arbitro/ reformado lo pretensión de que el Tribunal liquide judicialmente el contrato, es menester que sean considerados para efecto todos y codo uno de los documentos contractuales que se o/legarán con lo DEMANDA DE RECONVENCIÓN que se radico simultáneamente con la presente contestación, y que constituye la pruebo de, entre otras,/os siguientes aspectos contractuales a la expiración del plazo pactado, a saber: ( ... ) f) Lo certificación del jefe de tesorería del INVIAS donde constan los descuentos y retenciones efectuadas o/ Contratista por impuestos y demás gravámenes y obligaciones tributarias . . (. .. ) As/ las cosas, es claro que en el extinto proceso arbitral 4980, dentro de la pretensión de liquidación judicial del contrato, tal y como quedó integrada junto con la contestación de la demanda, se ventilarían los asuntos relacionados can los descuentos y retenciones que el INVIAS efectuó a la UTSC por impuestos, gravámenes y demás obligaciones tributarios; asuntos que, sin lugar o dudas, estarían relacionados, entre otras cosas, con los descuentos que reo/izó el INVIAS o Jo UTSC en virtud de lo Ley 1697 de 2011, mediante la cual se creó la estampilla Pro - Universidad Nocional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia, como una contribución parafiscol con destinación especifica, es decir, se troto de una clase de tributo. Tales asuntos sólo podrán ahora ser conocidos por la jurisdicción contencioso administrativo." El INVÍAS hace alusión a la jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto a lo que debe considerarse como los alcances de la liquidación del contrato, para demostrar en que en el presente caso, en el trámite arbitral No. 4980, al haberse planteado la pretensión en este sentido, y ampliada la argumentación en la contestación de la demanda, ese es el escenario judicial en el que la UTSC puede presentar sus objeciones en relación con las inconformidades sobre los descuentos realizados en virtud de la Ley 1797 de 2011. CÁMARA DE COMER□O DE BOGOTÁ, CORJE DEARBmwE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUAOÓN PAGtNA 125 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO V~ INSTITUTO NAOONAL DE VíAs- lNVÍAS (116287) Reitera que allí, en donde se hace el balance final de cuentas, es donde se tiene que decidir el asunto de los descuentos. Recuerda que el proceso arbitral a que ha hecho mención, es decir, el proceso 4980, mediante Auto 59 del 13 de septiembre de 2019, bajo la consideración del no pago de honorarios el Tribunal declaró extinguidos los efectos de la cláusula compromisoria y concluidas sus funciones. Por esta razón, explica, el presente tribunal de arbitramento "carece tata/mente de competencia y de jurisdicción para conocer de todo aquel/o que fas partes determinaron que haría parte de fa liquidación judicial del Contrato No. 3460 de 2011", por lo cual solicita que las pretensiones declarativas qu'inta a octava y sus consecuenciales de condena sean despachadas de manera desfavorable. Y si en gracia de discusión, afirma, se ordenase algún pago de condena por este concepto, con el objeto de impedir vaciar de contenido la competencia del juez de la liquidación, debería darse a él la orden de reembolso. La parte demandante, en oposición a esta excepción, expresó: "Ninguna de las pretensiones mencionadas en el escrito de Reforma de Demanda que son objeto de este Tribunal fueron formulados en el Tribunal Arbitral concluido como equivocadamente pretende hacerlo ver el apoderado de la parte Convocada. Se trata sencil/amente de la temeraria proposición de una excepción para intentar evadir este Tribunal Arbitral sin ningún fundamento. En efecto, ninguno de los reclamos que acó se hacen, guardan relación con ese proceso al que parece quiere el INVÍAS remitir todas las discusiones, sin reparar en que, la extinción de los efectos del pacto arbitral que en el Arbitraje Extinto, no involucra fas demás controversias que no fueran objeto del mismo, como ocurre en este caso, en el que los planteamientos no guardan relación con esa otra controversia." En razón a lo anterior, en su concepto se encuentra probado con los Anexos de la Reforma de la Demanda que las pretensiones del extinto Tribunal e identificado con el No. 4980 son completamente diferentes a las Pretensiones uu·1nta, Sexta, Séptima y Octava Declarativas planteadas en la Reforma de la Demanda. Por su parte, en su juicioso concepto, la señora Agente del Ministerio Público, se refiere en pr"1mer término a la excepción presentada por el INVÍAS, contenida en el numeral 4.2.1 del escrito de contestación de la demanda, considerando que el Panel Arbitral deberá asumir competencia para pronunciarse frente a las pretensiones quinta a octava declarativas y sus consecuenciales, al no existir identidad entre estas y el petitum del Tribunal de Arbitraje radicado con el número 4980 del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. 5.2.2. Consideraciones del Tribunal Para resolver, el Tribunal considera necesario advertir que el tema ha sido objeto de análisis por la justicia arbitral, como se observa en los apartes del auto que se trascribe y cuyo contenido comparte: '3.1. Alcance del parágrafo final del artículo 27 de la ley 1563 de 2012 En cuanto a la invocación de la parte final del artículo 27 de la Ley 1563 según la cual vencidos los términos previstos para realizar las consignaciones sin que estas se hubieran efectuado, el Tribunal debería mediante CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CoRTE DE ARBmWE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA U6 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAlOE VÍAS- INVÍAS (116287) auto declarar concluidos sus funciones y extinguidos los efectos del pacto arbitral poro el coso, es lo opinión de este Tribuno/ que el o/canee de tal norma exige el siguiente análisis. En primer término, el Tribuno/ estima pertinente destacar que el estatuto arbitral trae tres disposiciones con lenguaje y alcance parecido. Además del artículo 27 antes citado, los artículos 30 y 36 del mismo estatuto tienen frases similares así: El artículo 30 que regula la primero audiencia de trámite afirma que si el Tribunal decide que no es competente para conocer de ninguna de las pretensiones de la demanda y la reconvención, se extinguirán los efectos del pacto arbitral para el caso concreto, y se devolverá a las partes, tanto lo porción de gosto no utilizada, como los honorarios recibidos. Por otro parte, el articulo 36 que regula la integración del contradictorio, en la parte pertinente afirma que los citados manifestarán expresamente su decisión de adherir al pacto arbitral dentro de los cinco (5) días siguientes y de no hacerlo, el Tribunal declarará extinguidos las efectos del compromiso o de lo cláusula compromisoria para dicha controversia. Para el Tribunal las normas examinadas del estatuto arbitral, coinciden en que la consecuencia de la extinción de los efectos sobre el pacto arbitro/ o cláusula compromisoria es la de extinguir sus efectos "para el caso" o "para el caso concreto" o "para dicha controversia". Para este Tribunal, el legislador con ese lenguaje específico limitó el efecto de la extinción de la aplicación del pacta arbitral exclusivamente para la controversia particular y concreta y no encuentra fundamento para interpretar y aplicar esa sanción de forma general respecto de toda la cláusula arbitral como lo propuso el apoderado de Ronderos Asociados S.A.S. en su oportunidad. Para el Tribunal la intención del legislador no fue la de extinguir, de manera general, los efectos de la cláusula compromisorio. Ese alcance en opinión del Tribunal tendría el efecto de una sanción desproporcionado e infundado. Para confirmar lo anterior el Tribunal ha examinado los antecedentes normativos. Es así que el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 establecía: 1/encidos los términos previstos para efectuar la consignación total, si esta no se realizare, el Tribunal declarará mediante auto concluidas sus funciones y se extinguirán los efectos del compromiso, o los de la cláusula compromisoria para este caso, auedando las partes en libertad de acudir a la justicia ordinaria. {Articulo 22 Decreto 2279 de 1989, modificado en sus incisas 3 y 4 por el articulo 105 de la Ley 23 de 199114). • En conclusión, para este Tribunal, el alcance del último parágrafo del artículo 27 debe limitarse a extinguir la cláusula compromisoria para el coso concreto y la controversia concreta en la cual no se pagaron los honorarios y gastos conforme a lo ordenado por la ley y, consecuentemente, la cláusula seguiría vigente y aplicable paro toda otra controversia distinta de los pretensiones asociadas al mismo caso. 3.2. Concepto del "mismo casan La anterior interpretación obliga a examinar si la controversia planteada en el presente Tribunal es o no el mismo "caso• del Tribunal arbitral anterior y determinar si es el mismo caso implica examinar las partes y las pretensiones objeto del litigio. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 127 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONALDE VíA.S- INVÍAS (116287) El Tribunal considera que el análisis para determinar el alcance de "el caso" o "el caso concreto" exige también onolizar el concepto de "caso". Si bien en la Ley 1563 de 2012 aparece usada la palabra "caso" en más de cincuenta (50) oportunidades haciendo uso de las muchas acepciones del término, el Tribunal considera que el alcance que más explica la intención del legislador aplicable al artículo 27 en comento, es la definición del diccionario de la Lengua Española, que define ºcaso»( .. .) como el asunto de que se trata o que se propone para consultar o alguno o pedirle su dictamen. Ahora bien, para el Tribunal el asunto que se consulta en los procesos arbitrales, en ejercicio del derecho de acción, se concreta con la formulación de la demanda25 y ese derecho de acción se debe y tiene que precisar con las pretensiones. Recogiendo las anteriores precisiones, este Tribunal concluye que el concepto de "caso" a que se refiere el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 se concreta o materializa en las pretensiones de una demanda arbitral. Ahora bien, al realizar la comparación que exíge la aplicación del artículo 27 para determinar si las nuevas pretensiones quedan o no cobijadas por los efectos de dicha norma este Tribunal estima que el tenor del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 no puede quedar en letra muerta permitiendo que la parte logre soslayar lo aplicación de la ley cambiando la redacción de las pretensiones, o modificando la forma de presentación de las mismas o agregándole un giro adicional o haciendo una precisión sobre las mismas o modificando los valores de las reclamaciones o haciendo ajustes producto del paso del tiempo entre las pretensiones iniciales y las nuevas. Para el Tribunal, la comparación exige identidad en lo sustancial de la petición, pero no en la forma de plantearlas para entender que se trata de la misma pretensión. 3.3. Consecuencia del no pago de honorarios y gastos del Tribunal En cuanto al efecto previsto en el artículo 27 de la Ley 1563 en el evento de no pago de los honorarios y gastos en los términos fijadas por la ley, consistente en extinguir los efectos del pacto arbitral para el caso, para este Tribunal la citada consecuencia es consistente con la naturaleza jurídica del pacto arbitral y tiene una connotación de renuncia al trámite arbitral y el consecuente retorno a la justicia ordinaria. Sin perjuicio de que puedan las partes nuevamente pactar acudir a la justicia arbitral. Al respecto del efecto del no pago de gastos y honorarios dentro del alcance del pacto arbitral, este Tribunal estima necesario precisar que el pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes voluntariamente se someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas e implica el traslado del derecho al acceso a la justicia de las partes de la justicia ordinaria a la justicia arbitraP6• De tal definición se desprende que se trata de una justicia rogada17, voluntaria18 y no gratuita ya que las partes se comprometen a pagar los castos de este mecanismo alternativo de solución de conflictos. Y dentro de ese contexto, resulta consistente concluir que el no pago de los honorarios debe comportar una renuncia a la opción de acudir a la justicia arbitral, m_ás no una renuncia al derecho de acceder a la justicia ordinaria, ya que dicha omisión no puede convertirse en un impedimento para el acceso a la justicia. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CORTE OE ARBITRAJE, CENTRO DE ARSITRAJEY CONCILIACIÓN PÁGINA 128 DE 168 TRIBUNAL ARBITAAl DE UNIÓN TEMP0RAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VfAs- lNVÍAS (116287) En resumen, para este Tribunal el "caso" al que se refiere el artículo 27 de la ley 1563 de 2012 se concreta en las pretensiones que son el objeto del litigio y sobre ellas únicamente recae el efecto previsto. Y la consecuencio de extinguir los efectos del pacto arbitral para el caso, cuando no se pagan los honorarios y gastos conforme a la leY, es una consecuencia consistente con la naturaleza del pacto arbitral, el principio de habilitación y con garantizar el acceso a la justicia." 14 "'Artículo 105. los incisos 39 y 4'l del artículo 22 del Decreto 2279 de 19~ quedarán así: De no mediar ejecución, los expensas por gastos y honorarios pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo paro liquidar costas. A cargo de la parte incumplida se causarán intereses de mora a fa tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar, y hasta el momento en que efectivamente cancela la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo, el tribunal podrel en el Jaudo ordenar compensaciones. Vencidas lps términos previstos parq efectuar la can5lqnación tota/ si ésta no se realizare el tribunal declarará mediante auto concluidos sus funciones y se extinguir6n lgs efectos del compromiso o los de la cláusula compromisoria para este caso, quedando las partes en libertad de acudir a la justicia ordinaria." 15 Como Jo ordena el artículo 12 de la ley 1563 de 2012, el cual a su vez en cuanto a los requisitos de la demanda remite al artículo 82 del CGP. 16 Según el articulo 1 de la Ley 1563 de 2012 la naturaleza del arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice derecho de acción en la justicia arbitral por su naturaleza rogada es renunciable. 17 El principio de la justicia rogada rige al juez y este no puede iniciar de oficio un jWcio pues es el demandante quien debe identificar e individualizar sus pretensiones y el juez se encuentra vinculado a lo solicitado en Ja demanda, de modo que en principio el juez est6 impedido poro estudiar temas y pronunciarse sobre temas que no han sido solicitados por el demandante. 18 Sentencia C-035/08 ( ... ) El principio de voluntariedad en el ámbito arbitral tiene fundamento constitucional expreso en el articulo 116 de la Carta y ha sido objeto de varios pronundamientos de esta Corporación. En la sentenda SU·174 de 2007 la Corte resumió las sentencias relativas al principio de voluntariedad en eJ arbitramento. Es pertinente reiterar lo dicho en eso oportunidad dado que el cargo central del demandante versa sobre la violación de dicho principio: (. .. )''1ª8 Teniendo en cuenta los parámetros legales esbozados, en criterio que el Tribunal comparte y acoge, se procederá a realizar la comparación de pretensiones formulada en la demanda reformada y la demanda de reconvención reformada, con el fin de verificar si las reclamaciones relacionadas con le expedición de la estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y otras universidades estatales, quedan cobijadas dentro de las pretensiones inicialmente planteadas en el Tribunal de arbitramento que declaró concluidas sus funciones y extinguidos los efectos del pacto arbitral para el asunto que se le sometió inicialmente a su conocimiento por el no pago y consignación de honorarios, tal y como lo ordena el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. Las pretensiones de la demanda reformada en el proceso arbitral fallido por causa de la no consignación de los horarios son las siguientes: "PRIMERA: DECLÁRESE el incumplimiento del Contrato 3460 de 2008 por parte del INSTITUTO NACIONAL DE vl4s - INVIAS, al desconocer sus términos vinculantes; en especial los contenidos en los Apéndices de los pliegos de condiciones y el Anexo 16, que hacen parte integral del Contrato,al igual que las bases del acuerdo conciliatorio celebrado durante la ejecución del contrato, y el acuerdo conciliatorio mismo. SEGUNDA - SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA: DECLÁRESE que existió un desequilibrio económico del Contrato de obra No. 3460 de 2008, por lo atinente a las actividades ejecutadas por el contratista atinentes a riesgo geológico. 