Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO INGENIAR Vs. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. (148688) LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil veinticinco (2025). Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede este Tribunal Arbitral a proferir el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral surtido entre el CONSORCIO INGENIAR como parte convocante y LA FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. en su calidad de administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER como parte convocada, relacionado con el Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013 suscrito el 19 de abril de 2013.
I.
ANTECEDENTES 1. PARTES Y REPRESENTANTES Las partes son personas jurídicas, regularmente constituidas y han acreditado legalmente su existencia y representación, mediante los documentos que en relación con cada una obran en el expediente. 1.1. Parte Convocante: La parte convocante en el presente trámite arbitral es el CONSORCIO INGENIAR, constituido mediante documento suscrito el doce (12) de marzo de 2013, identificado con NIT. 900.610.587-3, domiciliado en la ciudad de Sincelejo, y representado por el señor CARLOS ALBERTO DAJUD FERNÁNDEZ quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 92.512.295 de Sincelejo y se domicilia en esa misma ciudad.
El Consorcio está integrado por i) la sociedad E-CONS S.A.S., identificada con NIT. 900.079.426-9, representada legalmente por el señor CARLOS ALBERTO DAJUD FERNÁNDEZ, identificado con cédula de Ciudadanía No. 92.512.295 de Sincelejo, y por ii) el señor HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 17.042.692 de Bogotá. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 2 El CONSORCIO INGENIAR se encuentra debidamente representado judicialmente por el doctor DAVID FERNANDO GARCÍA SEPÚLVEDA quien acude al proceso como apoderado especial. 1.2.
Parte Convocada: La parte convocada en el presente trámite arbitral es la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. en su calidad de administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER1, Sociedad Comercial Anónima de Carácter Privado identificada con el NIT. 800.142.383-7 y domiciliada en la ciudad de Bogotá, legalmente representada por la señora señora ANA ISABEL CUERVO ZULUAGA identificada con la cédula de ciudadanía No. 30.295.441 de Manizales.
La FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. se encuentra debidamente representada judicialmente por su apoderado, el doctor RODRIGO ZAMBRANO SIMMONDS.
2. EL CONTRATO ORIGEN DE LAS CONTROVERSIAS Las diferencias sometidas al conocimiento y decisión de este Tribunal se derivan del Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013 suscrito el 19 de abril de 2013 entre FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. en su calidad de administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER y el CONSORCIO INGENIAR, cuyo objeto de conformidad con la cláusula primera es la “CONSTRUCCIÓN LÍNEA DE CONDUCCIÓN TRAMO II DESDE LA ESTACIÓN DE COROZAL HASTA LA ESTACIÓN DE REBOMBEO SINCELEJO, DESDE K4+300 HASTA K8+770;
CONSTRUCCIÓN DEL POZO PROFUNDO NO. 50 CON SU EQUIPAMIENTO Y LÍNEA DE ADUCCIÓN, SECTOR PALMITOS; CONSTRUCCIÓN DEL POZO PROFUNDO NO. 51 CON SU EQUIPAMIENTO Y LÍNEA DE ADUCCIÓN, SECTOR PALMITOS Y CONSTRUCCIÓN REDES MATRICES ACUEDUCTO FASE III, que se va a ejecutar en el municipio de Sincelejo, departamento de Sucre, de acuerdo con las especificaciones técnicas de la convocatoria No. PAF-ATF-076-2013 y con la propuesta presentada por el CONTRATISTA, la cual para todos los efectos hace parte integral del presente contrato”. 1 Valga señalar que en cuanto se refiere a la capacidad del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica Findeter para ser parte en el proceso, cabe anotar que el artículo 53 del Código General del Proceso señala expresamente que tienen capacidad los patrimonios autónomos y, el artículo 54 ibídem al regular la comparecencia dispone “Las personas jurídicas y los patrimonios autónomos comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos.
En el caso de los patrimonios autónomos constituidos a través de sociedades fiduciarias, comparecerán por medio del representante legal o apoderado de la respectiva sociedad fiduciaria, quien actuará como su vocera.”. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 3
3. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral se halla contenido en la Cláusula Vigésima Segunda del Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013, cuyo texto es del siguiente tenor: “CLÁUSULA COMPROMISORIA: Cualquier diferencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación de este contrato que no sea posible solucionar directamente será dirimida por un tribunal de arbitramento designado por el director del centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, que se sujetará a las normas legales existentes sobre la materia de acuerdo a las siguientes reglas: a) Los árbitros serán elegidos de la lista de árbitros del centro de conciliación y arbitraje. b) el tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. c) La organización interna del tribunal, se sujetará a los reglamentos previstos para tal efecto por el centro de conciliación y arbitraje de la cámara de comercio de Bogotá. d) El tribunal decidirá en derecho. e) El tribunal funcionará en el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, igualmente las partes hacen constar expresamente que el Laudo Arbitral que se dicte será vinculante para ellas, en consecuencia, cada una de las partes involucrada mediante este Acuerdo se somete irrevocablemente a la jurisdicción de cualquier panel de arbitraje establecido en Bogotá de conformidad con las reglas previstas en la presente cláusula.
Cada una de las partes designa irrevocablemente la dirección de su domicilio, para recibir cualquier notificación sobre cualquier asunto y cualquier servicio del proceso en cualquier arbitraje, acción o procedimiento que pueda surgir, relacionado con este Contrato, así: (a) EL CONTRATISTA CONSORCIO INGENIAR Dirección: Calle 21 No. 16-11 Edificio Centro Profesional y Ganadero de la Sabana.
Oficina 2B Teléfono:2750521, Celular:3008102132 Correo Electrónico: e-cons_s.a.s.@hotmail.com Sincelejo, Sucre – Colombia (b) PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. Teléfonos:3485400 Calle 67 No.7-37 Piso 3 Bogotá D.C. - Colombia” Se advierte que en este trámite las Partes no han cuestionado la existencia, validez ni eficacia del pacto arbitral transcrito.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 4
4. EL TRÁMITE ARBITRAL El día trece (13) de febrero de 2024, el CONSORCIO INGENIAR, actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda arbitral en contra de la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. y Otros, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Recibida la demanda arbitral, en comunicación calendada veintiuno (21) de febrero de 2024, el Centro de Arbitraje convocó a los representantes de las partes a la reunión de designación de árbitros por sorteo de conformidad con lo dispuesto en el pacto arbitral2 y en el artículo 8 de la Ley 1563 de 2012.
Mediante comunicación del veintinueve (29) de febrero de 2024, el Centro de Arbitraje, luego de informar a las partes el resultado del sorteo, le comunicó a los doctores HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, MARTHA CLEMENCIA CEDIEL DE PEÑA y JOSÉ PABLO DURÁN GÓMEZ su designación para que integraran en calidad de árbitros el Tribunal que se ocuparía de dirimir las controversias sometidas a consideración de la justicia arbitral por el Consorcio3.
Mediante correos electrónicos de seis (6) y siete (7) de marzo de 2024, los árbitros designados presentaron ante el Centro de Arbitraje y Conciliación los documentos de aceptación del trámite arbitral, los cuales le fueron puestos en consideración a las partes por parte del Centro de Arbitraje en correo electrónico del once (11) de marzo siguiente4.
Por lo anterior, el Centro de Arbitraje convocó a la audiencia de instalación correspondiente, la cual se llevó a cabo el día veintitrés (23) de abril de 2024 por conexión virtual, en donde se declaró legalmente instalado el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias surgidas entre el CONSORCIO INGENIAR (conformado por E-CONS S.A.S. y por HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ) como parte convocante, y el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER, cuya vocera es la FIDUCIARIA BOGOTA S.A, la FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A – FINDETER, el MUNICIPIO DE SINCELEJO, 2 En lo relativo a la designación de los árbitros, el pacto arbitral señala: “Cualquier diferencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación de este contrato que no sea posible solucionar directamente será dirimida por un tribunal de arbitramento designado por el director del centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, que se sujetará a las normas legales existentes sobre la materia de acuerdo a las siguientes reglas: a) Los árbitros serán elegidos de la lista de árbitros del centro de conciliación y arbitraje. b) el tribunal estará integrado por tres (3) árbitros.
(…)” 3 Documentos titulados “023_Notificacion_arbitro_duran_20240229”, “024_Notificacion_arbitro_sierra_20240229” y “025_Notificacion_arbitro_cediel_20240229”. Carpeta 01_Principales / Principal_01. 4 Documento titulado “029_Deber_informacion_20240311”. Carpeta 01_Principales / Principal_01. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 5 SUCRE y la NACIÓN – MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO como parte convocada5.
Mediante Auto No. 1 del veintitrés (23) de abril de 2024 consignado en el Acta No. 1 del Tribunal Arbitral, se designó como Secretario al doctor JAVIER MAURICIO QUIÑONES VARGAS a quien se ordenó comunicar su designación. Reconocida personería para actuar a los apoderados judiciales de las partes mediante Auto No. 2, el Tribunal resolvió inadmitir la demanda interpuesta por la parte convocante, a quien se le dio un término perentorio de cinco (5) días para su subsanación. Comunicada su designación, aceptada ésta por el señor Secretario y habiendo dado cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 1563 de 20126, tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribunal, hecho que consta en el Acta No. 2 del Tribunal Arbitral.
Radicada la subsanación a la demanda arbitral7, mediante Auto No. 3 del veintisiete (27) de mayo de dos mil 2024 contenido en el Acta No. 3, el Tribunal resolvió rechazar la demanda presentada, específicamente en contra de la FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. -FINDETER-, la NACIÓN - MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO y el MUNICIPIO DE SINCELEJO (SUCRE), y admitirla en contra de la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. en su calidad de administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER.
Por tal razón ordenó correr traslado de la demanda a la convocada por el término de ley, previa notificación personal de la providencia. Mediante Auto No. 4 del veintisiete (27) de mayo de dos mil 2024 contenido en el Acta No. 4, el Tribunal tuvo por notificado personalmente el auto admisorio de la demanda a la parte Convocada (FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. en su calidad de administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER) y a los demás sujetos procesales, conforme a la comunicación remitida vía correo electrónico por la parte convocante del día veintinueve (29) de mayo de 2024.
A través de correo electrónico del veintiocho (28) de junio de 2024, la parte Convocada FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. en su calidad de administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER, actuando por intermedio de su apoderado judicial el doctor RODRIGO ZAMBRANO SIMMONDS, dio 5 Documento titulado “034_Acta_instalacion_20240323”.
Carpeta 01_Principales / Principal_01. 6 Documento titulado “036_Aceptacion_secretario_quinones_20240426”. Carpeta 01_Principales / Principal_01. 7 Documento titulado “3. Subsanación demanda Arbitral”. Carpeta 01_Principales / Principal_02 / 001_Subsanacion de la demanda. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 6 contestación a la demanda en oportunidad8.
En su contestación, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por la convocante, se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, propuso excepciones de mérito y se pronunció sobre el juramento estimatorio sin proponer objeción. Mediante Auto del cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024), el Tribunal ordenó correr traslado a la parte Convocante por el término de cinco (5) días, de las excepciones de mérito formuladas por la parte Convocada en su escrito de contestación de demanda, las cuales descorrió en oportunidad.
El día treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024) se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual fue declarada fracasada, razón por la cual, mediante Auto No. 7, el Tribunal fijó los honorarios y gastos a cargo de las partes. En oportunidad, la parte convocante realizó el pago tanto de lo que le correspondía a ésta como de lo que le correspondía a la parte convocada.
Mediante Auto No. 10 del diecisiete (17) de septiembre de 2024, en desarrollo de la Primera Audiencia de Trámite se declaró que el Tribunal era competente para conocer y decidir de fondo las controversias surgidas entre las partes, contenidas en la demanda arbitral interpuesta por el CONSORCIO INGENIAR, y en la contestación formulada por LA FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. en su calidad de administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER.
Adicionalmente, se dispuso que el término de duración del proceso sería de seis (6) meses contados a partir de la finalización de dicha audiencia, término al cual se le adicionarían los días en que el proceso estuviera suspendido o interrumpido con la limitación prevista en el artículo 11 de la ley 1563 de 2012. Mediante Auto No. 11 del diecisiete (17) de septiembre de 2024, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes.
Entre el siete (7) de octubre y el quince (15) de noviembre de 2024 se instruyó el proceso practicando las pruebas decretadas y por Auto No. 19 de esta última fecha se dio por concluida la etapa probatoria. El día veintitrés (23) de enero de 2025 tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual, tanto los apoderados de las partes como el Ministerio Público expusieron los argumentos que consideraron frente al caso y remitieron sendas versiones escritas de lo alegado.
5. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS Mediante Auto No. 11 del diecisiete (17) de septiembre de 2024, el Tribunal decretó la totalidad de las pruebas solicitadas por las partes. 8 Documento titulado “2. Contestación Demanda Consorcio Ingeniar”. Carpeta 01_Principales / Principal_02 / 009_Contestacion de la demanda. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 7 Para tal efecto se tuvieron como tales las documentales -y que obran en formato digital en el expediente-, con el valor que la ley les asigna, las aportadas por la parte convocante CONSORCIO INGENIAR junto con: (i) la demanda arbitral y (ii) el escrito con el que descorrió el traslado de las excepciones.
Igualmente, las aportadas por la parte convocada FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. en su calidad de administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER junto con: (i) la contestación a la demanda arbitral. Se decretó igualmente el interrogatorio del Representante de LA FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. en su calidad de administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER, señora ANDREA PAOLA GIL MOLANO, prueba que fue solicitada por la parte convocante y practicada el día nueve (9) de octubre de 2024.
También se decretó la declaración de la propia parte a través del Representante del CONSORCIO INGENIAR, señor CARLOS ALBERTO DAJUD FERNÁNDEZ, prueba solicitada por el Consorcio Convocante, como también su interrogatorio que fue solicitado por la convocada. Esta prueba se practicó en diligencia del nueve (9) de octubre de 2024. Así mismo, teniendo en cuenta que ambas partes solicitaron el decreto de determinados testimonios, el Tribunal así procedió y en consecuencia los practicó de la siguiente manera: Testigos solicitados por la convocante Fecha de diligencia u observación HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ 10 de octubre de 2024 JAIME BUENAVENTURA QUINTERO SAGRE Desistimiento de la prueba aceptado en auto No. 16 del 11 de octubre de 2024 CARLOS ANDRÉS QUINTERO ORTIZ 11 de octubre de 2024 (en sustitución de JUAN CARLOS MUÑIZ PACHECO por disposición del Auto No. 14 del 7 de octubre de 2024) OSWALDO JOSÉ BARRIOS CORREA 11 de octubre de 2024 JUAN GUILLERMO ARÉVALO Desistimiento de la prueba aceptado en auto No. 18 del 1° de noviembre de 2024 JAIME ALBERTO ISAAC FADUL Desistimiento de la prueba aceptado en auto No. 18 del 1° de noviembre de 2024 RAFAEL VICENTE ROMERO OLASCOAGA 1° de noviembre de 2024 Testigos solicitados por la convocante Fecha de diligencia u observación Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 8 FRANK RODRÍGUEZ 10 de octubre de 2024 PEDRO CASTIBLANDO MONTAÑO 11 de octubre de 2024 Testigos solicitados conjuntamente Fecha de diligencia u observación JOSÉ DAVID TATIS AGUAS 9 de octubre de 2024 Igualmente se tuvo como prueba el Dictamen Pericial denominado “CONCEPTO TÉCNICO SOBRE LA RECLAMACIÓN DE RESARCIMIENTO DE DERECHOS ECONÓMICOS”, rendido por el perito Ingeniero Civil Alberto Sarmiento Revollo, profesional a quien se le practicó interrogatorio el día quince (15) de noviembre de 2024, dada la prueba de oficio decretada.
La parte convocada, anunció como prueba un dictamen pericial, razón por la cual se le concedió un término perentorio a efectos que se fuese presentado. No obstante, mediante Auto No. 15 del diez (10) de octubre de 2024, se aceptó el desistimiento de la prueba anunciada por la parte convocada, dada la solicitud efectuada en tal sentido.
La decisión de cerrar el periodo probatorio fue sometida a consideración de las partes en la diligencia de fecha quince (15) de noviembre de 2025 (Acta No. 17), en donde, en el marco de control de legalidad, manifestaron encontrarse de acuerdo con éste, como también de la completitud del expediente digital9.
6. EL TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses en atención a que las partes no pactaron nada distinto sobre el particular. Su cómputo inicia a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, esto el día diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), por lo que, en principio, se tendría hasta el día diecisiete (17) de marzo de dos mil veinticinco (2025) para decidir el caso.
Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del mismo Estatuto, a este plazo deben adicionarse los días en los cuales el proceso se ha encontrado suspendido a solicitud de las partes, los que corresponden a un total de 116 días a la fecha, cuyas solicitudes y decretos se enlistan a continuación: Auto Fechas Días hábiles suspendidos 9 El expediente digital se denomina “148688” y se integra de tres (3) carpetas a saber: 01_PRINCIPALES 02_PRUEBAS 03_AUDIOS Y VIDEOS https://ccb.sharepoint.com/sites/Arbitraje/2024/Forms/AllItems.aspx?id=%2Fsites%2FArbitraje%2F2024%2 F148688&viewid=561b8ac6%2Dbd75%2D46b1%2Da056%2Dfed4e3d97c5a Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 9 No. 17 del 11 de octubre de 2024 Entre el 14 de octubre y el 31 de octubre de 2024 18 días No. 19 del 15 de noviembre de 2024 Entre el 18 de noviembre de 2024 y el 22 de enero de 2025 66 días No. 20 del 23 de enero de 2025 Entre el 24 de enero y el 24 de febrero de 2025 32 días TOTAL 116 días Por lo anterior, el término máximo para emitir el laudo e incluso, la providencia que resuelva la solicitud de aclaración, corrección o adición se extendería al día catorce (14) de julio de 2025 y en consecuencia este Laudo se emite oportunamente, y cumple con lo ordenado en el Auto No. 21 del veintitrés (23) de abril de 2025, en el que se fijó fecha para lectura del laudo el día de hoy.
7. LA DEMANDA ARBITRAL 7.1. Las pretensiones de la demanda En su demanda subsanada e integrada, el Consorcio elevó al Tribunal las siguientes pretensiones: “5.1. PRETENSIONES PRINCIPALES: PRIMERA: Que se DECLARE la existencia y celebración del siguiente Contrato, junto con sus modificaciones, prórrogas y otrosíes; como una UNIDAD JURÍDICO CONTRACTUAL; integrado por el Contrato Inicialmente Celebrado, sus prórrogas, otrosíes y contratos vinculados celebrados entre la NACIÓN - MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO; la FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. FINDETER; la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y representante del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER; y el MUNICIPIO DE SINCELEJO, como beneficiario de las obras, de la siguiente manera: • CONTRATO DE OBRA PAF-ATF-076-2013 suscrito entre FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER como Contratante, y el CONSORCIO INGENIAR como contratista; cuyo objeto es la “CONSTRUCCIÓN LÍNEA DE CONDUCCIÓN TRAMO II DESDE LA ESTACIÓN DE COROZAL HASTA LA ESTACIÓN DE REBOMBEO SINCELEJO, DESDE K4+300 HASTA K8+770;
CONSTRUCCIÓN DEL POZO PROFUNDO NO. 50 CON SU EQUIPAMIENTO Y LÍNEA DE ADUCCIÓN, SECTOR PALMITOS; CONSTRUCCIÓN DEL POZO PROFUNDO NO. 51 CON SU EQUIPAMIENTO Y LÍNEA DE ADUCCIÓN, SECTOR PALMITOS Y CONSTRUCCIÓN REDES Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 10 MATRICES ACUEDUCTO FASE III, MUNICIPIO DE SINCELEJO”; por un valor total de $24.122.452.506 M/CTE. y un plazo inicial de 13 meses;
Como un contrato vinculado a los siguientes contratos: • CONTRATO INTERADMINISTRATIVO No. 36 suscrito entre el MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO y la FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. – FINDETER; cuyo objeto es “PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ASISTENCIA TÉCNICA Y ADMINISTRACIÓN DE RECURSOS PARA LA CONTRATACIÓN DE LAS OBRAS E INTERVENTORÍAS, CORRESPONDIENTES A PROYECTOS DE AGUA Y SANEAMIENTO BÁSICO, QUE SE ENCUENTRAN RELACIONADOS EN EL ANEXO 1, QUE HACE PARTE INTEGRAL DEL PRESENTE CONTRATO O LOS QUE SEAN DEFINIDOS POR EL MVCT, DENTRO DE LA VIGENCIA DEL PRESENTE CONTRATO”; por un valor de $382.160.635.234 y un plazo inicial de un (1) año. • CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL DE ADMINISTRACIÓN Y PAGOS celebrado entre FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. y FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. – FINDETER cuyo objeto es: “(I) LA TRANSFERENCIA A LA FIDUCIARIA A TÍTULO DE FIDUCIA MERCANTIL POR PARTE DEL FIDEICOMITENTE, DE LOS RECURSOS, PROVENIENTES DE LOS CONVENIOS QUE SUSCRIBA CON LAS ENTIDADES DEL SECTOR CENTRAL;
(II) LA CONFORMACIÓN DE UN PATRIMONIO AUTÓNOMO CON LOS RECURSOS TRANSFERIDOS. (III) LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS ECONÓMICOS RECIBIDOS. (IV) LA INVERSIÓN DE LOS RECURSOS ADMINISTRADOS EN LOS TÉRMINOS ESTABLECIDOS EN EL NUMERAL 7.3 DE LA CLÁUSULA SÉPTIMA (7ª). (V) ADELANTAR LAS ACTIVIDADES QUE SE DESCRIBEN EN ESTE CONTRATO PARA EL PROCESO DE CONTRATACIÓN DE LOS EJECUTORES DE LOS PROYECTOS SELECCIONADOS POR EL COMITÉ FIDUCIARIO.
