TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 1 TRIBUNAL ARBITRAL TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. Caso 114358 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021).
Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite y siendo la oportunidad señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, este Tribunal de Arbitraje profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso que resuelve las diferencias surgidas entre TABASCO OIL COMPANY LLC (en adelante también “TABASCO”) e INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. (en adelante también “INGTECO”), en razón del contrato de suministro y aplicación de multienzimas orgánicas TOC-0004-2018 de fecha primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) (en adelante el “CONTRATO”).
I.
ANTECEDENTES
1. EL CONTRATO El primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) las sociedades TABASCO, en calidad de contratante, e INGTECO como contratista, celebraron un contrato cuyo objeto consistía en el suministro y aplicación de multienzimas orgánicas.
2. EL PACTO ARBITRAL En la cláusula vigésima tercera del CONTRATO las partes pactaron lo siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 2 “VIGÉSIMA TECERA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: Toda controversia o diferencia que surja entre las partes en relación o con ocasión del presente Contrato, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento de carácter institucional que sesionará y será administrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con las siguientes reglas: (a) La designación del árbitro o árbitros se hará de común acuerdo entre las partes en un plazo no mayor a 15 días calendario contados a partir de la notificación que una de las partes haga a la otra de la decisión de someter la controversia a arbitraje; vencido este término sin que las partes hubieran llegado a un acuerdo el árbitro o árbitros será designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de acuerdo con el Reglamento y de su lista de árbitros;
(b) el Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros en caso de controversias de cuantía superior a Cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Toda controversia de cuantía inferior a este monto será resuelta con un Tribunal integrado por un (1) solo árbitro; (c) El Tribunal decidirá en derecho; (d) Las reglas de procedimiento aplicables serán en su integridad las contempladas en la Ley 1563 de 2012 y en aquellas que la complementen, adicionan o modifiquen; y (e) Los honorarios del árbitro o árbitros y del secretario y los gastos del Tribunal se fijarán de acuerdo con el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá”.
3. PARTES PROCESALES 3.1. Parte Convocante Actúa como demandante y demandada en reconvención TABASCO OIL COMPANY LLC, sociedad extranjera con sucursal en Colombia, identificada Nit. 900.375.325- 2, representada legalmente por el señor Juan Ignacio Durán Rojas. 3.2. Parte Convocada Es demandada y demandante en reconvención INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S., sociedad comercial colombiana, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, identificada Nit. 900.354.645-4, representada legalmente por el señor Edward Alberto Rico Ávila.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 3
4. ETAPA INICIAL 4.1. Con el cumplimiento de los requisitos formales y mediante apoderado, el doce (12) marzo de dos mil diecinueve (2019) TABASCO presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá demanda arbitral en contra de INGTECO, con ocasión del contrato al que se ha hecho referencia y en desarrollo de la cláusula compromisoria pactada en el mismo. 4.2.
De conformidad con lo acordado en la cláusula compromisoria se designó como árbitros a los doctores José Alberto Gaitán Martínez, Gustavo Cuberos Gómez y Roberto Aguilar Díaz, quienes oportunamente aceptaron el cargo. 4.3. El veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019) tuvo lugar la audiencia de instalación en la cual, entre otros, se designó como Presidente a Roberto Aguilar Diaz y como secretario a Antonio Pabón Santander y se admitió la demanda.
En esa misma audiencia mediante Auto No. 2, el Tribunal admitió la demanda, el cual se notificó a la parte convocada el día 15 de agosto de 2019. 4.4. Dentro del término previsto para el efecto, INGTECO contestó la demanda y, adicionalmente, formuló demanda de reconvención contra TABASCO que fue admitida mediante Auto No. 3 del veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). 4.5.
Una vez contestada la demanda de reconvención, se corrió traslado a las partes de las excepciones propuestas, oportunidad en la cual ambas se pronunciaron. 4.6. El trece(13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) se dio inicio a la audiencia de conciliación que se reanudó y concluyó el dos (2) de marzo de dos mil veinte (2020), declarándose fallida, ante la imposibilidad de llegar a un arreglo directo.
A continuación, se fijaron los costos del proceso, que fueron consignados íntegramente por la parte convocante. 4.7. El veintitrés (23) de junio de dos mil veinte (2020), tuvo lugar la primera audiencia de trámite en la cual el Tribunal se declaró competente para decidir TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 4 las controversias sometidas a su consideración y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes.
5. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE 5.1. Los hechos de la demanda principal Las alegaciones de hecho en las que la convocante apoya sus pretensiones bien pueden compendiarse del siguiente modo: 5.1.1. El primero (1°) de febrero de dos mil dieciocho (2018) entre TABASCO e INGTECO” se celebró el contrato TOC-004-2018 para el suministro y aplicación de multienzimas orgánicas cuya función era estabilizar, homogenizar, compactar e impermeabilizar los suelos. 5.1.2.
Lo anterior, con el fin de que fueran aplicadas en las vías requeridas por la convocante para la realización de sus actividades exploratorias de petróleo, inicialmente sobre el terraplén vial de los pozos Cervatillos y Matalí, ubicados en la vereda La Colombina del corregimiento de Montañas del Totumo del municipio de Paz de Ariporo en el Departamento del Casanare. 5.1.3.
La cantidad de las multienzimas a suministrar y aplicar estaba supeditada a las órdenes de servicios expedidas por TABASCO. 5.1.4. El contrato fue celebrado previa propuesta técnica presentada por la convocada sobre la base del estudio de suelos entregado por TABASCO. 5.1.5. El término de duración del contrato se estableció en un año contado a partir de la fecha de suscripción y su valor se estimó en la suma de $1.213.472.614, teniendo en consideración que el valor total del mismo correspondería a la sumatoria de todas las órdenes de servicio que se expidieran durante su vigencia. 5.1.6.
Entre las obligaciones de la convocada se encontraban las siguientes suministro y transporte de las multienzimas orgánicas requeridas para la construcción de vías y terraplenes; diseño de mezclas según los estudios de los suelos de los tramos solicitados por el contratante; estabilización y mejoramiento del suelo con multienzimas orgánicas; y acompañamiento de laboratorio móvil para TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 5 toma de densidades y humedades en el proceso constructivo con las multienzimas orgánicas. 5.1.7.
Al decir de la convocante, INGTECO afirmó que las multienzimas orgánicas que ellos ofrecían podían impermeabilizar por completo la zona de acceso a los pozos, evitando hundimientos y mayor deterioro de las vías ocasionado por el constante paso de maquinaria pesada. 5.1.8. El 6 de febrero de 2018, el señor Edward Rico, representante legal de la convocada, confirmó al gerente de abastecimiento de TABASCO, el recibo de la primera orden de servicio, identificada con el número 362. 5.1.9.
El 3 de marzo de ese año INGTECO remitió a TABASCO correo electrónico aclarando las cotizaciones Nos. IGNT TO-0003-01-18 y IGNT TO-0004-01-18, indicando que la variación de los precios obedecía a que la cantidad de multienzimas que debían aplicarse difería si se trataba de un terraplén o de una plataforma. Añadió que factores como la disminución del suelo que debía ser tratado, así como los tiempos constructivos, podrían aumentar los costos proyectados en las cotizaciones. 5.1.10.
En esa oportunidad INGTECO solicitó que se agilizara la expedición de las órdenes de servicio correspondientes al trabajo en las plataformas y la programación de los equipos que debían utilizarse en los tres frentes de trabajo, pues según informó, su equipo ya se encontraba en el campo. 5.1.11. Con el fin de avanzar más rápido, INGTECO propuso cambiar la metodología de aplicación de las multienzimas modificando la escarificación de 15 a 5 centímetros por el riego superficial.
Indicó que la única diferencia con la anterior forma de aplicación sería el costo, pues no se afectaban los diseños de la base del terraplén, se podía igualmente utilizar en condiciones climáticas adversas y se seguiría aplicando mediante riego con carrotanque o aspersores de espalda. Igualmente indicó que esta nueva metodología requería que el producto actuara por un período de 6 a 12 horas. 5.1.12.
El 8 de marzo de 2018 TABASCO le manifestó a INGTECO que consideraba importante consultar a los expertos que habían realizado las recomendaciones iniciales el cambio de la metodología. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 6 5.1.13.
Nuevamente con el fin de avanzar más rápidamente y evitar las lluvias, el 16 de marzo INGTECO propone a TABASCO un nuevo cambio en el procedimiento en la aplicación del producto, garantizando su efectividad. Dicho cambio requería un incremento en la dosificación de las multienzimas con el consecuente impacto en los costos. 5.1.14. El 16 de marzo de 2018 la convocante informó a INGTECO el avance en la instalación de la primera capa del terraplén en el K 1+000 y así mismo la culminación de la tercera capa sobre la plataforma Matalí, confirmando una altura de 1.5 kilómetros de diseño para poder instalar la capa de rodadura correspondiente al tramo comprendido entre el km 9+240 al km 7+700, y en el cual sería viable adelantar las pruebas que la convocada había propuesto. 5.1.15.
El 25 de marzo siguiente, la ingeniera Bermúdez de TABASCO se comunicó con el señor Néstor Ceballos – experto en multienzimas, con el fin de expresarle sus dudas y preocupación con respecto a la metodología utilizada, puesto que la aplicación del agua por parte de INGTECO era desigual y no respondía a ninguna medición que se adaptara a los parámetros técnicos esperados de una obra de ingeniería. Informó que los sistemas de riego empleados por el contratista eran en gran medida de fabricación artesanal y ello producía que en ciertos tramos se encontraran sobresaturados por el líquido, sin encontrar una justificación razonable por parte de la convocada. 5.1.16.
Informó la ingeniera Bermúdez que no se cumplía con los beneficios afirmados por INGTECO pues con el constante paso de las volquetas se generaba gran cantidad de material particulado que hacía necesaria una nueva aplicación de agua para su control y que, además, se apreciaban ahuellamientos. 5.1.17. El 27 de marzo del mismo año, el señor Néstor Ceballos envió comunicación en la que manifestó estar de acuerdo con el parecer de la ingeniera Bermúdez, pues la aplicación correcta de las multienzimas debía realizarse con pleno control de la proporción de agua, y la cantidad de producto por cada metro cúbico, lo que aseguraría la efectiva compactación del material.
Además, indicó que la manera en que INGTECO aplicaba las multienzimas no era la indicada pues no resultaba normal que se desprendiera tanto polvo ni que existieran ahuellamientos por el paso de las volquetas. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 7 5.1.18.
El señor Ceballos insistió en la importancia de encontrar un nuevo método de aplicación que asegurara que la carretera soportara el tránsito usual. 5.1.19. El 7 de abril de 2018, INGTECO informó que la maquinaria del Consorcio ITC-PYC, contratista de las obras civiles, no había podido utilizarse por los cambios climáticos, ni se había podido informar sobre los fallos y acolchonamientos del terreno debido a que no había contado con la presencia del equipo técnico perteneciente al mencionado consorcio en la zona de trabajo.
Indicó que dichas fallas y acolchonamientos ya se presentaban en el núcleo antes de la intervención del contratista y que debido a ello se había presentado un retraso importante en la finalización de la actividad de la capa de rodadura de la plataforma. 5.1.20. Asimismo, afirmó que las actividades de INGTECO concluirían 36 horas después si se hacía entrega formal del acta, se contaba con la maquinaria y el clima resultaba favorable, según lo acordado en la minuta general del 3 de abril. 5.1.21.
En esa misma fecha el Consorcio informó a la ingeniera Bermúdez haber puesto a disposición de la CONVOCADA la maquinaria solicitada; que desde el 5 de abril estaba preparada la vía de acceso a la plataforma Matalí, pero no se había podido formalizar debido a que INGTECO se encontraba trabajando en ella; que debido a la falta de diligencia por parte del contratista al realizar trabajos sobre el terraplén en presencia de lluvia, se había evidenciado que el material se encontraba sobresaturado y los fallos no se encontraban en la capa de rodadura estabilizada sino en las capas inferiores; que la realización de trabajos bajo la lluvia había provocado desestabilización de la capa de rodadura y afectado el tratamiento de las capas inferiores; y, finalmente que se habían producido “horas muertas”. 5.1.22.
También el 7 de abril de 2018 INGETECO confirmó haber compartido con el Consorcio ITC-PYC la ubicación de los puntos con fallos. Informó que en asocio con éste se estaban realizando pruebas de carga en el tramo faltante de la plataforma. 5.1.23. El 3 de mayo de 2018 TABASCO informó a INGTECO la suspensión de las actividades en vista de la necesidad de intervenir los puntos críticos que se encontraban afectando la movilidad sobre la vía, indicando que las actividades serían reprogramadas una vez se contara con las condiciones adecuadas para ello.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 8 5.1.24. El 6 de mayo siguiente la convocada puso de presente las diferentes alternativas para resolver los fallos en la estructura del terraplén. 5.1.25.
El 19 de junio de 2018 TABASCO manifestó a INGTECO que las obras no habían sido entregadas a satisfacción lo cual le causó una serie de traumatismos. Señaló que hasta ese momento no se había logrado la estabilización del terreno ni el mejoramiento en el comportamiento de las multienzimas. 5.1.26. En respuesta a lo anterior la convocada indicó que toda falla en el diseño de la estructura de la vía o el terraplén era responsabilidad de TABASCO, además manifestó que las obras fueron ejecutadas de manera oportuna y que la interventoría tuvo conocimiento diario de ellas. 5.1.27.
Mediante comunicación del 28 de junio siguiente TABASCO respondió argumentando que INGTECO garantizó los resultados de la aplicación de multienzimas en suelos complejos y propensos a las inundaciones y que fue por ello que había cambiado sus diseños originales para adaptarlos a las propuestas de la convocada. Agregó que todas las modificaciones en los diseños fueron aprobadas conjuntamente, mientras que los cambios en la dosificación de las multienzimas no fueron acordados. 5.1.28.
El 15 de febrero de 2019 INGTECO envió a TABASCO una solicitud de pago de las facturas pendientes, manifestando además que para esa fecha no existían obras por terminar y que, dado que el plazo contractual había vencido y no se había recibido orden para reanudar las actividades, debían liquidarse los pagos adeudados. 5.1.29. El 20 de febrero siguiente, TABASCO respondió que, si bien el plazo había vencido, las órdenes de servicio estaban vigentes y las actividades contratadas no habían sido cumplidas a cabalidad, por lo que negó la petición de INGTECO. 5.1.30.
La convocada inició al menos dos procesos ejecutivos en contra de TABASCO. En ambos casos los jueces se negaron a librar mandamiento de pago. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 9 5.1.31.
Como consecuencia del incumplimiento de INGTECO, la convocante sufrió diversos perjuicios tales como los pagos efectuados al contratista y a terceros para la ejecución del contrato, los cuales ascienden a la suma de $1.136.201.143. Adicionalmente, debe llevar a cabo obras y reparaciones en las vías intervenidas. 5.2. Las pretensiones de la demanda principal Las pretensiones contenidas en la demanda arbitral son las siguientes: Pretensiones declarativas “PRIMERA- DECLARAR que entre TABASCO e INGTECO se celebró el día primero (1°) de febrero de dos mil dieciocho (2018) el contrato denominado “CONTRATO MAESTRO PARA EL SUMINISTRO Y APLICACIÓN DE MULTIENZIMAS ORGÁNICAS TOC-004-2018”.
SEGUNDA- DECLARAR que INGTECO incumplió de manera grave las obligaciones establecidas en la cláusula SÉPTIMA del CONTRATO MAESTRO PARA EL SUMINSITRO Y APLICACIÓN DE MULTIENZIMAS ORGÁNICAS TOC-004-2018. SEGUNDA SUBSIDIARIA- En subsidio de la pretensión anterior, se sirva de DECLARAR que INGTECO cumplió de manera DEFECTUOSA E INCOMPLETA con las obligaciones establecidas cláusula SÉPTIMA del CONTRATO MAESTRO PARA EL SUMINSITRO Y APLICACIÓN DE MULTIENZIMAS ORGÁNICAS TOC-004-2018.
TERCERA- DECLARAR que INGTECO es responsable frente a TABASCO por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la cláusula SÉPTIMA del CONTRATO MAESTRO PARA EL SUMINSITRO Y APLICACIÓN DE MULTIENZIMAS ORGÁNICAS TOC-004-2018. TERCERA SUBSIDIARIA- En subsidio de la declaración anterior, se DECLARE que INGTECO es responsable frente a TABASCO por el cumplimiento defectuoso de las obligaciones establecidas en la cláusula SÉPTIMA del CONTRATO MAESTRO PARA EL SUMINSITRO Y APLICACIÓN DE MULTIENZIMAS ORGÁNICAS TOC-004-2018.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 10 CUARTA- DECLARAR que INGTECO está obligada a pagar a TABASCO el valor de los perjuicios que se demuestren como causados por el incumplimiento grave declarado por cuenta de las pretensiones SEGUNDA Y TERCERA.
QUINTA- DECLARAR que INGTECO está obligada a pagar a TABASCO el valor de la CLÁSULA PENAL acordada en la clausula TRIGÉSIMA CUARTA, por causa del incumplimiento grave de las obligaciones del contrato”. Pretensiones de condena “PRIMERA- CONDENAR a INGTECO a pagar a favor de TABASCO la cantidad de MIL SETECIENTOS MILLONES DE PESOS ($1.700.000.000) a título de DAÑO EMERGENTE, por causa del incumplimiento de las obligaciones establecidas en la cláusula SÉPTIMA del CONTRATO MAESTRO PARA EL SUMINSITRO Y APLICACIÓN DE MULTIENZIMAS ORGÁNICAS TOC-004-2018.
SEGUNDA- CONDENAR a INGTECO a pagar a favor de TABASCO la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTIDÓS PESOS CON OCHENTA CENTAVOS ($242.694.522,80), correspondiente al valor de la CLÁUSULA OENAL (CLÁUSULA TIRGESIMA CUARTA) pactada en el contrato. TERCERA- CONDENAR a INGTECO a pagar a favor de TABASCO los INTERESES MORATORIOS A LA TASA MÁXIMA MERCANTIL VIGENTE que se causen a partir de la ejecutoria del laudo arbitral, calculados sobre el valor de las condenas reseñadas en las pretensiones anteriores.
CUARTA. -CONDENAR a INGTECO a pagar a favor de TABASCO las costas de este proceso arbitral, en caso de llegar a oponerse a la prosperidad de estas pretensiones”. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 11 5.3.
La contestación a la demanda principal En escrito presentado el trece (13) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) INGTECO contestó la demanda. En esa oportunidad aceptó algunos hechos, otros solo parcialmente y negó los restantes. En lo que se refiere a las pretensiones, se opuso a todas ellas con excepción de la primera declarativa y, finalmente, planteó las siguientes excepciones: a. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO POR PARTE DE INGTECO. b. ALLANAMIENTO DE INGTECO A CUMPLIR EL CONTRATO. c. INEXISTENCIA DE ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. d. CULPA EXCLUSIVA DE TABASCO. e. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO. f. FUNCIONALIDAD DE LAS MULTIENZIMAS CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO. g. MALA FE DE TABASCO Junto con la contestación de la demanda, la convocada presentó demanda de reconvención. 5.4.
Los hechos de la demanda de reconvención Los fundamentos de hecho en los que la convocada apoya sus pretensiones bien pueden compendiarse del siguiente modo: 5.4.1. El 6 de enero de 2015 INGTECO recibió correo electrónico de parte de la ingeniera Diana Bermúdez de TABASCO, en el cual manifestaba el interés de conocer la tecnología para la aplicación de multienzimas orgánicas con el fin de estudiar la posibilidad de aplicarla en sus obras en el Departamento del Casanare. 5.4.2.
Para tal efecto, el 16 de enero de 2015, la señora Bermúdez remitió a la convocada los estudios de suelos que se habían realizado en los sectores donde se proyectaba hacer intervenciones con el producto, con el fin de que INGTECO pudiera realizar una cotización. 5.4.3. Mucho tiempo después y luego de una nueva solicitud de cotización, se realizó una reunión entre las partes en la que TABASCO suministró a la convocada TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 12 los estudios e información acerca de los diseños de la vía para el acceso a los pozos Cervatillo y Matalí. 5.4.4.
Sobre la base de esa información, INGTECO remitió varias ofertas a TABASCO para el suministro, diseño y aplicación de la multienzima marca Perma- Zyme en las plataformas Cervatillo y Matalí referenciadas así: ING-TO001-01-18, ING-TO002-01-18, ING-TO003-01-18, ING-TO004-01-18, ING-TO005-01-18, ING- TO006-03-18 e ING-TO-127-01-18. Finalmente, la propuesta aceptada y que formó parte del contrato como anexo 3 fue la ING-TO-127-01-18, presentada el 24 de marzo de 2018 y denominada “Presentación de Servicios para el Suministro y aplicación de Multienzimas Orgánicas para mejoramiento de vías y plataformas de la zona ubicada en la vereda la Colombina corregimiento Montañas del Totumo en el municipio de Paz de Ariporo Departamento de Casanare y Campos Cervatillo y Matalí”. 5.4.5.
El 27 de marzo de 2018 las partes celebraron el contrato que da lugar a este litigio denominado “Contrato Maestro para el Suministro y Aplicación de Multienzimas Orgánicas TOC-004-2018” cuya fecha de firma se indicó como 1 de febrero de ese año. 5.4.6. Según lo pactado en el contrato, TABASCO debía suministrar el 100% de los equipos, personal de obra, logística y materiales requeridos para la ejecución de las labores por parte de INGTECO. 5.4.7.
El 6 de febrero de 2018 TABASCO envió a INGTECO la orden de servicio No. 362, en la que se solicitaba el suministro y aplicación de multienzimas para la base y corona del terraplén, de conformidad con la cotización ING-TO005-01-18. Debido a varias modificaciones en esa orden de compra, el 22 de marzo fue remitida su versión final. 5.4.8.
Según la propuesta ING-TO005-01-18 el suministro y aplicación de las multienzimas se haría en cada una de las capas del terraplén, a saber: la corona, el núcleo y la base. Sin embargo, en la orden de servicio No. 362 sólo se requería el suministro y aplicación de las multienzimas en la base y la corona. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 13 5.4.9.
La orden de servicio No. 480 que fue expedida posteriormente, correspondió a una propuesta que fue solicitada incluyendo únicamente la base y la corona de la plataforma. 5.4.10. El 22 de febrero de 2018 TABASCO envió un correo a INGTECO solicitando su presencia en campo, con el fin de dar inicio a los trabajos de aplicación de las multienzimas. 5.4.11.
El 27 de febrero siguiente el señor Edward Rico de INGTECO remitió un correo a la convocante informándole que se encontraban en la Finca Tolemaida a la espera del transporte que los llevara a la zona de inicio de labores con las multienzimas. Ese mismo día, se iniciaron los trabajos de escarificación la plataforma Matalí y el 2 de marzo, se iniciaron labores de escarificación de la vía. 5.4.12.
Las actividades de suministro y aplicación de las multienzimas se llevaron a cabo en debida forma entre el 27 de febrero y el 1 de marzo de 2018, cuando INGTECO empezó a manifestar inconvenientes con los equipos entregados por TABASCO, así como la insuficiencia de frentes de trabajo, problemas que se continuaron presentando y que fueron informados a la convocante los días 8, 9 y 17 de marzo y 3 de abril de 2018. 5.4.13.
El 4 de marzo de 2018, la convocada debió aplicar las multienzimas sobre un terreno defectuoso, pues no cumplía con el índice de plasticidad requerido. Frente a dicha observación TABASCO decidió y ordenó a INGTECO trabajar en las condiciones existentes. 5.4.14. El 7 de marzo de 2018 INGTECO empezó a utilizar la metodología de aplicación con riego, conforme a lo solicitado y autorizado por TABASCO. 5.4.15.
EL 8 de marzo de 2018, la señora Diana Bermúdez de TABASCO envió un correo electrónico a Edward Rico solicitando aclaraciones respecto de la metodología de aplicación de riego. En respuesta a esa petición INGTECO respondió que teniendo en cuenta la necesidad de avanzar rápidamente en las obras por solicitud de TABASCO y dadas las condiciones climáticas, la metodología de aplicación de riego garantizaba dicha celeridad sin afectar la obtención de los resultados inicialmente contratados (15cms), ni los resultados en cuanto a las especificaciones mecánicas del suelo y su espesor.
De igual forma, señaló que TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 14 seguiría haciendo uso de la metodología de aplicación inicial, hasta que la convocada decidiera migrar a la metodología de aplicación de riego como solución a las demoras en las obras. 5.4.16.
El 10 de marzo de 2018 se presentaron problemas en un tramo de 400 metros, entre las abscisas k3+600 a k3+200, por una capa de material de entre 30 y 40 cm de espesor que INGTECO solicitó fuera retirada, petición que fue declinada, pues TABASCO manifestó que el tramo se dejaría en las mismas condiciones sin la aplicación de enzimas. 5.4.17.
Ese mismo día se llevó a cabo una reunión en la cual se definió de común acuerdo la metodología a aplicar para la estabilización del terreno de la Corona. 5.4.18. El 14 de marzo de 2018 el señor Edward Rico remitió un acta de avance de obra en formato Word, junto con las cantidades de obra en Excel y un cuadro PDF con información de las densidades, límites de attemberg, ensayo del proctor y esquema del avance diario, excluyendo la Plataforma Matalí, conforme había sido solicitado por TABASCO. 5.4.19.
El 17 de marzo de 2018 INGTECO manifiesta estar a la espera de la autorización de TABASCO para la aplicación de la metodología de aplicación de riego. 5.4.20. Según la reconviniente, INGTECO nunca utilizó la metodología de aplicación de riego sin que mediara autorización por parte de TABASCO. Igualmente sostiene que la convocante cambiaba constantemente sus decisiones e instrucciones, pues cada día se definía qué metodología aplicar, y cuál tramo de la vía se debía intervenir. 5.4.21.
Desde el 13 de marzo de 2018 se presentaron problemas en la vía que generaban desprendimiento de material, por lo cual INGTECO solicitó atender esos problemas, antes de proceder a la aplicación de las multienzimas. Sostiene la convocada que el ahuellamientos y desprendimiento de material se debía a problemas en el núcleo del terraplén imputables a TABASCO, pues dicha capa no fue intervenida por la convocada.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 15 5.4.22. Según la reconviniente, los problemas en el núcleo eran de conocimiento de TABASCO, pues en correo electrónico de 7 de abril el señor Giovany Yesid Castillo le manifestó a la señora Diana Bermúdez que el personal del Consorcio y de la obra estaban prestos a solucionar los problemas del núcleo del terraplén. 5.4.23.
El 26 de marzo de 2018 Luz María Santiago, empleada de TABASCO, remitió la orden de servicio No. 535 en la que se solicitaba el suministro y aplicación de multienzimas para el mejoramiento en la construcción de terraplenes viales y plataformas de pozos (Cervatillo), de conformidad con la Cotización ING-TO006-03- 18 enviada por INGTECO.
Al decir de la reconviniente, TABASCO tomó como base la Propuesta ING-TO006-013-18 para la Plataforma Cervatillo en lo referente a los temas técnicos, puesto que, en relación con las cantidades, estas variaban respecto a la Plataforma de Matalí. 5.4.24. Debido a los problemas con la disponibilidad de equipos y maquinaria, el 3 de abril de 2018 se solicitó al Consorcio ITC-PYC, contratista de obras civiles de TABASCO, realizar las correcciones necesarias en los puntos críticos identificados. 5.4.25.
El 7 de abril de 2018 INGTECO solicitó a la convocante confirmación respecto a las instrucciones que debían seguir, de conformidad con las reuniones sostenidas en días anteriores. Así mismo, indicó que estaban a la espera de las intervenciones del Consorcio ITC-PYC en la vía para mejorar su estado y, finalmente, manifestó que la demora en la solución de los problemas en el núcleo del terraplén había generado que se retrasaran las obras en la capa de rodadura o corona. 5.4.26.
El 12 de abril de 2018 Luz María Santiago envía a INGTECO la Orden de Compra No. 572, en relación con la propuesta ING-TO006-03-18, para el suministro y aplicación de multienzimas en la Plataforma Andaluz B. 5.4.27. El 16 de abril de 2018 INGTECO envió dos correos a TABASCO en los cuales indicaba las medidas a tomar en relación con la plataforma Matalí y la estimación de su entrega para el 17 de abril de ese año. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 16 5.4.28.
A partir de esa fecha y hasta el 3 de mayo de 2018, los problemas con las superficies del terraplén y las plataformas continuaron presentándose, lo que generó la suspensión por parte de TABASCO de las actividades con multienzimas a partir del 3 de mayo y hasta tanto se intervinieran los puntos críticos que afectaban la movilidad sobre el corredor de acceso a Matalí-Cervatillo. 5.4.29.
El 6 de mayo de 2018 INGTECO remitió una propuesta a TABASCO en relación con la intervención de los puntos críticos ubicados en el tramo K0+650 a K2+245, respecto de la cual la convocante guardó silencio. 5.4.30. TABASCO no informó a la convocada la reanudación de las obras civiles, ni la requirió para la continuación y ejecución de las órdenes de servicio, con lo cual incumplió el contrato e impidió que INGTECO culminara los trabajos contratados privándolo de la utilidad correspondiente. 5.4.31.
El 17 de mayo de 2018 INGTECO remitió sendos correos electrónicos a TABASCO entregando los cortes de obra de la orden de Servicio 535, de la orden de compra 362 y de la orden de compra 480, junto con los respectivos soportes. Así como las pruebas del Stand by y de los reembolsos por hospedaje. 5.4.32. Conforme las obras ejecutadas, INGTECO procedió a la expedición de las siguientes Facturas: • Factura 029 por valor de $ 359.190.877 de fecha 21 de mayo de 2018. • Factura 030 por valor de $ 84.344.723 de fecha 21 de mayo de 2018. • Factura 031 por valor de $ 66.902.751 de fecha 21 de mayo de 2018. • Factura 034 por valor de $ 75.601.138 de fecha 21 de mayo de 2018. • Factura 038 por valor de $ 5.440.000 de fecha 12 de julio de 2018. 5.4.33.
Ante la falta de pago de las anteriores facturas INGTECO promovió dos procesos ejecutivos en contra de TABASCO, en los cuales se negaron los mandamientos de pago con fundamento en que los documentos aportados no reunían los requisitos para ser considerados títulos valores. 5.4.34. El 10 de septiembre de 2018 TABASCO remitió correo electrónico a INGTECO informando que haría el pago de las facturas 030 y 038, las cuales fueron efectivamente pagadas el 12 de septiembre de ese año. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 17 5.4.35.
TABASCO no ha realizado el pago de los servicios prestados por INGTECO contenidos en las facturas 029, 031 y 034. 5.5. Las pretensiones de la demanda de reconvención Las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención son las siguientes: “Pretensiones Declarativas: PRIMERA DECLARATIVA: Se declare que el Contrato suscrito por TABASCO OIL COMPANY LLC e INGTECO, de conformidad con la Cláusula 2.1 está integrado por la invitación a proponer de TABASCO como contratante, el Documento No. ING-to-12701 -18 del 16 de enero de 2018 y las cotizaciones presentadas por INGTECO como contratista para cada servicio en particular a ser prestado bajo el referido Contrato.
SEUNDA DECLARATIVA: Se declare que TABASCO OIL COMPANY LLC SUCURSAL COLOMBIA, incumplió las obligaciones a su cargo establecidas en el Contrato suscrito con INGTECO en lo referente a las obligaciones de suministro de maquinaria y materiales a su cargo, de mantener tres (3) frentes de trabajo en obra en las cotizaciones presentadas por INGTECO y las obligaciones de pago de servicios prestados en los términos previstos en la Cláusula 8 del Contrato, numerales 8.1 y 8.3 y en las cotizaciones presentadas por INGTECO para cada servicio a ser ejecutado bajo el Contrato.
TERCERA DECLARATIVA: Se declare que el Contrato fue suspendido de manera unilateral por TABASCTO OIL COMPANY LLC SUCURSAL COLOMBIA a partir del 7 de mayo de 2018 y el mismo no fue reanudado hasta su terminación por expiración de su vigencia establecida en la Cláusula Cuarta del Contrato. CUARTA DECLRATIVA: Se declare que TABASCO OIL COMPANY LLC incumplió el Contrato al dejar de reanudar las actividades para la terminación de las actividades contratadas con INGTECO, tal como lo manifestó en comunicación del 7 de mayo de 2018, impidiendo su culminación por INGTECO y frustrando la contraprestación integral debida por los servicios contratados.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 18 QUINTA DECLARATIVA: Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores, se declare que TABASCO OIL COMPANY LLC SUCURSAL COLOMBIA se encuentra en obligación de reconocer y pagar a INGTECO las sumas adeudadas por concepto de la totalidad de servicios efectivamente prestados en los términos previstos en el Contrato, las órdenes de servicio emitidas y las cotizaciones presentadas por INGTECO para cada servicio en particular bajo el Contrato, así como los perjuicios ocasionados por incumplimiento en la modalidad de daño emergente y lucro cesante.
SEXTA DECLARATIVA: Se declare que TABASCO OIL COMPANY LLC SUCURSAL COLOMBIA está en la obligación de pagar a INGTECO la suma de CUATROCIENTOS VEINTISEIS MILLONES NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO PESOS (COP $426’093.628) o aquella superior que resulte demostrada en el proceso por concepto de los servicios prestados efectivamente a TABASCO y que corresponde al capital de las Facturas 029 y 031 dejadas de pagar por ésta a INGTECO.
SÉPTIMA DECLARATIVA: Se declare que TABASCO OIL COMPANY LLC SUCURSAL COLOMBIA está en la obligación de pagar a INGTECO la suma de SETENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS UN MIL CIENTO TREINTA Y OCHO PESOS (COP $75’601.138) o la suma superior que resulte demostrada en el proceso, por concepto del stand by previsto en la Cotización No. ING -TO – 004 – 01 -18 y que fue cobrado mediante Factura No. 034, correspondiente a las órdenes de Servicio 363, 480 y 535 emitidas por TABASCO y dejada de pagar por esta última OCTAVA DECLARATIVA: Se declare que TABASCO OIL COMPANY LLC SUCURSAL COLOMBIA incumplió el Contrato al pagar de manera tardía a INGTECO la Factura 030 por valor de OCHENTA Y CUATRO MILLONES TRECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTITRÉS PESOS (COP $ 84.344.723), la cual pagó solo hasta el día 12 de septiembre de 2018 pese a que, de conformidad con lo previsto en el Contrato, la misma debía ser cancelada el 29 de mayo de 2018.
NOVENA DECLARATIVA: Se declare que TABASCO OIL COMPANY LLC SUCURSAL COLOMBIA incumplió el Contrato al pagar de manera tardía a TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 19 INGTECO la Factura 038 por valor por valor de y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL PESOS (COP $ 5.440.000), la cual pagó solo hasta el día 12 de septiembre de 2018 pese a que, de conformidad con lo previsto en el Contrato, la misma debía ser cancelada el 12 de julio de 2018.
NOVENA DECLARATIVA: (sic) Se declare que TABASCO OIL COMPANY LLC SUCURSAL COLOMBIA se encuentra obligada a reconocer y pagar la suma CUARENTA MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE (COP $ 40’934.427) o la suma superior que resulte probada en el proceso en favor de la Demandante en Reconvención, por concepto de utilidad esperada y no percibida por INGTECO como consecuencia de la no culminación de actividades bajo el Contrato por decisión unilateral de TABASCO OIL COMPANY LLC SUCURSAL COLOMBIA.
Pretensiones de Condena: PRIMERA DE CONDENA: Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones primera, segunda, quinta y sexta declarativas, se condene a TABASCO OIL COMPANY LLC SUCURSAL COLOMBIA al pago de CUATROCIENTOS VEINTISEIS MILLONES NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO PESOS (COP $426’093.628) o la suma que resulte demostrada en el proceso, en favor de INGTECO.
SEGUNDA DE CONDENA: Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones primera, segunda, quinta y sexta declarativas y la prosperidad de la pretensión primera de condena anterior, se condene a TABASCO OIL COMPANY LLC SUCURSAL COLOMBIA al pago de intereses moratorios a la máxima tasa legalmente permitida por la ley mercantil calculados sobre la suma de CUATROCIENTOS VEINTISEIS MILLONES NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO PESOS (COP $426’093.628), los cuales ascienden a CIENTO CUARENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SETENTA Y CINCO PESOS CON TREINTA Y SIETE CENTAVOS (COL$ 141.498.075.37), calculados desde el 29 de mayo de 2018 hasta la fecha de presentación de esta Demanda de Reconvención y los que en lo sucesivo se causen hasta su pago por parte de la Demandada en Reconvención. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 20 TERCERA DE CONDENA: Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones primera, segunda, quinta y séptima declarativas, se condene a TABASCO OIL COMPANY LLC SUCURSAL COLOMBIA al pago de SETENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS UN MIL CIENTO TREINTA Y OCHO PESOS (COP $75’601.138) o la suma superior que resulte demostrada en el proceso, por concepto del stand by previsto en la Cotización No. ING - TO – 004 – 01 -18 y que fue cobrado mediante Factura No. 034, correspondiente a las órdenes de Servicio 363, 480 y 535 emitidas por TABASCO dejadas de pagar por ésta última.
CUARTA DE CONDENA Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones primera, segunda, quinta y séptima declarativas y tercera de condena, se condene a TABASCO OIL COMPANY LLC SUCURSAL COLOMBIA al pago de intereses moratorios a la máxima tasa legalmente permitida por la ley mercantil calculados sobre la suma de SETENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS UN MIL CIENTO TREINTA Y OCHO PESOS (COP $75’601.138) los cuales ascienden a la suma de VEINTICINCO MILLONES CIENTO CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SESIS PESOS CON DIECINUEVE CENTAVOS (COL$ 25.105.786,19) calculados desde el 29 de mayo de 2018 hasta la fecha de presentación de esta Demanda de Reconvención y los que en lo sucesivo se causen hasta su pago por parte de la Demandada en Reconvención. QUINTA DE CONDENA: Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones primera, segunda, quinta y octava declarativas se condene a TABASCO OIL COMPANY LLC SUCURSAL COLOMBIA al pago de VEINTIOCHO MILLONES NUEVE MIL TRECIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS CON CUARENTA Y CUATRO CENTAVOS (COL$ 28.009.374.44) por concepto de intereses moratorios causados a la máxima tasa legalmente permitida para intereses moratorios bajo la ley mercantil en el periodo comprendido entre el 29 de mayo de 2018 y el 12 de septiembre de 2018 con ocasión del pago tardío de la Factura No. 030.
SEXTA DE CONDENA: Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones primera, segunda, quinta y novena declarativas se condene a TABASCO OIL COMPANY LLC SUCURSAL COLOMBIA al pago de UN MILLÓN TRECIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 21 PESOS CON TREINTA Y UN CENTAVOS (COL$ 1.390.819.31) por concepto de intereses moratorios causados a la máxima tasa legalmente permitida para intereses moratorios bajo la ley mercantil en el periodo comprendido entre el 12 de julio de 2018 y el 12 de septiembre de 2018 con ocasión del pago tardío de la Factura No. 038.
SÉPTIMA DE CONDENA: Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta, quinta y décima declarativas se conde a TABASCO OIL COMPANY LLC SUCURSAL COLOMBIA al pago de CUARENTA MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE (COP $ 40’934.427) o la suma superior que resulte probada en el proceso en favor de la Demandante en Reconvención, por concepto de utilidad esperada y no percibida por INGTECO como consecuencia de la no culminación de actividades bajo el Contrato por decisión unilateral de TABASCO, suma que deberá ser indexada al momento del Laudo Arbitral que ponga fin al proceso.
OCTAVA DE CONDENA: Se condene a TABASCO OIL COMPNAY LLC SUCURSAL COLOMBIA, reconocer intereses moratorios a la máxima tasa legalmente permitida por la ley mercantil sobre las sumas de dinero que sean ordenadas en favor de INGTECO a partir de la ejecutoria del Laudo Arbitral que ponga fin al proceso según las pretensiones de condena anteriores.
NOVENA: Se condene a TABASCO al pago de costas y agencias en derecho” 5.6. Contestación a la demanda de reconvención Dentro del término previsto para el efecto, el apoderado de TABASCO contestó la demanda de reconvención. En esta oportunidad aceptó algunos hechos, otros tan solo parcialmente y negó los restantes. En lo que se refiere a las pretensiones, se opuso a todas ellas y propuso las siguientes excepciones: a. DECAIMIENTO DE LA PRETENSIÓN DECLARATIVA DEL POSIBLE INCUMPLIMIENTO ALEGADO POR PARTE DE LA DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN. b. CARGA DE CONOCIMIENTO Y EXPERTICIA EN CABEZA DE LA PARTE DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN (DEMANDA ORIGINAL). c. EJERCICIO DEL DEBER DE MITIGACIÓN DEL DAÑO. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 22 d. IMPOSIBILIDAD DE DEDUCIR PERJUICIOS A CUENTA DE LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO.