100 Tríbuna! de Arbítraje de Estudios e Inversiones Confe!ca SAS. vs Ronderos Asociados S.A,S,, Acta No. 13 contentiva del Auto No. 16 del 27 de marzo de 2019. Árbitros: Felipe Tovar de Andreis, Camila Ortiz Krohne y Gabriel Melo Guevara. CÁMARA DE COMERCIO Of BOGOTÁ, CORTE DEARBmwEt CENmo DE ARBITRAJE Y CONOUACIÓN PÁGINA 129 DE 168 TRIBUNALAR81TRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DEVfAs- lNVÍAS (116287) TERCERA: Como consecuencia de la declaración de que trata la pretensión segunda - subsidiaria de lo primero -, CONDtNESE o la Entidad demandado, INSTITUTO NACIONAL DE VfAS - INVIAS, o pagar los sumos dinerarios atinentes al reequifibrio contractual. En el evento de declararse próspera lo pretensión subsidiaría, condenas subsiguientes deberán entenderse como consecuencia/es de esto. CUARTA: DECLARESE que los precios unitarios que constan en los Apéndices de los pliegos de condiciones - especialmente, pero sin limitarse a, el Apéndice A y la Adenda No. 4 al Apéndice D - y el Anexo 16 el Contrato 3460 de 2008, corresponden a los aplicables o las actividades de riesgo geológico. QUINTA: DECLARESE que en el Contrato de Obro 3460 de 2008, y en los documentos que lo integran, se incluyó como estipulación contractual una remisión a los precios del Contrato 557 de 2004, en lo que a los precios unitarios por actividades atinentes al riesgo geológico, se refiere. SEXTA: Como consecuencia de los anteriores declaraciones, CONDtNESE a la Entidad Demandada, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVJAS, o dar cumplimiento estricto al Contrato 3460 de 2008, y en consecuencia, a pagar al contratista todos los sumos de dinero por concepto de riesgo geológico, utilizando paro estos efectos, los precios del Contrato 557 de 2004 -suscrito entre CONSORCIO CONLÍNEA y la Entidad demandado -, conforme lo estipulado en su Apéndice "A''. precios que aparecen expresamente en el Anexo 16 del Contrato 3460 de 2008. StPTIMA: Como cansecuencio de los anteriores declaraciones, CONDtNESE a la Entidad demandado, INSTITUTO NACIONAL DE VIAS - INVIAS, a pagar la suma resultante de la diferencia entre el valor que debió ser pagado conforme con el Contrato 3460 de 2008 - y su ecuación económica - y los menores volores pagados por concepto de nuevos fal/amientos - clausula 3.11.1. de la Adenda No. 4 al Apéndice "o• -, valor este estimado en ciento cuarenta y cinco mil novecientos setenta y dos millones novecientos diecinueve mil cien pesos ($145.972.919.100,00) La posición aquí expresado, ha sido desde el inicio del Contrato, la asumida por el contratista, es decir, tomando un A/U del 28%, de las cuales la A corresponde o/ 15%. OCTAVA - PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA StPTIMA -: CONDtNESE a la Entidad demandada, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS;- INVIAS, o pagar lo sumo resultante de la diferencia entre el valor que arroja la aplicación de los valores del Contrato de Obra No. 557 de 2004, suscrito entre CONLINEA y el INVIAS - con su correspondiente ecuación económica -, y los menores valores pagados y/o ejecutados por concepto de nuevos fql/qmientos - clausula 3.11.1. de la Adenda No. 4 o/ Apéndice D -, valor éste estimado en ciento sesenta y seis mil seiscientos catorce millones cuatrocientos veinticuatro mil setecientos cincuenta y siete pesos ($166.614.424.757,00) Se resalta que lo fórmula incluida en esta pretensión subsidiaria consiste en aceptar la posición desde siempre defendida al interior el Contrato, por la lnterventoría, es decir, tomando un A/U del 40%, del cual la A, corresponde al 36% y, por tanto, arrojo valores superiores a la transparente posición del contratista - pretensión principal -. OWAílA Df COMERCID DE BoGoT~ CORTE OEARBITMJE:, CENTil.o DE ARBITTWE YC0NCll.JAOÓN PÁG1NA 130 OE 168 TRIBUNAi.ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL OEVfAs- lNVÍAS (116287) NOVENA - SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA SÉPTIMA -: CONDÉNESE a la Entidad demandada, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS; - INV/AS, a pagar la suma resultante de la diferencia entre el valor que arroja la aplicación de los valares del Contrato de Obra No. 557 de 2004, suscrito entre CONLINEA y el INVIAS - dividiendo los precios unitarios entre 1.40 - 40% A/U del Contrato 557 de 2004 - y multiplicando por 1.15 - 15% de la administración estipulada en el Contrato 3460 de 2008 -, y las menores valores pagados y/o ejecutadas por concepto de nuevos fqllqmlentos - clausula 3.11.1. de la Adenda No. 4alApéndice "D" -, valor este no inferior a ciento veinticuatro mil ciento noventa y cinco millones ciento setenta y cuatro mil trescientos sesenta y cuatro pesos ($ 124.195.174.364,36}. DECIMA: Como consecuencia de los anteriores declaraciones, CONDENE a lo Entidad demandado, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS, o pagar la suma resultante de la diferencio entre el valor que debió ser pagado conforme con el Contrato 3460 de 2008 - y su ecuación económico - y los menores valores pagados por concepto de Mayores longitudes de fallas en la líneo base- clausula 3.11.2. de lo Adenda No. 4 al Apéndice 'D" -, valor este estimado en ciento treinta mil ochocientos treinta y un millones ochocientos veintisiete mil setenta y nueve pesos /$130.831.827.079, 00). Lo posición aquí expresada, ha sido desde el inicio del Contrato, la asumido por el contratista, es decir, tomando un A/U del 28%, de los cuales la A corresponde al 15%. DlCIMO PRIMERA - PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA -: CONDÉNESE o la Entidad demandada, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS- INVIAS, o pagar lo suma resultante de la diferencia entre el valor que arroja la aplicación de los valores del Contrato No. 557 de 2004, suscrito entre CONUNEA y el INVIAS - con su correspondiente ecuación económico-, y los menores valores pagados por concepto de mayores longitudes de fallas en la línea base - clausula 3.11.2. de lo Adenda No. 4 al Apéndice "D" -·, valor éste estimado en ciento cuarenta y seis mil novecientos treinta y cuatro millones quinientos trece mil novecientos noventa y dos pesos /$146.934.513.992, 00). Se resalta que la formula incluida en esta pretensión subsidiaría, consiste en aceptar lo posición desde siempre defendida al interior del Contrato, por la Interventor/a, es decir, tomando un A/U del 40%, del cual la A, corresponde al 36% Y, por tonto, arrojo valores superiores o lo transparente posición del contratista - pretensión principal -. DECIMO SEGUNDA - SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA DECIMA -: CONDENESE o lo Entidad demandada, INSTITUTO NACIONAL VÍAS - INVIAS, a pagar la suma resultante de la diferencio entre el valor que arroja lo aplicación de los valores del Contrato de Obra No. 557 de 2004, suscrito entre CONL/NEA y el INVIAS - dividendo los precios unitarios entre 1.40 - 40% A/U del Contrato 557 de 2004 -y multiplicando por 1.15 -15% de la Administración estipulado en el Contrato 3460 de 2008 -, y los menores valores pagados por concepto de mayores longitudes de fallas en la línea base - clausula 3.11.2. de la Adenda No. 4 al Apéndice "D" -, valor éste estimado en ciento trece mil achacientos cuarenta y dos millones setecientas treinta mil quinientos nueve pesos ($113.842.730.509,00). DÉCIMO TERCERA: Como consecuencia de la declaración de incumplimiento, CONDÉNESE a la Entidad demandada, a pagar la suma correspondiente a las obras atinentes a riesgo geológico ejecutadas ÜWARA DE COMERCIO DE 80GarA, C0RTEDEARBmwE, CENmo OEARBmwE YCONCIUACIÓN PÁGINA 131 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VíAS- INVÍAS {116287) y no pagodas, calculadas can las valores contractualmente establecidos en Contrato de Obra No. 3460 de 2008, con su correspondiente función económico, es decir, uno suma estimada en ciento noventa y nueve mil seiscientos catorce millones novecientos setenta y nueve mil novecientos diez pesos ($199.614.979.910,oo). DEC/MO CUARTA - PRIMERA SUBSIDIARIA DE lA DfCJMA TERCERA-: CONDENESE a la entidad demandada, o pagar la suma correspondiente a las obras atinentes a riego geológico ejecutadas no pagadas, calculadas con los volares contractualmente establecidos en el Contrato de Obra No. 3460 de 2008, aplicando el IAU del Contrato 557 de 2004, es decir, una suma estimada en doscientos quince mil ochocientos treinta y dos millones ciento cuarenta y nueve mil cuatrocientos noventa y cinco pesos($ 215.832.149.495,00). DECIMOQUINTA -SEGUNDA SUBSIDIARIA DE lA DlCIMO TERCERA - CONDÉNESE a la Entidad demandada, a pagar la suma correspondiente a las obras atinentes a riesgo geológico ejecutadas y no pagadas, calculadas con los valores contractualmente establecidos en el Contrato de Obra No. 3460 de 2008 dividiendo los precios unitarios entre 1.40- 40% AIU del Contrato 557 de 2004 - multiplicando el resultada por 1.15 -15% de Administración pactada en el Contrato 3460 de 2008 - sumo estimada en ciento ochenta y dos mil quinientos cinco millones ciento catorce mil trescientos ochenta y seis pesos($ 182.505.114.386,00) DECIMO SEXTA -TERCERA SUBSIDIARIA DE lA DfCIMO TERCERA -: CONDÉNESE a la Entidad demandada, a pagar la suma correspondiente a las obras atinentes a riesgo geológico ejecutadas y no pagadas, calculadas con los valores consignados en la resolución 3135 de 2015, es decir, una suma estimada en cincuenta y nueve mil setecientos noventa y nueve millones ciento noventa y nueve mil ochocientos tres pesos ($ 59. 799.199.803,00} DECIMO SlPTIMA: DECI.ARESE el incumplimiento de la Entidad demandada, respecto de las obligaciones surgidas del Contrato de Obra No. 3460 de 2008, y los documentos que lo integran, en lo atinente al par¡p de actividades por riesgo geológico, especialmente en lo mayor permanencia en abras por tratamiento de fallas - clausula 3.11.3. de la Adenda No. 4 al Apéndice D. DECIMO OCTAVA: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNESE a la Entidad demandada, al pago de actividades a título de mayor permanencia en obras por tratamiento de fallas - clausula 3.11 3. de la Adenda No. 4 al Apéndice "D" -, por una suma estimada en once mil cincuenta y dos millones novecientos mil setecientos cincuenta y un pesos ($11.052.900.751,00} DÉCIMO NOVENA: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNESE a la Entidad demandada, al pago de actividades a título de actividades ejecutadas por el contratista por concepto de longitudes adicionales de obra, en los túneles y puentes objeto del Contrato, generadas por ola invernal, suma que se estima en trece mí/ ochocientos setenta y nueve millones cuatrocientos treinta y nueve mil pesos ($ 13.879.439.000,00}. VIGÉSIMA: DECI.ARESE el incumplimiento de la Entidad demanda, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - JNVIAS, respecto de las obligaciones de pago de las prestaciones ejecutadas por el contratista con base en el acuerdo CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ., C.0RTE DE ARBfTIWE, CENTRO DE ARBITRAJE V C.ONOLIACIÓN PÁGINA 132 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPDRAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. /Nsnruro NAOONAL DE VfAs- lNVÍAS (116287) conciliatorio suscrito al interior del Contrato de Obra No. 3460 de 2008, especialmente en lo relativo a la inversión de dinero y maquinaria realizada por éste, con ocasión del mencionado acuerdo conciliatorio. VJGtSIMO PRIMERA: Como consecuencia de lo anterior declaración, CONDtNESE a la Entidad demandada, a pagar la suma de treinta millones de pesos {$30.000.000.000,oo) por concepto de inversión dineraria en que incurriera el contratista UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENAR/O. VIG[SJMO SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración objeto de fa pretensión vigésima, COND[NESE a fa Entidad demandada, a pagar la suma de cincuenta y tres mil millones de pesas ($53.000.000.000, 00} por concepto de inversión en maquinaria en que incurriera el contratista UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO. VIG[SJMO TERCERA: DECLÁRESE fa violación de los principios de buena fe contractual y venire contra factum proprium non va/et en que incurriera la Entidad demandada, en la abstención de prorrogar el Contrato de Obra No. 3460 de 2008. VIGBIMO CUARTA: Cama consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNESE a la Entidad demandada, a pagar al contratista UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, el valor dejado de percibir por la imposibilidad de ejecutar las obras faltantes en el Contrato de Obra No. 3460 de 2008, en lo relativo al A/U del mismo - 28 % -, es decir, a una suma estimada en dieciocho mil quinientos cuarenta y cinco millones seiscientos noventa y nueve mil doscientos pesos ($18.545.699.200,00}, cofculados sobre el ocho por ciento {8%} del total integrado del Contrato, que la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, no pudo ejecutar par la determinación del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVJAS. VIGtSJMO QUINTA: REALÍCESE, Señores Árbitros, fa liquidación judicial del Contrato de Obra No. 3460 de 2008, ante la terminación del mismo por vencimiento del plazo contractual. VJGtSIMO SExrA: DECLÁRESE como sumas integrantes de la liquidación del Contrato de Obra No. 3460 de 2008, las declaraciones aquí efectuadas en favor del contratista, UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO. VIGtSIMO SÉPTIMA: CONDÉNESE a la Entidad demandada, a pagar la actualización de los valores declarados como condena, desde el momento en que cada uno de ellos fue causado, y hasta la fecha de su pago efectivo. VIGtSIMO OCTAVA: COND[NESE a la Entidad demandada a pagar los intereses moratorias sobre las sumas declaradas coma condena, desde el momento en que cada una de ellas fue causada y/o se hizo exigible, y hasta la fecha efectiva de su pago. VJGtsJMO NOVENA: CONDtNESE a la Entidad demandada al pago de costas y agencias en derecho, incluyendo los rubros correspondientes a los honorarios del Tribunal." A su turno, las pretensiones de la Reforma integrada de la demanda de reconvención de ese mismo trám'tte identificado como 4980, comprenden: CAMARA. DE COMERCIO DE BOGOTA, CORTE DE AR8ITRA.I.E,. CENTRO DE ARBITRAJE V CoNOLJAOÓN PÁGINA 133 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONALDE VíAs- lNVÍAS (116287) HA. PRETENSIONES DECLARATIVAS 1) Que se declare válida y vinculante la carta de presentación de la oferta presentada el 29 de septiembre de 2008 par el representante legal del proponente UNION TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO. 2) Que se declare que entre el INVIAS y la UTSC se celebró el contrato 3460 de 2008, regido par la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, fa ley 105 de 1993, fa Ley 014 de 1975, los códigos Civil y de Comercio, las resoluciones del INVIAS y demás normas complementarias o concordantes y que dicho contrato estuvo vigente entre las partes hasta el 30 de noviembre de 2016. 3) Que se declare que hacen parte del contrato 3460 de 2008 todos los Apéndices de los Pliegos de Condiciones y la Matriz de Riesgos. 4) Que se declare que entre el INVIAS y la UTSC se suscribieron 19 modificaciones al contrato 3460 de 2008 y que -todas y coda una de ellas- son vinculantes entre las partes. 5) Que se declare que el contrato 3460 de 2008 se celebró bajo la modalidad del ''precio global fijo" y que en consecuencia no hay lugar a recanocimienta, ni paga distinto a los pactados en el contrato y sus modificatorios, en especial el numero 11º. 6) Que se declare válido y vinculante el documento "BASES DEL ACUERDO CONCILIATORIO" que fue suscrito par las partes y lo Compañia Nacional de Seguros el 10 de marzo de 2015 e incorporado en la Modificación No. 11 al contrato 3460 de 2008. 7) Que se declaren válidos y vinculantes las documentos denominados "CRONOGRAMA DETALLADO DE OBRAS-ACUERDO CONCILIATORIO CONTRATO 3460 DE 2008" y "CRONOGRAMA DE METAS FfSICAS- ACUERDO CONCILIATORIOS CONTRATO 3460 DE 2008º; anexos del documento de Modificación No. 11 al contrato 3460 de 2008. 8} Que se declaren válidos y vinculantes los documentos denominados "ACTA DE REVISIÓN AL CRONOGRAMA DE METAS FfSICAS DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Nº 3460 DE 2008 QUE HACE PARTE INTEGRAL DE LAS BASES DEL ACUERDO CONCILIATORIO" números 1 º del 27 de julio de 2015, 2º del 23 de noviembre de 2015, 3 º del 22 de febrero de 2016 y 4 º del 17 de agosto de 2016. 9) Que se declare que en las cuatro (4) revisiones al cronograma de metas físicas del Contrato de obra 3460 de 2008, se mantuvo incólume el plazo de ejecución contractual para el 30 de noviembre de 2016. 10} Que se declare que el INVIAS cumplió con el documento "BASES DEL ACUERDO CONCILIATORIO" que fue suscrito por las partes y por la Compañía Nacional de Seguros el 10 de marzo de 2015 e incorporado en la Modificación No. 11", y como consecuencia se procedió o efectuar el pago de todas las metas que fueron cumplidas y avaladas por la interventoría Conforme los precios y el procedimiento contractual pactados. CÁMARA DE COMERCIO DE 80GOTA, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRA.JE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 134 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INSTITUTO NAOONALDE VfAs- lNVÍAS (116287) 11) Que se declare que entre el INVIAS y la UTSC se establecieron y pactaron las cantidades de la totalidad de las obras y actividades que estaban pendientes de ejecutar al 10 de marzo de 2015, tal y como consta en los anexos del documento BASES DEL ACUERDO CONCILIATORIO que fue suscrito por las partes y por la Compañía Nacional de Seguros el 10 de marzo de 2015 e incorporado en lo Modificación No.11°. 12) Que se declare que entre el INVIAS y la UTSC se establecieron y convinieron los precios de la totalidad de las obras y actividades que estaban pendientes de ejecutar al 10 de marzo de 2015, tal y como consta en los anexos del documenta BASES DEL ACUERDO CONCILIATORIO que fue suscrito por las partes y por la Compañía Nacional de Seguros el 10 de marzo de 2015 e incorporado en la Modificación No.11". 13) Que se declare que entre el INVfAS y la UTSC se pactó válidamente la terminación de fa totalidad de fas labores constructivas y actividades sacia/es75, predio/es y ambienta/es del contrato 3460 de 2008 para el día 30 de noviembrede 2016. 14) Que se declare que el plazo de ejecución del contrato, tal y come fue pactado entre las partes, expiró el 30 de noviembre de 2016, conforme al modificatorio N° 11 al Contrato 3460 de 2008. 15) Que se declare que INVIAS pagó al contratista la totalidad del precio global fijopactado en el Contrato 3460 de 2008, excluida la etapa de operación y mantenimiento como consta en el Modificatorio Nº 11. 16) Que se declare que INVIAS pagó íntegramente al contratista la totalidad de las Actas de "Riesgo Geológico" que fueron presentadas y aprobadas par la lnterventorío conforme los precios fijados y el procedimiento contractuafde reconocimiento y pago contenido en el manual de fnterventoría de fa Entidad. 17) Que se declare que la UTSC recibió íntegramente del INVIAS el pago de lasActas de "Riesgo Geológico" que presentó y que le fueron aprobadas por la Interventor/a conforme los precios fijados y el procedimiento contractualde reconocimiento y pago contenido en el manual de Jnterventoría de la Entidad, y al momento de recibir dichos pagos no presentó reclamación alguna. 