(VI) LA REALIZACIÓN DE LOS PAGOS DERIVADOS DE LOS CONTRATOS QUE SE SUSCRIBAN EN DESARROLLO DEL PRESENTE CONTRATO, CON LA PREVIA AUTORIZACIÓN EXPRESA Y ESCRITA DEL INTERVENTOR Y APROBACIÓN DEL COMITÉ FIDUCIARIO”; celebrado en el mes de noviembre de 2012. Y junto con todas sus prórrogas, otrosíes, actas de suspensión, actas de entrega, actas de liquidación parcial: • OTROSÍ MODIFICATORIO NO. 1 al CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF- 076-2013; de fecha 20 de junio del 2014. • OTROSÍ MODIFICATORIO NO. 2 al CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF- 076-2013; de fecha 26 de septiembre del 2014. • OTROSÍ MODIFICATORIO NO. 3 al CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF- 076-2013; de fecha 12 de diciembre del 2014.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 11 • OTROSÍ MODIFICATORIO NO. 4 al CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF- 076-2013; de fecha 20 de junio del 2014. • OTROSÍ MODIFICATORIO NO. 5 al CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF- 076-2013; de fecha 20 de abril del 2015. • ACTA DE SUSPENSIÓN NO. 1 al CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076- 2013; de fecha 19 de mayo del 2015. • OTROSÍ MODIFICATORIO NO.6 al CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF- 076-2013; de fecha 02 de junio del 2015. • OTROSÍ MODIFICATORIO NO.7 al CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF- 076-2013; de fecha 02 de junio del 2015. • ACTA DE REINICIO NO. 1 del CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076- 2013; de fecha 03 de junio del 2015. • OTROSÍ MODIFICATORIO NO.8 al CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF- 076-2013; de fecha 03 de noviembre del 2015. • OTROSÍ MODIFICATORIO NO.9 al CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF- 076-2013; de fecha 03 de diciembre del 2015. • ACTA DE ENTREGA Y RECIBO PARCIAL DE LAS OBRAS DEL CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076-2013, en lo relacionado con el componente “Construcción de Redes Matrices del Acueducto Fase III, Municipio de Sincelejo”, de fecha 15 de abril del 2016. • OTROSÍ MODIFICATORIO NO.10 al CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF- 076-2013; de fecha 02 de junio del 2016. • ACTA DE ENTREGA Y RECIBO PARCIAL DE LAS OBRAS DEL CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076-2013, en lo relacionado con la “Construcción de Redes Matrices Acueducto Fase III, Municipio de Sincelejo”, de fecha 13 de junio del 2016. • ACTA DE SUSPENSIÓN NO. 2 al CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076- 2013; de fecha 15 de julio del 2016. • ACTA DE REINICIO NO. 2 del CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076- 2013; de fecha 01 de septiembre del 2016. • ACTA DE ENTREGA Y RECIBO PARCIAL DE LAS OBRAS DEL CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076-2013, en lo relacionado con el componente “Construcción del Pozo Profundo No. 51 con su equipamiento y línea de aducción, sector Los Palmitos”, de fecha 14 de septiembre del 2016.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 12 • ACTA DE ENTREGA Y RECIBO PARCIAL DE LAS OBRAS DEL CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076-2013, en lo relacionado con el componente “Construcción Línea de Conducción Tramo II desde la estación de Corozal hasta la estación de rebombeo Sincelejo, desde K4+300 hasta K8+770”, de fecha 14 de septiembre del 2016. • ACTA DE SUSPENSIÓN NO. 3 al CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076- 2013; de fecha 16 de septiembre del 2016. • ACTA DE LIQUIDACIÓN PARCIAL DEL CONTRATO DE OBRA NO. PAF- ATF-076-2013, de fecha 08 de noviembre del 2016. • ACTA DE LIQUIDACIÓN PARCIAL DEL CONTRATO DE OBRA NO. PAF- ATF-076-2013, de fecha 09 de diciembre del 2016. • ACTA DE PRÓRROGA NO. 1 a la SUSPENSIÓN NO. 3 del CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076-2013; de fecha 12 de diciembre del 2016. • ACTA DE PRÓRROGA NO. 2 a la SUSPENSIÓN NO. 3 del CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076-2013; de fecha 14 de marzo del 2017. • ACTA DE PRÓRROGA NO. 3 a la SUSPENSIÓN NO. 3 del CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076-2013; de fecha 17 de mayo del 2017. • ACTA DE PRÓRROGA NO. 4 a la SUSPENSIÓN NO. 3 del CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076-2013; de fecha 17 de julio del 2017. • ACTA DE PRÓRROGA NO. 5 a la SUSPENSIÓN NO. 3 del CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076-2013; de fecha 17 de septiembre del 2017. • ACTA DE PRÓRROGA NO. 6 a la SUSPENSIÓN NO. 3 del CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076-2013; de fecha 17 de noviembre del 2017. • ACTA DE PRÓRROGA NO. 7 a la SUSPENSIÓN NO. 3 del CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076-2013; de fecha 18 de enero del 2018. • ACTA DE PRÓRROGA NO. 8 a la SUSPENSIÓN NO. 3 del CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076-2013; de fecha 10 de abril del 2018. • ACTA DE PRÓRROGA NO. 9 a la SUSPENSIÓN NO. 3 del CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076-2013; de fecha 16 de junio del 2018. • ACTA DE PRÓRROGA NO. 10 a la SUSPENSIÓN NO. 3 del CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076-2013; de fecha 11 de septiembre del 2018. • ACTA DE PRÓRROGA NO. 11 a la SUSPENSIÓN NO. 3 del CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076-2013; de fecha 11 de diciembre del 2018.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 13 • ACTA DE REINICIO NO. 3 del CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF- 076- 2013; de fecha 18 de enero del 2019. • ACTA DE SUSPENSIÓN NO. 4 al CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076- 2013; de fecha 12 de noviembre del 2019. • OTROSÍ NO. 12 del CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076-2013; de fecha 04 de diciembre del 2019. • OTROSÍ NO. 13 del CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076-2013; de fecha 08 de enero del 2020. • ACTA DE SUSPENSIÓN NO. 5 al CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076- 2013; de fecha 01 de abril del 2020. • ACTA DE REINICIO NO. 5 del CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076- 2013; de fecha 07 de julio del 2020. • OTROSÍ NO. 14 del CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076-2013; de fecha 08 de julio del 2020. • ACTA DE SUSPENSIÓN NO. 6 al CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076- 2013; de fecha 18 de agosto del 2020. • ACTA DE PRÓRROGA NO. 1 a la SUSPENSIÓN NO. 6 del CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076-2013; de fecha 18 de noviembre del 2020. • ACTA DE PRÓRROGA NO. 2 a la SUSPENSIÓN NO. 6 del CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076-2013; de fecha 17 de febrero del 2021.
SEGUNDA: Que se DECLARE que el contratista CONSORCIO INGENIAR, identificado con NIT No. 900.610.587-3, integrado por la sociedad E-CONS S.A.S. y el señor HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ, con un porcentaje de participación del 50% respectivamente; cumplió con la totalidad de sus obligaciones contractuales frente al Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013, considerado este como una UNIDAD JURÍDICA, integrada por el contrato, sus adiciones, otrosíes, prórrogas, demás modificaciones, y sus contratos vinculados, toda vez que ejecutó las obras estipuladas, cumpliendo con la totalidad de los parámetros estipulados en el cuerpo del Contrato de Obra No. PAF-ATF-076- 2013; cumpliendo con el objeto del contrato y satisfaciendo la necesidad que motivó la contratación. TERCERA: Que se DECLARE que, los convocados dentro de la presente Demanda Arbitral, FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA - FINDETER, FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. – FINDETER;
NACIÓN - MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO; y el MUNICIPIO DE SINCELEJO, SUCRE, INCUMPLIERON las Cláusulas Segunda, Tercera y Quinta del Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013, Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 14 considerado este como una UNIDAD JURÍDICA, integrada por el contrato, sus adiciones, otrosíes, prórrogas, demás modificaciones, y sus contratos vinculados; ya que las cantidades de obra y el cronograma fueron modificados sustancialmente; y no fueron pagados en la forma establecida dentro del Contrato; generando un daño económico antijurídico al CONSORCIO INGENIAR, identificado con NIT No. 900.610.587-3, en calidad de contratista.
CUARTA: Que se DECLARE la RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO Y ECUACIÓN CONTRACTUAL del Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013, considerado este como una UNIDAD JURÍDICA, integrada por el contrato principal, sus adiciones, otrosíes, prórrogas, demás modificaciones, y sus contratos vinculados; por causas total y directamente imputables y atribuibles a FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA - FINDETER, FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. – FINDETER;
NACIÓN - MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO; y el MUNICIPIO DE SINCELEJO, SUCRE; y en perjuicio del contratista CONSORCIO INGENIAR, por haber soportado un daño económico antijurídico que NO estaba en la obligación de soportar, producido por causas no imputables al CONSORCIO INGENIAR como contratista. QUINTA: Que, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores, se ORDENE a FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA - FINDETER, FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. – FINDETER, NACIÓN - MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, MUNICIPIO DE SINCELEJO, SUCRE, en calidad de convocados; a título de RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO Y ECUACIÓN CONTRACTUAL del Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013, considerado este como una UNIDAD JURÍDICA, integrada por el contrato, sus adiciones, otrosíes, prórrogas, demás modificaciones, y sus contratos vinculados; al RECONOCIMIENTO y PAGO de la suma de CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS ($5.491.633.639,00 M/CTE); suma que deberá pagarse en favor del contratista CONSORCIO INGENIAR, identificado con NIT No. 900.610.587-3, representado legalmente por CARLOS ALBERTO DAJUD FERNÁNDEZ; integrado por 1) E-CONS S.A.S., identificado con NIT No. 900.079.426-9, representada legalmente por CARLOS ALBERTO DAJUD FERNÁNDEZ; y por 2) HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ, identificado con cedula de ciudadanía No. 17.042.692; con un porcentaje de participación del 50% cada uno; suma que deberá actualizarse e indexarse a la fecha en que se haga efectivo el pago, y la cual se descompone en los siguientes conceptos: • Dos mil seiscientos diez millones dieciséis mil ciento cincuenta pesos ($2.610.016.150,00 M/CTE); por concepto de costos indirectos derivados de la modificación y suspensión del contrato por 39 meses, por causas NO atribuibles al CONSORCIO INGENIAR; y que obligó a este último a asumir costos no previstos inicialmente.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 15 • Trescientos setenta y ocho millones quinientos setenta y cuatro mil trescientos setenta pesos ($378.574.370,00 M/CTE), por concepto de la indexación del valor de la retegarantía de los componentes Línea de Conducción, Redes Matrices y Pozo 51, no devueltas al contratista en debida forma y tiempo. • Ochocientos setenta y nueve millones setecientos setenta y dos mil ochocientos setenta y tres pesos ($879.772.873,00 M/CTE); por concepto de intereses por rendimiento de la rete garantía. • Mil sesenta y cuatro millones cuatrocientos veinticinco mil ochenta y seis pesos ($1.064.425.086,00 M/CTE), por concepto del pago del suministro de la “Tubería PEAD” y el suministro de “Tubería Filtros Pipe Base”; debidamente indexadas y con sus correspondientes intereses por la extemporaneidad. • Trescientos setenta y tres millones doscientos sesenta y nueve mil doscientos noventa y nueve pesos ($373.269.299,00 M/CTE), por concepto de pagos hechos por parte del Consorcio Ingeniar a la Interventoría; por cuanto dichos pagos fueron originados por la mayor permanencia en la obra, que, como ya se dijo, tuvo como motivación hechos y causas no imputables al contratista. • Ciento ochenta y cinco millones quinientos setenta y cinco mil ochocientos sesenta y un pesos ($185.575.861,00 M/CTE), correspondientes al valor de las pólizas en que tuvo que incurrir el CONSORCIO INGENIAR, debido a la negativa por parte del contratante de liquidar parcialmente tres frentes de obra; que acrecentaron el valor de las pólizas; y adicionalmente, debido a la mayor permanencia de INGENIAR como contratista.
SEXTA: Que se CONDENE a los convocados, FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA - FINDETER, FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. – FINDETER, NACIÓN - MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, MUNICIPIO DE SINCELEJO, SUCRE, al pago de todas las costas y agencias en derecho originadas a raíz del presente proceso. 5.2.
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: PRIMERA: Como pretensión subsidiaria a la CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL, que se DECLARE CIVIL Y CONTRACTUALMENTE RESPONSABLE DE MANERA SOLIDARIA a los convocados FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA - FINDETER, FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. – FINDETER, NACIÓN - MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, MUNICIPIO DE SINCELEJO, SUCRE, por el INCUMPLIMIENTO de las Cláusulas Segunda, Tercera y Quinta del Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013, considerado este como una UNIDAD JURÍDICA, integrada por el contrato, sus adiciones, otrosíes, prórrogas, demás modificaciones, y sus contratos vinculados.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 16 SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, y como pretensión subsidiaria a la QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL, que se ORDENE a FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA - FINDETER, FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. – FINDETER, NACIÓN - MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, MUNICIPIO DE SINCELEJO, SUCRE, en calidad de convocados; al RECONOCIMIENTO y PAGO de la suma de CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS ($5.491.633.639,00 M/CTE); a título de cumplimiento forzoso de las Cláusulas Segunda, Tercera y Quinta del Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013, conforme el artículo 1564 del Código Civil, en favor del contratista CONSORCIO INGENIAR, identificado con NIT No. 900.610.587-3, representado legalmente por CARLOS ALBERTO DAJUD FERNÁNDEZ; integrado por 1) E-CONS S.A.S., identificado con NIT No. 900.079.426-9, representada legalmente por CARLOS ALBERTO DAJUD FERNÁNDEZ; y por 2) HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ, identificado con cedula de ciudadanía No. 17.042.692; con un porcentaje de participación del 50% cada uno; suma que deberá actualizarse e indexarse a la fecha en que se haga efectivo el pago, y la cual se descompone en los siguientes conceptos: • Dos mil seiscientos diez millones dieciséis mil ciento cincuenta pesos ($2.610.016.150,00 M/CTE); por concepto de costos indirectos derivados de la modificación y suspensión del contrato por 39 meses, por causas NO atribuibles al CONSORCIO INGENIAR; y que obligó a este último a asumir costos no previstos inicialmente. • Trescientos setenta y ocho millones quinientos setenta y cuatro mil trescientos setenta pesos ($378.574.370,00 M/CTE), por concepto de la indexación del valor de la retegarantía de los componentes Línea de Conducción, Redes Matrices y Pozo 51, no devueltas al contratista en debida forma y tiempo. • Ochocientos setenta y nueve millones setecientos setenta y dos mil ochocientos setenta y tres pesos ($879.772.873,00 M/CTE); por concepto de intereses por rendimiento de la rete garantía. • Mil sesenta y cuatro millones cuatrocientos veinticinco mil ochenta y seis pesos ($1.064.425.086,00 M/CTE), por concepto del pago del suministro de la “Tubería PEAD” y el suministro de “Tubería Filtros Pipe Base”; debidamente indexadas y con sus correspondientes intereses por la extemporaneidad. • Trescientos setenta y tres millones doscientos sesenta y nueve mil doscientos noventa y nueve pesos ($373.269.299,00 M/CTE), por concepto de pagos hechos por parte del Consorcio Ingeniar a la Interventoría; por cuanto dichos pagos fueron originados por la mayor permanencia en la obra, que, como ya se dijo, tuvo como motivación hechos y causas no imputables al contratista. • Ciento ochenta y cinco millones quinientos setenta y cinco mil ochocientos sesenta y un pesos ($185.575.861,00 M/CTE), correspondientes Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 17 al valor de las pólizas en que tuvo que incurrir el CONSORCIO INGENIAR, debido a la negativa por parte del contratante de liquidar parcialmente tres frentes de obra; que acrecentaron el valor de las pólizas; y adicionalmente, debido a la mayor permanencia de ejecución en las obras por causas no imputables al CONSORCIO INGENIAR como contratista.” 7.2.
Los hechos en que se sustenta la demanda El Tribunal sintetiza los hechos de la controversia en los que el Demandante encuentra fundamento a sus peticiones, así: Explicó el demandante que durante el año 2012, el Municipio de Sincelejo presentó al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio el proyecto denominado “CONSTRUCCIÓN LÍNEA DE CONDUCCIÓN TRAMO II DESDE LA ESTACIÓN DE COROZAL HASTA LA ESTACIÓN DE REBOMBEO SINCELEJO, DESDE K4+300 HASTA K8+770;
CONSTRUCCIÓN DEL POZO PROFUNDO NO. 50 CON SU EQUIPAMIENTO Y LÍNEA DE ADUCCIÓN, SECTOR PALMITOS; CONSTRUCCIÓN DEL POZO PROFUNDO NO. 51 CON SU EQUIPAMIENTO Y LÍNEA DE ADUCCIÓN, SECTOR PALMITOS Y CONSTRUCCIÓN REDES MATRICES ACUEDUCTO FASE III”, con la finalidad de obtener el apoyo financiero de la nación. El Ministerio aprobó el proyecto propuesto, para lo cual, estableció el esquema de financiación y ejecución del proyecto.
Refirió que el Ministerio de Vivienda y la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. - FINDETER-, suscribieron el Contrato Interadministrativo No. 36 del 8 de noviembre de 2012 que tuvo por objeto la “PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ASISTENCIA TÉCNICA Y ADMINISTRACIÓN DE RECURSOS PARA LA CONTRATACIÓN DE LAS OBRAS E INTERVENTORÍAS, CORRESPONDIENTES A PROYECTOS DE AGUA Y SANEAMIENTO BÁSICO, QUE SE ENCUENTRAN RELACIONADOS EN EL ANEXO 1, QUE HACE PARTE INTEGRAL DEL PRESENTE CONTRATO O LOS QUE SEAN DEFINIDOS POR EL MVCT, DENTRO DE LA VIGENCIA DEL PRESENTE CONTRATO”, por un valor de $382.160.635.234 y un plazo inicial de un (1) año. Indicó que con la finalidad de dar cumplimiento a las obligaciones contractuales adquiridas con el Ministerio, en noviembre de 2012, FINDETER celebró con la Fiduciaria Bogotá S.A. un Contrato de Fiducia Mercantil, cuyo objeto es: “(I) LA TRANSFERENCIA A LA FIDUCIARIA A TÍTULO DE FIDUCIA MERCANTIL POR PARTE DEL FIDEICOMITENTE, DE LOS RECURSOS, PROVENIENTES DE LOS CONVENIOS QUE SUSCRIBA CON LAS ENTIDADES DEL SECTOR CENTRAL;
(II) LA CONFORMACIÓN DE UN PATRIMONIO AUTÓNOMO CON LOS RECURSOS TRANSFERIDOS. (III) LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS ECONÓMICOS RECIBIDOS. (IV) LA INVERSIÓN DE LOS RECURSOS ADMINISTRADOS EN LOS TÉRMINOS ESTABLECIDOS EN EL NUMERAL 7.3 DE LA CLÁUSULA SÉPTIMA (7ª). (V) ADELANTAR LAS ACTIVIDADES QUE SE DESCRIBEN EN ESTE CONTRATO Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 18 PARA EL PROCESO DE CONTRATACIÓN DE LOS EJECUTORES DE LOS PROYECTOS SELECCIONADOS POR EL COMITÉ FIDUCIARIO.
(VI) LA REALIZACIÓN DE LOS PAGOS DERIVADOS DE LOS CONTRATOS QUE SE SUSCRIBAN EN DESARROLLO DEL PRESENTE CONTRATO, CON LA PREVIA AUTORIZACIÓN EXPRESA Y ESCRITA DEL INTERVENTOR Y APROBACIÓN DEL COMITÉ FIDUCIARIO”. Expresó que en el mes de marzo del 2013, y en virtud del Contrato de Fiducia Mercantil celebrado con FINDETER, el Patrimonio Autónomo – Fideicomiso – Asistencia Técnica Findeter Fiduciaria Bogotá S.A. dio apertura a la Convocatoria No. PAF-ATF-076-2013, y expidió los términos de referencia para la contratación de la “CONSTRUCCIÓN LÍNEA DE CONDUCCIÓN TRAMO II DESDE LA ESTACIÓN DE COROZAL HASTA LA ESTACIÓN DE REBOMBEO SINCELEJO, DESDE K4+300 HASTA K8+770;
CONSTRUCCIÓN DEL POZO PROFUNDO NO. 50 CON SU EQUIPAMIENTO Y LÍNEA DE ADUCCIÓN, SECTOR PALMITOS; CONSTRUCCIÓN DEL POZO PROFUNDO NO. 51 CON SU EQUIPAMIENTO Y LÍNEA DE ADUCCIÓN, SECTOR PALMITOS Y CONSTRUCCIÓN REDES MATRICES ACUEDUCTO FASE III, que se va a ejecutar en el municipio de Sincelejo, (…)”, en el cual introdujo las condiciones y requerimientos necesarios para los proponentes interesados en participar de dicha convocatoria.
Afirmó que mediante documento privado del 12 de marzo de 2013 fue constituido el CONSORCIO INGENIAR con el objeto de participar en la Convocatoria No. PAF-ATF- 076-2013. Surtidas las etapas del proceso de selección estipuladas en los Términos de Referencia de la Convocatoria, el Comité Fiduciario del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – FINDETER, seleccionó la propuesta presentada por el Consorcio y le adjudicó el Contrato de Obra, atendiendo las recomendaciones del Comité Técnico, hecho que consignó en el Acta No. 025 del 17 de abril de 2013, la cual, por su parte, cuenta con el visto bueno del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, FINDETER y la Fiduciaria Bogotá S.A. El contrato de obra No. PAF-ATF-076-2013 fue suscrito el 19 de abril de 2013 entre la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER como Contratante, y el CONSORCIO INGENIAR como contratista, por un valor total de $24.122.452.506 M/CTE. y un plazo inicial de 13 meses.
Su objeto es la “CONSTRUCCIÓN LÍNEA DE CONDUCCIÓN TRAMO II DESDE LA ESTACIÓN DE COROZAL HASTA LA ESTACIÓN DE REBOMBEO SINCELEJO, DESDE K4+300 HASTA K8+770; CONSTRUCCIÓN DEL POZO PROFUNDO NO. 50 CON SU EQUIPAMIENTO Y LÍNEA DE ADUCCIÓN, SECTOR PALMITOS; CONSTRUCCIÓN DEL POZO PROFUNDO NO. 51 CON SU EQUIPAMIENTO Y LÍNEA DE ADUCCIÓN, SECTOR PALMITOS Y CONSTRUCCIÓN REDES MATRICES ACUEDUCTO FASE III, MUNICIPIO DE SINCELEJO”.
Indica que este contrato se encuentra vinculado al Contrato de Fiducia (FINDETER y Fiduciaria Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 19 Bogotá S.A.) y al Contrato celebrado entre el Ministerio de Vivienda y FINDETER, los que considera una unidad jurídica.
Manifestó que el día 20 de mayo del 2013 fue suscrita el Acta de Iniciación del Contrato PAF-ATF-076-2013, especificando que la ejecución tendría un plazo inicial de 13 meses; por lo que la ejecución y desarrollo del contrato debería extenderse en el tiempo hasta el mes de junio del año 2014. Señala el demandante que la ejecución del contrato se vio afectada por cuenta de modificaciones y reformulaciones del proyecto contratado motivadas por FINDETER ante el Ministerio de Vivienda, las cuales fueron fuente de suspensiones, prórrogas y adiciones10 al plazo inicialmente estipulado del Contrato de Obra No. PAF-ATF-076- 2013, retrasos y demoras que estima, no fueron ocasionadas por causas imputables o atribuibles al Contratista, pues se trató de situaciones que excedían la esfera de sus obligaciones y su voluntad.
En efecto, se refirió la convocante a situaciones como: ausencia de licencias y permisos (exploración y perforación de pozos; ocupación de vías), omisión en la adquisición de predios en donde iba a ser ejecutada la obra, omisión en la contratación oportuna de la interventoría, estancamiento de la tubería, fallas en la perforación del pozo 51 por la materialización de riesgos naturales y geológicos, construcción de la caseta y el cerramiento del Pozo No. 51, retrasos en la entrega del equipo de bombeo para el Pozo 51, indefinición en la reformulación y modificación contractual del Componente “Pozo 50”, daños en la torre de perforación por cuenta del atrapamiento del equipo de perforación, reformulación al plan financiero del proyecto, retraso en los diseños, fabricaciones e importaciones de la bomba requerida para las pruebas que debían practicarse respecto del Pozo 50, retrasos en los trámites de definición, fabricación y suministro de la Bomba del Pozo No. 50 así como la construcción de la caseta de operación y cerramiento, impago del suministro de la “Tubería PEAD” y “Tubería Filtros Pipe Base”. 10 Se refiere a los siguientes documentos: OTROSÍ MODIFICATORIO No. 1, OTROSÍ MODIFICATORIO No. 2, OTROSÍ MODIFICATORIO No. 3, OTROSÍ MODIFICATORIO No. 4, OTROSÍ MODIFICATORIO No. 5, ACTA DE SUSPENSIÓN No. 1, OTROSÍ MODIFICATORIO No. 6, OTROSÍ MODIFICATORIO No. 7, OTROSÍ MODIFICATORIO No. 8, OTROSÍ MODIFICATORIO No. 9, OTROSÍ MODIFICATORIO No. 10, ACTA DE SUSPENSIÓN No. 2, ACTA DE SUSPENSIÓN No. 3, ACTA DE PRÓRROGA No. 1 A LA SUSPENSIÓN No. 3, CTA DE PRÓRROGA No. 2 A LA SUSPENSIÓN No. 3, ACTA DE PRÓRROGA No. 3 A LA SUSPENSIÓN No. 3, ACTA DE PRÓRROGA No. 4 A LA SUSPENSIÓN No. 3, ACTA DE PRÓRROGA No. 5 A LA SUSPENSIÓN No. 3, ACTA DE PRÓRROGA No. 6 A LA SUSPENSIÓN No. 3, ACTA DE PRÓRROGA No. 7 A LA SUSPENSIÓN No. 3, ACTA DE PRÓRROGA No. 8 A LA SUSPENSIÓN No. 3, ACTA DE PRÓRROGA No. 9 A LA SUSPENSIÓN NO. 3, ACTA DE PRÓRROGA No. 10 A LA SUSPENSIÓN No. 3, ACTA DE PRÓRROGA No. 11 A LA SUSPENSIÓN No. 3, ACTA DE SUSPENSIÓN No. 4, OTROSÍ No. 12, OTROSÍ No. 13, ACTA DE SUSPENSIÓN No. 5, OTROSÍ No. 14, ACTA DE SUSPENSIÓN No. 6, ACTA DE PRÓRROGA No. 1 DE LA SUSPENSIÓN No. 6, ACTA DE PRÓRROGA No. 2 DE LA SUSPENSIÓN No. 6.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 20 Así, indica el demandante que tales situaciones le generaron una serie de costos no previstos para cubrir la mayor permanencia en la obra, los cuales tuvo que cubrir para garantizar la ejecución del contrato -y que exceden cantidades y precios de obra previstos en la cláusula segunda del contrato-.
Por ello afirma que se presentó un desequilibrio económico que rompió la ecuación contractual, lo que le generó al CONSORCIO INGENIAR afectaciones económicas, pues estos no le fueron pagados. Así mismo reprochó que la parte contratante no hubiese retornado al contratista la retención en garantía que de cada pago se hizo -correspondiente al 5%-, pues afirmó que a pesar de haber entregado los componentes -independientes- propios al objeto contractual y haber sido recibidos éstos a satisfacción, no le fueron devueltos tales recursos en los tiempos determinados en el contrato, tal y como el literal B de la cláusula quinta del Contrato informaba, lo cual estima, le causó un perjuicio por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, a lo que sumaba el hecho de haber tenido que extender las garantías sobre actividades ya concluidas.
