• • REPUBLICA DE COLOMBIA • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DEL LLANO S.A. Contra BEXAP COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil diez (2010). Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitramento a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias planteadas por DEL LLANO S.A. (en adelante "DEL LLANO") contra BEXAP COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN (en adelante "BEXAP").
A.ANTECEDENTES 1. Las controversias 1. Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en el "Contrato de Venta de Licencias de Uso de Software y Servicios de Consultoría No. CLCB-07-018" suscrito por las partes el 31 de julio de 2007, cuyo objeto era, precisamente, proporcionar el contratista BEXAP al contratante DEL LLANO "/as Licencias de Uso de Software y los Servicios de Consultoría de Implementación descritos en el Anexo A, en los términos de licenciamiento establecidos por los fabricantes de los productos y bajo las 1 1 5 I • • especificaciones de implementación contenidas en la PROPUESTA del CONTRATISTA" (folio 50 del cuaderno de pruebas No. 1). 2.
Las partes del proceso La convocante del presente trámite es DEL LLANO, sociedad comercial anónima, legalmente existente y con domicilio en Bogotá. La convocada es BEXAP, sociedad comercial anónima, legalmente existente y con domicilio en Bogotá y actualmente en estado de liquidación. 3. El pacto arbitral En la demanda se adujo como tal el contenido en la cláusula vigésima quinta del "Contrato de Venta de Licencias de Uso de Software y Servicios de Consultoría No. CLCB-07-018" suscrito por las partes el 31 de julio de 2007, en la forma en que fue modificada en la reunión convocada por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el día 27 de abril de 2009, cuyo texto es el siguiente: "Las partes acuerdan que toda controversia o diferencia relativa a este contrato, con respecto a su ejecución, interpretación ó liquidación, que no sea solucionada directamente por las PARTES, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento que se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal estará conformado por un (1 J árbitro el cual será desianado oor el Centro de Arbitraie y Conciliación de la Cámara de Comercio de Boaotá. dentro de sus listas de esoecialistas en derecho comercial.
Este Tribunal decidirá en derecho la solución del conflicto". 4. El trámite del proceso 1. El día 30 de marzo de 2009 DEL LLANO solicitó la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento y formuló demanda contra BEXAP ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 2 • • 2. Mediante sorteo público efectuado el día 28 de abril de 2009, de conformidad con el pacto arbitral, la Cámara de Comercio de Bogotá designó al suscrito árbitro, quien aceptó oportunamente. 3.
El día 3 de junio de 2009 tuvo lugar la audiencia de instalación y, tratándose de un arbitramento institucional, era del caso aplicar los Reglamentos General y de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Por lo anterior, en dicha oportunidad el Tribunal asumió competencia, admitió la demanda y citó a las partes a audiencia de conciliación para el día 21 de julio siguiente.
La liquidadora y representante legal de BEXAP concurrió a la audiencia de instalación y en esa misma fecha se notificó personalmente de las determinaciones anteriores. 4. No obstante, BEXAP no dio respuesta a la demanda, no confirió poder a apoderado judicial alguno, no compareció a la audiencia de conciliación ni a ninguna otra, a pesar de que fue notificada personalmente de las decisiones adoptadas en la audiencia de instalación del Tribunal y por estrados de las demás providencias. 5.
Mediante auto proferido en audiencia que tuvo lugar el 21 de julio de 2009 el Tribunal declaró fracasada y concluida la audiencia de conciliación y dispuso la continuación del proceso. 6. Por auto proferido en esa misma oportunidad, el Tribunal senaló las sumas de gastos y honorarios del proceso, los cuales fueron cancelados en su totalidad por DEL LLANO en los términos previstos en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998. 7.
La primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 19 de agosto de 2009 y en esa oportunidad el Tribunal decretó pruebas y señaló las correspondientes audiencias. 3 • • 8. A partir del 26 de agosto de 2009 y hasta el 24 de noviembre del mismo año se instruyó el proceso. 9. El 14 de diciembre de 2009 tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual el apoderado de la parte convocante expuso sus argumentos de manera oral y al final presentó un resumen escrito. 10.
El presente proceso se tramitó en doce (12) audiencias, en las cuales el Tribunal se declaró competente; admitió la demanda; integró el contradictorio; decretó y practicó pruebas; resolvió varias solicitudes de la parte convocante; recibió sus alegaciones finales; y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso. 11. Corresponde entonces al Tribunal mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 19 de agosto de 2009, el plazo legal para fallar vence el 19 de febrero de 2009 de manera que su pronunciamiento en esta ocasión es claramente oportuno. 5.
Las pretensiones de la demanda En su demanda DEL LLANO elevó al Tribunal las siguientes pretensiones: "Primera.- Que se declare que Bexap Colombia S.A. (En Liquidación), incumplió varias de las obligaciones que contrajo en virtud del Contrato de Venta de Licencias de Uso de Software y Servicios de Consultoría No. CLCB-07-018, entre otras las siguientes: a) La de prestar los servicios de consultoría a que se obligó, "bajo las especificaciones de implementación contenidas en la PROPUESTA" que extendió a Del Llano, propuesta para cuya presentación la convocada pudo conocer la plataforma de sistemas de Del Llano, obligación contraída en la cláusula primera del contrato que es materia de este proceso; 4 • • b) La de responder por la "correcta ejecución" del citado contrato, prevista en la cláusula segunda del mismo; c) La de instalar, correcta y oportunamente, según las especificaciones y los términos previstos en los cronogramas respectivos de la propuesta formulada a Del Llano y aceptada por ésta, el software 80 de SAP (cláusula quinta del contrato); d) La de orientar correctamente a los empleados de Del Llano mediante el suministro de "la información técnica y funcional necesaria y suficiente" para la oportuna y correcta implantación del software 80 de SAP en la plataforma de sistema de mi representada, que la demandada declaró conocer según los términos de las dos Ofertas que presentó a consideración de la convocante a este proceso (cláusula quinta del contrato); e) La de proveer personal idóneo y capacitado para la realización del proyecto a que se refiere el contrato materia de este proceso (cláusula quinta del contrato); f) La de implantar el software (80 de SAP) dado en licencia por su conducto a Del Llano, "previa verificación y cumplimiento de las especificaciones técnicas requeridas y suministradas" mediante la propuesta que sirvió de base para la celebración del contrato (cláusula quinta del contrato); g) La de cumplir con las obligaciones y alcances propios de su función de consultor experto en 80 de SAP, que es natural a sus obligaciones como tal, bajo las cuales celebró el contrato que es materia de este litigio; h) La de no obrar con negligencia, que se desprende del contenido y alcance de la cláusula décima sexta del Contrato de Venta de Licencias de Uso de Software y Servicios de Consultoría No. CLCB-07-018, y que hace responsable a 8exap Colombia S.A. (En Liquidación) de indemnizar a Del 5 • • Llano por todos los perjuicios que le causó merced a esta conducta contractual; i) La de no haber cumplido con la entrega del sistema 80 de SAP debidamente integrado a la plataforma de sistemas de Del Llano bajo condiciones de funcionalidad, que era la obligación esencial del contrato.
"Segunda.- Que se declare que dichos incumplimientos han generado graves perjuicios a Del Llano. "Tercera.- Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a 8exap Colombia S.A. (En Liquidación) a indemnizar a Del Llano por la totalidad de los perjuicios derivados del grave incumplimiento de sus obligaciones bajo el Contrato de Venta de Licencias de Uso de Software y Servicios de Consultoría No. CLC8-07-018, los cuales estimo en una suma no inferior a cuatrocientos millones de pesos ($400'000. 000, 00) o la superior que resulte probada en el proceso y que se compone de: i) los sobrecostos de personal (sueldos, carga prestacional, alojamiento y manutención cuando fue necesario) del personal de Del Llano que fue necesario destinar en exceso de los tiempos inicialmente previstos para tratar de implantar el software 80 de SAP, cuantía no inferior a doscientos setenta y cinco millones de pesos ($275'000.000,00) o la superior que resulte probada en el proceso; ii) el valor de la consultoría y de las licencias contratadas (incluido mantenimiento por dos períodos) con y/o a través de 8exap Colombia S.A. (En Liquidación) en cuantía de ciento veinticinco millones quinientos veintiséis mil setecientos setenta y nueve pesos ($125'526.779,00) o la superior que resulte probada en el proceso; iii) los sobre costos en hardware y software en los cuales incurrió Del Llano para atender las necesidades requeridas por 8exap Colombia S.A. (En Liquidación) para la implantación de SAP 80 en su plataforma de sistemas, así como los sobrecostos incurridos para subsanar las inconsistencias en la información de los meses de mayo a julio de 2007, perjuicio cuya cuantía asciende a la suma de diez millones de pesos ($10'000.000,00) o la superior que resulte probada en el proceso. 6 • • "Sumas todas las anteriores que tienen pleno respaldo en la contabilidad de Del Llano, no obstante la caótica gestión de Bexap Colombia S.A. (En Liquidación) bajo el Contrato de Venta de Licencias de Uso de Software y Servicios de Consultoría No. CLCB-07-018.
"Cuarta.- Todos y cada uno de los anteriores rubros deberán ser indexados mediante el índice que el Tribunal tenga a bien aplicar, bien sea el interés moratoria máximo permitido, el interés corriente bancario, el Indice de Precios al Consumidor IPC o cualquiera otro que en todo caso satisfaga el principio de reparación integral del daño de que trata el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y dicha indexación de las condenas que se impongan a la parte convocada deberán tasarse desde el momento en que el contrato ha debido concluir en su ejecución, últimos días de noviembre de 2007 según los términos de la Oferta aceptada, y hasta cuando su pago efectivo se verifique.
"Quinta.· Que se declare que Del Llano tenía y tiene derecho de hacer, a costas de Bexap Colombia S.A. (En Liquidación), todos los procesos, gestiones y labores tendientes a remediar los daños que le causó la parte convocada con su incumplimiento, directamente o a través de terceros que la convocante designe, todo con el fin de atenuar, desaparecer o al menos mitigar los graves riesgos que supone la inestabilidad y disfuncionalidad del sistema BO de SAP en la forma como Bexap Colombia S.A. (En Liquidación) lo implantó en la plataforma de sistemas de Del Llano. "Sexta.- Que se intime a Bexap Colombia S.A. (En Liquidación) para que, en el término que el Tribunal señale en el laudo que ponga fin al proceso y a su propia costa, remueva de la plataforma de sistemas de Del Llano todo el soporte lógico que dio bajo licencia a Del Llano y se obligue a garantizar la total indemnidad de Del Llano en su plataforma de sistemas por cualquier posible consecuencia adversa al cumplimiento de esta condena.
"Séptima.- Que se condene a Bexap Colombia S.A. (En Liquidación) al pago de las costas y gastos del proceso". 7 • • 6. Los hechos de la demanda Los hechos de la demanda pueden resumirse así: 1. BEXAP se anunciaba en el mercado como una empresa "100% SAP", en alusión a la aprestigiada casa alemana de soluciones informáticas de vanguardia. 2.
BEXAP ofreció a DEL LLANO su experticia en los sectores de manufactura, servicios y distribución y le puso de presente que contaba con oficinas en toda la región y que utilizaba "una infraestructura adecuada para implantar las soluciones de SAP Business One". 3. El 1 O de julio de 2007 BEXAP presentó a consideración de DEL LLANO una "propuesta para la implantación de una solución de administración de negocios, que cumple con el reauerimiento exoresado por ustedes, de ser totalmente intearada", con vigencia hasta el 27 de julio siguiente. 4.
BEXAP se refirió a los módulos y facilidades del programa SAP Business One (Control total del proceso de ventas - cobranza, Control total del proceso de compras - pago a proveedores), CRM (Control de Relaciones con Clientes y Proveedores), Control de inventarios, Control de producción, Contabilidad, Seguridad y Reportes); destacó sus virtudes particulares y únicas (Alertas en línea, Navegación inteligente, Drag & Relate, Comunicación con Microsoft Office, Personalización, Correo interno y Operación remota); justificó la bondad de implantar dicho programa de soporte lógico poniendo de presente que era "fácil de usar, gracias a su navegación intuitiva, así como fácil de implantar y mantener"; ofreció una pormenorizada descripción de los alcances del proyecto para el caso particular de DEL LLANO y estimó el tiempo de implantación entre tres y cuatro meses "por cada razón social" 5.
La propuesta planteaba como inversión un total de US$53,870.73, antes de IVA, sin mantenimiento anual del soporte lógico, incluyendo el costo 8 • • de la consultoría y sin incluir SQL (soporte lógico necesario para el funcionamiento de SAP 80), descontado el 15% en usuarios y consultoría. 6. 8EXAP describió en detalle las llamadas Funcionalidades Clave del paquete SAP 80 en Administración, Contabilidad Financiera, Ventas y distribución, Compras, Socios de negocio, Transacciones bancarias, Administración de almacenes, Ensamblaje, Control y Elaboración de reportes. 7.
En la propuesta 8EXAP hace una amplia referencia a los clientes que han recibido servicios de implantación de SAP 80. B. La Configuración Requerida contiene una larga serie de equipos (hardware) y de soporte lógico (software) que entran en un importante nivel de detalle de servidor, esquemas de comunicación y estaciones de trabajo, pero que en ningún aparte hace observaciones específicas sobre mejoramientos, cambios o adaptaciones que a juicio de 8EXAP debiera hacer DEL LLANO en su plataforma. 9.
Dentro de la propuesta 8EXAP adjuntó tres minutas, bajo el rubro Contratos. La primera y principal, contentiva del negocio jurídico que es materia de este proceso, se denomina "Contrato de venta de licencias de uso de software y servicios de consultoría", que es el que recoge las obligaciones de la convocada. Los otros dos son contratos de licenciamiento de software, el primero de ellos, denominado como de Licencia de Usuario Final (EULA) en realidad es un acuerdo de sub licencia en cuya virtud 8EXAP acredita tener facultades que le fueron conferidas por SAP para otorgar licencias de SAP 80 en territorio colombiano y transfiere a DEL LLANO las típicas cargas de un sub licenciante.
En el segundo de los mencionados contratos, se regulan los términos y condiciones bajo los cuales 8EXAP obraba, bajo autorización de la firma O.K. ONE Ltda., como licenciante del software 8PCO frente a DEL LLANO. 10. Conocidos los términos del negocio propuesto por 8EXAP, DEL LLANO formuló algunas inquietudes que motivaron la modificación de 9 • • algunos elementos de la propuesta inicial, todo lo cual consta en la oferta PBX-COM07-022-01 del 30 de julio de 2007.
11. DEL LLANO aceptó la oferta del 30 de julio de 2007 y los contratos a que se ha hecho referencia, en especial el que es objeto de este proceso, se suscribieron entre las partes el día 31 de julio de 2007. 12. El 1 de agosto del mismo año BEXAP libró a DEL LLANO las Facturas Nos. 052 y 054, la primera de las cuales correspondía a la venta de las Licencias descritas bajo el Contrato CLCL-07-018, al mantenimiento proporcional a diciembre 31 de 2007 y a los costos de soporte y localización, por un valor total de $52'607.853,00 IVA incluido.
La segunda tenía un valor de $64'158.428,00, IVA incluido, que corresponde al valor total de la consultoría convenida. Adicionalmente, BEXAP libró a DEL LLANO las facturas 096 del 14 de enero de 2008 por concepto de mantenimiento del BO de SAP para el año 2008 por valor de $8'153.217,00 y la factura 0138 del 18 de abril de 2008 (renovación mantenimiento ADDON - localización) por valor de $607.281,00. 13.