18) Que se declare que el INVIAS cumplió a cabalidad con todas las obligaciones de pago adquiridas con la suscripción del Contrato 3460 de 2008 dentro del precio global fija, del pago por soporte parcial por riesgo geológico y de las BASES DEL ACUERDO CONCILIATORIO, formalizadas mediante el Modificatorio N' 11. 19) Que se declare que la totalidad de los pagos -por todos los conceptos- que fueron sufragados per el Instituto observaron el procedimiento establecido para que la lnterventoría validara dichas obras y fa procedencia de su reconocimiento. 20} Que se declare que el 30 de noviembre de 2016 era fa fecha en fa cual fa UTSC debía entregar el CONTRATISTA al INSTITUTO la obra totalmente concluida, como se acordó en las "BASES DEL ACUERDO CONCIL/ATORIO"y en la Modificación No 11 del 1° de abril de 2015. CJ.MAAA DE COMEROO DE 80GOTA, CoRTE DE ARmnwE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN PAGINA135DE168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UN!ÓN TEMPORAL.SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAaONALDE VfAs- lNVÍAS (116287) 21) Que se declare que, a la fecha de terminación del plazo de ejecución, no se entregaron obras, quedaron obras inconclusas y otras tantas que requieren reparaciones de acuerdo con los protocolos de entrega, lo cual debía ser realizado por el contratista. 22) Que se declare, que conforme la CLAUSULA 1 º del CONTRATO 3460 DE 2008, el contratista debla ejecutar el Contrato con estricta sujeción y observancia de Jo dispuesto en el Apéndice A y de conformidad con las condiciones técnicas especificadas en los Apéndices 81 y 82 del Pliego de Condiciones de la Selección Abreviada SA-SGT-GGP- 001 de 2008. 23) Que se declare que la UTSC incumplió de manera grave el CONTRATO DEOBRA 3460 de 2008 y sus modíficotorios, al no entregar en su totalidad las obras correspondientes al objeto pactado en la CLAUSULA 1 • del mismo, y que no fueron recibidas como aptas por la interventoría y el INVIAS. 24) Que se declare conforme el inciso final de la CLAUSULA 1° del CONTRATO 3460 DE 2008 la UTSC incumplió la obligación de entregar " ... todas aquel/as actividades necesarias para el adecuado, oportuno y correcto funcionamiento del Proyecto "ESTUDIOS Y DISEfJOS, GESTIÓN SOCIAL, PREDIAL Y AMBIENTAL, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL PROYECTO: CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL: TÚNELES DEL SEGUNDO CENTENARIO- TÚNEL DE LA LINEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCA CAJA MARCA': permitiendo la estabilidad del mismo, una adecuada movilidad de los usuarios y la continuidad de la prestación del servicio, manteniendo la seguridad vial, la comodidad y la integración con el entorno, cumpliendo para ello con las requisitos mínimos establecidos en el presente Contrato y sus Apéndices y siempre bajo el control, supervisión y vigilancia del INVIAS." 25) Que se declare que el INVIAS tuvo -entre otras- la necesidad declarar la "URGENCIA MANIFIESTA PARA LLEVAR A CABO LAS OBRAS PRIORITARIAS DE MANTENIMIENTO, ATENCIÓN INMEDIATA Y CONTINUA, PREVENTIVA Y CORRECTIVA" mediante la Resolución No. 09006 del 20 de diciembre de 2016 y suscribir el contrato de obra pública Nº 2240 de 2016 con el fin de "LLEVAR A CABO LAS OBRAS PRIORITARIAS DE MANTENIMIENTO, ATENCIÓN INMEDIATA Y CONTINUA, PREVENTIVA Y CORRECTIVA" de las obras inconclusas que quedaron al 30 de noviembre de 2016. 26) Que se declare que a la terminación del Contrato 3460 de 2008 la UTSC incumplió de manera grave el CONTRATO DE OBRA 3460 de 2008, no entrego cumplidas en su totalidad, las obras del túnel principal (modulo 1) 27) Que se declare que a la terminación del Contrato 3460 de 2008 la UTSC incumplió de manero grave el CONTRATO DE OBRA 3460 de 2008, no entregó cumplidas en su totalidad, las obras de la segunda calzada del To/ima (modulo 2). 28) Que se declare que a la terminación del Contrato 3460 de 2008 la UTSC incumplió de manera grave el CONTRATO DE OBRA 3460 de 2008, al no entregar cumplidas en su totalidad, las obras de la segunda calzada del Quindío (modulo 3). 29) Que se declare que la UTSC no observó las "notas de campo" descritos en los informes de entrega suscritos par el interventor del Contrato 3460 de 2008. CAMARA.DECoMERQO DE BoGOTA, CoftTE DEARBmwE.- CENJ'RODEARBITRAtEYCoNOUAOÓN PÁGINA 136 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs, INSTITUTO NACIONAL DE VfAs- lNVfAS (116287) 30} Que se declare que lo UTSC na atendió las "na canfarmidades" detectados e informados por el interventor en lo ejecución del Contrato 3460 de 2008 y en los informes de entrego suscritos por dicho interventor. 31) Que se declare que la UTSC es responsable de la falto de atención a las "natas de campa» y ella tuvo como cansecuencio -además- las deficiencias constructivas, las reparaciones a que hoy que efectuar o los obras construidasy los reprocesos que hoy que efectuar para garantizar la correcta ejecución y culminación de los obras contratadas en virtud del Contrato 3460 de 2008. 32) Que se declare que en consecuencia el INVIAS ha tenido -entre otras- lo necesidad de abrir nueves procesos Jicitatorias paro lo 'TERMINACIÓN DEL TÚNEL DE LA L{NEA Y SEGUNDA CAUADA CALARCA - CAJAMARCA - PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL". 33) Que se declare que en consecuencia el INVIAS ha tenido lo necesidad de abrir varios concursos de méritos para lo selección de nuevos interventores para la vigilancia y control de los nuevos contratos de abra para Jo terminación y correcta funcionamiento de la infraestructura objeto del Contrato 3460 de 2008. 34} Que se declare que el INVIAS tuvo lo necesidad de efectuar estudios adiciono/es para determinar los alcances, impactos, reparaciones, rediseñas, reconstrucciones de los obras y estructuras necesarios poro el adecuado, oportuno y correctofuncionomiento del proyecto que le había sido encomendado o lo UTSC. 35) Que se declare o lo UTSC responsable per el costo de los obras foltontes poro lo terminación del proyecto. 36} Que se declare o lo UTSC responsable por el costo de los obras que debenser reparadas en lo ejecución del proyecto. 37} Que se declare que o la terminación del Contrato 3460 de 2008 lo UTSC incumplió de manero grave el CONTRATO DE OBRA 3460 de 2008, na cumplió a cobalidod can los OBLIGACIONES SOCIALES Y AMBIENTALES conforme la establece lo CLAUSULA 41' y los Apéndices F y G del referido contrato y describe el INFORME FINAL DE INTERVENTOR/A. 38} Que se declare que o la terminación del Contrato 3460 de 2008 la UTSC incumplió de manera grave el CONTRA TO DE OBRA 3460 de 2008, no cumplió o cobolidod con los OBLIGACIONES PREDIALES conforme los establece lo CLAUSULA 40º y los Apéndices Técnicos de dicho contrato y describe el INFORME FINAL DE INTERVENTOR{A. 39) Que se declare que a la terminación del Contrato 3460 de 2008 lo UTSC incumplió con los obligaciones contractuales relacionados con lo CONSTRUCCIÓN DE LAS CASETAS DE PEAJE incluidos en el o/canee del Contrato 3460 de 2008, así como que tampoco entregó los AREAS DE SERVICIO correspondientes conforme los Apéndices Técnicos de dicho contrato y describe el INFORME FINAL DE INTERVENTOR{A. e.AMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOLIAOÓN PAGINA137DE168 TRtBUNALARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VíAs - INVÍAS [116287) 40) Que se declare que a la terminación del Contrato 3460 de 2008 la UTSC incumplió de manera grave el CONTRATO DE OBRA 3460 de 2008, al no haber realizado las actividades relacionadas con la SEfJALIZACIÓN DEL PROYECTO conforme lo establecía el numero/ 4 del Apéndice Bl; descrito y especificado en el Apéndice 82. y describe el INFORME FINAL DE INTERVENTORÍA. 41} Que se declare que a la terminación del Contrato 3460 de 2008 la UTSC incumplió de manero grave el CONTRATO DE OBRA 3460 de 2008, por no haber amortizado anticipos por la suma de $3.994.254.926,93. 42) CONSECUENCIALMENTE: Que se declare que la suma de $3.994.254.926,93 debe ser incluida a favor del INVIAS en la liquidación el Contrato 3460 de 2008, junta con sus intereses moratorias. 43) Que se declare que lo UTSC incumplió de manero grave la "CLÁUSULA 17: MANEJO DE LOS RECURSOS" del Contrato de Obra N°3460 de 2008, a no soportar la totalidad de los giros efectuados con ocasión del Anticipo No. 7 del referido contrato, específicamente en lo sumo de $4.288.854.053. 44) CONSECUENQALMENTE: Que se declare que la suma de$ 4.288.854.053 debe ser incluida a favor del INVIAS en la liquidación del Contrato 3460 de 2008, jlbcon sus intereses moratorias. 45) Que se declare que la UTSC incumplió de manera grave el Contrato por nohaber constituido el AMPARO DE ESTABILIDAD DE LA OBRA conforme el numeral 19.4 del Contrato 3460 de 2008. 46) Que se declare que en la ejecución del Contrato 3460 de 2008, se efectuaron MEDIDAS DE EMBARGO en contra de la UNION TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO y/o sus miembros integrantes, por obligaciones fiscales, civiles y comerciales que afectaron las inversiones requeridas en el proyecto por la suma de$ 17.692.086.857,33, en la medida en que dicha suma no fue invertida en la obro, sino que tuvo como destino el pago de acreencias ajenas al contrato. 47} CONSECUENCIALMENTE: Que se declare que lo suma de $17.692.086.857,33, debe ser incluido a favor del INVIAS en la liquidación el Contrato 3460de 2008, junto con sus intereses moratorias. 48) Que se declare que la UTSC incumplió su deber de entregar al /NVIAS información seria, objetiva y razonable respecto de las memorias técnicas y de diseños de las obras a su cargo, conforme la obligación pactada en el inciso segundo de la CLAUSULA 23 y en la CLAUSULA 37 del Contrato 3460 de 2008. 49} Que se declare que la UTSC por el injustificado incumplimiento contractual en materia de diseños, constructiva, social, predio/ y ambiental es responsable del deterioro sufrido en las obras, elementos e infraestructura construidos y en proceso de construcción al momento de lo terminación del Contrato, y de todos los costos que deba asumir el INVIAS para la reparación integral de las obras inconclusas para ponerlos en condiciones de operatividad. 50} Que se declare que la UTSC por el injustificado incumplimiento contractual en materia de diseños, constructiva, social predio/ y ambiental es responsable de los mayores costos que deba asumir el INVIAS para la terminación integral de la totalidad de las obras contratadas para ponerlas en condiciones de operatividad. C'ÁMAM DE COMERCIO DE 80GOTA, CORTE DE ARBmwE, CENTfto DE ARBITRAJE Y CoNCIUAOÓN PÁGINA 138 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONA.LOE VIAs- lNVÍAS (116287) 51) Que se declare que la UTSC por el injustificada incumplimiento contractual en materia de diseños, constructiva, social, predial y ambiental está obligado a reparar al INVIAS por la totalidad de los costos que can/leve la terminación integral de las obras contratadas para ponerlas en condiciones de operatividad.
- 8.PRETENSIONES DE CONDENA
- 1.Que se condene a tados los miembros integrantes de fa UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, conforme o la carta de conformación del 19 de septiembre de 2012 en forma solidaria, al pago de los castos en que incurro el INSTITUTO NACIONAL DE V/AS -INVIAS-, par lo ejecución de las cantidadesfaltantes por ejecutar en las Módulos 1, 2 y 3 del Contrato de Obro No. 3460 de 2008, por la suma de $483.324.694.145 M/CTE, o el mayor valor que resulte probado en el presente proceso.
- 2.Que se condene a todos las miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, conforme a la carta de conformación del 19 de septiembre de 2012 en forma solidaria, al pago de los costos en que incurra el INSTITUTO NACIONAL DE V/AS -/NVJAS-, por concepto de las obras por reparar en los Módulos 1, 2 y 3 correspondientes al proyecto objeto del Contrato de Obra No. 3460 de 2008, por la suma de $306. 762.071. 754 M/CTE o el mayor valor que resulte probado en el presente proceso.
- 3.Que se condene a todos los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, conforme a la carta de conformación del 19 de septiembre de 2012 en forma solidaria, al pago de los costos en que incurra el INSTITUTO NACIONAL DE VJAS -INVIAS-, por ejecutar los pasivos sociales pendientes por ejecutar en los Módulos 1, 2 y 3 correspondientes al proyecto objeto del Contrato de Obro No. 3460 de 2008, en la suma de$ 16.350.238.914 M/CTE, o en la mayor suma que resulte probada en el proceso.
- 4.Que se condene a todos las miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, conforme a la carta de conformación del 19 de septiembre de 2012 en forma solidaria, al pago de los costos en que incurra el INSTITUTO NACIONAL DE V/AS -INVIAS-, por ejecutor los pasivos ambientales pendientes por ejecutar en los Módulos 1, 2 y 3 correspondientes al proyecto objeto del Contrato de Obra No. 3460 de 2008, en la suma de$ 124. 712.143.107 M/CTE, o en la mayor suma que resulte probada en el proceso.
- 5.Que se condene a todos los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, conforme a la carta de conformación del 19 de septiembre de 2012 en forma solidaría, al pago de las Cantidades de obras realizados en la Quebrada "fa Gata" en cumplimiento de las Resoluciones 238 y 239 de 2012 de la Corporación Regional del Quindío, por un valor de$ 798.930.207 M/CTE o en el mayor valor que resulte probado en el proceso.
- 6.Que se condene a todos las miembros integrantes de lo UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, conforme a Jo corta de conformación del 19 de septiembre de 2012 en forma solidaria, al paga de las actividades relacionadas con las aspectos predio/es, por la suma de $627.454.641 M/CTE, o en el mayor valor que resulte probado en el proceso.
- 7.Que se condene a todos las miembros integrantes de lo UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, conforme a la carta de conformación del 19 de septiembre de 2012 en forma solidaria, al CAMAftADECOMEROO DE BOGOTÁ,, CORTE DEARBITIWE, CENTRO DEAR8111WE V CONOLIAOÓN PÁGINA 139 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSDTUTO NAOONALDEVfAs- lNVÍAS (116287) pago de los costos en que incurra el INSTITUTO NACIONAL DE V/AS -INVIAS-, por concepta de la construcción de las casetas de peaje más el área de servicio en la suma de$ 33.664.533.863 M/CTE, a en el mayor valor que resulte probado en el proceso.
- 8.Que se condene a todos las miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, conforme a la carta de conformación del 19 de septiembre de 2012 en forma solidaría, al pago de los costos en que incurra el INSTITUTO NACIONAL DE V/AS -INVIAS-, por concepto de la seflalización de las Módulos 2 y 3 en la suma de$ l.201,368.092 M/CTE, a en el mayor valor que resulte probado en el proceso.
- 9.Que se condene a todos las miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, conforme a la carta de conformación del 19 de septiembre de 2012 en forma solidaría, al pago de las costos en que incurrió el INSTITUTO NACIONAL DE V/AS -INV/AS-, por concepto de la celebración del Contrato de Obra N° 2240 de 2016 que ascendió a $8.078.160.984 M/CTE, suscrito para las obras de estabílízacíón y mantenimiento de los obras inconclusas a la terminación del contrato que fueron abandonadas por el Contratista.
- 10.Que se condene a todos las miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, conforme a la carta de conformación del 19 de septiembre de 2012 en forma solidaría, al pago de los costos en que incurrió el INSTITUTO NACIONAL DE V/AS -INVIAS-, por concepto de la celebración del Contrato de lnterventarfa N' 2239 de 2016 por valor de$ 738.637.300 M/CTE, que fue necesario celebrar para el control y seguimiento del Contrato de Obra N° 2240 de 2016.
- 11.Que se condene a todos los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, conforme a la carta de conformación del 19 de septiembre de 2012 en formo solidaría, al pago de los costos en que incurrió el INSTITUTO NACIONAL DE V/AS -INVIAS-, por concepto de la celebración del Contrato de lnterventorfa Nº 853 de 2017 por valor de $21.872.022.864 M/CTE.
- 12.Que se condene a todos los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, conforme a la carta de conformación del 19 de septiembre de 2012 en forma solidaría, a la restitución de $3.994.254.927 M/CTE por concepto de anticipos sin amortizar y que esa suma de dinero sea incluida a favor del Instituto en la liquidación judicial del contrato.
- 13.Que se condene a todos los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENAR/O, conforme a la carta de conformación del 19 de septiembre de 2012 en forma solidaría, a la restitución de $4.288.854.053 M/CTE por concepto de la legalización del anticipo Nº 7 y que esa suma de dinero sea incluida a favor de Instituto en la /íquídací6njudícíal del contrato.
- 14.Que se condene a todos los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, conforme a la carta de conformación del 19 de septiembre de 2012 en forma solidaría, a la restitución de $17.692.086.857 M/CTE par concepto de embargos y retenciones practicadas por orden de autoridad competente y que esa suma de dinero sea incluida a favor del Instituto en la liquidación judicial del contrato.
- 15.Que se condene a todos los miembros integrantes de lo UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CÁMARA DE COMERao DE BOGOTÁ, CORTE DE AR81TAAJE, CENTRO DE ARBITIWE YCONOUAOÓN PÁGINA 140 DE 168 TRIBUNALARBllRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO V~ INSTITUTO NACIONAL DE VfAs- lNVÍAS (116287) CENTENAR/O, conforme a la carta de conformación del 19 de septiembre de 2012 en forma solidaria, a la restitución de $26.667.708 M/CTE por concepto del proceso de selección tendiente a contratar la interventoría para la culminación de las obras del proyecto "Cruce de la Cordillera Central".
- 16.Que se condene a todos los miembros integrantes de la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, conforme a la carta de conformación del 19 de septiembre de 2012 en forma solidario, o/ pago de la actualización de las valores establecidos en las anteriores condenas, desde el momento en que cado uno de ellos se causó, y hasta lo fecho de su pago efectivo.