Arguyó que ante los costos y valores adicionales en que se vio obligado a incurrir el Consorcio debido a las alteraciones contractuales que sufrió, el 28 de noviembre de 2022 radicó ante la parte demandada una Solicitud de Arreglo Directo solicitando el pago de las sumas correspondientes por los trabajos y obras ejecutadas, la cual fue resuelta de manera negativa mediante oficio del 23 de febrero de 2023.
Expresó que el día 13 de marzo de 2023, recibió de parte de la Fiduciaria Bogotá S.A., el Proyecto de Acta de Liquidación del Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013. Las observaciones que a dicho proyecto se hicieron fueron enviados por el Consorcio mediante oficio del 16 de marzo siguiente, mismas que fueron rechazadas por la contratante en comunicación del 27 de junio de 2023.
Afirmó que durante la ejecución contractual y dada la particularidad de que el objeto del contrato está integrado por cuatro componentes independientes, el negocio jurídico fue liquidado parcialmente (Acta de Liquidación Parcial del 8 de noviembre del 2016 - respecto del componente “Construcción de Redes Matrices Acueducto Fase III, Municipio de Sincelejo”-, Acta de Liquidación Parcial del 9 de diciembre del 2016 - respecto del componente “Construcción de Línea de Conducción Tramo II desde la Estación Corozal hasta la Estación de Rebombeo Sincelejo, desde K4+300 HASTA K8- 770”-), documentos en los que el contratista dejó constancia de los conceptos sobre los cuales presentaría sus reclamaciones judiciales y sobre los cuales no manifestó su conformidad, los que enlista así: - “Costos indirectos derivados de la modificación y suspensión del contrato por 39 meses (por causas no atribuibles al CONSORCIO INGENIAR), y que obligó al contratista a asumir costos no previstos inicialmente.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 21 - Valor de la Retegarantía de los componentes Línea de Conducción, Redes Matrices y Pozo 51; las cuales no fueron devueltas al contratista en debida forma y tiempo. - Intereses por el rendimiento de la Retegarantía. - Pago del suministro de la “Tubería PEAD” y el suministro de “Tubería Filtros Pipe Base”, debidamente indexadas y con sus correspondientes intereses por la extemporaneidad. - Pagos hechos por parte del CONSORCIO INGENIAR a la Interventoría; ya que dichos pagos tuvieron origen en la mayor permanencia de la obra, que fue causada por hechos y causas NO imputables al contratista. - Pólizas de seguro que adquirió el CONSORCIO INGENIAR, debido a la negativa por parte del contratante de liquidar parcialmente los tres frentes de obra ya finalizados; que acrecentaron el valor de las pólizas, y adicionalmente, debido a la mayor permanencia en la ejecución de las obras, originada por causas no imputables al CONSORCIO INGENIAR”
8. LA OPOSICIÓN A LA DEMANDA ARBITRAL 8.1. Fundamentos de la contestación de la demanda Al contestar la Demanda, la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. -FIDUBOGOTA- en su calidad de administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER, indicó que se oponía a todas las pretensiones formuladas por la convocante, al “trat[arse] de una de demanda alejada de la realidad contractual”.
Frente a los hechos, indicó que aceptaba algunos de ellos y se oponía a otros tantos, o que se atenía al tenor literal de los documentos que allí se exponían. 8.2. Excepciones propuestas La Fiduciaria Convocada indicó que “[p]or tratarse de una demanda estructurada a partir de la aplicación de normas del Estatuto de la Contratación Publica en materia de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato de obra No. PAF-ATF-076-2013, lo cual es extraño a una contratación derivada de una fiducia mercantil, se plantean excepciones transversales a todo el esquema de defensa y otras puntuales respecto de las pretensiones asociadas directamente con un tema específico”, por lo que formuló como excepciones las que denominó: EXCEPCIONES TRANSVERSALES A LAS PRETENSIONES DEL CONTRATO ➢ EXCEPCIÓN RELATIVA A LA INAPLICABILIDAD DE LA LEY 80 DE 1991, LA LEY 1150 DE 2007 (SALVO LO RELATIVO AL ARTÍCULO 13 DE MANERA Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 22 PONDERADA) RESPECTO DEL CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076- 2013 Empezó precisando que el Fideicomiso Patrimonio Autónomo Asistencia Técnica Findeter y su representante (la Fiduciaria) carecen de aptitud para proyectar sobre los ciudadanos atribuciones de poder público, particularmente la de expedir actos administrativos contractuales de carácter exorbitante, razón por la que no puede confundírsele con una entidad pública, pese al origen de los recursos que lo componen.
Así, hizo hincapié en que es imposible catalogar a un contrato derivado de una fiducia mercantil -como sería el contrato de obra-, como un contrato estatal sujeto a las normas del derecho público. En efecto, precisó que en el marco de una fiducia mercantil tanto el fideicomitente -así sea estatal-, como la fiduciaria -así sea o no pública-, carecen de toda posibilidad de dar aplicación a la ley 80 de 1983, ni tampoco la de aplicar los principios de la contratación que se predica de entidades públicas con régimen exceptuado previstos en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, pues su régimen contractual es exclusivamente de derecho privado -sin perjuicio de la consideración sobre los principios atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia, equilibrio económico, entre otros, debe ser una constante frente a todos y cada uno de los actos jurídicos cuya génesis se enmarque en el ámbito del patrimonio autónomo regulado por las normas del derecho privado-.
Explicó que por esa misma razón, tampoco -ni por extensión- pueden adoptarse las normas que desarrollan aspectos relativos a la forma como se protege el equilibrio financiero del contrato, cuando el propio régimen de derecho privado tiene norma especial y particular para ese efecto: la imprevisión (prevista en el artículo 868 del Código de Comercio). ➢ EXCEPCIÓN RELATIVA A LA INAPLICABILIDAD DEL RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO PAF-ATF-076-2013 CON FUNDAMENTO EN EL ESTATUTO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Señaló que el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato no tiene cabida en la contratación derivada de un fideicomiso regulado por la ley mercantil, menos si el apoyo para hacer esta aseveración surge de los privilegios contractuales o de las potestades o prerrogativas que ostenta y goza la administración pública, ya que no son extensibles al Patrimonio Autónomo.
EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 23 ➢ EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DE LOS REQUISITOS PARA APLICAR LOS POSTULADOS DE LA TEORIA DE LA IMPREVISIÓN al CONTRATO PAF- ATF-076-2013 ACUERDO CON LAS NORMAS DEL DERECHO PRIVADO Con fundamento en la sentencia del 21 de febrero de 2012 de la Corte Suprema de Justicia -M.P.: William Namén Vargas- señaló que en Colombia se reconoce la vigencia de la teoría de la imprevisión "como principio general del derecho", en tanto "tiende a revisar el contrato para mantener el equilibrio económico de las prestaciones" con el fin de permitir al juez el "reajuste, adecuación, adaptación o reforma equitativa [de la prestación excesivamente onerosa], y de no ser posible con su terminación [del contrato]".
En relación con los requisitos de la teoría de la imprevisión destacó el de "asimetría prestacional", y el concepto de "riesgos" que de presentarse permitirían la revisión del contrato por imprevisión. En lo que se refiere al primero de ellos, indicó que esta asimetría debe tener lugar "después de la celebración, durante la ejecución y antes de la terminación del contrato" y que debe tener la característica de ser “cierto, grave, esencial, fundamental, mayúsculo, enorme o significativo, y no cualquiera, a punto de generar excesiva onerosidad transitoria o permanente de la prestación futura, una desproporción grande con su incremento desmesurado o sensible disminución de la contraprestación, ya una pérdida patrimonial, por reducción del activo, ora de la utilidad esperada, bien por aumento del pasivo, suscitada por los acontecimientos sobrevenidos, imprevistos e imprevisibles, con los cuales debe tener una relación indisociable de causa a efecto”.
En lo que se refiere al segundo, refirió que "el suceso determinante de la alteración ha de ser ajeno a la esfera o círculo de la parte afectada, y del riesgo asumido por la ley o el contrato", por lo que es, entonces, en presencia de aquellos riesgos “que las partes no estén llamadas a soportar, por no estar contemplados en sus "aleas normales", esto es, las que le corresponden por ley, costumbre, equidad o estipulación, que se podría llegar a solicitar la revisión del contrato por haberse tornado excesivamente oneroso para una de las partes del mismo”.
Frente al caso concreto explicó que no se cumplen tales requisitos por cuanto i) los riesgos relacionados con el cambio de diseños, mayores cantidades de obra, eran del contratista; ii) en el Otrosí No. 11 se incluyó el compromiso de no reclamación futura sobre los conceptos derivados y asociados con el acuerdo de voluntades; iii) las situaciones acaecidas en la ejecución del contrato, tales como el cambio de diseños, fue objeto de adiciones sustanciales de recursos, aspecto este que fue determinante para que el CONSORCIO INGENIAR prestara su consentimiento incluso para abstenerse de reclamaciones futuras; iv) la conducta del CONSORCIO INGENIAR sobre el acto propio, constituye una violación absoluta al principio de la buena fe imperante en todo contrato, pues guardó silencio sobre los presuntos temas que la aquejaban durante la suscripción Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 24 de todos y cada uno de los otrosíes que tuvieron por objeto la prórroga y adición en valor del contrato y solo luego de terminado el contrato presenta su reclamación. En adición, expresó que el Consorcio demandante sustenta sus pretensiones de equilibrio contractual desconociendo abiertamente las prestaciones a las que se comprometió. En efecto, sobre la retención del 5% de la facturación indicó que ésta tendría lugar hasta la terminación del contrato; sobre las pólizas que debió tomar el Consorcio con ocasión de los Otrosíes suscritos, indicó que así le correspondía por tratarse de causas imputables al contratista; sobre la instalación de la tubería PEAD y Tubería de filtros “Pipe Base”, señaló que ésta estuvo siempre ligada al contexto de una obra que exigía su entrega, instalación y prueba de funcionamiento; sobre los permisos ante diferentes autoridades, expresó que las secuelas de su tardanza habían sido asumidas como riesgo, directamente por el Consorcio. ➢ EXCEPCIÓN REFERENTE A LA CONVALIDACIÓN DE LAS SITUACIONES JURÍDICAS, ESPECÍFICAMENTE POR ACEPTACIÓN DE LOS OTROSÍES Y ACTAS DE SUSPENSIÓN POR PARTE DEL CONSORCIO INGENIAR MEDIANTE ESTIPULACIONES LÍCITAS Y SIN SALVEDADES Explicó que en las prórrogas del contrato no se hizo ningún tipo de salvedad por parte del CONSORCIO INGENIAR, lo cual deja en entredicho la viabilidad misma de cualquier reclamación de reparo económico posterior, pues su silencio terminaba por consolidar desde el punto de vista jurídico lo pactado con todos sus efectos. ➢ EXCEPCIÓN SOBRE EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO PAF-ATF-076- 2013 POR PARTE DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO PA TÉCNICO FINDETER Y CUYO TITULAR Y VOCERO ES FIDUBOGOTA Afirmó que el patrimonio autónomo PA TÉCNICO FINDETER del cual es titular FIDUBOGOTA ha honrado sus compromisos de manera íntegra en desarrollo del contrato PAF-ATF-076-2013.
EXCEPCIÓN ACERCA DE LA INEXISTENCIA DE ABUSO DEL DERECHO Y DE POSICIÓN DOMINANTE CONTRACTUAL Arguyó que tratándose de un contrato derivado de fiducia mercantil cada una de las partes se encuentra en posición de igualdad en la medida que no existen prerrogativas ni privilegios especiales. Indicó que el común denominador de lo pactado contractualmente tuvo como fuente información suficiente que le permitió al Consorcio tomar decisiones económicas y de asunción de riesgos, aspectos estos que en conjunto y por separado inhiben cualquier Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 25 juicio de valor sobre imposiciones unilaterales de las que pueda derivarse una posición dominante o abusiva.
Por ello encuentra que el CONSORCIO INGENIAR carece de elementos jurídicos y probatorios para sostener que su reclamación es el resultado de un abuso de posición dominante respecto a lo pactado en el contrato PAF-ATF-076-2013 y los OTROSIES y actas de suspensión. EXCEPCIONES PARA ENERVAR EN CONCRETO LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ➢ EXCEPCIÓN INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR SUMA ALGUNA DE DINERO POR CONCEPTO DE RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO DE OBRA - contrato de obra No. PAF-ATF-076-2013 CONFORME AL PRINCIPIO DE LA NORMATIVIDAD, ARTÍCULO 1602 del CÓDIGO CIVIL Y ASUNCIÓN DEL RIESGO POR EL CONSORCIO INGENIAR Explicó que en cumplimiento de sus deberes contractuales, FIDUBOGOTA realizó el pago integral de lo adeudado al CONSORCIO INGENIAR en ejecución del contrato de obra PAF-ATF-076-2013, incluyéndose las obligaciones cuya fuente son OTROSÍES firmados a posteriori.
Resaltó por tanto que no hay lugar a reconocimiento de un presunto restablecimiento cuando no existen razones legales para advertir que devino una mayor onerosidad cuya carga no hubiese estado respaldada en lo efectivamente justificado y pactado en los Otrosíes y actas de suspensión. ➢ EXCEPCIÓN IMPROCEDENCIA DEL EVENTUAL COBRO DE INTERESES DE MORA Estimó que “si el honorable Tribunal de arbitramento considera que son procedentes las pretensiones de restablecimiento del derecho, aun así los efectos de la mora solo pueden predicarse respecto del PA ASISTENCIA TECNICA FINDETER desde la fecha que se efectúe la reconvención judicial, entendiéndose que el CONSORCIO INGENIAR pudo reclamar el presunto quebrantamiento de la ecuación financiera del contrato desde mucho tiempo atrás”.
EXCEPCIONES GENERALES DE TIPO ECONÓMICO ➢ EXCEPCIÓN DE COBRO DE LO NO DEBIDO Explicó que en la medida en que las pretensiones formuladas se estructuraron en asuntos que no tienen una fundamentación jurídica, tienen el efecto de procurar el pago indebido que no se adeuda. Ello por cuanto, i) pretende que se le pague diferentes conceptos por fuera de lo estipulado en el contrato y ii) el dictamen pericial aportado no Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 26 hace referencia alguna a la situación financiera integral del Consorcio para poder hallar razón plausible del desbalance impetrado. ➢ EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN Explicó que el PA ASISTENCIA TECNICA FINDETER con el respaldo de la interventoría compensaron el precio unitario de las mayores y menores cantidades de obra resultantes de los OTROSÍES modificatorios al contrato PAF-ATF-076-2013, los cuales fueron aceptados por el CONSORCIO INGENIAR.
Encuentra que en todos estos casos se dieron los requisitos que establece el Art. 1196 del Código Civil para que proceda la compensación. EXCEPCIONES DE DEFENSA Y RESPETO AL ACTO PROPIO ➢ EXCEPCIÓN DE IMPOSIBILIDAD DE ACTUAR EN CONTRA EL ACTO PROPIO Afirmó que “la buena fe, resulta alterada en el presente caso, puesto que, desde la perspectiva del respeto al acto propio, la confianza despertada por EL CONSORCIO INGENIAR no puede ser vulnerada por un acto posterior en sentido contrario, es decir con el objeto de deslegitimarlo en su contenido y en sus efectos vinculantes.”.
Para sustentar su afirmación señaló que si los OTROSÍES y actas al contrato de obra No. PAF-ATF-076-2013 fueron libremente aceptadas por el CONSORCIO INGENIAR, dicha conducta, de suyo, implicó proyectar confianza hacia el patrimonio autónomo PA ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y del cual es titular FIDUBOGOTA en el sentido de haberse asumido compromisos con toda la profesionalidad, lo cual nunca puede ser desconocido por actos posteriores del mismo Consorcio como parte firmante de cada uno de ellos, “tal como se desprende de los hechos de la demanda instaurada”.
Concluye por tanto que si era tal la insatisfacción del CONSORCIO INGENIAR sobre el desempeño, financiero y administrativo del contrato, jamás debió aceptar los OTROSÍES y ACTAS DE SUSPENSIÓN que se efectuaron con su concurso. ➢ EXCEPCIÓN GENÉRICA Pidió al Tribunal aplicar cualquier excepción adicional no enunciada en su escrito de contestación.
9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 27 9.1. Alegatos de la parte convocante El consorcio convocante rindió sus alegaciones en audiencia celebrada el 23 de enero de 2025 y aportó memorial en el que los resumía. En concreto, señaló lo siguiente: Estimó que al contrato de obra No. PAF-ATF-076-2013 le son aplicables las disposiciones del derecho público y la contratación estatal, pues los recursos con los que se financió son de origen público provenientes de la Nación -hecho del cual dan cuenta los términos de referencia y corroborado por los testigos Horacio Mendoza Martínez, Oswaldo Barrios, Rafael Romero, Alberto Sarmiento y Carlos Andrés Quintero-, a lo que se suma que la finalidad que pretendía satisfacer el contrato de obra era la del servicio público de acueducto en el Municipio de Sincelejo.
Así mismo indicó que en el Contrato de Obra intervinieron, además de quienes lo suscribieron, Findeter y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. Su etapa de planeación fue adelantada por Findeter, quien participó en la elaboración de los términos de referencia -como lo señaló en su declaración la representante legal de la Fiduciaria Bogotá S.A.- y quien, en conjunto con el referido Ministerio, evaluaban las propuestas.
En la etapa de ejecución contractual, era Findeter quien supervisaba la obra, al punto que las situaciones que eran advertidas por el contratista le eran comunicadas a esa entidad y al Ministerio, quienes procedían con el análisis pertinente, a lo que se suma el hecho de que era dicho organismo el que recibía los componentes ejecutados, junto con la interventoría del contrato.
Por ello, dice que la Fiduciaria no se comportaba como una parte contratante autónoma e independiente, sino que estaba supeditada a la voluntad de esas entidades públicas. Por ello, encuentra que al contrato le son aplicables las disposiciones relativas al equilibrio económico del contrato, en los términos de los artículos 5, 27, 28 de la Ley 80 de 1993 en la medida en el caso concreto se produjo un rompimiento de la ecuación contractual como consecuencia de una indebida planeación, de las demoras y suspensiones que tuvieron lugar durante el trámite de las reformulaciones, de la mayor permanencia en obra producida por las dos causas anteriores, de las licencias, permisos y requerimientos de las autoridades ambientales que no se habían incluido dentro de la planeación del contrato, razones todas que, señala, no le son imputables al contratista quien se vio obligado a asumir costos no previstos en el contrato.
Inclusive, en el terreno del derecho privado, también se debe tener en consideración, y se propende por la conmutatividad de los contratos y la equivalencia en sus prestaciones, por lo que aun en ese escenario corresponde garantizar el equilibrio, ecuación o conmutatividad y equivalencia prestacional de las partes del contrato de obra.
Manifestó que la falta de planeación era evidente ante diversas situaciones, las cuales fueron corroboradas por diferentes testigos: i) los diseños inicialmente realizados para el Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 28 contrato de obra tuvieron que ser reajustados y reformulados por “hechos” que ocurrían durante la ejecución del contrato, ii) no se habían adquirido los predios en los cuales se pretendía perforar los pozos 50 y 51, ni se adelantaron los estudios de suelos, iii) los diseños nunca se incluyeron estudios sobre el empalme de las redes matrices, lo que obligó a su ajuste en desarrollo de la ejecución contractual.
Así mismo explicó que todas estas situaciones, sumadas a las causas imprevisibles e irresistibles, como lo fueron la pandemia y las condiciones meteorológicas, generaron un rompimiento del equilibrio económico del contrato y/o de la conmutatividad y equivalencia prestacional, debido a que la ejecución del contrato resultó más onerosa y gravosa para el CONSORCIO INGENIAR de lo inicialmente previsto; quien tiene derecho a que se le restablezca el equilibrio económico del contrato y/o su conmutatividad y equivalencia prestacional, aun, en el evento de que el contrato se rija por el derecho privado, pues tiene que primar el sinalagma contractual. 9.2.
Alegatos de la parte convocada La parte convocada - FIDUCIARIA BOGOTA S.A.-, por su parte, insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. En concreto, hizo énfasis en la imposibilidad para que se declare en la sentencia la unidad jurídica entre los contratos que sirven de fundamento al contrato de fiducia mercantil y en la inaplicabilidad del Estatuto de la Contratación Pública al caso materia de la litis.
Destacó que al Consorcio convocante no le es posible invocar que hubo sorpresa o falta de conocimiento por ausencia de información, pues con su concurso y el de la interventoría se reformularon cada uno de los componentes de obra de las convocatoria PAF ATF 076 de 2013, lo cual, de suyo, descartó cualquier posibilidad de reclamación judicial futura independientemente de la cuestionada salvaguarda que expusiera el CONSORCIO INGENIAR cuando firmó el OTROSI No 2 (RED MATRIZ), OTROSI No 3 ( POZO 51) y OTROSI No 4(LINEA DE CONDUCCCION).
Así mismo, frente al OTROSI 11 (POZO 50) es evidente la total improcedencia de la pretensión, porque allí existe una cláusula de exoneración de responsabilidad total, a la cual debe sujetarse el Consorcio demandante.
10. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Expresó que en el Contrato las partes acordaron que éste se regiría en general por lo previsto en la Constitución Política de Colombia, las normas civiles y comerciales y por lo dispuesto en el Manual Operativo del Contrato de Fiducia Mercantil del 1 de noviembre de 2012 suscrito entre FINDETER y la FIDUCIARIA BOGOTA S.A., como se observa en el texto del contrato.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 29 Bajo esa lógica el Ministerio público indicó que resulta imposible aplicar la figura del rompimiento del equilibrio económico del contrato a aquellos regidos por el derecho privado, acudiendo a cierta jurisprudencia del Consejo de Estado que así lo enseñó11.
No obstante, indicó que a las luces del derecho privado también existe el principio de conmutatividad en el que debe primar el equilibrio derivado del sinalagma, por lo que el fundamento normativo para estudiar el desequilibrio económico en un contrato estatal regido por el derecho privado, como en el caso que nos ocupa, debería ser el artículo 868 del Código de Comercio, precepto legal que desarrolla la teoría de la imprevisión, el cual autoriza al juez para revisar las bases del contrato, examinar las circunstancias que las alteraron y, si es posible, ordenar los reajustes que la equidad indique, para lo cual es imperativo que la prestación no se haya cumplido al momento de acudir al juez, pues si se cumplió, sería improcedente la solicitud de revisión del contrato.
Luego de un análisis al contenido individual de cada una de las pretensiones, estimó que estas deben negarse, por cuanto al revisar los otrosíes suscritos al contrato original, las suspensiones y las prórrogas de las suspensiones, en su mayoría se produjeron a solicitud del contratista, fueron avaladas por la interventoría y además autorizadas por el Comité Fiduciario.
Con ello, consideró que no hay prueba que permita vislumbrar, como se afirma en la demanda, que tales modificaciones fueron impuestas de manera unilateral por la contratante, Findeter o el Ministerio de Vivienda, así como tampoco se demostró que las consideraciones planteadas al respecto por el CONSORCIO INGENIAR hubieran sido tenidas en cuenta y que en consecuencia este último fuera relegado únicamente a aceptar y ejecutar las modificaciones y reformulaciones de que fue objeto en diversas ocasiones el Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013.
Por ello, afirma, no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior y va contra los propios actos quien ejercita un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta precedente, lo que significa que la pretensión que se funda en tal proceder contradictorio, es inadmisible y no puede en juicio prosperar.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Las condiciones que se exigen para que la relación jurídico procesal que involucra esta litis tenga validez y por tanto, para que el Tribunal pueda decidir sobre los asuntos sometidos a su consideración, se encuentran satisfechos. En efecto, como ya se señaló en los antecedentes de esta providencia, las partes acreditaron su existencia y representación legal, han comparecido por medio de sus 11 Nota original: Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024), Radicación: 4100-1233-3000-2019-00214-01 (69484) MP: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 30 representantes legales y sus apoderados judiciales, ostentan capacidad procesal, facultad dispositiva y, en desarrollo del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, del de libertad contractual y de autonomía privada dispositiva, están autorizadas por el ordenamiento jurídico para acudir al arbitraje en procura de solucionar sus controversias contractuales, como lo hicieron en virtud del pacto arbitral.