6. ACTUACIÓN PROBATORIA SURTIDA EN EL PROCESO 6.1. Dentro de las oportunidades otorgadas por el Tribunal, las partes aportaron los dictámenes de parte anunciados en sus escritos de demanda y contestación, así como las experticias de contradicción. 6.2. El siete (7) de julio de dos mil veinte (2020) se recibieron los interrogatorios de parte y se dio inicio a la exhibición de documentos por parte de la convocante la cual culminó el veintinueve (29) de julio siguiente. 6.3.
El nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020) se dio inicio a la declaración de la señora Diana Bermúdez que culminó el veintinueve (29) de julio siguiente, oportunidad en la cual también se recibió el testimonio del señor Néstor Ceballos. 6.4. El cuatro (4) de agosto de dos mil veinte (2020), declararon los señores Daniel García Conde y Giovanni Castillo Otálora; esta última declaración culminó el veintitrés (23) de noviembre de dos mil veinte (2020). 6.5.
El siete (7) de septiembre de dos mil veinte (2020), el Tribunal recibió la declaración de Jessica Daniela Parra García y de Oscar Loaiza Romero. 6.6. En la audiencia del veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020), se llevó a cabo el interrogatorio a los peritos Fabio Parra Muñoz y Jairo Alberto Murcia. 6.7. El cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020) se tomaron las declaraciones de los señores Josué Desiderio Granados Agudelo y Henry Quiñones Sopó. 6.8.
En la audiencia celebrada el dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020) se rindió el interrogatorio de los peritos Juan Bernardo Cañón y Hugo Yezid Molano. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 23 6.9.
El veintitrés (23) de noviembre de dos mil veinte (2020) se recibió el testimonio de Alfredo Castañeda Osuna. 6.10. El nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020), se interrogó al perito Diego Humberto Villalobos. 6.11. Por auto No. 31 proferido en la audiencia que tuvo lugar el 9 de diciembre de 2020, y que no fue objeto de recurso, el Tribunal declaró concluido el periodo probatorio.
7. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LA PARTES En la forma prevista en el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012 las partes participaron acudieron en la audiencia de alegatos. En ella hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones finales, presentando así mismo sendos resúmenes escritos de sus intervenciones, los cuales son parte integrante del expediente.
8. TÉRMINO PARA FALLAR De conformidad con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, modificado transitoriamente por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020, cuando las partes no señalan el término para la duración del trámite arbitral, éste es de ocho (8) meses contados a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite.
En consonancia con lo anterior, el artículo 11 del Estatuto Arbitral, modificado igualmente por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020, dispone que al término del proceso se adicionan los días de suspensión. En el presente caso la primera audiencia de trámite tuvo lugar el veintitrés (23) de junio de 2020 y al término inicial que se cuenta desde entonces deben agregarse las suspensiones solicitadas de común acuerdo entre las partes en el máximo legalmente previsto de 150 días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020.
Las suspensiones solicitadas y decretadas fueron las siguientes: TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 24 Acta Desde Hasta Días 9 24/06/2020 6/07/2020 13 11 10/07/2020 28/07/2020 19 13 5/08/2020 24/08/2020 20 17 9/09/2020 28/09/2020 20 18 30/09/2020 4/10/2020 5 19 6/10/2020 13/10/2020 8 21 19/11/2020 22/11/2020 4 22 24/11/2020 8/12/2020 15 23 10/12/2020 3/02/2021 56 Se tiene entonces que al término inicial de ocho (8) meses de duración del proceso, que vencía inicialmente el día 23 de febrero de 2021, deben adicionarse los 150 días en que el mismo estuvo suspendido, motivo por el cual el término para fallar vence el día 23 de julio de 2021, por lo cual es claro que este laudo se profiere oportunamente.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL De lo expuesto queda claro que la relación procesal existente en este caso se configuró regularmente y que en su desenvolvimiento no se incurrió en defecto alguno que pueda tener virtualidad legal para invalidar lo actuado en todo o en parte, motivo por el cual corresponde ahora decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes, para lo cual son conducentes las siguientes consideraciones:
1. ASPECTOS PROCESALES Y PROBATORIOS DE PREVIA CONSIDERACIÓN 1.1. La tacha de los testigos El artículo 211 del Código General del Proceso, dispone que: “ARTÍCULO 211. IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 25 parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-790 de 2006 al referirse a los testigos sospechosos, regulados anteriormente de manera similar en los artículos 217 y 218 del derogado Código de Procedimiento Civil, señaló: “(…) En cuanto al artículo 217 del C.P.C., éste lo que hace es definir como sospechosos a aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que determine el juzgador; ello por cuanto si bien la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, “( ) la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha.”, lo que permite concluir que dicha norma no es más que una especificación de las reglas de la sana crítica aplicadas al proceso civil.
No obstante lo anotado, cuando una controversia entre particulares debe ser dirimida por el juez competente, éste deberá definirla, como antes se dijo, a partir del análisis que realice del acervo probatorio, el cual está en la obligación de estudiar de acuerdo con las reglas que le impone el sistema de la sana crítica, lo que implica confrontarlas, permitir que las partes las contradigan y si es del caso las desvirtúen, y ponderarlas en conjunto, a la luz de su saber técnico específico y su experiencia. En consecuencia, la ponderación de una prueba como el testimonio, obliga al juez a desplegar su actividad con miras a determinar la fuerza de convicción del mismo, para lo cual deberá remitirse a criterios de lógica y experiencia que le permitan valorarla en su real dimensión, sin que ello implique, como lo afirma el actor, que se quebrante la presunción de buena fe que se atribuye a todas TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 26 las actuaciones de los particulares.
Si ello fuere así, la labor del juzgador se limitaría al registro de la versión, de la cual no podría dudar, lo que dejaría sin sentido su actuación e impediría el objetivo último del proceso, que no es otro que el arribo a la verdad material.” Descendiendo al presente caso encontramos que en el curso del período probatorio fueron tachados por la convocante los siguientes testigos: 1.1.1.
Henry Quiñones Sopó, por “razón de la forma en que fue desvinculado (por Tabasco) y por razón incluso de las mismas desavenencias que él revela tener o haber tenido con la ingeniera Diana”. Examinado el citado testimonio encuentra el Tribunal que si bien es cierto la relación comercial que tuvo con la convocante terminó, también lo es que se trata de una persona que tuvo conocimiento del tema debatido y quien en el desarrollo de sus labores vivió de cerca el desenvolvimiento del contrato, sin que se advierta que sus declaraciones hayan sido parcializadas no obstante lo cual el Tribunal analizará su dicho con la severidad que la ley exige. 1.1.2.
Daniel Alberto García-Conde Trelles, por cuanto INGTECO fue cliente suyo, su intervención en los hechos fue mínima, y tenía una relación de amistad con el representante legal de la convocada. Si bien el testigo reveló la existencia de importantes vínculos comerciales con la parte demandada y su representante legal, se advierte que el conocimiento que tuvo de los hechos objeto del litigio fue muy precario y que sus manifestaciones fueron ilustrativas para el Tribunal en relación con el tema de las multienzimas, lo cual no obsta para que la valoración de la prueba se haga teniendo en cuenta esas circunstancias y aplicando el rigor que la ley exige.
El Tribunal ha tenido en cuenta las circunstancias puestas de presente por el apoderado de la demandante al momento de formular las tachas, ha valorado los testimonios de manera sistemática con las demás pruebas, y no encuentra que deba calificarlos de sospechosos, sin perjuicio del cuidado que habrá de tener en su valoración. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 27 1.2.
Impertinencia de un segundo dictamen anunciado por TABASCO Junto con el escrito que recogió sus alegatos de conclusión, la parte convocante allegó un dictamen pericial elaborado por el ingeniero John Octavio Orduz Gómez el cual solicita que sea oficiosamente decretado como prueba por el Tribunal. Sustenta su solicitud en el hecho de que el dictamen técnico presentado por la demandada, preparado por el ingeniero Diego Humberto Villalobos, no fue realmente un dictamen de contradicción sino un nuevo dictamen presentado por INGTECO, el cual tiene derecho a controvertir.
Es evidente que el dictamen presentado por TABASCO con su demanda tenía como propósito referirse a los aspectos centrales de la controversia relacionados con los suelos en donde se adelantaron los trabajos y con la aplicación de las multienzimas contratadas con INGTECO. Al efecto bastaría con remitirse al anuncio de la prueba en la demanda principal, según la cual, el dictamen aportado por la convocante “tiene por propósito el de brindar luces al Tribunal acerca del estado de las vías a las que se refieren los hechos, así como el de aportar una opinión técnica acerca del nulo servicio prestado por las multienzimas aplicado por INGTECO” (Subraya el Tribunal).
Por su parte, la convocada en la contestación de la demanda anunció un dictamen técnico “en materia del (sic) Multienzimas con fines de contradicción del Dictamen presentado por TABASCO”. Como el inciso segundo del artículo 226 del Código General del Proceso señala con claridad que “Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial”, en Auto No. 14 del 23 de junio de 2020 el Tribunal se pronunció sobre la improcedencia de un nuevo dictamen, en los siguientes términos: “3.
Revisado el trabajo allegado con la demanda, el Tribunal advierte que, efectivamente, se refiere a los dos aspectos indicados por la convocante: no solamente aborda el análisis de las condiciones de los suelos donde habrían de ejecutarse los trabajos, sino también lo vinculado a la imposición de cargas y a la aplicación de enzimas y a los efectos sobre la plasticidad y la capacidad de soporte de las cargas.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 28 “4. Por su parte, el dictamen aportado por la convocada dentro del plazo otorgado por el Tribunal, efectivamente versa sobre las mencionadas multienzimas y la metodología de los respectivos procesos técnicos, pero también analiza el tema relacionado con los suelos y las vías, los diseños constructivos de las cargas, los diseños de pavimento, la estabilización de los suelos y de las vías, los terraplenes y los materiales de canteras.
“5. En estas condiciones no resulta correcto afirmar que el dictamen aportado con la demanda principal no versó sobre “el punto de las multienzimas”. Adicionalmente, la convocante no precisa cuáles fueron los “puntos técnicos nuevos, no tratados en el dictamen acompañado con la demanda” ni el alcance que tendría la nueva prueba solicitada.
“6. En estas condiciones cada una de las partes presentó la experticia que, desde perspectivas diferentes, abordaron la materia técnica objeto de este litigio. Aceptar la presentación de nuevos dictámenes, so pretexto de desvirtuar pronunciamientos posteriores de la otra parte, generaría un círculo vicioso que contraría el espíritu de la prueba pericial, en el sentido que no constituye alegación de parte, y constituiría un quebrantamiento de la regla plasmada en el inciso segundo del artículo 226 del Código General del Proceso, según el cual “Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial.
Todo dictamen se rendirá por un perito”. 7. El hecho de que los dictámenes allegados no constituyan una especie de “espejo” en los pronunciamientos, obedece a que los dos peritos no siguieron el mismo cuestionario ni las mismas pautas, como ocurre cuando se trata del dictamen judicial o intraprocesal, rendido mediante perito designado por los jueces o por los árbitros, sino que cada uno hizo su pronunciamiento atendiendo el requerimiento formulado por cada parte y su propio enfoque.
Pero es evidente que ambos trabajos, se insiste, desde perspectivas diferentes, abordaron la materia técnica objeto de este litigio”. A su vez, conviene traer a colación lo expuesto por el Tribunal en Auto No. 15 de la misma fecha a propósito de la reposición que contra lo decidido interpuso la convocante. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 29 “Revisado nuevamente el contenido de los dictámenes allegados por las partes, el Tribunal advierte que efectivamente en la experticia aportada por la parte convocante se hace una crítica del procedimiento referido a la aplicación de las multienzimas para llegar a una serie de conclusiones en esa materia, lo que, de conformidad con la ley, en desarrollo del derecho de contradicción, habilitaba a la parte contraria para desvirtuarlas.
“El entendimiento que la parte convocante le otorga al dictamen de contradicción en relación con ese punto específico es que el experto contratado por la convocada hace mención a ese tema incluyendo unos conceptos técnicos más detallados o precisos, por lo cual solicita la oportunidad para realizar un mayor ahondamiento al respecto. “Sin embargo, el Tribunal estima que el hecho de abordar un mismo tema desde ángulos más detallados, no convierte las conclusiones del experto en una “nueva prueba” que, a su turno, abra la oportunidad para otra contradicción, que no está prevista en la ley.
“En esa misma línea, si el dictamen presentado por la convocada no hubiera sido de contradicción, lo procedente habría sido negarlo como prueba. Por el contrario, el Tribunal advierte que, no obstante su extensión y profundidad, dicha experticia está encaminada a desvirtuar las conclusiones que en materia de suelos y aplicación de multienzimas, entre otros aspectos, hace la experticia aportada por la convocante”.
Por ello, a pesar de ya haberlo resuelto el Tribunal en el curso del debate probatorio, considera necesario reiterar que, si bien el dictamen del ingeniero Villalobos no se refiere punto a punto a aquel que en su momento presentó la convocante, sí constituye en su contenido y objeto una experticia de contradicción que, como está previsto en la ley, no puede a su vez ser controvertida con una tercera prueba pericial.
El hecho de que desde el punto de vista formal el estudio del experto Villalobos no controvierta una a una las conclusiones del perito de la parte actora, no implica, per se, que se trate de un dictamen sobre una materia distinta, pues lo cierto es que la TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 30 revisión del mismo, efectuada nuevamente por el Tribunal, permite establecer que en efecto se trata de una experticia de contradicción. Cada parte tiene el derecho de aportar una sola prueba pericial sobre un mismo punto y el hecho de que la parte contra quien se dirige el primer dictamen pretenda con su propia prueba pericial desvirtuar sus conclusiones con argumentos opuestos o con elementos de razonamiento no contemplados en el primero, no hace que se trate de una experticia propia una ciencia distinta que, a su vez, permita a quien aportó el primer trabajo, entrar a controvertir ese nuevo enfoque con otro estudio porque, entonces, la otra parte podría hacer lo mismo y así, sucesivamente, entrando en un círculo vicioso que, precisamente, descarta la ley.
Igualmente resulta improcedente acceder a tener como prueba un nuevo dictamen pericial, no solamente por razón de su extemporaneidad, sino porque el carácter que la parte demandante pretende imprimirle no se ajusta a las previsiones legales en cuanto al trámite de contradicción de las experticias de parte. 1.3. La cuestionada independencia del perito técnico que rindió el dictamen aportado por TABASCO Considera el apoderado de la convocada que el dictamen pericial elaborado por el ingeniero Juan Bernardo Cañón no puede ser tenido en cuenta en atención a que el experto no cumple con el requisito de imparcialidad señalado en el artículo 235 del Código General del Proceso, pues fue contratista de TABASCO y del Consorcio ITC-PYC y elaboró los diseños de la obra que ocupa la atención de este Tribunal.
El artículo 235 del Código General del Proceso dispone que las partes se abstendrán de allegar dictámenes rendidos por peritos en los que concurra algunas de las causales de recusación previstas para los jueces. Examinada la declaración del ingeniero Cañón, el Tribunal advierte que en efecto él fue el encargado de realizar los diseños de la obra, tema que hace parte del objeto de discusión sometido a decisión. Se advierte que por esa razón la objetividad del perito puede resultar parcialmente comprometida en punto de los diseños de la vía, y bien puede estar enmarcada en la hipótesis prevista en el numeral primero del artículo 141 del Estatuto Procesal TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 31 Civil.
No obstante, tal y como se pondrá de presente en la valoración probatoria, el Tribunal también encuentra que dicho dictamen tomó en consideración, tanto lo que podía favorecer a la convocante como lo que era susceptible de restarle mérito a los argumentos fundantes de su demanda. Por esa razón el Tribunal apreciará el mencionado dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, pudiendo incluso negarle efectos, al menos parciales, si encuentra circunstancias que afecten gravemente su credibilidad. 1.4.
La conducta procesal de las partes El inciso primero del artículo 280 del Código General del Proceso dispone que en la sentencia “[e]l juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas.” Para ese efecto el Tribunal pone de presente que a todo lo largo del proceso, las partes y sus respectivos apoderados obraron con apego a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal que eran de esperarse de unas y de otros, motivo por el cual no cabe censura o reproche alguno, y menos la deducción de indicios en su contra.
2. EL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES, LOS DOCUMENTOS CONTRACTUALES VINCULANTES Y LAS PRESTACIONES. 2.1. Antecedentes El Tribunal entiende necesario invocar los antecedentes de la relación contractual trabada entre TABASCO e INGTECO. En otras palabras, el camino recorrido, desde las tratativas previas, pasando por la celebración y hasta la ejecución de las prestaciones debidas, en orden a precisar las fuentes que nutren su alcance y sus efectos, que permitirán ilustrar las decisiones que deben ser adoptadas a partir del análisis y valoración de las pruebas recaudadas.
En tal sentido, de las pruebas documentales que obran en el expediente se puede verificar que el punto de partida de la relación fueron las reuniones que sostuvieron a principios del año 2015, Diana Constanza Bermúdez y Edward Rico, funcionarios de las partes convocante y convocada, respectivamente, por iniciativa de la primera, TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 32 quien en los últimos meses del 2014 tuvo noticia sobre una nueva metodología que podía aplicarse para la estabilización de suelos, en un foro realizado por la Gobernación del Casanare, lo que era de su interés en proyectos que próximamente desarrollaría TABASCO.
Esta metodología consistía en la aplicación de multienzimas de nombre Perma- Zyme, que por sus atributos químicos generan una reacción en suelos y otras superficies, como catalizadoras que producen cambios a nivel molecular, de tal manera que el agua presente en los materiales pierde su tensión superficial, baja la plasticidad y mejora la resistencia, para lograr la consolidación y compactación de los terrenos. Con este proceso se sustituye el método tradicional que parte de la aplicación de una base geotextil y la utilización de material de préstamo proveniente de canteras.
De esas reuniones se concretó precisamente el interés final de TABASCO para que INGTECO le presentará una propuesta técnica y económica en torno al suministro y la aplicación de las referidas multienzimas orgánicas -incluyendo el producto, su mezcla adecuada y las pruebas de laboratorio para medir densidades y humedades en el proceso constructivo-, con el fin de estabilizar y mejorar los suelos de las vías y las plataformas Matalí y Cervatillo, ubicadas en el Bloque Jagueyes 3432B ubicado en jurisdicción de los municipios de Paz de Ariporo y Hato Corozal, Casanare, y Puerto Rondón, Arauca, interés que la convocante, por intermedio de Diana Constanza Bermúdez, le comunicó a través de correos a Edward Rico, gerente de la convocada, el 16 y el 26 de enero de 2015 (prueba No. 3 anexa a la demanda de reconvención).
Sobre la forma en que se llevó a cabo este acercamiento, se debe señalar que el contacto con INGTECO se dio en virtud de la referencia que a esta compañía hiciera la firma mexicana Enzimas International Inc., a través del Ingeniero Daniel García- Conde, según aparece en el correo enviado a Alfonso Sánchez S., con copia a Diana Constanza Bermúdez, de fecha 9 de enero de 2018 (Cuaderno de pruebas No. 1, folio 00002, acompañadas con la demanda).
Es así como a partir de estos encuentros iniciales se sucedieron los siguientes actos jurídicos, que culminaron con la suscripción del contrato que ha dado lugar a las diferencias sometidas a este Tribunal, de los cuales llama la atención que la TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 33 dinámica asumida por las partes para llegar a tal acuerdo tuvo una interrupción de casi tres años, entre el 2015 y el 2018, según se detalla enseguida: 2.1.1.
Cotización No. ING-00315 del 27 de enero de 2015 presentada por INGTECO para el suministro y aplicación de multienzimas orgánicas para la construcción de terraplén-vía de acceso locación Matali-Casanare, para el diseño de mezclas y el acompañamiento y asistencia en la estabilización de monocapa al cimiento, de acuerdo con la implementación técnica y las condiciones de estabilidad del suelo, acompañamiento y asistencia en la dosificación del núcleo utilizando material lateral o de préstamo, acompañamiento y asistencia en monocapa a la corona utilizando material del sitio mezclado con material de préstamo. 2.1.2.
Cotizaciones presentadas por INGTECO Nos. ING-T0001/2/3/4-01-18 del 16 y 17 de enero de 2018 (cuaderno de pruebas No.1, folio 304), para el suministro y aplicación de multienzimas orgánicas para mejoramiento de las plataformas Matalí y Cervatillo, ubicadas en el Municipio de Paz de Ariporo- Casanare, cuyo alcance fue el suministro y transporte de multienzimas orgánicas, el diseño de mezclas en concordancia con el estudio de suelos, la aplicación de las mismas con personal experto, y el acompañamiento de laboratorio móvil, en un plazo de ejecución de 45 días calendario. 2.1.3.
Cotización presentada por INGTECO No. T0005-01-18 del 18 de enero de 2018 (cuaderno de pruebas No. 1), para el suministro y aplicación de multienzimas orgánicas para mejoramiento de base, núcleo y corona, del terraplén vial pozo Cervatillo y Matalí en el Municipio de Paz de Ariporo, cuyo alcance es el suministro y transporte de multienzimas orgánicas, el diseño de mezclas en concordancia con el estudio de suelos, la aplicación de las mismas con personal experto, y el acompañamiento de laboratorio móvil, en un plazo de ejecución de 5 meses con la disposición de 3 frentes de trabajo, cada uno con un equipo de trabajo compuesto por una motoniveladora, un vibrocompactador, un bulldozer, un camión cisterna, un retrocargador y equipo de topografía, siempre y cuando no existieran condiciones de logística ajenas o condiciones climáticas adversas en el lugar de la obra. 2.1.4.
Cotización presentada por INGTECO Nos. T0006-01-18 del 24 de enero de 2018 (cuaderno de pruebas No. 1), para el suministro y aplicación de TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 34 multienzimas orgánicas para mejoramiento de base y corona, del terraplén vial pozo Cervatillo y Matalí en el Municipio de Paz de Ariporo, cuyo alcance es el suministro y transporte de multienzimas orgánicas, el diseño de mezclas en concordancia con el estudio de suelos, la aplicación de las mismas con personal experto y el acompañamiento de laboratorio móvil, en un plazo de ejecución de 4 meses, con la disposición de 3 frentes de trabajo, cada uno con un equipo de trabajo compuesto por una motoniveladora, un vibrocompactador, un bulldozer, un camión cisterna, un retrocargador y equipo de topografía, siempre y cuando no existieran condiciones de logística ajenas o condiciones climáticas adversas en el lugar de la obra. 2.1.5.
Correos electrónicos enviados por INGTECO el 23 y el 30 de enero de 2018, con otros presupuestos para el proyecto, terraplén y plataformas (cuaderno de pruebas No. 1, anexas a la demanda, folios 000032 y 000037). 2.1.6. Nuevamente, el 3 de marzo de 2018 INGTECO presenta la cotización No. ING-TO.006-03-18, relativa al suministro y aplicación de multienzimas orgánicas para mejoramiento de la plataforma Matalí, con el mismo alcance en cuanto al objeto de lo servicios, pero distintas variables (prueba 9 anexa a la demanda de reconvención), 2.1.7.
Finalmente, el 24 de marzo de 2018, pero con fecha 16 de enero del mismo año, INGTECO presentó la Oferta No. ING-TO-12701-18 (prueba 37 de la contestación de la demanda). Se trata de una oferta general en torno a la prestación de servicios para el suministro y aplicación de multienzimas orgánicas para mejoramiento de vías y plataformas de la zona ubicada en La Colombina, corregimiento Montañas del Totumo en el municipio de Paz de Ariporo, departamento de Casanare, Campos Cervatillo y Matalí, cuyo alcance es el suministro y transporte de multienzimas orgánicas, diseño de mezclas en concordancia con los estudios de suelos, estabilización y mejoramiento con multienzimas desde 0,15 m a 0,25 m de espesor máximo aproximado, en monocapa, conforme al diseño establecido, presentación de alternativas de metodología para eficiencia en obras, coordinación y ejecución con el personal experto necesario (5 funcionarios), según programación, y finalmente acompañamiento de laboratorio móvil para toma de densidades y humedades.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 35 2.1.8. Con apoyo en estas ofertas previas, modificadas según evolucionaba el acuerdo de las partes, tal como se relató cronológicamente, se formalizó el Contrato maestro No TOC-004-2018 de fecha 1 de febrero de 2018, firmado efectivamente en la última semana de marzo de 2018 (prueba 11 de la demanda de reconvención), que regulaba los términos generales para los servicios de suministro y aplicación de multienzimas orgánicas en los lugares y de conformidad con los diseños requeridos por TABASCO y que para el efecto fueron cotizados por INGTECO, servicios que se demandarían luego a través de órdenes de servicios particulares.
Se destaca que, como en otras piezas procesales, las partes antedataron la firma del documento, seguramente para recoger hechos previos y posteriores. 2.2. Alcance del contrato celebrado El Tribunal recoge los siguientes elementos del contrato, por su importancia en lo que tiene que ver con la disputa. 2.2.1. El objeto del contrato reprodujo lo expresado en las cotizaciones y que fue incluido en la oferta final No. ING-TO-12701-18 (cláusula segunda). 2.2.2.
Su duración se fijó en un año, no obstante lo cual se le podía poner fin con una notificación en tal sentido enviada con anticipación de cinco días por TABASCO (cláusula cuarta). 2.2.3. Se previó que su ejecución se llevaría a cabo a partir de órdenes de servicio escritas, en las cuales se indicarían las obras o actividades requeridas, su ubicación, las condiciones de tiempo, modo y lugar en relación con la movilización de los equipos, el personal y los equipos requeridos, el período o cronograma para la ejecución del servicio o servicios, la fecha de inicio y de terminación de los mismos, sin que el contratante estuviere obligado a presentar un número determinado de ellas (cláusula segunda).
Lo anterior, por cuanto, como se señaló, se trataba de un contrato marco. 2.2.4. De igual manera, en el contrato se pactó que el precio sería variable, sujeto a las órdenes de servicio, en cuya ejecución TABASCO pagaría un anticipo del 20% de su valor contra cuenta de cobro, y el remanente del valor real dentro de los 30 días calendario siguientes a la radicación de la factura, TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 36 siempre que cumpliere con los requisitos legales, contables y comerciales previstos en el contrato (cláusulas quinta y sexta). 2.2.5.
En torno a estos requisitos particulares, en el contrato se señaló que las facturas debían dirigirse a TABASCO, consignar en su cuerpo el número del contrato y la orden de servicio, y estar acompañadas de los soportes y de la certificación de la entidad bancaria sobre la cuenta en la cual se podrían consignar los pagos. Si las facturas no reunían estos requisitos TABASCO podría devolverlas dentro de los 10 días siguientes a su recibo. 2.2.6.
En relación con la composición del precio, el Tribunal debe reseñar que en las cotizaciones presentadas por INGTECO y en las órdenes de servicio preparadas por TABASCO, no se desagregó lo que correspondía al suministro de las enzimas y aquello que cubría las labores de mezcla y aplicación. En efecto, revisados los ítems reseñados en tales documentos se aprecia que se discrimina lo que corresponde a los costos directos por estudio de suelos (preliminares), diseño de mezcla y aplicación de multienzimas, bien en monocapa o multicapa, con volúmenes y cantidades medidas en metros cuadrados, y finalmente costos de laboratorio (mejoramiento de suelos), con su respectivo AIU (administración, imprevistos y utilidad) calculado sobre tales costos, e IVA liquidado sobre la utilidad.
Lo anterior se ratifica con lo previsto en el punto 5.3 de la cláusula QUINTA, en el cual se señala: “Los precios establecidos en cada orden de servicios incluyen el AIU del CONTRATISTA y todos los costos directos e indirectos derivados de la prestación de los servicios y de la venta de los productos objeto del presente contrato, entre ellos y sin limitación, materiales de trabajo, recursos técnicos, equipos, personal, los gastos de salarios y prestaciones sociales, incrementos salariales y prestaciones del personal, tiquetes aéreos, transporte al área del proyecto, gastos de viaje (…), costos de administración y demás costos en que incurra el CONTRATISTA para la ejecución del contrato” TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 37 2.2.7.
Por otra parte, se estipuló que los pagos parciales no implicarían aprobación definitiva de los productos entregados, y que, de existir disputas sobre las cantidades o conceptos facturados, TABASCO podría retener parte o la totalidad de las sumas adeudadas hasta que tales disputas no fueran resueltas amigablemente o por los mecanismos de resolución de controversias previstos en el contrato. 2.2.8.
Igualmente se pactó que TABASCO se reservaba enteramente los diseños, la construcción de las vías y los terraplenes en donde se aplicaría el material. 2.2.9. Por último, se convino la posibilidad de que la ejecución del contrato pudiera ser suspendida por fuerza mayor, caso fortuito o hechos de terceros (cláusula vigésima-cuarta), tal y como fueron definidos expresamente en la cláusula Trigésima de su texto, a las cuales se aludirá más adelante. 2.3.
Las órdenes de servicio, la bitácora, los informes técnicos, los cortes de obra, las actas de entrega y su facturación Por tratarse de documentos que recogieron el alcance final del objeto contratado, su ejecución y la forma en que los trabajos desarrollados y los productos suministrados fueron cobrados por INGTECO, es preciso hacer una síntesis de lo que resultó probado al respecto. 2.3.1.
Como se señaló, el contrato fue desarrollado a través de diversas órdenes de servicio que contenían cantidades, descripción del servicio, valor unitario, AIU, IVA y valor total, tiempo de entrega y forma de pago. 2.3.2. En este sentido, en el cuso del contrato se presentaron las órdenes de servicio números 362 del 6 de febrero de 2018, por valor de $1.213.472.614,00, 480 del 6 de febrero de 2018, por valor de $156.506.815,00, 535 del 6 de febrero de 2018, por valor de $164.103.793,00, y 572 del 12 de abril de 2018, por la suma de $160.836.659,00 (pruebas 28, 29 y 30 acompañadas con la contestación de la demanda).
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 38 2.3.3. Llama la atención que en estas órdenes de servicio se aludió a las cotizaciones Nos. ING-TO-005 y 006, antes referidas, y no a la identificada como ING-TO-12701-18 plasmada en el contrato No. TOC-004-2018. 2.3.4.
Con base en las órdenes de servicio referidas se adelantaron los trabajos, cuya ejecución pretendió adelantarse a través de cronogramas preparados por las partes y verificarse mediante la bitácora de la obra, que dio cuenta de manera detallada de los hechos más relevantes presentados, incluidas varias dificultades y reparos que se observaron en relación con los mismos.
También se encuentran en el expediente las actas de avance de obra, algunas firmadas sólo por INGTECO, las cuales, por su parte, señalaron el número de la orden de servicio, el período liquidado y el valor total ejecutado por cada uno de los ítems, según las cotizaciones presentadas por INGTECO. 2.3.5. Igualmente, en el expediente aparece una multiplicidad de informes técnicos preparados por las partes y varias actas de entrega (prueba 47 de la demanda de reconvención), algunas firmadas por TABASCO, otras solamente por INGTECO, que dieron cuenta del recibo parcial, pero no definitivo, de las obras ejecutadas. 2.3.6.
INGTECO cobró las obras adelantadas a través de varias facturas, de las cuales se destacan las siguientes: 029 del 21 de mayo de 2018, por valor de $359.190.877,00, con vencimiento el 29 de mayo siguiente, orden de servicio número 362; 030 del 21 de mayo de 2018, por valor de $84.344.723,00, orden de servicio número 480, con vencimiento el 29 de mayo siguiente; 031 del 21 de mayo de 2018, por valor de $66.902.752,00, orden de servicio número 535, con vencimiento el 28 de mayo siguiente; 034 del 21 de mayo de 2018, por valor de $75.601.138,00, stand by órdenes de servicio números 362, 480 y 535, con vencimiento el 29 de mayo siguiente; y 038 del 12 de julio de 2018, por la suma de $5.440.000, reembolso de gastos de hospedaje, con vencimiento en la misma fecha (pruebas 34, 35, 36, 37 y 38 de la demanda de reconvención). 2.3.7.
En torno a tales facturas, a través de correo del 19 de junio de 2018, enviado por Oscar Loaiza (prueba 81 acompañada con la contestación de la demanda), ante el requerimiento del contratista para su pago, TABASCO TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 39 señaló que se generaron una serie de traumatismos en las operaciones por las obras realizadas por INGTECO, que no han sido recibidas a satisfacción por no cumplir con el alcance y el objeto del contrato, al no obtener a esa fecha la estabilización y el mejoramiento esperados, por lo que dijo estar a la espera del comportamiento de las enzimas y de los resultados prometidos y ofertados una vez finalice la época invernal.
Luego, a través de comunicación TOC-18-0286 de fecha 28 de agosto de 2018, suscrita por Juan Ignacio Durán (prueba 84 acompañada con la contestación de la demanda), TABASCO confirma el recibo de las facturas y en torno a las mismas manifestó: No. ING 029, por $359.190.877,00, corte vía Matalí y Cervatillo, los trabajos se encuentran suspendidos, por lo que las actividades adelantadas por INGTECO aún no se han recibido a satisfacción;
ING 030, por $84.344.723,00, plataforma Matalí, solicita a INGTECO presentar memorias claras del área intervenida y soporte densidades de la base estabilizada con multienzimas; ING 031, por $66.902.751,00, plataforma Cervatillo, el área cobrada no coincide con el área realmente intervenida; ING 034, por $75.601.138,00, stand by 22 días, el concepto no se encuentra autorizado por TABASCO y no hay soporte del mismo;
ING 027, por $32.167.331,00, plataforma Andaluz, las obras están suspendidas, no procede el anticipo; ING 035, por $5.440.000, reembolso hospedaje, se solicitó cambio de factura por error en el pago, en trámite. 2.3.8. A su turno, al contestar la demanda de reconvención, TABASCO aceptó que recibió las facturas y afirmó que no las ha pagado, en la medida en que considera que no debe hacerlo ante los problemas derivados de los servicios prestados por INGTECO (hechos 60 y 66).
De igual manera, reconoció que TABASCO procedió al pago de las facturas ING 030 y ING No. 038 por razones comerciales. 2.3.9. Respecto de tales facturas, en el dictamen financiero realizado por el contador público Fabio Eduardo Parra Muñoz, acompañado con la demanda de reconvención, se señala que están contabilizadas las facturas 029, 031 y 034.
Así mismo, que están soportadas en las Actas de corte de obra, en la bitácora y en los informes diarios del contrato. También da cuenta el perito que TABASCO, como señal de aceptación de las facturas Nos. 029, 030, 031, 034 y 038, practicó y emitió el certificado de retención TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 40 en la fuente a título de renta, expedido el 18 de enero de 2019, por valor de $25.854.348,12, que también aparece aportado como prueba en el expediente.
Por su parte, en el dictamen financiero de contradicción, elaborado por el perito Jaime Alberto Murcia Duque, se confirmó la contabilización de las facturas, el pago y la práctica de la retención en la fuente por parte de TABASCO, bajo los términos legales aplicables. 2.4. Tipo de contrato y obligaciones de las partes En torno a su calificación, el Tribunal se inclina por considerar que el contrato celebrado reúne elementos de lo que en ingeniería se denomina contrato de obra por precios unitarios fijos, con suministro de materiales, de uso frecuente en el marco de la contratación privada y pública, cuyo objeto y prestaciones entrañan algunas características de los contratos de suministro de bienes y servicios, regulado por los artículos 968 y siguientes del Código de Comercio, y de confección de obra material, del cual se ocupan los artículos 2053 y siguientes del Código Civil.
Sin embargo, de la misma manera el Tribunal concluye que la convención sometida a su escrutinio no encaja de manera perfecta en ninguno de tales contratos, lo que conduce a afirmar que se trata de un contrato atípico, sujeto a lo que las partes acordaron en ejercicio de la autorregulación fruto de la autonomía de su voluntad, dentro de los límites de lo lícito y de lo posible, circunstancia que será definitiva en la labor de interpretación e integración que deberá realizar el Tribunal para efectos de resolver la controversia, con el fin de definir el derecho aplicable a los hechos probados.
Frente a lo anterior se adoptarán los criterios que la doctrina ha pregonado en torno a sus efectos y regulación, que conducen a aplicar preferentemente las estipulaciones contractuales, siempre que ellas no desconozcan normas imperativas, ni vayan en contravía del orden público y de las buenas costumbres, límites estos últimos que el Tribunal no encuentra rebasados o desconocidos en este caso, por lo que no hará reproche alguno en torno a la validez y eficacia del contrato celebrado.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 41 Tampoco halla el Tribunal disparidad entre lo que aparece escrito en el contrato y en sus documentos antecedentes que le sirvieron de soporte, es decir entre la voluntad escrita y el verdadero querer o intención de los contratantes, su voluntad real, confirmada con la ejecución práctica, que afloró en el debate probatorio, según se detallará al realizar el análisis de las pruebas practicadas, por lo que objetiva y subjetivamente esta coincidencia permitirá entonces que tales estipulaciones sean aplicadas para resolver la controversia, sin exclusión alguna, bajo el cedazo del artículo 1618 del Código Civil.
Es así como, según las estipulaciones contractuales, las prestaciones a cargo de INGTECO integran, por un lado, el suministro de bienes (en este caso multienzimas), y por el otro la prestación de servicios (diseño, mezcla, aplicación y verificación de su comportamiento), estos últimos integrados con labores que debían ser desarrolladas o facilitadas por el mismo Contratante, en buena parte a través del Consorcio ITC-PYC, todo ello para alcanzar el objetivo de estabilizar terrenos naturalmente inestables, de tal manera que fueran aptos para el tránsito de vehículos y de maquinaria.
En este contexto, a partir de un análisis sobre la importancia de la materia suministrada y del conocimiento y experticia en el manejo del producto, al Tribunal no le cabe duda de que las partes en su proceso de definición del contrato, que como se ha resaltado tardó un tiempo importante, terminaron incluyendo en el objeto contractual, no solamente el mero suministro del producto, sino, ante la insistencia de INGTECO, también la prestación de los servicios por parte de este último, fincados en el conocimiento, la experiencia o la técnica para la aplicación de las enzimas que el contratista ofreció, dándole a este factor un peso igualmente significativo.
A partir de este alcance, entonces, es un contrato en el que, sin lugar a dudas, los pagos a cargo de TABASCO se justifican, se imponen y se mantienen como obligación exigible, no sólo por la entrega de las enzimas, sino por el trabajo realmente ejecutado que cumpla con los propósitos que dieron pie a su contratación, causalmente en relación directa con el resultado esperado, como se analizará más adelante, circunstancia que será vital para las decisiones que se adoptarán por el Tribunal.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 42 También distingue a este contrato el hecho de que los valores unitarios no podían modificarse y se aplican a la unidad de medida acordada por las partes, entregada bajo las cantidades y calidades acordadas, en cuanto tales valores involucraron todos los aspectos determinantes para su cálculo, gastos y costos, y el llamado AIU, que integra la administración, los imprevistos y la utilidad esperada.
Finalmente, en este análisis no puede dejar de lado el Tribunal que aunque los criterios que deben orientar la interpretación sobre el alcance del contrato apuntan al marco que lo soporta, también deben ser ponderadas en este ejercicio las disposiciones del Código de Comercio en materia de venta y de suministro- En cuanto a la primera, particularmente las normas que se refieren a la venta sobre muestras o calidades definidas (artículo 913), a la garantía de buen funcionamiento (artículo 932) y a los vicios ocultos (artículo 934); y, en lo relativo al segundo, aquellas que regulan su alcance (artículo 968), cuantía (artículo 969) y las que se ocupan de las consecuencias del incumplimiento (artículo 973).
Recapitulando, para las decisiones que habrá de adoptar el Tribunal se pone de relieve que las obligaciones asumidas por el contratista en el contrato celebrado entre TABASCO e INGTECO, según las estipulaciones contractuales, que el Tribunal aplicará, ante su validez, eficacia e identidad con el verdadero querer que las llevó a autorregularse, fueron las de: (i) suministrar material (multienzimas), con un alcance de una obligación de dar, sobre el cual parece no haber controversia, y (ii) la prestación de servicios dirigidos a obtener la estabilización de la vía con el material químico suministrado, a través de una metodología inicial de escarificación, mezcla y compactación, luego sustituida por la de riego superficial, con un componente claramente de obligación de hacer, obligaciones que como se indicó atrás tenían una importancia equivalente ante el fin último que justificó la contratación. 2.5.
Obligaciones de medios o de resultado Sobre esta base y en cuanto al alcance de la prestación de los servicios y su naturaleza, es preciso que ahora el Tribunal analice, a la luz de las pruebas recaudadas, si las obligaciones que asumió el contratista INGTECO fueron de medio o de resultado, circunstancia determinante frente al alcance de la responsabilidad y las causales de exoneración del proveedor.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 43 Para ese análisis, el Tribunal tomará del contrato suscrito el 1 de febrero de 2018, las siguientes cláusulas pertinentes para resolver el asunto, en cuanto prevén el alcance de las obligaciones de INGTECO. - No. 7.12., “Ejecutar el objeto del Contrato con la mayor diligencia y cuidado de acuerdo con las buenas prácticas de la industria petrolera, dando pleno cumplimiento a las obligaciones legales y administrativas en todos los campos, particularmente el social, ambiental, el arqueológico, haciendo énfasis en aquellas definidas en las Licencias Ambientales y en los Planes de Manejo Ambiental vigentes, al igual que a las obligaciones de carácter laboral y a las demás que tengan relación con la prestación de los servicios”. - No 7.19., “El CONTRATISTA, en su condición de experto en tipo de Servicio que mediante el presente contrato se contrata, se obliga a cumplir todas las demás obligaciones inherentes al tipo de servicio contratado con sujeción a los términos del presente Contrato y a las buenas prácticas de la industria petrolera”. - No. 9.4., “El CONTRATISTA elegirá la forma y método de ejecución de los Servicios supeditado a los derechos del CONTRATANTE indicados en el presente contrato.