Las mencionadas facturas ascienden a $125'526.779, IVA incluido y DEL LLANO ha hecho abonos prácticamente por la totalidad del mismo, pese a que BEXAP ha incumplido constantemente sus obligaciones. 14. Dentro del marco contractual trazado por las partes en este caso, son de anotar los siguientes hechos, de interés para el proceso: 14.1.
Fue BEXAP la que preparó las minutas de los contratos como profesional de la consultoría en sistemas que dijo ser, contando con el apoyo de la marca SAP, y previo y cercano conocimiento de las necesidades de DEL LLANO; 14.2. La cláusula segunda del Contrato de Licencia de Uso de Software y Consultoría prescribe a cargo de BEXAP una obligación de resultado; 10 • • 14.3.
No ha sido posible que DEL LLANO haga uso adecuado de ninguno de los equipos y tampoco ha podido hacer uso de la solución integral y a la medida de sus necesidades que BEXAP le ofreció bajo ambiente SAP BO; 15. La ejecución del Contrato estuvo signada desde su inicio por serias dificultades que BEXAP, con el respaldo de una marca tan aprestigiada como la de SAP, hubiera podido solventar, a pesar de lo cual no lo hizo. 16.
Los consultores de BEXAP, pese a las elocuentes declaraciones precontractuales que emitieron, en realidad desconocían el ambiente de sistemas de DEL LLANO y su labor. más que de asesoría, fue de aprendizaje y estuvo caracterizada por exigencias insólitas desde el punto de vista de las necesidades y la realidad de la contratante de la consultoría, en aspectos como facturación, manejo de inventarios, bodegas y almacenamiento, índices de cartera y por ende información financiera y de producción, vital para efectos tributarios y de sensible utilidad para la gerencia y control del negocio; aspectos que comenzaron a arrojar preocupantes índices de error y baja confiabilidad de manera que DEL LLANO veía con preocupación que con el paso del tiempo, lejos de viabilizarse la información de la compañía, se entorpecía y dificultaba en grado sumo. 17.
Cuando ya era claro su muy seguro fracaso, BEXAP "descubrió" que las licencias CRM, que eran parte muy sensible de la solución ofrecida a DEL LLANO, en realidad no eran las más adecuadas para cubrir sus necesidades, frente a lo cual, descomedidamente se limitó a recomendar otro licenciamiento de más alto costo y diferentes especificaciones. 18.
La plataforma de contabilidad nunca reflejó el estado de los negocios de DEL LLANO y se reflejó en la mínima confiabilidad de la información necesaria para producir declaraciones de IVA y retención en la fuente. 19. Para julio de 2008 se llegó al absurdo de tener inventarios y saldos negativos en bodegas. imposibles de corregir o reversar. 11 • • 20.
En virtud de lo anterior, DEL LLANO tomó la decisión de reprocesar la información de los meses de mayo, junio y julio de 2008 en el sistema sobre el cual se trabajaba con anterioridad a la implantación de BO de SAP por parte de BEXAP. 21. En febrero y mayo de 2008 BEXAP estimó el valor de los mejoramientos o modificaciones (up grade) de las licencias que respondía al deficiente análisis que en su oportunidad hizo sobre las reales necesidades de licenciamiento de DEL LLANO. 22.
Mediante comunicación del 27 de agosto de 2008 DEL LLANO planteó a BEXAP, con gran nivel de detalle, un recuento de los inconvenientes merced a sus constantes desaciertos en su gestión como consultor, de la cual se envió copia a SAP Andina y del Caribe, y dio lugar a una serie de encuentros entre representantes de SAP, de BEXAP y de DEL LLANO, y a la expresa preocupación del señor Mark A. Ortiz, Director para América Latina de SAP (Director Small Enterprise) y de René Osorio, funcionario o representante de SAP. 23.
El 23 de septiembre de 2008 BEXAP ofrece visita a DEL LLANO en compañia de los representantes de la sociedad NOVASOFT con quien se estaba estableciendo una alianza para poder atender mejor a la convocante, pero la pretendida reunión no pudo coordinarse inicialmente y solo tuvo lugar en la primera semana del mes de octubre de 2008. En el curso de la misma los funcionarios de NOVASOFT le ofrecieron a DEL LLANO nombres de clientes que representaran "casos de éxito" en la implantación del programa de soporte lógico BO de SAP en Colombia, lo cual fue ratificado en carta del 14 de octubre de 2008 en donde dicha sociedad se anunció como socio de SAP en la materia. 24.
Luego de no obtener respuesta a la comunicación del 4 de noviembre de 2008 remitida por DEL LLANO a NOVASOFT sobre los12 puntos que a su juicio representaban los mayores inconvenientes de SAP BO, el día 24 del mismo mes la convocante se dirigió al señor Mark Ortiz, Director de SAP para América Latina en la línea que cubre BO de SAP, y le informó que la 12 • • eventual cesión de contrato de BEXAP a NOVASOFT se quedó en declaraciones de buena intención y que por ese motivo la Junta Directiva de DEL LLANO le había instruido para abstenerse de continuar con el proceso y procurar la devolución del dinero entregado oportunamente a la convocada. 25.
Solo hasta el 26 de noviembre de 2008 NOVASOFT respondió la comunicación de noviembre 4 de 2008, la cual permite concluir que tiene un manejo y apropiación de la labor de consultoría que le permitía suplir las deficiencias marcadas acusadas oportunamente por BEXAP. 26. Sin embargo, DEL LLANO declinó el amable ofrecimiento de NOVASOFT, no sólo porque su Junta Directiva ya lo había determinado así, sino también porque de parte de BEXAP ni de SAP nunca existió un gesto positivo revelador de la intención de formalizar una cesión de contrato o en alguna manera remediar o siquiera aliviar la situación a que se vio abocada DEL LLANO. 27.
En reunión realizada 3 de diciembre de 2008 entre la señora Clara Malina (para entonces ya liquidadora de BEXAP) y funcionarios de DEL LLANO, aquella puso de presente que BEXAP no tenía ya ninguna posibilidad de cumplir lo convenido. 28. En síntesis, las principales disfuncionalidades del sistema BO de SAP, fueron las siguientes: 28.1.
DEL LLANO, por recomendación de BEXAP, adquirió tres licencias CRM para las Áreas de Gerencia General, Revisoría Fiscal y Mercadeo, ninguna de las cuales satisfizo las funcionalidades de control de información ofrecidas; 28.2. El módulo de bancos no cuenta con ningún tipo de informe, ni con ninguna posibilidad de reporte que permita conocer las necesidades de recursos; 13 • • 28.3.
En cuentas por cobrar, los informes de antigüedad de saldos y cartera no coinciden con los obtenidos a través del PUC, siendo imposible saber cuál es el real; 28.4. No se pueden obtener históricos de informes de cartera o cuentas por pagar, ya que al efectuar el cierre y realizar movimientos en el mes siguiente estos afectan cualquier consulta que se realice con fecha anterior; 28.5.
El manejo de anticipos, tanto de clientes como de proveedores, no es el adecuado y no se tiene un procedimiento claro, pues para poder efectuar los cruces necesarios se deben crear documentos adicionales ficticios, es decir, no correspondientes con la realidad, con valores que no existen para que permita el movimiento correspondiente; 28.6.
Los informes de ventas no reflejan la realidad debido a que el sistema descuenta los movimientos que se efectúen con el cliente, como lo que sucede cuando se tienen cruces de cuentas con socios de negocios que tienen la doble connotación: cliente y proveedor; 28.7. Lo mismo sucede con el reporte de compras, ya que si el informe se pide por entradas de almacén arroja un dato; pero si se pide por facturas. da otro, siendo en ambos casos excluyentes, lo que no permite saber a ciencia cierta cuál es el valor real de lo recibido en la compañía; 28.8.
Los mayores problemas que se tuvieron se centraron en el tema de producción, empezando con la deficiente asesoría prestada en cuanto a su parametrización, pues no se tuvo la orientación necesaria en cuanto la utilidad de crear propiedades, proyectos y bodegas. las cuales fueron creadas sin el criterio adecuado lo que convirtió este modulo en un caos total; 28.9.
La poca claridad del proceso productivo de DEL LLANO no permitió crear las listas de materiales adecuadas; esto se tradujo en que al ejecutar la MRP (material resource planning) se requiriera más materia prima de la realmente necesitada; 14 • • 28.1 O. Por la misma razón, los informes de inventarios nunca cuadraban, con el agravante que cuando se consultaban los informes de este módulo, si por alguna razón un ítem no tenía movimiento durante el mes, no mostraba su saldo; 28.11.
Igualmente, durante la implementación siempre se hizo énfasis en que Bo de SAP no dejaba manejar inventarios negativos, cosa que ocurrió y que se debe a una mala orientación de los asesores; 28.12. Con el picking (preparación de despachos y transportes) sucedieron innumerables problemas, ya que desde un principio se le dijo a DEL LLANO que el que venía por defecto no se adaptaba a su operación, razón por la cual se debió destinar mucho tiempo diseñando un formato adecuado que no funcionó, haciéndose necesario volver al que tiene el sistema, el cual, como se dijo anteriormente, no funcionaba y debió ser manipulado por Excel para colocarle la información mínima requerida para realizar despachos.; 28.13.
Muchos de los reportes que vienen por defecto en el sistema no funcionan o no están adaptados a Colombia; luego se crearon unos reportes para tratar de obtener los datos de impuestos pero éstos tampoco coincidían con los datos del PUC; 28.14. Se presentaron problemas graves de seguridad del sistema; 28.15. El Log de modificaciones (trazabilidad) no refleja lo que realmente se modificó, muestra cambios que no se realizaron y no se puede determinar el usuario que los efectuó; 28.16.
Los reportes de errores que los asesores enviaban a los localizadores del programa nunca fueron resueltos, se enviaban archivos.DMP (ext.) que se le informaba a DEL LLANO que serían analizados pero nunca se conoció su resultado; 28.17. La localización de BO de SAP para Colombia es realmente mediocre e inadecuada, como es el caso de los nombres de los grupos del PUC. 15 • • 29.
La pésima ejecutoria de BEXAP en relación con sus obligaciones se tradujo en que DEL LLANO ha sufrido ingentes perjuicios y dilapidó un tiempo valiosísimo en la actualización de sus sistemas. 7. Presupuestos procesales Los presupuestos procesales están dados. En efecto, como se señaló al asumir competencia, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas, como consta en el expediente (Cfr. folios 23 a 28 y 134 y 135 del cuaderno principal).
En efecto, DEL LLANO y BEXAP son sociedades comerciales legalmente existentes y con domicilio en Bogotá; la segunda se encuentra en estado de liquidación. Al analizar su competencia, el árbitro encontró que el Tribunal fue debidamente integrado e instalado, que las controversias planteadas son susceptibles de transacción y que las partes tienen capacidad para transigir.
Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación. De hecho, no obstante que la convocada no volvió a realizar actuación procesal alguna después de la notificación del auto admisorio de la demanda, la cual se hizo en debida forma, su vinculación al proceso y a sus resultas quedó plenamente establecida a partir de dicho momento. 8.
Pruebas practicadas Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones DEL LLANO aportó varios documentos. A solicitud de la convocante se recibieron los testimonios de Jaime Enrique Rodríguez Flautero, Germán Arturo Gómez Moreno, Eduardo Sandoval Valderrama, César Alexander Gaitán Monroy y René Mauricio Osorio Ordóñez. 16 • • DEL LLANO solicitó el interrogatorio de parte del representante legal de BEXAP, pero a la respectiva audiencia no compareció, por lo que la demandante solicitó declararlo confeso de manera fleta, en los términos consagrados en el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, respecto de los hechos sobre los que versan las preguntas asertivas admisibles contenidas en el cuestionario escrito que había presentado.
A petición de la convocante se decretaron y practicaron dos dictámenes: un por parte de un perito ingeniero de sistemas y otro por parte de un perito contador, los cuales no fueron objetados. En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley.
B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Al establecerse la competencia del Tribunal, cumplidos los presupuestos procesales y sin advertirse causal alguna de nulidad, es del caso entrar a estudiar el fondo de la controversia.
1. DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO 1.1. Integración y Contenido del Contrato Para efectos de realizar el análisis del contenido de las obligaciones contenidas en el "Contrato de Venta de Licencias de Uso de Software y Servicios de Consultoría No. CLCB-07-018," el Tribunal, además del contrato en sí mismo considerado (folios 50 - 54 del cuaderno de pruebas No. 1 ), tendrá en cuenta, entre otros, los siguientes documentos que obran en el cuaderno de pruebas No. 1: (i) el Anexo A (folio 55);
(ii) el Anexo B (folio 56); (iii) el cronograma (folios 50 y 51 del cuaderno de pruebas No. 2); 17 • • (iv) la propuesta comercial del convocado PBX-COM0?-022-01 del 31 de julio de 20071; (v) Las actas de los Comités directivo y Ejecutivo; (vi) Los documentos de diseño de los desarrollos a la medida, aprobados por la Convocante, y (viii) Los "otros sí", ya que se trata de documentos que según lo señala la cláusula vigésima octava del contrato, hacen parte del mismo y, por tal razón, obligan a las partes.
Así las cosas, el contenido del contrato y las obligaciones estipuladas en el mismo se deberán establecer de conformidad a lo expuesto en dichos documentos, lo cual resultará de vital importancia al momento de estudiar la solicitud de declaratoria de incumplimiento presentada por la Convocante. Una vez se han revisado y analizado los documentos mencionados, en lo que resulta pertinente, se observa que en dicho contrato, en lo que hace referencia a las prestaciones a cargo de BEXAP, existían dos tipos de obligaciones a saber: (i) de dar y (ii) de hacer.
La obligación de dar hace referencia a la obligación de transferir a favor de la Convocante la propiedad de las licencias de uso de los Software SAP BUSINESS ONE (cláusulas primera y tercera del contrato), en las condiciones señaladas en el anexo A. La obligación de hacer se refiere a los servicios de consultoría e implementación del Software señalado (cláusulas primera y quinta del contrato), en las condiciones señaladas en el anexo A y en la propuesta.
Esto último, con el único objeto de que la solución prevista por el Software Business One sirviera correctamente a las requerimientos administrativos y de negocio de la sociedad convocante. A continuación, se relacionan las distintas obligaciones derivadas del contrato para BEXAP, según corresponde a cada una de de las dos categorías antes mencionadas. 1 Esta propuesta tan solo modifica la sección 4 de la propuesta del 1 O de julio de 2007, sección que hace referencia única y exclusivamente a la inversión requerida por parte de Del Llano para la implementación del Proyecto.
Asl las cosas. es claro que la propuesta de 30 de julio de 2007 incluye todos los aspectos tratados y no modificados por la propuesta de 1 O de julio del mismo ano. 18 • • Tabla No. 1 Obligaciones adquiridas por Bexap S.A., según el contrato CLBC-07-108 1 I OBLIGACIONES DE DAR: Transferir a favor de la Convocante la propiedad de las licencias de f uso de los Software SAP BUSINESS ONE (cláusulas primera y quinta I I del Contrato). en la siguientes condiciones: 1 1 Licencia del Software (numeral 1° de la propuesta de 30 de julio de 2007 folio 81 ): (i) Administración: 1 ii) Contabilidad Financiera.