Las diferencias contenidas en la demanda arbitral y en su correlativa contestación, conciernen a asuntos litigiosos, dudosos e inciertos, susceptibles de disposición, transacción y de naturaleza patrimonial, derivados de la celebración y ejecución del Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013 suscrito el 19 de abril de 2013, lo que habilita en forma general su examen por parte de este Tribunal.
Además, teniendo en cuenta que la demanda arbitral que dio origen al trámite se presentó el día trece (13) de febrero de 2024, esto es, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se suscribió el acta de entrega y recibo final del objeto contractual - once (11) del mes de abril del año 2022- (y sin perjuicio del término que contractualmente se tenía para liquidar el contrato -4 meses siguientes a la expiración del término del contrato-), la acción contractual es oportuna y se ejerció dentro del término de caducidad consagrado en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.
En adición, valga señalar que el Tribunal se instaló en debida forma, asumió competencia y decretó y practicó la totalidad de las pruebas solicitadas. En desarrollo del proceso arbitral se garantizó en igualdad de condiciones el debido proceso. Así mismo, no observa el Tribunal causal de nulidad que afecte al proceso, lo que precisa tener en cuenta, además, que en los diversos momentos en los que se efectuó control de legalidad de la actuación, ninguno de los intervinientes hizo reparos, ni los árbitros consideraron la necesidad de sanear la actuación. Por todo lo anterior, en procura de expresar una síntesis sobre los presupuestos procesales, el Tribunal encuentra que los sujetos procesales se encuentran vinculados al pacto, que no existen circunstancias que afecten la existencia, validez o eficacia de la cláusula compromisoria suscrita entre las partes, y que las pretensiones de la demanda arbitral corresponden a asuntos que son libre disposición de las partes, las que por demás, no están afectadas por caducidad, por lo que se encuentra, como se dijo, cumplidos los presupuestos procesales necesarios para emitir este Laudo.
2. EL FONDO DEL ASUNTO El Consorcio convocante plantea en su demanda arbitral que el contrato objeto de controversia se vio afectado por una serie de modificaciones y reformulaciones del proyecto que causaron suspensiones, prórrogas y adiciones al plazo inicialmente pactado y que por cuenta de tales, retrasos y demoras aun cuando no fueron Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 31 ocasionadas por causas imputables o atribuibles al Contratista, le generaron una serie de costos no previstos para cubrir la mayor permanencia en la obra, que tuvo que asumir para garantizar la ejecución del contrato, por lo cual afirma que se presentó un desequilibrio económico que rompió la ecuación contractual.
Como pretensiones, además de solicitar que se declare la existencia y celebración del Contrato No. PAF-ATF-076-2013 como una unidad jurídica en relación con los contratos que le dieron origen, pide se declare el incumplimiento del contrato y a renglón seguido la ruptura del equilibrio económico y ecuación contractual por lo que solicita su restablecimiento pidiendo el pago de una suma líquida de dinero.
De manera subsidiaria al equilibrio del contrato, solicita que se declare a la convocada civil y contractualmente responsable por el incumplimiento, exigiendo al efecto un reconocimiento económico por el incumplimiento y pidiendo el pago de una suma líquida de dinero de igual proporción a título de cumplimiento forzoso de las Cláusulas Segunda, Tercera y Quinta del Contrato de Obra.
En ese orden, el problema jurídico que debe resolver el Tribunal se contrae a establecer si de conformidad con los hechos probados en el caso sub examine se presentó una alteración al equilibrio económico del contrato o en su defecto un incumplimiento contractual producto de las reformulaciones que al proyecto se hicieron y, si por ello, se precisa declarar una responsabilidad contractual con la correspondiente reparación en favor del contratista.
El Tribunal Arbitral decidirá negativamente a las pretensiones del Consorcio demandante, habida consideración de que éstas están sustentadas sobre la base de un desequilibrio económico respecto de un contrato que se rige por el derecho privado al que no le es aplicable tal figura jurídica, y por cuanto, en todo caso, tampoco se configuró la responsabilidad contractual por incumplimiento a las obligaciones derivadas del negocio jurídico.
Para llegar a esa conclusión, el Tribunal se ocupará de analizar los siguientes asuntos: i) el régimen jurídico aplicable al Contrato PAF-ATF-076-2013; ii) el vínculo del contrato frente a los contratos que lo antecedieron; iii) la ruptura del equilibrio económico del contrato; y iv) el incumplimiento contractual. 2.1. Naturaleza y régimen Jurídico del Contrato PAF-ATF-076-2013 El Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013 fue suscrito el día diecinueve (19) de abril de 2013 entre la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. en su calidad de administradora y Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 32 vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER y el CONSORCIO INGENIAR12.
Su objeto, de conformidad con la cláusula primera corresponde a la “CONSTRUCCIÓN LÍNEA DE CONDUCCIÓN TRAMO II DESDE LA ESTACIÓN DE COROZAL HASTA LA ESTACIÓN DE REBOMBEO SINCELEJO, DESDE K4+300 HASTA K8+770; CONSTRUCCIÓN DEL POZO PROFUNDO NO. 50 CON SU EQUIPAMIENTO Y LÍNEA DE ADUCCIÓN, SECTOR PALMITOS; CONSTRUCCIÓN DEL POZO PROFUNDO NO. 51 CON SU EQUIPAMIENTO Y LÍNEA DE ADUCCIÓN, SECTOR PALMITOS Y CONSTRUCCIÓN REDES MATRICES ACUEDUCTO FASE III, que se va a ejecutar en el municipio de Sincelejo, departamento de Sucre, de acuerdo con las especificaciones técnicas de la convocatoria No. PAF-ATF-076-2013 y con la propuesta presentada por el CONTRATISTA, la cual para todos los efectos hace parte integral del presente contrato”.
Como antecedente a este contrato, se tiene que durante el año 2012 el municipio de Sincelejo presentó al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio el proyecto de construcción de obras de acueducto y saneamiento básico (cuyo objeto fue congruente al que finalmente fue el objeto del contrato de obra) con la finalidad de obtener el apoyo financiero de la Nación, cartera ministerial que le ofreció viabilidad en sus cuatro componentes a saber: (i) Línea Conducción; ii) Pozo 50, iii) Pozo 51, iv) Redes Matrices).
Por esa razón dicho Ministerio suscribió el Contrato Interadministrativo No. 36 del 8 de noviembre de 2012 con la FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. – FINDETER13, cuyo objeto es el de “prestar el servicio de asistencia técnica y administración de recursos para la contratación de las obras e interventorías, correspondientes a proyectos de agua y saneamiento básico, que se encuentran relacionados en el anexo 1, que hace parte integral del presente contrato o los que sean definidos por el MVCT, dentro de la vigencia del presente convenio” 14.
Con miras a la prestación de la asistencia técnica y administración de recursos para la contratación de obras, el día 1° de noviembre de 2012 FINDETER suscribió con la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. -FIDUBOGOTA- un contrato de fiducia mercantil15, cuyo objeto fue “(i) La transferencia a la Fiduciaria a título de fiducia mercantil por parte del Fideicomitente, de Los Recursos, provenientes de los convenios que suscriba con las entidades del sector central;
(ii) La conformación de un Patrimonio Autónomo con los recursos transferidos. (iii) La administración de los recursos económicos recibidos. (iv) 12 Folios 122-135 del Documento titulado “1. Pruebas Unidas”: Carpeta 02_Pruebas / 002 Subsanación de la demanda. 13 Sociedad de Economía Mixta del Orden Nacional (para la época de la suscripción del contrato interadministrativo) 14 Folios 1-13 del Documento titulado “1.
Pruebas Unidas”. 15 Folios 23-38 del Documento titulado “1. Pruebas Unidas”. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 33 La Inversión de los recursos administrados en los términos establecidos en el numeral 7.3 de la cláusula séptima (7ª).
(v) Adelantar las actividades que se describen en este contrato para el proceso de contratación de los ejecutores de los proyectos seleccionados por el Comité Fiduciario. (vi) La realización de los pagos derivados de los contratos que se suscriban en desarrollo del presente contrato, con la previa autorización expresa y escrita del Interventor y aprobación del Comité Fiduciario”.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1226 del Código de Comercio “La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”, mientras que los bienes fideicomitidos “deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo”, tal y como lo establece el artículo 1233 ibidem.
Frente al Patrimonio Autónomo, valga resaltar lo que dispone el artículo 2.5.2.1.1. del Decreto 2555 de 2010 “[p]or el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones”, disposición incluida en su Título 2 relativo a los “Derechos y Obligaciones de los Actos y Contratos Celebrados y Ejecutados por el Fiduciario”, según el cual: “Artículo 2.5.2.1.1 Derechos y deberes del fiduciario.
Los patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aun cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legales y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia. El fiduciario, como vocero y administrador del patrimonio autónomo, celebrará y ejecutará diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deberá expresar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo.
En desarrollo de la obligación legal indelegable establecida en el numeral 4 del artículo 1234 del Código de Comercio, el Fiduciario llevará además la personería del patrimonio autónomo en todas las actuaciones procesales de carácter administrativo o jurisdiccional que deban realizarse para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del beneficiario o del constituyente, o para ejercer los derechos y acciones que le correspondan en desarrollo del contrato de fiducia. (…)”.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 34 Sea lo primero destacar que ante la evidente ausencia de personalidad jurídica, la administración y vocería del Patrimonio Autónomo conformado -PA- recae específicamente en el Fiduciario quien, además de asumir su personería en todas las actuaciones procesales de carácter administrativo o jurisdiccional, lo compromete al celebrar los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, sin perjuicio de que éste -el PA- sea el receptor de los derechos y obligaciones legales y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el Fiduciario.
Téngase en consideración que, para el caso concreto, los bienes fideicomitidos debían ser transferidos por el Ministerio de Vivienda tal y como era su obligación a la luz de la Cláusula Séptima del Contrato Interadministrativo No. 36 de 2012, según la cual le correspondía “Transferir a FINDETER los recursos en un único desembolso, previo perfeccionamiento y legalización del presente contrato y constitución del patrimonio autónomo”.
Por su parte, era obligación de FINDETER, transferir los recursos fideicomitidos directamente a la FIDUCIARIA a título de fiducia mercantil o a través de terceros que actuaran por cuenta del FIDEICOMITENTE16. Así se conformó el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica Findeter cuya administradora y vocera es FIDUBOGOTA, parte contratante del negocio materia de controversia y en quien recae la representación judicial del Patrimonio17, con la característica especial de estar compuesto éste de recursos de origen público.
El Consejo de Estado ha gestado una postura frente a los contratos derivados de los contratos de fiducia con recursos públicos según la cual éstos deben ser calificados como de carácter estatal. En providencia del 18 de diciembre de 2020, la Sección Tercera consideró lo siguiente18: “En cuanto al citado contrato, la Sala concluye que se trata de un contrato de naturaleza estatal, de conformidad con el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, habida consideración de que el Patrimonio Autónomo Fideicomiso – Asistencia Técnica FINDETER se encuentra conformado con los recursos de origen público transferidos al Patrimonio Autónomo por la Nación - Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio para la ejecución del contrato de obra, siendo pertinente anotar que la naturaleza pública de dichos recursos no se modifica por el hecho de ser transferidos al patrimonio autónomo, en 16 Así se desprende de la Cláusula 5.1. del Contrato de Fiducia Mercantil. 17 Ver artículo 54 del Código General del Proceso. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES.
Sentencia del dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-26-000-2019-00091-00(64129). Actor: UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS. Demandado: PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER- ADMINISTRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL (SENTENCIA).
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 35 tanto continúan afectos a la destinación estatuida por la entidad pública fideicomitente. A este respecto, ha señalado el Consejo de Estado, en efecto, lo siguiente: “Los recursos que hacen parte de los patrimonios autónomos que se creen en desarrollo de un Fondo, como el Nacional de Productividad, y Competitividad no mutan su naturaleza de públicos, una vez se separan del patrimonio de las entidades públicas constituyentes, porque dichos patrimonios autónomos o especiales son una forma de administrar dichos recursos en orden a que se apliquen a la destinación específica prevista en la ley de creación del respectivo fondo”19.
(se subraya). (…) Por otro lado, no sobra advertir que si bien FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. funge como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso – Asistencia Técnica FINDETER, sus funciones se contraen a estas precisas competencias, sin que pueda considerarse que la Fiduciaria sea titular de los efectos jurídicos y de las responsabilidades que corresponden al Patrimonio Autónomo contratante, de suerte que su participación como administradora del mismo no es una condición relevante desde el punto de vista jurídico para determinar la naturaleza del contrato y la competencia del juez del recurso de anulación.” Evidentemente el Patrimonio Autónomo conformado -ni la Fiduciaria que lo representa- hace parte de la estructura orgánica administrativa del Estado20 y por ello no es posible atribuírsele el carácter de entidad pública -en los términos del literal a) del numeral 1° del artículo 2 de la Ley 80 de 199321 o del parágrafo del artículo 104 de la Ley 1437 de 201122-, pero no se puede soslayar que, como lo indica el Consejo de Estado, los recursos con los que fue conformado tienen una naturaleza pública, provienen de una 19 Nota original: Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 1 de diciembre de 2000, Expediente No. 1303. 20 Ley 489 de 1998: “ARTICULO
39. INTEGRACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. La Administración Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano. (…)”. 21 “1o.
Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.”. 22 “[p]ara los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 36 entidad pública y persiguen una finalidad igualmente pública relativa a la construcción de obras de acueducto y saneamiento básico para el municipio de Sincelejo. Por esa razón en la misma sentencia de 2020 -que viene de trascribirse-, el Consejo de Estado consideró: “En este orden de ideas, resulta claro que en el presente asunto, siendo el patrimonio autónomo un conjunto de derechos y obligaciones sin personería jurídica, para efectos de determinar si en el sub-judice nos encontramos en presencia de un contrato estatal y habida cuenta de que el patrimonio autónomo carece de personería jurídica, es menester tener en cuenta el origen público de los recursos que constituyen la universalidad jurídica denominada FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER -los cuales, como se ha visto, provienen de la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y son objeto, ciertamente, de control fiscal- así como su destinación, que en el presente caso consistió en la construcción del colector oriental de aguas servidas de la ciudad de Valledupar, circunstancias que permiten colegir que los efectos del contrato de obra celebrado con la Unión Temporal demandante se radican en cabeza de las entidades públicas que celebraron el Convenio Interadministrativo de Cooperación Técnica y Apoyo Financiero que dio origen al referido contrato de obra, es decir, la Nación- Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Financiera de Desarrollo Territorial S.A. - FINDETER y municipio de Valledupar, punto en relación con el cual no puede dejar de advertirse la indudable relación de interdependencia existente entre el citado Convenio Interadministrativo, el contrato de “Prestación del servicio de asistencia técnica y administración de recursos para la contratación de las obras e interventorías, correspondientes a proyectos de agua y saneamiento básico” celebrado entre el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y FINDETER, el contrato de fiducia de administración y pagos celebrado entre FINDETER y Fiduciaria Bogotá S.A. con el objeto de transferir a título de fiducia mercantil los recursos provenientes de convenios suscritos por FINDETER con entidades del sector central y el contrato de obra No. PAF-ATF-031-2012 del 15 de marzo de 2013, suscrito con la Unión Temporal Aguas de Valledupar (…)”.
Pues bien, en línea con la postura del Consejo de Estado23, al calificarse al contrato objeto de controversia como de naturaleza estatal, es preciso ahora determinar el régimen jurídico aplicable a éste. 23 Postura que igualmente se reitera en la siguiente Sentencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS.
Sentencia del veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 11001-03-26-000-2022-00196-00 (69185). Actor: Fiduciaria Bogotá S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica -FINDETER-. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 37 El artículo 1° de la Ley 80 de 1993 “[p]or la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” establece que “la presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales” y el artículo 2° define qué organismos “se denominan entidades estatales”24.
A su vez, el artículo 13 del estatuto en mención dispuso que “los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley”, lo que les implica atender las disposiciones del derecho privado con excepción de las materias que expresamente estén siendo reguladas por el citado Estatuto25.
Como se señaló previamente el contrato No. PAF-ATF-076-2013 no está suscrito por ninguna de las entidades enlistadas en el artículo segundo referido y bajo ese entendido no le son aplicables las reglas de contratación previstas para las entidades estatales. Ni si quiera por virtud de la naturaleza jurídica del Fideicomitente le resultarían aplicables, pues por disposición del artículo 6 del Decreto 4167 de 201126, así como del artículo 15 de la Ley 1150 de 200727, el régimen de contratación de FINDETER es el derecho Demandado: Luis Gabriel Nieto García, Orlando Fajardo Castillo y Maquinaria e Infraestructura SAS (antes Seravezza Ltda.) integrantes del Consorcio Plan Maestro Garagoa Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral - Ley 1563 de 2012. 24 Op. Cit. 21. 25 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.
Consejero Ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS. Concepto del trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-06-000-2020- 00212-00(2456). Actor: MINISTERIO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN. Referencia: Explotación comercial de los derechos de propiedad intelectual y demás bienes intangibles de las entidades públicas.
Régimen de contratación aplicable. Tipología contractual. “Por regla general, entonces, cuando las entidades estatales celebren contratos, dentro del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deben cumplir las disposiciones del derecho privado (comerciales y civiles) que resulten aplicables, excepto en aquellas materias expresamente reguladas por el citado Estatuto y las normas que lo modifiquen o adicionen, verbigracia, los mecanismos de selección, los principios de transparencia, economía y responsabilidad, el deber de selección objetiva, las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato, el equilibrio económico y financiero del contrato, las cláusulas excepcionales (interpretación, modificación y terminación unilaterales, caducidad, reversión y sometimiento de a las leyes nacionales), la imposición y efectividad de las multas y la cláusula penal pactadas, las garantías del contrato, las nulidades del contrato estatal, el silencio administrativo positivo y la liquidación del contrato, entre otras”. 26 Por el cual se cambia la naturaleza jurídica de la Financiera de Desarrollo Territorial S. A. (Findeter) y se dictan otras disposiciones.
“ARTÍCULO 6. RÉGIMEN LEGAL. El régimen de la Financiera de Desarrollo Territorial S. A. (Findeter) es el de derecho privado; en todo caso, se someterá al régimen propio de las sociedades de economía mixta no asimiladas al de las empresas industriales y comerciales del Estado, independientemente de la participación del capital público en su patrimonio.”. 27 Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.
“ARTÍCULO
15. DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS ESTATALES. El parágrafo 1o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quedará así: “Artículo 32. ( ) “Parágrafo 1o. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 38 privado -y no el del Estatuto de General de Contratación-, sin perjuicio de la especial observancia a los principios generales de la actividad contractual a que están obligadas todas las entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública28 lo cual no desnaturaliza el régimen privado aplicable a sus contratos29.
Tampoco lo altera el que los recursos con que se ejecuta tengan origen público. Al efecto valga citar un aparte de la sentencia del Consejo de Estado del diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019) que al efecto precisó30: “86. De manera que no resulta cierto, tal y como lo afirmó el Tribunal Administrativo de Casanare, que el contrato celebrado haya debido regirse por la Ley 80 de 1993.
La afirmación del Tribunal resulta doblemente errada, pues, primero que todo, la naturaleza de los recursos no hace que un contrato estatal deba estar regido por las disposiciones del Estatuto Contractual, esto, pues, la categorización de estatal al contrato se lo otorga el que haya sido celebrado por una entidad estatal y no que el régimen aplicable sea el derecho público; tampoco es cierto que, al tratarse de un contrato de obra, de la mano del disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.
En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley”.”. 28 Ley 1150 de 2007: “ARTÍCULO
13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. <Inciso adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022.
El nuevo texto es el siguiente:> En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II) o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la poscontractual. <Inciso adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022.
El nuevo texto es el siguiente:> A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido.”. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero Ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA.
Sentencia de Unificación del tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00131-01(42003). Actor: VIGÍAS DE COLOMBIA SRL LIMITADA Y GRANADINA DE VIGILANCIA. Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. “68. La naturaleza privada de este tipo de actos y su consecuente régimen jurídico civil y comercial, no obsta para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, deban observarse, de manera compatible con lo anterior, los principios que orientan la función administrativa.
Tal observancia, como lo pone en evidencia la redacción de esta disposición, no desnaturaliza el régimen jurídico descrito y, por ende, en los términos expuestos, la naturaleza de sus actos.”. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Consejero Ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA. Sentencia del diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 85001-23-31-001-2008-00076-01(39800). Actor: LIBERTY SEGUROS S.A. Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE YOPAL Y OTROS. Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 39 artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y la citada Resolución 293 de 2004, se convirtiera en un contrato regido por el Estatuto Contractual, pues, entre otras consideraciones, bastará con recordar que en los contratos en los que la inclusión de las cláusulas resultare obligatoria (o en los que se solicite su inclusión a la respectiva comisión de regulación), lo que ocurre, es que “todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993”; esto es, el que la inclusión resulte forzosa, no convierte al contrato en una convención regida por el Estatuto Contractual, pues este solo rige lo relativo a las cláusulas.
Por ello, no resulta de recibo el haberle dado la calificación de contrato estatal gobernado por el derecho público, a un contrato que, en realidad, desde la lectura adecuada de las normas especiales que lo norman, se rige por el derecho privado.”. Por ello, se acudirá entonces al propio texto contractual que establece que éste se regirá en general “por las normas civiles y comerciales y por lo dispuesto en el Manual Operativo del Contrato de Fiducia Mercantil del 1° de noviembre de 2012 suscrito entre FINDETER y la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. y en especial por las Cláusulas que se exponen a continuación: (…)”, lo cual se replica en su Cláusula Vigésima Octava31 y que evidencia claramente que se rige específicamente por la autonomía privada y el derecho común. Estas consideraciones respaldan el planteamiento de la parte demandada en la excepción que denominó “EXCEPCIÓN RELATIVA A LA INAPLICABILIDAD DE LA LEY 80 DE 1991 (sic), LA LEY 1150 DE 2007 (SALVO LO RELATIVO AL ARTÍCULO 13 DE MANERA PONDERADA) RESPECTO DEL CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076- 2013”, la que deberá declararse probada. 2.2.
El vínculo del contrato frente a los contratos que lo antecedieron El Consorcio convocante solicitó que se declare que el Contrato materia de la controversia existe y fue celebrado “como una UNIDAD JURÍDICO CONTRACTUAL” en relación con el Contrato Interadministrativo No. 36 suscrito entre el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. -FINDETER- y con el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos celebrado entre la Fiduciaria Bogotá S.A. -FIDUBOGOTA- y FINDETER.
Como venía de exponerse, el Consejo de Estado, en el marco del análisis de anulación de un laudo arbitral que resolvió las diferencias surgidas entre un contratista de obra y 31 “CLÁUSULA VIGÉSIMA OCTAVA.- NORMATIVIDAD APLICABLE: El régimen jurídico aplicable será el previsto en la constitución política de Colombia, en las normas civiles y comerciales y por lo dispuesto en el manual operativo del contrato de fiducia mercantil del contrato suscrito entre FINDETER y la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A.”.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 40 una Fiduciaria, advirtió lo siguiente32: “(…), circunstancias que permiten colegir que los efectos del contrato de obra celebrado con la Unión Temporal demandante se radican en cabeza de las entidades públicas que celebraron el Convenio Interadministrativo de Cooperación Técnica y Apoyo Financiero que dio origen al referido contrato de obra, es decir, la Nación- Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Financiera de Desarrollo Territorial S.A. - FINDETER y municipio de Valledupar, punto en relación con el cual no puede dejar de advertirse la indudable relación de interdependencia existente entre el citado Convenio Interadministrativo, el contrato de “Prestación del servicio de asistencia técnica y administración de recursos para la contratación de las obras e interventorías, correspondientes a proyectos de agua y saneamiento básico” celebrado entre el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y FINDETER, el contrato de fiducia de administración y pagos celebrado entre FINDETER y Fiduciaria Bogotá S.A. con el objeto de transferir a título de fiducia mercantil los recursos provenientes de convenios suscritos por FINDETER con entidades del sector central y el contrato de obra No. PAF-ATF-031-2012 del 15 de marzo de 2013, suscrito con la Unión Temporal Aguas de Valledupar (…)”.
No obstante, si bien la interdependencia que allí se predica podría configurar lo que la doctrina y jurisprudencia han entendido por contratos coligados, ello no conduce inexorablemente a la declaratoria de una unidad jurídico contractual como lo pretende la parte convocante. En efecto, en palabras de la jurisprudencia del Consejo de Estado, la conexidad negocial existente entre estos documentos está dada por una razón genética y funcional que conduce en su teleología a la búsqueda de un resultado común, sin que por ello pueda atribuirse la pérdida de su autonomía33: “La doctrina se ha referido a la coligación o conexidad negocial como el fenómeno que se presenta cuando dos o más contratos autónomos, esto es, que tienen existencia propia y sus propios requisitos de validez y disciplina normativa, están vinculados en una relación de dependencia o interdependencia genética, funcional o teleológica, para la obtención de un resultado práctico, social o económico común. Así, los elementos característicos de la coligación o coaligación negocial son, fundamentalmente, dos: (i) que exista una pluralidad de contratos y (ii) que entre esos contratos exista un nexo o vínculo por su función, es decir, que las 32 Op. Cit. 18. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA.