El CONTRATISTA será el responsable de transmitir a sus empleados las instrucciones que el CONTRATANTE le llegase a transmitir en lo que respecta a los resultados que desea obtener del Contrato, y el CONTRATISTA será el único responsable de la forma en que se logren dichos resultados”. - No 9.6., “En la ejecución del contrato, el CONTRATISTA asumirá todos los riesgos, mantendrá el control sobre sus empleados y sobre los Subcontratistas que lo asistan, y que se le haya autorizado contratar, y obrará según métodos propios, con plena libertad y autonomía profesional, técnica y directiva”. - No. 13.1., “El CONTRATISTA garantiza que ejecutará los servicios de forma diligente, de acuerdo con este contrato y con las buenas prácticas de la industria del petróleo”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 44 - No. 13.2., “Cuando el servicio haya sido prestado en forma defectuosa, el CONTRATISTA se obliga a rehacer la porción o la totalidad de los servicios que presenten el defecto en el término fijado por el CONTRATANTE de conformidad con la complejidad del Servicio”.
En tal sentido, prima facie, el Tribunal concluye que (i) de las cláusulas referidas, (ii) de los parámetros propios de la prestación debida, que perseguían la estabilización de una vía para lograr que fuera apta para el tránsito de maquinaria y vehículos, bajo las condiciones climáticas imperantes en la zona (sometida a inviernos intensos), (iii) de la tipología del contrato, que comportaba la ejecución o construcción de una obra con su contenido y alcance inherente, según lo señala el artículo 1603 del Código Civil, y (iv) de su equiparación a una venta, como lo prevé el artículo 2053, ibidem; se puede concluir que el contratista asumió obligaciones de resultado, que sólo le permiten exonerarse de responsabilidad por la inejecución de lo debido, ante la ocurrencia de fuerza mayor o caso fortuito, la existencia de una culpa imputable al acreedor, la ocurrencia de un hecho de un tercero de cuya conducta no esté obligado a responder o la orden de autoridad competente.
Así mismo, el Tribunal entiende que este es el alcance de las obligaciones, pues el alea de no obtener el resultado era menor y ese factor también define su distinción con las obligaciones de medio, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia frente a la responsabilidad por la prestación de servicios médicos. En efecto, en sentencia número 00682-01 del 26 de julio de 2019, con ponencia de la magistrada Margarita Cabello Blanco, la alta Corporación expresó: “En materia de responsabilidad civil contractual, cuestión determinante y que debe abordarse con cuidado, es la de establecer con claridad el contenido de la obligación. Para el caso de la responsabilidad médica, está ya aclimatada entre nosotros, con características despejadas de doctrina probable, la consideración general acerca de que la principal obligación del galeno es de medio y no de resultado, esto es, que su compromiso se contrae a desplegar una conducta diligente en procura de obtener un fin concreto y específico (la mejora o la preservación de las condiciones de salud del paciente), que sin embargo no garantiza, salvedad hecha, claro está, que medie pacto entre las partes que así lo establezca.
Y naturalmente se ha entendido que es de medios la obligación del médico porque subyacen infinidad de factores y riesgos, TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 45 conocidos y desconocidos, que influyen en la obtención del objetivo perseguido, razón ésta que ha permitido indicar que, en este tipo de obligaciones, el criterio para establecer si se está frente a una de ellas es el del azar o aleatoriedad del fin común deseado (el interés primario que se quiere alcanzar), toda vez que en las obligaciones de resultado esa contingencia es de suyo mínima.
Cumplirá por tanto el débito a su cargo, el médico que despliegue su conducta o comportamiento esperado acompasado, entre otros deberes secundarios de conducta, a la buena praxis médica, por lo que para atribuirle un incumplimiento deberá el acreedor insatisfecho, no sólo acreditar la existencia del contrato sino “cuáles fueron los actos de inejecución, porque el demandado no podría de otra manera contrarrestar los ataques que le dirige el actor, debido precisamente a la naturaleza de su prestación que es de lineamientos esfumados.
Afirmado el acto de inejecución, incumbe al demandado la prueba de su diligencia y cuidado, conforme al inciso 3° del art. 1604, prueba suficiente para liberarlo, porque en esta clase de obligaciones basta para exonerar al deudor de su responsabilidad acreditando cualquiera de esos dos elementos (…)”. (S.C. del 31 de mayo de 1938, G.J. XLVI n°. 567, reiterada recientemente en S.C. del 5 nov. 2013, rad.
N°. 20001-3103-005- 2005-00025-01). Este mismo lineamiento es adoptado en los principios uniformes de contratos comerciales internacionales adoptada por Unidroit, que en su artículo 5.1.5. señala que para determinar si la obligación del deudor conlleva solamente emplear los medios o esfuerzos necesarios o asegurar un resultado específico, se tendrán en cuenta, entre otros factores, el grado de riesgo que suele estar involucrado en alcanzar el resultado esperado, de tal manera que cuando este es mayor se estará frente a una obligación de medios, como la que asume el médico que se encarga de prestar sus servicios en pro de brindar salud y bienestar a su paciente, sin que pueda asegurar el resultado, el cual estará atado a factores que se encuentran fuera de su alcance.
Finalmente, como lo propone el profesor Juan Pablo Cárdenas Mejía1, tratándose de estos contratos de confección de obra, la naturaleza de las obligaciones y su alcance también pueden analizarse a la luz de la teoría de los riesgos, pero no en su sentido clásico, como los radicados en la pérdida de la cosa debida, sino en la 1 CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo, Contratos- Notas de Clase, editorial Legis, Bogotá, 2021, página 687.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 46 contemporánea, que los define en un contexto más amplio, como aquellos que conllevan la frustración del resultado esperado. Al respecto, dicho autor señala: “De esta manera, desde esta perspectiva el concepto de riesgo incluye no solo aquellos eventos que imposibilitan el cumplimiento de un contrato por fuerza mayor o caso fortuito, sino también aquellos otros eventos, incluyendo los previsibles, que hacen que no se logre el resultado esperado en las condiciones previstas (…).
Así cuando en un contrato se pacta una obligación de resultado, el deudor asume todos los riesgos previsibles que pueden determinar que ejecutar la prestación se torne más difícil o costoso. De esta manera existe una asignación implícita del riesgo”. La conclusión anterior tiene entonces consecuencias frente a la prueba de la responsabilidad y la exoneración de la misma, pues al paso que en las obligaciones de medios no sólo no se presume la culpa contractual por la sola circunstancia de que se vea frustrado el fin perseguido con la celebración del contrato, sino que la prueba de la diligencia y el cuidado exoneran de responsabilidad al deudor.
Por su parte, en las obligaciones de resultado, en cuanto el deudor se ha comprometido a alcanzarlo, su responsabilidad se dará por el sólo hecho de no lograrlo, de la cual sólo se podrá exonerar si acredita un hecho sobreviviente y definitivo, que sea externo, es decir, que esté por fuera de su propia órbita, como los antes referidos, dentro de los cuales se incluye el comportamiento o la conducta del acreedor, que le haya imposibilitado cumplir en la forma y tiempo debidos. 2.6.
Calidad de las partes Según lo que resulta de todo el material recaudado y se expresa en las consideraciones 1 y 2 del contrato maestro celebrado entre las partes, se trata de personas profesionales en su oficio, con conocimientos, competencias y experiencia amplias en las áreas en las que cada una se desempeña. TABASCO en las actividades de exploración, explotación y producción de hidrocarburos e INGTECO en el tratamiento de suelos y en el manejo de multienzimas para la intervención y estabilización de suelos.
A su vez, no sobra ponerlo de presente, Carso, la matriz TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 47 de TABASCO, con domicilio en México, tenía experiencia en la contratación de las citadas multienzimas y por intermedio del ingeniero Néstor Ceballos, asesoró a la convocante en la contratación y diagnóstico de la alternativa, así como en la valoración de los resultados obtenidos en algún momento de la ejecución de los suministros.
Lo anterior, permite afirmar que su perfil generó una relación simétrica entre empresarios en cuanto a su capacidad de negociación y respecto a los conocimientos y experiencia con que contaba cada una para llevar adelante sus propósitos. En tal condición, como comerciantes profesionales, debían observar el grado de diligencia y cuidado propio y consecuente con las buenas prácticas de la industria, como se señaló en el contrato, en el proceso de planeación y de definición de su objeto, asegurándose de que la finalidad buscada o perseguida podía ser alcanzada con los recursos puestos por cada una y dentro de los tiempos y cronogramas propuestos, a partir de las condiciones climáticas, geográficas y topográficas, conocidas por ellas.
Sobre este particular, el Tribunal llama la atención en torno al correo electrónico enviado el 22 de enero de 2018 por Armando Salcedo Riveroll a Diana Constanza Bermúdez, ambos funcionarios de TABASCO (cuaderno de pruebas No. 1 anexos a la demanda, folio 304), en el cual se da cuenta de algunos reparos de Néstor Ceballos, empleado de su matriz Carso, al uso de las enzimas, que permite aseverar que incluso en la etapa de planeación las partes no asumieron una conducta consecuente con el deber de buena fe calificada exigida, según lo previsto en el artículo 863 del Código de Comercio.
El texto del correo es el siguiente: “Oscar-Diana, esta requisición no se va a tramitar hasta en tanto no se hayan puesto de acuerdo OC Mx y OC Colombia. Favor de terminar de hacer el ejercicio pendiente con Néstor y ver si se usa la enzima o no, ya que Néstor comentó que no está de acuerdo con la manera de uso que propone el proveedor.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 48 Una vez se hayan puesto de acuerdo y estén en la misma frecuencia entonces si se hará la requisición de las enzimas o en todo caso no se usarían”.
De igual manera, colocando de manera efectiva al cumplimiento de dicho objeto todos los insumos y recursos a su alcance, suministrados oportunamente y dentro de un trabajo colaborativo y coordinado”. En torno al punto, el profesor Álvaro Mendoza Ramírez2 señala (página 136): “Además, debe contarse con una información recíproca, que lleve a todos quienes participen en el negocio a tener acceso a los datos necesarios para formar una voluntad en torno a él y, luego, para atender debidamente los compromisos adquiridos, situación que es con particularidad necesaria en la vida moderna, en la que, con frecuencia, solo una de las partes cuenta con la mayoría de los elementos de juicio necesarios sobre la operación que se quiere realizar.
Precisamente, la lealtad antes mencionada exige que las partes negocien sin cartas ocultas, de manera que los datos disponibles sobre la operación que se pretende estén a la vista de todos y que sean esos datos los que lleven al consentimiento, cuando éste es recíproco, o a la declaración unilateral de voluntad”. Finalmente, esta calidad exigía que las partes hubieren asumido una conducta de transparencia y de lealtad, propias de la buena fe exenta de culpa e inherente a los deberes de los profesionales, en materia de información y de colaboración, que les permitiera tomar las acciones y correcciones a las obras ejecutadas de manera oportuna y eficiente, conducta que igualmente se analizará al momento de tomar las decisiones frente a la controversia sometida al Tribunal.
Sobre el alcance de este deber, el mismo autor antes citado, señala (página 139). “En el curso de la ejecución del contrato, esta buena fe implica la colaboración antes mencionada, con el fin de que los deberes adquiridos por las partes puedan ejecutarse en las mejores condiciones posibles. Dentro de este entendimiento, si un contratante, por ejemplo, se ha reservado el derecho de aprobar cada una de las etapas de ejecución de una obra, debe facilitar dichas 2 MENDOZA RAMÍREZ, Álvaro, Obligaciones, editorial Temis, Bogotá, 2020.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 49 aprobaciones de manera oportuna; producirlas sin llevar a que detalles en las etapas previas, fácilmente corregibles, impidan la continuidad en la ejecución respectiva; mantener con el contratista un diálogo permanente y constructivo; buscar en cuanto de él dependa que se facilite el cumplimiento de sus compromisos al otro u otros contratantes, etc.” En igual sentido, más adelante el catedrático agrega: “Sin embargo, estimamos que en materia contractual habría que ir más allá, exigiendo además una conducta colaborativa, que busque, no tan solo los propios y exclusivos intereses de la parte respectiva, sino que se extienda a la consideración y defensa de las demás partes en la contratación, en tanto esta es necesariamente un marco creado en interés de todos los partícipes en la relación jurídica”.
A partir de este perfil, que comparten tanto la parte convocante, como la parte convocada, el Tribunal hará el análisis probatorio que corresponda en torno a los distintos elementos de juicio que obran en el expediente, con el fin de verificar los eventuales incumplimientos, la culpa imputable a cada de ellas y la asignación de las consecuentes responsabilidades por los posibles daños generados. 2.7.
Alcance de la obligación de suministrar a cargo de INGTECO y de pagar el precio en cabeza de TABASCO. Como se anotó y según surge del análisis de las pruebas, para el Tribunal se trata de una prestación que, por su resultado, entremezcla lo que corresponde a un suministro con una prestación de servicios, dentro del escenario de un contrato atípico.
Así las cosas, el interés económico y la causa finales del contrato, fruto de la consolidación de las tratativas, a pesar del punto de partida que lo limitaba a la entrega de las enzimas, fue que INGTECO entregara unas enzimas y llevará adelante unas labores que permitieran que con su adecuada aplicación, la vía fuera utilizada para el tránsito de vehículos y de equipos pesados y las plataformas permitieran la debida operación, con apoyo en una tecnología que, según lo informado por INGTECO, ahorraba costos en materiales y utilización de maquinaria, así como eficiencias en los tiempos requeridos.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 50 Como contraprestación, TABASCO se obligó a pagar el precio dentro de los precisos términos pactados, con apoyo en las facturas que presentara INGTECO, acompañadas de los anexos convenidos y apoyadas en los cortes de obra realizados por las partes que dieran cuenta de los avances en los trabajos, sin perjuicio de que en últimas la causa que apoyara tal contraprestación fuera la obtención del resultado querido. 2.8.
Vigencia del contrato El contrato celebrado estuvo sometido a un plazo fijo contado a partir de la fecha de su suscripción, que venció el 1º de febrero de 2019. No obstante lo anterior, las partes no lo liquidaron, ni procedieron a realizar una presentación final de cuentas. En efecto, aunque INGTECO así lo solicitó, según consta en carta del 15 de febrero de 2019 suscrita por Edward Rico (prueba No. 51 de la demanda), TABASCO no quiso hacerlo por considerar que las órdenes de servicio seguían vigentes y que las actividades contratadas no habían sido cumplidas a cabalidad por el contratista, de tal manera que las obras no habían sido recibidas a satisfacción por la Convocante.
En su opinión, al no obtenerse la estabilización y el mejoramiento ofrecido, según lo previsto en el punto 4.2 del contrato, no era posible la petición de INGTECO, tal como consta en carta No. TOC- 19-0042 del 20 de febrero de 2020, firmada por Juan Ignacio Durán (prueba No 52 de la demanda). Por otra parte, no obstante que el contrato aún seguía vigente, la ejecución de su objeto estuvo suspendida hasta el vencimiento de su plazo, por decisión de TABASCO soportada en algunos problemas generados en puntos críticos y a las condiciones climáticas que afectaban la zona.
En tal sentido, a través de correo de TABASCO del 3 de mayo de 2018 (cuaderno de prueba No. 1, anexas a la demanda, folio 000163), se señaló: “(…) por ahora se procederá con la intervención de los puntos críticos que afectan la movilidad sobre el corredor de acceso a Matalí-Cervatillo, razón por la cual no será posible adelantando (sic) las actividades pendientes de estabilización con enzimas, una vez se cuente con las condiciones adecuadas se les informará para retomar con lo pendiente.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 51 Entendemos que ustedes cuentan con opciones que podrían contribuir a la intervención de los puntos críticos, nos interesa conocer su propuesta para considerarla dentro de las posibles alternativas”.
Por su parte, mediante comunicación No.TOC-18-0225 del 8 de 2018, enviada con correo electrónico del 9 de mayo (cuaderno de pruebas No. 1, anexas a la demanda, folio 000167), TABASCO confirmó a INGTECO la suspensión de los trabajos relativos a las órdenes de servicio números OC 535-572-362 y 480, consistentes en las obras civiles y suministro y aplicación de multienzimas en las plataformas Cervatillo y Andaluz, y en la vía Matalí-Cervatillo y plataforma Matalí. El texto es el siguiente: “TABASCO OIL COMPANY (en adelante TABASCO), dando alcance a nuestra comunicación No. TOC-0217 del pasado 8 de mayo de 2018, y teniendo en cuenta que la fuerte situación invernal conocida por ustedes, que afecta actualmente el área de los Bloques Jagüeyes 3432B y LLA56, continúa haciendo imposible ejecutar actividades dentro del área, atentamente nos permitimos informar que a partir del día 9 de mayo de 2018, se suspenderán los trabajos y/o actividades de obras civiles, suministro y aplicación de multienzimas orgánicas en la vía Matalí-Cervatillo y Plataforma Matalí, contenidas en las Ordenes de Servicio número OC 362 y OC 480.
De conformidad con lo anterior, les solicitamos nos envíen la relación de las actividades y obras realmente ejecutadas hasta la fecha de suspensión aquí indicada y que se encuentran pendientes de pago con los respectivos soportes, con el fin de proceder a efectuar la liquidación y pago de las mismas. TABASCO estará en permanente comunicación con ustedes, con el fin de informar la fecha de reactivación de las actividades aquí suspendidas”. 2.9.
El papel del Consorcio ITC−PYC El Consorcio ITC-PYC fue un contratista de TABASCO para la construcción de las plataformas y de la vía que debían ser intervenidas por INGTECO para su mejoramiento y estabilización mediante la aplicación del producto Perma-Zyme TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 52 (multienzimas orgánicas), contratista en el cual TABASCO delegó el cumplimiento de la obligación para con INGTECO relativa al suministro de la maquinaria requerida para los trabajos, así como la coordinación necesaria para el desarrollo de los mismos, que debían correr simultáneamente cuando se utilizó el método original de escarificación y mezcla de las multienzimas y que luego, con el cambio de metodología a riego superficial, debía ser sucesivo.
Aparece así en múltiples documentos recopilados en el expediente que dan cuenta de su continúa participación en el desarrollo de los trabajos, bajo los términos antes referidos (actas de obra, bitácora, informes técnicos, entre otros). 2.10. Naturaleza de las facturas emitidas por INGTECO Se trata de facturas denominadas de venta, que, aunque en buena parte cumplen con los requisitos de los títulos-valores al momento de su emisión, tuvieron en general un defecto que derrumbó su condición de tales (salvo la No. 038 que adolece de otro problema), según lo declararon dos juzgados civiles del circuito de Bogotá, tal y como se relata en la demanda de reconvención, aunque no se hayan acompañado las providencias respectivas.
Es así como revisadas tales facturas se verifica que tienen un sello de recibido por parte de TABASCO, pero carecen de la firma o identificación de la persona que en su representación las recibió. Al respecto, el artículo 3º de la Ley 1231 de 2008 señala lo siguiente: “La factura de venta deberá reunir, además de los requisitos señalados en los artículos 621 del presente código, y 617 del estatuto tributario nacional o las normas que lo modifiquen, adicionan o sustituyan, los siguientes: (…) 2.
La fecha de recibo de la factura, con indicación del nombre o identificación o firma de quien sea el encargado de recibirla según lo establecido en la presente ley” Por otra parte, dos de ellas, las facturas números 034 y 038 (esta última sí firmada por quien recibió), fueron emitidas por conceptos no admitidos por el Código de Comercio, a saber: reembolso de gastos y stand by por mayor permanencia en obra, que exceden a los de compraventa o suministro de mercaderías y prestación TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 53 efectiva de servicios, únicos legalmente admisibles, tal como lo prevé el artículo 1º de la referida ley.
En tales términos, para el Tribunal se trata de simples facturas comerciales emitidas en función de lo pactado en el contrato marco al cual se ha hecho mención en la primera parte del laudo.
3. ANÁLISIS PROBATORIO DE LA CONTROVERSIA De la manera como ha quedado reseñado, el presente proceso versa sobre una disputa contractual donde a través de la demanda principal y la de reconvención, las partes se reprochan mutuos incumplimientos que el Tribunal abordará desde la perspectiva probatoria en el presente apartado. Sea lo primero señalar que el objetivo del contrato parece haber estado siempre claro para los intervinientes, consistiendo aquel, como ya se señaló, en unas actividades de resultado a cargo del contratista INGTECO para realizar unas obras que permitieran estabilizar unas vías y unas plataformas, diseñadas y construidas por la contratante TABASCO, directamente o con el concurso de otros contratistas, como el Consorcio ITC-PYC, para permitir su utilización permanente, aún en época de invierno, estabilización que habría de lograrse mediante la utilización de multienzimas orgánicas aplicadas a las vías en cuestión a través de algún procedimiento constructivo.
Sobre este particular, el contrato (cuaderno de pruebas No. 1 folio 39, folio digital 57 y siguientes y cuaderno de pruebas No. 2, folio 385, folio digital 388 y siguientes) se refiere al documento No. ING-TO-127-01-18 del 16 de enero de 2018, que constituye el anexo 3 del mismo, que es una de las varias ofertas de prestación de servicios para el suministro y aplicación de las multienzimas.
En dichos documentos consta, entre otras cosas: - Que INGETCO ofreció sus servicios “para el mejoramiento del suelo en cuanto a sus propiedades mecánicas, estructurales, e impermeabilización con Multienzimas Orgánicas, tanto en vías como en plataformas” (cuaderno de pruebas No. 2 folio 123, folio digital 126); TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 54 - Que todos los servicios aludidos hacían referencia al “diseño de mezcla y aplicación de Multienzimas” (cuaderno de pruebas No. 2 folio 123, folio digital 126), especificando los metros correspondientes a cada una de las áreas objeto del servicio; - Que todos los equipos, personal, agregados y/o material de préstamo requeridos para poner la vía a punto de intervención con multienzimas estaban a cargo de TABASCO;
(Cotizaciones ING-TO-127-001-18; ING-TO-127-002-18; ING-TO-127-003-18, ING-TO-127-004-18, etcétera); - Que el contrato tenía por objeto que el contratista se obligara con el contratante, “con sus propios medios, recursos, personal y equipos, en forma independiente y con plena autonomía administrativa y financiera, a prestar los servicios de suministro y aplicación de Multienzimas orgánicas, en los lugares y de conformidad con los diseños requeridos por el contratante (…)”3: - Que “en cada orden de servicio EL CONTRATANTE podrá indicar, entre otros aspectos, la indicación de las obras o actividades requeridas, la ubicación donde deban realizarse, las condiciones de modo, tiempo y lugar en relación con la movilización de los equipos, el personal y los servicios requeridos, el período de tiempo y cronograma para la ejecución de servicio o servicios, la fecha de inicio o determinación de los mismos”4; - Que “EL CONTRATISTA suministrará todos los recursos requeridos para la ejecución de las OBRAS incluyendo, sin limitarse a ello, el personal experto en el manejo de las enzimas orgánicas, supervisión, maquinaria especial, equipos, materiales y consumibles necesarios según el alcance de los trabajos y/o el servicio, los lineamientos y requerimientos de Tabasco”5; - Que, dentro del alcance del contrato, se pactaron como a cargo del contratista las actividades de “suministro y transporte de Multienzimas; diseño de mezclas; estabilización y mejoramiento con Multienzimas; acompañamiento de laboratorio móvil para toma de densidades y humedades”6; 3 Contrato, cláusula 2.1. 4 Contrato, cláusula 2.3. 5 Contrato, cláusula 2.5. 6 Contrato, cláusula
3.1. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 55 - Que el contrato tendría una duración de un año a partir de su suscripción7; - Que el Contratante podría dar por terminado en cualquier tiempo y en forma anticipada el contrato sin justificación alguna “mediante el envío al CONTRATISTA de una notificación en tal sentido con cinco (5) días calendario de anticipación a la fecha en que pretenda darlo por terminado”8 - Que en el evento de terminación “EL CONTRATANTE pagará al CONTRATISTA los servicios prestados y los Productos debidamente entregados a satisfacción del CONTRATANTE hasta la fecha de terminación efectiva del contrato (…)”9 - Que habría un anticipo del 20% y que el remanente del valor real de la orden de servicio sería pagado como se indicara en esta y a falta de dicha indicación, “los servicios serán pagados dentro de los treinta (30) días calendario contados a partir de la fecha de radiación de la respectiva factura ante el CONTRATANTE, siempre y cuando se elabore y radique con el lleno de requisitos establecidos en esta cláusula”10; - Que las cuentas de cobro y facturas tenían unos requisitos y condiciones, ante cuyo incumplimiento, “EL CONTRATANTE se verá en la necesidad de devolver, dentro de los diez (10) días siguientes al recibo, sin procesar la(s) factura(s), hasta cuando se hayan hecho las correcciones necesarias”11; - Que los pagos parciales no implican el recibo o aprobación definitiva por parte del Contratante de los productos entregados, y, por consiguiente, no eximen al Contratista de su responsabilidad en cuando a la calidad de los mismos o de cualquier otra obligación contractual12; - Que existía un importante número de obligaciones del Contratista, especialmente las relativas al suministro de bienes necesarios para la ejecución de las órdenes de servicio, el transporte, el buen funcionamiento de los equipos, 7 Contrato, cláusula 4.1 8 Contrato, cláusula 4.3 9 Contrato, cláusula 4.3 10 Contrato, cláusula 6.2 11 Contrato, cláusula 6.5 12 Contrato, cláusula 6.6 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 56 el buen uso de elementos, la responsabilidad por herramientas y equipos, el pago oportuno a sus empleados, el cubrimiento de costos y gastos de transporte de equipos, productos y personal, el suministro de personal calificado y no calificado, etcétera;13 - Que el Contratante, por su parte, tenía a su cargo pagar las facturas que presentara el Contratista, suministrar los agregados y/o materiales de préstamo y suministrar el hospedaje para 5 funcionarios del Contratista14; - Que cuando el servicio hubiera sido prestado en forma defectuosa, el Contratista quedaba obligado “a rehacer la porción o la totalidad de los Servicios que presenten el defecto en el término fijado por EL CONTRATANTE de conformidad con la complejidad del servicio, el cual en ningún caso será superior a diez (10) días calendario”, obligación que sería a costo del Contratista;15 - Que el Contratista debía contratar únicamente personal “que tenga la capacitación y experiencia suficiente para ejecutar el contrato en forma técnica y eficiente”, pues en caso contrario, el Contratante tenía la potestad de solicitar en cualquier momento el cambio correspondiente16; - Que el Contratista debía otorgar pólizas de seguro a favor del Contratante, entre otras, de cumplimiento por el 20% del valor de la orden de servicio con vigencia igual al término del contrato y un mes más, y de calidad y estabilidad de las obras por el mismo porcentaje, por el término de 3 años contados a partir de la entrega final17; - Que la ejecución del contrato podía suspenderse en ciertos casos precisos, especialmente, fuerza mayor, caso fortuito o hechos de terceros, o incumplimiento del Contratista en las normas HSEQ, y que la decisión debería constar en una comunicación previa, escrita y motivada, con obligación para el Contratante de cancelar los servicios ejecutados18; 13 Contrato, Cláusula 7 14 Contrato, Cláusula 8 15 Contrato, Cláusula 13.2 16 Contrato, Cláusula décima quinta 17 Contrato, Cláusula décima sexta 18 Contrato, Cláusula vigésima cuarta TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 57 - Que el contrato podía terminar de manera anticipada “por decisión del CONTRATANTE motivada por el incumplimiento de las obligaciones del CONTRATISTA, si este no efectúa las correcciones necesarias dentro del término indicado por EL CONTRATANTE”, caso en el cual “al CONTRATISTA se le pagarán los servicios efectivamente ejecutados a satisfacción del CONTRATANTE hasta la fecha de terminación anticipada”19; - Que, en caso de incumplimiento grave de las obligaciones a su cargo, el Contratista debería pagar al Contratante a título de pena el 20% del valor del contrato “cuyo valor podrá tomarse directamente del saldo a favor del CONTRATISTA”20;
Que, en caso de retardo en la ejecución de los servicios, el Contratista debería pagar multas a favor del Contratante, quien podría imponerlas mediante comunicación escrita y motivada. De conformidad con las cláusulas contractuales se requería de una interacción entre TABASCO, como propietaria de la obra, Contratante de servicios diversos y coordinador entre los distintos prestadores; el Consorcio ITC-PYC, encargado del grueso de las obras civiles, especialmente la construcción de las vías y de los demás locaciones del proyecto; e INGTECO, encargado de la última parte de las obras, las relativas a la estabilización de las vías, segmento este último propiamente objeto del contrato debatido.
Tratándose de una labor de resultado, para el análisis subsiguiente es pertinente empezar por el final, pues parece haber suficiente evidencia probatoria, e incluso consenso entre las partes, alrededor del hecho de que las vías objeto de los trabajos de estabilización no cumplieron con el objetivo trazado en su contratación, por errores de diseño, por fallas en la construcción de la obra civil, por el producto utilizado para la estabilización de la vía -las multienzimas- o por la metodología de su aplicación -que sufrió variaciones a lo largo del proceso- o por no haberse podido concluir los trabajos respectivos -por la llegada del invierno y la suspensión del contrato dispuesta por el Contratante-, etcétera. 19 Contrato, Cláusula vigésima quinta 20 Contrato, Cláusula trigésima cuarta TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 58 Como ya lo puso de presente, al Tribunal no le cabe duda de que se trataba de una obligación de resultado, por cuanto las diversas cotizaciones presentadas por INGTECO a TABASCO señalaban expresamente: “presentamos cotización técnica comercial para el mejoramiento del suelo en cuanto a sus propiedades mecánicas, estructurales e impermeabilización con multienzimas orgánicas (…)” (cuaderno de pruebas No. 1, folios 10, y siguientes, folios digitales 11 y siguientes) y agregaba en su alcance “Estabilización y mejoramiento con Multienzimas Orgánicas”, lo cual aparece expresamente consignado el Contrato Maestro.
El 26 de abril de 2018 Andrey Perilla rindió el informe técnico LAB -05 dirigido a la Ingeniera Residente de INGTECO, sobre los fallos en la vía de acceso a las plataformas Matalí – Cervatillo, con el propósito de realizar excavaciones para analizar las razones de ciertas anomalías en la vía, documento al cual acompañó una amplia serie de fotografías que obran en el cuaderno de pruebas No. 2, folio 276 y siguientes, (folios digitales 279 y siguientes), en donde concluye que la estructura “no cumple con el espesor del terraplén pues no es suficiente para soportar las cargas”; que “todos los espesores encontrados a lo largo de los estudiados, presentan anomalías”, para afirmar al final que “ las humedades naturales del suelo estabilizado con multienzimas se encuentran dentro de los parámetros normales” (…) pero que “de no corregirse los espesores en la estructura, es muy probable que continúen estas anomalías debido a los mínimos espesores encontrados en la estructura y las humedades tan altas en donde se ocasionan los fallos en la 58ubrasante” (sic) (cuaderno de pruebas No. 2, folio 83, folio digital 85).
A partir del folio digital número 303 del cuaderno de pruebas No. 1 (folio 222 y siguientes) aparece un informe de la situación generada por el uso de multienzimas para el proyecto aludido en el cual se señalan la ubicación, las alternativas de diseño, tanto por el método convencional como por métodos no convencionales, con sus respectivas ventajas y desventajas y se incluyen gran cantidad de fotografías ilustrativas de los diversos aspectos que presenta la obra para resaltar al final las conclusiones, dentro de las cuales se destaca que la nueva alternativa implicó la variación de los diseños iniciales a través principalmente de la eliminación del uso de geotextil y material granular, la disminución de la altura del terraplén y el diseño y aplicación de multienzimas y que los resultados finales se agravaron con lluvias que afectaron la estructura, evidenciando la inefectividad del sistema, por lo cual se tuvo que retornar al esquema tradicional.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 59 Después de la suspensión obligada de los trabajos de construcción y estabilización, ocurrida el 9 de mayo de 2018, al retornar la temporada seca en los llanos de Casanare, el panorama que relatan algunos declarantes fue el siguiente: La conclusión para Juan Ignacio Durán, representante legal de TABASCO, fue: “el resultado esperado no fue el que nosotros esperábamos, esperábamos ver unas vías que estaban suficientemente compactas y estables con la aplicación de la multienzima como fue el producto y el servicio que nos ofertó para la construcción de estas actividades de obras civiles.” (Audiencia del 7/07/2020, página 7) La contratación de INGTECO tenía la finalidad de sustituir la forma en que se realizaba la obra.
TABASCO quería la obtención de los resultados que hubieran derivado de haberla adelantado con el método tradicional, pero con las multienzimas, que eran más económicas pues implicaban que ya no fuera necesario mover material disponible a 120 kilómetros de distancia, lo que, en una obra construida con método tradicional constituía el 70% del costo (Oscar Loaiza, Audiencia del 7/09/2020, página 44).
Sin embargo, “lamentablemente no conseguimos el objetivo y hablamos de porcentajes, es prácticamente, no se consiguió nada del servicio porque nosotros estábamos construyendo 10 kilómetros de vía y estábamos construyendo dos plataformas, en ningún punto de la vía y ni en las plataformas obtuvimos los resultados esperados.” (Audiencia del 7/09/2020, página 48).
En los mismos términos se refirió el señor Josué Granados en Audiencia del 5 de octubre de 2020 (página 11). La testigo Diana Bermúdez, ingeniera civil especialista en gerencia de proyectos y funcionaria de TABASCO, dio cuenta de que los funcionarios de la demandante regresaron al sitio en varias ocasiones durante la época de lluvias, sin poder acceder con ningún tipo de vehículos debido al estado del suelo.
Solo fue hasta mediados de noviembre de 2018, cuando empezó la temporada seca, que pudieron regresar con vehículos y evidenciar claramente afectaciones considerables en la vía sobre el primer tramo. Lo que les permitió acceder fue que el terreno arcilloso se había secado por completo (Audiencia del 9/07/2020, página 36). TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 60 Para la testigo citada, el resultado de la aplicación de las multienzimas contratadas con INGTECO fue inocuo, pues la razón por la cual TABASCO se decantó en la contratación de ese servicio fue la supuesta mitigación del material particulado que se generaba por los trabajos ejecutados por la demandante.
Sin embargo, la realidad fue que no hubo disminución de polvo en tiempo seco y TABASCO se vio en la necesidad de realizar riego en la vía. Luego, con la llegada de las lluvias, se generaron ahuellamientos, cuando lo pretendido era precisamente poder tener un suelo lo suficientemente estable, incluso en invierno, para poder movilizar sus equipos.
Lo que se presentó fue que no había forma de ingresar a la plataforma, los equipos se hundían en la tierra durante el invierno y TABASCO se vio en la necesidad de sacarlos del sitio (Audiencia del 9/07/2020, páginas 27, 56 y 67). El señor Alfredo Castañeda Osuna declaró que, inclusive antes de la suspensión, con la iniciación de las lluvias, los dos primeros kilómetros de la vía presentaban deslizamientos y los carros se salían del terraplén “porque las enzimas quedaron como un jabón, le aplicaron ese material y yo le comenté a la ingeniera Diana Bermúdez, le dije, no boten la plata de esa forma porque eso no va a servir” (Audiencia del 23/11/2020, página 41).
Cuando regresaron, esos tramos “se rompieron, se rompió ese tramo de 2 kilómetros aproximadamente (…) los terraplenes de la parte alta donde quedaron por encima de la (sic), quedaron altos, quedaron muy finos, no se rompieron, pero presentaban cantidad de abollamento (sic) porque el invierno los saturó (Audiencia del 23/11/2020, página 41).
Por ello, según el testigo, la vía no podía servir después del invierno, “la vía quedó deteriorada porque no se protegió el terraplén, la subrasante no se protegió entonces quedo muy deteriorada” (Audiencia del 23/11/2020, página 43). Para el testigo era claro que, una vez regresaron a la obra, la vía había quedado muy deteriorada, situación que no se presentaba en los eventos en que se aplicaba material de río (Audiencia del 23/11/2020, página 54).
En términos similares se expresó el señor Giovanni Castillo, tal como se evidencia en la página 5 de la transcripción de su declaración recibida en audiencia del 23 de noviembre de 2020. Sin embargo, en dicho testimonio también se puede apreciar que los inconvenientes que se evidenciaron en el lugar de la obra fueron resultado de la cantidad de agua aplicada con las enzimas en la capa estabilizada, es decir, que la causa principal de los resultados fue que la aplicación no funcionó (Audiencia del 23/11/2020, página 25).
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 61 Inclusive, la misma testigo Daniela Parra, ingeniera de INGTECO, afirmó que cuando se suspendió el contrato los trabajos de esta aún no habían finalizado, “habían (sic) muchos que quedaron inconclusos, porque la ola invernal llegó y hubo como unos fallos, sitios críticos en el que impedía que pudiéramos acceder a la obra.” (Audiencia del 7/09/2020, página 5).
Por su parte, el ingeniero Oscar Loaiza explicó que, luego de haber regresado a la vía, TABASCO realizó pruebas de laboratorio “fue donde ya pudimos constatar que efectivamente la vía no había resultado buena en ninguno de esos puntos ni en las plataformas”. “Las plataformas estaban inundadas, lodosas y con ahuellamientos inclusive con camionetas” (Audiencia del 7/09/2020, página 49).
Finalmente, el ingeniero Néstor Ceballos dijo en su declaración que al venir a Colombia a realizar un apoyo técnico en las obras, no pudo ver la ejecución de los trabajos debido a las lluvias, pero pudo evidenciar que el producto aplicado por INGTECO no estaba funcionando, “pues el producto en general se aplica para obtener una mejora a nuestras capacidades de carga de los materiales y con estos caminos construimos con el producto de multienzimas presentaba deformaciones muy importantes, cosa que no debió ocurrir” (Audiencia del 29/07/2020, página 6).
De hecho, antes de dicha visita, la ingeniera Diana Bermúdez le envió un correo electrónico con inquietudes sobre la aplicación de las multienzimas, adjuntando varias fotografías en las que se evidenciaba ahuellamiento (cuaderno de pruebas No. 1, folio 122 y siguientes, folio digital 177 y siguientes). Al respecto, el ingeniero Ceballos respondió mediante correo del 27 de marzo de 2018 en que explicó la proporción del agua que debía existir para la compactación del material y afirmó que no era normal que se evidenciara desprendimiento de polvo y que se marcaran ahuellamientos (cuaderno de pruebas No. 1, folio 127, folio digital184).
Supuestamente, si bien al momento de la visita del ingeniero Ceballos el trabajo estaba prácticamente terminado o al menos adelantado en un alto porcentaje, desde que le fueron enviadas fotografías, se observaban deformaciones evidentes en caminos que acababan de ser tratados con las multienzimas. (Audiencia del 29/07/2020, páginas 11 y 13).
Sobre su visita y sobre los informes previamente recibidos declaró que lo que se evidenciaba –desde antes de la suspensión– no debía ocurrir en una obra debidamente estabilizada: TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 62 “SR. CEBALLOS: Bueno al ver los resultados que estábamos viendo, los estábamos viendo ahí, las deformaciones todo lo que no debía ocurrir pues incluso habían dos zonas ahí prácticamente impasables para el equipo que estaban tratadas con las multienzimas lo que me explicó en términos generales fue lo del riego en capa y que funcionaba igual de la misma manera que el procedimiento que se hizo en sus especificaciones y lo mismo me dijo al día siguiente que el mismo ya queriendo justificar su procedimiento.” (Audiencia del 29/07/2020, página 31).
Tal como lo manifestó el ingeniero Giovanni Castillo a la ingeniera Diana Bermúdez en correo de 7 de abril de 2018, hubo momentos en que INGTECO adelantó sus actividades en presencia de las lluvias, agravando así la saturación de la plataforma (cuaderno de pruebas No. 1, folio 143 y siguientes, folio digital 209 y siguientes; y cuaderno de pruebas No. 3, folio 220 y siguientes, folio digital 304 y siguientes): “Realizar la mezcla de arcillas saturadas con material granular y en presencia de lluvias, no solo desestabiliza la capa de rodadura sino que afecta las condiciones del terraplén en sus capas intermedias y que ya han sido sometidas previamente a pruebas de calidad con densímetro nuclear”.