(iii) f Presupuestos, (1v) Ventas y distribución, (v) Compras,: (v1) Clientes. \ distribuidores, proveedores, y otros asociados de negocio, (v1i) i Transacciones bancarias: (viii) Gestión de inventarios y almacenes: (ix) Centros de utilidad; (x) Producción; (xi) Reportes: (xii) CRM y, (xiii) MRP Cantidad seQún tipo de usuario (Anexo A): Usuarios profesionales 11.
Usuarios CRM. 03 l~BLIGACION-ES_D_E_H_A~CE~R: ~- ~~~~~~-- ~~~~- I Servicios de consultoría: ! I Onentar al recursq Humano del contratante durante cada una de las fases del provecto. suministrando la información técnica v funcional necesaria y suficiente. para que puedan llevar a cabo las actividades de implementación v puesta en marcha del sistema de información 19. ' 1 \ L: • • (No. 1 de la Cláusula Quinta).
Orientación acerca de la utilización del software aplicativo y los módulos a implantar, de cuerdo a la funcionalidad y configuración de estos, con miras a obtener los resultados de mayor beneficio para el entorno del negocio del contratante (Anexo A). Apoyo en las tareas de interacción con los usuarios claves (Anexo A). Supervisión y orientación de las tareas de transmisión de conocimiento entre usuarios claves y finales (Anexo A).
Análisis y canalización de los reportes falla o requerimientos funcionales emitidos por el contratante (Anexo A). Atención a consultas telefónicas acerca de la funcionalidad del software aplicativo (Anexo A). Acompañamiento en los procesos de puesta en producción en vivo de los módulos implantados (Anexo A). Proveer oersonal idóneo v cal)acitado (No. 2 de la Cláusula Quinta).
Vinculación de un equipo capacitado de consultores financieros y técnicos, del tamaño adecuado para la ejecución de las tareas del proyecto contratado (Anexo A) Servicios de imolementación: Eiecutar el provecto en forma cuml)lida v ordenada. de acuerdo con el cronoarama al)robado por el contratante (No. 5 de la Cláusula Quinta). 20 • • Gestión de dirección del proyecto en todas sus fases, mediante un "líder de implementación " (Anexo A) Configuración del proyecto en general y de cada etapa en particular, generando la documentación, cronogramas y lista de entregables necesarios en cada actividad (Anexo A).
Diseño de las ayudas, procedimientos y/o tareas necesarias para garantizar el avance positivo del proyecto (Anexo A). Análisis de situaciones puntuales alrededor de los módulos de software aplicativo, su funcionalidad e interacción con los demás elementos de solución (Anexo A). Instalar los productos de software en los eauioos suministrados oor el contratante previa verificación v cumolimiento de las esoecificaciones técnicas requeridas y suministradas en la oroouesta al contratante (No. 4 de la Cláusula Quinta).
Atención a los procesos de instalación, capacitación y montaje de los productos de software suministrados por el contratista (Anexo A). Coordinación de las actividades de instalación y montaje de los productos vinculados a la solución y comprados por el contratante (Anexo A). Informar periódicamente al contratante sobre el estado de avance del proyecto v sobre cualquier asoecto relevante que afecte o favorezca su eiecución(No. 3 de la Cláusula Quinta).
Entrega de la información sobre avance y eventos vinculados al proyecto, mediante los documentos formales diseñados para tal fin (Anexo A). 21 • • Proveer oersonal idóneo v caoacitado (No. 2 de la Cláusula Quinta). Vinculación de un equipo capacitado de consultores financieros y técnicos, del tamaño adecuado para la ejecución de las tareas del proyecto contratado (Anexo A) Este tipo de configuración contractual, i.e. transferencia de la licencia de uso de un software acompañado de la prestación de servicios de consultoría e implementación necesarios para que el software en cuestión sirva adecuadamente a los requerimientos y necesidades del adquirente, resulta totalmente lógico y consecuente en un escenario, como en el que aquí se estudia, donde se trata de un software que tiene por objeto brindar soluciones tecnológicas a un número limitado y especial de personas (e.g. empresas interesadas en estandarizar sus procesos de producción y comercialización) que comparten entre sí unas necesidades comunes, específicas y de cierta manera especializadas.
Este software, a diferencia de aquellos denominados masivos (e.g. Office de Microsoft) que pretenden llegar a un número indeterminado de personas que finalmente se deben adaptar a sus prestaciones y que se rigen suficientemente mediante un contrato de licencia de uso acompañado de unos manuales de instrucciones y unas mínimas garantías, son realizados partiendo de las necesidades comunes de un grupo limitado de personas (ej.: abogados, diseñadores industriales, arquitectos, etc.), para posteriormente adaptarse a las necesidades concretas y particulares que dentro de ese grupo limitado, tenga cada uno de sus usuarios.
Es por esta razón que, de manera regular -por no decir siempre- precisan de la prestación de servicios adicionales al simple licenciamiento, que permitan una adaptación adecuada, pues este proceso reconfigurativo es el que finalmente permite la adaptación y puesta en funcionamiento del software licenciado conforme a las necesidades particulares de cada usuario.
Sobre el particular, resulta particularmente ilustrativo lo dispuesto en el Laudo Arbitral Laboratorios California S.A. contra System Software Associates lnc. y 22 • • S.S.A. Colombia S.A. Enero 19 de 2001. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, donde se señala: "Así mismo, estos software, a diferencia de aquellos que están dirigidos a satisfacer intereses estrictamente únicos de un y solo un particular y cuyo diseño y elaboración dependen de una estrecha relación de colaboración mutua entre el autor o productor del soporte lógico y el encargante, parten de un programa de ordenador o software previamente elaborado y cuyo titular es el diseñador o productor de sistemas, quien licencia su uso, y donde necesariamente se debe recurrir a mecanismos alfemos y complementarios que permitan la adaptación y puesta en funcionamiento del software licenciado conforme a /as necesidades particulares de cada usuario." En este orden de ideas, en el caso objeto de decisión, se observa con total claridad que la venta de las licencias de uso, así como los servicios de consultoría e implementación objeto del contrato suscrito entre la convocante y BEXAP. tenían como único propósito brindar una solución informática para la primera, la cual le permitiera, entre otras cosas, administrar y controlar de forma segura su inventario, conocer los costos de fabricación de cada producto y administrar los procesos de planta.
Al respecto, los términos de la solución informática ofrecida por BEXAP a DEL LLANO, la cual hace parte del contrato por las razones anteriormente expuestas (Cfr. Secc. Integración y contenido del contrato), se encuentran especificadas en la sección 2 de la propuesta (folios 05 - 09 del cuaderno de pruebas No. 1 ). Todo lo anterior nos permite señalar que si bien en el presente contrato existen dos tipos de obligaciones (i.e. transferir la propiedad de las licencias de uso de los Software SAP BUSINESS ONE y los servicios de consultoría e implementación de dicho Software), es claro que se trata de obligaciones o prestaciones complejas --coligadas- es decir, que cada obligación no se entiende por separado, por lo que la una pierde el sentido y razón de ser sin la otra.
En efecto, tan solo la ejecución correcta y adecuada de los dos tipos de 23 • • obligaciones en cuestión era lo que finalmente pennitía que se cumpliera a cabalidad con la solución tecnológica ofrecida por BEXAP a DEL LLANO. Por tal motivo, con que se declare el incumplimiento de una de éstas deberá obligatoriamente decretarse el incumplimiento del contrato, sin importar que la otra se haya o no cumplido. 1.2.
De la Solicitud de Declaración de Incumplimiento Al respecto, y tal como se observa en el escrito de demanda, la convocante manifiesta que la solución de servicios tecnológicos prestados por BEXAP a la sociedad convocante no corresponde a aquella ofrecida, y a la cual se obligó ésta de conformidad a lo dispuesto en la Propuesta del proyecto de implementación del software SAP Businees One en Del llano (folios 05 - 09 del cuaderno de pruebas No. 1). lo anterior, como resultado o consecuencia del incumplimiento de varias obligaciones adquiridas por el convocado con motivo del contrato CLBC-07-018(v1 O).
En este sentido, la convocante hace referencia expresa al incumplimiento de las siguientes obligaciones: a) La de prestar los servicios de consultoría a que se obligó, "bajo las especificaciones de implementación contenidas en la PROPUESTA" que extendió a Del Llano, propuesta para cuya presentación la convocada pudo conocer la plataforma de sistemas de Del Llano, obligación contraída en la cláusula primera del contrato que es materia de este proceso; b) La de responder por la "correcta ejecución" del citado contrato, prevista en la cláusula segunda del mismo; c) La de instalar, correcta y oportunamente, según las especificaciones y los términos previstos en los cronogramas respectivos de la propuesta formulada a Del Llano y aceptada por ésta, el software 80 de SAP (cláusula quinta del contrato); 24 • • d) La de orientar correctamente a los empleados de Del Llano mediante el suministro de "fa infonnación técnica y funcional necesaria y suficiente" para la oportuna y correcta implantación del software 80 de SAP en la platafonna de sistema de mi representada, que la demandada declaró conocer según los ténninos de las dos Ofertas que presentó a consideración de la convocante a este proceso (cláusula quinta del contrato); e) La de proveer personal idóneo y capacitado para la realización del proyecto a que se refiere el contrato materia de este proceso (cláusula quinta del contrato); f) La de implantar el software (80 de SAP) dado en licencia por su conducto a Del Llano, "previa verificación y cumplimiento de las especificaciones técnicas requeridas y suministradas" mediante la propuesta que sirvió de base para la celebración del contrato (cláusula quinta del contrato); g) La de cumplir con las obligaciones y alcances propios de su función de consultor experto en 80 de SAP, que es natural a sus obligaciones como tal, bajo las cuales celebró el contrato que es materia de este litigio; h) La de no obrar con negligencia, que se desprende del contenido y alcance de la cláusula décima sexta del Contrato de Venta de Licencias de Uso de Software y Servicios de Consultoría No. CLC8-07-018, y que hace responsable a 8exap Colombia S.A. (En Liquidación) de indemnizar a Del Llano por todos los perjuicios que le causó merced a esta conducta contractual; i) La de no haber cumplido con la entrega del sistema 80 de SAP debidamente integrado a la plataforma de sistemas de Del Llano bajo condiciones de funcionalidad, que era la obligación esencial del contrato.
Es claro que el incumplimiento de las obligaciones antes señaladas hace referencia a aquellas enmarcadas dentro del concepto de obligación de 25 • • consultoría e implementación a los que se obligó BEXAP en los témiinos señalados por el contrato, tema que aquí ya ha sido objeto de análisis (Cfr. Tabla No. 1 ). En consecuencia, el estudio de los distintos incumplimientos alegados por el demandante se realizará de manera conjunta, toda vez que los mismos, se repite, hacen parte del mismo tipo de obligación adquirida por BEXAP con ocasión de la suscripción del contrato tantas veces mencionado.
Así mismo, la convocante en los alegatos de conclusión manifiesta que dentro de las distintas obligaciones incumplidas por BEXAP, no señaladas expresamente en el escrito de la demanda, pero probadas durante el transcurso del proceso, es aquella referida a la transferencia de la propiedad de las licencias de uso del Software SAP Business One.
Así entonces, se tiene que la Convocante ha solicitado finalmente la declaración de incumplimiento respecto de las dos obligaciones contenidas en el contrato (i.e. (i) Transferir a favor de la Convocante la propiedad de las licencias de uso de los Software SAP BUSINESS ONE y (ii) la Prestación de servicios de consultoría e implementación del Software mencionado en DEL LLANO. Así las cosas, se dará inicio al estudio de la solicitud de declaración de incumplimiento presentada por el convocado, analizando por separado el cumplimiento de cada una de las dos obligaciones contenidas en el contrato. 1.3.
Del Incumplimiento de la Obligación de Dar: Transferir la Propiedad de las Licencias de Uso del Software Sap Business One En lo que hace referencia a la obligación de dar, de confomiidad a lo dispuesto por la cláusula primera del contrato, "el contratista [debía] proporcionar al contratante las licencias de uso de Software (...) descritos en el Anexo A, en los términos de licenciamiento establecidos por los fabricantes de los productos" Esta obligación se encuentra en mayor detalle estipulada en la cláusula tercera del mismo contrato, la cual expresamente señala lo siguiente: "Las licencias de Uso de los productos de software adquiridos por el CONTRATANTE al CONTRATISTA, cuyo detalle se especifica en el Anexo A, 26 • • se suministran en los términos y condiciones generales establecidos por los fabricantes para la venta de sus productos, por lo cual la labor de venta y suministro por parte de los mismos por parte del CONTRATISTA es de simple intermediación. En consecuencia, ninguna estipulación de este contrato podrá obligar ni al CONTRATISTA ni al fabricante de los productos de software suministrados, al cumplimiento de condiciones diferentes ó mayores a las fijadas por estos últimos para el otorgamiento para las licencias de uso de sus productos.
"PARAGRAFO.-. las licencias de usos de Software objeto de este contrato quedarán de propiedad del CONTRATANTE, una vez haya cancelado el 100% de su valor, según lo especificado en su anexo B para este ítem. Para el perfeccionamiento del derecho de propiedad, el CONTRATISTA enviará al CONTRATANTE las llaves de registro, licencias y/o certificaciones expedidas por /os fabricantes de los productos de software suministrados por él".
Finalmente, y tal como se observa del Anexo del contrato, se trataba de las licencias de uso del Software SAP Business One, con las siguientes especificaciones: "Usuarios Profesionales: 11 Usuarios CRM: 03 Usuarios Servicios: O". Al respecto ha de manifestarse que la obligación de transferir la propiedad de las licencias de uso del software Sap Business One estipulada en las cláusulas anteriores se materializa en el contrato de licencia de Usuario final celebrado entre BEXAP (en su calidad de Licenciante del software SAP Business One) y DEL LLANO (en su calidad de Licenciatario) (folios 63 al 77 del cuaderno de pruebas No. 1).
Mediante el contrato anterior, BEXAP, quien se declara autorizado por SAP para comercializar las licencia de SAP Business One [(literal a) de la sección preliminar del contrato (folio 63 del cuaderno de pruebas No. 1]" concede una licencia no-exclusiva y perpetua (a menos que el Contrato se dé por terminado de acuerdo a la sección o Cláusula 5 de EL Contrato), para el Uso del Software y su Documentación en el sitio especificado dentro del tenitorio del contrato, para correr /as operaciones de negocios internas y propias del licenciatario y 27 • • brindar entrenamiento y pruebas respecto a dichas operaciones de negocios tal como se detalla en los Apéndices de EL CONTRA TO (...)".
Así, entonces, se observa que medíante dícho contrato BEXAP se obligó con DEL LLANO a concederle la licencia no exclusiva y perpetua del Software Business One. Por otro lado, al revisar la cláusula quinta del contrato en mención, se observa que la vigencia de la respectiva licencia se inició al momento de la suscripción del contrato y debe mantenerse de allí en adelante hasta que se de por terminado el contrato.
En este orden de ideas, se tiene que BEXAP estaba obligado a: (i) conceder a DEL LLANO de la licencia de Uso del software Business One y; (ii) Mantener la vigencia de la licencia mencionada hasta la terminación del contrato de licencia de Usuario final celebrado entre las partes. En el presente caso, tal como se observa en el expediente2, y lo acepta el propio convocante3.