Sentencia del catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 85001233100020020036201 (35.763). Demandante: Instituto Nacional de Vías –INVÍAS- Demandado: Icagel Ltda. – Gel Ingenieros Consultores E.U. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 41 prestaciones que surgen de uno y otro negocio estén interrelacionadas para alcanzar una finalidad específica o un interés único y común34.
No es necesario que los negocios individualmente considerados sean celebrados por las mismas partes; de hecho, puede ser que solo alguna de ellas sea común a los contratos conexos, que lo sean ambas o que ninguna, pues lo que importa, realmente, es la función (práctica, económica o social) que, en conjunto, cumplen los negocios vinculados, lo que, contrario sensu, implica que no se presenta una coligación negocial cuando simplemente existe una pluralidad de negocios celebrados por las mismas partes sin que exista nexo funcional alguno entre los contratos, por cuanto la conexidad se predica de los negocios jurídicos y, específicamente, de la finalidad de los mismos, mas no de las partes que intervienen en la creación de dichos actos.
Esa conexidad de un contrato con otro u otros puede darse por una relación de dependencia unilateral o bilateral. La primera se presenta cuando uno de los negocios jurídicos vinculados predomina respecto de los demás y, a su turno, los demás están subordinados a aquél. A su vez, la segunda se produce cuando el vínculo funcional que se genera entre los negocios es interdependiente entre sí, es decir, no existe un contrato conexo que predomine sobre los demás, sino que todos los negocios tienen igual preponderancia y, por lo mismo, se relacionan de forma coordinada.
Es también importante precisar que la conexidad no surge por la declaración de la voluntad de las partes en tal sentido, sino: (i) por la naturaleza de los actos, como sucede entre el contrato de promesa y el contrato prometido, (ii) por las obligaciones creadas por ellos, como ocurre cuando se condiciona el cumplimiento de las obligaciones del contrato subordinado a las del contrato predominante o (iii) por disposición legal.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, acogiendo la doctrina foránea, ha dicho que el nexo de dependencia negocial puede surgir “… ya de un concurso simultáneo, ya de una secuencia de actos dispuestos en orden cronológico …”35, lo cual puede dar lugar a que se presente una “ coligación de índole genética, modificatoria o extintiva, que se manifiesta en el hecho de que un negocio ejerce influencia en su formación, en la modificación o en la extinción del otro …”36, una coligación funcional “… que se manifiesta no solo en el hecho de que uno de los negocios encuentra su fundamento en la relación surgida del otro, sino, más 34 Nota Original: LÓPEZ FRÍAS, Ana: “Los contratos conexos (estudio de supuestos concretos y ensayo de una construcción doctrinal)”, Ed. Bosch, 1994, pág. 273. 35 Nota Original: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, casación del 1 de junio de 2009, exp. 05001-3103-009-2002-00099-01. 36 Nota Original: Ibídem.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 42 generalmente, en el hecho de que los actos de autonomía privada tienden a la persecución de un resultado común …” o una coligación mixta, es decir, que al mismo tiempo es genética y funcional37.” Claramente existe un vínculo entre el Contrato Interadministrativo No. 36 del 8 de noviembre de 2012, el contrato de fiducia mercantil del 1° de noviembre de 2012 y el contrato de obra que es materia de controversia, pues como se vio, el primero se suscribió con fines de obtener el servicio de asistencia técnica y administración de recursos para la contratación de las obras e interventorías correspondientes a proyectos de agua y saneamiento básico, el segundo para la conformación de un Patrimonio Autónomo al cual debían ser transferidos -a título de fiducia mercantil- tales recursos, el que a su vez los administraría y adelantaría el proceso de contratación de los ejecutores del proyecto procediendo con los pagos del contrato resultante y, el tercero, justamente, el contrato de obra que derivó. Pese a ello, la existencia de cada uno de tales negocios jurídicos, su validez, el alcance de sus obligaciones y el régimen jurídico aplicable, se debe analizar de manera separada y no como una unidad, pues a más de que fueron suscritos por personas que no intervienen en este arbitraje -del que se destaca la autonomía que fundamentó el pacto arbitral-, las controversias derivadas de su ejecución únicamente le competen al juez natural de cada uno de dichos contratos y en consecuencia le impide a este Tribunal realizar cualquier estudio sobre tal asunto.
Las características de los contratos coligados han sido analizadas también -y de vieja data- por la Corte Suprema de Justicia38, de la que se resalta, en lo que atañe al punto que viene de exponerse, el siguiente aparte: “Según se expuso en SC 01 jun. 2009, exp 2002-00099-01, La coligación o conexidad negocial describe hipótesis heterogéneas que atañen a una pluralidad de relaciones jurídicas, distintas, autónomas e independientes, “vinculadas por un nexo funcional o teleológico para la obtención de un resultado práctico, social o económico único, cuya estructura exige una serie de pactos constantes, ab origene (en el origen) e in fine (en su fin), y la unión funcional o teleológica de los actos dispositivos”.
(…) La Corte en SC 25 sep. 2007, exp. 2000-00528-01, a propósito de los contratos conexos o coligados explicó que, en procura de la realización de una operación 37 Nota Original: BRIGLIAZZI GERI, Humberto, BUNESLLI Francesco y NATOLI, Ugo: “Derecho Civil, Tomo I, Volumen II”, traducido al castellano por HINESTROSA, Fernando, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, pág. 942 (cita original de la sentencia del pie de página anterior). 38 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. Sentencia SC2218-2021 del 9 de julio de 2021. Radicación No. 11001310300120170021301. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 43 económica, “los interesados celebran diversos contratos, de manera que sólo el conjunto de ellos y, más concretamente, su cabal ejecución, los conduce a la consecución del objetivo que persiguen.
Por ello acuden a la pluralidad negocial, como quiera que dicho objetivo, en sí mismo, no siempre pueden obtenerlo a través de la realización de un solo tipo negocial”, y tras reseñar doctrina foránea sobre ese fenómeno de contratación, acotó, “(…) Ahora bien, la causa de cada uno de los contratos coligados o conexos en particular, no puede confundirse con la del negocio, en definitiva, perseguido por los interesados, analizado como una operación jurídica, en sentido amplio.
Esta última, de un lado, se ubica por fuera de los contratos mismos que, como eslabones, integran la cadena que sirve a ese propósito final y, de otro, opera como el faro que, a la distancia, guía a la ejecución de todos los actos necesarios para la obtención de la meta, de suerte tal que la finalidad o propósito general podrá ser otro al de los acuerdos o tipos negociales, en concreto, vale decir a los que se agrupan, articulan o se comunican, sin perder por ello su autonomía tipológica o sustantiva.
Entender lo contrario, impondría colegir que en todos los supuestos en que la conexidad contractual campea, se estaría siempre en presencia de una única causa -la realización de la operación económica- y, por lo mismo, de un solo negocio jurídico, independientemente de la forma que tuviere, lo que significaría, per se, negar la ocurrencia del fenómeno contractual en cuestión. Por eso bien se ha dicho que “es necesario observar que el coligamiento funcional comporta la unidad del interés globalmente perseguido, lo cual no excluye que tal interés sea realizado a través de contratos diversos, que se caracterizan por un interés inmediato, autónomamente identificable, que es instrumental o parcial respecto al interés unitario perseguido mediante el conjunto de contratos.
En los contratos coligados debe por tanto identificarse la causa parcial de cada uno de los contratos y la comprensiva de la operación”. (…)”. Las anteriores premisas permiten colegir que la conexidad negocial utilizada como instrumento que permite a las partes a partir de varios contratos desarrollar una operación económica unitaria y compleja, necesariamente, supone la existencia de varios contratos típicos o atípicos, perfectamente diferenciados y que, y en todo caso, conservan su individualidad, lo que no obsta para que entre ellos exista una relación de dependencia. Ello significa que desde que se ajusta a esa tipología contractual, debe quedar claramente establecido cuáles son los distintos acuerdos de voluntades que la componen, de modo que si llegaran a presentarse posteriores controversias sea factible definir si se refieren a uno de Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 44 ellos en particular o a varios, y cuál sería su impacto o repercusiones en la operación económica que los aglomera.”.
Bajo ese entendido aun cuando puede advertirse una conexidad de los contratos que fueron la génesis del contrato de obra, lo que implica que no pueda eludirse su existencia -máxime cuando no se puso en duda la validez jurídica de tales negocios-, no le es dable al juez arbitral analizar la controversia sometida a su conocimiento bajo el régimen negocial que a cada uno de esos contratos individualmente considerados le es aplicable, ni involucrar al pleito a quienes no tienen la legitimidad para hacer parte de aquél. Así las cosas, el Tribunal no podrá declarar la existencia y celebración del Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013 como una Unidad Jurídico Contractual39 en relación con el Contrato Interadministrativo No. 36 suscrito entre el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. y con el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos celebrado entre la Fiduciaria Bogotá S.A. y FINDETER.
En consecuencia, negará la pretensión primera principal dirigida justamente a que se declarase la tal figura sui generis. En consecuencia, se avanzará con el examen de las pretensiones subsiguientes, para lo cual, relieva el Tribunal, que el análisis que sobre ellas se realice tendrá en cuenta lo que se viene de señalar en el sentido de que negada la pretensión que perseguía que se declarara al contrato objeto de controversia como una unidad jurídica en relación con los contratos que le antecedieron, esa misma consecuencia jurídica se aplicará a las pretensiones subsiguientes que se refieran a dicha declaratoria en particular.
En efecto, la segunda pretensión principal está orientada a que se declare que el contratista cumplió con la totalidad de obligaciones contractuales “considerado este como una UNIDAD JURÍDICA”, la tercera, a que se declare que la convocada incumplió ciertas cláusulas del contrato “considerado este como una UNIDAD JURÍDICA”, la cuarta, a que se declare la ruptura del equilibrio económico y ecuación del Contrato de Obra “considerado este como una UNIDAD JURÍDICA”, la quinta a que se condene al restablecimiento del equilibrio económico del contrato “considerado este como una UNIDAD JURÍDICA”, y la primera subsidiaria a que se declare civil y contractualmente responsable a la convocada por el incumplimiento de ciertas cláusulas del contrato “considerado este como una UNIDAD JURÍDICA”.
En ese sentido, la evaluación de tales pretensiones se hará sobre 39 Respalda esa postura, la jurisprudencia del Consejo de Estado que sobre los contratos coligados indica: “En virtud de lo anterior, y a pesar de no existir unanimidad sobre el concepto de dicha figura jurídica, se evidencian unos elementos necesarios consistentes en i) la presencia de dos o más contratos y ii) el nexo entre ellos, el cual pese a vincularlos entre sí, no da lugar a la conformación de un solo negocio jurídico, es decir, no anula la naturaleza y autonomía de cada uno de los contratos que intervienen en la relación negocial, los cuales, por tanto, mantienen su individualidad y se siguen rigiendo por las normas del derecho que le sean propias.”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero Ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Sentencia del seis (6) de julio de dos mil quince (2015). Radicación número: 20001-23-31-000-2009-00077-01(39122). Demandante: COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 45 el contenido de su texto excluyendo, precisamente, el análisis del contrato “considerado este como una UNIDAD JURÍDICA”. A esta altura de la providencia, conviene igualmente destacar que las pretensiones principales que están encaminadas a que se declare el incumplimiento del contrato (la tercera), la declaratoria de rompimiento del equilibrio económico del contrato (la cuarta), el restablecimiento del equilibrio (la quinta) -junto con sus pretensiones subsidiarias de declaratoria de incumplimiento y su correlativa de condena-, y la condena en costas y agencias en derecho (la sexta), todas ellas están dirigidas en contra de la parte convocada FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. en su calidad de administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER; no obstante también lo están en contra de la FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. -FINDETER-, la NACIÓN - MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, y el MUNICIPIO DE SINCELEJO (SUCRE).
Teniendo en consideración la decisión adoptada en el Auto No. 3 del veintisiete (27) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) -contenido en el Acta No. 3 del Tribunal-, aun cuando la demanda inicial se dirigió en contra de estos mismos sujetos, es lo cierto que la misma fue rechazada frente a aquellos y por tal razón el Tribunal no puede emitir ninguna decisión frente a aquellos.
En efecto, tal y como se consideró en esa oportunidad, la cláusula compromisoria del contrato de obra No. PAF-ATF-076-2013 vincula únicamente al Consorcio demandante y a la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. y por tal razón sus efectos no pueden extenderse a los no signatarios del pacto, máxime si se tiene en cuenta que el propio demandante eliminó la consideración de aquellos como litisconsortes necesarios -como expresamente lo refirió en el escrito con el que subsanó la demanda-.
Así, en tanto la discusión jurídica que plantean las pretensiones está fincada fundamentalmente en una controversia de naturaleza contractual, el Tribunal limitará su estudio únicamente sobre las partes de dicho negocio dada la habilitación que en el pacto hicieron a la justicia arbitral. Así las cosas, el análisis de estas pretensiones, se realizará excluyendo a tales entidades. 2.3.
Equilibrio económico del contrato – Incumplimiento contractual Como viene de señalarse, el Consorcio convocante solicitó a título de pretensión (la segunda principal) el que se declare que “cumplió con la totalidad de sus obligaciones contractuales frente al Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013” y luego (en la tercera principal), que se declare que la parte demandada incumplió las Cláusulas Segunda, Tercera y Quinta de dicho Contrato.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 46 No obstante esa formulación, es lo cierto que a continuación (en la pretensión cuarta principal), solicitó que se declare la ruptura del equilibrio económico y de la ecuación contractual del contrato por causas atribuibles a la parte demandada y en la subsiguiente (en la quinta principal), pidió el correlativo restablecimiento.
Y enseguida, el demandante solicita como pretensión primera subsidiaria a la cuarta principal, que se declare civil y contractualmente responsable a la parte convocada por el incumplimiento de las Cláusulas Segunda, Tercera y Quinta del Contrato de Obra y en la segunda subsidiaria a la quinta principal, se condene al reconocimiento y pago de una suma líquida, -en idéntica cuantificación de aquella-, “a título de cumplimiento forzoso de las Cláusulas Segunda, Tercera y Quinta del Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013”, esta vez, sobre específicos conceptos de reclamación. Para analizar el contenido de tales pretensiones, conviene citar cierta jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con la diferencia existente entre incumplimiento contractual y equilibrio económico del contrato, pues ello permitirá darle un sentido lógico y ordenado a los capítulos subsiguientes de esta providencia. En ese sentido, se resaltan algunos apartes de la sentencia del diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023) que al efecto consideró40: “Equilibrio económico del contrato e incumplimiento contractual 44.
Antes de entrar a resolver sobre cada una de las pretensiones enunciadas en el anterior capítulo, la Sala considera necesario aclarar las diferencias que existen entre el equilibrio económico del contrato y el incumplimiento contractual, toda vez que la parte actora, en su demanda, pidió que se declarara el incumplimiento del contrato objeto de la controversia y que, como consecuencia de ello, se declarara el rompimiento del equilibrio económico del contrato. 45.
Como en múltiples ocasiones lo ha explicado la jurisprudencia41, se trata de dos figuras jurídicas diferentes, que dan lugar a dos clases de consecuencias 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Consejera Ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Sentencia del diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023).
Radicación número: 41001-23-31-000-2005-01568-01 (52501). Demandante: ESGAMO LTDA. INGENIEROS CONSTRUCTORES. Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA. 41 Nota Original: “La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico – financiero del contrato estatal, señalando que éste puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores extraños a las partes involucradas en la relación contractual.
A los primeros se les denomina ‘hecho del príncipe’, y ‘potestas ius variandi’ (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada ‘teoría de la imprevisión’ y paralelamente en la ‘teoría de la previsibilidad’. Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad, que puede verse alterado por el ejercicio del poder dentro del marco de la legalidad o por situaciones ajenas a las partes, que hacen más o menos gravosa la prestación; pero, en ningún caso tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato. // El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, esto es, que asume un proceder contrario a las obligaciones que Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 47 económicas también distintas.
El incumplimiento contractual está constituido por un comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, fundado en el desconocimiento del débito prestacional a su cargo, del que se puede derivar o no un perjuicio para el co-contratante, dando lugar, en caso afirmativo, al surgimiento de una responsabilidad contractual, con la consecuente indemnización integral de todos los perjuicios que se logren acreditar dentro del proceso; el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, por su parte, surge de la obligación legal de mantener incólume la ecuación o relación de equivalencia de las prestaciones que surgió al momento de contratar, que se puede ver afectada i) por circunstancias ajenas a las partes -teoría de la imprevisión- o ii) provenientes de la expedición de actos administrativos por la misma entidad contratante, pero no a título de culpa sino por el ejercicio de sus funciones administrativas, bien sea como parte del contrato -ius variandi- o medidas de carácter general expedidas en cumplimiento de sus propias funciones -hecho del príncipe-.
Lo que da lugar, si se prueban los elementos requeridos para su procedencia, a que se restablezca dicha ecuación contractual que se vio afectada en contra de una de las partes, bien sea llevándola a un punto de no pérdida, en el primer caso, o mediante el reconocimiento de los mayores costos y la utilidad dejada de percibir por el contratista, en el segundo. 46.
Así, la responsabilidad contractual surge de una conducta culposa de uno de los contratantes, que de manera injustificada incurre en el incumplimiento de sus obligaciones, proveniente de no haber ejecutado las prestaciones a su cargo o de haberlo hecho en forma tardía o defectuosa, es decir con desconocimiento de los términos y condiciones pactados para su ejecución, todo lo cual dará lugar, en caso de haber ocasionado con su comportamiento un daño antijurídico, al surgimiento de su obligación de indemnizar, integralmente, todos los perjuicios que le hubiere causado a la parte cumplida o que se allanó a cumplir en la forma debida. contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar; además, el incumplimiento general la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida.
(…) Es de anotar que, si bien el inciso segundo del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 contempla como uno de los supuestos de ruptura del equilibrio contractual el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los contratantes, en esencia las dos figuras se diferencian, no solo por el origen de los fenómenos, tal como quedó explicado en precedencia, sino por las consecuencias jurídicas que emergen en uno u otro caso. // En efecto, la fractura del equilibrio económico da lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, según el caso, mientras que el incumplimiento da derecho, en algunos casos a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del negocio y, en ambos casos, a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo dispone el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2013, expediente 20524, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; reiterada en sentencia de la misma Subsección, del 27 de enero de 2016, expediente 38449, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 48 47.
En cambio, mediante la figura del equilibrio económico del contrato, se propende por conservar, durante toda la ejecución contractual, las condiciones técnicas, económicas y financieras que existían al momento de contratar y que se pueden ver alteradas por circunstancias ajenas a las partes o que, proviniendo de la entidad contratante, no corresponden a una conducta culposa de su parte. 48.
Por lo expuesto, no resulta acertado afirmar que el incumplimiento contractual de la entidad demandada da lugar al rompimiento del equilibrio económico del contrato, pues lo que de allí surge es su responsabilidad contractual, con todas las consecuencias propias que de ella se derivan, lo que hace necesario establecer, para cada una de las eventualidades alegadas por el demandante, el origen de su reclamación; es decir, si la misma proviene del desconocimiento de las obligaciones a cargo de la entidad contratante, o de una situación imprevista y ajena a las partes, o del ejercicio del ius variandi o una medida de carácter general proveniente de la contratante, que afectó de manera desproporcionada al contratista.” Así las cosas, el Tribunal, con miras a ofrecer un enfoque metodológico ordenado en razón de la naturaleza del contrato, analizará en primer lugar el fenómeno del equilibrio económico del contrato y a continuación se pronunciará sobre el aludido incumplimiento. 2.3.1.
La Ruptura del equilibrio económico del contrato A la luz de lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil, las partes se encuentran obligadas a cumplir los contratos celebrados en los términos por ellas pactados, pues éste deviene ley para aquellas. No obstante, la dinámica de la ejecución contractual evidencia que en su desarrollo pueden sobrevenir hechos que hagan demasiado oneroso el cumplimiento de las prestaciones para una de las partes, y por tanto tornando en injusta la exigencia de su ejecución en los términos pactados.
Ante tal situación, el legislador ha establecido diversos mecanismos dirigidos a preservar la igualdad y equivalencia de las prestaciones acordadas, y que garantizan el equilibrio o equivalencia de la ecuación contractual, esto es, el preservar las condiciones técnicas, económicas o financieras existentes a su nacimiento, pues es con base en ellas que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, deciden suscribir el negocio jurídico, luego, de ellas, esperan estabilidad.
Es esa la razón que inspira a la teoría del equilibrio o equivalencia de la ecuación económica. Se puede expresar entonces que el principio “pacta sunt servanda” se ve complementado por la denominada “cláusula rebus sic stantibus”, en tanto, la firmeza y Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 49 solidez del vínculo contractual nace de determinadas condiciones presentes al surgimiento del vínculo negocial, de manera que la exigibilidad de cumplimiento de aquellas encuentra un límite en los eventuales cambios que haya tenido el panorama inicial en que las prestaciones se acordaron, siempre que no hayan sido atribuibles a quien resulte afectado.
En ese sentido, si el conjunto de derechos, prestaciones y riesgos que formaron la ecuación económica del contrato se alteran, es preciso adoptar las medidas legales en procura de su restablecimiento. Así, la Ley 80 de 1993 consagra la obligación de mantener el equilibrio económico del contrato y de adoptar los mecanismos de restablecimiento, tal y como se desprende de los numerales 3º y 8º del artículo 4º, que por una parte le impone a las entidades estatales el solicitar “la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato”, y por otra, el adoptar “las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa.
Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.”. Por su parte, el artículo 5 del mismo estatuto dispone que “[p]ara la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas: 1o.
Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.
Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”. Igualmente, el artículo 27 ejusdem, establece que “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso.
Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.”. Como puede verse, es la propia ley la que, en el marco de la contratación estatal, consagra la figura del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, sobre la base de reconocer que la alteración sustancial de la economía del negocio por la ocurrencia de circunstancias sobrevinientes e impredecibles, es causa suficiente para solicitarlo.
Y se dice que es “sustancial” por cuanto no todo desbalance de la ecuación Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 50 financiera constituye un rompimiento de la equivalencia económica o financiera del contrato, pues se insiste, los contratos son ley para los contratantes y bajo ese postulado les corresponde asumir los riesgos inherentes a la actividad contractual, luego, solo aquello que exceda el régimen de riesgos y tenga la entidad suficiente para alterar la prestación haciéndola demasiado onerosa a la parte que la alega sin culpa -con las características de imprevisibilidad propias-, habilita al restablecimiento.
Ha sido la jurisprudencia contenciosa administrativa la que ha analizado cómo puede verse afectada la equivalencia prestacional en los contratos públicos: (i) por factores externos a las partes que se enmarquen en la denominada “teoría de la imprevisión”; (ii) por actos de la entidad contratante que, en uso de sus potestades excepcionales, modifiquen las condiciones -“ius variandi”-; y (iii) por actos de la administración como Estado en ejercicio legítimo de su posición de autoridad -“teoría del hecho del príncipe”- que afecten indirectamente o de modo reflejo la economía del contrato No obstante, también ha sido la jurisprudencia la que ha advertido cómo la teoría del equilibrio o equivalencia de la ecuación no resulta aplicable a contratos que siendo públicos se rijan por el derecho privado.
En efecto, si bien ha señalado que en tanto la obligación de mantener inalterada la conmutatividad del contrato estatal durante toda su ejecución y la de restablecerla en caso de que ésta se modifique -lo cual constituye sendos deberes legales que resultan insertos directamente al texto contractual y que en caso de inobservancia habilita el pedimento judicial de equilibrio-, es lo cierto que esta regulación no tiene parangón en el derecho común, salvo en la posibilidad de acudir al juez para que frente a la ocurrencia de circunstancias “extraordinarias, imprevistas o imprevisibles” sea éste el que revise las condiciones inicialmente pactadas en relación con el cumplimiento de prestaciones futuras y establezca la necesidad de realizar ajustes que permitan continuar con la ejecución del negocio jurídico o, dado el caso, la de declarar su terminación. Frente a tal asunto, ha considerado el Consejo de Estado lo siguiente42: “19.
En suma, se encuentra que, en aras de garantizar el cumplimiento del contrato y los fines que con él se persiguen, en el compendio de normas que rigen e integran los contratos sometidos al derecho público se encuentran disposiciones de carácter vinculante que imponen claras obligaciones a las partes 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ.