Este resultado obedeció a distintos factores que, a juicio del Tribunal, incluyen, además de la aplicación de las multienzimas por parte de INGTECO, el clima, el diseño, el cambio de metodología y las obras a cargo de TABASCO que fueron subcontratadas con el Consorcio ITC-PYC. En correo enviado por la gerencia de INGTECO a la ingeniera Diana Bermúdez el 16 de abril del mismo año (i) se manifestó que la responsabilidad de INGTECO era únicamente respecto de los suelos contratados, por lo cual, la adecuación de las zonas y pendientes era responsabilidad del Consorcio ITC-PYC;
(ii) se dejó constancia de que la aplicación con multienzimas requería que posteriormente se compactara el suelo; (iii) se estableció que el comportamiento de la plataforma Matalí obedecía a una falta de compactación superior al 95% (cuaderno de pruebas No. 3, folio 230 y siguientes, folio digital 314 y siguientes). En correo enviado por la ingeniera Bermúdez a INGTECO el 15 de abril de 2018, esta informó: TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 63 “(L)uego de un día sin lluvia se verifica la condición de la plataforma encontrando una superficie saturada en aproximadamente 80% del área total, se evidencian algunos encharcamientos menores en la zona plana, las huellas generadas con las pisadas en algunos sectores son de aproximadamente 10 cm de profundidad, razón por la cual el personal de INGTECO no procede con riego de sello, manifestando que deberá realizar un nuevo proceso de secado de la superficie, bajo el entendido que lo que se encuentra saturado corresponde a los últimos 10 cm de espesor y con la expectativa de mañana contar con un día soleado”.( Cuaderno de pruebas No.1, folio 156, folio digital 230; y cuaderno de pruebas No. 3, folio 233, folio digital 317).
Dicho correo se acompañó de varias fotografías en las que se evidencia el hundimiento profundo en el suelo, el cual parece obedecer, más que a la aplicación misma, a la llegada de la temporada de lluvias desde el mes de abril de 2018. En el informe presentado por la ingeniera Daniela Parra el 15 de abril de 2018, ella dio cuenta de la imposibilidad de realizar la intervención debido a las lluvias desde el día anterior.
Este informe también se acompañó de fotografías que evidencian la revisión de la plataforma Matalí y las condiciones en que INGTECO encontró el suelo (cuaderno de pruebas No. 3, folio 237 y siguientes, folio digital 321 y siguientes). Para los peritos designados por la Convocante no es claro si las multienzimas fueron causantes de las afectaciones de la vía, o al menos, de la totalidad de ésta, pues según lo afirmó el ingeniero Hugo Molano, las fallas del terreno pueden deberse a muchas causas, tales como el terreno mismo, el material de préstamo, la verticalidad y la dosificación, variables a las que éste califica como de igual importancia en el resultado (Audiencia del 18/11/2020, página 36).
Tanto la Convocante, como la Convocada, se han atribuido la una a la otra -y viceversa- la responsabilidad por el indudable fracaso de los objetivos de la contratación, centrándolo bien en el producto, o en el método de aplicación, o en fallas en los diseños a cargo de la primera, o en suministro deficiente de la maquinaria a cargo de esta, o en incompetencia del personal responsable de la obra, o en inadecuada coordinación entre los diversos intervinientes, etcétera.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 64 A continuación, el Tribunal se ocupará de analizar las pruebas que considera más relevantes de los principales aspectos analizados, en punto a causas y responsabilidades del fracaso. 3.1.
El Diseño Como es apenas natural, tratándose de una obra civil, concretamente una vía privada, la determinación del trazado y de las especificaciones resultan cruciales. No se ha puesto en duda, en ningún momento, que todos los diseños eran responsabilidad de TABASCO -quien así lo ha reconocido- pero sí han sido puestas en tela de juicio algunas especificaciones que podrían haber sido causa -o concausa- de que las tareas de estabilización no hubieran arrojado los resultados esperados.
Sobre este particular establecía el contrato en su cláusula 2.1. que la prestación del servicio de suministro y aplicación de las multienzimas orgánicas se realizaría de conformidad con los diseños requeridos por el Contratante. Particularmente, INGTECO ha argumentado que las alturas o los espesores del diseño utilizado para la construcción de los terraplenes no eran suficientes, lo que, en parte, explicó la inocuidad de las multienzimas al momento de estabilizar el suelo.
Obran en el expediente diversos documentos, particularmente correos electrónicos, que evidencian que con frecuencia no se dio, por distintos motivos, la debida coordinación entre los diversos contratistas dependientes de TABASCO. A manera de ejemplo, el 6 de abril de 2018 la ingeniera delegada por TABASCO para la obra, Diana Bermúdez, se dirigió a la representante de INGTECO en la obra, Daniela Parra, manifestándole, entre otras cosas: “Se aclara lo establecido en la reunión efectuada en Bogotá el 4 de abril, en la que se decide que todos los fallos o cuestionamientos evidenciados tanto en plataforma como en vía deberán ser informados y reparados por el consorcio ITC-PYC previa intervención del tramo o sector por parte de Ingteco, de acuerdo al informe número 21 del 04-04-18, ustedes intervinieron sobre la plataforma Matalí en profundidades de 30 a 60 cm, es decir incluso en el núcleo del terraplén, y tal como sucedió el día de ayer 05-04-18 se presentaron lluvias mientras se realizaban las intervenciones, lo que puede generar exposición del material a la saturación e inestabilidad, a la fecha no ha sido TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 65 posible estabilizar el área de corona de la plataforma Matalí por presentar problemas de humedad, con el agravante de las lluvias intermitentes presentadas estos días” (cuaderno de pruebas No. 1, folio 140, folio digital 205).
Otra de las evidencias sobre las diferencias ocurridas entre los diversos contratistas dependientes de TABASCO que, por supuesto obraban bajo su responsabilidad, se encuentra en el correo que dirige la ingeniera Daniela Parra de INGTECO a la ingeniera Diana Bermúdez de la sociedad convocante el 7 de abril de 2018, donde alude a las promesas del Consorcio ITC-PYC de corregirlos; a que INGTECO se encuentra revisando las condiciones del área intervenida para hacer acompañamiento al Consorcio y que realizará determinados trabajos en la medida en que no se presenten dichas fallas; señala, además, que la fecha para entrega de la plataforma dependerá de que las fallas existentes sean resueltas por el Consorcio de manera inmediata (cuaderno de pruebas No. 1, folio 144, folio digital 211).
En el mismo sentido, la citada ingeniera presenta una relación de nueve fallos, identificados con sus respectivas coordenadas, donde, según ella, se requiere intervención por parte del Consorcio ITC-PYC de manera previa a la intervención de INGTECO (cuaderno de pruebas No. 1, folio 147, folio digital 216). Particularmente, la altura del terraplén fue objeto de cuestionamiento por INGTECO durante la ejecución del contrato; a modo de ejemplo, el 26 de abril de 2018 se remitió el INFORME TÉCNICO LAB-05 (cuaderno de pruebas No. 2, folio 275, folio digital 278), suscrito por Andrey Perilla, encargado del Laboratorio de Suelos, sobre los tramos k2+430, k1+745 y k1+350 en las vías de acceso a las plataformas Matalí y Cervatillo, en el que se concluyó que el espesor del terraplén no era suficiente para suportar las cargas, afectando considerablemente la estructura.
Inclusive, en uno de los sectores se presentó un hundimiento total de la estructura generado desniveles y se insistió en que, de no corregirse los espesores en la estructura, continuarían las anomalías detectadas. En las conclusiones del Dictamen Pericial Técnico aportado por la Convocada se señala que los diseños fueron, en efecto, elaborados por la firma Consorcio ITC – PYC, pero que fueron ajustados por TABASCO “bajo el entendido de que se encontraba en la etapa de exploración y que para tal fin se plantearían vías para el ingreso y salida de vehículos con periodo máximo de 10 años y no de 25 como establece la norma INVIAS.
Por lo que no se puede determinar si los espesores TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 66 planteados en el “Informe Ejecutivo Sobre Estudios Hidrológico e Hidráulico, Suelos y Diseño Vial” fueron los efectivamente construidos o se variaron, diseños de construcción de vía que no evidencié en la información suministrada y requerida” (Villalobos, Dictamen Técnico, cuaderno de pruebas No. 3, folio 421, folio digital 532).
El señor Juan Ignacio Durán, representante legal de TABASCO, afirmó que previo al inicio de los trabajos se analizó el diseño de la obra en conjunto con los contratistas, incluyendo a INGTECO, el cual presentó su oferta según diseños previamente revisados. Igualmente, indicó que INGTECO no hizo manifestación alguna en concreto sobre los diseños, previo a la firma del contrato (Audiencia del 7/07/2020, página 9).
El señor Edward Rico, representante de INGTECO, por su parte, afirmó que el diseño original contemplaba unas alturas de la base del suelo de 1,50 mts., pero que, en realidad, en la construcción no se había respetado dicha medida: SR. RICO: Aquí lo que nosotros proponíamos era que lo bajáramos, no como está hoy por hoy el terraplén o como está cuando salimos, el terraplén estaba únicamente en informes que presentamos estaba a 21 centímetros de espesor, o sea, se había bajado, no lo habían subido con el material, me imagino que por cuestiones de presupuesto, no tengo idea cuál sería la razón ni cuál es la justificación, pero el diseño original hablaba de 1.50 metros de altura.
(Audiencia del 7/07/2020, página 73) Teniendo en cuenta las alturas inicialmente previstas, en las cotizaciones y órdenes de servicio INGTECO se comprometió a impermeabilizar y estabilizar 15 centímetros en la base, y luego, 20 en la corona, para un total de 35 centímetros. (Audiencia del 24/02/2020, página 75). Para mayor claridad sobre todo lo que se ha debatido alrededor de la intervención en el terraplén a cargo de la Convocada, el Tribunal considera que resulta pertinente visualizar el significado de algunas de las expresiones utilizadas a lo largo de la etapa probatoria y para ello, estima adecuada la imagen contenida en la página 17 del Dictamen elaborado por el Ingeniero Diego Villalobos, así: TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 67 Así las cosas, ha quedado evidenciado que había diversos alcances posibles de la intervención por parte de INGTECO: bien de todo el terraplén, o de algunas partes del mismo, o simplemente, por aspersión en la capa subrasante o de rodadura.
El núcleo, como capa intermedia, no tenía intervención alguna por parte de INGTECO, sin embargo, antes de iniciar la ejecución del contrato se presentaron propuestas con el fin de que el núcleo también llevara enzimas, lo cual no fue aceptado por TABASCO, debido a los mayores costos que le podía generar (Audiencia del 24/02/2020, páginas 97 y 99).
Como se evidencia en las últimas cotizaciones, la No. ING-TO006-01-18 del 25 de enero de 2018 (cuaderno de pruebas No. 2, folio 69, folio digital 70) y la No. ING- TO006-03-18 del 3 de marzo de 2018, (cuaderno de pruebas No.2, folio 82, folio digital 83), en efecto, no se contemplaba dentro de las actividades a cargo de INGTECO la aplicación de multienzimas en el núcleo, sino, sencillamente el diseño de mezcla y aplicación del producto en la base y corona de la plataforma.
Igualmente, en las órdenes de servicio Nos. 480 y 572, se especificaba que el diseño de mezcla y aplicación de multienzimas en la base y corona, se realizaría con los volúmenes máximos de tratamiento de 0,15m3/m2 y 0,20m3/m2, respectivamente. Sin embargo, al no haberse cumplido aparentemente con la altura especificada en los primeros kilómetros, INGTECO manifestó dicha inconformidad a TABASCO, pues no se estaba cumpliendo con los diseños mínimos de 35 centímetros para intervenir la última capa de 20 cm en la corona; sin embargo, la respuesta fue que, TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 68 como contratistas, debían acogerse al diseño suministrado (Edward Rico, Audiencia del 24/02/2020, página 99).
El señor Néstor Ceballos, ingeniero del grupo Carso de México, al que está vinculado la convocante, reconoció que colaboró en la elaboración de los diseños de TABASCO21 y, a su juicio, ellos y los procesos constructivos no debían modificarse por el hecho de haberse implementado el uso de las multienzimas, lo cual “no afecta vuelvo a decirlo porque las multienzimas se aplican en el agua de compactación que es un proceso tradicional, es decir, en absoluto los procesos constructivos” (Audiencia del 29/07/2020, página 22).
No obstante ello, las partes hoy en conflicto decidieron suplir parte del proceso para reemplazarlo por la simple aplicación superficial del químico, todo en aras de la premura y de la economía que ello representaba. Sobre las ventajas que debían aportar las multienzimas con relación al diseño, el ingeniero Ceballos explicó: El diseño consideraba mejorar una capa, la capa de desplante, es decir, la base de los terraplenes con un espesor determinado si no mal recuerdo 20 centímetros tratados con las multienzimas para posteriormente seguir con la construcción de los terraplenes en capas sucesivas de no menos de 20 centímetros hasta alcanzar el nivel fijado en el proyecto, para la última capa también fue tratada como multienzimas de la capacidad de carga, otra de las características que ofrece el producto impermeabilizar de alguna manera la capa que se construye y esto es benéfico en cualquier obra de evitar que el agua penetre en capas subyacentes.
De tal forma que se propuso que se mejorara la última capa, la capa de rodamiento, independientemente de que se revistiera o no para que adquiriera una mejor capacidad de carga y evitar las deformaciones y otra cosa que ofrecía el producto era evitar el levantamiento del producto cosa que no ocurre.” (Audiencia del 29/07/2020, página 9). 21 Lo cual también fue afirmado por la ingeniera Diana Bermúdez en audiencia del 9 de julio de 2020, (página 102).
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 69 Uno de los hechos que da cuenta que ciertamente había problemas con las alturas de los terraplenes fue que, como consecuencia de la visita del señor Néstor Ceballos a la zona en mayo de 2018, TABASCO llegó a la conclusión de que sería más conveniente, para una mejor estabilidad de la vía, elevar algunos tramos en el diseño utilizado, intervenciones que se realizaron de forma posterior a la suspensión del contrato con INGTECO (Diana Bermúdez, Audiencia del 9/07/2020, página 110).
Así las cosas, nuevamente es claro que se venían haciendo ajustes sobre la marcha, con algún grado de improvisación y que en estos últimos INGTECO no tuvo posibilidad de participar, por cuanto ya había sido marginada de la ejecución de las obras. La reclamación respecto las alturas o espesores no se presentó únicamente por INGTECO; la ingeniera Bermúdez reconoció que, en su momento, el mismo Consorcio ITC Puentes y Carreteras comunicó que la altura del terraplén de los primeros 2.5 kms era insuficiente y este se estaba viendo afectado por el agua almacenada a su lado (Audiencia del 9/07/2020, página 122)22.
En el mismo sentido, el ingeniero Giovanni Castillo, funcionario de dicho Consorcio, reconoció que, en lo concerniente a la altura, la obra no había sido construida conforme al diseño original, sino que la misma se había disminuido por decisión de TABASCO: “Nuestra experiencia dice que cuando el invierno se acrecienta lo mejor es subir las cotas de los terraplenes, de tal manera que no se vean afectados sobre todo en su corona por los flujos de agua que se generan en el invierno, entonces digamos que uno hace recomendaciones durante el transcurso de la obra si ve que hay situaciones que puede complicar y poner en riego el proyecto.” (Audiencia del 23/11/2020, página 11).
En la misma audiencia, el ingeniero Castillo puso de presente que antes de que se iniciara el proyecto, el Consorcio había hecho unos diseños preliminares en los que analizaron un diseño teniendo en cuenta que la zona se ubicaba en los Llanos Orientales: 22 El Consocio de obras civiles, en efecto recomendó a TABASCO el 25 de abril de 2018 tomar medidas urgentes para conservar el terraplén con un material de afirmado en una capa mínima de 30 centímetros; además, según narró Diana Bermúdez, era necesario “subir altura y poner material de cantera, de hecho, nosotros dentro de las actividades que hicimos posterior a cuando ya los daños fueron agravados fue precisamente tratar de recuperar esas zonas con material de cantera transportado inclusive con piedra”.
(Audiencia del 9/07/2020, Página 104). TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 70 “pues que es con terraplenes de 1 metro de alto o unos 80 o 90 centímetros de alto, para evitar la afectación en el invierno y afectaciones de las láminas de agua que quedan después de que las corrientita (sic.
La expresión correcta es escorrentía, para entender la idea) superficial se aglutine en los costados del terraplén” (Audiencia del 23/11/2020, página 12). El diseño del proyecto inicialmente contempló una mayor altura de los terraplenes, pero dichas alturas fueron modificadas y se disminuyeron, supuestamente teniendo en cuenta la implementación de la nueva tecnología consistente en la aplicación de las multienzimas (Audiencia del 23/11/2020, página 14).
Ya se dijo y se reitera, que pretendió modificarse todo un proceso constructivo para sustituirlo por la aplicación del químico en forma de riego, esto es, sin escarificar, en contravía de lo recomendado por el asesor de TABASCO, y tal como lo corroboró el propio perito contratado por esta. El señor Alfredo Castañeda Osuna, inspector de obra designado por el Consorcio ITC-PYC, afirmó en su testimonio que la construcción de los terraplenes dependía de la altura que hubiera sido diseñada, y que se protegían para que no se deterioraran en invierno con el agua (Audiencia del 23/11/2020, página 38).
En el caso concreto del proyecto, si bien, al parecer el material de la parte superior fue reemplazado totalmente con las multienzimas, por decisión de TABASCO, normalmente en la corona del terraplén se aplica material “mixto de río” que, “si el terreno está complicado, o si no, el invierno está muy complicado… y llueve mucho, entonces se le aplica una capa de 25 centímetros de material de rio para proteger ese terraplén que no se valla a destruir, y de debajo de esa capa de 25 centímetros de material mixto de rio se le aplica un geotextil.” (Audiencia del 23/11/2020, página 46).
En el proyecto había diferentes alturas que, según el señor Castañeda, variaban entre 1.80 y 2.20 metros, las cuales se diseñaron teniendo en cuenta las cotas del terreno (Audiencia del 23/11/2020, página 52). Con relación al geotextil, que se aplica debajo de la capa, el testigo afirmó que en el proyecto tampoco se contempló la utilización “porque las enzimas reemplazaban el material de rio, material mixto de rio y por ese motivo no se aplicó geotextil.” (Audiencia del 23/11/2020, página 52), con lo cual se confirma, una vez más, el afán por ahorrar material y por terminar pronto las obras.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 71 Sobre este punto, el mismo representante legal de INGTECO, señor Edward Rico, reconoció que, en efecto, la migración a las multienzimas se generó porque la construcción del terraplén con los materiales de préstamo era inviable y con las enzimas ofrecidas por la convocada, supuestamente TABASCO ya no debía traer dicho material desde 110 kilómetros de distancia, así: “(…) Lo que hicieron fue sustituir todo ese material, porque las enzimas trabajan sobre materiales de los que se encuentran en el sitio, la única exigencia que hacen las enzimas para poder trabajar es que tengan un índice de plasticidad mínimo de un porcentaje equis, ese porcentaje se desarrolló de acuerdo al diseño de mezclas, y se le informó a Tabasco que tenía que cumplir el 10% de índice de plasticidad (…)” (Audiencia del 24/02/2020, página 77).
Dicha determinación atendió, no solo a los beneficios que podrían generar las enzimas en el material, sino en la reducción de costos que podía representar sustituir dicho material de préstamo; así lo afirmaron los ingenieros civiles Diana Bermúdez de TABASCO, y José Desiderio Granados, presidente de la sociedad Puentes y Carreteras. Éste último declaró que inicialmente el Consorcio ITC−PYC presentó una oferta de aproximadamente trece mil millones de pesos para la construcción bajo el método tradicional pero que, sin embargo, el contrato se celebró por un menor valor cuando TABASCO resolvió no aplicar el material de afirmado que había sido cotizado (Audiencia del 9/07/2020, página 8, y Audiencia 5/10/2020, página 5, respectivamente).
Evidentemente, no es concebible esa inusitada rebaja entre lo inicialmente cotizado y lo finalmente contratado, pues significa que el simple ahorro en materiales, en transporte, en maquinaria y en personal, estaba representado por el uso de un químico, cuando el experto mexicano de TABASCO había señalado y reiterado que la aplicación de las multienzimas no era sustitutiva de todo el proceso, sino tan solo de la estabilización final.
Por su parte, el perito contratado por TABASCO, Juan Bernardo Cañón, en el Dictamen concluye: “(…) al aplicar las enzimas sobre capas de arcilla o materiales finos, algunos factores como la plasticidad disminuye, pero la capacidad de soporte de las capas tratadas no muestra mayores aumento de su CBR, por lo que se debe considerar los análisis hidrológicos e hidráulicos de la zona donde se define la TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 72 altura mínima de terraplén con el propósito de evitar que la corona del mismo este expuesta al lavado de materiales finos y con ello evitar deformaciones excesivas que afecten la transitabilidad como se evidencia en algunos tramos donde se perdió la estructura del terraplén de poca altura.” (Cuaderno de pruebas No.1, folio 299, folio digital 436) En audiencia del 18 de noviembre de 2020, al preguntarse sobre dicha conclusión a los peritos Juan Bernardo Cañón y Hugo Molano, éste último explicó: “(…) la escasa altura del terraplén conlleva a que la construcción se hizo sobre un sector de zonas inundables, por lo tanto se ratifica con los estudios previos que se hicieron de geología, geomorfología, y un análisis de inundaciones por los cuales se identificaron unas zonas con diferente nivel de amenaza, esto a qué conlleva, a que la altura del terraplén influye directamente sobre el comportamiento de los materiales que allí se conformen tanto por erosión, lluvia directa o presencia de agua durante un largo tiempo sobre estos materiales, entonces si se llegare a estabilizar una capa sea con multienzimas, sea con la metodología que sea, una capa de unos espesores pequeños como los que se evidenciaron que allí se estabilizaron, debe estar en una corona de terraplén por decir algo, superiores a un metro o uno veinte para que la cota de inundación no llegue hasta esta corona de terraplén” (Audiencia del 18/11/2020, página 14) Es el propio perito contratado por la convocante quien reconoce que la construcción del terraplén influye directamente en cómo se comportan los materiales, y así lo entiende este Tribunal, es decir, que cuando la zona es muy inundable, la altura debe ser mayor con el fin de que el terreno puede estabilizarse y la cota de inundación no alcance la corona.
Igualmente, el perito aludido concluyó que no es posible saber cuál es la razón por la cual la humedad óptima en el terraplén no corresponde a los ideales para que se llegue a la resistencia esperada, si es por las multienzimas, o si responde a otros factores23. 23 En audiencia del 18/11/2020, página 13, se preguntó: “SR. MOLANO: Básicamente al determinar unos parámetros como CBR y humedad óptima, entonces, primero, los espesores, y segundo, los valores como tal de CBR y humedad óptima no corresponden a los ideales para que el comportamiento llegue a esta resistencia esperada, de acuerdo a los ensayos previos de laboratorio.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 73 En la misma sesión, el Ingeniero Juan B. Cañón afirmó que no conoció con qué diseño había trabajado el constructor (Audiencia del 18/11/2020, página 16).
Por otro lado, el perito técnico Villalobos señaló en sus conclusiones: “Los inconvenientes presentados obedecen a la falta de cumplimiento de los espesores del terraplén, a las saturación del núcleo (acolchonamientos), debido a la utilización de material con exceso de humedad y construcción indebida, a la falta de compactación mínima de las diferentes capas y en algunos casos, por la falta de homogenización de los suelos hasta lograr los índices de plasticidad, actividades éstas responsabilidad de Tabasco a través del contratista constructor de las obras civiles” (Dictamen Técnico, cuaderno de pruebas No.3, folio 424, folio digital 535).
De las pruebas obrantes en el expediente, es claro que TABASCO desatendió los diseños elaborados por los expertos para la construcción de la vía, pues así lo reconoció ya surgida la controversia entre las partes mediante comunicación TOC_18-0286, donde, luego de reseñar la metodología constructiva tradicional contemplada en el diseño inicial, entre otras cosas, manifestó a INGTECO: “Previo a dar inicio a las actividades de construcción de la manera tradicional arriba indicada, Ingteco dio a conocer a Tabasco una novedosa tecnología con la cual se planteaba el uso de multienzimas para la estabilización (…) con fundamento en lo anterior, y atendiendo sus recomendaciones y experiencia en el uso de este sistema, el diseño original para la construcción de una (1) vía de acceso y dos (2) plataformas fue modificado por Tabasco, ajustándolo a la aplicación de las multienzimas ofertadas por Ingteco, disminuyendo así las alturas del terraplén, espesores de material granular y eliminando el uso de geotextil tanto en base como en corona (…).
Agrega luego el representante de TABASCO que el cambio en los diseños fue evaluado por ambas partes y que INGTECO, previo a la intervención, nunca manifestó los posibles riesgos, por lo cual, ésta debe asumir su responsabilidad en la aplicación de las multienzimas. A renglón seguido, TABASCO relaciona supuestos perjuicios derivados de los incumplimientos de INGTECO, DR. AGUILAR: ¿Pero eso fue causado por las multienzimas? SR. MOLANO: Las multienzimas deberíamos de haber hecho un análisis químico de la proporción en la cual se aplicaron, no se hizo, digamos el objeto del informe no era ese, simplemente se determinaron por medición directa los espesores de capa, y estos dos parámetros, que reitero, CBR y humedad óptima donde uno aduce a que hay deficiencia en esos espesores, o hay mal conformación de la estabilización, porque no se llegan a los parámetros ideales.
DR. AGUILAR: ¿Habría alguna responsabilidad a eso en las multienzimas? SR. MOLANO: No podría decirlo.” TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 74 stand by, mayores horas de maquinaria, retrasos de compromisos contractuales en que debió incurrir ante la ANH, etc., todo lo cual no parece haber merecido reproches formales o imposición de sanciones a lo largo de la ejecución contractual (cuaderno de pruebas No. 2, folio 376 y siguientes, folio digital 379 y siguientes).
Aunque ciertamente el experto en la aplicación de las multienzimas era INGTECO, para el Tribunal no es de recibo que TABASCO pretenda trasladarle a ésta las demás responsabilidades del contrato que involucraba labores de mayor envergadura para el proyecto como lo eran los diseños −contratados con asesores externos y a pesar de ello, modificados luego por la propia TABASCO−, la construcción misma de la vía −con modificación de altura y composición de terraplenes, a cargo de otro contratista experimentado− y, como si lo anterior fuera poco, autorizando un cambio radical en el procedimiento de aplicación, para hacerlo solo de manera superficial a través de un simple riego, solo para lograr una importante economía en materiales, maquinaria y tiempo y para anticipar resultados ante la inminencia del invierno. 3.2.
Las multienzimas A lo largo del debate probatorio se hicieron amplias y variadas referencias a las multienzimas orgánicas, como quiera que su utilización fue realmente el objeto principal del contrato entre las dos partes hoy en conflicto. Como arriba se señaló, el objeto del contrato era, precisa y concretamente, el suministro y aplicación de dicho material de la marca Perma−Zyme, para lograr el propósito de que TABASCO pudiera utilizar las vías de acceso a las locaciones, aun en época invernal.
En la cotización ING-TO0001-01-18, anexo 3 del contrato, se describen las multienzimas como: “El producto enzimático es un aditivo no tóxico; ambientalmente amigable que no presenta ningún tipo de contraindicación y/o efecto secundario dañino ni para el ser humano, suelo o entorno circundante; modifica la condición electroquímica de los suelos arcillosos por su capacidad de introducir TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 75 cationes24 en agua intersticial de la masa de suelo tratado convirtiéndolo en suelo hidrófugo y por lo tanto estable”.
(cuaderno de pruebas No. 1, folio 10, folio digital 11 y cuaderno de pruebas No. 2, folio 20, folio digital 21). En el dictamen aportado por la Convocada, el perito Villalobos señala que: “Las multienzimas orgánicas son un conjunto de enzimas que son proteínas que catalizan reacciones bioquímicas (principalmente, moléculas grandes de proteínas) derivadas de las plantas y animales, que aceleran las reacciones químicas; son moléculas de proteína de ocurrencia natural, catalizadores naturales -químicos, bioresponsables, (sic) que aceleran una reacción química sin sufrir ningún cambio, amigables con el ambiente (…) Se utiliza para la estabilización de vías y carreteras (…) como aglutinante que mejora las propiedades mecánicas y físicas de las diferentes capas de la estructura del pavimento (sub-rasante, sub-base y base), con incremento consecuente en las densidades de compactación, capacidad portante y vida útil de las mismas” (Dictamen técnico, cuaderno de pruebas No. 3, folio 409 y 410, Folios digitales 520 y 521), lo cual evidencia con nitidez que para lograr la estabilización de toda la conformación vial, debía ser aplicada en “las diferentes capas de la estructura”, esto es, como empezó a aplicarse inicialmente, aunque por muy pocos días y no solo a manera de riego, según la metodología que prevaleció durante la mayor parte de la ejecución del contrato.
A este respecto vale la pena mencionar que según su comunicación del 11 de marzo de 2018, INGTECO propuso “una variación en la metodología usada hasta el momento bajo nuestro costo, en donde con un cambio en la dosificación de enzimas que permite actuar intersticialmente sobre la lámina de arcilla, permitiendo una cohesión que aumenta la densidad del suelo por encima del 100% en su mismo espesor (15 cm), la diferencia en este planteamiento es el costo el cual estaremos asumiendo y el permitir que la tecnología actué (sic) por un periodo de 6 a 12 horas; es importante resaltar que esta metodología entregará iguales resultados a los obtenidos con la escarificación de los 15 cms.”.
Para ilustrar al Tribunal sobre su naturaleza y particularidades de las multienzimas, algunos de los deponentes manifestaron: 24 Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, la palabra “catión” viene del inglés “cation” y “este del gr. κατιόν ‘que baja’”, de manera que, en física, significa “lon con carga positiva”, siendo “lon”, en física y química, “Átomo o agrupación de átomos que por pérdida o ganancia de uno o más electrones adquiere carga eléctrica”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 76 - El representante legal de INGTECO describió las multienzimas como organismos que actúan sobre la lámina de arcilla, la cual en sí misma es un suelo de muy baja calidad, útil para que “expulse” las aguas que pueda contener generando una capa impermeable, y logrando una mayor condensación del suelo.
Aparentemente, con las multienzimas se genera una mayor capacidad portante del suelo, es decir, una mayor capacidad para soportar maquinaria o vehículos que transiten sobre ella (Audiencia del 24/02/2020, Página 63). - El señor Daniel García Conde explicó en su testimonio que las multienzimas tienen la función de romper la tensión superficial del agua (Audiencia del 4/08/2020, Página 15): “Entonces el agua con tensión superficial se utiliza para mejorar, para hacer el proceso de compactación y se conoce como humedad óptima la cantidad de agua que esa mezcla de materiales que puede ser muy rara que haya dos mezclas iguales porque son materiales naturales las gravas, las piedras, como la arena, como el limo, son varios tipos de partículas que tienen esa características que son inertes, pero que aquí debemos de hablar de que la otra particular es la que nosotros conocemos como arcilla con la cual se hace losa, porcelana, incluso arte de ahí viene la palabra viene de art porque se hacen figuras, estatuas, Miguel Angel hizo un caballo de arcilla por eso se reían de él, es más los moldes de los automóviles se hacen de arcilla, entonces todo eso, esa es la situación que hay que resolver, entonces vamos a esa otra parte”. - Por otra parte, la ingeniera de INGTECO, Daniela Parra, las describió sencillamente como “una tecnología alternativa para la estabilización de suelos” (Audiencia del 7/09/2020, Página 13). - La ingeniera Diana Bermúdez, por su parte, describió el producto ofertado a TABASCO como “mejorador” del material del sitio, con capacidades enfocadas en la impermeabilización, cementación, generación de “material hidrofugo”, que sustituía la función del geotextil normalmente utilizada en la construcción de las plataformas (Audiencia del 9/07/2020, página 10), mejorando así la capacidad portante del terreno, lo cual “permitía disminuir las alturas del terraplén, es decir, que no teníamos que subir estas alturas tanto, sino que se TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 77 podían ir ajustando, se podían reducir el cierto porcentaje por la ventaja de la mejora que ofrecía la multi enzima” (Audiencia del 9/07/2020, página 12). - El señor Juan Ignacio Durán, representante legal de TABASCO, declaró que las empresas del grupo Carso en México, al que pertenece la convocante, realizan procesos constructivos utilizando las multienzimas pero no contratan a su proveedor para que las aplique, sino sencillamente para que las suministre y ellas lo aplican directamente, situación que se dio diferente con INGTECO.
Al respecto señaló: “Tabasco como tal no tenía conocimiento de cómo era la metodología, cómo se aplicaba, sabía la existencia de un producto que servía y que ayudaba, o una construcción de una obra civil, pero más económica porque implicaba menos movimiento de materiales” (Audiencia del 7/07/2020, Página 17). Con relación al motivo por el cual se contrató, no solo el suministro del producto, sino su aplicación, el Ingeniero Oscar Loaiza, de TABASCO, declaró que la compañía, por recomendación de otras empresas que componen el grupo en México, ya conocía del producto y de los buenos resultados que al parecer ha presentado en otras obras, por lo cual, inicialmente el plan de la convocante para su proyecto era comprar las multienzimas y realizar directamente su aplicación; sin embargo, cuando contactaron con INGTECO, ésta ofreció el suministro y la aplicación (Audiencia del 7/09/2020, Página 46)25.
Pese a las características que se presentaron como propias del producto ofrecido, lo cierto es que las multienzimas –por diversos factores que se analizan en el presente laudo-, no sirvieron para los fines esperados. Para el Ingeniero Giovanni Castillo, la inocuidad fue evidente pues: “Si se hubiera obtenido el resultado que se esperaba al aplicar las multienzimas, no hubiera sido necesario suspender las actividades, porque de hecho una de las bondades que tenía la aplicación de multienzimas era que 25 De la misma manera, Diana Bermúdez manifestó que al contactar a INGTECO, éste aclaró que no vendían el producto por ser especializado, por lo que, para garantizar el resultado, debía ser aplicado por un experto que pudiera manejar las cantidades según el clima y la humedad del suelo, “por eso su oferta iba en el macro de que ellos se encargaban de todo el proceso y la estabilización” (Audiencia 9/07/2020, página 63).
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 78 se podía trabajar con agua, entonces ese método constructivo que en teoría era una nueva tecnología para utilizar, para implementar pues tenía ciertas bondades, y dentro de esas bondades precisamente estaba poder trabajar con la presencia de agua, de hecho Inteco (sic) ellos aseguraban que podían secar el material sin ningún problema, a pesar de que estaba lloviendo ya torrencialmente, entonces esa situación al ver que realmente no se logró (…)” (Audiencia del 23/11/2020, página 5).
Sin embargo, según el mismo testimonio los inconvenientes presentados fueron resultado de la cantidad de agua aplicada con las enzimas en la capa estabilizada, es decir, que la causa principal de los resultados fue que la aplicación no funcionó – y no el producto en sí mismo -, (Audiencia del 23/11/2020, página 25). No obstante lo anterior, en los alegatos finales los apoderados de la Convocante y de la Convocada coincidieron en no poner en duda las características y propiedades de las multienzimas, y en centrar su debate en otros aspectos de la ejecución contractual, muy particularmente en los métodos de aplicación de las mismas.
Por tanto, el Tribunal se abstendrá de efectuar mayores análisis sobre el producto propiamente dicho. 3.3. La aplicación de las multienzimas Según lo antes reseñado, este fue el tema fundamental alrededor del cual giró la parte más nutrida del debate probatorio. 3.3.1. Estipulaciones - Sobre la forma de aplicar las multienzimas para los fines perseguidos, esto es, para la estabilización de las vías a Manatí y a Cervatillo y para la estabilización de las plataformas, de tal manera que pudieran utilizarse tanto en tiempo seco como en época de lluvias, la consideración No. 3 del Contrato expresamente señala que en virtud de los contratos de exploración y producción de hidrocarburos, el Contratante está obligado a perforar los pozos petroleros y “realizar otras actividades afines a la industria del petróleo, entre éstas la construcción y mantenimiento de las vías de acceso a las locaciones, para lo cual desea contratar los servicios del CONTRATISTA” (cuaderno de pruebas No. 2 folio 395, folio digital 388).
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 79 - En la cotización No. ING-TO-12701-18, que constituye el anexo No. 3 del contrato, se presentaron los servicios para el suministro y aplicación de multienzimas para “el mejoramiento de vías y plataformas de la zona ubicada en la vereda la Colombina corregimiento Montañas del Totumo (…) y campos Cervatillo y Matalí”.
(cuaderno de pruebas No. 2 folio 123, folio digital 126). - En las cotizaciones No. ING-TO0001-01-18 y No. ING-TO0002-01-18 INGTECO ofreció la prestación de servicios a Tabasco “para el mejoramiento del suelo en cuanto a sus propiedades mecánicas, estructurales e impermeabilización con Multienzimas Orgánicas en un volumen de 4.056m3 en un área de 19.790m2”, para los campos Matalí y Cervatillo dejando el material tratado como rodadura; en tratamiento multicapa – Volumen de Tratamiento 0,15 a 0,15 m3/m2 de multienzimas orgánicas.
(cuaderno de pruebas No. 2 Folio 20 y 25, folio digital 21 y 26). - En las cotizaciones No. ING-TO0003-01-18 y No. ING-TO0004-01-18, INGTECO presentó a TABASCO propuesta para: “el mejoramiento de suelo en cuanto a sus propiedades mecánicas, estructurales e impermeabilización con Multienzimas Orgánicas en un volumen de 3.627 m3 de un área de 17.842m2”, en el campo Matalí y Cervatillo, dejando el material tratado como rodadura; en tratamiento multicapa – volumen de Tratamiento 0,15 a 0,15 m3/m2 de multienzimas orgánicas (cuaderno de pruebas No. 2 Folio 33 y 38, folio digital 34 y 39). - En la cotización No. ING-TO005-01-18, INGTECO presentó a TABASCO propuesta para “el mejoramiento de la base núcleo y corona del terraplén vial Cervatillo y Matalí en la vereda la Colombina corregimiento Montañas del Totumo, (…), con un volumen de 93.660m3 incluida la base en una distancia de 10.920 m lineales” (cuaderno de pruebas No. 2, folio 49, folio digital 50).
En las propuestas enunciadas anteriormente, se incluía el diseño de la mezcla y aplicación de las multienzimas en la base de las plataformas, en el núcleo del terraplén y en la corona. No puede perderse de vista que varios de los deponentes exhibieron planos e hicieron dibujos sobre las diversas partes de un terraplén para indicar al Tribunal los sitios de éste que debían ser intervenidos para una adecuada aplicación del producto y, por ende, para el logro de los objetivos perseguidos con TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 80 el mismo.
Resulta obvio para los jueces del contrato que, si de una aplicación superficial se tratara, por el mecanismo de riego, habrían sobrado las explicaciones, los planos y, por supuesto, la maquinaria requerida para el efecto. Más tarde, el 30 de enero de 2018, INGTECO se dirigió de nuevo a TABASCO para remitirle el presupuesto final para cada una de las plataformas con la misma cobertura antes señalada, esto es, base, núcleo y corona, comunicación en la que, adicionalmente, se destacó en la parte final la frase “Quedamos atentos a la orden de servicios”, lo cual significa que a pesar de que el intercambio de comunicaciones entre las partes con miras a la contratación tenía ya una gestación de varios años, los hoy contendientes estaban dilatando la contratación para una época en que ya se supone que estaba superada la temporada invernal y por consiguiente, corriendo el riesgo nuevamente de que avanzara la temporada seca, que era la que permitía adelantar los trabajos, cruzándose correos alusivos a la iniciación de los mismos (cuaderno de pruebas.
No. 1, folio 37, folio digital 53) y más adelante aún, el 27 de febrero, INGTECO solicitaba transporte “con el fin de iniciar labores” (cuaderno de pruebas No. 1, folio 57, folio digital 78). Sin embargo, finalmente, las Partes convinieron que INGTECO no intervendría de ninguna forma el núcleo del terraplén, pues según la valoración adelantada con el Ingeniero Néstor Ceballos, siempre que en el núcleo hubiera una capa de suelo lo suficientemente compacta con una buena densidad –del 95%-, ello no era necesario, lo cual debe funcionar también cuando se construye con el método tradicional, con arcilla muy bien compactada.
(Audiencia 9/07/2020, página 107). Por lo anterior, en la cotización No. ING-TO006-01-18 del 25 de enero de 2018, INGTECO presentó a TABASCO propuesta para el “suministro y aplicación de Multienzimas Orgánicas para mejoramiento de base y capa de rodadura vial pozo Cervatillo y Matalí” (cuaderno de pruebas No. 2, folio 69, folio digital 70).
Igualmente, en la cotización No. ING-TO006-03-18 del 3 de marzo de 2018, INGTECO presentó a Tabasco propuesta para intervenir únicamente la base y la corona del terraplén (cuaderno de pruebas No.2, folio 85, folio digital 85). Como puede evidenciarse en los respectivos textos, estas últimas propuestas ya no contemplaban dentro de las actividades a cargo de INGTECO la aplicación de multienzimas en el núcleo sino, sencillamente, el diseño de mezcla y aplicación del producto en la base y en la corona de la plataforma, lo cual representó también un TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 81 cambio importante en el método de aplicación, pues evidentemente, el núcleo es la parte más voluminosa de la estructura vial y decidió dejarse sin la aplicación del químico. 3.3.2.