- 17.Que se condene a todos los miembros integrantes de lo UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO, conforme o la carta de conformación del 19 de septiembre de 2012 en formo solidario, o/ pago de las costas y agencias en derecha ocasionadas por este trámite arbitro/. De la lectura de las anteriores pretensiones, se desprende lo siguiente: La pretensión primera la citada demanda, se refería al incumplimiento del INVÍAS del contrato 3460 de 2008 al desconocer sus términos vinculantes, en especial los contenidos en los apéndices de los pliegos de condiciones y el anexo 16 celebrado durante la ejecución del contrato, y el acuerdo conciliatorio mismo. Como pretensión subsidiaria de la primera se solicitó que se declare que existió un desequilibrio del contrato en lo relacionado con el riesgo geológico y en consecuencia procedía una condena al INVÍAS a pagar las sumas que correspondían a dicho desequilibrio (pretensión tercera). Las pretensiones cuarta a vigésimo segunda guardaban conexión con las actividades de riesgo geológico, fallamientos y mayor permanencia de obra por tratamiento de fallas. La pretensión vigésima tercera aludía a la declaración de la violación de los principios de buena fe contractual y venire contra foctum proprium no va/et en que hubiera incurrido el INVÍAS en la abstención de la prórroga del contrato de obra No. 3460 de 2008, con la correspondiente solicitud consecuencial (pretensión vigésima cuarta). La pretensión vigésimo quinta solicitó realizar la liquidación del contrato de obra, ante la terminación del mismo por vencimiento del plazo contractual, solicitando en la pretensión vigésimo sexta que se declarara como sumas integrantes de la liquidación, las declaraciones solicitadas en la demanda en favor del contratista. En ninguna parte de los hechos de la demanda, ni en el juramento estimatorio se hace mención a que las sumas descontadas como consecuencia de la expedición de la estampilla pro Universidad Nacional de Colombia y otras, involucra la ocurrencia de un riesgo regulatorio que en el entender de la Demandante debe asumir el INVÍAS. A su vez, el INVÍAS presentó demanda de reconvención en la que en su versión reformada contiene 51 pretensiones declarativas y 17 pretensiones de condena en las cuales no existe la mínima referencia a al riesgo regulatorio como consecuencia de la creación de la estampilla de que trata la discusión en el presente tribunal de arbitramento. En consecuencia de lo anterior, deberá el Tribunal determinar si la pretensión vigésimo quinta de la demanda, al pedir la liquidación del Contrato, incluía la ocurrencia del riesgo de la variación de normas en e.AMARA DE COMERCtO DE BOGOTÁ, CORTE DEARellRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 141 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONA.L DE V[AS- INVÍAS (116287) materia impositiva, caso en el cual el estudio de las demás pretensiones relacionadas con este asunto sería innecesario por falta de competencia de este panel. El Tribunal encuentra que la extinción de los efectos del pacto arbitral, conforme lo dispone el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, en armonía con los artículos 30 y 36 de la misma disposición, tiene un alcance preciso, concreto y limitado al caso planteado, de tal manera que no resulta posible la aplicación genérica que en este caso pretende la Convocada. Al acudir a la comparación de pretensiones de la demanda y de la reforma a la demanda de reconvención del extinto tribunal de arbitramento, el Tribunal ha concluido que el asunto de la ocurrencia del riesgo regulatorio por variación de las normas tributarias no fue planteado en ese caso concreto. En opinión del Tribunal, el riesgo de la variación de las normas tributarias no fue tratado realmente en la primera demanda y la alusión a la liquidación del contrato es genérica y está encaminada, como en la misma demanda se expresa, al reconocimiento de las sumas que son consecuencia de las declaraciones enumeradas. Bajo este entendido, el Tribunal considera que el tema de las estampillas asociado a la ocurrencia del riesgo regulatorio es un planteamiento nuevo, que no se consideró en el anterior tribunal y, por lo tanto, procede a su estudio y decisión, entendiendo que no prospera la excepción propuesta en este sentido por la entidad contratante. Tal y como lo sostiene la señora Agente del Ministerio Público, cuyo concepto se comparte en este sentido, al no encontrarse probada la excepción contenida en el numeral 4.2.1 de la contestación de la demanda reformada, procede el Tribunal, bajo el amparo de su competencia, a pronunciarse sobre las pretensiones quinta a octava declarativas y sus consecuencia les, al no existir identidad entre estas y las presentadas tanto en la demanda como en la reforma de la demanda de reconvención en el Tribunal de Arbitramento con radicado 4980. 5.3. Las demás excepciones del INVÍAS respecto de estas Pretensiones Quinta, Sexta, Séptima y Octava de la Demanda En adición a lo anterior, el INVÍAS presentó las siguientes excepciones para controvertir esas peticiones: "4.2.2. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE REEMBOLSO A CARGO DEL INVIAS". Con esta precisa que de acuerdo con el contenido completo del Apéndice C del Contrato de Obra en el aparte 3.12. se puede leer: En general los efectos, favorables o desfavorables, de las variaciones de los componentes económicos, fiscales, legales y técnicos necesarios para cumplir con las obligociones del Contratista necesarias para la cabal ejecución de este Contrato. relacionadas entre otras, con la elaboración de sus propios estudios y diseños, la contratación de personal, las labores administrativas, los procedimientos constructivos utilizados, los equipos y materiales requeridos, el manejo ambiental y social y el manejo del tráfico. (Subraya fuera del texto) Entendido lo anterior, reitera, no es del todo cierto que el riesgo regulatorio estuviese exclusivamente asignado en cabeza del Instituto. CÁMARA DE COMERQO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARsmwE, CENTRO DE ARBITRA.JE Y CoNClLIAOÓN PÁGINA 142 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INSTITUTO NAOONAL DE VíAs- lNVÍAS (116287) Dado que el INVÍAS no es sujeto pasivo de la obligación impositiva, es claro para la Demandada que el Instituto no debe cancelar la obligación, además porque es un asunto determinado por la ley. En todo caso, afirma, "sí se llegara a demostrar, como Jo pretende la parte actora, que el riesgo tributario estaba exclusivamente en cabeza del Instituto, la mitigación de este riesgo, una vez acaecido, debe ponderarse en el conjunto de Jo ecuación económica del Contrato de Obra No. 3460 de 2008, asunto distinto al simple cumplimiento del aspecto tributario, y que se ventilaría en la liquidación del mismo, aspecto que, como se vio, se encuentra por fuera del ámbito de competencia de la jurisdicción arbitral en este caso." También propuso la que denominó "4.2.3. INEXISTENCA (SIC) DEL ALEGADO DESEQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO DERIVADO DE LAS RETENCIONES QUE POR CONCEPTO DE CONTRIBUCIÓN ESPECIAL REALIZÓ EL INVIAS A LA UTSC'. Al presentar esta excepción, la Demandada solicita al Tribunal tener en cuenta lo siguiente para sustentar su afirmación en cuanto que carecen de sustento las pretensiones declarativas QUINTA A OCTAVA De Condena SEGUNDA y su subsidiaria, en tanto no se puede premiar la incuria del contratista que omite solicitar la devolución oportunamente -si es que era procedente- para acudir cuatro años después ante la justicia para que se ordene que por medio del laudo arbitral se le restituya con intereses y actualizaciones, lo que oportunamente, no cobró: (i) Que al momento de presentar y cobrar las cuarenta (40) facturas, la UTSC no formuló reclamación alguna sobre el particular ante el INVÍAS, ni ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. (ii) Que no se ha establecido en qué, ni en cuánto, ni cómo, el contrato estatal se vio desequilibrado, ni se ha aportado prueba de ello ni en su contabilidad, ni en sus estados financieros, ni en ningún otro documento obrante en el proceso. (iii) Que jamás la Convocante solicitó el reembolso, devolución o compensación de dichas sumas de dinero ante el Ministerio de Educación conforme el procedimiento establecido en la Resolución 09662 de 2016 proferida por la misma entidad, que dispone: nArtfculo4. Devolución de los valores retenidos que no correspondan a la Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás Universidades Estatales de Colombia. Cuando se practique la retención por concepto de Estampilla Pro Universidad Nacional y demás Universidades Estatales de Colombia, a contratos distintos a los señalados en el articula 5 de la Ley 1697 de 2013, el contratista deber& solicitar a la entidad contratante la devalucián del valar retenido" (iv) Que, si en el año 2015 la Convocante tenía dudas sobre la aplicación del tributo en la ejecución del contrato, diligente y oportunamente, debió solicitar a la DIAN aclaración al respecto, o pudo optar por acudir a la jurisdicción a demandar los actos administrativos que dispusieron la retención del tributo por considerar la ilegalidad del actuar de la administración; pero no lo hizo. Optó por dejar transcurrir el tiempo y hoy que ya no tiene esas vías pretende que condenen a mi poderdante por ese concepto. (v) Que corresponde al INVÍAS practicar las retenciones a todo contrato de obra y transferir estos recursos al Fondo Nacional de las Universidades Estatales, administrado por el Ministerio de Educación Nacional en cumplimiento de las disposiciones de la Ley 1697 de 2013, sin que se pueda argumentar que dichas retenciones alteren el equilibrio del contrato estatal. CÁMARA.OECoMEROOOE BoGOrA, CORTE DfARBmwe,. CENTRO DEARBITRAJEVCONc!LIAOÓN PAGtNA 143 DE 168 TRIBUNALARBfTRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INSTITUTONAOONALDEVfAs-lNVÍAS (1162871 (vi) Que de conformidad con la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado desde la emisión del concepto No. 637 del 19 de septiembre de 1994 " ... es preciso concluir que los impuestos fliodos por lo ley, no constituyen factor que altere la ecuación económica de los controtos estatales, por lo mismo, no deben efectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de obro que incidan en el valor de los contratos adiciono/es que sea necesario celebrar." En apoyo cita un pronunciamiento del Consejo de Estado en el siguiente sentido109: " ... cabe señalar que si se hubiesen efectuado retenciones en exceso del referido Impuesto. su devolución debla ser reclamada y demandada por otra vfa diferente a la contractual free/amaciones en sede administrativa y acción de nulidad y restablecimiento del derecha. respectivamente/. ( ... ) Siguiendo el criterio jurisprudencia/ transcrito, bosta afirmar que si bien la adopción de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato, es indispensable que el contratista a fin de lograr un reconocimiento por la alteración de la ecuación económica del contrato, demuestre que el mayor valor de lo carga Impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada, de tal manera que lo podría llevar incluso a asumir pérdidas con la ejecución del cantrato", y, (vii) Que conforme el artículo 950 de la Constitución Política se impone como deberes de la persona y del ciudadano el: "9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad". Y, en relación con la defensa denominada "4.2.4. INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO" expresó que, con apoyo en lo establecido por la Ley 80 de 1993 y lo expresado por la jurisprudencia del Consejo de Estado y decisiones arbitrales que para el efecto cita, para que proceda la pretensión de restablecimiento económico del contrato es necesario que se compruebe una alteración de relevancia de la ecuación contractual, que su causa no provenga de aquel que la demanda y que sea necesario restablecer en la manera en que se solicita. En este orden de ideas, concluye que "Conforme a este extenso planteamiento, se tiene que en el presente asunto la parte demandante no logra demostrar la condición necesaria de desbalance del Contrato de Obra, pues nada más nótese que el valor del negocio, a precios de 2008, es de $629.052.989.746, sin contar incorporaciones por riesgo geológico y acuerdos posteriores, y lo que se reclama en esta demanda, que supuestamente desequilibró el Contrato, está alrededor de los 6 mil millones, lo que conlleva a la negativa igualmente de estas pretensiones." Finalmente, el INVÍAS plantea la excepción genérica conforme al artículo 282 del Código General del Proceso. 5.4. Síntesis de los Alegatos de Conclusión y Concepto del Ministerio Público en relación con estas pretensiones y defensas Los alegatos presentados por la parte demandante contienen los siguientes puntos principales: 109 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera-, Subsección B. C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, Providencia del 28 de junio de 2012. Radicación número: 13001-23-31-000-1996-01233-01(21990). CÁMARA OE COMERao DE BoGorA, CORTE DE ARamwE, CENTRO DE ARBITTWE y CoNCIUI\CIÓN PÁGINA 144 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENAR!O Vs. INSTITUTO NAOONALDE VfAs- lNVÍAS (116287) Considera la USTC que de conformidad con la cláusula 48 del Contrato el riesgo regulatorio debía ser asumido por el INVÍAS y en tanto la Estampilla Pro Universidad Nacional fue creada después de su suscripción, es claro que dicho riesgo le correspondía a la entidad estatal. En complemento de lo anterior, sostiene, el numeral 4.2. y el capítulo V de los "ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS DEL PROYECTO ESTUDIOS Y DISEfíJOS, GESTIÓN SOCIAL, PREDIAL Y AMBIENTAL, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL PROYECTO: "CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL: TÚNELES DEL II CENTENARIO - TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ -CAJAMARCA' establece que el INVÍAS debía asumir el riesgo regulatorio. En el mismo sentido, el dictamen técnico elaborado por PRATCO y el elaborado por el perito Julio E. Villareal así lo manifiestan. Considera que está probado en el proceso que el INVÍAS incumplió el contrato al no asumir el riesgo regulatorio por lo siguiente: (i) El Contrato de Obra se suscribió en diciembre de 2008, donde la UTSC asumió el pago de todos los impuestos, tasas y contribuciones a su cargo durante la ejecución del Contrato. (ii) No obstante lo anterior, tanto en la Cláusula 48 del Contrato, como en los Estudios y Documentos Previos del Proyecto, como en la Matriz de Riesgos, quedó expresamente asignado el riesgo regulatorio al INVÍAS, donde incluso la dáusula 48 y los Estudios y Documentos Previos, señalan que los efectos favorables o desfavorables en la legislación tributaria serían asumidos por la Convocada. (iii) Las estampillas son claramente un tributo, por lo que la creación de la estampilla Pro Universidad Nacional bajo la Ley 1697 de 2013, claramente es una modificación tributaria, posterior a la suscripción del Contrato, que debe ser asumida por el INVÍAS como un riesgo regulatorio expresamente asignado a la Convocada. Sobre el desequilibrio del contrato ocasionado por los descuentos a la UTSC por concepto estampilla Pro Universidad Nacional, se refiere igualmente a la cláusula 48 del Contrato que se refiere el régimen fiscal, a los "ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS DEL PROYECTO ESTUDIOS Y DISEfíJOS, GESTIÓN SOCIAL, PREDIAL Y AMBIENTAL, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL PROYECTO: •cRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL: TÚNELES DEL II CENTENAR/O - TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZ4DA CALARCA - CAJAMARCA", a documentos sobre facturación del Contrato, al testimonio de lván Ramírez, de Felipe Prieto, al dictamen de PRATCO y de Julio Villareal, para demostrar a su juicio el incumplimiento del INVÍAS en asumir este riesgo y el desequilibrio del contrato alegado. Procede a continuación a controvertir las excepciones planteadas por el INVÍAS respecto de estas pretensiones relacionadas con la Estampilla Pro Universidad Nacional, con argumentos que tienden a desestimarlas. En concreto se refiere a la supuesta ausencia de obligación por parte del INVÍAS de reembolsar a la UTSC suma alguna de dinero e inexistencia del desequilibrio económico del Contrato 3460 de 2008 derivado de las retenciones realizadas por INVÍAS a la UTSC por concepto Pro Universidad Nacional y la supuesta inexistencia del desequilibrio económico del Contrato 3460 de 2008. Por su parte, en sus alegaciones el INVÍAS se reafirma en las excepciones planteadas en la contestación de la demanda reformada y analiza unas adicionales, las que en su entender han sido probadas en el proceso, de acuerdo con lo que establece el artículo 228 del Código General del proceso. Ellas son las siguientes: CÁMARA DE COMERCIO DE BoGorÁ, CoRTE DE ARBmwE., CENTRO DE AflBITRA.IEY CONc!LIACIÓN PÁGINA 145 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VíA.s- l NVÍAS (116287) (i) La UTSC no probó que hubiera actuado con diligencia en frente del alegado desequilibrio económico del Contrato No. 3460 de 2008 como consecuencias de las retenciones que por concepto de la contribución especial (estampilla Pro - Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia) realizó el INVÍAS (ii) La cuantía de los descuentos efectuados por concepto de la Estampilla Pro Universidad Nacional es inferior a la alegada y la UTSC no usó en sus cálculos y pericias de parte, la tasa de interés pactada en el contrato. Por su parte, la señora Agente del Ministerio Público, se refiere al concepto de riesgo y con base en ello presenta los documentos contractuales relacionados con este tópico para sostener que "En el caso bajo examen, de acuerdo con los apartes contractuales trascritos, se tiene que el INV(AS como parte contratante asumió, de manera exclusiva, no solo el riesgo regulatorio del contrato sino particularmente, como se desprende de la Cláusula 48 de este, el riesgo de modificación de las normas tributarias, razón por la cual de haberse configurado este el INVIAS debe asumir los efectos de su materialización, como porte de sus obligaciones contractuales.• A continuación, hace alusión a la normatividad que creó la denominada Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales, resaltando su contenido en cuanto al hecho generador, recordando que esta contribución fue descontada por el INVÍAS. Observa así lo siguiente: "En consecuencia, es claro paro este Ministeria Pública que en este caso se canfiguró el riesgo previsto en el contrato derivado de lo modificación de las normas tributarias con fundamento en las cuales el contratista estimó el precio del contrato y que el INVIAS, dentro de la autonomía de la voluntad, aceptó asumir en los precisos términos consignados en el Apéndice D y en la referida Cláusula 48 del Contrato. Así, al materializarse el riesga, el INVIAS debió asumir su casta, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, pero no lo hizo sino que procedió a efectuar los correspondientes descuentos a la UTSC, en cuantía total de $6.456.139.355, lo que constituye un claro incumplimiento contractual." Por lo tanto, afirma el Ministerio Público en este punto, el Tribunal debe proceder acceder a las pretensiones sexta, séptima y octava del escrito de la reforma de la demanda y ordenar al INVÍAS a pagar la suma de $6.456.139.355, debidamente actualizada, sin que haya el reconocimiento de intereses de mora. Aclara que en el caso de reconocerse intereses de mora, estos, en su entender, solo podrán liquidarse a la tasa pactada en la Cláusula 49 del Contrato, en aplicación de la máxima prevista en el artículo 1.602 (sic) del Código Civil. S.S. Consideraciones del Tribunal Para el Tribunal resulta pertinente hacer unas consideraciones previas sobre la aplicación de las matrices de riesgo que operan en relación con los contratos estatales. Sea lo primero indicar que el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, en lo que se refiere a la distribución de riesgos en los contratos que celebre el Estado establece que en "/os pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en lo CÁMARA DE COMERaO DE BoGoTA,. CORiEOEARsn'MIE,. CENTRO DEARBITIWE VCONctUACfÓN PÁGINA 146 DE 168 TR!BUNALARB1TRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VfAs- lNVÍAS (116287) contratación. En las licitaciones públicas, los pliegos de candiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva." De manera complementaria, el artículo 2.2.1.1.1.6.1. del decreto 1082 de 2015 establece que "la Entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercio/, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo. La Entidad Estatal debe dejar constancia de este análisis en los Documentos del Proceso'. El artículo 2.2.1.2.1.1.2 de la misma disposición, que recoge lo que había establecido el Decreto 1510 de 2013: "Audiencias en la licitación. En la etapa de selección de la licitación son obligatorias las audiencias de: a} asignación de Riesgas, y b} adjudicación. Si a salicitud de un interesado es necesario adelantar una audiencia para precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones, este tema se tratará en la audiencia de asignación de Riesgos. ( ... } En la audiencia de asignación de Riesgos, la Entidad Estatal debe presentar el análisis de Riesgos efectuada y hacer la asignación de Riesgos definitiva." Las disposiciones anteriores recogen lo que desde tiempo atrás había diseñado el CONPES como una política pública en relación con el concepto de riesgo, la distribución del mismo en los contratos y la responsabilidad de la administración en su deber de respetar el principio de planeación del contrato estatal. Así, el Documento CON PES 3107 de 2001, resalta que "Los riesgos de un proyecto se refieren a los diferentes factores que pueden hacer que no se cumplan los resultados previstos y los respectivos flujos esperados. Para determinar cuáles son los riesgos asociados a un proyecto se debe identificar las principales variables que determinan estas flujos. ( ... } El concepto de riesgo en proyectos de infraestructura se puede definir como la probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afectan el desarrollo del mismo, generando una variación sobre el resultado esperado, tanto en relación con los castos como con los ingresos""º. Bajo la consideración que una correcta identificación y asignación de los riesgos regulariza situac·1ones que puedan afectar el normal desarrollo de los contratos, y que si bien es cierto constituyen circunstancia cuya ocurrencia es incierta, si resultan previsibles, el mismo documento establece que "los principios básicos de asignación de riesgos parten del concepto (de} que estos deben ser asumidos: i} por I aparte que este en mejor disposición de evaluarlos, controlar/os y administrar/os; y/o ii) por la parte que disponga de mejor acceso a los instrumentos de protección mitigación y/a diversificación ( .. .} para esto, las entidades estatales deben, en una primera instancia, identificar los riesgos y analizar si es el sector pública o el privado quien tiene mejor capacidad de gestión, mayar disponibilidad de información y mejor conocimiento y experiencia para evaluar más objetiva y acertadamente cada uno de los riesgos de un determinado proyecto"
- 111.De acuerdo con lo anterior, es claro que, en el deber de planeación del contrato estatal, corresponde a la entidad pública el estudio de todas estas circunstancias y la elaboración de una matriz de riesgos que los tipifique, los identifique y los distribuya desde el momento mismo en que se elaboran los pliegos. De esta manera, tanto el contratista como el ente público sabrán de antemano a que atenerse en el evento de que tales riesgos se presenten como hechos ciertos que afecten del desarrollo del contrato y puedan así tomar las medidas necesarias para mitigarlos. 11º Documento CONPES No. 3107 del 3 de abrll de 2001, mencionado: "Política de Riesgo de Manejo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura'', pg. 8. 111 Documento CONPES No. 3107 del 3 de abril de 2001, mencionado: "Politica de Riesgo de Manejo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura", pg.