Sentencia del treinta (30) de agosto de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 68001-23-31-000-2009-00229-02 (58485). Demandante: FINSEMA (Fundación Integral para la Salud y la Educación Comunitaria del Magisterio). Demandado: E.S.E. Francisco de Paula Santander en liquidación. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 51 en el sentido de mantener las condiciones que estaban presentes al momento de proponer o contratar –que debieron ser las tenidas en cuenta para determinar las prestaciones recíprocas de un determinado negocio jurídico y, por lo mismo, la distribución de los riesgos que cada parte asume de cara al cumplimiento del objeto pactado–; del mismo modo, se impone la obligación de restablecer tales condiciones cuando se alteren en razón de circunstancias sobrevinientes que no sean imputables a la parte afectada, al punto de imponer a las entidades públicas la obligación de mantener el valor intrínseco de la remuneración pactada a favor del contratista. 20.
Lo dicho conduce a concluir que el clausulado de los contratos regidos por el derecho público se integra con las obligaciones acabadas de mencionar, de ahí que su inobservancia da derecho a la parte afectada a reclamar judicialmente su cumplimiento. Se trata, pues, de que ante el surgimiento de hechos imprevisibles no imputables a las partes que tengan la virtualidad de afectar ostensiblemente el cumplimiento de sus obligaciones por hacerlas excesivamente onerosas, ambas están obligadas a atenderlos variando en lo pertinente lo pactado inicialmente con el objeto de restablecer la equivalencia entre prestaciones inicialmente prevista con miras a garantizar que el contrato complete satisfactoriamente su ejecución. Dado que se trata de una obligación de rango legal que se entiende incorporada al clausulado del contrato, en caso de que no se cumpla, la parte afectada queda habilitada para acudir al juez en procura de hacer cumplir a la otra la obligación de restablecimiento. 21.
En contraste, en el derecho común no se encuentran normas que consagren de manera explícita tales obligaciones y, por tanto, tampoco es posible concluir que uno de los contratantes esté habilitado para reclamar su aplicación ante el juez. En efecto, si bien el Código de Comercio (artículo 86843) hace alusión a la mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo de cualquiera de las partes derivada del advenimiento de circunstancias “extraordinarias, imprevistas o imprevisibles”, lo cierto es que esta regulación no puede equipararse a la del rompimiento del equilibrio económico del contrato44 en tanto no impone a las partes la obligación de mantener inalterada la 43 Nota original: “ARTÍCULO 868. <REVISIÓN DEL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS> (…). 44 Nota Original: Sin perjuicio, claro está, de que la Ley 80 de 1993 admite como una de las causas que pueden dar lugar al rompimiento del equilibrio económico del contrato el acaecimiento de hechos imprevisibles ajenos a las partes que hacen más onerosa la ejecución (artículo 5, numeral 1, inciso segundo).
Lo que se debe tener presente es que en el marco de los contratos regidos por el derecho público el advenimiento de estas circunstancias da lugar a que, por imperativo legal, las partes activen los mecanismos para restablecer el sinalagma contractual establecido al momento de celebrar el negocio jurídico y/o de acudir al juez con ese mismo propósito, mientras que en los contratos regidos por el derecho privado, lo que se habilita es la posibilidad de que la parte afectada solicite del juez la revisión del contrato con miras a que, con base en la equidad, se reajusten las prestaciones futuras que se han hecho excesivamente onerosas o que se termine el contrato.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 52 conmutatividad del contrato durante toda su ejecución, ni tampoco la de restablecerla en caso de que se modifique, sino que da a la afectada la posibilidad de acudir al juez para que –de cara al cumplimiento de prestaciones futuras– revise las condiciones inicialmente pactadas frente a la ocurrencia de las mencionadas circunstancias y determine, con criterios de equidad, la necesidad o no de realizar ajustes que permitan continuar con la ejecución del negocio jurídico o la de declarar su terminación. Es decir, en el marco del derecho privado, los reajustes podrían surgir, para el cumplimiento de obligaciones futuras, a partir de una orden judicial que alterare las condiciones iniciales del contrato, mas no como consecuencia del cumplimiento de una obligación ínsita de esa naturaleza. 22.
Así, la revisión del contrato por parte del juez con base en el acaecimiento de circunstancias extraordinarias e imprevisibles y, por esa vía, los reajustes que éste imponga con fundamento en la equidad o, en los casos más extremos, la terminación del contrato en razón de esa causa para liberar a las partes de sus obligaciones recíprocas en tanto resultan excesivamente onerosas para una de ellas, es un remedio excepcionalísimo que no se funda, como la teoría del rompimiento del equilibrio económico, en la necesidad de continuidad del servicio público en función del interés general, sino en la equidad; de manera que, ante el advenimiento de tales circunstancias, en los contratos regidos por el derecho privado prima el carácter vinculante de lo pactado entre las partes como expresión de la autonomía de la voluntad y, solo excepcionalmente y a petición de parte, la ley otorga al juez la posibilidad de alterar lo convenido. 23.
Así, en los contratos regidos por el derecho privado, en ausencia de un pronunciamiento judicial que ordene, o bien los reajustes respectivos, o la terminación del contrato, la parte a la que se ha generado una mayor onerosidad en el cumplimiento de sus obligaciones no solo está en el deber de cumplirlas tal y como fueron pactadas, sino que no tiene derecho a reclamar de la otra el restablecimiento de las condiciones inicialmente estipuladas –sí, la revisión judicial del contrato, pero solo de cara al cumplimiento de obligaciones futuras–, a su vez, su contraparte tiene derecho de exigir el cumplimiento de lo pactado, pese a la mayor onerosidad, a cambio del pago convenido por ello, en tanto, que en virtud del principio de normatividad de los contratos45, las estipulaciones del negocio jurídico permanecen incólumes y las partes no están obligadas a modificarlas para reajustarlas a la equivalencia inicialmente prevista.
En los contratos de derecho público, si bien el advenimiento de hechos imprevisibles que hacen más gravosa la ejecución del contrato tampoco exonera del cumplimiento de las obligaciones, lo cierto es que no le impone a la parte afectada la carga de ejecutarlas por el valor inicialmente convenido, sino que el 45 Nota original: Código Civil: “ARTÍCULO 1602. <LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES> (…).
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 53 cumplimiento del contrato, justamente, se constituye como presupuesto para reclamar el restablecimiento del sinalagma pensado al momento de celebrar el negocio jurídico. 24. Cabe mencionar que mientras en el derecho público la reclamación del restablecimiento del equilibrio económico del contrato puede pedirse incluso después de finalizada su ejecución, dado que su objeto es garantizar la continuidad del contrato y, específicamente, la satisfacción de las necesidades públicas que se pretenden conjurar a través suyo –por lo que un presupuesto de su reclamación es el cumplimiento de las obligaciones, a pesar de su mayor onerosidad–, en el derecho privado el presupuesto para pedir la revisión del contrato con base en la teoría de la imprevisión es que la solicitud se presente antes del momento de la exigibilidad o cumplimiento de las respectivas obligaciones, en tanto, de una parte, se entiende encaminada a impedir su incumplimiento y, de otra, supone que si la obligación se cumplió la parte afectada pudo superar la mayor onerosidad46, lo que dejaría sin objeto un reajuste de las condiciones pactadas o la terminación del contrato. 25.
En ese contexto, es posible afirmar que en el caso de los contratos gobernados por el derecho privado rige con todo rigor el principio del pacta sunt servanda, pues, aún ante el advenimiento de circunstancias imprevisibles que hagan excesivamente onerosas las obligaciones de las partes, no hay norma que obligue a la otra a restablecer las condiciones inicialmente convenidas, esto es, a renegociarlas para que el sinalagma que ha sido alterado sustancialmente vuelva al punto inicial de la negociación. En estos casos, entonces, salvo pacto expreso entre las partes o decisión judicial fincada en la revisión de las condiciones del contrato de cara a la ocurrencia de circunstancias extraordinarias e imprevisibles que alteren ostensiblemente las cargas de los contratantes, la contraparte solo está obligada a cumplir en su literalidad lo pactado en el contrato y, por lo mismo, solo estará obligada a indemnizar los perjuicios que derive de la inobservancia de sus 46 Nota original: “José Guillermo Castro anota que es <<claro que las prestaciones susceptibles de ser reajustadas o modificada judicialmente serán aquellas que aún se encuentran pendientes esto es la de futuro cumplimiento a que la norma bajo estudio puntualmente se refiere y luego precisa que, << por supuesto la demanda de revisión deberá promoverse necesariamente con posterioridad a la configuración de las circunstancias y antes de que se extingan las prestaciones en exceso onerosas>> (o.p. cit, p 57) Antonio Rocha agrega que <<la revisión por imprevisión establecida en el artículo 868 del Código de Comercio no es una herramienta de indemnización de perjuicios en el caso del incumplimiento de un contrato, sino todo lo contrario.
Ella busca evitar el incumplimiento de las obligaciones que se han revelado excesivamente onerosas>> (Estudios de Obligaciones, p. 6). Esta condición evidentemente le resta posibilidades reales de aplicación porque implicaría suspender la ejecución de un contrato mientras se profiere la sentencia”. Tomado de: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 1º febrero de 2021, Exp. 47068.
C.P. Martín Bermúdez Muñoz. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 54 obligaciones, dentro de las que no se encuentra la de restablecer la ecuación económica en la forma que determinan las normas del derecho público.”. En similar sentido, El Consejo de Estado ha considerado lo siguiente47: “23.- En los contratos entre particulares, por el contrario, las partes obran en condiciones de igualdad jurídica por lo que no podría predicarse que una de ellas tenga la condición de colaboradora de la otra en los términos anteriormente señalados.
Las partes están obligadas a cumplir sus obligaciones tal y como fueron pactadas: el Contratista a prestar el servicio o a ejecutar la obra, en las condiciones en las que se comprometió a hacerlo, y la Contratante a pagarle el precio establecido en el contrato. Por tal razón, ante el advenimiento de circunstancias imprevisibles que hagan más oneroso el cumplimiento de obligaciones a cargo de cualquiera de las partes, las normas que rigen los contratos de los particulares consagran el derecho de solicitar la revisión judicial las condiciones pactadas, y disponen que tal revisión debe pedirse antes de ejecutar tales obligaciones; de accederse a ella, aplica para las prestaciones que se cumplan en el futuro.48 La parte demandada en este caso solo está obligada a pagar lo pactado en el contrato y ese pacto solo puede ser modificado por voluntad de las partes y excepcionalmente por disposición el Juez.
Pero la fuente de su obligación sigue siendo lo establecido en el contrato y solo estará obligada a reparar perjuicios cuando incumpla; las normas privadas no establecen una obligación de reparar perjuicios por el incumplimiento de una de ellas de la obligación de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato en la forma prevista en el estatuto de contratación pública.
(…). 33.- Mientras que en el contrato estatal la Contratante tiene la obligación de restablecer el equilibrio de la ecuación financiera calculada por el Contratista al momento de formular la propuesta o celebrar el contrato, y debe reparar los perjuicios cuando no cumpla tal obligación, en los contratos de derecho privado 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Consejero Ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ.
Sentencia del diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 05001-23-31-000-2001-00321-01 (47068). Demandante: Obras y Terrenos Ltda. y otros. Demandado: Empresa Antioqueña de Energía S.A. E.S.P. 48Nota Original: José Guillermo Castro anota que es <<claro que las prestaciones susceptibles de ser reajustadas o modificada judicialmente serán aquellas que aún se encuentran pendientes esto es la de futuro cumplimiento a que la norma bajo estudio puntualmente se refiere y luego precisa que, << por supuesto la demanda de revisión deberá promoverse necesariamente con posterioridad a la configuración de las circunstancias y antes de que se extingan las prestaciones en exceso onerosas >> (o.p. cit, p 57) Antonio Rocha agrega que <<la revisión por imprevisión establecida en el artículo 868 del Código de Comercio no es una herramienta de indemnización de perjuicios en el caso del incumplimiento de un contrato, sino todo lo contrario.
Ella busca evitar el incumplimiento de las obligaciones que se han revelado excesivamente onerosas>> (Estudios de Obligaciones, p. 6). Esta condición evidentemente le resta posibilidades reales de aplicación porque implicaría suspender la ejecución de un contrato mientras se profiere la sentencia. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 55 el referente para determinar la alteración es la correlación entre las prestaciones pactadas por las partes: si la circunstancia sobreviniente afecta esas <<bases del contrato>>49, en las condiciones previstas en el artículo 868 del Código de Comercio, la parte a la que le corresponde cumplir la prestación que se ha convertido en excesivamente onerosa puede pedir su revisión. Las normas legales que regulan estos contratos no contemplan la obligación de reparar perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación a cargo de la Contratante de adoptar las medidas dirigidas a restablecer el equilibrio de la ecuación financiera del Contratista cuando esta se rompa por circunstancias sobrevinientes no imputables a ninguna de las partes. 34.- En los contratos entre particulares, el artículo 868 del Código de Comercio dispone que, cuando una de las partes acredite que han ocurrido circunstancias “extraordinarias, imprevistas o imprevisibles”, que hagan excesivamente oneroso el cumplimiento de las prestaciones, el juez, a solicitud de la parte afectada, pueda realizar los ajustes que la equidad indique o decretar la terminación del contrato. <<Se trata de hechos extraordinarios posteriores al contrato, que no hayan podido ser previstos por las partes, cuyo acaecimiento sin hacer completamente imposible el cumplimiento de la obligación, lo dificultan en forma extrema, haciéndolo tan oneroso, que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad….
Consistiendo en un remedio de aplicación extraordinaria, debe establecerse con creces que las nuevas circunstancias exceden en mucho las previsiones que racionalmente podían hacerse al tiempo de contratar y que esos acontecimientos son de tal carácter y gravedad que hacen intolerable la carga de la obligación para una de las partes amén de lo injusta y desorbitante ante las nuevas circunstancias.>>50 35.- La teoría de la imprevisión, en el caso de los contratos entre particulares, resulta excepcional porque si bien es cierto que la modificación imprevista de dichas circunstancias le genera perjuicios patrimoniales a una de ellas al cumplir el contrato en la forma en que originalmente se pactó, esos perjuicios no pueden trasladársele a la otra parte.
La otra parte tiene derecho conforme con lo pactado, a exigir el cumplimiento de la prestación y sólo tiene la obligación de pagar el 49 Nota Original: José Guillermo Castro a partir de lo expuesto por K. Larenz, señala que <<las bases objetivas del contrato son aquellas circunstancias que habiendo sido plenamente conocidas por todos los contratantes se erigieron en los fundamentos tácitos sobre los que se celebró el contrato, esto es, que la declaración de voluntad de los contratantes se hizo depender de que esas circunstancias permanecieran en el tiempo… Una vez se han determinado las bases del negocio es absolutamente necesario hallar también cuáles son o eran si no fue posible alcanzarlos, los objetivos del negocio mismo >> (O.p. cit. p. 85, 114) 50 Nota Original: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de mayo de 1938.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 56 precio estipulado por ella. Por tal razón el juez, teniendo en cuenta la situación de las dos partes, puede disponer: (i) Los reajustes que la equidad indique, los cuales resultan procedentes cuando, por ejemplo, la circunstancia imprevista que hace excesivamente onerosa la prestación de una de las partes hace también excesivamente provechosa la contraprestación de la otra.
(ii) La terminación anticipada del contrato, con lo que se dan por extinguidas, a partir de la decisión judicial, las obligaciones mutuas de las partes.”. No existe pues la obligación de mantener inalterada la conmutatividad durante la ejecución del contrato estatal que se rige bajo el derecho privado y por tanto la de restablecerla en caso de que ésta se modifique, pues dada su naturaleza, las partes del negocio jurídico están en la obligación de cumplir con las obligaciones en la forma en la que fueron pactadas, pudiendo únicamente solicitar la revisión del contrato, ante determinadas circunstancias de imprevisibilidad que hagan excesivamente onerosas las obligaciones a su cargo.
Es claro que los contratos de tracto sucesivo pueden frustrarse o dificultarse en su ejecución por situaciones de excesiva onerosidad derivada de hechos o circunstancias ocurridos con posterioridad al perfeccionamiento del contrato, frente a lo cual, a quien resulte excesivamente oneroso el cumplimiento de las prestaciones a su cargo, puede pedir su revisión. El Código de Comercio colombiano establece los requisitos que se deben reunir para que se configure este evento, de forma tal que quien lo padece puede solicitar al juez que el contrato se revise mediante la adopción de medidas de reajuste o, en caso de no poderse adoptar ninguna de estas, se termine.
“ARTÍCULO 868. REVISIÓN DEL CONTRATO PÓR CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.
Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.” Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 57 Esta norma establece que la excesiva onerosidad debe provenir del acaecimiento, con posterioridad a la celebración del contrato, de una o varias circunstancias que se puedan calificar como (i) extraordinarias, (ii) imprevistas o (iii) imprevisibles: • Extraordinaria cuando esta no corresponde a las que ocurren en el orden normal y natural, pues evidentemente, las consecuencias de la ocurrencia de circunstancias ordinarias deben ser asumidos por la parte a la que corresponde esa prestación. De allí que hayan surgido los conceptos de alea normal y anormal.
El alea normal corresponde a los eventos que se consideran inherentes al contexto de ejecución de la prestación, mientras que el alea anormal corresponde a los eventos que resultan extraños, por fuera del orden o fuera de lo que comúnmente ocurre. • Imprevista cuando su ocurrencia no fue contemplada por las partes en el contrato, ni fueron contemplados, tampoco, los efectos que esta podría generar para el contrato. • Imprevisible cuando las partes no han podido prever o anticipar la ocurrencia, no obstante haber desplegado su diligencia con miras a dicha anticipación o a la adopción de medidas tendientes a resistir los efectos del evento.
No es un juicio de verificación de los acuerdos en el contrato, sino de la conducta diligente de las partes en: (i) la anticipación de eventos susceptibles de afectar la conmutatividad del contrato y (ii) la adopción de mecanismos o medidas de evitación o resistencia a dichos eventos. Esta calificación requiere un juicio encaminado a establecer la ausencia de culpa de quien alega la imprevisibilidad de la circunstancia. Por tanto, no se puede confundir previsión con predicción y, en similar sentido, una circunstancia imprevisible con una circunstancia impredecible.
La disposición del Código de Comercio establece, en segundo lugar, que la aplicación es restringida a contratos de ejecución sucesiva, prohibiendo expresamente la revisión en contratos aleatorios y en los de ejecución instantánea. En tercer lugar, que como consecuencia de la ocurrencia de las circunstancias ya analizadas se altere o agrave una prestación de futuro cumplimiento.
La jurisprudencia nacional destaca que no procede solicitud de revisión o terminación si la prestación ha sido ejecutada por el deudor. En palabras de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 21 de febrero de 201251 (reiterada en sentencia de la misma corporación del 31 de 51 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: WILLIAM NAMÉN VARGAS.
Sentencia del veintiuno (21) de febrero de dos mil doce (2012) -Discutida y aprobada en Sala de veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011)-. Referencia: 11001-3103-040-2006-00537-01. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 58 julio de 201452) “ejecutado, terminado o concluido el contrato y extinguida por su cumplimiento la prestación, nada hay por revisar para reajustar, restablecer o terminar.”.
En efecto, plantea la Corte en dicha providencia lo siguiente: “La revisión por imprevisión, es inadmisible si la prestación, no obstante la excesiva onerosidad se cumplió, lo cual salvo protesta, reserva o acto contrario, denota aceptación, tolerancia o modificación por conducta concluyente de la parte afectada. Aún, satisfecha con reserva o protesta, al extinguirse definitivamente, clara es su improcedencia, por versar sobre la prestación cuyo cumplimiento posterior sobreviene oneroso en exceso, y predicarse de la relación vigente ad futurum.
Empero, por cuanto la imprevisión supone tanto el vigor del contrato como de la prestación de cumplimiento futuro, y no faculta a la parte afectada para incumplir la obligación, ni encarna elemento extraño o causa de imposibilidad obligatoria, en oportunidades, la revisión para corregir el desequilibrio, o en su caso, terminar el contrato, se frustra ante el cumplimiento o la terminación del contrato, en tanto obligada la parte a cumplir, el cumplimiento extingue la prestación, y extinguida por sustracción de materia, resulta entonces impertinente la revisión bajo la regla consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio, juzga la Sala que reclamada la revisión antes y hecho reserva expresa la parte afectada al instante de cumplir la prestación excesiva o desequilibrada, no debe soportarla y tiene derecho a obtener el reajuste, desde luego, no a través de la imprevisión, sino de las otras vías consagradas por el ordenamiento jurídico, pues lo contrario equivaldría a patrocinar una situación manifiestamente injusta, inequitativa y lesiva de la justicia contractual.
Por consiguiente, ejecutado, terminado o concluido el contrato y extinguida por su cumplimiento la prestación, nada hay por revisar para reajustar, restablecer o terminar. Por esta inteligencia, a más de la imposibilidad lógica y práctica de revisar para corregir o terminar lo que no ya existe, los efectos cumplidos, producidos o consumados en situación de “excesiva onerosidad”, no admiten reclamación ni reparación por esta vía (Cas.
Civ. Sents. de oct. 29/1936, XLIV, pág. 437 ss.; de mayo 23/1938, XLVI, pág. 544; de jun. 23/2000, Exp. 5475), tanto cuanto más que ello equivale a volver sobre lo extinguido con quebranto de la certeza y seguridad del tráfico jurídico.”. Como puede verse, resulta indispensable, no solo la solicitud de la parte afectada con la situación extraordinaria e imprevisible para que el juez tenga capacidad de revisar las prestaciones, sino que requiere indubitablemente del hecho de que estas no se hayan ejecutado, so pena de entender anuencia sobre la situación. 52 CSJ SC12743-2017.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 59 De entrada, debe decirse que ninguna de las pretensiones de la demanda arbitral está dirigida a que en aplicación de la teoría de la imprevisión se revise el contrato para que se ajusten las prestaciones contractuales o a que se dé por terminado el negocio jurídico.
La formulación adoptada por la parte demandante fue la de procurar se declarase la ruptura del equilibrio económico del contrato, que como se indicó previamente no procede en contratos regidos por el derecho privado. En adición, la parte convocante aportó el “acta de entrega y recibo final del objeto contractual” suscrita el día once (11) días del mes de abril del año 202253, de donde se desprende que no existen prestaciones pendientes de ejecución, razón por la cual tampoco resulta viable el examen de las circunstancias que invoca la demandante a la luz de la teoría de la imprevisión. Esta postura ha sido igualmente acogida por la jurisdicción ordinaria, de cuya jurisprudencia se desataca la reciente sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, en donde se realizó un análisis profundo sobre las situaciones sobrevenidas en la ejecución de los contratos que implicaron una mayor onerosidad para una de las partes, a la luz de las normas del Estatuto General de Contratación Pública y del Derecho común. Allí se concluyó lo siguiente54: “2.4.4.
En suma, es evidente que el enfoque de la contratación privada difiere enormemente de aquel que gobierna los contratos estatales sometidos al EGCAP. Mientras que el segundo privilegia la paridad absoluta de las prestaciones de las partes, en el marco de una conmutatividad objetiva, el primero busca resguardar, en la medida de lo posible y de lo razonable, la integridad del contrato, y la fuerza vinculante del equilibrio económico subjetivo que diseñaron y aceptaron los propios estipulantes al momento de celebrar el respectivo negocio jurídico.
La manifestación práctica más relevante de esa divergencia se da en el propósito de la acción judicial que puede ejercitar el contratante afectado: en el régimen de contratación estatal, le es lícito pedir una compensación por las prestaciones ejecutadas, lo que, incluso, permitiría que se discuta el desequilibrio económico de un contrato liquidado.
En cambio, el Derecho Privado solo habilita el reajuste del pacto, o su resolución, en ambos casos con efectos ex nunc -hacia el futuro-; de ahí que, extinguido el vínculo jurídico entre los contratantes, el cambio sobreviniente de circunstancias pierde su razón de ser. En términos similares lo ha reconocido el precedente consolidado del Consejo de Estado: «[S]i bien el Código de Comercio (artículo 868) hace alusión a la mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo de cualquiera de las partes derivada del advenimiento de circunstancias 53 Folios 791-794 del Documento titulado “1.