Cambios en la metodología La primera metodología de aplicación de las multienzimas, según la ingeniera Daniela Parra de INGTECO, consistía en utilizar una motoniveladora en un tramo para realizar la escarificación, lo cual expuso así: “para soltar el material luego que realizábamos el proceso de descalificación (sic. La palabra correcta es escarificación) a la profundidad indicada de acuerdo a los diseños procedíamos a irrigar con el carro tanque con agua una mezcla de agua y multienzimas orgánicas una dosificación, esa dosificación se irrigaba en ese tramo de vía y posteriormente comenzaba con la misma motoniveladora a homogenizar (…)” (Audiencia del 7/9/2020, página 8) La ingeniera Diana Bermúdez de TABASCO, por su parte, en su testimonio coincidió en que la metodología contratada para la aplicación inicial con INGTECO consistía en que el producto sería aplicado sobre una superficie existente o un material puesto en sitio; posteriormente la motoniveladora rasgaría el material, para que éste último se mezclara homogéneamente con las multienzimas; y, finalmente, se compactaría todo con un vibrocompactador.
(Audiencia 9/07/2020, página 16). De esta manera, son coincidentes las dos testigos que, como ingenieras, estuvieron al frente del proyecto, una por cada parte, en que existía un procedimiento relativamente complejo y completo, tal como se reflejaba también en las cotizaciones diversas, y por tanto, carece de sentido el intempestivo giro en la metodología para hacerla más simple, más liviana, más rápida, menos costosa, pero en claro detrimento del resultado esperado.
El 27 de febrero de 2018 se iniciaron las labores del proyecto según el Informe de Avance de Obra presentado el 7 de marzo de 2018 por INGTECO ante TABASCO. (cuaderno de pruebas No. 2, folio 135, folio digital número 138), y la bitácora de obra (cuaderno de pruebas No. 3, folio 140, folio digital 180). La actividad aludida, de la manera contractualmente pactada, sólo se llevó a cabo por muy pocos días, pues según el Informe de Avance de Obra precedentemente TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 82 citado, los días 2, 3 y 4 de marzo se adelantaron trabajos hasta la abscisa K8 +145.
Sin embargo, esta metodología sólo se usó hasta ese punto: “con un solo frente del trabajo y no con tres, como lo planteado en el cronograma aprobado, situación ésta que ha ocasionado, junto con las lluvias retrasos constructivo, (sic) el cual, y con el fin de poder avanzar, se procedió a cambiar el método constructivo a otro que se ha utilizado con resultados óptimos en otros proyectos con un cambio en la mezcla para la estabilización del terreno de la vía sin afectar los espesores diseñados (15 cms en la base), el cual consiste en aplicar en primera instancia la mezcla del contenido de agua con el producto Perma-zyme directamente en el terreno por parte del camión cisterna o de aspersores de espalda, actividad esta, que se realiza sin escarificar, en este procedimiento constructivo, la Motoniveladora únicamente interviene en los tramos donde se presente ahuellamiento significativo.
(…) Se ha requerido en diferentes ocasiones los dos frentes de trabajo faltantes para ajustarnos al cronograma presentado inicialmente, de tal manera que se pueda dar el rendimiento y avance de la obra necesaria (…)” (cuaderno de pruebas No. 2, folios 135 a 137, folios digitales 138 a 140). El Tribunal echa de menos que no aparezca en todo el acervo probatorio ninguna evidencia de las aplicaciones efectuadas por este método “con resultados óptimos en otros proyectos”, afirmación que solo proviene del proveedor y que ha sido contradicha por el asesor mexicano de TABASCO.
Según la testigo Bermúdez, el cambio de metodología aludido se debió a que TABASCO evidenció que el rendimiento al parecer era muy bajo y no alcazaba siquiera los 500 metros lineales al día, lo cual estaba muy por debajo de la expectativa inicial, más teniendo en cuenta que las condiciones climáticas empezaban a ser desfavorables (Audiencia 9/07/2020, página 16).
Precisamente, teniendo en cuenta la premura de TABASCO en finalizar la ejecución de sus obras en el sitio, según lo confesó Juan Ignacio Durán, representante de ésta, fue ella la que solicitó a INGTECO una propuesta para agilizar las actividades, pese a que el servicio contratado había sido el suministro y aplicación de multienzimas en la base y en la corona del terraplén de las vías de acceso a los pozos Cervatillo y Matalí (Audiencia del 7/07/2020, páginas 11 y 31).
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 83 El 8 de marzo de 2018 la ingeniera de TABASCO en obra se dirigió al representante de INGTECO manifestándole su inquietud: “respecto a la profundidad de penetración, se entiende que con el método planteado el espesor intervenido no supera los 5 cm, teniendo en cuenta lo inicialmente acordado (15 cm) esta actividad sería diferente por tanto si hay modificaciones será necesario consultarlas con los expertos que realizaron las recomendaciones iniciales, razón por la cual se decide continuar con la metodología inicial hasta confirmar efectividad en esta aplicación”.
(cuaderno de pruebas No. 2, folios 156 y 157, folios digitales 159 y 160). Para el Tribunal resulta extraño a las buenas prácticas de la ingeniería una metodología de permanente cambio en un procedimiento constructivo concebido después de largas negociaciones, para el caso, el de la aplicación de las multienzimas por parte de INGTECO.
Es claro que el sistema inicialmente contratado implicaba escarificar (en la declaración dice “calificar”) la base, diseñar la mezcla, aplicar las enzimas, y luego, repetir el mismo procedimiento en la corona. Sin embargo, muy poco tiempo después de iniciadas las actividades por parte de INGTECO, las partes tomaron la determinación de modificar el método a la aplicación de las multienzimas por el riego superficial, el cual se realizaba una vez se hubieran compactado las diferentes capas por parte del Consorcio ITC-PYC (Oscar Loaiza, Audiencia 7/09/2020, página 59).
Finalmente, después de la suspensión del contrato, al regresar al sitio de obra, TABASCO tomó la determinación de terminar las obras remediando tramos y adecuando la vía con el método tradicional, -sin aplicación de multienzimas-, tal como lo confesó el señor Ignacio Durán, representante legal de INGTECO, y así lo confirmó la ingeniera Diana Bermúdez al establecer que inclusive, esto fue apoyado por el asesor de la Convocante en México (respectivamente, Audiencia 7/07/2020, página 15 y Audiencia 9/07/2020, página 78).
De esta manera, con tan diversos procedimientos constructivos, por parte de distintos contratistas y, además, por tramos, resulta imposible atribuir responsabilidades definitivas a los intervinientes en el resultado final el cual, evidentemente y como ya se dijo, resultó del todo insatisfactorio para las expectativas de ambos contratantes.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 84 Sobre el último documento citado, resulta pertinente destacar, adicionalmente, que el contratista aludía a las condiciones climáticas y, además, a la falta de equipo, cuestionamiento que no aparece rebatido en ninguna forma por TABASCO.
Desde luego, reitera el Tribunal su extrañeza ante el hecho no sólo del inopinado cambio de metodología sino, principalmente, a la circunstancia de que se predicaran los mismos resultados inicialmente contratados con un procedimiento mucho más sencillo, de menor penetración física, sin mayores requerimientos de maquinaria y, por ende, a un costo inferior.
Desde luego las múltiples comunicaciones que existen al respecto evidencian que el tema sí se trataba entre las partes, pero que a pesar de las dudas que suscitaba el nuevo procedimiento, el contratante era anuente, o al menos tolerante con su aplicación, presionado por la inminencia de las lluvias, por la necesidad de cumplir un estrecho cronograma y estimulado, además, por unos menores costos.
El 10 de marzo de 2018 la ingeniera Daniela Parra de INGTECO se dirigió a la ingeniera Diana Bermúdez de TABASCO para presentarle el denominado Informe diario, donde le indica que se celebró una reunión para “definir la metodología constructiva que se iba a continuar ejecutando para la estabilización de suelos con Multienzimas Orgánicas”, agregando que “en dicha reunión se concretó que la metodología que se debe implementar para la ejecución de la estabilización será de la siguiente manera: se realiza la irrigación del producto (Perma-Zyme) mezclado en agua a través del carro tanque cisterna al terreno preparado previamente con espesores mínimos de 20 cm, sin escarificación, de requerirse la conformación y sellado se hará en los sitios que sea necesario” (cuaderno de pruebas No. 2, folios 176 y 1776, folios digitales 179 y 180).
El 11 de marzo de 2018 INGTECO le envió una carta a TABASCO denominada “Garantía en el cambio de metodología constructiva de base de terraplén (…)” donde aludió al propósito de proponer una metodología constructiva que permitiera avanzar más rápido en la estabilización del terreno, reemplazando el método inicialmente planteado en la propuesta inicial “escarificando a 15 cms, mezclando las arcillas + enzimas + agua; conformando, sellando y compactando (…)”, para lo cual propuso una “variación en la metodología usada hasta el momento” (durante menos de dos semanas) “(…) en donde con un cambio en la dosificación de enzimas que permite actuar intersticialmente sobre la lámina de arcilla, por encima del 100% en su mismo espesor (15 cm)”, para concluir luego que “Ingteco S.A.S. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 85 garantiza el cumplimiento del tratamiento con el producto Perma-zyme en los espesores acordados” (cuaderno de pruebas No. 2, folio 173, folio digital 176).
Es obvio que el cambio de metodología se aprobó con premura, sin mayores análisis, en contra de la extensa planificación inicial que precedió a la contratación que, como se vio, se extendió por un largo período incluso de años, y soportado exclusivamente en la palabra del representante legal del Contratista, y en su garantía de que habría de servir.
La nueva metodología, si bien generó algunas dudas sobre su efectividad, finalmente fue aceptada, solicitándose por Diana Bermúdez la aludida garantía en el resultado derivado de la aplicación con riego, indicando que: “hasta que no estuvo esa carta ahí y no se escaló, finalmente se dio la autorización y la urgencia de nosotros también nos impulsó a aceptar esa, a sabiendas que el experto en Ingteco nos garantizaba que iba a funcionar de la misma forma”.
(Audiencia 9/07/2020, página 20).26 El 15 de marzo de 2018 la ingeniera Bermúdez se dirigió a sus superiores de Colombia y de México indicándoles que se adelantaría una prueba con la nueva metodología en un tramo cercano a la plataforma Matalí “en donde prácticamente se tiene el nivel de corona para luego saturarlo con agua y ver el comportamiento real de lo propuesto al paso de cargas” (cuaderno de pruebas No. 1, folio 182, folio digital 124).
Esta situación corrobora -una vez más- el cambio relativamente 26 Si bien podía parecer extraño que se garantizaran los mismos resultados de la escarificación con la metodología de riego, teniendo en cuenta que la segunda es más simple y requiere de menos maquinaria, lo cierto es que TABASCO dio su aceptación para la implementación del segundo sistema de aplicación: SRA. BERMUDEZ.
(…) ellos llegan con ese nuevo planteamiento y a nosotros nos sorprende porque de primera mano les decimos, si ustedes veían que se podía hacer de esta forma porque no lo plantearon desde un principio, ya no vamos a utilizar cuatro máquinas o tres máquinas sino sólo dos máquinas, empecemos por ahí; y en segunda instancia, yo lo decía, en los conocimientos que tengo yo de los suelos, de las compactaciones y de la penetración de un líquido, en fin, términos generales, sin conocer los alcances del producto como tal, se me hacía casi que imposible que hiciera una penetración del líquido, del agua que es el que conduce las multi enzimas, penetrara hasta 15 centímetros de profundidad sobre un terreno plenamente compactado en un 95%.
Entonces a mí sí me generó muchas dudas, entonces yo dije, si de esto que dan tan bueno me quedan dudas, si están bueno entonces por favor déjelo por escrito, porque esa debe ser la garantía del día mañana si llega a pasar algo que no funcione, fue lo que yo en ese momento, y vuelvo y digo, desde mi rol de cuidar las garantías de la empresa, con la empresa que traigo, la confianza que han depositado en mí, siempre procuro que las cosas queden lo más claras y concisas posibles porque uno no sabe qué va a pasar mañana.” (Audiencia 9/07/2020, página 44) TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 86 intempestivo de metodología, aunque a un nivel ciertamente teórico, teniendo en cuenta lo que se ha afirmado en diversas probanzas en el sentido de que el resultado real sólo podría comprobarse y evaluarse en la época invernal.
Como consecuencia de lo anterior, el 16 de marzo de 2018, mediante propuesta ING-TO-007-05-18, INGTECO ofertó la nueva metodología que permitía avanzar más rápido en la estabilización de la corona del terreno, “teniendo en cuenta los riesgos por amenazas de lluvia que se avecinan y considerando ahorros en maquinaria, material subbase y transporte de dicho material”.
Para ello, se propuso una prueba en 500 metros lineales para observar el comportamiento de la metodología. A su turno, la garantía de INGTECO se produjo a través de comunicación mediante la cual INGTECO hizo una explicación técnica sobre la forma cómo en ese momento se estaba efectuando la aplicación, para seguidamente describir la nueva propuesta constructiva señalando sus ventajas.
(cuaderno de pruebas No. 1, folio 83, folio digital 121 y cuaderno de pruebas No. 2, folio 54 a 60, folio digital 55 a 51). El texto aludido corrobora que, en efecto, se trataba de un proceso simplificado, sin que aparezca que se hubieran adelantado todos los estudios correspondientes, como sí figura en el proceso para el mecanismo inicial de aplicación, el cual se había debatido durante muchos meses y a través de diversas propuestas.
INGTECO sustentó su propuesta solamente con informes técnicos como el del 16 de marzo de 2018, en el que se analizaron cuatro muestras de las cuales una era de terreno natural y las otras tres de material tratado con multienzimas a dosificaciones diferentes, donde el técnico, Andrey Perilla, estableció que en el suelo tratado con mezcla disminuía en un 48% la humedad de compactación en un lapso de 12 horas posteriores al tratamiento; que al aumentar la cantidad de enzimas orgánicas había una disminución significativa de la humedad y que igualmente, se observaba un incremento en la densidad máxima al aumentar la dosificación de las enzimas, informe al cual aparecen anexas diversas fotografías de la prueba practicada (cuaderno de pruebas No. 2, folio 219 y siguientes, folio digital 222 y siguientes).
Al proponer el cambio de metodología a tan sólo unos pocos días de la iniciación de los trabajos, y cuando ya se anuncian las amenazas de las lluvias que se avecinan, resulta claro para el Tribunal que, de un lado, las partes habían dejado transcurrir un tiempo muy valioso de la época seca para trabajar y del otro, que se habían TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 87 hecho de lado inopinadamente los variados y prolongados estudios realizados sobre metodología para la construcción, de la manera como esta estaba inicialmente prevista.
Por su parte y sobre este particular, el perito técnico contratado por la Convocada señaló en su dictamen que existían básicamente dos métodos de aplicación de las multienzimas, consistiendo el primero en escarificación y conformación y el segundo, en el riego en la capa instalada. Sin embargo, se observa que este segundo se utiliza cuando: “la capa a estabilizar e impermeabilizar ya se encuentra homogenizada y con el índice de Plasticidad necesario para que actúen las multienzimas orgánicas (…) irrigándose las veces necesarias hasta hidratar completamente el área a estabilizar con el fin de que las multienzimas penetren de manera interficial en el suelo ya compactado abatiendo la atención superficial del agua que se encuentra en los intersticios del suelo” (Villalobos, Dictamen Técnico, cuaderno de pruebas No. 3, folios 413 y 414, folios digitales 524 y 525), Lo cual significa claramente que la simple aplicación por riego superficial podría ser apta para lograr efectos estabilizadores sobre todo el terraplén, solamente en la medida en que las demás capas del terreno estuvieran adecuadamente compactadas y tratadas.
Más adelante, el mismo perito técnico contratado por INGTECO señala: “Por la inmensa probabilidad de luvias en la zona y por tanto, los cortos tiempos para la construcción y ante la imposibilidad de que Tabasco pudiera suministrar la maquinaria (motoniveladora, vibrocompactador y camión cisterna) solicitada por Ingteco de tres (3) frentes de trabajo necesarios para la escarificación, homogenización, conformación y compactación de los suelos a tratar con Multienzimas orgánicas, Ingteco presentó un cambio de metodología para el suministro y aplicación de las Multienzimas orgánicas, garantizando los mínimos valores requeridos e inclusiva superarlos bajo el entendido de que el terraplén tuviese un espeso de por lo menos 0,15m en cimiento, un núcleo con un espesor indeterminado y una corona con 0,20m de espesor” (Dictamen Técnico, cuaderno de pruebas No.3, folio 422, folio digital 533).
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 88 Igualmente, al preguntársele al ingeniero García Conde sobre si la aplicación de dicho sistema es técnico y razonable, el testigo describió el funcionamiento del sistema en caminos mineros, y mencionó al Tribunal que las multienzimas permiten llevar a cabo el proceso de humectación. (Audiencia 04/08/2020, página 43).
Finalmente, aclaró que el sistema de riego sirve para que el agua que lleva las enzimas penetre la capa y generen los efectos esperados sobre las arcillas (Audiencia 04/08/2020, página 48). Desde luego, debe entenderse que se alude a la capa sobre la cual recae la irrigación, que es la meramente superficial, sin que el riego tenga la capacidad de penetrar toda la estructura, esto es, el núcleo y la base.
Este segundo sistema fue el utilizado en la mayoría de la obra, pues con la metodología inicial solo se adelantaron aproximadamente 1.200 metros lineales, mientras que la segunda metodología se implementó en 9 kilómetros, pues se trataba de un sistema más eficiente. (José Granados Agudelo, presidente de Puentes y Carreteras, Audiencia del 5/10/2020, Página 19).
No cabe duda que el alcance de los trabajos realizados por INGTECO sufrió una drástica modificación, como quiera que en las diversas cotizaciones enviadas a TABASCO, se señalaba que correría a cargo de dicha contratista la “estabilización y mejoramiento con multi enzimas orgánicas” en determinados espesores y sobre ciertas superficies, tanto en la base, como en el núcleo y en la corona, para lo cual, por supuesto, se requería una variada serie de equipos, como motoniveladora, vibro compactadora, bulldozer, camión cisterna y retrocargador (cuaderno de pruebas.
No. 1, Folios 10 y siguientes, folios digitales 11 y siguientes), todo lo cual, como es natural, no era requerido en la etapa subsiguiente, en la cual se convino que la aplicación de las multienzimas se haría únicamente por el sistema de riego superficial, con la ayuda únicamente del camión cisterna. Resulta bastante curioso que, a poco andar desde la iniciación de los trabajos, ya se estuviera haciendo referencia al cambio de metodología lo cual obedecía, a no dudarlo, a la demora en la contratación y en la iniciación y, por consiguiente, a la inminencia del invierno. Desde luego, reitera el Tribunal su extrañeza, no sólo del hecho del inopinado cambio de metodología sino, principalmente, sobre la circunstancia de que se predicaran los mismos resultados inicialmente contratados con un procedimiento mucho más sencillo, de menor penetración física, sin mayores requerimientos de maquinaria y por ende, a un costo inferior.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 89 Por lo demás, el cambio de metodología propuesto por INGTECO fue debidamente escalado por TABASCO, incluso ante su asesor en México, el ingeniero Néstor Ceballos, a quien el 19 de marzo de 2018 se le consultó buscando su opinión experta para la toma de la decisión más adecuada pues ello, de ser posible, “nos beneficiaría en costo y reducción de tiempo” (cuaderno de pruebas No. 1 folio 110, folio digital 161).
El ingeniero Ceballos, por su parte, respondió el correo citado el 27 de marzo y señaló entre otras cosas: “Así como me explicas que lo están haciendo no creo que esté bien, las enzimas se incorporan en el material durante el proceso de conformación y compactación del terraplén y no sólo como un riego superficial. No es normal que se desprenda tanto polvo y se marquen roderas o “ahuellamientos”, lo que indica que existe una falla en el uso del producto y no está funcionando como se tiene previsto.
Concluye afirmando que “el proveedor y el contratista están haciendo un proceso que no va a garantizar el debido soporte para el tránsito que van a tener” (cuaderno de pruebas No. 1, folio digital 184 y cuaderno de pruebas No. 2, folio digital 296). Lo anterior fue ampliado y expuesto por dicho asesor, según obra en su declaración, y al respecto expresó sobre la visita en sitio: “(…) me llevaron a las zonas de los tramos tratados como decimos y claramente se observaban las deformaciones en el material cosa que no debía ocurrir a pesar de que las deformaciones eran evidentes, eran baches y en ocasiones habían zonas que eran impasables si no se tenía un vehículo 4X4 es decir, doble tracción había zonas que me llevaron a una zona en donde se hizo con el método tradicional o el que dice en las especificaciones de las multienzimas y a pesar de que estaba lodoso no tenía deformación eso me hizo entender a mí que con mayor razón lo que estaban haciendo de los buenos no funcionaba”.
(Audiencia del 29/07/2020, página 34). El mismo señor Ceballos, quien dio cuenta de que en las reuniones de trabajo en el sitio de obras recibió información de cómo se estaba aplicando el producto, y en ellas cayó en cuenta que no se estaba haciendo conforme a las especificaciones técnicas, lo que derivaba en que no se generaran los resultados esperados.
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En el mismo sentido se pronunció la ingeniera Diana Bermúdez en Audiencia del del 9 de julio de 2020, página 59, con relación a los ahuellamientos y deformaciones en la vía que se evidenciaron antes de la suspensión del contrato con INGTECO. Entonces, parece razonable concluir que a pesar del intempestivo cambio y de las opiniones adversas internas y de que incluso, la ficha técnica del producto no incluía la recomendación de dicha forma de aplicación, como también lo señaló el ingeniero Ceballos27, ambas partes optaron por el camino que les resultaba más rápido en el tiempo y con costos más reducidos, apremiadas por la inminencia de las lluvias y por los elevados costos que ya les representaba el proyecto.
Sorprende al Tribunal la relativa pasividad de TABASCO ante las inconformidades de su asesor extranjero, el ingeniero Ceballos, y los temores manifestados por su delegada en el campo, la ingeniera Diana Bermúdez. Desde el 25 de marzo de 2018, según correo dirigido a aquel y a Oscar Loaiza, esta ingeniera planteó “INQUIETUDES ENZIMAS PROVEEDOR INGTECO”, donde relata la desigualdad en la aplicación de los riegos, la apreciación visual sobre la irregularidad del suelo, la presencia de tramos sobresaturados de material particulado, la condición artesanal de las flautas de riego del producto, y remite las fotografías donde se 27 El testigo, sobre la referencia de la metodología de riego en la ficha técnica dijo “(…) Aquí dice lo voy a subrayar a razón de un litro por cada 33 metros cúbicos, de material considérele como el material a tratar es la parte que esta resaltada y viene el primer punto de su ficha técnica, esa es la dosificación que yo recomiendo y eso es lo que normalmente se acuerda dentro del volumen que se va a tomar, que ya para la aplicación de un riego que nunca lo dice aquí en esa ficha técnica pues a manera de mata polvo que tampoco lo dice eso es según mi experiencia.” (Audiencia del 29/07/2020, página 25) TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 91 evidencia lo expuesto.
Sin embargo, ante estas patentes circunstancias no aparece evidencia alguna de acciones por parte de TABASCO con respecto a su contratista (cuaderno de pruebas No. 1, folios 122 a 129, folios digitales 177 a 187). 3.3.3. Resultados de la aplicación Está demostrado que, tras realizarse las obras contratadas, lo cierto es que la vía quedó inestable; afirma la ingeniera Bermúdez, que había deslizamientos de los vehículos y que no era posible ingresar con cargas de más de 70 toneladas, por lo que TABASCO llegó a la conclusión de que si el objetivo de las multienzimas era reemplazar la superficie de material granular o método tradicional – que si permitía la capacidad de carga y desplazarse incluso en época de lluvia –, ese objetivo no se había cumplido.
(Audiencia 9/07/2020, página 31). La misma testigo, quien a juicio del Tribunal hizo un relato de los hechos muy técnico teniendo en cuenta su profesión de ingeniera, concluyó que, si bien hubo varios factores determinantes en el resultado final de la obra, el factor decisivo fue la aplicación del producto, respecto a lo cual señaló: “SRA. BERMUDEZ: (…)Yo diría que uno fue aplicación o la inadecuada aplicación del producto, de hecho no estamos peleando en contra del producto sino de que, aparentemente y de lo que hemos visto, quedó mal aplicado, yo diría, no sé si lo puedo decir de esa forma, confiarnos nosotros en el experto Ingteco (sic), en que él todo el tiempo decía esto va bien, no hay problema, eso va a funcionar y que no nos generó ningún tipo de alerta para nosotros tomar una decisión en algún momento, al contrario, de hecho yo en algún momento quise tomar, exponía todo lo que veía allá como estamos a tiempo de tomar otra decisión, evalúenlo pero él siempre daba una seguridad de que todo iba bien, entonces fue la confianza hacia el experto la depositamos totalmente y nos confiamos en que todo iba bien.
“Y más allá, de eso no sé porque al hablar usted maquinaria, la maquinaria estuvo mal que bien estuvo disponible, las cosas se ejecutaron, finalmente como se tenía previsto, hasta donde se alcanzó se ejecutó casi que en su totalidad y no sé qué otro factor podría decir, sí, básicamente (…) (interpelado) DR. CUBEROS: ¿O sea que las lluvias no fueron un factor determinante? TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 92 SRA. BERMÚDEZ: Bueno, sí, en todo caso las lluvias, nosotros sabíamos que las lluvias eran un factor determinante, y precisamente por eso se buscaba la solución que nos permitiera trabajar inclusive en lluvias, porque nosotros ya teníamos experiencias en donde sabíamos que las lluvias es un factor determinante, pero no se quería correr el riesgo de que las lluvias nos frenaran, por eso se buscaba un sistema que nos permitiera trabajar inclusive con las lluvias.
Entonces, para nosotros, con la confianza que nos estaban generando en ese momento, las lluvias no eran un factor determinante, se volvieron un factor determinante cuando ya pudimos ver que no funcionaron” (Audiencia 9/07/2020, página 33). De la misma visita del señor Ceballos, el ingeniero Oscar Loaiza, Gerente de TABASCO, relató la forma en que el primero valoró los resultados –ya visibles– de las enzimas: “Perdón, que yo me acuerde desde, Néstor Ceballos que era el que más sabía a lo mejor del tema de las enzimas con Edward Rico, nos paramos, me acuerdo en un punto donde se habían aplicado por el método de riego y recuerdo bien que Néstor tomó una pequeña costra de la superficie y le hizo un comentario a Edward Rico, que eso era la parte que habían hecho las enzimas, no nada más la costra superficial.” (Audiencia del 7/09/2020, página 85).
Entonces, resulta evidente que realizar la aplicación del riego sobre una capa compacta no podía generar los resultados esperados sobre la totalidad de la estructura del terraplén: “Pero eso no quiere decir que me estén dando los resultados de lo que hicieron en campo, porque lo que hicieron en campo no fue lo que hicieron en el laboratorio, lo que hicieron en campo fue conformar la capa que realmente desde mi punto de vista técnico en el proveedor de las multienzimas no tenía por qué hacerlo, en eso ya no lo recuerdo, conformó la capa la compactó y regó encima la cierta especificación del producto, cuando usted compacta una capa y luego hecha un riego de lo que usted quiera aunque sea agua en la declaración será cuando mucho en el peor de los casos el límite, por eso quiere decir que lo que haya actuado de las multienzimas fue en ese espesor y no en TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 93 toda la capa, no pudo haber sido en toda la capa porque no penetra en una capa convocada en los reportes que ellos mismos daban de contratación, así que eso se lo puedo garantizar no penetro.” (Audiencia del 29/07/2020, página 13).
Igualmente, según la testigo Diana Bermúdez, en ejecución de las actividades se riego, no hubo una estandarización en la metodología, pues hubo unos tramos que quedaron saturados con mucha agua en el material y otros que, por el contrario, quedaron muy secos; igualmente, la velocidad del camión cisterna o carrotanque también variaba mucho según los tramos (Audiencia 9/07/2020, página 57).
Alfredo Castañeda Osuna, como parte del personal del Consorcio ITC−PYC, declaró que en la aplicación de las multienzimas podía evidenciarse un exceso de humedad, lo que derivó en que se presentaran fallos en determinados tramos“(…) Entonces cuando yo vi lo que estaban haciendo, que escarificaron y aplicaron el producto encima de los 15 centímetros que habíamos aplicado, yo les dije que eso no funcionaba (…) (Alejado del micrófono), que estaba mal, para mí no funcionaba, y entonces ellos dijeron los 250 metros, cuando les dije que no funcionaba accedieron a acordonar esos 15 centímetros y mezclarlo con ese material y se les pasó la mano en humedad, entonces se deshumedeció mucho, y comenzó a presentar fallos el tramo de 250 metros” (Audiencia del 23/11/2020, página 34).
Inclusive, el señor Castañeda afirma que, al hacer las mediciones de densidades, – pese a que normalmente están por encima de 90 a 95% −, con el producto aplicado supuestamente las mismas llegaban a ser de 115 o 117, lo cual no es posible (Audiencia del 23/11/2020, página 40). Sin embargo, si bien es cierto que en el presente proceso se expusieron las diferentes inconformidad generadas con la aplicación de las multienzimas, según lo relató la ingeniera Daniela Parra en su testimonio, al momento de realización de los ensayos en el sitio de obra, la ingeniera Diana Bermúdez asistió a supervisar cómo se tomaban las densidades, y no manifestó ninguna de las inconformidades que posteriormente se ventilaron en el proceso lo cual evidencia la completa pasividad de TABASCO en la ejecución de las obras contratadas (Audiencia del 7/9/2020, página 23).
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 94 El Tribunal ha sido reiterativo en varias de las citas precedentes, con el fin de mostrar que el punto álgido de la controversia es precisamente la forma de aplicación de la multienzimas orgánicas, donde ambas partes, en razón de diferentes apremios, decidieron cambiar el alcance del contrato, sus requerimientos, su metodología y sus tiempos, poniendo oídos sordos a las alertas, a los estudios y a la lógica. 3.4.
La maquinaria Un punto directamente relacionado con el anterior es el atinente a la maquinaria. Mucho se ha debatido en el proceso sobre la cantidad y oportunidad en el suministro de esta por parte de TABASCO, por conducto del Consorcio ITC−PYC. En la contestación de la demanda, INGTECO insistió en que durante la ejecución del Contrato Maestro TOC-004-2018 TABASCO no cumplió con su obligación de suministrar la maquinaria y el personal para la ejecución de las actividades, tal como se contemplaba en las ofertas presentadas.
Desde luego era una obligación contractual a cargo de la Convocante, pues al respecto se estipuló en el numeral 2.5. del contrato que INGTECO suministraría todos los recursos requeridos para la ejecución de las obras, incluyendo el personal experto en enzimas, la supervisión, la maquinaria especial, equipos, materiales y consumibles especiales, según los requerimientos de TABASCO, la propuesta y los términos del contrato; igualmente en la cláusula 7.3 se estableció como obligación del contratista “Suministrar todos los bienes, incluyendo implementos, materiales, herramienta y equipos, que se requieran para la debida ejecución de las Órdenes de Servicio, y que se encuentren a su cargo conforme lo dispuesto en el Contrato y sus anexos”; pero la cláusula 8.3. estableció como obligación del contratante “suministrar el 100% de los agregados y/o materiales de préstamo requerido, así como los equipos, combustible, personal en obra, logística y otros, lo cual se detallará en cada Orden de Servicio” (cuaderno de pruebas No. 2, folio 385 y siguientes, folio digital 388 y siguientes).
Con relación a las Ordenes de Servicios legalizadas en vigencia del Contrato Maestro, no se evidencia expresamente quién era el encargado el suministrar la maquinaria necesaria para el desarrollo de las actividades de INGTECO; sencillamente, se visualizan los ítems a pagar (diseño de mezcla y aplicación de TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 95 multienzimas, laboratorio portátil y estudio de suelos), (cuaderno de pruebas No.3, folios 121 y 222, folios digitales 160 y 161).
La propuesta ING-TO-127-01-18, que corresponde al anexo 3 del contrato, estableció de forma expresa que TABASCO “suministrará bajo su cuenta y riesgo para las etapas enunciadas en el ALCANCE DE LOS SERVICIOS el 100% de los agregados y/o materiales de préstamo requerido, así como el total de los equipos, personal en obra, logística y otros”, el equipo enunciado incluía expresamente una motoniveladora, un vibrocompactador, un bulldozer, un camión cisterna o carro tanque, un retrocargador y un equipo de topografía (cuaderno de pruebas No. 2, folio 123, folio digital 126).
En el mismo sentido, las cotizaciones ING-TO001-01-18, ING-TO002-01-18, ING- TO-003-01-18, ING-TO-004-01-18 e ING-TO-005-01-18 establecieron expresamente que TABASCO debía suministrar bajo su cuenta y riesgo el 100% de los agregados y materiales requeridos, así como la totalidad de equipos y combustible (cuaderno de pruebas No. 1 folio 10 y siguientes, folio digital 14 y siguientes y cuaderno de pruebas No. 2 folio 20 y siguientes, folio digital 21 y siguientes).
Ya se vio en las diversas cotizaciones presentadas por INGTECO que los requerimientos de maquinaria por dicho contratista iban a ser amplios y variados, tanto para atender distintos frentes de obra, como por el alcance y forma de aplicación de las multienzimas en cada sitio, comoquiera que estas debían aplicarse en las diversas etapas del proceso constructivo y en diferentes capas del terraplén. Por otra parte, y respecto al mismo punto, resulta curioso, por decir lo menos, el contenido del correo dirigido por el Ingeniero Oscar Loaiza de TABASCO, al representante de INGTECO el 26 de marzo de 2018, cuando las partes ya estaban a medio camino de las actividades que se alcanzaron a realizar, donde aquel solicita a este que se cambie la expresión “suministrará” por las palabras “podrá suministrar”, para referirse a los materiales, equipos y personal de obra originalmente a cargo de TABASCO, pues evidentemente, al convertirse dicho suministro en una mera potestad para el Contratante, quedaba desnaturalizado el esquema original de la contratación (cuaderno de pruebas No. 2, folio 77, folio digital 78).
El representante de INGTECO explicó que al momento de presentación de la oferta se solicitó a TABASCO maquinaria para tres frentes de trabajo, que consistían en TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 96 una motoniveladora, un vibro compactador, un camión cisterna, y una pajarita o una retroexcavadora de oruga para cada uno de los frentes, “de tal manera que si yo arrancaba en el kilómetro cero, cero más cero, tenía un equipo trabajando acá y tenía el otro el equipo, eran 9 kilómetros en línea recta, y tenía un trabajo en el kilómetro 9, otro en la mitad para que nos estuviera rindiendo el trabajo” (Audiencia del 24/02/2020, página 66).
Finalmente, INGTECO vino a sostener en este proceso que nunca contó con los tres frentes de trabajo, y así lo expresó el representante de INGTECO: “SR. RICO: Nunca se contó con los tres frentes de trabajo, lo máximo que tuvimos fue dos motoniveladoras únicamente y una estaba varada, entonces nunca se completaron, y es algo importante aclarar lo siguiente, la orden de servicio 362 pertenecía la terraplén, a la vía, y cuando iniciamos la obra llegamos a la plataforma Matalí, allí empezamos y empezamos con esa misma deficiencia, porque no teníamos inclusive, no teníamos los equipos necesarios para poderlo hacer, hubo necesidad de hacerlo hasta con un bulldozer.” (Audiencia del 24/02/2020, página 66) Para el señor Rico, las razones por las cuales se presentaron inconvenientes en las actividades que estaban en cabeza de INGTECO se debieron a la falta de maquinaria, respecto a lo cual señaló: “SR. RICO: Por supuesto, el primer retraso fue la maquinaria, cuando nosotros estuvimos en la zona el primer día, llegamos a la zona y perdimos completamente ese día, porque no teníamos maquinaria, y no había maquinaria si quiera para intervenir si no solamente la plataforma, a pesar de que no teníamos en ese momento la orden de servicio para intervenir la plataforma Matalí, nuestra orden inicial era para intervenir el terraplén, pero no había maquinaria, la única maquinaria que estaba, estaba era moviendo tierra para crecer en la plataforma que era el afán que tenía Tabasco en ese momento.” (Audiencia del 24/02/2020, página 66).
No obstante, sorprende al Tribunal el reproche sobre la carencia de maquinaria para la realización de los trabajos, cuando dentro del proceso se ha evidenciado que el personal de INGTECO -tres o cuatro personas, cuando más- tampoco era suficiente para atender diversos frentes simultáneamente. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 97 Según Giovanni Castillo, ingeniero de vías y director de obra vinculado al Consorcio ITC-PYC, si bien el equipo era suministrado por éste, se trataba de una obligación que siempre estuvo en cabeza de TABASCO, quien pagaba por los equipos movilizados para la realización de las actividades de INGTECO (Audiencia del 04/08/2020, página 81).
El testigo declaró que teniendo en cuenta el costo de las maquinarias, era necesario aprovechar lo máximo posible los tiempos de uso de las mismas, pues “son equipos que cuestan y que tienen un stand by entonces nuestros horarios de las 6 de la mañana a las 6 de la tarde aprovechando todo el día porque en los llanos a primera hora es fundamental porque rinde mucho más el trabajo” (Audiencia del 04/08/2020, página 70).
En ocasiones, según el testigo, los inconvenientes derivaban de que a veces los equipos se suministraban a INGTECO por orden de TABASCO, pero no eran usados, pese a que el invierno se estaba acercando (Audiencia del 04/08/2020, página 70). El Consorcio empezó a realizar actas de entrega de los equipos para dejar constancia de ello; sin embargo, la disposición de éstos en la jornada por parte de INGTECO no era eficiente.
Para Castillo, los equipos disponibles en el sitio eran suficientes para el desarrollo del proyecto de construcción de vías y plataformas que estaba adelantando TABASCO, inclusive, según cuenta, se llegaron a suministrar a INGTECO hasta 6 equipos a la vez (Audiencia del 04/08/2020, páginas 76 y 82). Sin embargo, se reconoció también por el mismo empleado que, en alguna oportunidad, como consecuencia de la falla de uno de los equipos, el Consorcio no entregó la maquinaria solicitada por INGTECO (Audiencia 23/11/2020, página 9).
Esta situación fue registrada en la Bitácora el 8 de marzo de 2018, donde se dejó constancia de que se solicitó a las 7:40 a.m., 9:50 am y 1:30 p.m., una motoniveladora y un vibro compactador; sin embargo, en respuesta se informó a INGTECO que no podía ser suministrada puesto que no se encontraba en óptimas condiciones (cuaderno de pruebas No. 3, folio 142, folio digital 184).
Inclusive, después de realizarse el cambio en la metodología de aplicación, se registró en la Bitácora el día 03 de abril de 2018 que se había solicitado a Giovanni Castillo maquinaria para la intervención de la plataforma Matalí, pero éste manifestó que no había disponible. Según explicó el Ingeniero Oscar Loaiza, gerente general de TABASCO, quien no estaba presente en el sitio de la obra, el problema con el suministro de maquinaria TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 98 a INGTECO no era una situación generalizada, sino que se trataba de reclamos puntuales: “Los temas que yo supe de la maquinaria, para mí fueron temas puntuales, no sé si algún día se descompuso alguna maquinaria o no la entregaron, o estaba en otro sitio y la llevaron, pero para mí no son temas como de relevancia, porque no fue una constante en el proyecto, o sea, no podemos decir que nunca tuvieron la maquinaria porque eso no es verdad (…)” (Audiencia del 7/09/2020, página 75) Diana Bermúdez, en su testimonio insistió que a INGTECO se le asignó la maquinaria acordada, y que la misma estaba disponible para su uso, e inclusive, que el propósito era que en la medida que se evidenciara efectividad en la ejecución de las actividades, se asignaría más maquinaria (Audiencia 9/07/2020, página 18).
Igualmente, ésta puso de presente que la maquinaria, junto con el personal que la manejaba, no estaban siendo bien administrados por INGTECO, lo que llevaba a que se quedaran algún tiempo en stand by. Además, las solicitudes de los equipos se realizaban en tiempos no oportunos y sin programación: “Hubo momentos en donde la solicitaron, alguna oportunidad la solicitaron a las 2:40 de la tarde, no había como una programación, en otra oportunidad durante más de una semana duraron yendo desde el sitio de las obras hasta el caserío más cercano, que se llama Montañas del Totumo, que el desplazamiento es más o menos una hora, ellos iban a tomar sus alimentos hasta Montañas del Totumo, se demoraban una hora desde la obra hasta Montañas del Totumo, otra hora, unos 40 minutos almorzando y otra hora en desplazamiento devolviéndose, entonces eso casi que nos implicaba a nosotros tres horas de la maquinaria que estaba disponible para los trabajos, 3 horas quieta” (Audiencia 9/07/2020, página 21).
En el mismo sentido, Alfredo Castañeda, soldador e inspector de obra civil del Consorcio ITC−PYC, también afirmó que en el sitio de obra había suficiente maquinaria y que en el momento en que INGTECO solicitaba que se suministraran los equipos, los mismos eran entregados por el Consorcio, pero a veces, no los utilizaban durante varias horas de la respectiva jornada (Audiencia del 23/11/2020, página 36).