BEXAP puso a disposición del primero las licencias de Uso del software SAP Businness One, al punto que se pudo dar inicio al proceso de implementación del Software en cuestión en la sociedad DEL LLANO. Es claro que si la propiedad de las licencias de uso de sofware correspondientes no hubiese sido transferida a DEL LLANO dicho proceso nunca hubiese podido dar inicio.
Como consecuencia de lo anterior, podría considerarse preliminarmente que BEXAP cumplió con su obligación de transferir la propiedad de las licencias de uso de software objeto del contrato. Ahora bien, con posterioridad a la entrega de dichos productos, y no obstante haberse pagado el costo de licenciamiento previsto por parte de DEL LLANO, éste alega que se le restringió el acceso a los mismos. 2 Ver: (i) Carta dirigida a Bexap S.A. de agosto 27 de 2008. suscrita por Pedro Miguel Bernal V, Gerente de Del llano (folios 115 - 117 del Cuaderno de Pruebas No. 1 );
(ii) Numerales 1 y 2 de la carta dirigida a Novasoft S.A. de noviembre 4 de 2008, suscrita por el senor Germán G6mez Jefe del departamento de contabilidad de Del Llano (folio 145 del Cuaderno de Pruebas No. 1 ); (iii) Testimonio rendido por Germán Gómez Moreno, Jefe del departamento de contabilidad de Del Llano (folio 176 del Cuaderno de Pruebas No. 1).;
(1v) Testimonio rendido por César Alexander Gaitán Monroy, Jefe de Sistema de Del Llano (folio 188 del Cuaderno de Pruebas No. 1 ). 3 Ver: (i) Literal f) de la Pretensión primera de la demanda (folio 03 del Cuaderno Principal); (ii) dictamen, folio 12 y; (iii) cronograma, folios 50 y 51 del cuaderno de pruebas No. 2 28 • • Al respecto, señala la Perito en su infonne que: "Acorde con la infonnación suministrada por el personal de Del Llano, los únicos medios magnéticos con que se cuenta para la instalación del software SAP 80, corresponden a 3 CD marcados así: (...) "Del Llano manifiesta que la instalación del software siempre fue realizada por funcionarios de Bexap, por lo que no se encuentra en capacidad de re- instalar el software de manera autónoma.
Adicionalmente, se indicó que durante el desarrollo del proyecto, el personal del Bexap instaló varios Add- ons. "Teniendo en cuenta que Del Llano contrató mantenimiento del software hasta Diciembre 31 de 2008, la Perito considera que Del Llano no cuenta con los medio magnéticos de instalación actualizados a la fecha establecida por el contrato de mantenimiento, tanto del producto base como de los Add-ons, que requería para instalar el sistema de fonna adecuada, y operarlo correctamente.
Adicionalmente no se impartió la capacitación técnica requerida para realizar esta labor. "Finalmente, teniendo en cuenta este inconveniente, el personal de sistemas de Del Llano intentó recuperar la última versión que dejó Bexap instalada, pero aunque el software presenta un menú inicial, la (sic) de ejecutar las opciones presenta el mensaje de error que se anexa en el numeral 3. 7.
"En conclusión, en la actualidad no es posible acceder a una parte o a la totalidad de la solución ofrecida por Bexap; la Perito no pudo establecer la fecha exacta a partir de la cual se da esta situación." De lo anterior el Tribunal concluye que, aunque BEXAP transfirió a la Convocante la propiedad de las licencias de uso del Software SAP Business One, la convocante en la actualidad no puede acceder al software que supuestamente ha adquirido.
Para el Tribunal dicha circunstancia podría representar un incumplimiento de las obligaciones de BEXAP en los términos 29 • • del contrato, pues resulta evidente que no se transferiría la propiedad de la licencia si después de haber instalado el producto referido en los equipos del convocante, tiempo después, sin razón y justificación alguna conocida, éste no puede acceder a dicho software.
Sin embargo, para este Tribunal no se encuentra probado que la imposibilidad de acceder al Software de que da cuenta la perito, y que alega la convocante, corresponda a hechos imputables a BEXAP, entre otras cosas porque las afirmaciones de la Perito a este respecto no pueden ser concluyentes a este respecto toda vez que corresponden al concepto que ésta se ha formado con cargo a las manifestadas efectuadas por el personal de la convocante, circunstancia que apenas prueba la imposibilidad de acceso, pero no su causa. 1.4.
Del Incumplimiento de las Obligaciones de Hacer: Consultoría e Implementación del Software Sap Business One en la Sociedad Demandante Como se ha señalado, BEXAP, además de haberse obligado a transferir la propiedad a la sociedad convocante de las licencias de uso del Software SAP Business One, también se obligó en forma adicional, tal como se observa en la cláusula primera del contrato y la cual señala lo siguiente: "El CONTRATISTA proporcionará al CONTRATANTE (...) los Servicios de Consultoría de Implementación descritos en el Anexo A (...) bajo las especificaciones de implementación contenidas en la PROPUESTA del CONTRATISTA" Esta obligación se encuentra en mayor detalle estipulada en las cláusulas cuarta y quinta del Contrato (folios 50 -51 del cuaderno de pruebas No. 1), y en el Anexo del mismo (folio 55), las cuales ya han sido detalladas (Cfr. Tabla No. 1). 30 • • De la lectura de las cláusulas anteriores, así como de lo dispuesto en el Anexo A del contrato y del contenido de la Propuesta del proyecto de implementación del software SAP Businnes One en DEL LLANO, se observa que, tal como ya se manifestó, BEXAP, además de estar obligado a transferir a la convocante la propiedad de las licencias de Uso del Software Business One, se obligó a prestar los servicios de consultoría y de implementación del sistema del software vendido necesarios para que este software cumpliera con los parámetros requeridos para su buen funcionamiento4 en la compañía demandante.
En otras palabras, para que cumpliera a cabalidad con la solución tecnológica ofrecida por BEXAP a DEL LLANO. Así, entonces, antes de dar paso a establecer si en el presente caso BEXAP incumplió las obligaciones de consultoría e implementación del sistema del software adquirido por DEL LLANO, se hace necesario hacer la siguiente consideración. Las obligaciones de consultoría e implementación contenidas en el contrato suscrito entre las sociedades convocante y convocada, se pueden enmarcar dentro de las obligaciones propias del contrato de arrendamiento5 (artículo 1973 C.C.), según el cual: "[una] de la dos partes se obliga (...) a ejecutar una obra o prestar un servicio" y la otra a pagar un precio determinado por dicha obra o servicio.
Así las cosas, y tomando en cuenta que el objeto de discusión no es la naturaleza del contrato suscrito entre convocante y el convocada, sino el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por este último con ocasión de la celebración de dicho contrato, es de destacar que las obligaciones derivadas de este tipo de contratos constituyen verdaderas prestaciones u obligaciones de hacer, toda vez que su objeto consiste en una actividad continua del 4 El concepto de buen funcionamiento del sistema se encuentra recogido en el numeral 2º de la Propuesta de 1 O de julio de 2007 (folio 05 -06 del cuaderno de pruebas No. 1 ), el cual no fue modificado por la propuesta de 30 de julio. 5 En el laudo Arbitral de Laboratorios California S.A. contra System Software Associates lnc. y S.S.A. Colombia S.A. Enero 19 de 2001.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, refiriéndose a la ley que regula los servicios de consultarla e implementación de licencias de Uso de software, a los cuales categoriza como de servicios profesionales, expresamente senala que: "se sujetarán a las normas del arrendamiento de servicios inmateriales, las cuales a su vez se remiten en ciertos aspectos a las normas del contrato de obra". 31 • • deudor, la cual en ningún momento puede enmarcarse dentro de una obligación de dar'.
Actividad que, en adición, representa mayoritariamente una labor intelectual, pues consiste en la adaptación o reconfiguración de un trabajo intelectual anterior -software SAP Businees One- con el objeto de que dicho software funcione de manera adecuada en el sistema (hardware) del contratante. Razón por la cual a dicho tipo de obligaciones le son aplicables las normas propias del arrendamiento de servicios inmateriales (articulo 2063 y ss.
C.C.) En este orden de ideas, en las obligaciones de hacer propias del contrato de arrendamiento de servicios inmateriales, como las que se derivan del contrato objeto de análisis, el incumplimiento de la obligación debida se presenta en dos escenarios a saber (articulo 2056 e.e. por remisión expresa del artículo 2063 del mismo Código): (i) cuando no se ha ejecutado lo convenido o;
(ii) cuando se ha retardado su ejecución. En ambos casos le da la posibilidad al acreedor defraudado de solicitar la indemnización de perjuicios. En este caso, y tal como se observa de las pretensiones contenidas en la demanda, la convocante pretende que se declare que el deudor ha incumplido el contrato, toda vez que no ha ejecutado lo convenido, pues el trabajo contratado no se ha desarrollado adecuadamente. es decir, no se ha desarrollado de acuerdo a lo pactado.
Tal como se ha hecho referencia aquí, la convocante alega que se trata de una ejecución imperfecta que no permite que el Software SAP Business One funcione correctamente, es decir, de acuerdo a la solución propuesta presentada por BEXAP a DEL LLANO, y la cual hace 6 Refiriéndose a las obligaciones de hacer, Fernando Hinestrosa senala lo siguiente: ""{s]on aquellas obligaciones cuyo objeto consiste en la actividad del deudor, material (arts. 2053 y ss C.C.) o intelectual (arts. 2063 y ss C.C.), ora tomada como labor, ora considerada en su resultado (opera, opus)".
HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones. Concepto, Estructura, Vicisitudes. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 205. Así mismo, cabe resaltar la definición de Máximo Bianca, que al respecto senala: "[e]n este sentido lato se definen como obligaciones de hacer todas las obligaciones que tienen por objeto una actividad material o jurldica que no consista en un dar." BINACA, Máximo.
L'obbligazione, cit, No. 63, p112. En: HINESTROSA, Fernando. lbldem, p. 205. Ahora bien, en este punto resulta oportuno senalar que dentro de las obligaciones que pueden categorizarse dentro de la acepción de obligaciones de hacer, la doctrina senala expresamente lo siguiente: "[a]qul está incluida toda prestación de trabajo, tanto el subordinado como el autónomo, en Integra su complejidad y trascendencia, de solo servicio o proyectado en una obra, material o inmaterial (...).HINESTROSA, Fernando.
Ibídem, p. 207. 32 • • parte integral del contrato (cláusula 28, del contrato folio 54 del cuaderno de pruebas No. 1). En razón a lo anterior, la convocante debe entrar a probar la ejecución imperfecta o defectuosa de la obligación por parte de BEXAP, con el objeto que se declare el incumplimiento del mismo. En lo que respecta a la prueba de dicho incumplimiento, se hace necesario señalar que la misma deberá probarse mediante peritos, cuando exista desacuerdo entre las partes respecto de calidad o imperfecciones del servicio o de las obras que dieron origen a la alegación de incumplimiento por parte del acreedor (artículo 2059 C.C.) Así mismo, resulta pertinente recordar lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia (Cas.
De 20 de junio de 1977), que respecto de dicho tipo de incumplimientos señala lo siguiente: "La ejecución defectuosa o imperfecta jamás constituye una negación o afinnación indefinida, sino un hecho positivo, concreto y, por lo tanto, susceptible de prueba (...) Probada por el actor la ejecución defectuosa de la obligación, la culpa del deudor demandado se presume, por estar así dispuesto mediante el inciso tercero del artículo 1604 del C. C.".
De lo anterior se sigue que, en el caso objeto de decisión, a la convocante le incumbe probar por medio de peritos -en caso de desacuerdo- la ejecución imperfecta o defectuosa por parte de BEXAP de la obligación de consultoría e implementación del software SAP Business One en la sociedad DEL LLANO, con el objeto de que se abran paso sus pretensiones indemnizatorias.
Situación que, en adición, como bien lo reconoce la Corte Suprema de Justicia en la sentencia en cita, tendrá como efecto presumir la culpa del deudor por su mala ejecución y, por ende, declarar finalmente la responsabilidad por su incumplimiento, cuando el deudor no demuestre que ejecutó las prestaciones pactadas con la diligencia debida (artículo 1604 C.C.).
En el presente caso, tal como evidenciará a continuación, por un lado, la convocante probó el incumplimiento de la ejecución imperfecta del contrato y, por el otro, BEXAP nunca alegó siquiera su debida diligencia, y mucho menos 33 • • la probó durante el transcurso del proceso. En consecuencia, este último es responsable por el incumplimiento que ahora alega el demandante.
Como se ha dicho, 8EXAP S.A. debía no sólo entregar la herramienta de software SAP 80 a DEL LLANO, sino que sus obligaciones se extendían a implementar dichas herramientas según los requerimientos de la entidad convocante, y, en especial, de conformidad con los condicionamientos dispuestos en la oferta de servicios y el Anexo A del contrato, ya que el compromiso contractual celebrado entre las partes tenía un fuerte componente de consultoría e implementación (Cfr. Tabla No. 1), en virtud del cual, y teniendo en cuenta la experiencia de 8EXAP, supuestamente se permitiría ajustar el 80 SAP a las necesidades de la Convocante.
En esta materia, a lo largo del proceso se ha logrado acreditar con suficiencia que 8EXAP ejecutó imperfectamente sus obligaciones de consultoría, y, por lo mismo, incumplió sus compromisos contractuales, pues la implementación ofrecida a DEL LLANO no se llevó a cabo en los términos contratados. Al respecto, señala la perito (Folio 16 del cuaderno de pruebas No. 2) que "No se encontró evidencia de que Bexap haya ejecutado de manera adecuada y completa los servicios de Consultoría de Implementación del producto SAP BO, en cuanto a lo establecido en el Anexo A del contrato y que se refiere a "Orientar acerca de la utilización del producto de software aplicativo y los módulos a implantar, de acuerdo a la funcionalidad y configuración de éstos, con miras a obtener los resultados de mayor beneficio para el entorno del negocio del Contratante".
Existe información documental sobre dudas e inconformidades con relación al funcionamiento del producto, para las cuales no se encontró respuesta adecuada por parte de Bexap, como en general el manejo del módulo de producción, manejo de anticipos, inconsistencia en informes de cartera entre otros." Sobre estas inconsistencias, resulta oportuno tener en cuenta las declaraciones rendidas por varios de los testigos, quienes de manera 34 • • uniforme puntualizaron las presentadas en el proceso de implementación del BO SAP en DEL LLANO. Así, Jaime Enrique Rodríguez Flautero, contratista de Del Llano para el manejo de ventas de dicha entidad, en su declaración manifestó al Tribunal que el "(...) Picking, nunca nos funcionó por qué (sic), porque en varias facturas las doblaba, doblaba el número de la cantidad que tenía que salir, por lo consiguiente creando un despelote total en la parte de inventarios y en la parte de los cargues en sí de la mercancía, se le informó a los ingenieros, vinieron unas 2 ó 3 veces, eran muy demorados, casi no llegaban y cuando llegaban realmente las soluciones no se daban, en estos 4 meses fue terrible porque hubo muchos despelotes en cuanto a los inventarios de esas mercancías, esto por un lado.