Pruebas Unidas”. 54 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. M.P. MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ. Sentencia SC1360-2024 del 12 de julio de 2024. Radicación No. 11001-31-03-011-2015-00575-01. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 60 “extraordinarias, imprevistas o imprevisibles”, lo cierto es que esta regulación no puede equipararse a la del rompimiento del equilibrio económico del contrato en tanto no impone a las partes la obligación de mantener inalterada la conmutatividad del contrato durante toda su ejecución, ni tampoco la de restablecerla en caso de que se modifique, sino que da a la afectada la posibilidad de acudir al juez para que –de cara al cumplimiento de prestaciones futuras– revise las condiciones inicialmente pactadas frente a la ocurrencia de las mencionadas circunstancias y determine, con criterios de equidad, la necesidad o no de realizar ajustes que permitan continuar con la ejecución del negocio jurídico o la de declarar su terminación. Es decir, en el marco del derecho privado, los reajustes podrían surgir, para el cumplimiento de obligaciones futuras, a partir de una orden judicial que alterare las condiciones iniciales del contrato, mas no como consecuencia del cumplimiento de una obligación ínsita de esa naturaleza.
Así, la revisión del contrato por parte del juez con base en el acaecimiento de circunstancias extraordinarias e imprevisibles y, por esa vía, los reajustes que este imponga con fundamento en la equidad o, en los casos más extremos, la terminación del contrato en razón de esa causa para liberar a las partes de sus obligaciones recíprocas en tanto resultan excesivamente onerosas para una de ellas, es un remedio excepcionalísimo que no se funda, como la teoría del rompimiento del equilibrio económico, en la necesidad de continuidad del servicio público en función del interés general, sino en la equidad; de manera que, ante el advenimiento de tales circunstancias, en los contratos regidos por el derecho privado prima el carácter vinculante de lo pactado entre las partes como expresión de la autonomía de la voluntad y, solo excepcionalmente y a petición de parte, la ley otorga al juez la posibilidad de alterar lo convenido» (CE, S. III, Sub.
A, 30 ago. 2022, rad. 58485).” Frente a este panorama, el Tribunal recoge las siguientes conclusiones en relación con lo hasta acá expuesto: - El Contrato Estatal que se rige bajo el imperio del derecho privado no es susceptible de que se le apliquen las normas propias a los contratos de derecho público relacionadas con la obligación de procurar el restablecimiento del equilibrio contractual.
La parte demandante ha insistido, principalmente en sede de alegatos de conclusión55 que al contrato debe aplicársele las normas del Estatuto General de la Contratación a efectos del análisis del eventual 55 Pág. 49 del escrito de alegatos de conclusión: “Debido a que el contrato de obra No. PAF-ATF-076-2013 fue financiado con recursos públicos provenientes de la Nación; teniendo en cuenta que la finalidad perseguida con su celebración era igualmente pública; a ello sumado que Findeter y el Ministerio de Vivienda, como personas jurídicas de derecho público se comportaban como verdaderos contratantes, y tenían poder de decisión sobre el contrato; y dado su carácter de contrato vinculado como una unidad jurídico contractual integrada por este y por otros contratos estatales; es claro que al contrato de obra No. PAF-ATF- 076-2013 le son aplicables las normas, disposiciones y principios del derecho administrativo y la contratación estatal; incluyendo las disposiciones relativas al equilibrio económico del contrato y la ecuación contractual.”.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 61 restablecimiento por la ruptura del equilibrio económico que alega, en razón del grado de injerencia que FINDETER y el Ministerio de Vivienda tuvieron en la ejecución contractual (de quienes dice, autorizaban las modificaciones contractuales que fueron la causal aludido desequilibrio).
No obstante, la participación de estas entidades en el desarrollo del contrato no tiene la potencialidad de alterar el régimen que le es propio, pues éste está atado a la naturaleza misma del negocio privado suscito -contrato de obra derivado del contrato de fiducia- y no de aquellos que determinaron su origen. La participación de estas entidades se justifica de un lado, por la calidad de fideicomitente (para el caso de Findeter) y, por otro, en la de ser aquella que debía girar los recursos fideicomitidos al Patrimonio Autónomo constituido (para el caso del Ministerio), lo cual, se insiste, no modifica el régimen de derecho privado que sustenta la contratación. - La Teoría de la Imprevisión es aplicable a los contratos públicos con régimen privado siempre que ésta se haya solicitado por la parte afectada antes de que se ejecute la prestación que se ha visto alterada por circunstancias imprevisibles con la finalidad de que el juez contencioso revise tal prestación y ordene los ajustes que la equidad requiera o, de lo contrario, dé por terminado el contrato.
Esta institución no puede aplicarse al caso concreto, no solo por el hecho de que esta no fue solicitada por la parte convocante en su demanda arbitral ni fue invocada por ésta como fuente jurídica que respaldase alguna pretensión, sino por cuanto las prestaciones que dice se ejecutaron bajo una excesiva onerosidad no son susceptibles de revisión alguna en la medida en que no se tratan de obligaciones futuras sobre las que el juez tenga poder de reajuste ni mucho menos el de declarar la terminación contractual, pues tal y como dan cuenta las pruebas aportadas al plenario, la obra fue objeto de entrega y recibo a satisfacción. Efectuado ese balance, se concluye que al caso concreto no es posible aplicársele las normas relativas al equilibrio económico del contrato propio de los contratos de régimen público ni tampoco es posible acudir a los postulados de la Teoría de la Imprevisión. Ante tales circunstancias, el Tribunal no tiene otra opción diferente que la de negar las pretensiones Cuarta y Quinta principales dirigidas a que se declarase la Ruptura del Equilibrio Económico del Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013 y en consecuencia a que se ordenara el restablecimiento de la ecuación contractual con el pago de una suma líquida de dinero.
En concordancia con ello, deberá declarar probadas las excepciones denominadas “EXCEPCIÓN RELATIVA A LA INAPLICABILIDAD DEL RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO PAF-ATF-076-2013 CON FUNDAMENTO Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 62 EN EL ESTATUTO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA” y “EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DE LOS REQUISITOS PARA APLICAR LOS POSTULADOS DE LA TEORIA DE LA IMPREVISIÓN AL CONTRATO PAF-ATF-076-2013 ACUERDO CON LAS NORMAS DEL DERECHO PRIVADO”.
Siguiendo el orden planteado con anterioridad, el Tribunal se ocupará de analizar la situación fáctica descrita en el líbelo, desde la perspectiva del incumplimiento contractual, que fue solicitado por la convocante, no solo en la Tercera pretensión principal, sino en las subsidiarias a la pretensión Cuarta y Quinta que vienen de negarse. 2.3.2.
El incumplimiento del contrato El contrato se sustenta en la autonomía de la voluntad que ofrece poder vinculante de su contenido obligacional dada la libertad con que se éste se acuerda. Por tanto, la inobservancia injustificada de sus prestaciones es en esencia un comportamiento antijurídico y culposo que puede traer consigo un perjuicio para la parte cumplida y por tanto, una responsabilidad contractual que conlleva la obligación de indemnizar integralmente el daño. El desconocimiento de las prestaciones puede provenir por razón de la inejecución de las obligaciones a cargo, por haberlo hecho en forma tardía o por haberlo hecho de manera defectuosa; en cualquier caso, se desconocen las condiciones expresamente pactadas y por tanto cabe la declaratoria de responsabilidad.
El alcance de la pretensión que sobre ese particular asunto se elevó (la Tercera principal) está dirigida a que se declare que la parte convocada incumplió “las Cláusulas Segunda, Tercera y Quinta del Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013, (…) ya que las cantidades de obra y el cronograma fueron modificados sustancialmente; y no fueron pagados en la forma establecida dentro del Contrato; generando un daño económico antijurídico al CONSORCIO INGENIAR”.
Por su parte la primera Subsidiaria (a la cuarta principal) pretende que se declare civil y contractualmente responsable a los convocados56 por el incumplimiento de las Cláusulas Segunda, Tercera y Quinta del Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013 y, la Segunda Subsidiaria (a la Quinta principal) que a título de cumplimiento forzoso de esas mismas Cláusulas Contractuales, se ordene el reconocimiento y pago en favor del contratista de “la suma de CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS ($5.491.633.639,00)”, en relación con conceptos específicos de reclamación. 56 Con la precisión que hace el Tribunal de que la demanda únicamente fue admitida en contra de la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 63 El Consorcio convocante estima que se han desconocido esas cláusulas del contrato de obra por razón de las siguientes situaciones, las cuales se analizarán de manera independiente: - “Costos indirectos derivados de la modificación y suspensión del contrato por 39 meses (por causas no atribuibles al CONSORCIO INGENIAR), y que obligó al contratista a asumir costos no previstos inicialmente. - Valor de la Retegarantía de los componentes Línea de Conducción, Redes Matrices y Pozo 51; las cuales no fueron devueltas al contratista en debida forma y tiempo. - Intereses por el rendimiento de la Retegarantía. - Pago del suministro de la “Tubería PEAD” y el suministro de “Tubería Filtros Pipe Base”, debidamente indexadas y con sus correspondientes intereses por la extemporaneidad. - Pagos hechos por parte del CONSORCIO INGENIAR a la Interventoría; ya que dichos pagos tuvieron origen en la mayor permanencia de la obra, que fue causada por hechos y causas NO imputables al contratista. - Pólizas de seguro que adquirió el CONSORCIO INGENIAR, debido a la negativa por parte del contratante de liquidar parcialmente los tres frentes de obra ya finalizados; que acrecentaron el valor de las pólizas, y adicionalmente, debido a la mayor permanencia en la ejecución de las obras, originada por causas no imputables al CONSORCIO INGENIAR” Las Cláusulas que se invocan como inobservadas por la Fiduciaria Bogotá son del siguiente tenor: “CLÁUSULA SEGUNDA.- CANTIDADES DE OBRA Y PRECIOS UNITARIOS: Las cantidades por ejecutar son las que se presentan en el Formato 5 de la convocatoria No. PAF-ATF-076-2013; estas se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de las obras, previa revisión y aprobación por la Interventoría. EL CONTRATISTA está obligado a ejecutar las mayores cantidades de obra que resulten a los mismos precios de la propuesta.
Todas aquellas modificaciones que llegasen a alterar el presupuesto deberán ser aprobadas por LA CONTRATANTE, previa solicitud y soportes de la Interventoría. En caso de presentarse alguna actividad adicional, los precios de los insumos son los que aparecen en la propuesta, de acuerdo con el Análisis de Precios Unitarios (APU). Para el pago final del contrato se realizará el balance de las cantidades de obra finales ejecutadas, con el fin de realizar el respectivo pago y liquidación del contrato.
En caso de presentarse mayores y menores cantidades de obra, estas podrán compensarse mediante acta suscrita entre el interventor y EL CONTRATISTA, con el visto bueno de LA CONTRATANTE, siempre que sea Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 64 posible hacerlo.
Si no es posible suscribir acta de compensación de cantidades de obra porque el valor de las variaciones netas en las cantidades de obra generan un mayor valor del contrato, el Interventor no podrá autorizarlas sin el visto bueno de LA CONTRATANTE, quién dará su visto bueno previa verificación de que exista disponibilidad de recursos para cubrir el posible pago de las mayores cantidades de obra.
En caso de presentarse alguna actividad adicional, para el cálculo del precio unitario de esta, se tendrá en cuenta el menor valor respectivo de los insumos (tarifas de los equipos, precios de insumos-materiales básicos y tarifas de personal, etc.) consignados entre la lista de precios de insumos y en los análisis de precios unitarios presentados por EL CONTRATISTA al Interventor en el momento previsto para el efecto en el presente contrato.
Las obras adicionales o complementarias, es decir, los ítems o actividades no previstas en el contrato requerirán de una modificación o adición al mismo. EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar las obras objeto del presente contrato a los precios unitarios y en las cantidades que se anexan según los diseños y estudios definitivos y de conformidad con el presupuesto anexo al presente contrato que forma parte integrante del mismo.
“CLÁUSULA TERCERA.- DERECHOS, DEBERES Y OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DE LAS PARTES: 1. DEL CONTRATISTA: El Contratista se compromete a cumplir todas aquellas obligaciones que se deriven del clausulado del presente contrato, y que por su naturaleza y esencia se consideren imprescindibles para su correcta ejecución. Así mismo se consideran obligaciones específicas del CONTRATISTA las siguientes: (…).
2. DE LA CONTRANTANTE: La CONTRATANTE se obliga a: 1. Vigilar el desarrollo y ejecución del contrato y exigir al CONTRATISTA el cumplimiento del mismo, a través del Interventor del contrato. 2. Formular sugerencias por escrito sobre observaciones que estime convenientes en el desarrollo del contrato, siempre enmarcadas dentro del término del mismo. 3.
Pagar los trabajos contratados en la forma establecida en el presente contrato, previa autorización por parte del Interventor.” “CLÁUSULA QUINTA.- FORMA DE PAGO: a) Un anticipo amortizable del treinta por ciento (30%), que se pagará, previo visto bueno de la interventoría, de la presentación de los documentos que se indican en el presente contrato, aprobación de las garantías exigidas al CONTRATISTA y la correcta presentación de cuenta de cobro correspondiente. b) El saldo restante, en pagos parciales de acuerdo a actas de recibo parcial de obra ejecutada, los cuales deberán contar con el visto bueno de la interventoría, e informe técnico de avance de obra y que se pagarán dentro de los treinta (30) días siguientes a su radicación con el cumplimiento de los requisitos indicados.
De cada uno de estos pagos, se debe amortizar un porcentaje igual al anticipo, de manera sucesiva hasta Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 65 amortizarlo totalmente, y se efectuará una retención en garantía del cinco por ciento (5%), la cual devolverá al CONTRATISTA a los treinta (30) días siguientes de la terminación del contrato, previo recibo a satisfacción de la obra contratada.”.
Se procederá entonces al análisis de cada una de las circunstancias a las que se atribuye el incumplimiento, no sin antes resolver el pedimento planteado en la pretensión Segunda Principal que tiene por propósito que se declare que el contratista cumplió con sus obligaciones contractuales toda vez que ejecutó las obras materia del objeto contractual, observando la totalidad de los parámetros estipulados en el cuerpo del Contrato y satisfaciendo la necesidad que motivó la contratación. Al efecto, valga acudir a la comunicación del 23 de febrero de 202357 en la que el Jefe de Contratación Derivada y Liquidaciones de FINDETER junto con el Gerente de Agua y Saneamiento Básico de la misma entidad exponen su posición al Coordinador de Consorcios de la Fiduciaria Bogotá S.A. en relación con la solicitud de arreglo directo que la hoy convocante presentó a la Fiduciaria.
En dicho documento se expuso lo siguiente: “CONTEXTO ACTUAL El contrato se encuentra en estado terminado y recibido a satisfacción en cada uno de sus 4 componentes, detallado de la siguiente manera: ▪ CONSTRUCCIÓN REDES MATRICES FASE III: Avance de ejecución: 100% (Entregado a Municipio) ▪ CONSTRUCCIÓN LÍNEA DE CONDUCCIÓN TRAMO II DESDE LA ESTACIÓN DE COROZAL HASTA LA ESTACIÓN DE REBOMBEO SINCELEJO, DESDE K4+300 HASTA K8+770: Avance de ejecución: 100% (Entregado a Municipio) ▪ CONSTRUCCIÓN DEL POZO PROFUNDO No. 51 CON SU EQUIPAMIENTO Y LÍNEA DE ADUCCIÓN, SECTOR PALMITOS: Avance de ejecución: 100% - (Entregado a Municipio) ▪ CONSTRUCCIÓN DEL POZO PROFUNDO No. 50 CON SU EQUIPAMIENTO Y LÍNEA DE ADUCCIÓN, SECTOR PALMITOS: Avance de ejecución: 100% - (Entregado a Municipio)”.
Así mismo, no desconoce el Tribunal el contenido del proyecto de acta de liquidación del contrato en la que FIDUBOGOTA expresamente incluye la siguiente constancia58: 57 Folio 882 del Documento titulado “1. Pruebas Unidas”. 58 Folio 954 del Documento titulado “1. Pruebas Unidas”. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 66 “CLÁUSULA CUARTA: CUMPLIMIENTO.
El interventor del “Contrato” declara que el “Contratista” cumplió a cabalidad las obligaciones contraídas en el “Contrato”, verificando que fuera ejecutado en condiciones de costo, calidad, cantidad y oportunidad contratada; así mismo que su ejecución corresponde con las obras relacionadas en el Acta de entrega y recibo final, así como que el manejo administrativo y financiero del “Contrato” se efectuó con base en los procedimientos establecidos para tal fin.
Se aclara que las obras ejecutadas por el contratista tuvieron dos interventorías que recibieron las obras tal y como se precisa a continuación: CONSORCIO INTERAGUAS: ▪ Construcción línea de conducción tramo II desde la Estación de Corozal hasta la Estación de Rebombeo Sincelejo, desde k4+300 hasta k8+770. ▪ Construcción del pozo profundo No. 51 con su equipamiento y línea de Aducción, sector los Palmitos ▪ Construcción Redes matrices Acueducto Fase III en el municipio de Sincelejo.
CONSORCIO INTERVENTORÍA POZO 50 ▪ Construcción del pozo profundo No. 50 con su equipamiento y línea de Aducción, sector Palmitos, para el Municipio de Sincelejo.”. Como puede verse, las pruebas documentales avalan el alcance de la pretensión y se valen de otros documentos contractuales para concluir el cumplimiento (actas de entrega en cada uno de los componentes del contrato), lo que adicionalmente fue corroborado por varios testigos y declarantes, de donde se destaca la afirmación efectuada por la doctora Andrea Paola Gil Molano quien en calidad de Representante de LA FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. manifestó que el contrato se ejecutó a cabalidad y que se había cumplido con el objeto del contrato: “En este caso, finalmente el contrato se ejecutó a cabalidad y se cumplió con el objeto como tal del contrato, realizando precisamente las pegas o las obras que fueron contratadas con las modificaciones que fueron suscritas a través de los otrosíes que me modificaron el contrato como tal.
Pero aquí hubo un cumplimiento, de cara precisamente también a ese seguimiento que se le hace o que se le hizo y que incluso cuenta con una interventoría, esa interventoría a su vez cuenta con un supervisor de cara a la entrega; aquí finalmente se cumplió con el objeto del contrato, se realizaron las obras, se entregaron las mismas que finalmente era una obra como lo decía y el objeto mismo también del contrato de obra lo establece de cara a crear unos pozos y unas redes de acueducto del municipio como tal.” 59. 59 Minuto [00:51:15].
Documento titulado “P1_148688_Pruebas_20241009”: Carpeta Principal 03_Audios y Videos / Carpeta 005_Pruebas_20241009. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 67 Idéntica conclusión fue presentada por el Procurador Judicial quien en desarrollo del concepto rendido en etapa de alegaciones consideró60: “Sobre este punto no debería haber mayor discusión, pues basta con tener en cuenta los Proyectos de Acta de Liquidación del Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013, enviados por correo electrónico el 13 de marzo y el 25 de abril de 2023 por Adriana Rocío Merchán Méndez, Analista de Gestión de la FIDUCIARIA BOGOTÁ al CONSORCIO INGENIAR, que se aportaron como pruebas 129 y 131 con la demanda, en el que se afirma que: ´(…)el “Contratista” cumplió a cabalidad las obligaciones contraídas en el “Contrato´”.
Aun cuando la parte convocada se opuso a la prosperidad de tal pretensión, es lo cierto que los argumentos que ofreció estuvieron dirigidos únicamente a censurar la declaratoria de la “unidad jurídica” de la que el Tribunal ya se ocupó, luego, en estricto sentido no hubo una contradicción razonada a la pretensión. Por lo anterior, analizado el contenido de las pruebas allegadas al plenario, lo que se encuentra es que en efecto, el contratista cumplió con el objeto y prestaciones del contrato, y por tanto está llamada a prosperar tal pretensión -con la salvedades efectuadas previamente relacionadas con la “unidad jurídica” y el alcance de las pretensiones frente a otros demandados-.
Siguiendo la ruta metodológica trazada, el Tribunal se ocupará ahora de analizar las siguientes situaciones que, según el dicho del Consorcio Convocante, materializan el incumplimiento contractual: • Respecto de los “costos indirectos derivados de la modificación y suspensión del contrato por 39 meses”: El alcance de la Pretensión económica sobre el incumplimiento deprecado está dirigida a que se ordene el reconocimiento y pago en favor del contratista de, entre otros valores, la suma de “Dos mil seiscientos diez millones dieciséis mil ciento cincuenta pesos ($2.610.016.150,00 M/CTE); por concepto de costos indirectos derivados de la modificación y suspensión del contrato por 39 meses, por causas NO atribuibles al CONSORCIO INGENIAR; y que obligó a este último a asumir costos no previstos inicialmente”.
La justificación que en la demanda se ofreció para impulsar la declaración de incumplimiento pretendida, se sustentó en que el contratante impuso al Consorcio Ingeniar, “cargas que no estaba obligado a soportar, como la mayor permanencia en la obra derivada de los retrasos producidos por las modificaciones unilaterales hechas por la parte contratante”.
Así mismo indicó que al no reconocer tales mayores costos, la parte 60 Concepto del Ministerio Público, p 41. Carpeta 01_Principales / Principal_03. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 68 demandada incumplió con su deber de pagar los trabajos contratados de conformidad con la forma establecida en la Cláusula Segunda, inobservando por tanto la Cláusula Tercera y Quinta que le exigían tal deber.
Expuso el Consorcio convocante que, por tales causas, que dice son imputables únicamente a la parte demandada -y por tanto ajenas al contratista-, éste sufrió un desequilibrio económico traducido en mayores costos y permanencia no previstas inicialmente producidas por las reformulaciones al contrato. En sede de alegaciones, la convocante explicó la situación de la siguiente manera: “la indebida planeación del contrato derivó en que debieran hacerse reformulaciones para rediseñar todo; lo cual condujo a que se hicieran necesarias unas suspensiones de obra, lo cual a su vez produjo un rompimiento de equilibrio económico y/o de la conmutatividad o equivalencia prestacional, ya que el CONSORCIO INGENIAR no podía retirar a su personal, ya que no tenía conocimiento del momento exacto en que iba a reanudarse la ejecución, y no podía arriesgarse a quedarse sin personal; además, adquirir las ampliaciones de las garantías y sus amparos durante ese tiempo, etc”.
Por ello, allí afirmó que “tuvo que incurrir en gastos como vigilancia de la obra, bodegajes, costos de nómina de personal, gastos administrativos, etc.(…); todo lo cual implicó que, durante la mayor permanencia en obra (sustentada a partir de las reformulaciones y su trámite), el CONSORCIO INGENIAR viera perjudicado su patrimonio, debido a que tuvo que incurrir en una serie de costos no previstos desde el principio, puesto que la ejecución del contrato estaba proyectada para tener una duración de 13 meses únicamente; y resultó siendo de más de 8 años”.
La Fiduciaria, al contestar la demanda, se opuso a la pretensión señalando que las suspensiones contractuales se sustentaron en situaciones imprevisibles que fueron aceptadas por las partes al momento de su suscripción y que en todo caso “no tuvo causa distinta a la expectativa de obtener beneficio, entendiéndose, y esto es fundamental, que en el horizonte siempre estuvo latente la adición de importantes recursos para acometer y/o continuar con las obras, como en efecto ocurrió conforme a lo narrado en los hechos de la demanda”.
Para resolver el asunto relacionado con el incumplimiento de las citadas cláusulas y que previamente fueron trascritas, se debe determinar inicialmente cuáles son los treinta y nueve meses (39) a los que alude la convocante fueron el lapso que le trajo una mayor permanencia que estima es causa del incumplimiento y paso seguido, el analizar si las razones que motivaron tales suspensiones constituyen un incumplimiento contractual.
Pues bien, a pesar de que en la demanda no se hace una referencia específica al periodo exacto de la mayor permanencia, cuando en el dictamen pericial -que fue aportado por la convocante y claramente conocido por la convocada- se expone cómo se llega a la Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 69 cifra reclamada, se señaló que “El Contratista solo reclama por la Suspensión N° 3 (760 días, 25.3 meses) imputable como se dijo a La Contratante por el tema de la reformulación y consecución de financiación del pozo N° 50.
Pasa por alto que, por concepto de Modificación del término del Otrosí N° 1 de 10 meses, y por las suspensiones 1 y 3 de 90 días comentada en el numeral 3 del análisis de Suspensiones, serían 29 meses. En total deberían ser 10 meses +29 meses=39 meses los considerados en su reclamación”. El cuadro que a continuación de dicho texto se incluye en ese documento, es idéntico al que fue plasmado en la demanda, luego es admisible concluir que la reclamación por la mayor permanencia en 39 meses tiene por fuente el Otrosí Modificatorio No. 1 y las Suspensiones Nos. 1 y 3.