- 15.CÁMARA DE COMERCO DE 80GOTA,, CoRTE DEARBmwE, CENTRO DE ARBITRAi E Y CONaUAOÓN PÁGINA 147 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VfAs- INVÍAS (116287) Hechas estas consideraciones de carácter general, procederá el Tribunal a analizar la matriz de riesgo del contrato 3460 de 2008, con el fin de verificar si procede en este sentido la reclamación del contratista. En materia de riesgos, establece el contrato: "ClAUSUlA 9: RIESGOS QUE ASUME EL CONTRATISTA. A partir de la fecha de suscripción del Contrato, el CONTRATISTA de manero expresa asume los efectos derivados de todos y cada uno de los riesgos de este Contrato, salvo los casos en que expresamente se ha determinado lo contrario. En este sentido, el CONTRATISTA asume /os efectos derivados de los riesgos listados a su cargo en el Apéndice D del Pliego de Condiciones relativo a la Gestión del Riesgo, además de aquellos que se desprendan de otras cláusulas o estipulaciones de este Contrato, sus Anexas y sus Apéndices a que se deriven de la naturaleza de este Contrato. Por lo tanto, no procederán reclamaciones del CONTRATISTA basadas en el acaecimiento de los riesgos a su cargo y-consecuentemente- el INVIAS no hará reconocimiento alguno, ni se entenderá que ofrece garantía alguna al CONTRATISTA, que permita eliminara mitigar los efectos causados por la ocurrencia de alguno de estos riesgos, salvo que dicho reconocimiento o garantía se encuentre expresamente pactados en el presente Contrato.• "CLÁUSULA 10: RIESGOS QUE ASUME EL INVIAS. A partir de la fecha de suscripción del Contrato, el INVIAS asume, única y exclusivamente, los efectos derivados de los riesgos expresamente asignados a él en el Apéndice D del Pliego de Condiciones referente a la gestión del riesgo del presente Contrato." La cláusula 11 se refiere al soporte parcial por el riesgo geológico, advirtiendo que su reconocimiento favorable o desfavorable se hará en la forma establecida en el Apéndice D del Pliego de Condiciones. Y por su parte, la cláusula 48 del Contrato 3460 de 2008 se refiere específicamente al régimen fiscal, así: "RÉGIMEN FISCAL. La ejecución del presente Contrato se realizará de conformidad con lo previsto en las normas tributarias aplicables en la República de Colombia. El CONTRATISTA pagará todos los impuestos, tasas y contribuciones de conformidad con las normas tributarias vigentes durante la ejecución del Contrato. Sin embargo, de acuerdo con lo consagrado en el Apéndice D del Pliego de Condiciones, el riesgo de modificación de dichas normas tributarias es enteramente a cargo del INV/AS, tanto en lo que lo afecte el contrato como en Jo que lo beneficie directa o indirectamente." A su turno, en los "ESTUDIOS Y DISEÑOS, GESTIÓN SOCIAL, PREDIAL Y AMBIENTAL, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL PROYECTO: "CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL: TÚNELES DEL II CENTENARIO- TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CAUADA CALARCÁ - CAJAMARCA. - SELECCIÓN ABREVIADA SA.SGT-GGP-001-2008. ADENDA No.4 Al APENO/CE D "GEST/ON DEL RIESGO", AGOSTO DE 2008", se observa lo siguiente: En el punto No. 2.7, sobre la definición, identificación, tipificación, implicaciones y responsabilidad de los riesgos en las actividades de cada etapa, en particular sobre aquellos regulatorios, se establece que "consiste en los cambios regulatorios, administrativos y legales que modifiquen favorable o desfavorablemente los flujos financieros y el tiempo, en las actividades directamente relacionadas con el desarrollo del contrato. Se entenderá lo modificación en relación con la normatividad vigente a la fecha de cierre del proceso de selección abreviado SA-SGT-GGP-001-2008. La expectativa de modificación normativas, así como aquellas que se CÑMMOE COMERCIOOE 80GorA, CORT'EOEAR!lmwE, CENTRO DEARBITRAJEVCoNCIUAOÓN PÁGINA 148 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMP0RALSEGUNOO CENTENARIO vs. INSTITUTO NAOONAL DE VIA.s-lNVÍAS (116287) encuentren en proceso de aprobación en la fecha indicada, no serán tenidas en cuento, por no encontrarse vigentes o lo fecho de cierre del proceso de selección." En el punto 3.12, sobre las generalidades de la distribución de riesgos al contratista, en el capítulo de distribución de riesgos en cada etapa, se consigna: "A partir de la fecho de suscripción del Contrato y en todas las etapas del mismo (Iniciación, Construcción, Operación y Mantenimiento) el Contratista asume los efectos derivados de todos y codo uno de los riesgos asociados a este Contrato, al igual que respecto a los que logre determinar, salvo en las casos en que expresamente se ha determinado lo contrario. En este sentido, el Contratista asume los efectos derivadas de los riesgos que se mencionaron en el presente apéndice, además de aquellas que se desprendan de la matriz de riesgos, otras cláusulas o estipulaciones de este Contrato, sus anexos y su Apéndices o que se deriven de la naturaleza de este Contrato. Por lo tanto, no procederán reclamaciones basadas en el suceso alguno de los riesgos asumidos por el Contratista y -consecuentemente- el /NVIAS na hará reconocimiento algunas de estos riesgos, salvo que dicho reconocimiento o garantía se encuentren expresamente pactados en el presente Contrato. En genero/, los efectos favorables o desfavorables, de los variaciones de los componentes económicas, fiscales, legales, y técnicos necesarios para cumplir con las obligaciones del Contratista necesarias para la cabal ejecución de este Contrato, relacionadas entre otras, con la elaboración de sus propios estudios y diseños, la contratación de personal, las labores administrativas, los procedimientos constructivos utilizados, los equipos y materiales requeridas, el manejo ambiental y social y el manejo del tráfico. 11 En el punto 3.13, sobre la distribución de riesgos al INVÍAS, se observa el siguiente texto: "A partir de la fecha de suscripción del Contrato, el /NVIAS asume, única y exclusivamente, los efectos derivados de los riesgos que se mencionaron en el presente apéndice, además de aquellos que de manera expresa y clara se desprendan de otras cláusulas o estipulaciones del Contrato y sus apéndices.» En el punto 4, "RESUMEN DE DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS", indica la tabla de distribución y asignación de riesgos, así: CONTRATISTA INVIAS "RIESGO (ASUME (ÚNICAMENTE) TOTAUDAD) ESTUDIOS Y X DISEfJos GESTIÓN SOCIAL X Imprevisibles y Pasivos GESTIÓN PREDIAL X Expropiación Judicial y Soporte Parcial GESTIÓN X Imprevisible~ pasivos e AMBIENTAL inversión forzosa CÁMARA DE COMEROO DE 80GOTA, CORTE DEARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE V CoNOUACIÓN PÁGINA 149 DE 168 FINANCIACIÓN GEOLÓGICOS CONSTRUCCIÓN REGULATOR/O5 RIESGOS DE FUERZA MAYOR (asegurable) RIESGO DE FUERZA MAYOR (No asegurable} OPERACIÓN (Resaltado del Tribunal) TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITIJTO NAOONAL DE VfAs- lNVÍAS (116287) X X X X X" Soporte parcial Soporte parcial por Ajustes X X X Así mismo, en los "ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS DEL PROYECTO ESTUDIOS Y DISEÑOS, GESTIÓN SOCIAL, PREDIAL Y AMBIENTAL, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL PROYECTO: "CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL: TÚNELES DEL II CENTENARIO- TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ- CAJAMARCA" se observa lo siguiente en el acápite 4.2: ''.<\ partir de la fecha de suscripción del Contrato, el JNVIAS asume, única y exclusivamente, los efectos derivados de los riesgos que se listan a continuación, además de aquellos que de manera expresa y clara se desprendan de otras cláusulas a estipulaciones del Contrato y sus apéndices. En todo caso, cuando de la ocurrencia de tales riesgos, se desprenda una abligación de pagar una suma de dinero al Contratista, se entenderá que tal suma de dinero será cancelada en los términos establecidos en las cláusulas aplicables: 4.2.1. En el evento que se requiera realizar una expropiación judicial. 4.2.2. Los efectos desfavorables, derivados de la existencia de daño emergente del Contratista, por la ocurrencia de hechos de Fuerza Mayor o Caso Fortuito, en los términos del Contrato y la legislación existente. Se excluyó el lucro cesante. 4.2.3. Los efectos desfavorables o favorables originados por el conocímienta real de la geología del túnel piloto luego de la distribución del riesgo prevista en el numeral anterior. 4.2.4. Los efectos desfavorables originados por nuevas normas durante la ejecución del contrato y que sean aplicables al proyecto. 4.2.5. Los efectos asociados a la Expropiación predio/, sin incluir tiempos ni costos, de acuerdo con lo previsto en el presente apéndice. C'ÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBllRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN PÁG1NA 150 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INSTITUTO NAOONAlDE VfAS-INVÍAS (116287) 4.2.6. Los efectos favorables o desfavorables, de las variaciones en la legislación tributaria, de tal manera que el INVfAS asumirá los efectos derivados de la supresión o modificación de los existentes, y en general cualquier evento que modifique las condiciones tributarias existentes al momento de la presentación de la Propuesta." Como se observa de la lectura de las estipulaciones contractuales citadas, es claro que la Cláusula 48 del Contrato establece que corresponde al contratista asumir la carga tributaria vigente durante la ejecución del contrato, pero aclara que el riesgo de modificación de las normas tributarias será enteramente a cargo del INVÍAS, para o cual se remite a lo establecido en el Apéndice D del Pliego de Condiciones. El asunto que se discute en este proceso tiene que ver con la ocurrencia del riesgo asociado a la creación y emisión de la Estampilla "Pra Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia" por la Ley 1697 de diciembre de 2013. De conformidad con el artículo 2 de la citada norma, la estampilla en mención es una contribución parafiscal con destinación específica para el fortalecimiento de las universidades estatales, administrada por un ente autónomo en cuyo favor se impone el tributo. En lo que se refiere al hecho generador, el artículo 5 dispone que "está constituido por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea fa modalidad de pago del precio del contrato. En tal caso, el hecho generador se extiende a los contratos conexos al de obra, esto es: diseño, operación, mantenimiento o interventorío y demás definidos en lo Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2." En cuanto al sujeto pasivo, el Artículo 6º establece que "el tributo estará a cargo de la persona natural, jurídica, consorcio o unión temporal que funja como contratista en los negocios jurídicos a que se refiere el artículo anterior." La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) será el sujeto activo en la relación jurídico-tributaria creada por la ley en comento, de conformidad con el artículo
- 7.La ley asigna a las entidades contratantes la responsabilidad de retener el porcentaje correspondiente a esta contribución en proporción a los pagos realizados al contratista (artículo 9). El recaudo y administración de los recursos provenientes de la estampilla es asignado al Fondo Nacional de las Universidades estatales de Colombia, cuenta especial sin personería jurídica, con independencia patrimonial, administrativa, contable y estadística con fines de interés público y asistencia social, manejado por el Ministerio de Educación Nacional. Observa el Tribunal que el asunto en discusión no es la legalidad de la creación misma de la estampilla, cuyo origen es la Ley 1697 de 2013, sino la ocurrencia del riesgo asociado a esta variación en la normatividad fiscal, ocurrida después de la celebración del contrato. La ley es clara en la determinación de los sujetos y activos de este tributo, así como del hecho generador, de manera que en efecto correspondía al INVÍAS proceder a realizar las retenciones ordenadas por la ley. No obstante lo anterior, el riesgo de dicha variación, de conformidad con lo que expresamente se pacta en el contrato, le correspondía asumirlo a la entidad contratante, por lo cual procedía su devolución al contratista. El Tribunal hace la diferencia entre las obligaciones emanadas por la creación de esta contribución fiscal, las cuales implicaban la necesidad de CÁMARADECOMEROO DE BOGorA, CORTE DEARBITIWE, CEN'mo DE ARBfTIWE y CONCILIACIÓN PAGINA 151 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONALOE VfAs- lNVÍAS (116287) efectuar los descuentos correspondientes, y la asunción del riesgo pactado, que correspondía al INVÍAS, como se afirmó. En este sentido, encontrando el Tribunal que se encuentra probada la ocurrencia del riesgo regulatorio, y el consiguiente incumplimiento del INVÍAS en asumirlo, con particular referencia a la variación de la normatividad impositiva o fiscal, y encontrando que dicho riesgo lo sitúa el contrato en cabeza del lNVÍAS, ordenará su devolución para atender lo reclamado en la pretensión segunda de condena propuesta en la Demanda, bajo el supuesto también que habiendo sido previsto un esquema de distribución de riesgos en el contrato, el equilibrio prestacional inicial fue alterado como producto del incumplimiento del INVÍAS y por lo tanto la asimetría generada debe restablecerse a quien favorece en virtud de lo pactado. Para el efecto, el Tñbunal hace las siguientes consideraciones: En primer lugar, la Cláusula 49 del Contrato 3460 de 2008 regula la cuestión de los intereses de mora de la siguiente manera: "Salvo estipulación en contrario en otras cláusulas de este Contrato, para todos /os casos de mora en las obligaciones de pago entre el INVIAS y el CONTRATISTA, se aplicará una tasa de interés equivalente a la mitad del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado. En ningún caso podrá cobrarse una tasa mayor que la máxima permitida por la ley de la República de Colombia. Salvo estipulación especial en contrario en otras cláusulas de este contrato, el plazo de pago establecido para cualquier obligación dineraria que se genere entre las partes, como resultado de lo establecido en este Contrato, será de sesenta {60) Días calendario. Vencido este plazo, o el plazo diferente a éste que aparezca expresamente estipulado en otra cláusula del presente Contrato, se causarán los intereses de mora establecidos en esta Cláusula." En segundo lugar, no existe prueba en el expediente de que el contratista haya reclamado ante el INVÍAS las sumas adeudadas por concepto de la ocurrencia del riesgo regulatorio, de manera que la suma reclamada vino a liquidarse y pretenderse una vez se formuló la demanda reformada. Bajo este entendido, si bien hay un incumplimiento por parte de INVÍAS, no puede predicarse la mora de la entidad en la medida en que no fue requerida por la Demandante, por lo que el Tribunal considerará como fecha cierta de requerimiento el día de la notificación de la demanda reformada. Ahora bien, en relación con este punto, como ya se expuso anteriormente, para el INVÍAS se encuentra probado dentro del proceso la falta de diligencia de la UTSC por no haber cobrado o solicitado el reembolso, devolución o compensación de las sumas de dinero descontadas como consecuencia de la contribución especial de la Estampilla Pro - Universidad Nacional de Colombia y otras universidades estatales. Para el Tribunal es claro que el negocio jurídico celebrado entre las partes exige ciertamente una certidumbre de las prestaciones contraídas y de la necesidad de mantener constante el equilibrio inicial. La normatividad vigente impone a las partes el deber de mantener ese equilibrio, como lo impone la misma ley y lo ha decantado de manera suficiente la jurisprudencia. Es por esa misma razón que, desde el punto de vista de la política pública de contratación, desde hace ya décadas se ha venido imponiendo la práctica de incluir en los contratos estatales esquemas de distribución de riesgos con el fin de prevenir litigios y diferencias entre las partes, que pueden solucionarse con la fijación de unos parámetros claros. Existe entonces, bajo ,el principio de la buena fe, un claro deber del deudor, y en el caso presente el INVÍAS no es ajeno a ello, en impedir y solucionar o restablecer todas aquellas situaciones anómalas, asimétricas o desequilibradas que CÁMARA DE COMERCIO DE 80GOTA, Com DEARBmwE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA152 DE 168 TRIBUNALARBllRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO V~ INSTITUTO NAOONALDE VfAs- IN VÍAS (116287) afecten las condiciones contractuales inicialmente pactadas. En relación con el acreedor, en este caso la UTSC, la ausencia de cobro o el cobro retardado no destruye su derecho, ni justifica el incumplimiento de su contraparte, independientemente que, como lo decidirá el Tribunal, ello tenga efectos para determinar el momento de la mora, cuestión que resulta distinta a los cuestionamientos de la entidad estatal. Como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia, ne/ retardo del acreedor en cobrar su obligación, no puede considerarse como un acto doloso, lesivo y perjudicial para el deudor. Es claro que el deber primordial del deudor es cumplir fielmente sus prestaciones, sin que pueda alegar buena fe en su incumplimiento, ni aprovechar el descuido o benevolencia del acreedor a su favor. La omisión no puede ocasionar otro efecto jurídico que el de hacer prescribir su acción, como justa sanción a su negligencia. Si el acreedor se abstuvo por muchos años de cobrar la deuda, de ahí no puede deducirse que precisamente fo hiciera con la intención de perjudicar a terceras de buena fe, ajenos del contrato, ....... •112• Lo anterior resulta más que suficiente para desestimar esa defensa planteada por