"Por otro lado, cuando se manejan los inventarios que salen con facturación igualmente nos afecta cartera, entonces qué sucedía, los informes que sacaban de cartera salían de una forma terriblemente distorsionados, muchas veces traía a colación facturas que ya habían sido canceladas y muchas facturas que había salido la mercancía que estaban vivas, o sea que todavía no se habían cobrado, no aparecían, por consiguiente esto nos ocasionó un gravísimo problema, tal es así que aprovecharon unos vendedores para robarle a la empresa o para cogerse dineros de la empresa por valor de $55 millones, para nosotros fue un fracaso total y la verdad estamos muy afectados por esa situación que sucedió en esa época." Por su parte el Revisor Fiscal de DEL LLANO, Eduardo Sandoval Valderrama, en su declaración, le manifestó al Tribunal lo siguiente: "Del 2007, los reportes que nos daba el sistema no eran iguales al valor que decía en la cuenta del PUC del balance, del mismo sistema y nunca pudimos comprender por qué, a raíz de eso nos vamos para donde los señores que estaban implementando el sistema y ellos nos elaboraron unos soportes que tampoco sirvieron, terminamos haciéndolo manualmente. 35 • • "Con el /VA sucedió igual, cuando fuimos a mirar los valores de las ventas, por decir un ejemplo, esto no nos daba por ninguna parte, nos pusimos a analizar, nosotros tenemos con muchos clientes anticipos y esos anticipos eran cuando hacemos los cruces, esos anticipos eran descontados de las ventas; esos informes tampoco nos sirvieron.
Las compras, las compras tampoco nos daban un informe por entradas de almacén y por compras nos daba otro informe diferente, entonces no nos sirvió y tuvimos que trabajarlo manualmente y así sucedía con todos los informes, en bancos no se podían sacar informes; no entendíamos como un sistema con la cuenta de bancos tan importantes que es, no nos daba informes y no se podían sacar por ningún lado los informes y ellos no lo podían sacar tampoco.
"Así con la mayoría de cuentas, las partes cuando nos mostraban un balance, mirábamos que esta cuenta daba 100 millones de pesos y nunca los informes que sacábamos, los informes que traía el sistema, que traía algunos informes, nunca nos daba igual; por esa razón la gerencia determino terminar esa parte." En el mismo sentido, el señor Germán Arturo Gómez, responsable del Área Administrativa y Financiera de DEL LLANO, manifestó al Tribunal, sobre las inconsistencias en la implementación del 80 SAP. lo siguiente: "Básicamente había varios aspectos, uno cuando todos los usuarios empezaban a ingresar información y queríamos mirar los resultados de esos ingresos de esa información y empezábamos a consultar temas como cartera, entonces había varias opciones para consultar el tema de cartera, había 3 tipos de opciones por donde uno podía ingresar, era ver la cartera por edades, verla por el plan único de cuentas en la parte de contabilidad o verla por los clientes.
"Cuando uno ingresaba a cualquiera de estos, tomaba la información de un cliente determinado iba al otro y no encontraba la misma información, los mismos saldos, iba al plan único de cuentas y tampoco coincidía con esa información, empezaba uno a mirar que había, por cualquier lado que usted lo viera en las otras aplicaciones tiene que ser igual, en este programa no 36 • • eran iguales temas de las ventas por ejemplo, se sacaba un reporte de ventas y no era un reporte fiable porque empezábamos a mirar, incluso hacíamos una sumatoria en un Excel, en cualquier herramienta y sabíamos exactamente cuanto nos tenía que dar nuestras ventas y consultábamos en el sistema y no daba esa cifra, empezábamos a mirar y había casos como, si yo tenía un cliente que fuera proveedor mío, y nosotros hacemos cruces de cuentas, si usted me debe y yo le debo crucémonos cuentas y no nos giremos dineros sino unos movimientos contables que se permite hacer.
"Cuando yo hacía un tipo de movimientos de esos me descontaba de las ventas ese movimiento como tal; cosas como que uno decía no es una cosa lógica lo que está haciendo, no es confiable ver esa información por ese lado, temas de impuestos, cuando fuimos a sacar los impuestos fue un problema del mismo sistema, de la forma como trabajaba el sistema porque nos decía entre por tal opción, siga por acá, seguíamos el camino como no lo habían dicho, llegábamos a ese punto y el sistema se bloqueaba, inmediatamente se bloqueaba, entonces empezábamos a hacer la consulta que qué pasaba y después ya nos dieron una respuesta: con que pena pero es que la localización que hace la compañía de ese módulo todavía no está hecho, ahí es donde empezaba uno a decir, esto no está funcionando bien, no hay información fiable, cualquier otra forma que nosotros pudiéramos tener para comparar la información allí no nos daba.
"En el día a día uno empezaba con las personas que manejaban el tema, sobre todo un tema muy neurálgico que fue la parte de producción, si se hacía una planeación de determinado número de cajas y aceite que producimos nosotros, la experiencia de muchos años ya nos decía que para eso se van a requerir un número determinado de toneladas de palma, un número determinado de componentes de cajas de lo que fuera y al final uno le decía al sistema, vamos a producir y supuestamente él debía decir usted tiene la necesidad de comprar esto para que haga esa producción, cuando íbamos a ver los resultados eran totalmente ilógicos, entonces sabíamos que no estaba bien, sabíamos que eso no era lo que debería estar dándonos el sistema, temas como inventarios negativos que siempre se dijo que la aplicación no manejaba inventarios negativos, cuando empezamos a ver fue 37 • • inventarios negativos dentro de la misma aplicación que no se podían corregir, que no había forma de corregirlos, todo eso nos llevó a pensar que estábamos, en un momento determinado, estábamos mal, la información no estaba bien." Por su parte, la perito, al referirse a las inconsistencias surgidas en la implementación del SAP BO por parte de BEXAP, señala que (folio 17 del cuaderno de pruebas No. 2) "Causa asombro a la Perito, que en correo electrónico de julio 21 de 2008, dirigido por la Dra. Gloria Moreno de Bexap al Dr. Pedro Miguel Berna/ de Del Llano y que se adjunta en el Anexo 3. 6, se establece que el Balance de abril de 2008 esta descuadrado; este solo hecho se considera una evidencia de lo crítico de los problemas de falta de información que enfrentaba Del Llano para el momento.
Una empresa que al mes de julio no tiene balance de los tres meses anteriores se encuentra en una situación muy comprometida, más teniendo en cuenta que los saldos de abril debían corresponder a los saldos iniciales de arranque del sistema, y que no existe ninguna razón técnica válida para que dicha información no estuviera cuadrada.
Aún en Septiembre de 2008, existen planes de trabajo cuya primera actividad es "CUADRE DEL BALANCE INICIAL" En adición a lo anterior, se deben tener en cuenta los múltiples requerimientos efectuados por DEL LLANO a BEXAP y a SAP Latinoamérica, en los cuales se evidencia la inconformidad de la Convocante con la implementación de la herramienta ofrecida, pues como se aprecia de tales documentos aportados como prueba7 y de los testimonios antes citados, la simple información que arrojaba el sistema no era fiable, lo cual, a todas luces evidencia que la herramienta instalada no cumplía con los requerimientos acordados.
Al respecto, resulta para este Tribunal muy relevante, el análisis efectuado por la perito en torno a la suficiencia de la herramienta tecnológica ofrecida por BEXAP "SAP BO". para la satisfacción del control adecuado de los procedimientos productivos y comerciales de DEL LLANO. En ese sentido, señala la perito que si bien el producto SAP BO puede funcionar de manera 7Ver, entre otros, Folios 94, 95, 101, 115, 116, 117, 119, 120, 122, 125, 133, 144, 145. 148 y 158 del cuaderno de pruebas No. 1, anexos a la demanda. 38 • • muy adecuada en cierto tipo de empresas, brindando una solución integral, no es menos cierto que los complejos procedimientos de DEL LLANO podían impedir la adaptación planteada del SAP BO.
Al respecto, señala la Perito (Folio 26 del cuaderno de pruebas No. 2) "La Perito opina, teniendo en cuenta las respuesta de Novasoft y que se comentan en la respuesta 2.8, que algunos problemas se generaron por el alcance mismo del Producto SAP BO con relación a /as particularidades de Del Llano y otras posibles deficiencias en la prestación de servicios de consultoría por parte de Bexap.
" Más adelante señala la perito que (Folio 27 del cuaderno de pruebas No. 2) "En opinión de la Perito, la oferta realizada por Bexap es de carácter general y en estas circunstancias, es probable que el BO de SAP que Bexap pretendió implantar en Del Llano, con /os componentes que hasta la fecha ha entregado, realmente permita la operación integrada de las actividades previstas en la oferta para empresas que no presenten /as particularidades y características de Del Llano, y/o que tenga una capacidad y posibilidad mayor de adaptarse a /os procedimientos subyacentes soportados por el software SAP BO.
En otras palabras, es posible que otras empresas que tengan un menor nivel de complejidad y un mayor nivel de adaptación, puedan acomodarse al sistema." Por su parte, el ser'\or Cesar Alexander Gaitán Monroy, jefe de sistemas de DEL LLANO, al ser indagado sobre el particular, manifiesta al Tribunal que "(...) el programa Business One es un programa que en el momento que Del Llano S.A. Jo adquirió era un programa muy nuevo, no tenía la versatilidad de /as empresas colombianas, ya que viene de un sistema Europeo que es un sistema muy rígido y no se flexibiliza en cuanto a /as operaciones que puede llegar a desarrollar cualquier empresa nacional.
"Lo segundo se vio por parte de la forma en la cual /os analistas de Bexap Colombia S.A. recogieron la información, no fue de la mejor manera, según /os análisis que había hecho, cuando ellos estaban recogiendo la información no tuvieron en cuenta parámetros como pagos adelantados, valores 39 • • parametrales en la producción, no tuvieron en cuenta otros elementos que en su momento fueron fundamentales y cruciales para que no se pudiera cumplir con todas las expectativas que se tenía del programa, eso generó demoras, conflictos, y empezó a generar que se buscarán alternativas en algunas ocasiones innecesarias para darle solución a problemas que venía presentando el programa." De otra parte, para el Tribunal es necesario destacar que durante el desarrollo del proceso se produjo la confesión fleta por parte del representante legal de BEXAP de los hechos que adelante se relacionan, ya que en los términos del artículo 210 del Código del Procedimiento Civi18, éste no compareció a la audiencia prevista para practicar el interrogatorio de parte solicitado por la Convocante.
En este sentido, y en consideración a que, según lo dispuesto en el referido artículo, se presumen ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales hayan versado las preguntas asertivas que el Tribunal calificó como admisibles, se tiene que en el presente caso se dio como cierto lo siguiente: a. Que mediante oferta o propuesta del 10 de julio de 2007, dirigida por Bexap a Del Llano, Bexap le ofreció a Del Llano una propuesta para el montaje de un software de administración de negocios denominado Business One; b. Que al presentar Bexap a Del Llano esta propuesta se le indicó que la misma era una solución totalmente integrada y capaz de cumplir con los requerimientos de Del Llano; • Dispone el articulo 210 del CPC que '"La no comparecencia del citado a la audiencia. ta renuencia a responder y las respuestas evasivas. se hará constar en el acta y hará presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles. contenidas en el interrogatorio escrito.
""La misma presunción se deducirá, respecto de tos hechos de la demanda y de tas excepciones de mérito. o de sus contestaciones, cuando no habiendo interrogatorio escrito el citado no comparezca. '"En ambos casos, el juez hará constar en el acta cuáles son los hechos susceptibles de confesión contenidos en el interrogatorio escrito, en la demanda, las excepciones de mérito, o sus contestaciones, que se presumen ciertos. '"Si las preguntas no fueren asertivas o el hecho no admitiere prueba de confesión, la no comparecencia. la respuesta evasiva o la negativa a responder, se apreciarán como indicio grave en contra de la parte citada.'" 40 • • c. Que previamente a la formulación de esta propuesta, Bexap tuvo oportunidad de conocer la plataforma de sistemas de Del Llano; d. Que previamente a la formulación de la propuesta del 10 de julio de 2007, Bexap tuvo conocimiento de las necesidades específicas de Del Llano en los puntos que fueron contemplados como parte de la oferta de un programa de soporte lógico (software) de administración de negocios, tal como se menciona en la parte final de la misma; e. Que fue Bexap la que indicó que a su juicio, y según su propio entendimiento de las necesidades de Del Llano, el software indicado era el denominado BusinessOne de SAP; f. Que mediante oferta del 30 de julio de 2007, cursada por Bexap a Del Llano, Bexap redefinió algunos de los términos de la oferta de julio 1 O de 2007, aumentando precio, pero sin modificar plazos de entrega; g. Que Bexap nunca ha recibido de Del Llano constancia de aceptación de la solución implantada en sus sistemas por parte de Bexap; h. Que ante la imposibilidad de implantar correctamente la solución ofrecida por Bexap a Del Llano en los términos del contrato que es materia de este proceso, Bexap buscó ceder su posición en el mismo a favor de la compañía Novasoft; i. Que Bexap fue requerida por Del Llano para que le devolviera los dineros que oportunamente Bexap había recibido de Del Llano, en desarrollo de la consultoría y acuerdos de licencias contratados entre las partes mencionadas; j. Que Bexap no reintegró a Del Llano suma alguna de los dineros que Bexap recibió de parte de Del Llano en desarrollo de la consultoría y acuerdos de licencias contratados entre las partes mencionadas; 41 • • k. Que durante el tiempo en que Bexap y Del Llano procuraron hacer la implantación del soporte lógico contenido en la propuesta de negocio dirigida a Del Llano por Bexap y aceptada por Del Llano, Bexap fue informada de las disfuncionalidades, errores y dificultades que afectaron a Del Llano; l. Que Bexap fue informada por Del Llano sobre las dificultades, ausencia de reformes y distorsión de la información procesada o que se intentó procesar mediante el soporte lógico ofrecido a Del Llano por Bexap en el módulo de bancos; m. Que Bexap fue informada por Del Llano sobre las dificultades, ausencia de reformes y distorsión de la información procesada o que se intento procesar mediante el soporte lógico ofrecido a Del Llano por Bexap en el módulo de saldos de cartera; n. Que Bexap fue informada por Del Llano sobre las dificultades, ausencia de reformes y distorsión de la información procesada o que se intentó procesar mediante el soporte lógico ofrecido a Del Llano por Bexap en el módulo de compras y producción; o. Que Bexap fue informada por Del Llano en el sentido de que múltiples cuentas del Plan Único de Cuentas PUC de la contabilidad de Del Llano fueron incorrectamente clasificadas como consecuencia del mal funcionamiento de la solución ofrecida por Bexap a Del Llano; p. Que Bexap nunca ha remediado a satisfacción de Del Llano ninguno de los puntos que le fueron puestos en su conocimiento y que suponían quejas, inconformidades o malestar con respecto al objeto y alcance de la consultoría y licencias contratadas entre las dos sociedades mencionadas;
Teniendo como ciertos tales hechos, se confirma la certeza derivada de las demás pruebas mencionadas, en el sentido de que BEXAP, no obstante conocer las particularidades y cualidades del producto SAP 80, y, en especial, los requerimientos que tenía DEL LLANO dentro de su proceso de producción y comercialización, ofreció la implementación de un sistema que, 42 • • como se ha dicho, no tenía las condiciones suficientes para adaptarse a los requerimientos de la convocante, circunstancia que, con independencia de la buena o mala fe en que se haya producido, derivó en el incumplimiento de las obligaciones de la convocada en el contrato, pues éste se obligó a implementar el SAP 80 para el adecuado e integral control de los procesos de DEL LLANO, prestación que como se ha expuesto no fue cumplida satisfactoriamente por dicha empresa, pues la solución implementada no sólo no brindaba información confiable, sino que, además, no permitia ejecutar en su integridad los procedimientos requeridos para su adecuada gestión de los procesos productivos y de comercialización. En lo que atañe al plazo previsto para la ejecución de las obligaciones contraidas por BEXAP S.A., se pudo establecer que dicha empresa tuvo retardos considerables, pues como se evidencia en la pericia (Folio 12 del cuaderno de pruebas No. 2), "(...) la única etapa que se cumplió a cabalidad corresponde a la de Inicio, las etapas posteriores presentan demoras considerables o no llegaron a feliz término." En adición, tal como lo señala la perito, el proceso de implementación ofrecido por DEL LLANO resultó inconcluso.