Inclusive, declaró la ingeniera Bermúdez que alguna vez dejaron un TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 99 carro tanque cargado un viernes, lo que impidió que el lunes siguiente pudiera ser usado en el lugar de las obras (Audiencia 9/07/2020, página 22).
De las declaraciones recibidas, el Tribunal llega a la conclusión de que el cambio de metodología no se debió a la falta de disponibilidad de la maquinaria. En efecto, Diana Bermúdez explicó que era necesario acelerar el proceso de aplicación de las multienzimas, pero TABASCO no podía entregar más maquinaria, como lo pretendía INGTECO: “…DR. CUBEROS: Ingeniera, veo aquí en el primer párrafo, dice: “Ante la falta de maquinaria para desarrollar la intervención con las enzimas”, correcto? Qué quiso significar Ingteco con esa falta de maquinaria? Porque hay un contrasentido, que es que si hay falta de maquinaria yo entendería que es imputable a Tabasco, pero si es imputable a Tabasco no entiendo por qué ofrecen ellos hacerlo a su propio costo, pero quisiera involucrar las dos preguntas, por favor.
SRA. BERMÚDEZ: Porque la solución, una de las alternativas que ellos en su momento daban es que le siguiéramos asignando más máquinas, que pusiéramos, mejor dicho, en la vía por decir había 12 máquinas y ellos querían que pusiéramos toda la maquinaria disponible para ellos, pero con el rendimiento que estaba dando, con el manejo que le estaban dando ellos, cuidando las garantías de la empresa y viendo que había como una mala administración con ese equipo, se asignó sólo el equipo básico que ellos requerían, yo en ese momento entendí que hacía referencia a eso, que ellos querían tener más máquinas al frente para poder acelerar ese proceso lento que estaban desarrollando con el rendimiento que les explicaba, de menos de 500 metros lineales día. (Audiencia 9/07/2020, página 45) Igualmente, la Ingeniera Daniela Parra explicó que el cambio de metodología respondió a que, si bien inicialmente se contrataron tres frentes de trabajo, cuando INGTECO llegó a la obra solo se estaba ejecutando un frente y solo podía adelantarse la actividad de aplicación con un solo equipo de maquinaria.
(Audiencia del 7/09/2020, página 13). Para el Tribunal resulta muy extraño el debate alrededor de la suficiencia de la maquinaria porque, como antes se dijo, por un lado, el Contratista tampoco contaba TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 100 con personal suficiente para adelantar tareas en los distintos frentes de obra -tres o cuatro personas-, y por el otro, muy pronto, casi al comienzo de los trabajos, se sustituyó la metodología de aplicación mediante escarificación por el simple riego superficial, para lo cual INGTECO no requería más que el carrotanque con su mecanismo de aspersión. Por lo demás, en el expediente tampoco obran reclamos formales sobre este particular, si no, tan solo, algunas alusiones menores en ciertas comunicaciones que evidencian que el tema maquinaria no constituía un requisito de fondo, en la práctica, aunque en efecto era una obligación contractual a cargo de TABASCO. 3.5.
El personal de obra y su profesionalidad Estrechamente relacionado con la maquinaria es el tema del personal destinado a la obra por la Convocada, pues TABASCO ha argumentado, por una parte, que tenía a disposición de INGTECO la maquinaria suficiente en los frentes de obra para las labores contratadas y, por la otra, que, de todas maneras, el personal del contratista era muy reducido, y por tanto, tampoco tenía la capacidad para actuar simultáneamente en diversos frentes de trabajo.
En el numeral 7.10 de la cláusula séptima del contrato se estableció como obligación de INGTECO “contar con el personal calificado y no calificado necesario para la prestación de los Servicios, según los requerimientos señalados en la propuesta del CONTRATISTA” (cuaderno de pruebas No. 2, folio 389, folio digital 396). El anexo No.3, consistente en la Presentación de Servicios No. ING-TO-127-01-18, estableció que TABASCO suministraría 2 obreros, y hospedaje para 5 funcionarios de INGTECO en el campamento del proyecto (cuaderno de pruebas No. 2 No. Folio 124, folio digital 127).
Igualmente, en la cláusula décima quinta se estableció que INGTECO debía contratar a todos sus empleados y solo vincularía a personal con la capacitación y experiencia suficientes para ejecutar las actividades de forma técnica y eficiente. El numeral 15.3 de la misma cláusula le daba la posibilidad a TABASCO, como Contratante, de solicitar en cualquier momento el cambio de cualquier empleado asignado a la ejecución de las labores; en tal caso, debía notificar al Contratista, quien en un término no mayor a 3 días calendario debía efectuar la sustitución del trabajador (cuaderno de pruebas No. Folio 392, folio digital 400).
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 101 En el mismo sentido, las cotizaciones ING-TO001-01-18, ING-TO002-01-18, ING- TO-003-01-18 e ING-TO-004-01-18, establecieron que INGTECO requeriría de 2 obreros suministrados por TABASCO, y el hospedaje para 4 funcionarios propios; en la cotización ING-TO-005-01-18, nuevamente se hizo referencia a 5 funcionarios propios (cuaderno de pruebas No. 1, folio 10 y siguientes, folio digital 14 y siguientes y cuaderno de pruebas No. 2, folio 20 y siguientes, folio digital 21 y siguientes).
Sobre la cantidad de personas disponibles, el Ingeniero Giovanni Castillo dio cuenta que en la obra inicialmente participó un ingeniero residente, y posteriormente, quedó encargada la ingeniera Daniela Parra de casi todas las obras que INGTECO debía realizar, pese a que inició en el proyecto como asistente o auxiliar de residente (Audiencia del 04/08/2020, página 73).
La ingeniera Daniela Parra también relató que al llegar a la obra el equipo de INGTECO estaba conformado por 4 personas más un conductor; finalmente, que solo quedaron 3 personas cuando el residente de obra salió del equipo de trabajo, quedando el laboratorista, el auxiliar y ella, pues señor Edward Rico no estaba en el campo, aunque, según ésta, continuaron bajo su dirección (Audiencia del 7/9/2020, página 18).
Igualmente, para el ingeniero Castillo, los funcionarios de INGTECO no eran suficientes para administrar el número de máquinas que requerían para realizar sus actividades28. La ingeniera Diana Bermúdez, a su turno, se pronunció en el mismo sentido, aclarando que, si bien durante la etapa de riego de las multienzimas INGTECO realizó actividades simultáneas, el personal de este Contratista no era suficiente, pues si bien en los primeros días estuvieron en el sitio 5 personas a saber: Edward Rico, Ricardo Aristizábal, la Ingeniera Daniela Parra, el laboratorista y un auxiliar; al final solo estaban laborando la Ingeniera Parra y el laboratorista.
Por lo anterior, no había suficiente personal para trabajar simultáneamente en los diferentes frentes de trabajo (Audiencia 9/07/2020, páginas 24 y 98). 28 En su interrogatorio afirmó: “Vi que tenían dificultades para manejar 3 equipos porque nosotros suministrábamos 3 o 4 equipos, en algunos casos suministramos hasta 4 y 5 equipos me refiero a unidades o esa equipos a un grupo de maquinaria de 5 máquinas y tenía dificultades para la combinación de ese equipo porque es que era solo un auxiliar de ingeniería de un auxiliar de laboratorio en campo.
Entonces digamos que ese es un equipo de personal que se puede encargar de un equipo realmente entonces si se requería mas equipo, ellos tenían que tener más personal en campo, es decir otros líderes técnicos, supervisores o topógrafos o gente que tuviera la capacidad o inspectores que tuvieran la capacidad de manejar más equipo porque realmente si era difícil la coordinación de los equipos que tenían pues iba a ser mucho más complicado que se suministraba más equipo” (Audiencia del 04/08/2020, página 75).
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 102 Por otro lado, en la mayoría de los testimonios que se refieren a la experiencia técnica de INGTECO, se hace hincapié en la asignación de las labores propias de un ingeniero residente a una ingeniera muy joven, sin la experiencia suficiente para poder asumir las labores establecidas y en general, al manejo que debía tener sobre el personal y la maquinaria disponible.
No obstante, se trata de reproches extemporáneos, en el sentido de que TABASCO jamás hizo uso de su facultad de pedir la remoción de la ingeniera Parra. La ingeniera Diana Bermúdez se pronunció sobre el cambio mencionado e informó que fue Daniela Parra, entonces, la encargada de la elaboración de los informes de obra, que según la ingeniera Bermúdez, no cumplían con los requisitos mínimos requeridos, pues al comienzo los presentó sin registros fotográficos y sin soportes de ensayos, entre otros factores (Audiencia 9/07/2020, página 55).
La misma ingeniera Parra confirmó en su testimonio que en la época de los hechos tenía 22 años y que cuando ingresó a INGTECO fue vinculada como auxiliar de ingeniería –no como residente-; que posteriormente, por decisión de su empleador, INGTECO, quedó a cargo de la obra como residente debido a que el ingeniero residente asignado previamente fuera despedido por motivos desconocidos.
Sin embargo, su única experiencia previa a su ingreso a INGTECO fueron sus prácticas universitarias en obras donde realizó trabajos de pavimentación (Audiencia 7/09/2020, páginas 6 y 12). Sin embargo, el señor Edward Rico afirmó que la ingeniera contaba con 7 meses de experiencia apoyando a otros ingenieros en la ciudad de Bogotá y que, en el caso de las actividades en el sitio de obra, él mismo la apoyaba en la aplicación de las multienzimas: “SR. RICO: La ingeniera Parra tenía una experiencia de 7 meses con el apoyo de los ingenieros de Bogotá y en el caso personal, porque yo mismo la apoyaba en la aplicación de las multienzimas, la aplicación de las multienzimas no requiere de un profesional con P… sino requiere de conocimiento de una mezcla en situ, y cualquier maestro de obra lo puede hacer, desde que conozca el producto que está aplicando.” (Audiencia del 24/02/2020, página 89) TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 103 Llama la atención del Tribunal, que fuera el mismo Edward Rico quien afirmara que, si bien INGTECO es un experto en la aplicación de las multienzimas y que por ello ofrecía el suministro y su aplicación conjuntamente, en realidad no era necesario que un profesional desplegara la actividad, sino que sencillamente era menester conocer el producto aplicado.
Lo anterior, más si se tiene en consideración que desde la perspectiva de Néstor Ceballos, quien solo estuvo presente durante su visita en el mes de mayo de 2018, resultó extraño que el proveedor de enzimas – INGTECO-, participara en el proceso constructivo y no solo en la venta y asesoría de dosificación del producto (para lo cual, INGTECO argumentó experticia en la aplicación del producto), pues en México para el grupo de empresas del que hace parte TABASCO, el proveedor de las enzimas únicamente vende el producto y no participa en absoluto en su aplicación, dado que es el dueño de la obra quien se encarga de la totalidad de la construcción (Audiencia del 29/07/2020, página 21).
Al parecer, la falta de experiencia de la ingeniera Daniela Parra generó una confrontación entre Diana Bermúdez y el señor Edward Rico, pues ésta le preguntó si la ingeniera residente estaba en capacidad de adelantar el riego en la medida que era muy joven y estaba recién egresada de la universidad (Audiencia 9/07/2020, página 58). La misma inquietud fue puesta de presente por la ingeniera Bermúdez el 26 de marzo de 2018, quien le comunicó a su jefe por correo su inconformidad por la forma como se estaban aplicando las multienzimas, poniendo énfasis en la aparente falta de experiencia de la Ingeniera Residente designada por INGTECO, por estar recién egresada de la Universidad.
Señaló, además, la razón de sus preocupaciones concretándolas en el comportamiento de la vía (cuaderno de pruebas No.1, folio 125, folio digital 182). Con relación al manejo de los equipos por parte del personal de INGTECO, la ingeniera Bermúdez relató que, si bien al principio estaba convencida del servicio ofrecido por éste, esta confianza se desmoronó debido a que se evidenció una administración indebida de la maquinaria suministrada por TABASCO: “hicieron unos movimientos de tierra con la maquinaría, con la motoniveladora e hicieron subir el carro tanque sobre un montículo muy alto donde tenía el acordonado para hacer el riego y a mí me tocó gritar desde donde estaba porque el carro tanque estuvo a punto de dar giro, hizo una maniobra indebida” (Audiencia 9/07/2020, página 93).
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 104 Giovanni Castillo, por su parte relató que el personal de INGTECO no aprovechaba el tiempo que tenía para ejecutar sus actividades y que, en algunas oportunidades, exponía el terraplén a lluvias, inclusive existiendo recomendaciones del Consorcio ITC-PYC sobre la protección del material de la saturación para evitar problemas de estabilidad.
Además, no tomaban precauciones con relación con el clima, pues pese a que a veces se entregaba el terraplén existiendo pronóstico de lluvia, de todas maneras, procedían a realizar los trabajos generando una saturación de entre 30 y 40 centímetros (Audiencia del 04/08/2020, página 72). Según lo antes dicho, hay evidencias suficientes de que el personal de INGTECO no era especialmente calificado e, incluso, que su representante legal, el señor Edward Rico, como arriba se señaló, destacó que las actividades a realizar eran bastante sencillas, y no requerían una especial calificación, además, tampoco, obran en el expediente pruebas que den cuenta de que TABASCO hubiera utilizado su facultad contractual para exigir sustituir el personal de INGTECO que considerara no idóneo para las labores.
Resulta pacífico para los asuntos de éste laudo el punto de la cantidad y calidad del personal asignado por INGTECO para las tareas del contrato, pues es claro que, en cuanto a la primera, nunca pasaron de cuatro personas, con labores claramente definidas y, en cuanto a la segunda, que no se trataba de personal particularmente especializado por cuanto el conocedor de las enzimas, señor Rico, solo acudía ocasionalmente al proyecto y los demás trabajadores, dependían de una ingeniera recién graduada y sin experiencia. Entonces, la discusión sobre los distintos frentes de trabajo y los requerimientos, o suficiencia de maquinaria resultan inanes, por física sustracción de materia: el Contratista no tenía cómo atender simultáneamente diversos frentes y, de llegar a requerir más maquinaria, ésta quedaría eventualmente condenada al stand by que tanto alegaron el personal de la Convocante y su contratista, el Consorcio ITC-PYC.
Además, esta situación no resultaba novedosa para el Contratante TABASCO, pues desde el contrato mismo, cuando se señalaron las obligaciones de alojamiento, tampoco estaban previstos equipos adicionales de aplicación de las multienzimas. 3.6. Coordinación entre el contratante y los diversos contratistas En su defensa a las imputaciones de TABASCO sobre los pobres resultados de la ejecución contractual, INGTECO ha invocado que algunas labores a cargo de la TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 105 propia TABASCO o de otros contratistas designados y bajo la responsabilidad de la convocante no se dieron de manera oportuna y adecuada y al respecto pueden citarse como ejemplos: - En la bitácora se dejó constancia de que en el tramo K3+600 hasta K3+200 se encontraba la segunda capa sin haberse realizado la aplicación de las enzimas, a lo cual el Consorcio dijo que se iba a dejar el tramo sin intervención de las multienzimas.
Diana Bermúdez agregó a renglón seguido que dichas situaciones deberían informarse directamente a TABASCO para definir una solución (cuaderno de pruebas No. 3, folio 143, folio digital 186). - En la misma bitácora, en fecha 18 de marzo de 2018, se dejó anotado que no se había realizado ninguna intervención porque no había tramos listos para proceder a aplicar las multienzimas (cuaderno de pruebas No. 3, folio 144, folio digital 188). - Nuevamente, el 6 de abril de 2018, con la firma de Diana Bermúdez, Giovanni Castillo y Daniela Parra, se dejó constancia de que INGTECO no había realizado intervención en el área de la plataforma por saturación del material como consecuencia de las lluvias.
Igualmente, se evidenciaron fallos específicos en el tramo irrigado para intervención del Consorcio. Finalmente, se puso de presente que “el material con el que se construyó el terraplén es material arcilloso con plasticidad superior al 10%”. (cuaderno de pruebas No. 3, folio 147, folio digital 194). - La falta de coordinación entre las partes intervinientes se evidencia también en el correo de la Interventora Bermúdez a la residente de INGTECO, Daniela Parra, cuando el 30 de abril de 2018, le reclama por no haber podido emplear el carrotanque en otras actividades por estar cargado aproximadamente a un cuarto de su capacidad con las multienzimas contratadas (cuaderno de pruebas No. 2, folio 331, Folio digital 334). - El 7 de abril de 2018, el Ingeniero Giovanni Castillo, del Contratista ITC-PYC, le comunicó a la ingeniera Bermúdez de TABASCO, que su equipo procedería a “reparar los fallos que se presenten en el núcleo del terraplén” pero que, a pesar de su disposición: TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 106 “es importante resaltar que los fallos a reparar por parte del consorcio en las áreas entregadas, corresponden a fallos en las capas inferiores y no en la capa de rodadura estabilizada”.
Agrega que “INGTECO ha desarrollado actividades en la plataforma en presencia de lluvias, agravando las condiciones de saturación de la plataforma y retrasando considerablemente el tiempo de entrega”. Cuestiona, finalmente, que existen períodos de inejecución que generan costos de “Stand by” de la maquinaria y se queja de la indebida programación para el suministro de maquinaria.
(cuaderno de pruebas No. 2, folio 297, Folio digital 300). - Respecto a estos señalamientos, la ingeniera Parra formuló sus explicaciones y defensas en correo del mismo día, donde a su turno, muestra inconformidades con los planteamientos de los otros partícipes del contrato, reiterando también la existencia de “acolchonamientos” y otras fallas imputables al Consorcio, cuya corrección constituye prerrequisito para la continuidad de los trabajos a su cargo.
Días más tarde, el propio gerente de INGTECO se manifestó sobre el particular, donde señaló retrasos en las entregas, que no le eran atribuibles a ésta y que, además, se vieron complicadas por el invierno en la zona. (cuaderno de pruebas No. 2, folios 299, 303, y 306, Folios digitales 302, 306 y 309). Para el Tribunal, resulta evidente que a lo largo del proceso constructivo se constataron inconformidades y quejas recíprocas entre los tres principales intervinientes en el proyecto, TABASCO, INGTECO y el Consorcio ITC-PYC lo cual demuestra que no hubo uniformidad de criterio, ni la debida coordinación a lo largo de las diversas etapas de la ejecución. - El 15 de abril de 2018, la interventora Diana Bermúdez dirigió una comunicación a INGTECO, acompañada de diversas fotografías donde señala su preocupación por “el estado actual de la superficie de la plataforma, sobre el que definitivamente, en este momento, sería difícil realizar movimiento de cargas y ubicación del equipo de perforación” por lo cual requiere a INGTECO indicar cuál es el plan de acción “para garantizar la estabilización de la capa final en la Plataforma Matalí para lograr los tiempos requeridos y la fecha en la que se puede reprogramar la prueba de carga”.
(cuaderno de pruebas No. 2, folio 310, folio digital 313). TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 107 En el informe diario de esa misma fecha, la ingeniera Daniela Parra de INGTECO aludió a nuevas dificultades para trabajar ocasionadas por las lluvias, al mismo tiempo hizo referencia a tramos de la vía que no se encontraban disponibles para su intervención, en contravención de lo acordado (cuaderno de pruebas No. 2, folio 314, Folio digital 317). - El 16 de abril de 2018 Edward Rico envió correo electrónico aclarando que las actividades relacionadas de cereo de superficie y compactación eran de responsabilidad del Consorcio ITC-PYC, “y no apoyo para INGTECO sino coordinación para el proyecto”, y que resultaba necesario realizar el riego y posteriormente compactar el suelo hasta obtener las densidades requeridas.
Además, agregó que el comportamiento de la plataforma obedecía a la falta de compactación, por lo que era necesario finalizar toda la ejecución de las actividades para obtener las densidades requeridas (cuaderno de pruebas No. 2, folio 306, folio digital 309). - Giovanni Castillo, funcionario del Consorcio, en su testimonio dio cuenta de que, en ejecución de las obras de construcción, había habido dificultades de coordinación entre el Consorcio e INGTECO, hasta el punto en que se había propuesto realizar las obras bajo el método tradicional: “De hecho, nosotros en algún momento propusimos cambiar el sistema y hacerlo de la forma como nosotros lo hemos hecho en todas las plataformas que hemos trabajado en esa zona con los resultados exitosos, pero eso siempre digamos fue rechazado porque siempre se tuvo la seguridad o Tabasco tenía la seguridad de que eso iba a funcionar con las multienzimas entonces ahí les dejo el tema (…)” (Audiencia del 04/08/2020, página 83).
En el mismo sentido, la ingeniera Diana Bermúdez, declaró que, si bien al principio hubo armonía entre los dos contratistas, lo cierto es que no hubo organización, tenían problemas con la coordinación de los equipos, se consideraba al personal de INGTECO inexperto, y ambos diferían sobre la forma en que se ejecutaban las tareas, por lo cual era necesario tratar de mediar entre ellos y aclararse a INGTECO que las inquietudes y problemas se debían resolver por medio de TABASCO y no del consorcio (Audiencia del 9/07/2020, página 26).
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 108 El personal que operaba los equipos suministrados era del Consorcio y no empleados o vinculados de INGTECO. La coordinación del personal y de la entrega de los equipos también resultó conflictiva, por lo cual, según lo relata Diana Bermúdez, en ejecución del contrato se empezaron a realizar actas de entrega para programar su utilización con anticipación (Audiencia del 9/07/2020, página 22).
La misma testigo aclaró que el avance de INGTECO dependía de cuánto se adelantaran los tramos por parte del Consorcio, por lo cual existieron momentos en los que no era posible avanzar en las actividades de aplicación de las multienzimas contratadas: “SRA. BERMÚDEZ: (…) Hay que aclarar algo, el avance de Ingteco se iba dando mientras, o sea, ellos terminaban un tramo, sabían hasta donde llegaban y luego qué tramo podían seguir interviniendo.
Esto obviamente iba ligado al desarrollo de las actividades previas a la intervención de ellos, entonces seguramente también hay algunos momentos en bitácora en donde dice que no tenían en donde trabajar, y efectivamente se presentó que no tenían en dónde trabajar porque puede que el día anterior se presentaron lluvias y entonces el terreno estaba saturado, entonces el consorcio tenía que entrar a hacer un secado previo antes de la intervención de ellos.
Entonces, cuando iban teniendo pista, ellos ya sabían qué iban a intervenir y entonces se programaban para poder hacer la intervención.” (Audiencia del 9/07/2020, página 65). Particularmente, declaró que, en efecto, no se había aplicado el producto suministrado en los tramos K3+600 y K3+200 debido a un error del Consorcio ITC- PYC, tramos en los que avanzaron instalando el material sin que previamente se hubieran aplicado multienzimas en la base.
Sin embargo, dicho tramo fue asumido y corregido por el Consorcio, mediante el retiro del material, permitiendo a INGTECO aplicar en la base las enzimas (Audiencia del 9/07/2020, página 86). En el mismo sentido, Oscar Loaiza Romero, Gerente de TABASCO, declaró que, si la plataforma que entregaba el Consorcio llegaba a tener algún problema, el Consorcio debía realizar nuevamente las actividades sobre el respectivo tramo para entregarlo según las condiciones requeridas por INGTECO (Audiencia 7/09/2020, página 77).
Finalmente, el ingeniero Henry Quiñones, quien estuvo trabajando en el proyecto únicamente dos semanas, también dio cuenta de los constantes malos entendidos TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 109 entre INGTECO y el Consorcio sobre la maquinaria, las horas de entrada, la llegada, los operadores, entre otros, donde cada partícipe del proyecto se preocupó únicamente por satisfacer sus propios intereses en ejecución de las actividades (Audiencia del 5/10/2020, página 74).
De todo lo precedentemente resumido resulta evidente que, para un mismo trabajo, la construcción y estabilización de las vías, hubo al menos tres intervinientes esenciales, liderados por TABASCO, que fueron esta misma, quien ajustó los diseños y coordinó los trabajos, el Consorcio ITC-PYC, principal constructor de la vía, e INGTECO, encargado de la estabilización de la misma, especialmente para su funcionalidad y estabilidad durante el invierno. Igualmente, resulta nítido que no existió la debida coordinación entre los trabajos, tiempos y movimientos de esos tres intervinientes, lo cual acarreó las siguientes consecuencias: por una parte, las demoras; por otra, las fallas, en los procesos y, finalmente, el resultado “desastroso” del proyecto, como tuvo a bien calificarlo alguno de los declarantes en la etapa probatoria. 3.7.
Garantías y remedios En la cláusula décima tercera del contrato, denominada Garantías y Remedios, se estipuló que cuando el servicio hubiera sido prestado en forma defectuosa, el Contratista se obligaba a rehacer la porción o la totalidad de los servicios que presentarán defectos en el término fijado por el Contratante, de conformidad con la complejidad del servicio, obligación que debería cumplirse sin costo adicional para el Contratante.
(cuaderno de pruebas No. 1o, folio 45, folio digital 64). Otro punto que se reiteró a lo largo del debate probatorio ha sido el relativo a los retrasos que se venían produciendo en la ejecución de las obras, que fueron los que, precisamente, dieron lugar, por una parte, a que se cambiara el procedimiento inicial por el de simple riego por aspersión de las enzimas y por la otra, para que sobreviniera el invierno y tuvieron que suspenderse los trabajos antes de haberse concluido.
Sobre este particular vale destacar que la cláusula trigésima quinta del contrato establecía multas en caso de retardo en la ejecución de los Servicios, las cuales podrían serle impuestas al Contratista por TABASCO “mediante comunicación escrita y motivada, en una cuantía diaria equivalente al 10% del valor de la orden TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 110 de servicio hasta por un valor equivalente al 20% del valor de la orden de servicio”.
Adicionalmente, en caso de que persistiera el retraso, tal circunstancia habilitaba el Contratante para dar por terminado el contrato de manera inmediata y sin requerimiento adicional, facultándolo, igualmente, para descontar de las sumas adeudadas el valor correspondiente a dichas multas. En el mismo sentido, la cláusula trigésima cuarta establecía una penalidad en caso de incumplimiento, equivalente al 20% del valor del contrato.
Sin embargo, a pesar de lo anterior, no obra en el plenario evidencia que acredite que el Contratante hubiera aplicado multa alguna, ni mucho menos la cláusula penal, ante los incumplimientos que extemporáneamente han sido aducidos por TABASCO a través de la vía arbitral. Como se ha mencionado a lo largo del texto, a los pocos días de haber empezado la ejecución del Contrato con la primera metodología, se solicitó por TABASCO la presentación de alternativas para lograr una mayor rapidez en la aplicación de las multienzimas.
Como consecuencia de lo anterior, INGTECO presentó propuesta de cambio de metodología de aplicación de las enzimas “rediseñando la dosificación, lo que no afecta la obtención de los resultados inicialmente contratados (15 cms), así como tampoco los resultados en cuanto a las especificaciones mecánicas del suelo y su espesor” (cuaderno de pruebas No. 2 folio 156, folio digital 159), y expresamente garantizó “el cumplimiento del tratamiento Perma-Zyme en los espesores acordados, así mismo, las enzimas continuarán penetrando el material intervenido por encima de los espesores contratados” (cuaderno de pruebas No. 2, folio 170 y siguientes, folio digital 173 y siguiente).
En un punto anterior se señaló la forma como se encontraron las obras contratadas cuando TABASCO retornó al área de ejecución de los trabajos, esto es, una vez superada la etapa invernal. Las fallas detectadas entonces, ciertamente no constituían novedad, como lo demuestra el correo de la residente de INGTECO a la interventora de TABASCO del 6 de mayo de 2018, esto es, dos días antes de la suspensión de los trabajos, donde alude aquella a los “fallos puntuales en la estructura del terraplén ubicados dentro del K0+650 a K2+245” esto es, por cerca de kilómetro y medio, donde entre otras cosas se lee: “1.
Intervenir nuevamente la base del terraplén fallado (primera capa de la estructura) con Multienzimas, con u procedimiento para expulsar los excesos TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 111 de agua de manera manual y/o mecánica que permitan la aplicación de las mismas conjuntamente con la mezcla de las arcillas y material natural existente El procedimiento a utilizar será: Mezcla a través de motoniveladora y/o retrocargador de llanta, conformación y posterior compactación. 2.
Una vez estabilizada esta capa, se procederá a levantar el terraplén a la altura recomendada en el diseño original, es decir, como mínimo a 0.50m. 3. La última capa del terraplén se intervendrá a un espesor de 0.20m, en donde se podrá adicionar las enzimas en el momento de instalar la última capa de 0.20, mezclando con el material plástico, conformando, generando los bomberos de diseño y compactando al 95% o más”.
(cuaderno de pruebas No. 2 Folio 346, folio digital 349) La propuesta de modificaciones anteriores significa, por lo menos: (i) Que había fallas en un importante tramo de la vía; (ii) Que el terraplén no estaba construido a la altura recomendada en el diseño original; (iii) Que INGTECO ofrecía como solución un procedimiento que implicaba volver al mecanismo de aplicación original de las multienzimas.
Para el Tribunal es relevante entender las razones por las cuales, TABASCO no le solicitó a INGTECO remediar los resultados que se evidenciaron en las obras; por su parte, el abogado de TABASCO, como excepción de fondo, y en sus alegatos de conclusión, argumentó que la razón por la cual no se permitió a INGTECO retomar sus actividades derivó de su deber de mitigar el daño ocasionado por las actuaciones desplegadas por el segundo, pues: “A partir de la manera en la que INGTECO ejecutó el contrato, TABASCO concluyó que lo más sano para sus intereses, en pro de evitar que se siguieran causando daños, era suspender la ejecución y, luego de un análisis más sesudo, terminar el contrato” (Alegatos TABASCO, página 15).
Por el contrario, el apoderado de INGTECO, en sus alegatos conclusivos llamó la atención del Tribunal argumentando que: “TABASCO jamás requirió la garantía a INGTECO y menos aún permitió a INGTECO culminar sus labores para la aplicación de multienzimas, cuando TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 112 podía hacerlo, con lo cual es evidente que lo pretendido en la Demanda no es nada diferente a un capricho de la Convocante (…)” (Alegatos INGTECO, página 59).
Según el señor Ignacio Durán, TABASCO al regresar al proyecto, no llegó a ningún acuerdo con INGTECO, “optamos para el acceso hacia ese proyecto fue remediar los tramos afectados y con la vía tradicional de constitución, pero no aplicamos multienzimas, en la remediación o en la reconstrucción, ya cuando retomamos el proyecto no hubo aplicación de multienzimas” (Audiencia del 7/07/2020, página 20).
Igualmente, afirmó Diana Bermúdez, que al regresar al sitio y encontrar las afectaciones que provocó el invierno sobre las obras, TABASCO empezó a hacer las respectivas adecuaciones de los tramos afectados por las lluvias; sin embargo, -a diferencia del señor Durán que afirmó que no se llegó a un acuerdo-, dijo que sencillamente se tomó la determinación por parte de sus funcionarios de que INGTECO no siguiera interviniendo los tramos que faltaban (Diana Bermúdez, Audiencia 9/07/2020, página 36).
Sobre el particular, Oscar Loaiza, declaró que INGTECO había garantizado a TABASCO que la metodología de riego en la obra le daría los resultados prometidos desde el principio, con la metodología inicial (Audiencia del 7/09/2020, página 60). Sin embargo, no se cumplió con los resultados esperados, pero tampoco se permitió al Contratista tratar de subsanar dicho incumplimiento, pues al preguntársele si en alguna oportunidad entre el 8 de mayo de 2018 y la fecha en que se presentó la demanda arbitral se le dio alguna oportunidad a INGTECO de remediar las alegadas afectaciones o de dar explicaciones sobre el resultado, respondió negativamente en los siguientes términos: “SR. LOAIZA: No de la forma como comenta, porque al final de cuentas cuando usted hace una obra y quiere remediar algo, es porque a lo mejor está hablando de cosas puntuales, pero si nosotros estamos hablando, digamos que toda la obra estuvo, no quedó con la expectativa que nosotros estábamos diciendo, pues no es que un contratista vaya y le rehaga una obra, simplemente se va al punto de que no estamos, recibimos a satisfacción la obra, o sea, me entiende… (Interpelado)” (Audiencia del 7/09/2020, página 116).
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 113 Particularmente sobre dos fallas de 50 metros cada una, el testigo declaró que hubo una visita de Edward Rico a la obra, quien, viendo el daño que se presentó propuso una solución con enzimas para subsanar esos puntos; sin embargo, TABASCO prefirió no aceptar que INGTECO volviera a realizar actividades en el sitio.
“DR. LOMBANA: Puntualmente sobre las dos fallas que fue lo que usted le generó las dudas de 50 metros cada una, ¿le permitió al contratista Ingteco realizar alguna actividad para solucionar esa falencia que a usted le generó dudas? SR. LOAIZA: Sí, le digo en ese momento fue en la visita que tuvimos, en ese momento Edward Rico ahí estando nosotros en frente, viendo el daño él propuso, o sea, el propuso una solución con enzimas para poder generar esos puntos, pero ya ahí es decisión de Tabasco, pues decidir de qué forma lo va hacer y con qué contratista, pero sí, efectivamente Edward Rico ofreció una solución. (…) En ese momento no fue, usted no sirvió, yo no lo quiero conmigo, así no fue, Edward seguía insistiendo que su producto funcionaba con lluvias, incluso ese pedazo estaba inundado y él decía que se podía solucionarlo, pero no fue así, nosotros teníamos que dar solución y una solución segura, ya no podíamos estar a lo mejor en este momento probando, ya no estábamos jugando mucho, ya había mucho dinero en juego, no, ya teníamos ahí el equipo y eso ya era una presión grande.” (Audiencia del 7/09/2020, página 117)”.
Para el Tribunal quedó probado con suficiencia que TABASCO no le dio oportunidad a INGTECO de subsanar las fallas de la manera prevista en el contrato. Tampoco le mostró su inconformidad a través de multas, aplicación de cláusula penal o reclamos a la aseguradora. 3.8. Las lluvias Otro de los temas recurrentes a lo largo del debate probatorio fue el relativo a la prolongación y rudeza de la época de lluvias en los llanos del Casanare, región donde estas empiezan con particular violencia hacia el mes de abril, prolongándose TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 114 casi hasta el final del año, asunto que por supuesto resultó ser la motivación principal del contrato celebrado, como quiera que se trataba de habilitar las vías aledañas a los sitios de exploración, especialmente Manatí y Cervatillo, para que pudieran ser utilizadas de manera más o menos permanente, aún en la época de lluvias.
Algunas de las principales referencias a este aspecto se pueden apreciar así: - En correo del 8 de marzo de 2018 enviado por Edward Rico a Diana Bermúdez, se hace referencia a la presentación de la nueva propuesta (metodología) con el fin de avanzar “a raíz de las condiciones climáticas y la falta de equipo”. Documento que refleja que uno de los principales motivos por los cuales se cambió la metodología obedeció a la llegada de las primeras lluvias en marzo (cuaderno de pruebas No. 1, folio 63, folio digital 87). - En correo del 16 de abril de 2018, enviado a la ingeniera Diana Bermúdez, el señor Edward Rico afirmó que las actividades del Consorcio terminaron a las 4:30 p.m. debido a las lluvias, por lo cual, no fue posible realizar la irrigación final de las multienzimas en Matalí (cuaderno de pruebas No. 1, folio 149, folio digital 218). - En la bitácora que obra en el cuaderno de pruebas No. 3 existen varias anotaciones relativas a las lluvias, por ejemplo, los días 5 y 6 de marzo de 2018 se anotó que por condiciones climáticas se detuvo el trabajo y, que las lluvias habían dificultado las actividades (folio 142, folio digital 184); el día 6 de abril de 2018 se manifestó que no se había realizado intervención en la plataforma porque “el material el día anterior se saturó a partir de las lluvias que se presentaron con el material expuesto” (folio 147, folio digital 194); las actividades del 10 de abril de 2018 no se pudieron iniciar a las 7:00 am por amenaza de lluvias, y se vieron nuevamente suspendidas a las 11:00 por la misma causa, y al día siguiente INGTECO no realizó actividades de estabilización por la saturación del material causada por las lluvias (folio 149, folios digitales 198 y 199); igualmente, los días 15 y el 17 del mismo mes, se dejó constancia de lluvias presentadas en los días anteriores (folios 152 y 153, folio digital 204 y 206). - En el comunicado TOC_18-0225 del 8 de mayo de 2018, TABASCO informó la suspensión de las actividades de suministro y aplicación de multienzimas en la TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 115 vía Matalí – Cervatillo y la plataforma Matalí “teniendo en cuenta que la fuerte situación invernal conocida por ustedes, que afecta el área de los Bloques Jagueyes 3432B y LLA56, continúa haciendo imposible las actividades dentro del área” (cuaderno de pruebas No. 1, folio 168, folio digital 245).
Según los testigos, el clima en el sitio de construcción tiene dos períodos, uno muy seco, y otros con lluvias intensas: - Giovanni Castillo lo describe diciendo: “realmente los que conocen el Casanare saben que Casanare tiene un periodo muy seco en el año que corresponde al mes de diciembre, enero, febrero y parte de marzo, el resto del año es con lluvias intensas, precipitaciones todos los días y las condiciones para trabajar en invierno pues son complicadas.” (Audiencia del 04/08/2020, página 67). - Por las precipitaciones los terrenos suelen inundarse con láminas de aguas de hasta 40 centímetros, se trata de zonas muy expuestas al agua desde el mes de mayo y hasta noviembre, lo que hace que la construcción de obras civiles se vuelva muy compleja.
Por ello, suele aprovecharse la temporada de verano, de diciembre a febrero, pues los demás meses, es muy costoso adelantar actividades y normalmente los proyectos son suspendidos (Audiencia del 04/08/2020, página 68). Particularmente, el inconveniente que traen las lluvias es que, al mezclarse con el material utilizado para la construcción, que tiene un alto contenido de arcilla, se generan problemas de plasticidad en la medida que ellas se saturan y pierden la capacidad portante del terreno, “es decir, empiezan a subir (sic) cambios volumétricos que van a generar fallas en el terraplén tanto de la vía como de la locación (…)” (Audiencia del 04/08/2020, página 71). - Según el mismo Giovanni Castillo, el tiempo asignado para el desarrollo del proyecto era suficiente si se lograba trabajar los primeros meses del año, “si nosotros lográbamos trabajar entre enero y marzo podríamos terminar el proyecto en zonas puntuales y bajo las condiciones que nosotros trabajamos” (Audiencia del 04/08/2020, página 80).
De hecho, según él, con el método tradicional las obras habrían sido concluidas en 2 meses. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 116 Ahora bien, el clima en las locaciones, si bien genera un ambiente hostil para las obras que deseen adelantarse, las condiciones son predecibles: “SRA. BERMÚDEZ: (…) hecho nosotros, en mi caso en particular, como les comentaba, yo estoy desde el 2012 y ya uno lo ve y es un ciclo que es repetitivo, constante, que puede variar, algunos años llueve más, otros años puede llover, algunos años empieza antes o empieza después, pero es algo cíclico que siempre ocurre en ese sector, y es que empieza a llover más o menos a partir de mayo o junio, con la temporada invernal agresiva, fuerte, y suspende entre noviembre y diciembre, o sea que se cuenta más o menos con diciembre, enero, febrero, marzo, abril, si uno cuenta con suerte, con esos meses secos para poder desarrollar trabajos.” (Audiencia del 9/07/2020, página 32).
El Tribunal reitera que las Partes desperdiciaron el tiempo más valioso, -el verano- para iniciar la ejecución de las actividades derivadas del Contrato Maestro, iniciando tan solo a finales de febrero de 2018, cuando lo ideal era haber empezado a comienzos de diciembre de año anterior o, a más tardar, en enero siguiente. Inclusive, el señor Rico reconoció que, si bien lo conveniente para el proyecto teniendo en cuenta la llegada del invierno, era que se empezaran las actividades en enero, no fue hasta finalizando febrero que INGTECO llegó a las locaciones debido a los procesos de cambio de las cotizaciones presentadas (Audiencia del 24/02/2020, página 68).