la Convocada. En tercer lugar, el Tribunal observa que sobre el monto de las retenciones existe una diferencia considerable entre la que estima la Demandante en la suma de $6.456.139.355 y la que considera la entidad demandada en la suma de $5.142.510.355. El INVÍAS se soporta en el dictamen pericial de contradicción rendido por Emerson Leonardo Durán Vargas el que en la parte pertinente expuso: "Por otro lado, se analizó un certificado del área de tesorería del INVIAS, en donde se reflejaban descuentos efectuados a UTSC entre el 2015 y el 2016 por un valor diferente al reportado por en SIIF. El INVIAS presentó el certificado "Anexo No. 2 Detalle descuentos efectuados al contratista Unión Temporal Segundo Centenario NIT 900257399-1 Contrato 3460 de 2008• reportando un valor descontado por Estampilla Pro-Universidad Nacional por $6.456.139.355 pesos. Por lo anterior se confrontó la información del certificado del área de Tesorería del INV/AS con el certificado de Ingresos y Retenciones expedido por el SIIF por $5.142.510.355. El certificado expedido por el área de tesorería del INVIAS presenta un mayor valor al realmente descontado por concepto de estampilla Pro-Universidad Nacional, ya que refleja una retención que no aparece en 51/F por un valor de $1.313.609.000 pesos y que según el Certificado del área de tesorería del INVIAS hace referencia a la expedición de la RES.985/16 con fecha de 22 de febrero de 2016 y por el cual se ordenó el pago de la conciliación judicial aprobada por el tribunal de arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, según Auto No. 16 de fecha del 4 de noviembre de 2015 a favor de la UTSC. Al verificar lo información reportada en el certificado del INVIAS y confrontarlo también con la información de PRATCO, únicamente se identificaron 40 facturas, las mismas que se habían identificado en el Certificado de Ingresos y retenciones expedido en Sistema Integrado de Información Financiera de la Nación -SIIF -. Se observó la misma diferencia por un valor de $1.313.609.000 que hace referencia a la resolución RES.985/16 de 22 de febrero de 2016. En conclusión, en el Certificado de Ingresos y retenciones expedido en Sistema Integrado de Información Financiero de la Nación -51/F -se reflejo un valor de $5.142.510.355 pesos por concepto de retenciones por concepto de la "Estampilla Pro-Universidad Nacional y demás universidades estatales de Colambia", en 40 112 Cas, 15 noviembre 1928, XXXVI, 76, de Ortega Torres Jorge, Código Civil, Ed. T emis 1976, CAMARA DEC0MEROO DE BOGOTÁ, COITTE DEARBITRAJE,. CEN'mO DEARBrnWEVCONaUACfÓN PAGlt<A 153 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INSTITUTO NAooNALDE VíAs- lNVÍAS (116287} pagos al Contratista UTSC. El valor total del descuento por concepto de la estampilla Pro-Universidad Nacional entre 2015 y 2016 ascendió a la suma de $5.142.510.355 pesos; $2.485.881.346 para el 2015 y $2.656.629.009 para el 2016. Las tarifas de renta y CREE se mantuvieron estables." Por su parte, la UTSC allegó al proceso la certificación expedida por la Subdirección Financiera del INVÍAS - Grupo de Tesorería y Contabilidad, firmada por Carmen Elena Patiño Fuentes - Coordinadora Grupo Tesorería- y Ariel Vega Ordóñez - Coordinador Grupo Contabilidad-, en la que consta que los descuentos realizados por concepto de la Estampilla Pro Universidad Nacional es de $6.456.139.355. Para resolver, el Tribunal considera que en efecto el documento SIIF a que se alude en el dictamen pericial da fe de descuentos realizados por el INVÍAS en relación con la referida estampilla, con la aclaración de que este se refiere a las 40 facturas que el contratista suministró a la entidad. No obstante lo anterior, se observa también en la certificación del INVÍAS, que en la casilla 12045 de fecha de radicado 22 de febrero de 2016, por concepto de la estampilla Pro Universidad Nacional, se realizó un descuento de $1.313.609.000, en relación con la Resolución 985/16, que es la misma a que se refiere el perito. Bajo esta circunstancia, y sin entrar a analizar los reportes del INVÍAS a la DIAN, porque no es objeto de este proceso, encuentra el Tribunal que el descuento sí se realizó. Si bajo los parámetros de la resolución en comento era posible realizar el descuento, dicha suma deberá agregarse para efectos del cálculo del reintegro que debe hacer el INVÍAS. Si no era factible legalmente hacer el descuento, bien por que se considere que este tipo de actos no están sujetos a esta retención, bien porque se considere que la interpretación y la aplicación de la norma tributaria es restrictiva, esta suma deberá ser devuelta a la UTSC, porque, en efecto, se hizo la retención bajo el concepto de lo que se ha considerado genera el riesgo regulatorio. El resultado matemático es el mismo, por lo que la suma base objeto de devolución en virtud del riesgo regulatorio analizado debe ser de $6.456.139.355. En este sentido y sin desconocer el documento arrojado por el SIIF, con la aclaración que se ha hecho, el Tribunal otorga validez a la certificación de la Subdirección Financiera del INVÍAS. En esta materia, como también ya se indicó al señalar las posiciones de las partes, plantea el INVÍAS como excepción probada dentro del proceso, por aplicación del artículo 282 del Código General del Proceso, que "[l]a cuantía de los descuentos efectuados por concepto de la Estampilla Pro Universidad Nacional es inferior a la alegada y la UTSC no usó en sus cálculos y pericias de parte, la tasa de interés pactada en el contrato". Observa el Tribunal que esa defensa apunta al cuestionamiento del dictamen pericial elaborado por el perito Villareal, presentado por la UTSC para efectos del cálculo de la suma base de los descuentos por efectos de la mencionada estampilla, asunto que ha sido suficientemente analizado y decidido en conjunto con el acervo probatorio allegado al expediente, por lo que carece de fuerza jurídica para lograr el rechazo de las pretensiones de la Demandante. Bajo las anteriores consideraciones, y en la misma línea del Ministerio Público, estima el Tribunal que prosperan, de la manera como se ha explicado, las Pretensiones Declarativas Quinta, Sexta Séptima y Octava de la demanda, y así lo declarará, encontrando que las excepciones que se les oponen no se encuentran probadas, en particular, las 4.2.2. y 4.2.3 del escrito de contestación de la demanda reformada. El Tribunal, en consecuencia, no se pronunciará sobre las pretensiones subsidiarias, ni sobre la excepción del numeral 4.2.4. CAMARAOECOMERCIO DE BOGarA, CORTE DEARBrmAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONc!UAOóN PÁGINA 154 DE 168 TRIBUNAL ARBmw. DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. 1 NSTITUTO NAOONAL DE VfAs- INVÍAS (116287)
- 6.Consideraciones del Tribunal sobre las Pretensiones Segunda y Tercera de Condena de la Demanda Como consecuencia de la prosperidad de las Pretensiones Declarativas Quinta, Sexta Séptima y Octava, corresponde al Tribunal examinar las que fueron planteadas como consecuenciales de aquellas, así: SEGUNDA Como consecuencia de la prosperidad de las Pretensiones Declarativas Quinta, Sexta, Séptima y Octava, condenar al INVIAS a pagar a la UTSC la suma de SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS M/CTE {COP $ 6.456.139.355) debidamente actualizada con el Índice de Precios del Consumidor (IPC} para la fecha del Laudo Arbitral, junto con los intereses de moro correspondientes calculados a la máxima tasa permitida de conformidad con el artículo 4e de la Ley 80 de 1993, desde la fecha en que se efectuó cada retención a la UTSC por concepto de la denominada estampilla Pro universidad tras la entrada en vigencia y aplicación la Ley 1697 de 2013 por parte de INVIAS. Pretensión Subsidiarla de la Segunda de Condena: Como consecuencia de la prosperidad de las Pretensiones Declarativas Quinta, Sexta, Pretensión Subsidiaria de la Pretensión Séptima Declarativa, y la Pretensión Octava Declarativa, se condene al INVIAS a restablecer el equilibrio económico del Contrato 3460 de 2008, pagando, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del Laudo Arbitral que así la disponga, la suma de SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS M/CTE (COP $ 6.456.139.355) debidamente actualizada con el Índice de Precias del Cansumidar (IPC} para la fecha del Laudo Arbitral, junta con las intereses de mara correspondientes calculadas a la máxima tasa permitida de conformidad con el artículo 4º de la Ley 80 de 1993, desde la fecho en que se efectuó cado retención o la UTSC por concepto de la denominada estampilla Pro universidad tras la entrada en vigencia y aplicación la ley 1697 de 2013 por parte de INVIAS, o en subsidio, únicamente actualizada para la fecha en que sea proferido el Laudo Arbitral que ponga fin al proceso. TERCERA Se condene o/ INVIAS a reconocer y pagar a la UTSC, sobre las sumas de dinero que sean ordenadas pagar en el Laudo Arbitral que ponga fin al proceso, intereses moratorias o la máxima tosa permitida por la ley a partir del quinto (5) día de ejecutoria del laudo Arbitral en caso de no efectuar su pago a la UTSC" 6.1. Posiciones de las Partes y del Ministerio Público sobre las anteriores Pretensiones Sobre estas condenas, la UTSC reiteró en sus alegaciones la procedencia de la condena por este concepto a cargo del INVÍAS y señaló que el valor reclamado se encuentra sustentado con la Prueba Documental No. 149 presentada con la Demanda Reformada y con los dictámenes periciales presentados por la Convocante elaborados por la firma Pratco S.A. y Julio E. Villarreal. Por su parte, en esa misma oportunidad el INVÍAS sostuvo que, de prosperar las excepciones declarativas, "la consecuencia económica que de ello se derive, debería llevarse a la liquidación del Contrato 3460 de 2013 dentro del balance de las sumas a favor y en contra que correspondan a las partes. Dicho lo precedente, una eventual sentencia favorable a la demandante constituiría un crédito a su favor, que tendría que hacer valer en la respectiva liquidación, lo que se encuentra por fuera del ámbito de competencia de la jurisdicción arbitral en este caso", Y, luego aclaro, que "es necesario poner de presente que este último e hipotético caso, y por CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ, CORTE DE AR81TIWE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 155 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs, INSTITUTO NAOONAL DE VIAs- lNVÍAS (116287) expreso acuerdo entre las partes (cláusula 49 del Contrato NO. 3460 de 2008}, en relación con cualquier condeno, el corresponde cálculo se debe hacer sobre los intereses civiles," En otro aparte mencionó que el perito financiero Ernesto Villarreal aplicó tasas de interés y actualizaciones distintas a las pactadas por las partes en la CLAUSULA 49º del contrato 3460 de 2008 a la suma a pagar por concepto de esas declaraciones en relación con la Estampilla Pro Universidad Nacional por lo que encontró "razón de más para solicitar-respetuosamente- que el Tribunal haga el cuidadoso examen de lo que dispone el contrato en materia de intereses, asunta que no fue observado por el perito Vil/arrea/ al emitir su opinión y que conlleva un cálculo equivocado del eventual perjuicio en esa pericia. En similar yerro incurrió el perito PRATCO," Como ya se mencionó, la señora representante del Ministerio Público considera que debe ordenarse el pago de la suma reclamada y, además, debidamente actualizada, pero sin reconocimiento de intereses de mora, pero que en caso de que se considere que deben liquidarse, esto debería hacerse con la tasa pactada en la Cláusula 49 del Contrato, que remite a la tasa máxima para intereses moratorias, 6.2. Consideraciones del Tribunal En primer término, para este Tribunal habiendo prosperado las declaraciones reclamadas por la UTSC al Tribunal en las pretensiones quinta, sexta, séptima y octava, especialmente esta última, procede determinar una condena a cargo del INVÍAS por la suma que fue retenida por esta entidad a la UTSC por concepto de la denominada estampilla Pro Universidad, tal y como ha sido reclamado en la pretensión segunda de condena. Para este Tribunal no resulta admisible lo señalado por el INVÍAS en el sentido de que la consecuencia económica de esa situación debe llevarse al balance de liquidación del contrato, lo que impide que este Tribunal imponga la obligación de la entidad de hacer el reembolso a la UTSC por estar la liquidación fuera del ámbito de competencia de este Tribunal. Si bien es cierto, como lo ha señalado el Consejo de Estado, que la liquidación del contrato "es un corte de cuentas que se efectúa una vez culmina el contrato por cualquier causa -vencimiento del plazo, ejecución del objeto contractual, terminación unilateral, declaratoria de caducidad, etc.-, en el que en definitiva, se establece quién le debe a quién y cuánto, para permitir de este modo que la relación negocia/ quede totalmente extinguida y que las partes se puedan declarara paz y salvo" 113, ello no excluye que este Tribunal, como Juez del contrato que es, dirima la controversia en relación con esta materia y ordene al INVÍAS efectuar el pago correspondiente, quien deberá acatar este fallo judicial y reflejar el cumplimiento del mismo al momento de liquidar el contrato. En otras palabras, la etapa liquidatoria del contrato no es la única oportunidad para determinar obligaciones a cargo de una las partes, previamente a ella, por acuerdos entre las mismas partes, o, como en este caso, por un fallo judicial, pueden establecerse prestaciones a favor y en 11::1 En el mismo .sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentenda 2013-00105 de marzo 23 de 2017, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico: "En reiteradas providencias emanadas de la Sección Tercera del Consejo de Es:tada se ha considerado que el'I aquellos casos en los cuales el contrato se liquida par mutuo acuerdo entre las partes, el documento en que se plasma dicho ado contiene un consenso acerca de los datos y valores alli establecidos y podrá ser controvertido posteriormente: i) en los aspectos que hayan sido materia de salvedad expresa o ii) en aquellos partidas en relación con /05 cuales pueda probarse un vicio del consentimiento [error, fuerza o dolo}. El contenido del acta de liquidación bilateral del contrata reviste obligatoriedad para las partes y no puede ser desestimado en los estrados Judiciales, toda vez que con ella se desarrolla la obligación legal de establecer el finiquito de la cuenta contractual, de conformidad can el contenido del articulo 60 de la Ley 80 de 1993, el cual se impone como regla general en los contratas de tracto sucesivo cuando se rigen por el referido estatuto", CAMARA.OEC0MERCtOOE8oGoTÁ,CORiEDfARBmWE,CfNTROOEARBmlAJEYCONCillAOÓN PÁGINA 156 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSITruTO NAOONAL DE VfAs- lNVÍAS (116287) contra que pueden ser cumplidas de manera previa a esa etapa. De ser cierto lo alegado por el INVÍAS no podrían las partes celebrar en el curso de la ejecución de un contrato acuerdos transaccionales o conciliatorios y cumplirlos, sino que deberían esperarse hasta la liquidación del contrato para ello, lo que no aparece ni razonable, ni concordante con la regulación en la materia. Por otro lado, decidir la imposición de esta condena al amparo de las pretensiones formuladas en manera alguna implica alguna que este Tribunal esté liquidando el Contrato 3460 de 2008, como ya se señaló esa etapa implica un corte de cuentas general por lo que la determinación de una sola suma a pagar con mérito en lo que aquí se ha ventilado y resuelto no tiene ese carácter. Ahora bien, en cuanto se refiere a la petición de actualización de la suma de condena, el Tribunal tiene en cuenta lo que sobre la misma ha señalado el Consejo de Estado, que permite atender favorablemente la petición en este sentido de la Convocante y, en ese aspecto, prospera la pretensión segunda de condena: "De acuerdo con jurisprudencia reiterada de la Sala, los perjuicios causados a un contratista como consecuencia del incumplimiento de la Administración de la obligación de pago del valor del contrato, son indemnizados con la actualización del capital debido a título de daño emergente y con el reconocimiento de intereses desde el momento en que se incurre en mora de cumplir con aquella obligación y hasta que ella se satisfaga a título de lucra cesante, conceptos que no son incompatibles sino complementarios, en tanto el primero evito lo desvalorización de la moneda, esto, lo pérdida del poder adquisitivo del dinero por el transcurso del tiempo y ante el índice de inflación, mientras el segundo tiene por objetivo sancionar la mora del deudor y, por ende, reparar el daño ocasionado por ésta. ( ... ] 'En relación con el primer aspecto, de tiempo atrás la jurisprudencia ha explicado que la actualización del dinero es desarrollo del principio de indemnización integral del daño. O sea que la actualización monetaria, tiene por objetivo mantener o preservar la equivalencia o representación del valar real de la moneda entre el momento en que se adquiere y se hace exigible la obligación dineraria y el momento de su pago, compensando o corrigiendo el efecto o factor inflacionario transcurrido en ese lapso o período de tiempo. También ha considerado la Sección que siempre que se trate de intereses puros dicho concepto no resulto incompatible con la actualización monetaria, por tener causas diferentes; y, contrario sensu, serán incompatibles cuando los intereses comercia/es corrientes o de mora lleven ínsito el factor de corrección monetaria o de indexación por/a desvalorización o devaluación de la moneda ante e/fenómeno inflacionario, tal y como así Jo explicó la Sala en Sentencia de 10 de mayo de 2001, Exp. 12.