Lo anterior se evidencia cuando en el dictamen pericial (folio 09 del cuaderno de pruebas No. 2) se afirma lo siguiente: "En la documentación analizada por la perito no se encontraron documentos que soporten la finalización de la etapa de LIBERALIZACIÓN DEL PROYECTO. "La Perito puede concluir que existen evidencias documentales de que la metodología establecida por Bexap se siguió, en cuanto a las etapas 1 a 5 propuestas, y que el resultado de dichas etapas fue aceptado por Del Llano. "Con relación a la etapa 6, si bien puede decirse que la metodología se siguió, teniendo en cuenta las comunicaciones entre las partes, existe evidencia documental que los resultados de dicha etapa no fueron aceptados por Del Llano" 43 • • Si lo anterior no fuera suficiente, pone de presente el Tribunal que la perito ingeniero de sistemas requirió a BEXAP para que le suministrara la información que requería para adelantar su trabajo sin que la sociedad demandada atendiera su solicitud.
Al respecto señaló la auxiliar de la justicia: "Es importante aclarar que para el desarrollo del presente trabajo no fue posible obtener información de la empresa BEXAP COLOMBIA S.A. (EN LIQUIDACION). La Perito intentó por diversos medios contactar a representantes de dicha empresa para responder los cuestionamientos planteados de una manera más completa, pero las gestiones no tuvieron éxito.
El Anexo 3. 1 presenta las preguntas que se remitieron a Bexap, así como los soportes de envío tanto por correo Servientrega, como por correo electrónico, sobre los cuales no se obtuvo respuesta" (folio 7 del cuaderno de pruebas No. 2). Esta conducta de la demandada hace que pese sobre ella un indicio en su contra a términos del articulo 242 C.P.C., según el cual "Las partes tienen el deber de colaborar con los peritos, de facilitarles los datos, las cosas y el acceso a los lugares que ellos consideren necesarios para el desempeño de su cargo; si alguno no lo hiciere se hará constar así en el dictamen y el juez apreciará tal conducta como indicio en su contra, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 39"; y agrega: "Si alguna de las partes impide la práctica del dictamen, los peritos lo informarán al juez, quien le ordenará facilitar la peritación; si no lo hiciere, la condenará a pagar honorarios a los peritos y multa de cinco a diez salarios mínimos mensuales.
Tal conducta se apreciará como indicio en su contra". De manera que esta evidencia procesal confirma la certeza a que ha llegado el Tribunal y que viene de analizarse. Por todo lo anterior, este Tribunal encuentra suficientemente probado que BEXAP incumplió varias de las obligaciones de consultoría e implementación previstas en el "Contrato de Venta de Licencias de Uso de Software y Servicios de Consultoría No. CLCB-07-018" suscrito por las partes el 31 de julio de 2007, por haber ejecutado de manera imperfecta las mismas, conforme a los términos acordados.
En este sentido, de la solicitud de incumplimiento presentada por el demandante se encuentran probados los siguientes incumplimientos: 44 • • a) "(...) Co"ecta ejecución del citado contrato, prevista en la cláusula segunda del contrato" (Pretensión primera, literal b). b) "La de instalar, correcta y oportunamente, según las especificaciones y los términos previstos en los cronogramas previstos de la propuesta formulada a del llano y aceptada por ésta, el software BO de SAP (cláusula quinta del contrato)".
(Pretensión primera, literal c). c) "La de implementar el software (BO de SAP) dado en licencia por su conducto a Del Llano, "previa verificación y cumplimiento de las especificaciones técnicas requeridas y suministradas" mediante la propuesta que sirvió de base para la celebración del contrato (cláusula quinta del contrato)" (Pretensión Primera, literal f). d) "La de no haber cumplido con la entrega del sistema BO SAP debidamente integrado a la plataforma del sistema de Del llano bajo condiciones de funcionalidad, que eran obligación esencial de su contrato" (Pretensión Primera, literal i).
Para el Tribunal los incumplimientos a los que aquí se ha hecho mención llevaron a que la solución tecnológica que finalmente recibió DEL LLANO por parte de BEXAP con motivo de la celebración del contrato mencionado no correspondiera a aquella ofrecida y pactada. En este sentido, la licencia de uso del software SAP Business One adquirido por DEL LLANO, una vez surtido el proceso de implementación ejecutado por BEXAP, no cumplió a cabalidad con los objetivos y finalidades ofrecidas por ésta, y los cuales se comprometió a brindar con ocasión de la suscripción del contrato mencionado.
Así se tiene, según lo señala la misma perito, al decir: a) "Se presentaron problemas en la preparación de información por parte del (sic) Del Llano en lo referente a las listas de materiales para el control de producción. Aunque es difícil, con la información disponible, establecer una conclusión definitiva sobre las causas, la Perito opina que una 45 • • de /as razones puede ser que el proceso productivo de Del Llano presenta características particulares que no podían manejarse adecuadamente con la versión SBO, o que no fueron debidamente analizadas y solucionadas por los funcionarios Bexap, como el hecho de la materia prima, por naturaleza, presenta variaciones en sus características fisicomoquímicas, lo cual genera rendimientos variables en el proceso productivo" (folios 014 - 015 del cuaderno de pruebas No. 1).
En este mismo sentido, se hace necesario sei'\alar lo manifestado en el dictamen pericial (folios 20 a 22 del cuaderno de pruebas No. 2), el cual expresamente sei'\ala lo siguiente: "Teniendo en cuenta la respuesta 2.5, se hace evidente que por lo menos los productos no respondieron a los requerimientos técnicos y funcionales previstos en la oferta, en /os siguientes aspectos: 1.
"La propuesta ofrecía una solución adecuada para la planeación y control de producción, que por diversas razones no se logró. 2. "El hecho de que los nombres de algunos grupos contables no coincidieran con el PUC, aunque aparentemente la discrepancia se presentaba en una pantalla de consulta y no en la presentación de los informes contables, generaba problemas al área contable y evidenciaba que la localización del producto acorde con la legislación Colombiana presentaba deficiencias, en oposición a lo ofrecido en la propuesta. 3.
"Las inconsistencias presentadas en los saldos de inventarios negativos no corresponde con el ofrecimiento de contar con un control adecuado de inventarios. 4. "Las inconsistencias generadas e /os reportes de cartera, compras e impuestos no co"esponden con el ofrecimiento de contar con control total sobre los procesos de cobranza, compras y contabilidad. 46 • • 5.
"El hecho de que las licencias de CRM no se acomodaran a los requerimientos de Del Llano, corresponde a una falla en el cumplimiento de lo ofertado. 6. "EL manejo de los reportes mediante Excel no es óptimo con relación a la seguridad y confiabilidad que un sistema de este tipo de (sic) ofrecer. Representa gran flexibilidad, deseable solo a ciertos niveles de organización. A junio de la Perito, la solución propuesta para el manejo del proceso de picking viola normas básicas de seguridad ofrecidas en la propuesta. 7.
"La solución de generar documentos ficticios para implementar la funcionalidad de manejo de anticipos no considera adecuada, ni coincide con la idea de Control Total de procesos de ventas o compras como está ofrecida en la propuesta. 8. "Las inconsistencias reportadas en el log del sistema no coinciden con el ofrecimiento en cuanto a seguridad, según el cual "cada una de las operaciones queda grabada en una bitácora que permite rastrear cualquier operación " 9.
"El hecho de que los saldos de abril no estuvieran cuadrados a julio 21 de 2008, evidencia que fallas en el alcance propuesto en la oferta, en cuanto a la supervisión del traspaso de los saldos iniciales a la contabilidad. "(...) "La respuesta 2.5 establece varios productos en os cuales se generaron falla e inconsistencias, acorde con la información suministrada por Del Llano: 1.
"El Módulo de producción calculaba en exceso los requerimientos de materia prima. 2. "Los inventarios presentaron saldos negativos. 3. "Se presentaron inconsistencias en algunos reportes del sistema, en particular en los módulos de cuentas por cobrar, compras e impuestos. 47 • • 4. "Se presentaron inconsistencias y fallas en los logs que registraban los cambios en el sistema. 5.
"Se presentaron inconsistencias en los nombres de algunos de los grupos contables con relación al PUC, aunque aparentemente la discrepancia se presentaba en una pantalla de consulta y no en la presentación de los informes contables. " Todo lo anterior permite concluir al Tribunal que la solución implementada no cumplió con las siguientes funciones contempladas en la propuesta de servicios presentada por BEXAP, y contratada por del LLANO: • Control de producción (numeral 5 de la sección 2 de la propuesta), según la cual SAP Business One le permitiría a DEL LLANO construir listas de materiales por cada producto terminado, así como, la elaboración seguimiento y evaluación automática de las órdenes de producción. • Contabilidad (numeral 6 de la sección 2 de la propuesta), según la cual SAP Business One le permitiría a DEL LLANO manejar sus presupuestos, centros de costo. operaciones en múltiples monedas, etc. • Control de Inventarios (numeral 4 de la sección 2 de la propuesta), según la cual SAP Business One le permitiría a DEL LLANO el control de inventarios con múltiples tipos de artículos (materia prima y de empaque, activos, consumibles, etc.).
Múltiples almacenes y métodos de valuación de inventario. Materiales en consignación, procesos de maquila etc. Así mismo, controlar los artículos por número de serie o lote, cuando el caso así lo requiera. • Control total de procesos de venta - cobranza (numeral 1 de la sección 2 de la propuesta), según la cual SAP Business One le permitiría a DEL LLANO controlar el proceso de ventas y cobranza desde la elaboración de la cotización al cliente hasta su cobranza; pasando por el control de 48 • • pedidos a surtir, la entrega, la facturación, control de crédito a clientes y todas las aplicaciones contables derivadas de estas operaciones. • Control de relaciones con clientes y proveedores (numeral 3 de la sección 2 de la propuestas), según la cual SAP Businees One le permitiría a DEL LLANO administrar sencillamente toda la información derivada de las operaciones con sus socios comerciales, lo cual le permitirá conocer mejor sus necesidades, preferencias, personal, acuerdos, compromisos, etc. • Seguridad (numeral 3 de la sección 2 de la propuesta), según la cual SAP Businnes One le permitiría a DEL LLANO contar con una clave para cada usuario que trabaje en el sistema.
Así mismo, una bitácora que permita grabar cada una de las operaciones registradas en el sistema. • Control de compras (numeral 2 de la sección 2 de la propuesta), según la cual SAP Businnes One le permitiría a DEL LLANO contar con un control total de los procesos de compra desde la asistencia en la decisión de qué materiales comprar hasta la emisión del cheque de pago; pasando por el control de pedidos por recibir, la recepción, la generación de los pasivos, la programación de pagos y la creación de cargos a proveedores, por devoluciones, descuentos no aplicados, etc.
2. LOS PERJUICIOS RECLAMADOS. PRETENSIONES SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA Solicita la convocante que "(...) se declare que dichos incumplimientos han generado graves perjuicios a Del Llano." Sobre el particular, se debe senalar en primera instancia que al Tribunal no le corresponde calificar la condición de los perjuicios, sino simplemente limitarse a reconocer su resarcimiento cuando se encuentre probada su existencia como consecuencia, en este caso, de incumplimiento contractual, razón por la cual no se atenderá la segunda pretensión por improcedente, en los términos antes explicados. 49 • • Ahora bien, en lo que ataiie a la indemnización de perjuicios, el Tribunal debe seiialar que si bien el incumplimiento contractual faculta al contratante cumplido a solicitar la indemnización de perjuicios derivada de tal conducta, tal pretensión deviene en una petición subsidiaria de la solicitud de resolución del contrato o la ejecución forzada del mismo, en los términos del artículo 870 del Código de Comercio, según el cual "En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorias.", petición que se echa de menos en el libelo demandatorio.
Sin embargo, dicho principio no es propio de las obligaciones de hacer o de no hacer, pues, en estos casos, el incumplimiento de tales obligaciones permite reclamar de manera principal la indemnización de perjuicios, sin requerir la resolución del contrato o su ejecución forzosa, tal y como lo reconocen los artículo 1610 y 1612 del Código Civil.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 31 de mayo de 1938, con ponencia del magistrado Juan Francisco Mújica, (G.J., t. XLVI, 1936, págs. 571, 572 y 573), seiialó lo siguiente: "Cuando se pretende en juicio por el acreedor que el deudor ejecute su obligación, basta a aquél probar la existencia del contrato. No así cuando se demanda la reparación del daño ocasionado por la inejecución consumada de la obligación o por el rehusamiento a ejecutarla que sea equivalente a aquello otro.
Es de la presencia de cualquiera de estas dos circunstancias de donde nace la obligación de resarcir el daño, pero no, como e"óneamente se sostenía, del contrato. Ello es muy claro: La responsabilidad civil sólo nace de la culpa. Ésta, que en materia contractual consiste en la violación de la prestación convenida, origina la obligación de reparar el perjuicio, motivo por el cual la última no existe antes de la culpa.
La prestación primitiva queda sustituida por esta otra obligación que surge de la culpa, sin que por ello sea dable confundirlas. Cuestión muy distinta es la de que la obligación contractual suela aparecer como una condición previa para la culpa y la 50 • • obligación de reparar como consecuencia de la culpa. De ahí que para la procedencia de la acción encaminada a indemnizar perjuicios contractuales, se requiera, además de la prueba de la obligación contraída, acreditar la violación de ésta, porque en esta forma se demuestra al mismo tiempo la existencia de la obligación de indemnizar, cuyo cumplimiento se persigue.
Las dos obligaciones son diferentes: La una nace del contrato, la otra de su violación. Esto mismo también se piensa al decir que sus causas son distintas: la de la una, la convención misma; de la otra, la culpa". "La distinta naturaleza por su contenido y origen de los dos géneros dichos de obligaciones, informa el principio jurisprudencia/ que niega la procedencia de la acción de indemnización de perjuicios cuando se ejercita como principal y no como accesoria del incumplimiento o de la resolución del contrato, en todos los casos en que la ejecución de la obligación convencional no se haya hecho jurídicamente imposible.
Principio cuya única excepción se halla en la regla del ordinal 3° del artículo 1610 del Código Civil." En pronunciamiento más reciente, la Corte señaló, en idéntico sentido que "El contrato legalmente celebrado vincula a las partes y las obliga a ejecutar las prestaciones convenidas, de modo que si una de ellas incumple las obligaciones que se impuso, faculta a la otra para demandar bien que se le cumpla, que se le resuelva el contrato o al pago de los perjuicios que se le hayan causado por el incumplimiento, pretendiendo éstos últimos ya de manera principal (artículos 1610 y 1612 C.C.) o ya de manera accesoria o consecuencia/ (artículos 1546 y 1818 del C.C.), los que se encaminan a proporcionar a la parte cumplida una satisfacción pecuniaria de los daños ocasionados".