Sobre el particular, el Tribunal evidencia que existió una considerable demora en el inicio de las obras de INGTECO, derivada de la falta de concreción del contrato luego de las varias cotizaciones, demora que no resultaba aceptable si lo que se pretendía era adelantar las actividades en época seca: (i) Las cotizaciones No. ING-TO-002-01-18 de suministro y aplicación de multienzimas para la plataforma Cervatillo (cuaderno de pruebas No.1, folio. 10, folio digital 11) y No. ING-TO001-01-18, de suministro y aplicación de multienzimas para la plataforma (cuaderno de pruebas No.1, folio. 14, folio digital 16) se presentaron el 16 de enero de 2018;
(ii) Las cotizaciones ING-TO-003-01-18 para Matalí (cuaderno de pruebas No. 1, folio 19, folio digital 23) y No. ING-TO-004-01-18 para Cervatillo TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 117 (cuaderno de pruebas No. 1, folio. 21, folio digital 27), se presentaron el 17 de enero del 2018;
(iii) La cotización No. ING-TO-005-01-18 de suministro y aplicación de multienzimas para el mejoramiento de la base, núcleo y corona de terraplén vial para Cervatillo y Matalí, se presentó el 18 de enero de 2018 (cuaderno de pruebas No. 1, folio 26, folio digital 36); (iv) La cotización No. ING-TO-006-01-18 de suministro y aplicación de multienzimas para el mejoramiento de la base y capa rodadura vial pozo Cervatillo y Matalí se presentó el 24 de enero de 2018 (cuaderno de pruebas No. 1, folio 34, folio digital 49);
(v) El presupuesto final para cada plataforma se envió a Diana Bermúdez el 30 de enero de 2018. (vi) El Contrato Maestro para el suministro y aplicación de multienzimas TOC- 004-2018 se fechó el 1 febrero de 2018 (cuaderno de pruebas No.1, folio 39, folio digital 58 y cuaderno de pruebas No. 2, folio 335, folio digital 388); sin embargo, se evidencia un correo del 26 de marzo de 2018 entre Oscar Loaiza y Edward Rico, en el que se remitió la última versión del contrato (cuaderno de pruebas No. 2, folio 77, folio digital 78);
(vii) El 3 de marzo de 2018, INGTECO remitió un correo solicitando agilizar el trámite para la expedición de las órdenes de servicio de las plataformas y la programación de equipos necesarios, pues el personal estaba disponible en campo desde el 27 de febrero; (viii) En la bitácora (cuaderno de pruebas No. 3, folio 140, folio digital 180), se registró el inicio de actividades el 27 de febrero de 2018;
(ix) A partir del 5 de marzo de 2021, se registraron en la Bitácora (cuaderno de pruebas No. 3, folio 142, folio digital 184) las condiciones climáticas desfavorables (lluvias) que había en la obra. Según lo anterior, INGTECO inició sus actividades al final de la temporada que favorecía la ejecución (diciembre – marzo), y a los pocos días de haber empezado, TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 118 ya se registraban lluvias en la zona que no le permitían avanzar adecuadamente.
Por ello, de todo lo anteriormente reseñado, resulta claro para el Tribunal que TABASCO incurrió en una larguísima demora -incluso de años-, para tomar la decisión de intervenir las vías; que solicitó innumerables ofertas de servicio a INGTECO y que solo le cursó las órdenes de servicio mucho más adelante, cuando ya estaba bien avanzada la época seca perdiendo, por tanto, tiempo precioso para la ejecución de obra, y corriendo el riesgo, que en efecto se materializó de que sobreviniera el invierno sin que los trabajos pudieran terminarse. 3.9.
La suspensión abrupta La Convocada ha reprochado a la Convocante que una vez sobrevenida la época de lluvias y suspendidos los trabajos por esta causa, TABASCO incumplió el contrato y su propia promesa de avisar a INGTECO sobre la reiniciación de los trabajos una vez superada la temporada invernal, sin darle aviso alguno de la reiniciación y dando así por terminado, de hecho, el contrato, sin permitirle retomar las labores, ni corregir las fallas que hubieran podido presentarse en las mismas.
Por su parte, dentro del proceso TABASCO ha argumentado que, como Contratante tenía la potestad de suspender el contrato en cualquier tiempo, para lo cual la cláusula vigésima cuarta del contrato, denominada Suspensión, establecía: “24.1. La ejecución del Contrato podrá ser suspendida total o parcialmente por los siguientes motivos: 24.1.1.
Por solicitud de cualquiera de las partes en los eventos de Caso Fortuito o Fuerza Mayor, o Hechos de Terceros, conforme lo previsto en el presente contrato. 24.1.2. Por solicitud del CONTRATANTE en caso de que el CONTRATISTA está infringiendo las normas de HSEQ”. A continuación, los numerales subsiguientes establecen el mecanismo para dicha suspensión y las consecuencias de la misma, señalando al final: “24.5.
En el evento de suspensión del contrato el CONTRATANTE cancelará al CONTRATISTA: (i) los Servicios efectivamente ejecutados con anterioridad a la suspensión, y (ii) las tarifas aplicables de desmovilización y posterior movilización de los recursos, de conformidad con lo establecido en los anteriores numerales”. Por tanto, la suspensión, aunque estaba contractualmente pactada, no era -ni podía ser- una suspensión caprichosa, carente de reglas, sino que debía obedecer a unos motivos específicos y ceñirse a un procedimiento, lo cual es perfectamente natural TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 119 tratándose de un contrato bilateral.
Es evidente que la que se produjo en la ejecución contractual analizada no obedeció a lo pactado, en ningún sentido. Finalmente, respecto a este mismo punto, el contrato razonablemente estableció que la suspensión no era causal para el no pago de los servicios efectivamente ejecutados previamente al aludido evento, disposición contractual que tampoco fue cumplida en su momento por la Convocante.
Se encuentra plenamente probado en el proceso que existió una terminación de hecho del contrato por parte de TABASCO, como quiera que, so pretexto de la llegada del invierno y de la necesidad consecuente de suspender los trabajos, usó y abusó de esa circunstancia para abstenerse de volver a llamar al Contratista para que terminara los trabajos o para que aplicara los remedios que resultaran pertinentes a las fallas detectadas, pretermitiendo las reglas contenidas al respecto en el propio contrato para luego proceder a demandar por el alegado incumplimiento.
En efecto, la cláusula vigésima quinta del mismo reguló la terminación anticipada y dentro de esta estableció: “25.3. Por decisión del CONTRATANTE motivada por el incumplimiento de las obligaciones del CONTRATISTA: si el CONTRATISTA incumple cualquiera de las obligaciones que asume en el Contrato, y no efectúa las correcciones necesarias dentro del término indicado por el CONTRATANTE (el cual no deberá ser superior a tres (3) días calendario), contado a partir de la comunicación respectiva enviada por parte del CONTRATANTE”.
Entonces, desde luego se trataba también de una situación perfectamente reglada en cuanto a sus causas y a su procedimiento, dentro del cual estaba previsto un mecanismo de defensa o remedial para el contratista, consistente, precisamente, en efectuar las correcciones necesarias dentro del término indicado, aspectos todos que, se repite, omitió TABASCO para culminar la relación contractual.
El 3 de mayo de 2018 la ingeniera Diana Bermúdez se dirigió a INGTECO señalándole que “por ahora se procederá con la intervención de los puntos críticos que afectan la movilidad sobre el corredor de acceso a Matalí- Cervatillo, razón por la cual no será posible continuar adelantando las actividades pendientes de TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 120 estabilización con enzimas, una vez se cuente con las condiciones adecuadas se les informará para retomar con lo pendiente…” (cuaderno de pruebas No. 1 folio 163, folio digital 240).
El 9 de mayo de 2018, como se encuentra ampliamente probado en el proceso, se suspendieron las actividades del proyecto - aunque en realidad para INGTECO eso representó la terminación - en razón de un correo según el cual TABASCO señaló: “Por medio del comunicado oficial adjunto, les notificamos la suspensión de las obras civiles de la plataforma Matalí y la Vía Matalí-Cervatillo.
Estaremos en contacto para establecer la fecha de reanudación de las obras. Favor de revisar con la Ing. Diana Bermúdez cualquier obra pendiente para que quede documentada”. (cuaderno de pruebas No. 1, folio 167, folio digital 244) Mediante el Comunicado, TOC-18-0225, que es la que se anuncia en el oficio del 9 de mayo, TABASCO manifestó a INGTECO: “(…) teniendo en cuenta que la fuerte situación invernal conocida por ustedes, que afecta actualmente el área de los Bloques Jagueyes (…), continúa haciendo imposible ejecutar actividades dentro del área, atentamente nos permitimos informar que a partir del día 9 de mayo de 2018, se suspenderán los trabajos y/o actividades de obras civiles, suministro y aplicación de multienzimas orgánicas en la vía Matalí-Cervatillo y plataforma Matalí, contenidas en las Ordenes de Servicio números OC362 y OC480 (…) TABASCO estará en permanente comunicación con ustedes, con el fin de informar la fecha de reactivación de las actividades aquí suspendidas”.
(cuaderno de pruebas No. 1, folio 168, folio digital 245). Resulta obvio que TABASCO le generó a INGTECO falsas expectativas sobre la reanudación y que, además, al tratarse de una mera suspensión, perfectamente razonada ante la perspectiva invernal, esta última estaba en el legítimo derecho de suponer que tendría la oportunidad de terminar el contrato o, eventualmente, si fuere el caso, corregir los yerros que según parece, nunca fueron debidamente documentados por los procedimientos contractualmente señalados.
Sobre la suspensión, el representante legal de TABASCO, Juan Ignacio Durán, y la testigo Diana Bermúdez expusieron que ésta se adelantó inicialmente no solo con TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 121 INGTECO, sino con el contratista de obras civiles y ello se explicó por motivo de que para la fecha se incrementó el invierno en la zona.
TABASCO no realizó ningún tipo de intervención en el área hasta que regresó a las obras aproximadamente entre noviembre y diciembre de 2018 (Audiencia del 7/07/2020, página 13 y Audiencia del 9/07/2020, página 29). A su regreso, TABASCO solo convocó al Consorcio ITC – PYC, y no a INGTECO, para que reanudada sus actividades de construcción (Audiencia del 9/07/2020, página 76) 29.
Sencillamente, se decidió que ni siquiera se continuaría con la aplicación de las multienzimas, pues según el representante legal de TABASCO, “de alguna manera no consideramos que eso pudiéramos evaluarlo, realmente por temas de comunidades, por temas delante de compromisos ya no quisimos aventurarnos, realmente fue una decisión unilateral, pero ya no quisimos aventurarnos nuevamente a probar con un tercero” (Audiencia del 7/07/2020, página 23) (Subraya el Tribunal).
Cuando se preguntó a la ingeniera Bermúdez la forma en que se decidió que INGTECO no regresara cuando se reanudaron las obras, ésta contestó que la decisión se gestó “después de un análisis conjunto de todo el equipo de trabajo en donde para todos era super claro la situación que se estaba presentando y que no estaban dando resultado el sistema que estaba planteado por ellos (…)” (Audiencia del 9/07/2020, página 78).
Continuar con las multienzimas “ya no era una posibilidad, de plano ya el sistema estaba descartándose, entonces no se abrió la posibilidad de continuar con ese mismo sistema, (…) revisaron con Néstor Ceballos y él decidió, estuvo de acuerdo que se continuará con el método tradicional” (Audiencia del 9/07/2020, página 78). Un mes más tarde de la suspensión, el 19 de junio de 2018, TABASCO le señaló a INGTECO que esa empresa había sufrido serios traumatismos en la ejecución del contrato y que las obras “no han sido recibidas a satisfacción, por no cumplir con el objeto y alcance del contrato, al no obtener a la fecha la estabilización ni el mejoramiento con las multienzimas orgánicas aplicadas en la totalidad de las obras ejecutadas”.
Así pues, se trató de un reproche tardío que, dadas las circunstancias, ya nunca tuvo el contratista ocasión de corregir, a pesar de que su contratante le agregó a continuación que TABASCO se encontraba “a la espera del 29 El señor Giovanni Castillo confirmó lo dicho, en el sentido de que la suspensión se presentó también para el contratista Consorcio ITC-PYC (Audiencia del 23/11/2020, página 4).
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 122 comportamiento de las enzimas aplicadas y de los resultados prometidos y ofertados por su empresa, una vez finalice la época invernal en el área de las operaciones” (cuaderno de pruebas No. 1 folio 172, folio digital 250).
Finalmente, cuando TABASCO regresó al sitio, a finales de 2018, se decidió que se culminaría las obras con la metodología tradicional. Según Oscar Loaiza: “nosotros ya no terminamos la vía ni por el método tradicional, o sea, la vía quedó como estaba, prácticamente arreglamos solo unos puntos que necesitaban mantenimiento, pero la vía ya no se terminó por el método tradicional, es decir, la vía solo la utilizamos en la época seca”.
(Audiencia del 7/09/2020, página 66). Las vías solo quedaron útiles para ser utilizadas en verano, sin haber aplicado ningún otro método (Audiencia del 7/09/2020, página 92). También agregó el señor Loaiza que, a la salida de INGTECO, antes de suspender al Consorcio en el mes de mayo, éste último estuvo “moviendo estas piedras para tapar las zonas que se habían destruido (Audiencia del 7/09/2020, página 81).
Sin embargo, se envió un comunicado -del que se ha hecho referencia en líneas anteriores-, atribuyendo la suspensión únicamente a la situación climática, y además, por ningún otro medio se comunicó que existiera otro motivo para haber suspendido las actividades (Audiencia del 7/09/2020, página 81), y posteriormente tampoco se le informó al Contratista sobre algún daño, perjuicio o afectación derivada de sus actuaciones, y al final, TABASCO directamente convocó este Tribunal de Arbitraje (Audiencia del 7/09/2020, página 116).
A pesar de que TABASCO es insistente en que los resultados no fueron los esperados y que esa es la razón principal por la cual no convocó a INGTECO después de la suspensión, esa situación no le fue comunicada a este último. Particularmente, entiende este Tribunal que, si para el momento en que se comunicó la suspensión el 8 de mayo de 2018, TABASCO ya conocía que no iba a volver a llamar a INGTECO, existiría una actuación de mala fe contractual.
En efecto, sobre la aludida decisión, la ingeniera Bermúdez en su declaración del 9 de julio de 2020 dijo: “DR. CUBEROS: Me permiten señor presidente y doctor Lombana, ingeniera retomando un punto que se tocó hace rato, pero que enlaza con este, cuando TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 123 se suspendieron los trabajos en mayo, en ese momento ya más o menos estaba tomada la decisión de que no se iba a seguir adelante con INTÉCOL (sic)? SRA. BERMÚDEZ: Yo consideraría que ese más o menos si era cierto, más o menos todo iba enfocado a que no se iba a continuar con esa actividad por los mismos resultados y evidencias que se dieron.” (Audiencia del 9/07/2020, página 118) Oscar Loaiza disiente un poco de la afirmación de la ingeniera Diana Bermúdez, pues, para él no se trató de una decisión previamente adoptada (antes de la suspensión): “no fue específicamente así, como lo comenta usted que, en ese momento, en mayo nosotros ya sabíamos que Ingteco debería salir, porque su servicio había estado mal, nosotros hablamos del servicio, porque no hablo de su producto, sino del servicio que nos brindó, eso fue gradualmente con el tiempo.” (Audiencia del 7/09/2020, página 79) (Subraya el Tribunal).
Por su parte, Edward Rico, representante de INGTECO, también confirmó que nunca hubo comunicación sobre la reanudación de actividades, y que TABASCO únicamente se pronunció con relación a una nota crédito de una de las facturas, “pues tomamos una decisión que era demandar para cobrar las facturas, ahí sí aparecieron nuevamente, pero solamente para decirnos que nos cambiaran que les hiciéramos un cambio de una nota crédito, no recuerdo los términos contables que se manejan, ahí fue donde aparecieron” (Audiencia del 24/02/2020, página 71) (Subraya el Tribunal).
Finalmente, la ingeniera Daniela Parra, declaró, por su parte, que cuando se suspendieron las obras y se solicitó a INGTECO retirarse de las locaciones, ningún funcionario de TABASCO les mencionó la existencia de un incumplimiento, y el entendimiento de INGTECO era que se les avisaría cuándo podrían volver para terminar los trabajos pendientes (Audiencia 7/09/2020, página 22). 3.10.
Los dictámenes A partir del folio 241, folio digital 322, del cuaderno de pruebas No. 1, aparece el dictamen pericial aportado por la parte Convocante, elaborado por el ingeniero Juan TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 124 Bernardo Cañón Parra, con la colaboración del ingeniero Hugo Yezid Molano Sanabria y titulado “Análisis geotécnico de las condiciones actuales en los tramos de vía y locaciones Cervatillo y Matalí localizadas en la vereda La Colombiana municipio de Paz de Ariporo”.
Se destaca que el ingeniero Cañón, suscriptor del dictamen, es la misma persona que elaboró en 2015 el “Informe ejecutivo ajustado del diseño vial para acceso a los pozos Cervatillo y Matalí, vereda La Colombina, en el Municipio de Paz de Ariporo – Departamento de Casanare”, solicitado por el Consorcio ITC – PYC, en el que se hizo un replanteamiento del diseño ajustando las alturas de la vía para los pozos Cervatillo y Matalí (cuaderno de pruebas No.3, folio 33 y siguientes, folio digital 48 y siguientes).
Al respecto, al preguntarse a Giovanni Castillo si había conocido en alguna ocasión a Juan Bernardo Cañón, este respondió que el señor Cañón “participó en la elaboración de diseño inicial que Puentes y Carreteras en su momento requirió para hacer unos ensayos, unos estudios de suelos, y recibir una propuesta, porque como Puentes y Carreteras fue encargado por Tabasco años atrás para proponer un diseño”.
(Audiencia del 23/11/2020, página 20). En audiencia, el mismo ingeniero Cañón reconoció que en su momento había hecho una propuesta y un diseño para el tramo, pero que desconocía si el mismo había sido tenido en cuenta (Audiencia 18/11/2020, página 16). Con relación a las conclusiones del mismo peritaje, el señor Cañón afirmó que en su gran mayoría la estructura del terraplén y de la plataforma no cumplía con los parámetros en su capa de arcilla mejorada (cuaderno de pruebas No. 1 folio 299, folio digital 436).
Al preguntársele en audiencia si dicha conclusión sugería que el diseño no correspondía o si ese resultado era indicativo de que las multienzimas habían causado alguna afectación, la respuesta no fue clara. Sin embargo, luego, al preguntarse al perito Hugo Molano, si –teniendo en cuenta que no llevaron a cabo un análisis químico-, con base en sus estudios podían determinar que los resultados fueron consecuencia de las multienzimas, respondió: “SR. MOLANO: Con base en las observaciones directas y ensayos de campo, lo que sí se puede evidenciar y lo que se ratifica es que no hubo un trabajo homogéneo en la conformación tanto de vías como de plataformas, desconocemos la proporción de las enzimas, entonces no se podría dar el dictamen definitivo que hayan tenido o no hayan tenido la culpa, pero sí TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 125 se evidenciaron diversidad de procedimientos y algunas ausencias digamos de materiales o alturas del terraplén, que evidencian las deformaciones excesivas sobre las vías o sobre la plataforma.
DR. LOMBANA: Es decir que su dictamen no podría ser conclusivo sobre que hayan sido las multienzimas las causantes de las supuestas afectaciones de la vía, es esa afirmación correcta? SR. MOLANO: Habría que adicionalmente hacer una investigación muy exhaustiva identificando la proporción, en la cual se realizó el tratamiento de estabilización, y si está de acorde con el diseño o lo ofrecido por quien hizo el trabajo.
(Audiencia 18/11/2020, página 36) (Subraya el Tribunal). Finalmente, sobre la preponderancia entre alguna de las posibles variables que derivaron en el resultado del terraplén, (multienzimas, mezclas, aplicación, terreno, altura, etcétera), el señor Molano respondió que todas podrían ser causas equivalentes, señalado: “proporcionalmente todas iguales, porque así como un procedimiento puede incidir, la dosificación también puede incidir, entonces en su momento si hay combinación de todas estas variables, a todas se les puede dar el mismo peso” (Audiencia 18/11/2020, página 37).
4. CONCLUSIÓN SOBRE LAS CAUSAS DE LA INOPERATIVIDAD DE LAS VÍAS DE ACCESO Y LAS PLATAFORMAS, EL INCUMPLIMIENTO DE LAS PARTES Y LA ATRIBUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD Para establecer la responsabilidad civil contractual, que es el objeto central de esta controversia, era necesario efectuar el precedente análisis de las obligaciones asumidas por las partes y la valoración probatoria correspondiente para establecer cuál de ellas incumplió y si, como consecuencia, alguna de ellas incurrió en responsabilidad.
Habiendo quedado claro que nos encontramos ante eventos de estirpe contractual en donde la obligación del contratista era, en esencia, de resultado, la no obtención de este genera su responsabilidad, salvo que haya mediado prueba de un hecho sobreviniente externo y definitivo. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 126 Por eso motivo, como se anotó en otros apartes del laudo, el deudor no se libera de responsabilidad simplemente mediante la prueba de su diligencia y cuidado, sino que debe acreditar fuerza mayor o caso fortuito, la culpa del acreedor, el hecho de un tercero por cuya conducta no está obligado a responder o la orden de autoridad competente e, inclusive, puede matizar su responsabilidad exclusiva demostrando que existió concurrencia entre la culpa del acreedor y la suya propia.
El artículo 1º de la Ley 95 de 1980 señala que “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”. El contrato, a su vez, contempló expresamente en su cláusula trigésima que ninguna de las partes sería responsable del incumplimiento de sus obligaciones en caso de caso fortuito, fuerza mayor o hechos de terceros.
Puntualizó dicha norma contractual que caso fortuito o fuerza mayor “es aquel imprevisto al cual es imposible resistirse… que afecte de manera grave y seria la ejecución del Contrato o que impida a cualquiera de las partes cumplir con sus obligaciones…”. Por hechos de terceros entendieron las partes “aquellos sucesos que aun habiendo podido prever, son imposibles de resistir, ocasionados por un tercero, tales como motines, actos de terrorismo, alteraciones de orden público, actos de grupos al margen de la ley, las huelgas, los paros o bloqueos de vías por parte de la comunidad entre otros, que están fuera del control de la parte afectada y cuyos efectos no son consecuencia de su culpa o imprudencia, siempre y cuando tales hechos impidan o afecten de manera grave el cumplimiento de las obligaciones del Contrato”.
De lo anterior queda claro que para hablar de ese factor exonerativo de responsabilidad, el hecho externo debe ser imprevisible e irresistible. Puede existir un hecho de fuerza física irresistible que puede preverse, como un fenómeno natural, anticipado por las autoridades, como los huracanes, o de pleno conocimiento debido a su usual ocurrencia, como los periodos de lluvias.
Pero también puede existir un hecho de violencia física o moral imprevisible que puede resistirse o superarse. A este respecto ha quedado suficientemente acreditado y claro que la temporada de lluvias que tuvo lugar en buena parte del tiempo previsto para la ejecución del contrato sub examine era previsible, pero también que ambas partes eran TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 127 conscientes de ese aspecto.
Particularmente, el contratista dejó consignado en el contrato que “tuvo la oportunidad de conocer los aspectos operativos y técnicos de la actividad encomendada y de hacer sus análisis… para presentar su propuesta y ejecutar los servicios, trabajos y/u obras aquí descritos”. Adicionalmente, ha quedado suficientemente establecido, según lo han relatado los testigos y puesto de presente por las mismas partes, su pleno conocimiento sobre la inminencia de las lluvias desde el comienzo de los trabajos.
Este aspecto, conocido ampliamente por ellas, antes y durante la ejecución del contrato y de las órdenes de servicio, no constituyó, en consecuencia, fuerza mayor ni caso fortuito. Sin embargo, para los efectos que se analizarán más adelante, llama la atención la negligencia de TABASCO en haber decidido el cierre de las negociaciones tan solo hasta febrero de 2018 con la firma del contrato y hasta el mes de marzo con el inicio de los trabajos, si se tiene en cuenta que la temporada “seca”, de tan solo cuatro (4) meses, había iniciado en diciembre del año anterior, de manera que las partes perdieron un tiempo valioso para realizar una ejecución más eficiente y con factores climáticos más propicios.
Este aserto se confirma con el hecho de que, a pesar del mencionado conocimiento de la temporada de lluvias, TABASCO se vio forzado a disponer la suspensión de los trabajos de todos los contratistas vinculados con el Bloque Jagueyes 3432B, incluyendo a los contratistas INGTECO y Consorcio ITC−PYC, muy a pesar de que habían sido contratados para trabajar en la construcción de las vías y en la estabilización de las mismas bajo el riesgo descrito.
Tampoco se advierte la intervención de un tercero o la orden de autoridad competente, ni la convocada ha aducido ningún elemento exculpatorio de esa índole. Esta apreciación se hace en el buen entendido que los trabajos de construcción de las vías, específicamente de los taludes que adelantó Consorcio ITC−PYC, deben entenderse como actividades atribuibles a TABASCO, quien la contrató y la puso al frente de INGTECO para la preparación de suelos de manera previa a la aplicación propiamente dicha de las multienzimas por parte de la sociedad convocada.
Siendo pacífico en la doctrina y en la jurisprudencia que la identidad conceptual entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual hace que la disyuntiva normativa del Código Civil, que pretende fincar la primera de manera particular en el Título 12, artículos 1602 a 1617 (“Del efecto de las obligaciones”) y la segunda en el Título 34, artículos 2341 a 2360 (“Responsabilidad común por los delitos y las TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 128 culpas”), no impide la aplicación indistinta de varias normas que no tienen un perfil evidentemente exclusivo, el profesor Jorge Santos Ballesteros señala “el hecho de la víctima tiene plena aplicación en el campo contractual en aquellos eventos en que por su acción u omisión el acreedor hace imposible o impide la ejecución debida de la obligación, sin perjuicio de que en casos particulares el legislador haya establecido específicamente el hecho de la víctima como factor exonerativo de responsabilidad (…)”30.
A su vez, tratándose de asuntos mercantiles esa visión debe incluir las previsiones del Libro Cuarto del Código de Comercio, relativo a los contratos y las obligaciones. Por su parte, la concurrencia de culpas, inapropiadamente denominada “compensación de culpas”, tiene fuente en el artículo 2357 del Código Civil, según el cual “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.
Acerca de este factor exonerativo de responsabilidad el mencionado autor precisa que “cuando en la realización del acontecimiento dañoso concurren el hecho de la víctima y el hecho del demandado, hay lugar a determinar la indemnización que corresponde a la primera, de acuerdo con la incidencia causal que hayan tenido los dos eventos mencionados, pues lo que viene a tener relevancia para los efectos de daño es la participación de la víctima en su ocurrencia, en clara aplicación del postulado de Pomponio según el cual Quod quis ex sua culpa damnum sentit, non intelligitur damnum sentire (‘No se entiende que padece daño el que por su culpa lo sufre’)”31.
Para determinar si en el presente caso se dio la culpa exclusiva de la contratante o su concurrencia con el hecho imputable al contratista, como factores exonerativos de la responsabilidad del convocado, resulta del caso poner de presente varios aspectos propios de la concepción contractual y de la ejecución de los trabajos previstos.
La comprensión de la litis pasa por dejar claro que las partes incurrieron en un manejo inadecuado de sus intereses desde el punto de vista del diseño contractual. Según lo visto, INGTECO inició sus actividades al final de la temporada que favorecía la ejecución (diciembre – marzo), al punto que a los pocos días de haber 30 SANTOS BALLESTEROS, Jorge, Responsabilidad Civil, Tomo I, Parte general, Pontificia Universidad Javeriana y Editorial Temis S.A., pág. 450. 31 SANTOS BALLESTEROS, Jorge, Ob.
Cit. pág. 453. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 129 empezado, ya se registraban lluvias en la zona que no le permitían avanzar adecuadamente. Por ello, de todo lo anteriormente reseñado, resulta claro para el Tribunal que TABASCO incurrió en una larguísima demora −incluso de años−, para tomar la decisión de intervenir las vías; que solicitó innumerables ofertas de servicio a INGTECO y que solo le cursó las órdenes de servicio mucho más adelante, cuando ya estaba bien avanzada la época seca perdiendo, por tanto, tiempo precioso para la ejecución de obra, y corriendo el riesgo, que en efecto se materializó, de que sobreviniera el invierno sin que los trabajos pudieran terminarse.
Como consta en las cláusulas segunda, tercera, octava y vigésima segunda del Contrato Maestro, TABASCO encargó a INGTECO el suministro y la aplicación de las multienzimas orgánicas −incluyendo el producto, su mezcla adecuada y las pruebas de laboratorio para medir densidades y humedades en el proceso constructivo− orientadas a estabilizar y mejorar los suelos de las vías y las plataformas, pero se reservó enteramente los diseños para la construcción de las vías y los terraplenes en donde se aplicaría el material.
TABASCO también se reservó la elaboración de los estudios de suelos lo que, al menos en principio, implicaba que INGTECO debía tomarlos como ciertos. A su vez, si bien la contratación se orientó al amparo del Contrato Maestro, su ejecución se convino mediante órdenes de servicio individuales en las cuales TABASCO indicaba, entre otros aspectos, las obras o actividades requeridas, la ubicación donde debían realizarse, las condiciones de tiempo, modo y lugar en relación con la movilización de los equipos, el personal y los equipos requeridos, el período y cronograma para la ejecución del servicio, la fecha de inicio y de terminación de los mismos.
La convocante no se comprometió a emitir un número determinado de órdenes de servicio ni a solicitar todas y cada una de las obras o actividades descritas en el objeto del contrato, puesto que, según reza su texto, ello dependería de sus propias necesidades. Esta limitación implicaba, por ejemplo, que si por cualquier circunstancia INGTECO ejecutaba servicios, obras o actividades que no hubieran sido previamente solicitados por TABASCO mediante una orden de servicio no había lugar a la facturación de los servicios por parte del contratista.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 130 TABASCO se obligó a suministrar el 100% de los agregados o “materiales de préstamo” requeridos, así como los equipos, combustible, personal en obra, logística y otros, según se detallaría en cada Orden de Servicio.
La injerencia de TABASCO llegaba al punto de trazar los lineamientos, instrucciones y requerimientos durante la ejecución de los trabajos, así como el presupuesto, sin perjuicio de la independencia de INGTECO. El contratista debía acometer la ejecución del contrato “de acuerdo con las interpretaciones y aclaraciones del CONTRATANTE, sin menoscabo de su libertad y autonomía técnica y directiva”, al punto que, de no solicitarlas, debía asumir los gastos y costos que ocasionara su omisión. El análisis probatorio efectuado a lo largo de esta providencia que, como se vio, involucra documentos, declaraciones y dictámenes periciales, lleva al Tribunal a concluir que ciertamente hubo fallos protuberantes de las dos partes contendientes, tanto en la celebración, como en la iniciación, ejecución y terminación del contrato, imputables a ambas en proporciones relativamente iguales, pues así como se ha predicado que el Contratista INGTECO era un profesional especializado a quien le cabía buena parte de las responsabilidades, no puede perderse de vista que TABASCO incurrió también en fallas de consideración, rayanas en la negligencia, cuando dilató la contratación, modificó los diseños hechos por profesionales, retrasó la iniciación de los trabajos y permaneció impasible a las alertas, a las evidencias, e incluso a la más elemental de las lógicas sobre las variaciones e implicaciones en la modificación del proceso constructivo.
Para el Tribunal resulta nítida una concurrencia de causas como la reseñada por los peritos, a las que ya se hizo se referencia, pues de las evidencias probatorias se deduce que ninguna de ellas resultó ser autónoma y que, en cambio, fueron las acciones y las omisiones de los tres sujetos intervinientes, INGTECO, TABASCO y su contratista el Consorcio ITC−PYC, las que generaron los defectos constructivos que ahora la convocante y la convocada se reprochan mutuamente.
Como antes se señaló, resulta nítido que no existió la debida coordinación entre los trabajos, tiempos y movimientos de esos tres intervinientes, lo cual acarreó las demoras, las fallas en los procesos y, finalmente, el resultado desastroso del proyecto. Por ello concluye el Tribunal que existieron responsabilidades compartidas en el fracaso del objetivo contractual, tema en el cual si parecen coincidir los contendientes.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 131 El Tribunal estima que las fallas incurridas durante todo el proceso contractual fueron de mucha consideración en todas las etapas y que en ellas hubo concurrencia de culpas, por lo menos entre los dos contendientes de este proceso.
La certeza judicial supone que el fallador llegue a la conclusión más probable, no necesariamente a aquella ajena de algún cuestionamiento y, en todo caso, en buena medida, está orientado por la prueba de los hechos que brinden las partes, a quienes en principio corresponde la demostración fáctica de lo alegado. En procesos declarativos, como lo es el arbitral, en principio la carga de la prueba corresponde al demandante, salvo los eventos de inversión de la carga probatoria previstos en la ley o marcados por la jurisprudencia, circunstancia que en este caso no tiene lugar, tratándose de empresarios profesionales.
El Tribunal encuentra demostrado en el proceso que no se cumplió con el propósito fundamental que motivó la celebración del Contrato Marco y la expedición de las órdenes de servicio, el cual, sin duda alguna, era la estabilización de las vías de acceso y las plataformas mediante la utilización de enzimas orgánicas que, al decir de INGTECO, proporcionaría un resultado eficiente en menor tiempo y con menores costos.
Sin embargo, no encontró demostrado durante la instrucción del proceso, cuál fue la causa determinante o adecuada de la falla que impidió la estabilización de los terrenos. La prueba técnica allegada por la convocante, si bien reconoce que en su gran mayoría las estructuras del terraplén y de las plataformas no cumplían con los parámetros óptimos de diseño, destaca que la aplicación de las multienzimas no demostró mejoramiento en la capacidad de soporte, especialmente cuando INGTECO recomendó sustituir la metodología a partir de la escarificación por la del riego superficial; y la opinión de varios testigos da cuenta de la incapacidad de INGTECO de acometer los trabajos adecuadamente.
La prueba técnica aportada por la convocada advierte que la inestabilidad de los terrenos, a pesar de la aplicación de las multienzimas, se debió a la falta de cumplimiento de los espesores de los terraplenes, la falta de compactación mínima de sus capas y a la falta de homogenización de los suelos que permitieran lograr el índice adecuado de plasticidad, actividades que estaban a cargo de TABASCO.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 132 Encuentra el Tribunal que a pesar del intempestivo cambio en la metodología de aplicación de las multienzimas mediante la escarificación de los suelos por la de riego superficial, y de las opiniones adversas al interior de TABASCO y de que, incluso, la ficha técnica del producto no incluía la recomendación de dicha forma de tratamiento, ambas partes optaron por el camino que les resultaba más rápido en el tiempo y con costos más reducidos, apremiadas por la inminencia de las lluvias y por los elevados costos que ya les representaba el proyecto.
Sorprende al Tribunal la relativa pasividad de TABASCO ante las inconformidades de su asesor extranjero, el ingeniero Ceballos, y los temores manifestados por su delegada en el campo, la ingeniera Diana Bermúdez. Desde el 25 de marzo de 2018, según correo dirigido a aquel y a Oscar Loaiza, esta ingeniera planteó lo que denominó “INQUIETUDES ENZIMAS PROVEEDOR INGTECO”, donde relata la desigualdad en la aplicación de los riegos, la apreciación visual sobre la irregularidad del suelo, la presencia de tramos sobresaturados de material particulado, la condición artesanal de las flautas de riego del producto y remite las fotografías donde se evidencian los ahuellamientos.
Sin embargo, ante estas patentes circunstancias no aparece evidencia alguna de acciones por parte de TABASCO con respecto a su contratista (cuaderno de pruebas No. 1, folios 122 a 129, folios digitales 177 a 187). Por eso, a pesar de existir presunción de culpa en cabeza de INGTECO por tratarse de un profesional que asumió obligación contractual de resultado en torno a la estabilización de los terrenos y que por eso debió adoptar todas las medidas necesarias para el cumplimiento de su cometido, se advierte la concurrencia de su culpa, que no solamente es presunta, sino que quedó fehacientemente demostrada, con la que surge de la obligación de TABASCO, quien debía, no solo proveer los diseños sino también garantizar la adecuada construcción de las vías y de los terraplenes, además de dar las instrucciones e interpretaciones de las dificultades durante la ejecución contractual, según claras previsiones contractuales, apoyadas en la abundante prueba referida.
En este caso no podría establecerse la exclusiva responsabilidad de INGTECO en función de la presunción de la culpa contractual de dicho profesional sin atender los defectos que presentaron los terraplenes, cuya ejecución y diseños corrían por cuenta de TABASCO. Las partes no pudieron establecer que la causa de los desaciertos y de la fatalidad de los trabajos hubiera sido la actividad de su respectivo co-contratante.
TABASCO TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 133 no pudo establecer que los desperfectos hubieran tenido como causa la indebida aplicación de las multienzimas y la convocada no pudo demostrar que la pobre transitabilidad de las vías hubiera tenido por causa la deficiente construcción de los terraplenes.
O en sentido inverso, la presunción de culpa en cabeza de INGTECO por la falta de estabilización de las vías mediante la aplicación de las multienzimas se desvanece por la intervención, también culposa, de la Convocante sin que hubiera podido establecerse fehacientemente si dicha intervención fue la causa única de los desperfectos o si fue solamente concurrente con la propia negligencia de la Convocada.
Con todo, el Tribunal ha encontrado que las acciones y las omisiones de una y otra parte fueron las generadoras de las fallas y de la imposibilidad de lograr el resultado esperado. No puede establecerse una exoneración total de INGTECO por el simple hecho de que la Convocante tenía a su cargo exclusivo la elaboración de los diseños y la construcción de los terraplenes, dado que su obligación inmediata de suministrar las multienzimas orgánicas y de aplicarlas, tenía como propósito mediato la estabilización de los terrenos y en esa gestión debía cumplir con elementales deberes secundarios de conducta para llamar la atención sobre todo aquello que posteriormente cuestionó a la construcción de los terraplenes.
En este sentido, no puede olvidarse que, en desarrollo del principio de buena fe, el artículo 1603 del Código Civil advierte que “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.
Dentro de tales deberes secundarios de conducta merecen especial mención en la etapa de ejecución contractual los de información y colaboración. Sobre el primero Gustavo Ordoqui Castilla señala que “La buena fe impone por principio un deber de transparencia y de veracidad que obliga a decirle al otro contratante lo que solo podría no descubrir o conocer” y agrega que “El deber de informar supone no solo conductas negativas, en el sentido de no mentir, sino conductas positivas, en sentido de dar lo que hace falta, aunque no se le pida, en lo que refiere a información y asesoramiento para lograr que el consentimiento sea informado.
No solo se excluye o prohíbe el actuar con falsedad o deshonestidad sino que se impone el deber positivo de decir la verdad aun cuando no se le pida la información”. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 134 Trayendo a colación las enseñanzas de Emilio Betti, sobre el deber de cooperación o colaboración, expone Ordoqui: “Betti comienza su magnífica obra sobre Derecho de las obligaciones (t. I) resaltando el valor e importancia del deber de colaborar, de cooperar, que se fundan en el deber de lealtad que lleva cumplir la legítima expectativa del cocontratante.
Las partes deben colaborar para que ambas prestaciones se realicen. Señala el autor (Ob. Cit., p. 71), que la faz negativa está en el deber de no dañar a los demás y la faz positiva en el fin de preservar la esfera del interés ajeno. “En un primer momento se sostuvo que el deudor estaba subordinado al acreedor, y era protegido por el principio ‘favor debilis’.
Hoy, en una visión más equilibrada, se destaca que realmente existe el deber de colaboración recíproca. Se debe tutelar los intereses de las dos partes de forma de lograr las utilidades y beneficios esperados. No es posible construir o impedir el cumplimiento de la obligación. La buena fe aquí se concreta en determinar no qué se debe sino cómo se debe cumplir (Martínez Costa.
“La buena fe objetiva y el cumplimiento de las obligaciones”. En: Tratado de la buena fe, dirigido por Córdoba, Bs. As. 2004. p. 109). Las partes no son adversarios, o entidades solitarias o autónomas, sino que están relacionadas, y por ello tanto el acreedor como el deudor deben recíprocamente colaborar entre sí para que la prestación legítimamente esperada se haga realidad”32.
En el marco de la ejecución del contrato sub examine, era de esperarse que un contratista profesional como INGTECO no se hubiera limitado a suministrar y aplicar mecánicamente las enzimas ofrecidas sobre unos terraplenes mal diseñados, so pretexto que no eran su responsabilidad. Debió llamar la atención oportunamente para exigir que TABASCO, directamente o por conducto de su otro contratista, el Consorcio ITC−PYC, efectuara las correcciones del caso.
5. LA DEMANDA DE TABASCO Y LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS Puestas de presente las circunstancias anteriores procede el Tribunal a pronunciarse sobre la demanda principal formulada por TABASCO. 32 ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, Buena Fe Contractual, Colección Internacional, Pontificia Universidad Javeriana, Universidad Católica del Uruguay y Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, págs. 377, 384 y 385.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 135 Descartada, por evidente, controversia alguna en torno a la existencia del contrato, según todas las referencias consignadas en este laudo, tal y como se solicita en la primera pretensión declarativa que, por tanto, ha de prosperar, debe detenerse el Tribunal en las aspiraciones consignadas en la segunda pretensión declarativa y su subsidiaria.
En la principal TABASCO solicita se declare que INGTECO “incumplió de manera grave” las obligaciones establecidas en la cláusula séptima del contrato. En la subsidiaria pide que se declare que la convocada cumplió de manera defectuosa e incompleta dichas obligaciones. El cumplimiento defectuoso implica que el deudor acometió su obligación, pero no colmó la expectativa del acreedor, lo cual se advierte particularmente tratándose de obligaciones de resultado y más específicamente de obligaciones de garantía. Coloquialmente se diría que en esos casos el deudor no incumplió, pero tampoco cumplió. El cumplimiento incompleto implica que el deudor honró con la entrega de parte de los bienes ofrecidos e incumplió con la de los demás o que no culminó la ejecución de los servicios debidos.