- 719.(. . .) Sin embargo, la Sala aclara en esta oportunidad que si bien al determinarse el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4o, numeral 80 de la Ley 80 de 1993, se aplica a la suma debida por cada año o fracción de mora el incremento del índice de precios al consumidor del año anterior, para luego sobre ese valor calcular la tasa de interés del 12%, es decir, que esta metodología de suyo comprende la corrección por desvalorización de la moneda para efectos de hallar el monto de los intereses, ello no resulta incompatible con los mecanismos de ajuste o actualización de precios, dado que por expresa disposición legal conservan plena aplicación, Jo cual comporta que jurídicamente resulte viable reconocer igualmente el ajuste monetario CÁMARA DE CoMERCIO DE BoGoTÁ, com DE ARBmwE, CENTRo DE ARBITRAJE y CONClt.lAClóN PAGINA 157 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO vs. INSTITUTO NAaONALDE VíAs- lNVÍAS (116287) del capital debido o indexación de la suma adeudada dentra de la indemnización integro/ que ordene el juez paro resarcir el daño ocasionado al acreedor por el no pago oportuno de la obligación. "114 En cuanto a la forma o método para calcular esa actualización también el Consejo de Estado se ha referido a los diversos mecanismos que se han establecido para ello115, pero en materia de contratación estatal resulta pacífica la aplicación de IPC para estos efectos, como se explicó en la providencia atrás citada en los siguientes términos: ºComo es conocido, el índice de precios al consumidor, IPC, es un indicador que refleja los cambias y variaciones de los precios de un conjunto representativo de los bienes y servicios que consume la mayoría de la población, y se constituye en el principal instrumento paro medir fa inflación, el aumento del nivel general de precios y la desvalorización de la moneda; por elfo, la aplicación del IPC se erige en un mecanismo que ajusta la cantidad de moneda que ha de pagarse en virtud de una obligación dineraria, con el fin de preservar la equivalencia del valor de cambio de la suma original paro la fecha en que la obligación se hizo exigible y se dispuso su pago efectivo." 116 No está de más señalar que está formula de actualización corresponde estrictamente a lo reclamado en la pretensión segunda de la demanda. Sobre los intereses moratorias reclamados respecto de la suma de condena, resulta necesario señalar que efectivamente la cláusula 49 del Contrato celebrado entre las partes tiene una regla sobre su determinación, así: "Salvo estipulación en contrario en otros cláusulas de este Contrato, para todos los casos de mora en las obligaciones de pago entre el INVJAS y el CONTRATISTA, se aplicará uno tasa de interés equivalente a la mitad del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado. En ningún caso podrá cobrarse una tasa mayor que la máxima permitida por lo ley de la República de Colombia. Salvo estipulación especial en contrario en otras cláusulas de este contrato, el plazo de pago establecido para cualquier obligación dineraria que se genere entre las partes, coma resultado de lo establecido en este Contrato, será de sesenta (60) Días calendario. 114 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 14 de abril de 2010, Radicado 25000-23-26-000-1997-03663-01(17214), C.P. Ruth Stella Correa. 115 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de! 30 de mayo de 2013, Radicado 25000-23-24-000-2006-00986-01, C.P. Maria Elizabeth García González. "2.2). Mecanismos de aplícocl6n de Indexación. Diferentes mecanismos se han ideado para mitigar o disminuir los efectos nocivos de las depreciaciones de la moneda, entre los cuales se pueden destacar la corrección monetaria por vía legal por vía judicial y por vía contractual. En Colombia, el Legislador se ha dado a la tarea, en muy escasas oportunidades, de expedir normas legales que tratan del mecanismo de la corrección o actualización monetaria poro determinadas circunstancias a eventos, como en el sistema UPAC (Unidad de Poder Adquisitivo Constante), que vino a ser reemplazado, posteriormente, por la UVR (Unidad de Valor Real}.No obstante, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-700 de 1999, declaró inexequible las normas relativas al sistema UPAC y dio un plazo al Congreso de la República para que organizara un nuevo sistema de valor constante que estuviera a tono con las consideraciones de la sentencia enunciada. Fue así como el Congreso expidió lo Ley 546 de 1999, que dio vida jurídica al sistema UVR, que se calcula con base en la variación del IPC certificado por el DANE y permite la indización periódica de los créditos para vivienda a largo plazo y mediano plaza. En algunos otros eventos, el Legislador ha autori2ada la aplicación de mecanismos de reajuste o actualización monetaria con el propósito de conservar el poder adquisitivo de los valores. Tal es el caso del artículo 178 del Decreto 01 de 1984 (Código Contenciosa AdministrativoJ a ef artículo 106 del Decreto 100 de 1980 (Código Penal derogado), o el articulo 97 de lo Ley 599 de 2000 (Código Penol vigente).Como puede obseTVarse~ en Colombia la constancia no ha sido precisamente lo de establecer mecanismos de corrección monetario por vía de Ley, lo que ha llevado a la necesidad de acudir a mecanismos de indexación fundados en principios constitucionales como la equidad, la justicia y la reparación pleno.Los Jueces y Tribuna/es judiciales se han visto en la imperiosa necesidad de corregir, par vía de sentencias, las obligaciones impagadas a insolutas dentro de una relación jurfdica patrimonial. lo anterior, can fundamento en los principios de equidad, justicia e indemnización plena. Todo con el propósito de evitar un enriquecimiento indebida del deudor a casta del aaeedar. Otra forma por medía de la cual se podrían indizar a indexar sumas de dinero deprecados par el paso del tiempo es o través de lo previsión que hayan hecho los partes en el título del contrato. Tal es el caso de las articulas 4r;, numeral 8, y se, numeral 1, de la Ley 80 de 1993, que permiten la indusión de cláusulas contractuales por medio de las cuales las partes de un contrato estatal puedan prever fórmulas de reajuste finandero del mismo." m Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 14 de abril de 2010, Radicado 25000-23-26-000-1997-03663-01{17214), C.P. Ruth Stella Correa. CAMARADE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAi E, CENTRO DE ARBITRAJE Y CoNCUJACIÓN PÁGINA 158 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VfAs- lNVÍAS (116287) Vencida este plazo, a el plazo diferente a éste que aparezca expresamente estipulado en otra cláusula del presente Contrato, se causarán los intereses de mora establecidos en esta Cláusula." Como puede verse, el pacto de las partes se refirió a todos los casos de mora de obligaciones del INVÍAS con UTSC, de manera que la tasa allí prevista es la que resulta aplicable y no la reclamada en la pretensión segunda de condena respecto de "intereses de mora correspondientes calculados a la máxima tasa permitida de conformidad can el artículo 4º de la Ley 80 de 1993". En consecuencia, procederá aplicar para esos efectos la mitad del interés legal civil que, de acuerdo con lo reglado en el artículo 1617 del C.C. 117 corresponde al seis por ciento {6%) anual, es decir, la tasa aplicable será del 3%. Para determinar el momento a partir del cual se pagarán tales intereses moratorias, el Tribunal tiene en cuenta las siguientes disposiciones: El artículo 1608 del Código Civil define cuándo se entiende que una parte se encuentra en mora, de la siguiente manera: "El deudor está en mora: 1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla a ejecutarla. 3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sida judicialmente reconvenido por el acreedor.» Por su parte, el artículo 94 del Código General del Proceso consagra lo siguiente:"( ... ) La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, y la notificación de la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes. Los efectos de la mora solo se producirán a partir de la notificación. ( ... )" Teniendo en cuenta la normatividad anteriormente transcrita, el Tribunal considera que en el presente caso nos encontramos en el supuesto previsto en el inciso 3º de la cláusula 1608 del Código Civil en donde se prevé la necesidad de reconvenir judicialmente al deudor para constituirlo en mora respecto del pago reclamado en la pretensión segunda de condena. Por ello no resulta aplicable la regla contractual de otorgar sesenta (60} días de plazo para empezar a liquidar los intereses moratorios en este caso, pues lo que entiende este Tribunal es que ello procede para aquellas obligaciones sujetas a plazo contractualmente, evento que aquí no se configura. Así, conforme al artículo 94 del Código General del Proceso anteriormente transcrito, la notificación del auto admisorio de la demanda produjo respecto de la Convocada el efecto del requerimiento judicial necesario para constituir en mora al deudor. En consecuencia, el Tribunal no encuentra procedente, como lo reclamó UTSC que la liquidación de esos intereses moratorias se haga "desde la fecha en que se efectuó cada retención a la UTSC por concepta de la denominada estampilla Pro universidad tras la entrada en vigencia y aplicación la Ley 1697 de 2013 por parte de INVIAS", como fue reclamado por ella en la pretensión segunda de condena. 117 "ARncuw 161 Z INDEMNIZACfÓN POR MORA EN OBllGACIONES DE DINERO. Si la abJigadón es de pagar una cantidad de dinero, fa indemnización de perjuicios por la mara está sujeta a las reglas siguientes: 1a.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especia/es que autoricen el cobro de fas intereses corrientes en ciertos casos. El intere5 legal se fija en seis por ciento anua(. 2o.) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; bosta el hecho del retardo. 3a.) Los intereses atrasados no producen interés. 4a.) La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas." CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBmWE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 159 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMP0RALSEGUNOO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAaONAL DE VfAs- lNVÍAS (116287) Conforme a lo anteriormente expuesto, la pretensión segunda de condena está llamada a prosperar parcialmente y, en consecuencia, el Tribunal condenará a la Convocada a pagar a favor de la Convocante la suma de seis mil cuatrocientos cincuenta y seis millones ciento treinta y nueve mil trescientos cincuenta y cinco pesos ($6.456.139.355) debidamente actualizada con base en el IPC a la fecha de este laudo y condenará al pago de los intereses moratorias causados sobre esa suma, calculándolos a partir del día siguiente a la fecha en la cual se le notificó a la Convocada el auto admisorio de la presente demanda, esto es, el 15 de enero de 2020118, aplicando para ello una tasa equivalente al 3% anual, según se explica a continuación: Para la actualización con base en el IPC se aplicará una fórmula en la que el valor actualizado corresponde (=) al valor histórico multiplicado(*) índice final (IPC de la fecha del laudo) dividido por(/) índice inicial (IPC de la fecha en que se hizo el descuento de cada suma por parte del INVÍAS), en todo acorde con lo que arriba se ha señalado respecto de la actualización o indexación de las sumas de condena. Como índice final tendrá en cuenta el que corresponde al 31 de agosto de 2021 (109,62) certificado por el DANE119, así: FECHA DE MONTO IPCINICIAL IPCFINAL FACTOR DE DESCUENTO DESCONTADO AJUSTE 25/05/15 1.299.291.171 85,12 109,62 1,287829 1/07/15 292.589.744 85,37 109,62 1,284058 20/11/15 426.610.379 87,51 109,62 1,252657 24/11/15 122.326.878 87,51 109,62 1,252657 2/12/15 47.700.000 88,05 109,62 1,244974 4/12/15 167.101.689 88,05 109,62 1,244974 24/12/15 130.281.485 88,05 109,62 1,244974 24/02/16 1.313.609.000 90,33 109,62 1,213550 19/04/16 304.772.327 91,63 109,62 1,196333 26/04/16 170.001.853 91,63 109,62 1,196333 26/04/16 104.344.491 91,63 109,62 1,196333 2/05/16 69.602.405 92,10 109,62 1,190228 6/05/16 162.142.581 92,10 109,62 1,190228 20/05/16 72.999.326 92,10 109,62 1,190228 6/06/16 54.610.399 92,54 109,62 1,184569 10/06/16 111.296.167 92,54 109,62 1,184569 10/06/16 21.760.335 92,54 109,62 1,184569 7/07/16 14.808.570 93,02 109,62 1,178456 7/07/16 95.604.007 93,02 109,62 1,178456 5/08/16 142.283.744 92,73 109,62 1,182142 5/08/16 40.971.193 92,73 109,62 1,182142 m la notificación fue efectuada el 14 de enero de 2020. 119 httQs:{Lwww.daoe.gov.coflndex.¡;¡hg¿estadisticas-gor-temafIJ.recios-~costos¿indice-de-grecios-al-consumidor-igc CÁMARA DE COMERCTO DE BOGOTÁ, Com DE ARBrmAJE, CENTRO DE AR81TRAIE'V CONC!UACTÓN PÁGINA 160 DE 168 MONTO AJUSTADO 1.673.264.781 375.702.094 534.396.409 153.233.600 59.385.281 208.037.333 162.197.120 1.594.130.616 364.609.216 203.378.840 124.830.766 82.842.732 192.986.642 86.885.843 64.689.777 131.837.971 25.776.615 17.451.252 112.665.139 168.199.547 48.433.756 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO V~ INSOTUTO NACIONAL DE VfAs-lNVÍAS (116287) 5/08/16 42.781.386 92,73 109,62 1,182142 50.573.660 9/08/16 13.471.190 92,73 109,62 1,182142 15,924.855 9/08/16 143.249.004 92,73 109,62 1,182142 169.340.621 1/09/16 6.231.556 92,68 109,62 1,182779 7,370.556 1/09/16 47.601.953 92,68 109,62 1,182779 56,302.612 7/09/16 220.791.425 92,68 109,62 1,182779 261.147.562 23/09/16 19.602.821 92,68 109,62 1,182779 23.185.814 23/09/16 110.607.850 92,68 109,62 1,182779 130.824.693 26/09/16 37.869.100 92,68 109,62 1,182779 44.790.794 26/09/16 60.829.470 92,68 109,62 1,182779 71.947.847 24/10/16 96.478,812 92,62 109,62 1,183546 114,187.080 24/10/16 16.559.444 92,62 109,62 1,183546 19.598.858 24/10/16 41,016.540 92,62 109,62 1,183546 48.544.948 15/11/16 53.843.048 92,73 109,62 1,182142 63,650.112 16/11/16 86.371.918 92,73 109,62 1,182142 102.103.846 19/12/16 16.163.811 93,11 109,62 1,177317 19.029.932 19/12/16 31.663,739 93,11 109,62 1,177317 37.278.263 19/12/16 90.555.469 93,11 109,62 1,177317 106,612.507 22/12/16 155.743.075 93,11 109,62 1,177317 183.358.993 6.456.139.355 7,910.708.885 Como consecuencia de lo anterior, la suma por la que será condenada el INVÍAS a pagar a la Convocante debidamente actualizada corresponde a siete mil novecientos diez millones setecientos ocho mil ochocientos ochenta y dnco pesos ($7.910.708.885). Por otra parte, para el cálculo de los intereses moratorias, el Tribunal tiene en cuenta el valor actualizado de la suma de condena, pero a la fecha de notificación de la demanda y no a la fecha de este laudo, para lo cual tomará como índice final el correspondiente a diciembre de 2019, corte anterior a la fecha de esa actuación, esto es, 14 de enero de 2020, y se seguirá la misma metodología antes explicada; asimismo, se tendrá en cuenta como tasa moratoria la mitad del interés civil, esto es, el 3% y como período a liquidar el comprendido entre el momento en que se notificó la demanda al INVÍAS -14 de enero de 2020- hasta la fecha del presente laudo, con todo lo cual se dará aplicación a la regla contractual contenida en la cláusula 49 antes citada. El cálculo de la actualización es el siguiente: FECHA DE DESCUENTO 25/05/15 1/07/15 20/11/15 MONTO IPCINICIAL IPCFINAL FACTOR DE DESCONTADO AJUSTE 1.299.291,171 85,12 103,80 1,219455 292.589.744 85,37 103,80 1,215884 426,610.379 87,51 103,80 1,186150 CAMAM.OECOMEROO DE BoGoTÁ, CoRTE DEARBmwE, CENTR.oDEARBITRAJEYC0NCUAaÓN PÁGINA 161 DE 168 MONTO AJUSTADO 1.584.426.968 355,755.130 506,023.967 24/11/15 2/12/15 4/12/15 24/12/15 24/02/16 19/04/16 26/04/16 26/04/16 2/05/16 6/05/16 20/05/16 6/06/16 10/06/16 10/06/16 7/07/16 7/07/16 5/08/16 5/08/16 5/08/16 9/08/16 9/08/16 1/09/16 1/09/16 7/09/16 23/09/16 23/09/16 26/09/16 26/09/16 24/10/16 24/10/16 24/10/16 15/11/16 16/11/16 19/12/16 19/12/16 19/12/16 22/12/16 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VfAs- lNVÍAS (116287) 122.326.878 87,51 103,80 1,186150 47.700.000 88,05 103,80 1,178876 167.101.689 88,05 103,80 1,178876 130.281.485 88,05 103,80 1,178876 1.313.609.000 90,33 103,80 1,149120 304.772.327 91,63 103,80 1,132817 170.001.853 91,63 103,80 1,132817 104.344.491 91,63 103,80 1,132817 69.602.405 92,10 103,80 1,127036 162.142.581 92,10 103,80 1,127036 72.999.326 92,10 103,80 1,127036 54.610.399 92,54 103,80 1,121677 111.296.167 92,54 103,80 1,121677 21.760.335 92,54 103,80 1,121677 14.808.570 93,02 103,80 1,115889 95.604.007 93,02 103,80 1,115889 142.283.744 92,73 103,80 1,119379 40.971.193 92,73 103,80 1,119379 42.781.386 92,73 103,80 1,119379 13.471.190 92,73 103,80 1,119379 143.249.004 92,73 103,80 1,119379 6.231.556 92,68 103,80 1,119983 47.601.953 92,68 103,80 1,119983 220.791.425 92,68 103,80 1,119983 19.602.821 92,68 103,80 1,119983 110.607.850 92,68 103,80 1,119983 37.869.100 92,68 103,80 1,119983 60.829.470 92,68 103,80 1,119983 96.478.812 92,62 103,80 1,120708 16.559.444 92,62 103,80 1,120708 41.016.540 92,62 103,80 l,120708 53.843.048 92,73 103,80 1,119379 86.371.918 92,73 103,80 1,119379 16.163.811 93,11 103,80 1,114810 31.663.739 93,11 103,80 1,114810 90.555.469 93,11 103,80 1,114810 155.743.075 93,11 103,80 1,114810 6.456.139.355 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUAOÓN PÁGINA 162 DE 168 145.098.045 56.232.368 196.992.110 153.585.669 1.509.494.234 345.251.201 192.580.949 118.203.189 78.444.404 182.740.498 82.272.856 61.255.235 124.838.363 24.408.070 16.524.721 106.683.465 159.269.413 45.862.287 47.888.578 15.079.365 160.349.904 6.979.235 53.313.366 247.282.584 21.954.821 123.878.882 42.412.738 68.127.956 108.124.603 18.558.306 45.967.576 60.270.769 96.682.898 18.□19.585 35.299.067 100.952.182 173.624.006 7.490.709.563 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE Ví.As- lNVÍAS (116287) Entonces, la base para calcular los intereses moratorios será la suma de siete mil cuatrocientos noventa millones setecientos nueve mil quinientos sesenta y tres pesos ($7.490.709.563). Y la liquidación de los intereses moratorios es la que aparece a continuación: Valor Histórico Fecha Inicial Fecha Final Días Tasa Nominal Intereses Actualizado Oiarta 7.490.709.563 15-ene-20 9-sept-21 604 0,0081% $366.475.476 Por lo anterior, la suma de condena por intereses moratorias a cargo del INVÍAS, según lo reclamado en la pretensión segunda de condena, equivale a la cantidad de trescientos sesenta y seis millones cuatrocientos setenta y cinco mil cuatrocientos setenta y seis pesos ($366.475.476). Como corolario de lo anterior, el Tribunal declarará la prosperidad parcial de la pretensión segunda de condena. Respecto de la condena reclamada en la pretensión tercera, en el sentido de que se ordene al INVÍAS que sobre las sumas de dinero que sean ordenadas pagar en el Laudo Arbitral que ponga fin al proceso pague intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley a partir del quinto (5) día de ejecutoria del Laudo Arbitral en caso de no efectuar su pago a la UTSC, el Tribunal resolverá que las partes deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en particular a los artículos 192 y 195120 de dicho ordenamiento, en lo que se refiere el 120 "Artículo
- 192.Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas. Cuando la sentencia imponga una condena que no implique el pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, la autoridad a quien corresponda su ejecución dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, adoptará las medidas necesarias para su cumplimiento. Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10} meses, contados o partir de Jo fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada. las cantidades liquidas recanoddas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorias a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo prevista en este Código. Cumplidos tres (3) meses desde la ejecutoria de la providencia que imponga o liquide una condeno o de la que apruebe una conciliación, .sin que los beneficiarios hayan acudido ante la entidad responsable para hacerla efectiva, cesará la causación de intereses desde entonces hasta cuando se presente la solicitud. En asuntos de carácter laboral cuando se condene al reintegro, si dentro del término de tres (3) meses. siguientes a la ejecutoria de la providencia que así lo disponga, este no pudiere llevarse a cabo por causas imputables al interesado, en adelante cesará la causación de emolumentos de todo tipo. El incumplimiento por parte de las autoridades de las dlsposiciones reladonadas can el reconocimiento y pago de créditos Judicialmente reconocidos acarreará las sandones penales, disciplinarias,. [1Scales y patrimoniales o que haya Jugar. Ejecutoriada la sentencio, para su cumplimiento, la Secretaría remitirá los oficios correspondientes." 11 Artículo
- 195.Trámite para el pago de condenas o conciliaciones. El trámite de pago de condenas y conciliaciones se sujetará a las siguientes reglas:
- 1.Ejecutoriada la providencia que imponga uno condena o apruebe uno conciliación cuya contingencia haya sido provisionoda en el Fondo de Contingencias, la entidad obligada, en un plazo máximo de diez {10} dios, requerirá al Fondo el giro de los recursos para e/ respectivo pago.