(Sent. de 14 de marzo de 1996, Exp. No. 4738, G.J. CCXL, pág. 407). Así las cosas, se tiene que, en el presente caso, el Tribunal ha podido establecer que los incumplimientos contractuales de BEXAP corresponden a la indebida ejecución de obligaciones de hacer, como ha sido explicado a espacio en este fallo, de donde se infiere que, conforme a lo previsto en el 51 {/º \1 • • numeral 3º del artículo 1610 del Código Civil9, la solicitud de resarcimiento solicitada por la convocante, resulta procedente así no se encuentre subordinada a la resolución del contrato o su ejecución forzosa.
En estas condiciones, establecido el incumplimiento del "Contrato de Venta de Licencias de Uso de Software y SeNicios de Consultoría No. CLCB-07- 018" suscrito por las partes el 31 de julio de 2007 y la ausencia de culpa de la parte convocante en virtud del cumplimiento de las obligaciones a su cargo, hay lugar a disponer la correspondiente condena en perjuicios, en los términos previstos en el numeral 3° del artículo 1610 del Código Civil.
En ese sentido, los perjuicios reclamados por la demanda consisten en los siguientes: i) los sobrecostos de personal (sueldos, carga prestacional, alojamiento y manutención cuando fue necesario) del personal de DEL LLANO que fue necesario destinar en exceso de los tiempos inicialmente previstos para tratar de implantar el software BO de SAP; ii) el valor de la consultoría y de las licencias contratadas, incluido mantenimiento; iii) los sobrecostos en hardware y software en los cuales incurrió DEL LLANO para atender las necesidades requeridas por BEXAP para la implantación de SAP BO en su plataforma de sistemas, así como los sobrecostos incurridos para subsanar las inconsistencias en la información de los meses de mayo a julio de 2007.
Todos los anteriores conceptos fueron objeto de estudio y análisis por el perito contador, quien sobre los gastos de personal (sueldos y carga prestacional) del personal de DEL LLANO que fue necesario destinar en exceso de los tiempos inicialmente previstos para tratar de implantar el software BO de SAP, sei'ialó: 9 Dispone el articulo 1610 del Código Civil que "Si la obligación es de hacer, y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: "1ª.) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.
"2ª.) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor. "3ª.) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato." 52 • • "De conformidad con las evaluaciones y pruebas realizadas, se puede afirmar que los rubros relacionados en la pretensión tercera de la demanda tienen reflejo en la contabilidad de la sociedad Del Llano S.A. "El detalle de los rubros es el siguiente: Del Llano S.A. Discriminación Gastos Salariales implementación SAP 80 GASIOS D! NOMINA CAAGA lll8IIIIA!IID Sl8111WCII ill!IIBA!III S1.IIIXIWCII WNIISIWO - MINO! lOTAlSUWII '1111 SUB!XI PIIISONAl CAAGA SUB!XI v/mco 1RA V/(11«1120! PAGII! IIR!ONAl f!CIIA lll«INIRA Alll,IJ!j!IA - MIIISAIIIIIIV = Sl.800 llll!TICIIIIAl IMGfNIIJ) Pll!TICIIIIAl INl'OLIICRAOO QIMICINI Qll!(BII QIMIIJII IMIIBIA RE<IPCCll!TI - lllilll~O IMILIICRAOO ~1 o 15JM.~ 16nlli5 1.297.311 11.l10J44 m~ !i/.400 4.940193 45.144.260 u.S4l1n oct-07 o u.mllll ll 714.411 1197.lSl 11310.844 101.693 167.!ll 4.940.~3 39.9131146 11973.914 no,-07 o 16.l~.556 17.169.438 7.197.lSl 10144599 161]~ !i/.400 4.314148 463H494 ll.ll9.IM8 óc-01 o li.9li.fü 14.0ílllll 6.!i3.611 6.916!,J 49~.liS l.Ollrn 341!931 45.m.260 ll.154318 en,-08 lfül3 17lll3 10.918.605 14.l~.147 2.964.074 7597.812 lfü57 7076~ 2.074.2!11 lllJTI 31.594.4~ 9.nsm leo-O! J.llll.OOl 110.00l 12391.~ ll.5!3.168 7.15!951 11.594171 l.OTI.171 9Wl1J 4.6M.9111 J.OOl.llll 41147.451 U.514ll5 mar-08 lllll.OOl 510llll 1,.m.101 11339.140 9l36.Jll 13.,39 618 14%.949 91300: 4 996.491 lOOlllll 41.691.lll 14301.4111 abr-08 J.OOlllll 510llll 17JU7 17.089.533 9.&li.liS ll.609,78 Sll559 mooi 4.996.493 lllll.OOl 51716.31 15.514.896 rnffll 1.050.00l 146llll 11Jll.i16 IB.~9Jl! rn&.m 14.438W l~.600 955.n 5.m.&i 1050.llll 53.1~.607 ~.9~.7~ i~-08 l.llllllll 572.llll 19.49710 lat'l!~ 10359.414 13001.693 lDli.711 987.ill 5181638 lllllllll 55.mm 166M.l~ ¡,-08 l.!OOllll lnllll 19JIOJ76 18.693.175 9.~9~3 14.78~1 308.437 mm 5.l816M 1.1111.00l 54110.Bl li.446070 a¡o-08 1.1111.llll 572.llll IB!l7l75 19.füDTI 10.419414 14.4l6Jll 411.llXI 987612 l.lt.631 lllllllll 15.191.114 16.7~.411 ffl/j 7.AlJll 1995.lll 1!4.362.m 1!7.911.043 98.!H.~5 143.SII.SlS 9.424.)ij lLDMAO! ~.545.119 7.illlll 161.&!i.571 170.!ll!ll 1 lOTAl GA510S Sobre estos cálculos el perito agrega que, "De acuerdo con la información recibida el 30%, es el porcentaje que Del Llano S.A. estima como valor de la nómina del personal involucrado en el proyecto objeto de la demanda, más su correspondiente carga prestaciona/".
Ésta, el perito la determina en un 52% de la siguiente manera: % CARGA PRESTACIONAL SALUD 8,50 PENSION 12,00 CESANTIAS 8,33 PRIMA 8,33 VACACIONES 4,17 PARAFISCAIES 9,00 ARP 1,67 TOTAL 52,00 53 Sl% 7.~2.505 61164~ 7.Bl.705 100177 ICl41l5 rnam 1.rn.1S1 8.~1146 8.l!4.CIJ7 8ónJ6 8.551.956 !719 577 18.lOlJi! Dl511~ • • También, el auxiliar de la justicia reitera que "Los valores correspondientes a sueldos básicos y las deducciones correspondientes, fueron verificados y cruzados con los documentos de soporte respectivos".
Sobre los gastos de alojamiento y manutención del personal de DEL LLANO que fue necesario destinar en exceso de los tiempos inicialmente previstos para tratar de implantar el software BO de SAP, señaló el perito: "Los gastos de alojamiento y manutención y de transportes se presentan en el siguiente cuadro: ALOJAMIENTO Y FECHA MANUTENCION TRANSPORTES TOTAL sep-07 265.172 639.100 904.272 oct-07 2fi0.146 74.000 334.146 nov-07 149.374 37.000 186.374 dic-07 - - - ene-08 228.846 634.000 862.846 feb-08 - 320.000 320.000 mar-08 536.628 406.200 942.828 abr-08 156.012 300.000 456.012 may-08 897.516 320.000 1.217.516 jun-08 - 880.000 880.000 jul-08 - - - ago-08 - - - TOTAL 2.493.694 3.610300 6.103.994 Sobre el valor de la consultoría y de las licencias contratadas. incluido mantenimiento, precisó el perito: "El rubro de los costos correspondientes a Licencias y Consultoría, incluido el mantenimiento se verificaron contra sus correspondientes soportes.
El detalle se muestra en el siguiente cuadro: 54 • • LICENCIAS Y CONSULTORIA FECHA CONCEPTO VALOR Ol/08/20ITT Consultoría BEXAP 64.158.428 01/08/2007 Licencias BEXAP 47.632.772 01/08/2007 Mantenimiento sistema año 2007 4.975.080 14/01/2008 Mantenimiento sistema año 2008 8.153.217 18/04/2008 Renovación administración 607.281 TOTAL 125.526.778 Finalmente en cuanto a los sobrecostos en hardware y software en los cuales incurrió DEL LLANO para atender las necesidades requeridas por BEXAP para la implantación de SAP BO en su plataforma de sistemas, así como los sobrecostos incurridos para subsanar las inconsistencias en la información de los meses de mayo a julio de 2007, el perito indicó: "El rubro correspondiente a los costos de hardware y software en los cuales incurrió Del Llano S.A. para atender las necesidades requeridas por Bexap Colombia S.A. en Liquidación para la implantación de SAP BO en la plataforma de sistemas, así como los costos incurridos para subsanar las inconsistencias en la información de los meses de mayo a julio de 2007, fueron verificados con sus respectivos soportes.
El detalle se muestra en el siguiente cuadro: COMPRA DE EQUIPO DE CÓMPUTO FECHA CONCEPTO VALOR 01/02/2008 Computador Alillano 1.600.000 08/02/2008 Compra de computador Jefe de bodega 2.099.440 08/02/2008 Computador Ingeniero de Sistemas 1.599.000 21/02/2008 Licencias terminal Server 783.432 14/03/2008 Memorias terminal Server 1.020.805 19/08/2008 Actualización contabilidad en Zue 3.500.000 TOTAL 10.602.677 Salvo el aspecto relacionado con la carga prestacional de los empleados de DEL LLANO que fue necesario destinar en exceso de los tiempos inicialmente previstos para tratar de implantar el software BO de SAP, todos los demás perjuicios reclamados guardan relación de causalidad con los incumplimientos descritos, en la medida en que se generaron precisamente por la necesidad de atender las deficiencias del sistema implementado por BEXAP, de subsanarlas o de remediarlas, y todos esos gastos están 55 '?º • • debidamente soportados y registrados en la contabilidad de DEL LLANO, como pudo comprobarlo el perito contador.
En relación con los sobrecostos de personal el Tribunal encuentra razonable tanto el nexo de causalidad como la proporción del valor de la nómina del personal involucrado en el frustrado contrato de un 30% de los salarios. Sin embargo, el Tribunal no considera que la carga prestacional esté vinculada con el incumplimiento porque ella debe atenderla el empleador de manera permanente y no implica -como en el caso de los salarios- la pérdida de una inversión en un labor que a la postre resultó inútil para el pagador.
Con todo, el Tribunal advierte que en la cláusula décima sexta del contrato las partes establecieron una garantía limitada y una limitación de responsabilidad a favor del contratista BEXAP, en los siguientes términos: "En ningún caso el CONTRATISTA será responsable por cualquier pérdida de beneficios, pérdida de uso, interrupción de los negocios, pérdida de datos, costo de cobertura ó daños indirectos, incidentales o consecuencia/es de cualquier clase, relacionados u originados en la ejecución de este contrato; a menos que, empleando el mecanismo dispuesto en la Cláusula Vigésima Quinta 10, se confirme su responsabilidad, como consecuencia de una violación del contrato ó conducta irregular, incluyendo negligencia. "La responsabilidad del CONTRATISTA bajo este contrato no excederá en ningún caso el monto de los valores efectivamente pagados por el CONTRATANTE" (folio 52 del cuaderno de pruebas No. 1).
El artículo 1604 del Código Civil, que establece los grados de responsabilidad del deudor dependiendo del beneficio que le reporte el contrato a las partes, establece lo siguiente: "El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio".
Igualmente, esta norma establece ' 0 Es decir el arbitraje. 56 • • la responsabilidad del deudor frente al caso fortuito: "El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa".
Pero advierte que esa regulación está determinada "sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes". Con fundamento en dicha disposición la jurisprudencia y la doctrina se han ocupado de analizar las cláusulas abusivas y de determinar si existe abuso en las cláusulas limitativas o exonerativas de responsabilidad, y al efecto, de modo mayoritario aunque no unánime, han concluido que ellas son válidas, salvo que la parte que la impone hubiera actuado con dolo o culpa grave.
Así se consideró en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia del 6 de marzo de 1972 y del 13 de diciembre de 200211. En la primera de tales sentencia señaló la Corte que" las cláusulas de irresponsabilidad cuya presencia no es rara hoy en cierto tipo de contratos son absolutamente nulas y por ende ineficaces cuando mediante ellas el obligado pretende eximirse de responsabilidad por su culpa grave, la que en materia civil se asimila al dolo según las voces del artículo 63 del Código Civil, desde luego que el 1522 de la misma obra le niega validez a "condonación del dolo futuro" y el 1523 ibídem estatuye que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.
Tratándose de la culpa leve y levísima, en cambio, los contratantes pueden lícitamente acordar, y en estos eventos su convención es por tanto plenamente eficaz, la atenuación y aun la supresión de la responsabilidad civil que la ley, como norma supletiva de la voluntad expresa de las partes, consagra para estos dos grados de culpa". En la sentencia del 13 de diciembre de 2002 (expediente 6462) la Corte expresó: "Conviene brevemente resaltar, por su significación, que las cláusulas de exoneración o de limitación de la responsabilidad no siempre se encuentran prohibidas por el legislador, concretamente el colombiano. Por el 11 Es el mismo sentido se pronunció el laudo del 16 de junio de 2008 proferido dentro del proceso arbitral de GEOADINPRO LIMITADA contra NCT ENERGY GROUP C.A. 57 • • contrario, son varios los eventos en que, ministerio legis, expresamente se posibilitan, como en el caso del saneamiento por evicción (art. 1909 C.C.); del saneamiento por vicios redhibitorios (art. 1916 ib.); de la obligación del arrendador de hacer reparaciones necesarias en la cosa arrendada (art. 1985 ib.) o de la acción de saneamiento en el contrato de arrendamiento (art. 1992 ib.), entre otras hipótesis que siguen el trazado que pincela el artículo 1604 del Código Civil, norma según la cual, las reglas sobre responsabilidad del deudor que en el se establecen, tienen carácter supletivo, pues obran "sin embargo de las estipulaciones expresas de las partes".
Recientemente, la ley 1328 de 2009, aplicable a la actividad financiera, bursátil y aseguradora, hizo patente la proscripción de ciertas cláusulas que se consideran abusivas, dentro de las cuales incluyó aquella que, estando incluida en los contratos de adhesión, "(...) limite los derechos de los consumidores financieros y deberes de las entidades vigiladas derivados del contrato, o exonere, atenúe o limite la responsabilidad de dichas entidades, y que puedan ocasionar perjuicios al consumidor financiero".