El incumplimiento grave implica que el deudor ha dejado de ejecutar una o varias obligaciones esenciales o determinantes que afectan el interés del acreedor en el mantenimiento del contrato, por lo que, al amparo de los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, tratándose de obligaciones de ejecución instantánea, el segundo puede pedir la resolución del contrato con efectos ex – tunc, y tratándose de obligaciones de ejecución periódica o sucesiva, puede demandar su terminación con efectos ex – nunc., o, alternativamente, el cumplimiento de lo acordado, en ambos casos con indemnización de perjuicios.
Aunque en el presente caso nos encontramos ante un negocio jurídico terminado, no resulta del caso pensar en la extinción del vínculo contractual, pero el concepto de incumplimiento grave sigue siendo determinante porque, así como no cualquier inejecución o ejecución defectuosa da lugar a la resolución o a la terminación de un contrato, según sea el caso, el monto de la indemnización depende de la magnitud o trascendencia del incumplimiento.
Sin embargo, la gravedad de un incumplimiento no puede medirse desde la exclusiva órbita subjetiva del acreedor, pero tampoco desde la meramente objetiva, sino que debe calificarse teniendo en cuenta el interés de las partes y la lesión que sufre el contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 136 Para nuestra Corte Suprema de Justicia33 “han de tenerse en cuenta tanto el perjuicio al interés del acreedor (perfil subjetivo) como si la desatención, compromete seriamente el sinalagma negocial (perfil objetivo)” y “Deberá verificarse si la infracción incidió gravemente en la economía de la relación (considerada en abstracto, por su entidad; y en concreto, respecto al perjuicio efectivamente causado al otro contrayente), creando un desequilibrio sensible –y apreciable- del equilibrio contractual; análogamente, habrá de establecerse si la inejecución lesiona con gravedad el interés del acreedor interesado34”.
En la misma providencia señaló la Corte que “el incumplimiento ha de revestir entidad y trascendencia35. La infracción debe ser significativa al programa negocial, de tal forma que sea lo suficientemente grave o, sea de carácter esencial, que rompa la simetría contractual, puesto que la prestación de un contratante, pende del cumplimiento del otro; esto es, a manera de ejemplo: 1) Cuando afecta y hace imposible sustancialmente la satisfacción de los intereses o finalidades del contratante cumplido; 2) Cuando las partes previeron en el programa contractual en forma expresa, concreta y específica obligaciones esenciales y determinantes para la ejecución del contrato y estas son infringidas; 3) Cuando por causa del incumplimiento no existen razones, indicios, inferencias que permitan al acreedor confiar que el deudor incumplido no podrá hacia el futuro subsanar o cumplir las obligaciones desatendidas, y por tanto, el deudor no tendrá interés en conservar el negocio; 4) Cuando se transforma en irreversible la economía negocial del contratante incumplido; 5) Cuando se evidencia mala fe o fraude en el comportamiento contractual del incumplido; entre otras muchas circunstancias”.
Para el Tribunal el incumplimiento grave y el cumplimiento defectuoso o incompleto no son necesariamente excluyentes, como parece proponerse en las pretensiones en estudio. Independientemente de que la labor del contratista hubiera podido resultar efectiva en algunos trayectos, no lo fue en otros, pero lo cierto del caso es que la vía no pudo ser utilizada. 33 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia SC5569-20 del 18 de diciembre de 2019, radicación 11001-31—03-010-2010-00358-01, magistrado ponente Luis Armando Tolosa Villabona. 34 En sentido un tanto similar a lo recién expuesto: CSJ SC del 18 de diciembre de 2009. 35Cfr. CSJ SSC del 11 de septiembre de 1984; 1 de julio de 2009; 11 de diciembre de 2009.
Y otras más. Sin embargo, para otros, no necesariamente debe reunir esos matices, bastando, cualquier tipo: CSJ SC del 7 de octubre de 1976; en similar sentido: CSJ SSC del 22 de noviembre de 1965; 12 de agosto de 1974; 6 de abril de 1976; 27 de enero de 1981; 29 de octubre de 1981; 6 de julio de 2000; 8 de febrero de 2002; 16 de mayo de 2002; 11 de marzo de 2004; 24 de octubre de 2006.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 137 A su vez, no hay duda de que el interés manifestado por TABASCO de acudir a la convocada radicaba en su necesidad de lograr la recuperación o estabilización de las vías de acceso a las locaciones del Bloque Jagueyes 3432B ubicado en jurisdicción de los municipios de Paz de Ariporo y Hato Corozal, Casanare, y Puerto Rondón, Arauca.
Dicho en otros términos, es posible que INGTECO hubiera logrado la estabilización mediante la aplicación de las multienzimas en algunos trayectos, según determinadas órdenes de servicios, pero lo cierto es que no lo hizo en otros o respecto de otras solicitudes, siempre bajo el paraguas del mismo Contrato Marco, con el revelado interés de la contratante alrededor de su necesidad de contar con las vías de acceso.
Al no lograrse el cometido, independientemente de que la estabilización se hubiere logrado en algunos tramos, lo cierto del caso es que el incumplimiento, así haya sido parcial, fue grave, porque no le permitió a la convocada contar con las vías en forma oportuna y TABASCO vio frustrado su propósito empresarial de comunicación, sin perjuicio de las consideraciones que se han anticipado sobre la participación de la convocante en la generación del daño. Por lo anterior habrá de prosperar la segunda pretensión principal de la demanda de TABASCO.
Bajo las pretensiones tercera principal y tercera subsidiaria la convocante solicita se declare que INGTECO es responsable frente a TABASCO por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de las obligaciones establecidas en la cláusula séptima del contrato maestro. Habiendo el Tribunal establecido el incumplimiento grave sobra pronunciamiento sobre el cumplimiento defectuoso.
A su vez, en la pretensión cuarta la convocante solicita declarar que INGTECO está obligada a pagar a TABASCO el valor de los perjuicios por el incumplimiento, que ya el Tribunal consideró grave, por lo cual sobra pronunciamiento sobre la pretensión cuarta subsidiaria en que se pedía la condena a los perjuicios por los perjuicios derivados del cumplimiento defectuoso.
Adicionalmente, en la pretensión quinta la convocante solicita declarar que INGTECO está obligada a pagar a TABASCO la cláusula penal acordada en la cláusula trigésima cuarta del contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 138 Respecto de estas pretensiones, tercera, cuarta y quinta en estudio, no son de recibo las excepciones formuladas por la convocada.
En efecto, INGTECO no cumplió con sus obligaciones contractuales en tanto omitió elementales deberes secundarios de conducta, como advertir a TABASCO, o a su contratista Consorcio ITC−PYC, sobre la deficiencia de los terraplenes para lograr la estabilización de los trabajos. INGTECO no se allanó responsablemente a cumplir con el contrato con los requerimientos técnicos que se esperaban de ella, en tanto profesional que había garantizado la estabilización de los terrenos, cometido que definitivamente no logró por razones atribuibles a la ineficiencia de las multienzimas, a su incorrecta aplicación, a los errores de diseño, a la construcción de los terraplenes, o por efecto de todas o varias de dichas causas.
Pero lo cierto es que, respecto de todas ellas, se esperaría una conducta más diligente y responsable del contratista y no una pasiva y reservada o impasible. La inexistencia de los elementos que comportan la responsabilidad se dio por razones distintas de las sugeridas por la convocada, quien pretendió sin éxito atribuirle exclusivamente a TABASCO la culpa de todas las causas de los retrasos y de las afectaciones o falencias, ignorando su propia inacción frente a situaciones evidentes que conoció o que debía conocer por su calidad profesional.
Además, los hechos demostraron que las multienzimas no lograron el propósito de estabilizar los terrenos como se pretendía. Y, finalmente, la falta de reclamo formal sobre la bondad de los trabajos por parte de TABASCO antes de la suspensión de las obras no exonera a INGTECO por su obligación de resultado, en la especie de obligación de garantía, particularmente teniendo en cuenta su negligencia en advertir sobre la insuficiencia de los espesores de los terraplenes, lo cual, de manera similar al reclamo que le hace a la convocante, solo vino a plantear después. Sin embargo, las referidas pretensiones tercera, cuarta y quinta, así como sus subsidiarias, no han de prosperar, en la medida en que, como ya se anticipó, el Tribunal ha encontrado demostrada la presencia del factor exonerativo de responsabilidad, consistente en la concurrencia del hecho de la demandada con el hecho de la demandante, ambos con entidad suficiente y equivalente para haber impedido la ejecución del Contrato Maestro y de sus órdenes de servicio de manera integral y satisfactoria.
La intromisión de TABASCO en las actividades fundantes, como la elaboración de los estudios de suelos, los diseños y la construcción de los terraplenes, de cuya bondad técnica dependía la prometida efectividad de las multienzimas, unida a la omisión de INGTECO de elementales deberes de TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 139 conducta, en desarrollo del principio de la buena fe contractual, que exigían la advertencia sobre los defectos o insuficiencia en aquellos pormenores, derivaron en la frustración de los cometidos contractuales.
A su vez, la falta de previsión en el diseño contractual y la falta de coordinación de los trabajos entre ambos contratantes constituyeron factores determinantes del resultado frustrante. Mención especial merece la decisión de TABASCO de suspender de manera unilateral los trabajos de todos los contratistas incluyendo los que adelantaban INGTECO y el Consorcio ITC−PYC, según comunicación TOC_18-225 del 8 de mayo de 2018, que confirmó la decisión previa del día 7 del mismo mes, así como su decisión de reactivar las operaciones sin llamar a la convocada a culminar las tareas o a atender la garantía por las deficiencias.
En el correo electrónico del 9 de mayo de 2018, con el cual se envió dicha comunicación con referencia “Suspensión de Obras Civiles – Vía Matalí-Cervantill – Plataforma Matalí”, citado por el Tribunal en otra aparte de este laudo, TABASCO señaló: “Por medio del comunicado oficial adjunto, les notificamos la suspensión de las obras civiles de la plataforma Matalí y la Vía Matalí-Cervantillo.
Estaremos contacto para establecer la fecha de reanudación de las Obras (…)”. Y en el texto mismo de la carta indica: “(…) teniendo en cuenta que la fuerte situación invernal conocida por ustedes, que afecta actualmente el área de los Bloques Jagueyes 3432B y LLA56, continúa haciendo imposible ejecutar actividades dentro del área, atentamente nos permitimos informar que a partir del día 9 de mayo de 2018, se suspenderán los trabajos y/o actividades de obras civiles, suministro y aplicación de muntienzimas (sic) orgánicas en la vía Matalí – Cervantillo y Plataforma Matalí…”.
Y agregó “TABASCO estará en permanente comunicación con ustedes, con el fin de informar la fecha de reactivación de las actividades aquí suspendidas”. Ha quedado claro que TABASCO reanudó los trabajos a finales del año 2018 y principios del año 2019, pero, no solamente no llamó a INGTECO para culminarlos o para honrar su garantía, sino que decidió acometer su finalización o reconstrucción con otro contratista y mediante una técnica o método distinto, que se ha identificado en la actuación probatoria como “tradicional”.
Esa decisión de TABASCO, lejos de constituir una manera de mitigar los daños, como lo propuso en sus alegatos de conclusión, se convirtió en una forma adicional de concurrir culposamente en la generación de los daños que reclama. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 140 En efecto, si bien en sus alegatos de conclusión la Convocante insistió que TABASCO sí podía suspender e incluso dejar de ejecutar el contrato con fundamento en el deber de mitigación de la víctima respecto de un perjuicio, con fundamento en los artículos 1603 y 1613 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, toda vez que si “por la conducta del deudor se entiende que este no podrá cumplir con la prestación, puede darse el caso en que el acreedor se encuentre en posición y facultad de terminar la relación contractual con anterioridad a que se venza el término de vigencia pactado por las partes para el cumplimiento de sus obligaciones” (página 159 y siguientes); lo cierto es que TABASCO tampoco comunicó a su contraparte la existencia de los daños y su gravedad, ni las razones por las cuales tomó la determinación de no continuar realizando actividades con las multienzimas.
Al no llamar nuevamente a INGTECO para reanudar las obras, pese a haberle confirmado que sí lo iba a hacer, TABASCO actuó en contravía de la buena fe contractual, habiendo terminado definitivamente de hecho el contrato. Ha señalado la Corte Suprema de Justicia que “(…) el ejercicio “negligente” –en el sentido de tardío- que ese juzgador atribuyó a la actora respecto de los derechos consagrados en ese precepto [en este caso se refiere al artículo 1033 del C. de Co.], bien podía dar lugar a inferir que la propia demandante había contribuido en la producción o agravación del daño cuya reparación ella persiguió en este asunto y, de esta manera, a aplicar el artículo 2357 del Código Civil, reduciendo la indemnización que se impuso a la demandada…, o a estimar, desde otra óptica, relacionada con la anterior pero diversa de ella, que la aquí demandante no se encontraba legitimada para reclamar la totalidad del perjuicio que padeció si estuvo en la posibilidad de adoptar medidas razonables para aminorar o reducir las consecuencias dañosas del hecho ilícito que le endilgó a las demandadas”36.
En esa misma perspectiva el descrito comportamiento de TABASCO, lejos de constituir una mitigación del daño contribuyó a su extensión, agravación o prolongación al permitir su extensión en el tiempo, a espaldas del contratista. De manera que la intervención de TABASCO y el comportamiento contractual de INGTECO, determinan que, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 2357 del Código Civil, el Tribunal tenga por demostrada la concurrencia causal de comportamientos de las partes, en un grado equivalente, lo que implica la supresión de la responsabilidad del contratista que se reclama en la demanda principal que 36 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil sentencia del 16 de diciembre de 2010.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 141 dio origen a este proceso, razones por las cuales no prosperan las pretensiones tercera, cuarta y quinta principales ni sus subsidiarias. En tales condiciones tampoco han de prosperar las pretensiones de condena por el alegado daño emergente, la cláusula penal y los intereses moratorios.
Por lo expuesto el Tribunal ha de declarar probada, de oficio, la excepción denominada concurrencia de culpas y negar las referidas pretensiones de la demanda principal.
6. LA DEMANDA DE INGTECO Y LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS Por no haber discusión sobre la integralidad del contrato, el Tribunal ha de acceder a la primera pretensión declarativa en la que se solicita declarar que “el Contrato suscrito por TABASCO OIL COMPANY LLC e INGTECO, de conformidad con la Cláusula 2.1 está integrado por la invitación a proponer de TABASCO como contratante, el Documento No. ING-to-12701 -18 del 16 de enero de 2018 y las cotizaciones presentadas por INGTECO como contratista para cada servicio en particular a ser prestado bajo el referido Contrato”.
Está demostrado que el contrato fue suspendido de manera unilateral por TABASCO a partir del 9 de mayo de 2018 y que no fue reanudado, por lo cual han de prosperar las pretensiones tercera declarativa y parcialmente la cuarta. En efecto, esa circunstancia está impidiendo la culminación del contrato por INGTECO y “frustrando la contraprestación integral debida por los servicios contratados”, cumplimiento que estaba comprometido antes de esos eventos.
Ningún reproche encuentra el Tribunal respecto de la obligación de TABASCO de mantener tres (3) frentes de trabajo en obra −cada uno compuesto por una motoniveladora, un vibrocompactador, un bulldozer, un camión cisterna o carrotanque con bomba y sistema de riesgo, un retrocargador y un equipo de topografía− cuando del propio contrato (cláusula 8.4) y de las declaraciones testimoniales surge con claridad que INGTECO apenas contaba –en el mejor de los casos− con cinco (5) trabajadores, uno de ellos con sede en Bogotá y, de los cuatro (4) restantes que laboraban en campo, uno era una laboratorista, de forma tal que solo quedaría una persona para manejar, ella sola, cada frente, lo que de cara a la magnitud del cometido resultaba un despropósito, por lo que la primera parte de la TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 142 segunda pretensión declarativa será negada.
Esta razón y no el carácter esencial de la prestación aducido en la primera excepción hace que esta no prospere. En esencia, la reclamación restante de la demanda de reconvención formulada por INGTECO versa sobre pago de algunas cuentas pendientes derivadas, en su sentir, de trabajos realmente ejecutados y que, en su opinión, deberían haberle sido pagados de todas maneras, independientemente del conflicto que con posterioridad se suscitó sobre la ejecución contractual.
La pretensión quinta reclama que TABASCO se encuentra en obligación de reconocer y pagar a INGTECO las sumas adeudadas por concepto de la totalidad de los servicios efectivamente prestados en los términos previstos en el Contrato, las órdenes de servicio emitidas y las cotizaciones presentadas por INGTECO para cada servicio en particular bajo el Contrato, así como los perjuicios ocasionados.
La pretensión sexta solicita que se reconozca que TABASCO está obligada al pago de $426.093.628 por concepto de los servicios prestados, suma que corresponde al capital de las facturas 29 y 31 dejadas de pagar a INGTECO. En la pretensión séptima se reclama que se disponga que TABASCO está obligada a pagar la suma de $75.601.138, por concepto de stand by previsto en la Cotización No. ING -TO – 004 – 01 -18 y que fue cobrado mediante Factura No. 034, correspondiente a las órdenes de Servicio 363, 480 y 535.
Las pretensiones octava y novena, se encaminan a una declaratoria de que TABASCO incumplió el contrato al pagar tardíamente las facturas 030 y 038. Y en la pretensión novena (bis) se reclama el pago de la utilidad esperada. Cuando en las cotizaciones presentadas por INGTECO a TABASCO en enero de 2018 se hacía referencia al precio del producto con su correspondiente aplicación, se señaló respecto a la forma de pago: “1.
Un primer pago como anticipo correspondiente al Cuarenta por ciento (40%) del valor total de la cotización (…) Una vez legalizada la aceptación de la presente cotización (…) 2. El saldo del Sesenta 60% restante del valor total de la obra, en actas parciales quincenales por avance de obra con amortización del anticipo, las cuales serán facturadas con vencimiento de pago a ocho (8) días calendario de radicación de la misma (…)”.
(cuaderno de pruebas No. 2, folio 23, folio digital 24). TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 143 Vale decir que la misma fórmula de pago se repite en las cotizaciones subsiguientes que obran a continuación de la transcrita, aunque en algún caso, con porcentajes diferentes.
Debe tenerse presente respecto a este punto que el contrato preveía, tanto para los efectos de suspensión, como para los de terminación, que los trabajos realizados le serían remunerados al Contratista por el Contratante (Cláusulas 24 y 25) (cuaderno de pruebas No. 2, folio 395, folio digital 408). Obran en el expediente, entre otros a folios 141 a 159 (folios digitales 206 a 236) del cuaderno de pruebas No. 1, cruces de comunicaciones diversas entre los representantes de Tabasco, Oscar Loaiza y Diana Bermúdez y de INGTECO, Edward Rico y Daniela Parra, que acreditan el procedimiento exigido por la contratante respecto a los cortes de obra, actas de avance, datos en Excel y en PDF con indicación de sitios, medidas, densidades, etc., según los cuales TABASCO requería plenas comprobaciones sobre los trabajos realizados por INGTECO antes de que ésta pudiera proceder con las facturaciones correspondientes.
Es evidente que el procedimiento previo a la facturación era ampliamente discutido y concertado, pues, por ejemplo, en comunicación del 16 de abril de 2018, INGTECO le manifiesta a la Interventora Bermúdez: “(…) De igual manera, atentamente le solicitamos nos indique si existe alguna inconsistencia con el Acta de Entrega por parte de Ingteco de los 6,28 Km del terraplén de la vía entregado a usted el pasado Sábado 14 de abril, lo anterior, con el fin de proceder a realizar el respectivo trámite de corte de obra y entrega final de dichos tramos (…)” (cuaderno de pruebas No. 2 Folio 319, folio digital 322).
Dentro de las pruebas practicadas ha quedado en evidencia que TABASCO, en efecto, se abstuvo de pagar determinadas facturas presentadas por INGTECO y al respecto ha argumentado que los pagos que aquella hacía tenían la condición de simples anticipos, pues la efectividad de los mismos estaba condicionada a la finalización a satisfacción de los trabajos realizados.
En este sentido se refirió el representante legal de TABASCO, quien afirmó que el hecho de que en el contrato se hubiera pactado el pago por avances, no se traducía en la aceptación o recibo a satisfacción de los servicios prestados. Por ello, cuando se dejó de pagar: TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 144 “fue cuando entramos en la controversia en que empezamos a discutir entre las partes que son, fue ya más adelante, pero el hecho de que se pague, eso no quiere decir que estuviéramos de acuerdo con la terminación porque en ese momento no estaba terminada la obra” (Audiencia del 7/07/2020, página 16).
Igualmente, a juicio del señor Oscar Loaiza, la decisión de TABASCO está plenamente respaldada porque en el contrato celebrado: “se especificaba que se podía suspender el proyecto, pero también se especificaba para mejor completar un poco la pregunta, también nos daba el beneficio de que si nosotros no estábamos recibiendo en ese momento un trabajo a satisfacción también teníamos el derecho a retener cualquier pago” (Audiencia del 7/09/2020, página 99).
Sin embargo, en la comunicación TOC-18-0225 del 8 de mayo de 2018, mediante la cual TABASCO suspendió la ejecución del contrato, le señaló a su contratista, entre otras cosas: “De conformidad con lo anterior, les solicitamos nos envían la relación de las actividades y obras realmente ejecutadas hasta la fecha de suspensión aquí indicada y que se encuentran pendientes de pago con los respectivos soportes, con el fin de proceder a efectuar la liquidación y pago de las mismas” (cuaderno de pruebas No. 1, folio 168, folio digital 245).
Si bien, según las instrucciones del comunicado de suspensión, INGTECO remitió las facturas respecto de las actividades adelantadas, con posterioridad a la fecha indicada no se procedió a pagarlas, y respecto a las demás cuentas de cobro presentadas a INGTECO, su gerente afirmó: “SR. LOAIZA: No, llega, no recuerdo exactamente los tiempos de los pagos de las facturas, pero sí las últimas facturas que están indicadas en la demanda no fueron pagadas, no cumplían todos, bueno, además de que no eran recibidas por Tabasco, no tenían la firma de algunas de las representantes, pues no eran unas obras que estaban recibidas a satisfacción, entonces aunque me mandaran todas las relación y todas las actividades, eso es de los TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 145 beneficios que les dan los contratos, no, aunque me mande todo los soporte que al final de cuenta no se recibe a satisfacción, pues tenemos el derecho de esperarnos y a ver qué pasa” (Audiencia del 7/09/2020, página 103) Por tanto, a pesar de lo afirmado, las facturas tampoco fueron rechazadas en su momento por TABASCO, pese a que en ellas se evidenciaban los errores descritos anteriormente, pues, según lo confirmó el señor Oscar Loaiza, “de hecho las facturas llegaron a nuestras oficinas, me imagino que se registraron y ya, pero no se informaron (…)” (Audiencia del 7/09/2020, página 104).
En efecto, el 12 de junio de 2018, más de un mes después de suspendidas las obras, INGTECO requirió a TABASCO el pago de las facturas pendientes números 29, 30, 31, 34 y 35 radicadas el 21 de mayo, ante lo cual esta última respondió el 19 de junio señalando que su compañía también había sufrido traumatismos y que esperaba ver el comportamiento de las enzimas aplicadas una vez finalizada la época invernal en el área de operaciones.
Reposan en el expediente documentos como el correo enviado por el señor Oscar Loaiza a la ingeniera Diana Bermúdez el 18 de marzo de 2018 donde se refiere a la información necesaria para poder autorizar cortes de obra y agrega que “de cualquier forma tiene hasta el martes para presentar las facturas correspondientes. Que te apoyen con eso para autorización y liberación de facturas para que no haya retrasos” (cuaderno de pruebas No. 2, folio 240, folio digital 243), Igualmente, el 10 de septiembre de 2018 la representante de TABASCO en la obra informó que las facturas 030 y 038 “se encuentran listas para generar el pago”, para lo cual formula unas solicitudes y se refiere a la factura número 031 señalando que para proceder de manera inmediata con el pago solicita hacer llegar una nota crédito en razón de una diferencia que existe, constatación que, entonces, tardó cuatro meses en producirse por parte de TABASCO (cuaderno de pruebas No. 1, folio 175, folio digital 254).
En el cuaderno de pruebas No. 1 (folios 191 y 194, folios digitales 272 y 275) se encuentran las facturas No. 030 y 038. Como se señala en el párrafo anterior, estas facturas fueron pagadas, la primera, más de 3 meses después de su presentación, y la segunda, después de los 2 meses de su presentación. Las facturas No. 29, 30 y 34, fueron radicadas en mayo de 2018, (cuaderno de pruebas No. 3, folios 493 y siguientes, folios digitales 609 y siguientes), y nunca fueron pagadas a INGTECO;
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 146 sin embargo, según el perito Fabio Eduardo Parra, sobre los valores facturados con las mismas se practicó retención en la fuente a título de renta, según certificado emitido por TABASCO el 18 de enero de 2019 (cuaderno de pruebas No.3, folio 475, folio digital 591).
A pesar de lo anterior, ha quedado claro que INGTECO no cumplió con su obligación de resultado porque no logró la estabilización de los terrenos a que se había comprometido y que la modificación del procedimiento de escarificación - y de las actividades consecuentes - por el de riego superficial, terminó siendo frustrante. Por esa razón las pretensiones declarativas segunda (en su segunda parte) y quinta a novena, relativas a un supuesto incumplimiento de TABASCO en las obligaciones de pago de los servicios prestados, al reclamo por un stand by o al reconocimiento de la utilidad esperada, no están llamadas a prosperar, así como las de condena correspondientes.
El artículo 932 del C de Co. señala, como garantía de buen funcionamiento, lo siguiente: “Si el vendedor garantiza por tiempo determinado el buen funcionamiento de la cosa vendida, el comprador deberá reclamar al vendedor por cualquier defecto de funcionamiento que se presente durante el término de la garantía, dentro de los treinta días siguientes a aquel en que lo haya descubierto, so pena de caducidad.
“El vendedor deberá indemnizar los perjuicios causados por cualquier defecto de funcionamiento que sea reclamado oportunamente por el comprador. “La garantía sin determinación de plazo expirará al término de dos años, contados a partir de la fecha del contrato” El artículo 934 ibidem advierte: “Si la cosa vendida presenta, con posterioridad a su entrega vicios o defectos ocultos cuya causa sea anterior al contrato, ignorados sin culpa por el comprador, que hagan la cosa impropia para su natural destinación o para el fin previsto en el contrato, el comprador tendrá derecho a pedir la resolución TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 147 del mismo o la rebaja del precio a justa tasación. Si el comprador opta por la resolución, deberá restituir la cosa al vendedor.
“En uno u otro caso habrá lugar a indemnización de perjuicios por parte del vendedor, si éste conocía o debía conocer al tiempo del contrato el vicio o el defecto de la cosa vendida”. A partir de estas disposiciones ha señalado la Corte Suprema de Justicia que, “Cabe señalar que el Estatuto Mercantil no define el concepto de garantía; no obstante siguiendo los lineamientos del Estatuto del Consumidor37, con fines exclusivos de ilustración sobre el tema, puede entenderse por aquélla la obligación temporal del vendedor de responder al comprador por calidad, idoneidad, seguridad, buen estado y funcionamiento de la cosa vendida, de acuerdo con las condiciones ofrecidas en el marco del respectivo convenio o las legalmente exigibles”38.
En este proceso ha quedado suficientemente establecido el incumplimiento contractual de INGTECO, quien asumió una obligación de resultado para la efectiva estabilización de los terrenos de las vías de acceso al bloque petrolero objeto de exploración por parte de TABASCO. Es más, INGTECO asumió una obligación de garantía, particularmente destacada a partir de su ofrecimiento de lograr un mejor resultado por el cambio de metodología, según su comunicación del 11 de marzo de 2018, con referencia “Garantía en el cambio de metodología constructiva de base de terraplén vial pozo Cervantillo y Matalí (…)”, en la cual señaló “INGTECO S.A.S. garantiza el cumplimiento del tratamiento con el producto Perma-zyme en los espesores acordados, así mismo, las enzimas continuarán trabajando en la expulsión del agua por los siguientes 41 días, en donde continuará penetrando el material intervenido por encima de los espesores contratados, conjuntamente se realizarán ensayos de laboratorio en cada tramo estabilizado para determinar la efectividad y cumplimiento de normas de calidad de tratamiento”.
Al respecto sobre estas prestaciones Fernando Hinestrosa Forero señalaba que “Obligaciones de garantía son aquellas en las cuales el deudor no solamente se 37 Ley 1480 de 2011, artículo 5º, ordinal 5º: <Obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen funcionamiento del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas.
La garantía legal no tendrá contraprestación adicional al precio del producto>. 38 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia SC2142-2019 del 18 de junio de 2019, radicación No. 05360-31-03-002-2014-00472-01, magistrado ponente Luis Alfonso Rico Puerta. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 148 compromete a la obtención de un resultado concreto favorable o benéfico para el acreedor, constitutivo del interés de este, sino que asume toda clase de riesgos o algunos determinados, ora por disposición legal, ora por estipulación particular.
Son, pues, una variedad de las obligaciones de resultado, en la cual el deber del deudor es más estricto y el campo de su responsabilidad se amplía hasta abarcar el riesgo. Ejemplos típicos de obligaciones de garantía son las derivadas del contrato de transporte, tanto de personas como de mercancías, pero especialmente el de las primeras: el transportador está obligado a llevar al pasajero sano y salvo a su destino, y solo se exonera de responsabilidad probando que los daños ocurrieron por causa de terceras personas, o por caso de fuerza mayor, o por culpa del pasajero, en el transporte aéreo (art. 1880 c.co.)”39.
Vistos los resultados frustrantes derivados de la aplicación de las multienzimas y establecido el incumplimiento grave de las obligaciones de INGTECO, no podría el Tribunal disponer el pago de facturas pendientes por trabajos ejecutados y recibidos, pero que a la postre resultaron ciertamente inadecuados o inservibles, así en ese resultado haya incidido la culpa del deudor, la propia del acreedor y la equivocada concepción de ambos en el diseño contractual.
En efecto, y más aún en tratándose de obligaciones de resultado, es claro que el sinalagma contractual lleva a la conclusión de que las prestaciones recíprocas deben mirarse como equivalentes, y por ello, mal podría el Tribunal acceder a ordenar pagos a cargo de TABASCO, sin importar si están contenidos en una factura, pues lo cierto es que las prestaciones equivalentes al valor reclamado por la reconviniente no fueron ejecutadas conforme a lo pactado en el contrato, con lo cual no pueden hacerse exigible en derecho las contraprestaciones económicas que reclama.
En otras palabras, si no se alcanzó el resultado esperado, carece de causa cualquier pretendido derecho a la contraprestación, aunque ella esté contenida en facturas no rechazadas por el deudor, en relación con las cuales haya generado incluso registros contables y hechos fiscales, como la retención. Más aún, en el escenario de los títulos-valores, el Código de Comercio legitima al deudor que ha sido parte en el negocio jurídico fundamental o subyacente, para proponer todas 39 HINESTROSA FORERO, Fernando, “Notas sobre la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones”, en Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, junio 2019.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 149 las excepciones derivadas de dicha causa, entre ellas el incumplimiento, tal y como lo indica el numeral 12 del artículo 784. Ahora bien, el Tribunal estima que las excepciones planteadas por TABASCO están orientadas hacia el asunto principal del litigio, relacionado con la ejecución de los trabajos y no alrededor del impago de los trabajos facturados por labores ejecutadas.
De cualquier manera, el Tribunal no las encuentra procedentes. Efectivamente, la primera excepción, que denominó “Decaimiento de la pretensión de declaración del posible incumplimiento alegado por la parte demandante en reconvención”, se funda esencialmente en la levedad o no esencialidad del incumplimiento relativo al suministro de la maquinaria, lo que no constituye el motivo para enervar la acción derivada de la reconvención ni para definir la litis, según lo expuesto.
La segunda excepción, referida a la “Carga de conocimiento y experticia” de INGTECO no explica, por lo menos de manera única o definitiva, la razón por la cual no habrían de pagarse los trabajos ejecutados, sino la culpa del demandando que, según, se vio, no era suficiente para establecer la responsabilidad del contratista. La tercera excepción que invoca el “Ejercicio del deber de mitigación del daño” ya fue objeto de pronunciamiento del Tribunal, para el que el comportamiento de TABASCO de suspender las actividades sin llamar a INGTECO para la reanudación o corrección de los trabajos, pese a haberle confirmado que sí lo iba a hacer, no fue una medida prudente; lejos de constituir una mitigación del daño contribuyó a su extensión, agravación o prolongación, al permitir su extensión en el tiempo, a espaldas del contratista; e implicó que la convocante actuó en contravía de la buena fe contractual, habiendo terminado definitivamente de hecho el contrato.
La cuarta excepción, denominada “Imposibilidad de deducir perjuicios a cuenta de la suspensión de la ejecución del contrato” resulta improcedente por dos motivos. De un lado, porque se fundamenta en el numeral 24.4 de la cláusula vigésima cuarta del Contrato Maestro, que no permite al contratista reclamar perjuicios derivados de su suspensión, pero ese planteamiento olvida que la causa que motivó la parálisis de los trabajos no está contemplada en dicha norma contractual, que circunscribe las causales a la solicitud de alguna de las partes en los eventos de caso fortuito o fuerza mayor o hechos de terceros, o a la solicitud del TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 150 contratante en caso de que el contratista esté infringiendo las normas de HSEQ o cualquier otra obligación, eventos que no se dieron, o no se alegaron, como ya tuvo oportunidad de precisar el Tribunal.
Y, de otro, porque la decisión de suspensión estaba sometida a una serie de requisitos contractuales que no se cumplieron, incluido, precisamente, el aviso de reinicio de los trabajos. En síntesis, y con fundamento en el análisis precedente, el Tribunal advierte que no hay lugar a la prosperidad de la demanda de reconvención al encontrar que no existe causa que justifique el pago de las facturas, por mediar un incumplimiento grave del acreedor de las mismas en relación con las obligaciones correlativas que le sirvieron de base.
En ese sentido, el Tribunal declarará probada de oficio la excepción de falta de causa que soporte la contraprestación dineraria incorporada en las facturas reclamadas. Por lo anterior el Tribunal negará las referidas pretensiones.
7. JURAMENTO ESTIMATORIO El artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, dispone que, si la cantidad estimada bajo juramento excede en un 50% la que resulte probada, se condenará a la parte a pagar al Consejo Superior de la Judicatura una suma equivalente al 10% de la diferencia entre la suma estimada y la probada.
Dicha sanción será del 5% cuando quien hizo el juramento no demuestre los perjuicios. Como se puede observar en la exposición de motivos que dio lugar a la expedición del Código General del Proceso, la institución que aquí se analiza fue creada con el fin de disuadir a las partes de un proceso, de formular demandas temerarias o altamente infundadas y frenar aquellas expectativas desmedidas de ganancia de los litigantes como una muestra de claro abuso del derecho de litigar.
Dos son los supuestos que prevé la norma para la aplicación de la sanción, ambos se dan en el caso en el que el Juez entre a analizar los daños. El primero consiste en que, probado el detrimento, este exceda la suma estimada; y el segundo, que no se demuestre perjuicio alguno. Aquél, como se observa, es por exceso en la estimación en relación con lo que finalmente se prueba en el juicio; el último, hace relación a la ausencia absoluta de prueba que amerita la denegación de las TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 151 pretensiones.
En ambos casos se considera que el litigante ha sido desmedido en su reclamación, bien porque prueba menos de lo que pide o porque no demuestra nada de su aspiración y, por ende, debe ser sancionado. No prevé la norma, como supuesto de sanción, el hecho de que las pretensiones de la demanda no prosperen por falta de alguno de los requisitos de la responsabilidad diferente del daño, o por otra razón que le impida al juez entrar a analizar este elemento.
Es por ello que, si bien las pretensiones de condena - tanto de la demanda principal como de la demanda de reconvención - no están llamadas a prosperar, por las razones que se indicaron en capítulos anteriores, no hay lugar a imponer sanción por la estimación en ellas efectuadas, ya que, se reitera, esta solo procede en los casos en que la parte, o bien no logra demostrar el daño que reclama, o bien lo demostrado es inferior a lo cuantificado. 8.
COSTAS El artículo 365 del Código General del Proceso dispone que “1. (s)e condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 5. (e)n caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. Como quedó expuesto en capítulos anteriores, en el presente caso ambas demandas prosperarán tan solo parcialmente, puesto que, si bien se accederá a algunas de las pretensiones declarativas, no discutidas por la parte contraria y ciertamente intrascendentes, las declaraciones esenciales y las peticiones de condena serán negadas.
Por lo anterior el Tribunal tendrá en cuenta la cuantía de las pretensiones de cada demanda. Así, según los respectivos juramentos estimatorios, las pretensiones de la demanda principal ascendían a la suma de $1.942.694.522,80, mientras que las de la demanda de reconvención fueron valoradas en $697.698.821,31, lo que permite concluir que la parte convocante debe ser condenada en costas, aunque solo parcialmente.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 152 En esos términos, se condenará a TABASCO a pagar dos terceras partes de las costas del proceso, las cuales cobijan las agencias en derecho y el reembolso de los costos del proceso.
Cada parte asumirá el costo de los honorarios de los peritos que contrató. En cuanto al primer aspecto, con fundamento en el numeral cuarto del artículo 366 del Código General del Proceso, considerando la naturaleza del trámite y el tiempo de duración del proceso, se estiman las agencias en derecho en la suma de $30.000.000, cuyas dos terceras partes, a las que tendrá derecho INGTECO, corresponden a la suma de $20.000.000.
En cuanto a lo segundo, el inciso cuarto del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 señala que “De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas”.
Como TABASCO efectuó el giro de la totalidad de los costos del proceso, por gastos y honorarios, INGTECO debe reembolsarle la tercera parte, esto es, la suma de $46.666.666,67. De manera que, descontados de la mencionada suma de $46.666.666,67 los $20.000.000 por agencias en derecho, debe condenarse a INGTECO a reembolsar a TABASCO la suma restante de $26.666.666,67.
Los excedentes no utilizados de la partida de gastos, si los hubiera, serán reembolsados por el Presidente del Tribunal a la convocante, quien los sufragó III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre TABASCO OIL COMPANY LLC, como convocante, e INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S., como convocada, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 153 RESUELVE En lo que se refiere a la demanda principal PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones formuladas respecto de la demanda principal.
SEGUNDO: Declarar que entre TABASCO OIL COMPANY LLC e INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. se celebró el día primero (1°) de febrero de dos mil dieciocho (2018) el contrato denominado “CONTRATO MAESTRO PARA EL SUMINISTRO Y APLICACIÓN DE MULTIENZIMAS ORGÁNICAS TOC-004-2018.
TERCERO: Declarar que INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S incumplió de manera grave las obligaciones establecidas en la cláusula séptima del CONTRATO MAESTRO PARA EL SUMINISTRO Y APLICACIÓN DE MULTIENZIMAS ORGÁNICAS TOC-004-2018.
CUARTO: Declarar probada, de oficio, la excepción denominada concurrencia de culpas.
QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda principal. En lo que se refiere a la demanda de reconvención SEXTO: Declarar no probadas las excepciones formuladas respecto de la demanda de reconvención.
SÉPTIMO: Declarar que el contrato suscrito por TABASCO OIL COMPANY LLC e INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S., de conformidad con la cláusula 2.1. está integrado por la invitación a proponer de aquella como contratante, el documento No. ING-to-12701-18 del 16 de enero de 2018 y las cotizaciones presentadas por la convocada como contratista para cada servicio en particular a ser prestado bajo el referido contrato.
OCTAVO: Declarar que el contrato fue suspendido de manera unilateral por TABASCO OIL COMPANY LLC SUCURSAL COLOMBIA a partir del 7 de mayo TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 154 de 2018 y el mismo no fue reanudado hasta su terminación por expiración de su vigencia establecida en la Cláusula Cuarta del Contrato.
NOVENO: Declarar que TABASCO OIL COMPANY LLC incumplió el contrato al no reanudar las actividades para la terminación de las labores contratadas con INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S.
DÉCIMO: Declarar probada, de oficio, la excepción de falta de causa que soporte la contraprestación dineraria incorporada en las facturas reclamadas.
UNDÉCIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda de reconvención. Disposiciones comunes DUODÉCIMO: Condenar a INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. a pagar a TABASCO OIL COMPANY LLC la suma de $26.666.666,67, por concepto de reembolso de los costos del Tribunal. DECIMOTERCERO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo con destino a las partes, con las constancias de Ley.
DECIMOCUARTO: Ordenar la devolución del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo. Esta providencia queda notificada en estrados. ROBERTO AGUILAR DÍAZ Presidente JOSÉ ALBERTO GAITÁN MARTÍNEZ Árbitro TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIBUNAL ARBITRAL DE TABASCO OIL COMPANY LLC contra INGENIEROS TÉCNICOS DE COLOMBIA S.A.S. - 114358 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 155 GUSTAVO CUBEROS GÓMEZ Árbitro ANTONIO PABÓN SANTANDER Secretario