- 2.El Fondo adelantará los trámites correspóndientes pata gi,ar los recutsos a la entidad obligada en el menor tiempo posible, respetando el orden de radicadón de los requerimientos a que se refiere el numeral anterior. 3. 1.a entidad obfigada deberá realizar el pago efectivo de la condena al beneficiario, dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de los recursos.
- 4.Las sumas de dinero reconocidas en providencias que impóngan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación, devengarán intereses moratorias a una tasa equívalente al DTF desde su ejecutoria. No obstante, una vez vencido el término de los diez (10) meses de que trata el inciso segundo del artículo 192 de este Código o el de tas cinco (5) días establecidos en el numeral anterior, lo que ocurra primero, sin que lo entidad obligada hubiese realizado el pago efectivo del crédito judicialmente reconocido, las cantidades liquidas adeudadas causarán un Interés moratoria a la tasa comercial. CÁMARA DE COMERCIO DE SOGOrA. com DE ARBrnwE,. CENTRO DE ARemwE y CONCIUACIÓN PÁGINA163 DE 168 TRIBUNAi.ARBITRAL DE UN!ÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAOONAL DE VíAs - INVÍAS (116287) término para el pago de la condena y a la causación de los intereses de mora. En ese sentido, lo reclamando en esa pretensión tercera prospera parcialmente.
- 7.Otros Pronunciamientos del Tribunal 7.1. Conducta de los intervinientes en el proceso En cumplimiento del deber establecido en el primer inciso del artículo 280 del Código General del Proceso, en relación con el deber de calificación de la conducta procesal de las partes, el Tribunal señala que ambas partes, así como sus apoderados, procedieron con corrección y lealtad en el curso del trámite, sin que se advierta conducta alguna de la cual el Tribunal pudiese deducir indicios en contra. 7.2.Costas Para resolver este aspecto, propio de esta clase de actuación y además objeto de una de las pretensiones de la demanda, el Tribunal tiene en consideración que el artículo 365 numeral Sº reprodujo el numeral 6º del artículo 392 del Código de Procedimiento Ovil, según el cual "En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en castas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión". De las anteriores consideraciones ha quedado claro que las pretensiones de la demanda de la Convocante fueron acogidas parcialmente, amén de que el Tribunal considera, como ya fue señalado en punto anterior, que la actuación de las partes y de sus apoderados en el presente proceso se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada cual, en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno, y recalca su buena fe en el manejo de la problemática planteada121. Por lo anterior, y habida cuenta de la prosperidad parcial de la demanda, no se impone condena en costas y cada parte asume los costos del proceso en las proporciones legales que corresponda. En la medida en cada una de las partes asumió el costo que le correspondía pagar, como se da cuenta en los antecedentes de esta providencia, no habrá lugar a ordenar restitución alguna entre ellas. La ordenación del gasto y la verificación de requisitos de los beneficiarios, radica exclusivamente en cada una de las entidades, sin que implique responsabilidad alguna para las demás entidades que participan en el proceso de pago de las sentencias o conciliaciones, ni para el Fondo de Contingencias. En todo caso, las acciones de repetición a que haya Jugar con ocasión de los pagos que se realicen con cargo al Fonda de Contingencias, deberán ser adelantadas por la entidad condenada. PARÁGRAFO lo. El Gobierno Nacional reglamentará el procedimiento necesario con el fin de que se cumplan los terminas para el pago efectivo a /os benefidorios. El incumplimiento a las disposídones relodonadas con el reconocimiento de créditos judicialmente reconocidos y con el cumplimiento de la totalidad de los requisitos acarreará las sanciones penoles, disciplinarias y _fisco/es o que hayo fugar. PARÁGRAFO lo. El monto asignado paro sentencias y conciliaciones no se puede trasladar a otros rubros, y en toda caso serán inembargables, así como los recursos del Fondo de Contingencias, La orden de embargo de estos recursos seró falto disciplinaria." m Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsecci6n C, Sentencia de 1 de abril de 2016, Rad. 76001-23-33-000- 2012-00130-01 (47.331), Rad. 76001-23-33-000-2012-00130-01 {47.331) '"En tratándose de la condena en costas la propia jurisprudencia constitucional ha reconocido la aplicación de criterios de razonabilidad a efectos de determinar si es procedente su imposídón: "!a Corte acoge los criterios sentados por esa corporadón~ según los cuales el concepto jur(dico indeterminado utilizado par el legislador en el artículo 171 del Código Contencíoso Administrativo no concede aljuez una facultad absolutamente potestativa de decidir cu6ndo procede o no fa condeno en costas., sino que otorga una facultad discrecional que le permite hacer una evaluación razonable de la conducta procesal de fa parte vencida, dentro de cierto margen de apreciación personal. fata aplicación razonable de lo norma implico que solamente resulta posible condenar en costas a dicha porte cuando ha procedido con notorio abuso del derecho de acceso a la justicia, por el ejercicio del derecho de acción o de defensa, de la facultad de solicitar o presentar pruebas, de interponer recursos a de promover incidentes, en forma daramente irrazonable, temeraria., Infundada, dilatoria o desleal. Ahora bien, en cuanto o la interposición de recursos, la Corte observa que esta facultad forma parte del derecho que tienen los partes de defender sus derechos por medio de sus apoderados. Desde Juego, en la interposici6n de recursos se debe actuar dentro de las normas que impiden actos temerarios o de mala fe" Corte Constitucional, Sentenda C-l143 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)". CAMAftAOECoMERCIODE8oGoTÁ,C0RTEDEARBllRAJE,CENTRoDEAR.emwEYC0NctLIACl6N PÁG1NA164DE168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. t NSTITVTO NAOONAL DE VfAs- 1 NVÍAS (116287)
- 111.PARTE RESOLUTIVA Con base en las consideraciones que anteceden, este Tribunal Arbitral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar no probada la excepción de mérito denominada "4.1.1. EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARECE DE COMPETENCIA PARA CONOCER SOBRE LAS PRETENSIONES PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA DECLARATIVAS, Y SUS CONSECUENCIALES DE LA DEMANDA REFORMADA, EN TANTO NO PUEDE FUNGIR COMO JUZGADOR DE SEGUNDA INSTANCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE QU/NDfO EN EL MARCO DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DE NACIONAL DE SEGUROS S.A. CONTRA EL INVIAS, RADICACIÓN No. 63001-2333-000-2018-00132-00" por las razones expuestas en la parte motiva. Segundo. Declarar que, de conformidad con la Ley 1150 de 2007 y, en especial, del artículo 17 de la misma, las multas dentro de los contratos estatales únicamente proceden, cuando estos se encuentran vigentes, es decir, cuando su plazo de ejecución no ha culminado, en los términos y con el alcance precisado en la parte considerativa de esta providencia. Tercero. Declarar probadas las excepciones denominadas "4.1.2. El INVIAS CONTABA CON COMPETENCIA TEMPORAL PARA INICIAR PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS SANCIONATORIOS E IMPONER MULTAS MEDIANTE LAS RESOLUCIONES 08298 DE 2016 Y 08443 DE 2016 A LA UTSC EN EL MARCO DEL CONTRATO No. 3460 de 2008"; "4.1.3. EL INVIAS CONTABA CON COMPETENCIA PARA CONFIRMAR LAS RESOLUCIONES Nos. 08298 y 08443 DE 2016 MEDIANTE LAS RESOLUCIONES Nos. 01274 Y 01495 DE 2017"; "4.1.4. LAS RESOLUCIONES Nos. 08298 y 08443 DE 2016 Y 01274 y 01495 DE 2017 FUERON ADECUADA Y LEGALMENTE MOTIVADAS POR EL INVIAS" y "4.1.5. INTANGIBILIDAD DE LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS EN FRENTE DE LOS CARGOS DE LA DEMANDA", por las razones expuestas en la parte motiva. Cuarto. Negar las pretensiones segunda, tercera y cuarta declarativa de la demanda y su respectiva consecuencial primera de condena, según se explica en la parte motiva. Quinto. Declarar no probadas las excepciones denominadas "4.2.1. EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARECE DE COMPETENCIA PARA CONCER (sic) DE LAS PRETENSIONES QUINTA, SEXTA, SÉPTIMA Y OCTAVA DECLARATIVAS, Y SUS CONSECUENCIALES, EN TANTO EL PACTO ARBITRAL CONTENIDO EN LA CLÁUSULA 47 DEL CONTRATO 3460 DE 2008 SE EXTINGUIÓ PARA LOS ASUNTOS RELACIONADOS CON LA LIQUIDACIÓN DEL MISMO"; "4.2.2. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE REEMBOLSO A CARGO DEL INVIAS" y "4.2.3. INEXISTENCA (sic) DEL ALEGADO DESEQUILIBRIO ECONOMICO (sic) DEL CONTRATO DERIVADO DE LAS RETENCIONES QUE POR CONCEPTO DE CONTRIBUCIÓN ESPECIAL REALIZÓ EL INVIAS A LA UTSC", así como las demás defensas que fueron plijnteadas en relación con las pretensiones quinta a octava declarativas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAIE, CENTRO DE ARBITRAIE Y CoNOLIACIÓN PÁGJNA 165 DE 168 TRIBUN/\1. AReilRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAaONALDE VÍAS- IN VÍAS (1162871 Sexto. Declarar que, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 48 del Contrato No. 3460 de 2008122; inciso 4.2.6 del numeral IV (DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS- RIESGOS QUE ASUME EL INVÍAS de los "ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS DEL PROYECTO ESTUDIOS Y DISEÑOS, GESTIÓN SOCIAL, PREDIAL Y AMBIENTAL, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL PROYECTO: "CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL: TÚNELES DEL 11 CENTENARIO - TÚNEL DE LA LfNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCA - CAJAMARCA""'); y lo dispuesto en adenda 4 al apéndice D del Contrato, documentos que hacen parte integral del mismo, el denominado "Riesgo Regulatorioº se encuentra a cargo exclusivamente del Instituto Nacional de Vías - INVÍAS, con base en las razones expuestas en la parte motiva. En esos términos prospera la pretensión declarativa quinta de la demanda. Séptimo. Declarar que, durante la ejecución del Contrato No. 3460 de 2008, se verificó la ocurrencia de un "Riesgo Regu/atorio" consistente en la expedición, entrada en vigencia y aplicación la Ley 1697 de 2013 por la cual se creó la estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia como contribución parafiscal, tras la cual, y, en contravía de la distribución de riesgos asignada en el Contrato 3460 de 2008, el Instituto Nacional de Vías - INVÍAS aplicó sistemáticos descuentos a la Unión Temporal Segundo Centenario al momento de efectuar los pagos derivados de la ejecución del Contrato 3460 de 2008 por concepto de estampilla de la Universidad Nacional, por valor de seis mil cuatrocientos cincuenta y seis millones ciento treinta y nueve mil trescientos cincuenta y cinco pesos ($6.456.139.355), según se explica en la parte motiva. Así prospera la pretensión declarativa sexta de la demanda. Octavo. Declarar que el Instituto Nacional de Vías - INVÍAS incumplió el Contrato 3460 de 2008 al dejar de asumir el "Riesgo Regulatorio" ocurrido con ocasión de la expedición, entrada en vigencia y aplicación de la Ley 1697 de 2013, al efectuar descuentos a la Unión Temporal Segundo Centenario de seis mil cuatrocientos cincuenta y seis millones ciento treinta y nueve mil trescientos cincuenta y cinco pesos ($6.456.139.355) y no asumir dicha carga de conformidad con la Cláusula 48 del Contrato No. 3460 de 2008; inciso 4.2.6 del numeral IV (DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS- RIESGOS QUE ASUME EL INVÍAS de los "ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS DEL PROYECTO ESTUDIOS Y DISEÑOS, GESTIÓN SOCIAL, PRE DIAL Y AMBIENTAL, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL PROYECTO: "CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL: TÚNELES DEL II CENTENARIO - TÚNEL DE LA LfNEA Y SEGUNDA CAUADA CALARcA- CAJAMARCA"); así como lo dispuesto en adenda 4 al apéndice D del Contrato, documentos que hacen parte integral del mismo y que imponían en cabeza del Instituto Nacional de Vías - INVÍAS los riesgos regulatorios, con base en las razones expuestas en la parte considerativa. Por lo cual prospera la pretensión declarativa séptima de la demanda. Noveno. Declarar que el Instituto Nacional de Vías - INVÍAS se encuentra obligado a asumir el "Riesgo Regulatorio" materializado en la expedición, entrada en vigencia y aplicación de la Ley 1697 de 2013 durante 122 Cláusula 48 DEL Contrato 3460 de 2008. NRÉGIMEN FISCAL. la ejecución del presente Contrato se realizará de conformidad con lo previsto en las normas tributarias aplicables en la República de Colombia. El CONTRATISTA pagará todos los impuestos, tasas y contribuciones de conformidad con las normas tributarios vigentes durante la ejeClldón del Contrato. Sin embargo, de acuerdo con Jo consagrado en el Apéndice D del Pliego de Condidones, el riesgo de modijicadón de dichas normas tributarios es enteramente o cargo del INVÍA5, tanto en lo que Jo afecte el contrato como en Jo que lo beneficie directa o indirectamente." 123 "4.2. RTESGOS QUE ASUME El INVÍAS. A partir de la fecho de suscripdcin del Contrata, el INVÍAS asume, única y exclusivamente, los efectos derivados de los riesgos que se listan a continuación, además de aquellos que de manera expresa y clara se desprendan de otras cláusulas o estipulaciones del Contrato y sus apéndices. En todo caso, cuando de la ocurrencia de tales riesgos, se desprenda una obligación de pagar una suma de dinero al Contratista, e entenderá que tal suma de dinero será cancelada en los términos establecidos en las cláusulas aplicables: { ... ) 4.2.6. Los efectos, favorables o desfavorables, de los variaciones en Jo legislación Tributaría, de tal manera que el INVfAs asumirá las efectos derivadas de la variación de las tarifas impositivas, la creación de nuevos impuestos, Jo supresión o modificación de los existentes, y en general cualquier evento que modifique las condiciones tributarios existentes al momento de la presentación de la Propuesto". CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTA, CORTE DEARBmWE, CENTRO DE ARBITIWE Y CONCJllAOóN PÁGINA 166 DE 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NACIONAL DE VfAs- lNVÍAS (116287) la ejecución del Contrato 3460 de 2008, procediendo al reconocimiento en favor de la Unión Temporal Segundo Centenario del valor que ésta asumió durante su ejecución por dicho concepto, dando cumplimiento a lo señalado en la Cláusula 48 del Contrato No. 3460 de 2008; inciso 4.2.6 del numeral IV, así como lo dispuesto en adenda 4 al apéndice D de dicho contrato. En esos términos, prospera la pretensión declarativa octava de la demanda. Décimo. Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones declarativas quinta, sexta, séptima y octava de la demanda, condenar al Instituto Nacional de Vías- lNVÍAS a pagar a la Unión Temporal Segundo Centenario la suma de siete míl novecientos diez millones setecientos ocho mil ochocientos ochenta y cinco pesos ($7.910.708.885), según se explica en la parte motiva. En consecuencia prospera en ese aspecto la pretensión segunda de condena de la demanda. Undécimo. Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones declarativas quinta, sexta, séptima y octava de la demanda, condenar al Instituto Nacional de Vías- lNVÍAS a pagar a la Unión Temporal Segundo Centenario la suma de trescientos sesenta y seis millones cuatrocientos setenta y cinco mil cuatrocientos setenta y seis pesos ($366.475.476) por concepto de intereses moratorias reclamados en la pretensión segunda de condena de la demanda, que, en esos términos, prospera parcialmente. Duodécimo. Disponer que el pago de las condenas impuestas en este Laudo se haga conforme a los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Dichas sumas devengarán intereses moratorias en los términos y condiciones dispuestos en las referidas normas legales. En tal sentido prospera la pretensión tercera de condena de la demanda. Decimotercero. No imponer condena en costas por las razones expuestas en la parte motiva. En esos términos se resuelve la pretensión cuarta de condena de la demanda. Decimocuarto. Ordenar al Instituto Nacional de Vías - INVÍAS que dentro de los tres (3) días siguientes a la presente providencia informe a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado acerca de la terminación de este trámite arbitral. El cumplimiento de esta orden deberá acreditarse ante el Tribunal Arbitral. Decimoquinto. Declarar causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios de los árbitros y de la Secretaria del Tribunal, por lo cual se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal, junto con el IVA respectivo, y se dispone que las partes deberán expedir y entregar los respectivos certificados de las retenciones practicadas respecto de los honorarios y gastos pagados. Decimosexto. Disponer que, en la oportunidad legal, el Presidente del Tribunal rinda las cuentas de las sumas entregadas por las partes para cubrir los honorarios y gastos de este proceso, y, si es del caso, haga la devolución de cualquier saldo que quedare. Decimoséptimo. Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo con las constancias de ley para cada una de las partes, en la oportunidad correspondiente, y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Decimoctavo. Disponer que, en firme esta providencia, se archive el expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. CÁMARA DE COMERcto DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITAAIE, CENTRO DE ARBJTRAIE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 167 DE168 TR!BUNALARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO Vs. INSTITUTO NAaONALDE VfAs- lNVÍAS (116287) Notifíquese y Cúmplase, ;/; /~ 7(7_/2. R ~ !JJ Secretaria I z.¿Aef1ÓL"ÜNABISBA( · -" ,c),f', Presidente ✓ LJº ~UILLERMOVARGAS~ Arbitro AVALA / ---- CAMAftA DE COMERCIO DE 80GOTA, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAIE Y CONQLIAOÓN PÁG1NA 168 DE 168 I