Siguiendo la corriente jurisprudencia! mayoritaria, la ley sancionó con la pérdida de efectos para el consumidor este tipo de cláusulas, en vez de considerarlas nulas. Como se ha anotado en diversos laudos, estas censuras suelen aplicarse a los contratos de condiciones generales, o a los de adhesión en los cuales una de las partes -generalmente la débil- tiene la posición de consumidor, pero no se extienden a cualquier tipo de contrato, e incluso a cualquier contrato de adhesión, pues es sabido que en varios contratos de este tipo la adhesión no es completa y las partes pueden discutir algunas de sus cláusulas, aunque sean las menos. Con todo, debe convenirse que en materia financiera la proscripción de la posibilidad de limitar la responsabilidad por parte de una entidad financiera opera siempre que (i) el contrato sea de adhesión y (ii) la contraparte sea un consumidor financiero, es decir, una persona que celebra un contrato para la adquisición de un producto o un servicio correspondiente a una cualquiera de las actividades principales del objeto social de la entidad financiera. 58 • • Ahora bien.
¿Podría considerarse que es abusiva una cláusula como ésta, que si bien no exime de responsabilidad al predisponente -suponiendo que la convocada Jo hubiere sido- si limita tal responsabilidad al correlativo recibo de dineros que ella tuvo, equivalente al producto efectivamente recibido con ocasión del negocio celebrado?. Dicho de otra manera, podría decirse que es abusiva una cláusula que, más allá de los efectos que pueda generar el incumplimiento en este caso de BEXAP, limita la responsabilidad a un monto que equivale, por así decirlo, a que la convocada nunca hubiera recibido ingreso alguno por el negocio, pero que pareciera no estar en función del daño eventualmente producido? En este punto el Tribunal recuerda lo antes señalado por la H. Corte Suprema de Justicia en punto a la disposición de los derechos entre partes contratantes, y es del parecer que, al no haberse alegado, y menos aún probado, por parte del convocante, que la cláusula implicaba, por ejemplo, una renuncia anticipada a la culpa grave o al dolo del convocado, no puede el Tribunal menos que aplicarla en desarrollo, entre otros, de los artículos 1602 y 1620 e.e. Además, no encuentra el Tribunal que la aludida limitación sea, prima facie, irrazonable o desproporcionada, pues ciertamente se aleja de suponer una renuncia total a la indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento de la obligación principal, y guarda coherencia al consagrar la pérdida de todos los dineros recibidos por el propio contratante incumplido.
Por otro extremo, en aplicación del articulo 1620 C.C., a cuyo tenor en la interpretación de los contratos debe preferirse una cláusula en el sentido en que produzca efectos, en vez de optar por aquella interpretación que se los niega, el Tribunal entiende que la norma de limitación de responsabilidad en comento debe aplicarse salvo, claro está, que al observarse dolo o culpa grave por parte de la convocada se imponga su inaplicación o pérdida de efectos.
Los antecedentes del proceso revelan que, aunque BEXAP pudo haber preparado las minutas de contrato, los términos del mismo fueron convenidos por las partes, al punto que la convocante formuló algunas inquietudes a la oferta inicial de BEXAP que motivó los ajustes del caso. Adicionalmente, se repite, no puede perderse de vista que, según el plenario, la parte 59 • • convocante jamás cuestionó el alcance de la cláusula, ni posteriormente ha protestado frente a la estipulación de limitación de responsabilidad ni ha expresado que esa cláusula sea, a su modo de ver, abusiva.
Menos aún ha probado, se repite, que detrás de tal pacto haya una "condonación" anticipada de la culpa grave o del dolo con el que hubiera podido obrar BEXAP. Teniendo en cuenta la anteriormente expuesto el Tribunal encuentra que en el presente caso no existe ningún motivo para poner en duda la validez y obligatoriedad de la cláusula mencionada y, en consecuencia, limitará la condena a los valores efectivamente pagados por la convocante a BEXAP, que, según se vio, son aquellos vinculados a la consultoría y de las licencias contratadas, y que ascienden, según el dictamen pericial y la prueba documental, a la suma de $125.526.778.
El Tribunal precisa que la suma en que consistirá la condena no corresponde a la indemnización por el incumplimiento de una obligación que debía atenderse dentro de un preciso término, entre otras razones porque las partes ajustaron en casi todas la etapas previstas en el cronograma propuesto para el proyecto "cartas de liberación" con la aceptación de la culminación de las mismas.
Por tanto, la indemnización que impondrá el Tribunal solo ahora se determina, luego de establecer el incumplimiento, indemnización que, como es apenas natural, no tenía antes la característica de ser una deuda líquida o determinable. En tal virtud el Tribunal ordenará el pago de intereses de mora únicamente a partir de la ejecutoria del laudo.
En este sentido, comparte los lineamientos contenidos en el laudo del 16 de mayo de 2006 proferido por el Tribunal de Arbitramento que resolvió las diferencias surgidas entre Jaime Gilinski Bacal y otros y Bancolombia S.A., que sobre el tema señaló: "En cuanto al reconocimiento de intereses de mora, éstos serán decretados con efectos posteriores al proferimiento del laudo, y en el evento en que la condena que habrá de imponerse, no sea cumplida por los demandados dentro del plazo que para el efecto fijará el Tribunal, dado que en este asunto, a la indemnización resultante, que por supuesto se traduce en una suma líquida de pagar de dinero, se ha llegado por razón de un proceso declarativo de responsabilidad contractual por 60 • • desatención por parte de los convocados de precisos deberes secundarios de comportamiento, por lo que, sólo a partir del laudo, se debe reconocer dicha obligación, momento que, además, según el artículo 1608 del Código Civil, marca el nacimiento de la mora que se predica de las obligaciones contractuales".
Por el contrario, en desarrollo del principio de integridad del pago, el Tribunal debe propender porque el pago dispuesto al acreedor no se vea afectado con el transcurso del tiempo, por lo que ha de reconocer la indexación o corrección monetaria. A este respecto ha seíialado la jurisprudencia: "En el caso de obligaciones dinerarias impagadas, no puede premiarse o favorecerse al deudor a través de la morigeración de la deuda -y correlativamente propiciar un empobrecimiento en cabeza del titular del derecho crediticier-, cuando el desembolso que realiza tan sólo cobija el valor engastado físicamente en la unidad monetaria (valor nominal o facial), en veces envilecida, sin verificar si el poder de compra -o adquisitiver- que ésta tiene, como en sana y justiciera lógica corresponde, es igual al que tenía cuando la obligación debió ser satisfecha (realismo jurídico-monetario), porque si ello no es así, si el dinero de hoy no es intrínsecamente el mismo de ayer, entonces el deudor estaría entregando menos de lo que debe, stricto sensu, lo que implica que su pago, por consiguiente, apenas sería parcial y, por ende, fragmentado, en tal virtud insuficiente para compeler al acreedor a recibir (art. 1649 ib.) e impotente para liberarlo de la obligación, en su cabal alcance y extensión cualitativa y cuantitativa"12.
Esa desvalorización la debe calcular el Tribunal con base en los Indices de Precios al Consumidor (IPC) publicados por el DANE, como indicador económico notorio, en los términos del artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, entre el momento de los desembolsos de los pagos y hasta la fecha del laudo. El cálculo respectivo arroja el siguiente resultado: 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil y Agraria.
Sentencia del 19 de noviembre de 2001. Expediente No. 6.094. 61 1. \ • • MONTO 64.158.428 47.632.772 4.975.080 8.153.217 607.281 IPC inicial 91,90 91,90 91,90 93,85 96,72 IPC final 102,70 102,70 102,70 102,70 102,70 FACTOR PARA CÁLCULO 1, 12 1, 12 1, 12 1,09 1,06 RESULTADO CÁLCULO 71. 701.008,33 53.232.566,45 5.559.959,36 8.921.940,34 644.818,41 CONCEPTO VALOR PAGO VALOR INDEXADO CON IPC TOTAL PAGOS TOTAL PAGOS INDEXADOS VALOR 64.158.428 71.701.008 125.526.778 140.060.293 47.632.772 4.975.080 8.153.217 607.281 53.232.566 5.559.959 8.921.940 644.818 En consecuencia el monto de la indexación sobre la suma de $125.526.778 hasta la fecha del laudo es de $140.060.293.
3. QUINTA PRETENSIÓN Solicita la Convocante que "(...) se declare que Del Llano tenía y tiene derecho de hacer, a costas de Bexap Colombia S.A. (En Liquidación), todos los procesos, gestiones y labores tendientes a remediar los daños que le causó la parte convocada con su incumplimiento, directamente o a través de terceros que la convocante designe, todo con el fin de atenuar, desaparecer o al menos mitigar los graves riesgos que supone la inestabilidad y disfuncionalidad del sistema 80 de SAP en la forma como Bexap Colombia S.A. (En Liquidación) lo implantó en la plataforma de sistemas de Del Llano." Esta pretensión resulta ciertamente contradictoria con la alternativa escogida por el actor.
Como se vio, los incumplimientos contractuales de BEXAP corresponden a la indebida ejecución de obligaciones de hacer, como ha sido 62 • • explicado a espacio en este fallo, y para el Tribunal resulta claro que DEL LLANO optó por la solicitud de resarcimiento de los perjuicios, conforme a lo previsto en el numeral 3º del artículo 1610 del Código Civil13, prescindiendo de la solicitud de apremio al deudor para el cumplimiento de las labores pendientes y de la ejecución de las soluciones directamente o por conducto de un tercero. Por ello, habiendo optado la convocante por la indemnización de perjuicios en razón de la indebida ejecución de las obligaciones del deudor, no es posible una condena concurrente para las otras alternativas previstas en la ley.
Además, como se demostró a lo largo del proceso, DEL LLANO abandonó voluntariamente la utilización de la aplicación del BO SAP para continuar sus procesos con las herramientas tecnológicas con las que disponía antes de su implementación. De otro lado, aunque no se tienen establecidas las razones por las cuales en la actualidad no existe conectividad con el Software BO SAP por parte de Del Llano, lo cierto es que según los medios de prueba que obran en el expediente, en la actualidad la sociedad convocante no tiene acceso al sistema y sus procedimientos se vieron entorpecidos por la implementación del mismo, de modo que no se entiende cuáles pueden ser las gestiones que DEL LLANO debe ejecutar para mitigar o desaparecer los riesgos de un sistema que no está funcionando ni ejecutando.
Sobre este particular, resulta oportuno tener en cuenta la declaración de Cesar Alexander Gaitán Monroy, jefe de sistemas de Del Llano, quien manifestó al Tribunal que: "Finalizado el mes de septiembre la junta directiva y como vocero Miguel Berna/ sub gerente, decidió suspender completamente el sistema SAP, detener, no seguir con el proceso hasta que se diera una solución; a la fecha 13 Dispone el articulo 1610 del Código Civil que "Si la obligación es de hacer. y el deudor se constituye en mora. podrá pedir el acreedor. junto con la indemnización de la mora. cualquiera de estas tres cosas. a elección suya: "1ª.) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.
"2ª.) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor. "3ª.) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato". 63 1\> • • de hoy no se ha dado ninguna solución por parte de Bexap Colombia S.A. que era la empresa encargada de darla, se intento cambiar a otra empresa llamada Nova Soft, pero Nova Soft tampoco pudo cubrir las expectativas que la empresa tenía del programa, y por esa razón se Je dio finalidad completa al contrato que se venía realizando con esa empresa y se finalizaron, 1/amémoslo, todos los ejercicios que se venían realizando en SAP y se siguió trabajando en el programa contable anterior y SAP definitivamente quedó detenido.
"Tanto es así que el año pasado en algún momento, las personas de Bexap Colombia S.A.. los analistas desinstalaron el programa de nuestro servidor y nos dimos cuenta a mediados de este año cuando se iba a hacer una verificación y nos dimos cuenta que el sistema ya no estaba; como tal el software instalado en el servidor ya no está, los medios físicos sí los tenemos, pero el software ellos lo desinstalaron, no quedó ningún rastro del programa."
4. SEXTA PRETENSIÓN Por último, solicita la convocante que "(...) se intime a Bexap Colombia S.A. (En Liquidación) para que, en el término que el Tribunal señale en el laudo que ponga fin al proceso y a su propia costa, remueva de la plataforma de sistemas de Del Llano todo el soporte lógico que dio bajo licencia a Del Llano y se obligue a garantizar la total indemnidad de Del Llano en su plataforma de sistemas por cualquier posible consecuencia adversa al cumplimiento de esta condena." Al respecto, y en consideración a que no se solicitó la resolución del contrato, considera el Tribunal que no hay lugar a requerir a BEXAP a retirar la plataforma de los sistemas de DEL LLANO, pues la adquisición de dicho Sotfware se reputa perfecta en los términos del contrato. 64 • • e.COSTAS Como ha quedado expuesto habrán de prosperar las pretensiones primera. tercera y cuarta de la demanda, que corresponden al aspecto fundamental del litigio, y se denegarán las pretensiones segunda, quinta y sexta.
Por lo anterior, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se impone la condena parcial en costas a la parte demandada en una proporción del 80%. En consecuencia, BEXAP deberá pagar a DEL LLANO las agencias en derecho, que - para dicho porcentaje - el Tribunal fija en la suma de $4.500.000; reembolsarle el 80% de las sumas de los gastos y honorarios del Tribunal asumidos en su totalidad por la convocante, equivalente a la suma de $18.800.000; y reintegrarle el 80% de los honorarios de las auxiliares de la justicia que fueron cancelados por DEL LLANO, lo cual asciende a la suma de $4.800.000.
En conclusión, la parte demandada deberá pagar a la demandante por concepto de costas la suma neta de $28.100.000. Finalmente, los excedentes no utilizados de la partida "protocolización y otros gastos", si los hubiera una vez protocolizado el expediente y cancelados los demás gastos, serán reembolsados por el Árbitro a DEL LLANO, salvo que, para ese momento, la demandada haya efectuado y acreditado ante el Tribunal el pago de las condenas, caso en el cual tales excedentes serán entregados en su integridad a ésta última.
PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre DEL LLANO S.A. y BEXAP COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 65 • •
RESUELVE
PRIMERO. Declarar que BEXAP COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN, incumplió el Contrato de Venta de Licencias de Uso de Software y Servicios de Consultoría No. CLCB-07-018, conforme se precisó en la parte motiva.
SEGUNDO. Condenar a BEXAP COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN a pagar a DEL LLANO S.A. la suma de ciento cuarenta millones sesenta mil doscientos noventa y tres pesos ($140.060.293) moneda corriente, por los perjuicios derivados del incumplimiento de sus obligaciones bajo el Contrato de Venta de Licencias de Uso de Software y Servicios de Consultoría No. CLCB-07-018, que corresponde al valor de la consultoría y de las licencias contratadas (incluido mantenimiento por dos períodos), ajustado con la inflación. La anterior suma generará intereses de mora a la tasa más alta permitida en la ley entre la fecha del laudo y la fecha de su pago efectivo.
TERCERO. Negar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, las pretensiones Segunda, Quinta y Sexta de la demanda.
CUARTO. Condenar a BEXAP COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN a pagar a DEL LLANO S.A. la suma de veintiocho millones cien mil pesos ($28.100.000) moneda corriente, a título de costas. La anterior suma generará intereses de mora entre la fecha del laudo y la fecha de su pago efectivo.
QUINTO. Disponer que los dineros sobrantes de la partida "Protocolización y otros gastos", sean devueltos por el Arbitro a DEL LLANO S.A., salvo que, para ese momento, la demandada haya efectuado y acreditado ante el 66 • • Tribunal el pago de las condenas, caso en el cual tales excedentes serán entregados en su integridad a ésta última.
Notifíquese. '!J,-:;-;; ~~ ROBERTO AGUILAR DIAZ Secretario 67