Así las cosas, vale la pena auscultar sobre las motivaciones de tales documentos contractuales para determinar el aludido incumplimiento. Recuérdese que el Contrato61 de Obra No. PAF-ATF-076-2013 fue suscrito el 19 de abril de 2013, del que se destacan las cláusulas atadas a su objeto, valor y plazo: “CLÁUSULA PRIMERA.- OBJETO: CONSTRUCCIÓN LÍNEA DE CONDUCCIÓN TRAMO II DESDE LA ESTACIÓN DE COROZAL HASTA LA ESTACIÓN DE REBOMBEO SINCELEJO, DESDE K4+300 HASTA K8+770;
CONSTRUCCIÓN DEL POZO PROFUNDO NO. 50 CON SU EQUIPAMIENTO Y LÍNEA DE ADUCCIÓN, SECTOR PALMITOS; CONSTRUCCIÓN DEL POZO PROFUNDO NO. 51 CON SU EQUIPAMIENTO Y LÍNEA DE ADUCCIÓN, SECTOR PALMITOS Y CONSTRUCCIÓN REDES MATRICES ACUEDUCTO FASE III, que se va a ejecutar en el municipio de Sincelejo, departamento de Sucre, de acuerdo con las especificaciones técnicas de la convocatoria No. PAF-ATF-076- 2013 y con la propuesta presentada por el CONTRATISTA, la cual para todos los efectos hace parte integral del presente contrato.” “CLÁUSULA CUARTA.- VALOR: El valor del presente contrato será la suma de VEINTICUATRO MIL CIENTO VEINTIDOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SEIS PESOS (24.122.452.506 M/CTE).” “CLÁUSULA SEXTA.- PLAZO: El plazo de ejecución del presente contrato es de trece (13) meses, contados a partir del cumplimiento de los requisitos de ejecución del contrato.
Su vigencia comprenderá el plazo de ejecución e irá hasta la fecha de suscripción del acta de liquidación del contrato”. El Acta de iniciación62 se suscribió el día 20 de mayo de 2013. 61 Folio 122 del Documento titulado “1. Pruebas Unidas”. 62 Folio 136 del Documento titulado “1. Pruebas Unidas”. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 70 Con posterioridad, el día 20 de junio de 2014 se suscribió el Otrosí Modificatorio63 No. 1 del Contrato de Obra -instrumento que se invoca como fuente de mayor permanencia en obra-, mediante el cual se modificó la cláusula relacionada con el plazo quedando así: “CLÁUSULA SEXTA.- PLAZO: El plazo de ejecución del presente contrato es de veintitrés (23) meses, contados a partir del cumplimiento de los requisitos de ejecución del contrato.
Su vigencia comprenderá el plazo de ejecución e irá hasta la fecha de suscripción del acta de liquidación del contrato”. Valga señalar que en la demanda se señaló que la razón para la suscripción de dicho instrumento -que aumentó en 10 meses el plazo inicialmente previsto- tenía que ver con “la falta de licencias y permisos previos, y a la disponibilidad predial, que era una obligación a cargo del contratante”.
La parte demandada respondió a ese hecho señalado que “la prórroga fue sustentada de acuerdo con circunstancias e inconvenientes que se presentaron en la ejecución del proyecto, específicamente en cuanto a la obtención de permisos, servidumbres, ajustes a diseños inicialmente viabilizados, atribuibles al no cumplimiento de la administración municipal de Sincelejo, en particular respecto de las obligaciones contraídas al suscribir el convenio tripartita No. 104 del 2012”.
Al revisar la motivación de dicho acto contractual no se encuentra proximidad a las razones expuestas por la convocante en la demanda, sino que en su lugar remite a diversos oficios en donde se analizó la situación: “4. Mediante oficio No. CO-211-14, el contratista solicitó la prórroga del plazo contractual por el término de diez (10) meses. 5.
Mediante oficio No. CIAGEN868-14 la interventoría del contrato, CONSORCIO INTERAGUAS, avaló la solicitud de prórroga del contrato por el término de diez (10) meses. 6. El supervisor acorde a la solicitud del contratista y a las recomendaciones de la interventoría y después de estudiar y analizar la conveniencia de la ampliación en tiempo del contrato, avaló dicho concepto, considerándolo viable y conveniente para la culminación definitiva del proyecto. 7.
En sesión de fecha veinte (20) de junio de 2014, tal y como consta en el Acta No. 107, el Comité Fiduciario revisó la solicitud de prórroga, con base en la recomendación del Comité Técnico, señalando que aprueba la solicitud de prórroga del contrato en los términos del presente documento.”. 63 Folio 141 del Documento titulado “1. Pruebas Unidas”.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 71 Como puede verse, la solicitud de prórroga fue elevada por el Consorcio contratista y la misma fue evaluada y aceptada por la interventoría. Sin embargo, en el expediente no hay documentación que permita conocer con detalle cuáles fueron las razones por las que se solicitó la prórroga ni cuáles fueron aquellas para avalarla.
No fueron aportadas las comunicaciones a las que se refiere el Otrosí, y ello impide conocer el detalle de la imputación de incumplimiento. No se desconoce que en el dictamen pericial hay una referencia al oficio No. CO-211-14 -relacionada con la ausencia de diseños y la falta de una autorización para iniciar la construcción del Pozo No. 51-, pero, además de que ello no encaja con el argumento presentado en la demanda, en todo caso, este documento no se incluyó tampoco como anexo a la prueba pericial que estimó los daños económicos que dice sufrió el Consorcio, como tampoco se hizo lo propio con los oficios con los que se avaló la modificación. Lo que se afirma en la demanda sobre el tema, es que se le atribuye a la demandada la falta de licencias y permisos previos, como la omisión por la disponibilidad predial al ser una obligación suya, no obstante, lo que se advierte del contenido del contrato es que ésta actividad -al menos la relacionada con los permisos - aparece como una obligación específica a cargo del contratista -Cláusula tercera-: “21.
Tramitar ante las entidades correspondientes, permisos y demás documentación que se requiera para la iniciación y ejecución de las obras que dan cumplimiento al objeto contractual (…) 24. Organizar los trabajos de tal forma que los procedimientos aplicados sean compatibles no sólo con los requerimientos técnicos necesarios sino con las disposiciones legales, las normas especiales para la gestión y obtención de las autorizaciones y permisos específicos requeridos para el uso y aprovechamiento de los recursos naturales.
Cualquier contravención a los preceptos anteriores será de responsabilidad de EL CONTRATISTA, y el Interventor por esta causa podrá ordenar la modificación de los procedimientos o la suspensión de los trabajos. Los permisos, autorizaciones, licencias y concesiones sobre recursos naturales de carácter regional, que se requieran, serán tramitados y obtenidos por cuenta y riesgo de EL CONTRATISTA previamente a la iniciación de las actividades correspondientes”.
Así las cosas, el Tribunal no puede arribar a la conclusión de que la convocada incumplió el contrato pues, además de advertir que el alcance obligacional en materia de permisos está en cabeza del contratista, no encuentra pruebas -ni argumentos- que conduzcan a evidenciar el incumplimiento aludido -en relación con esta específica modificación contractual-.
En efecto, no basta con que el demandante afirme en el libelo que el contratante incumplió el contrato -en este caso las cláusulas relacionadas con mayores cantidades de obra y pago-, omitiendo la justificación que sustentaría tal declaratoria y sin aportar las pruebas que conduzcan a determinarla. Además de que la carga de la prueba es un asunto que le corresponde, también le es propia la carga argumentativa de Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 72 exponer la razón del incumplimiento, asuntos todos que no se advierten en este punto.
El demandante no ofreció argumentos que condujeran a probar que las razones por las que se suscribió el Otrosí No. 1 evidenciaban un incumplimiento del contratante. Por lo anterior, el Tribunal se adentrará en las razones justificativas de los demás instrumentos referidos, para continuar con el análisis propuesto. Con fechas 26 de septiembre de 2014, 5 de diciembre de 2014, y 21 de enero de 2015, se suscribieron los Otrosíes Modificatorios Nos. 264, 365, y 466 en donde se modificó el alcance del contrato para incluir reformulaciones al proyecto, dando lugar al aumento del valor del contrato a las sumas de $24.504.063.181, $25.674.316.076 y $28.251.559.062 m/cte, respectivamente.
Como nota característica de estos documentos, se incluyó en su texto una cláusula “de reserva” en la que se expresaba que el contratista se reservaba el derecho de “adelantar las acciones prejudiciales y/o judiciales previstas en el contrato y en la ley, para reclamar el pago de los valores contemplados en el contrato correspondiente a los elementos ya adquiridos por el consorcio (tuberías, accesorios, etc.), que no vayan a ser empleados en la obra, en razón de los cambios a los diseños iniciales o cualquier otra causa no atribuible al Consorcio, así como la mayor permanencia en la obra.
Igualmente se reserva el derecho a reclamar los costos por bodegaje, gastos de administración, gastos financieros que esta situación ocasione”. El 20 de abril se suscribió el Otrosí Modificatorio No. 567 que modificó la cláusula sexta aumentando en un mes el plazo de ejecución que a partir de allí sería “de veinticuatro (24) meses, contados a partir del cumplimiento de los requisitos de ejecución del contrato.
Su vigencia comprenderá el plazo de ejecución e irá hasta la fecha de suscripción del acta de liquidación del contrato”. El Acta de Suspensión No. 168 -que también es materia de reclamación por mayor permanencia en obra-, se suscribió el día 19 de mayo de 2015. En ella se decidió suspender el contrato entre el diecinueve (19) de mayo de 2015 y el dos (2) de junio de 2015, esto es, por el término de quince (15) días calendario.
Como razones que motivaron la suspensión, el acta señala: “2. Mediante comunicación No. CO-357-15 de fecha catorce (14) de mayo de dos mil quince (2015), el contratista solicitó la suspensión del contrato de obra por el término de quince días (15) días calendario, debido a que no se tiene conocimiento oficial del acompañamiento del CONSORCIO INTERAGUAS 64 Folio 151 del Documento titulado “1.
Pruebas Unidas”. 65 Folio 162 del Documento titulado “1. Pruebas Unidas”. 66 Folio 166 del Documento titulado “1. Pruebas Unidas”. 67 Folio 177 del Documento titulado “1. Pruebas Unidas”. 68 Folio 187 del Documento titulado “1. Pruebas Unidas”. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 73 como interventor del contrato, para el periodo solicitado de prórroga de 2 meses. 3.
Que la interventoría, CONSORCIO INTERAGUAS, se pronunció sobre la solicitud de suspensión del contrato por el término de quince (15) días calendario, frente a lo cual la Supervisión emitió concepto favorable mediante informe de fecha catorce (14) de mayo de dos mil quince (2015). 4. En Sesión de quince (15) de mayo de dos mil quince (2015), tal y como consta en el Acta No. 187, el Comité Fiduciario revisó la solicitud de suspensión, previa revisión y análisis del Comité Técnico, señalando que aprueba y acepta dicha recomendación e instruye a la Fiduciaria el inicio de los trámites necesarios para realizar la suspensión del contrato en los términos del presente documento”.
En la demanda se señaló que “el contrato de interventoría suscrito con el CONSORCIO INTERAGUAS en calidad de Interventor del Contrato había vencido, y el contrato de obra no podía continuar su ejecución sin interventoría vigente”. Por su parte la fiduciaria al contestar ese hecho señaló que “el contrato de interventoría suscrito con el CONSORCIO INTERAGUAS para la fecha señalada se encontraba vigente y en ejecución” y que “la suspensión No. 1 (…) fue sustentada teniendo en cuenta la solicitud de reformulación No. 2 (componente de interventoría) del proyecto presentada por el municipio de Sincelejo ante el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio – MVCT, en la cual se solicitó recurso adicional para cubrir los costos de interventoría en un periodo de 2 meses, todo de acuerdo con la prórroga solicitada por el contratista de obras y que fuera avalada por la interventoría para garantizar la terminación de las obras”.
No obstante, la convocada no aportó documentos diferentes al Acta misma, luego el tribunal no puede desconocer su contenido, en donde claramente se señaló la razón que la justificó, esto es, la ausencia de una interventoría que acompañara la ejecución contractual69. En cualquier caso, el Tribunal rescata del texto de la referida suspensión, el siguiente aparte: “Entre los suscritos (…), quienes conjuntamente se denominarán LAS PARTES, hemos covenido suspender el Contrato de Obra (…), en aplicación de la CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA”.
Dicha cláusula establece lo siguiente: “SUSPENSIÓN TEMPORAL.- Por razones de fuerza mayor o caso fortuito, se podrá, de común acuerdo entre las partes, suspender temporalmente la ejecución del contrato mediante acta en donde conste tal evento, sin que para los efectos 69 Obra en el expediente, el Acta de Reinicio del 3 de junio de 2015, suscrita entre la interventoría Consorcio Interaguas y el Consorcio Ingeniar -bajo la aclaración de que esta se suscribía conforme a las funciones desempeñadas por cada uno de los allí intervinientes-, en la que se consideraron solucionadas las situaciones que motivaron la Suspensión No. 1.
(Folio 197 del Documento titulado “1. Pruebas Unidas”). Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 74 del plazo extintivo se compute el tiempo de suspensión ni se varíe el valor del contrato.” El acudir a esta cláusula contractual referida a la posibilidad de suspender el contrato por razón de fuerza mayor o caso fortuito es un elemento a considerar en punto a la declaratoria de responsabilidad contractual por incumplimiento.
En efecto, el incumplimiento del contrato, entendido como uno de los supuestos que pueden desencadenar la responsabilidad patrimonial de las partes de un contrato, supone que se verifiquen los siguientes elementos: i) el daño antijurídico y ii) la imputación del mismo a la administración. En lo que refiere al daño, su configuración está dada por la afectación o alteración negativa a un interés legítimo o situación jurídicamente protegida, el que a su vez debe conservar los criterios de ser personal, cierto, determinado o determinable, y que no se esté en la obligación jurídica de soportarse, esto es, que sea antijurídico.
Por su parte la imputación o atribución de esa lesión debe analizarse desde una doble perspecitva: de un lado, la fáctica, en tanto el daño tiene que tener origen en un comportamiento activo u omisivo de uno de los contratantes, y la jurídica, que supone la verificación de un fundamento normativo de la responsabilidad que puede hallarse en el desconocimiento del contenido obligacional del negocio.
No obstante la estructuración de tales presupuestos, es lo cierto que si la circunstancia invocada como incumplida tiene origen en un evento extraño, esta puede ser causa de exoneración de responsabilidad. En el caso concreto, fueron las mismas partes las que en el marco de su autonomía decidieron supender el contrato -por 15 días-, apelando a una circunstancia que ambas calificaron como de fuerza mayor o hecho fortuito, asunto para el cual estaban habilitadas por el clausulado contractual.
Bajo ese entendido, no puede predicarse la responsabilidad contractual por incumplimiento cuando han sido las partes las que han invocado un evento extraño para justificar la suscripción, en este caso, de una suspensión contractual, pues el vínculo que ata el daño a la imputación se rompe, esto es, pierde su conexidad, luego, para el caso específico de esta suspensión no puede atribuirse incumplimiento.
Dicho lo anterior, se tiene que con posterioridad a esa primera suspensión, se suscribieron los Otrosíes Modificatorios Nos. 670 del 2 de junio de 2015, 7 del 2 de junio 70 Folio 191 del Documento titulado “1. Pruebas Unidas”. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 75 de 201571, 872 del 3 de noviembre de 2015, 973 del 3 de diciembre de 2015 y 1074 del 2 de junio de 2016.
En dichos documentos se acordó modificar la cláusula de plazo para establecer que éste sería de veintiséis (26) meses, veintinueve (29) meses, treinta (30) meses, treinta y seis (36) meses y, treinta y ocho (38) meses respectivamente. Así mismo se suscribió el Acta de Suspensión No. 275 del 15 de julio de 2016 en virtud de la cual se decidió suspender la ejecución del contrato por el término de dos (2) meses, que se justificó en “el tiempo de entrega del equipo de bombeo a instalar en el Pozo No. 51”, la cual fue avalada por la interventoría y la supervisión del contrato, según se lee del contenido de dicha acta.
Sin perjuicio de las actas de entrega parcial -y liquidación- de ciertos componentes, el día 16 de septiembre de 2016 se suscribió el Acta Suspensión No. 376 -igualmente materia de reclamación por mayor permanencia en obra-. Se acordó la suspensión de la ejecución del contrato por el término de tres (3) meses, destacándose las siguientes consideraciones: “8.
Teniendo en cuenta que el contratista, presentó la solicitud de suspensión por 3 meses del contrato de obra a partir del 16 de septiembre de 2016, fecha en que se estima la finalización de la actividad construcción del Pozo No. 51 que son las actividades que se pueden ejecutar a la fecha, siendo necesario la definición de ejecución del componente Pozo No. 50 en el contrato de obras, por lo cual una vez cuente con reformulación aprobada de dicho componente se procederá a reiniciar el contrato de obras y reazalir la construcción del Pozo. 9.
Los miembros del Comité Técnico en sesión del catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), recomendaron al Comité Fiduciario realizar la suspensión del Contrato de Obra No. PAT-ATF-076-2013, desde el día dieciséis (16) de septiembre de 2016 hasta el día dieciséis (16) de diciembre de 2016. 10. En sesión del diecieséis (16) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), tal y como consta en Acta No. 300, los miembros del Comité Fiduciario revisaron la solicitud de suspensión, para revisión y análisis del Comité Técnico, señalando 71 En los considerandos de ese documento contractual hay una referencia directa a una Sesión del tres (3) de julio de 2015 que consta en el Acta 202 del Comité Fiduciario en donde se analizó la solicitud de prórroga.
El Tribunal encuentra que la fecha (2 de junio de 2015) que se incorporó en las firmas de dicho documento puede tratarse de un error de redacción, pues ésta es anterior a la sesión del comité referida. Folio 194 del Documento titulado “1. Pruebas Unidas”. 72 Folio 207 del Documento titulado “1. Pruebas Unidas”. 73 Folio 210 del Documento titulado “1.
Pruebas Unidas”. 74 Folio 239 del Documento titulado “1. Pruebas Unidas”. 75 Folio 254 del Documento titulado “1. Pruebas Unidas”. 76 Folio 278 del Documento titulado “1. Pruebas Unidas”. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 76 que aprueba y acepta dicha recomendación e instruye a la Fiduciaria el incio de los trámites necesarios para realizar la suspensión del contaro en los términos del presente documento.”.
Esta suspensión fue objeto de diversas Prórrogas a saber: Número y fecha del Acta de Prórroga a la Suspensión No. 3 – Tiempo de prórroga Observaciones Acta de Prórroga No. 1 del 12 de diciembre de 201677. Por 3 meses Necesidad de definción de ejecución del componente de construcción del Pozo No. 50. Acta de Prórroga 2 del 14 de marzo de 201778.
Por 2 meses No se ha definido el inicio de las actividades del componente de construcción del Pozo No. 50 con su equipamiento y línea de conducción. Acta de Prórroga 3 del 17 de mayo de 201779. Por 2 meses No se ha definido el inicio de las actividades del componente de construcción del Pozo No. 50. Acta de Prórroga 4 del 17 de julio de 201780.
Por 2 meses No se ha definido el inicio de las actividades del componente de construcción del Pozo No. 50 con su equipamiento y línea de conducción. Acta de Prórroga 5 del 17 de septiembre de 201781. Por 2 meses No se ha superado el motivo de la suspensión. Acta de Prórroga 6 del 17 de noviembre de 201782. Por 2 meses No se ha superado el motivo de la suspensión. Acta de Prórroga 7 del 18 de enero de 201883.
Por 3 meses No se ha superado el motivo de la suspensión. Acta de Prórroga 8 del 10 de abril de 201884. Por 2 meses No se ha superado el motivo de la suspensión. 77 Folio 316 del Documento titulado “1. Pruebas Unidas”. 78 Folio 318 del Documento titulado “1. Pruebas Unidas”. 79 Folio 321 del Documento titulado “1. Pruebas Unidas”. 80 Folio 325 del Documento titulado “1.
Pruebas Unidas”. 81 Folio 337 del Documento titulado “1. Pruebas Unidas”. 82 Folio 341 del Documento titulado “1. Pruebas Unidas”. 83 Folio 349 del Documento titulado “1. Pruebas Unidas”. 84 Folio 372 del Documento titulado “1. Pruebas Unidas”. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 77 Acta de Prórroga 9 del 16 de junio de 201885.
Por 3 meses No se ha superado el motivo de la suspensión. Acta de Prórroga 10 del 11 de septiembre de 201886. Por 3 meses No se ha superado el motivo de la suspensión. Acta de Prórroga 11 del 11 de diciembre de 201887. Por 1 mes No se ha superado el motivo de la suspensión. El día 18 de enero de 2019, se suscribió el Acta de Reinicio No. 388 al contrato con la siguiente motivación: “Los suscritos, mediante el presente documento, dejan constancia del REINICIO del Contrato No. PAF-ATF-076-2013, de acuerdo con los términos establecidos en el acta de suspensión suscrita el once (16) de septiembre de 2016, toda vez que fueron superados los motivos que originaron la suspensión. En consecuencia, se procede al reinicio del Contrato No. PAF-ATF-076-2013, y se define como nueva fecha de terminación el diecisiete (17) de noviembre del año 2019”.
Pues bien, la suspensión que inicialmente fue de tres meses, terminó convirtiéndose en 28 meses producto de las 11 prórrogas a ésta, lapso que encuentra el demandante representó una mayor permanencia que debe serle reconocida en razón a que estaba a la espera de la reformulación que al proyecto se hiciera, lo cual no dependía de su actuar.
La parte demandada, se opuso a esa pretensión, señalando, entre otras cosas, que esa reclamación desconoce la renuncia expresa que se hizo en el Otrosí No. 11, la que esta relacionada, justamente, con eventuales reclamaciones por esa específica suspensión. Bajo tal perspectiva, el Tribunal debe acudir al contenido de dicho instrumento. El día 13 de noviembre de 2018, se suscribió el Otrosí No. 1189 al contrato de obra.
“15. Que mediante Acta de Suspensión No. 3, suspendió la ejecución del contrato por un término de 3 meses desde el 16 de septiembre de 2016. Esta suspensión fue prorrogada mediante Actas de Prórroga No. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, y 9 a la Suspensión No. 3 por 21 meses. 16. Que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio mediante oficios 2017EE0102963 y 2017EE0105829 viabilizó la construcción del pozo profundo 85 Folio 393 del Documento titulado “1.
Pruebas Unidas”. 86 Folio 396 del Documento titulado “1. Pruebas Unidas”. 87 Folio 399 del Documento titulado “1. Pruebas Unidas”. 88 Folio 403 del Documento titulado “1. Pruebas Unidas”. 89 Documento titulado “33 Otrosi No.11 Contrato de Obra”: Carpeta 02_Pruebas / 003_Contestación a la demanda / Anexo 2. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 78 No. 50, por lo que el CONTRATISTA solicitó prórroga del contrato por 10 meses y un anticipo por el 30% del valor aprobado de adición para las nuevas obras mediante oficios No. CO-519-18 y CO-520-18.
Así mismo, el Supervisor del contrato mediante Concepto del 17 de agosto de 2018 recomendó la adición de $4.855.428.724, prórroga por 10 meses, aprobar un anticipo a favor del CONTRATISTA por un 30% del valor de la adición, y la inclusión de una cláusula de indemnidad sobre suspensiones que se pudieren generar durante el desarrollo de la construcción del pozo profundo No. 50. 17.
Que el Comité Fiduciario en sesión del 27 de agosto de 2018 (Acta No. 452), con base en la recomendación del Comité Técnico del 23 de agosto de 2018 (Acta No. 428), aprobó la recomendación del supervisor del Contrato. 18. Que mediante Acta de Prórroga 10 a la Suspensión No. 3 del 11 de septiembre de 2018, se prorrogó el plazo de suspensión de la Suspensión No. 3 por 3 meses más. 19.
Que el Comité Fiduciario en sesión del 13 de noviembre de 2018 (acta No. 467), dieron visto bueno a la aclaración de la fuente de financiación de la adición aprobada previamente, con base en la comunicación No. 2018EE0083564 del 18 de octubre de 2018. (…) CLÁUSULAS CLÁUSULA PRIMERA.- Prorrogar el plazo del contrato de Obra No. PAF-ATF- 076-2013 por el término de diez (10) meses, hasta el 21 de octubre de 2019.
En consecuencia, para todos los efectos legales y contractuales, el nuevo plazo del Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013 será de cuarenta y ocho (48) meses. CLÁUSULA SEGUNDA.- Adicionar el valor del Contrato de Obra No. PAF-ATF- 076-2013 en la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO PESOS MCTE ($4.855.428.724) con cargo a los disponibles en el Contrato Interadministrativo No. 766 de 2013, según CDP No. 45014, y a los rendimientos financieros del mismo.
Como resultado de esta adición, el valor total del Contrato para todos los efectos legales será de TREINTA Y TRES MIL CIENTO SEIS MILLONES Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 79 NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS MCTE ($33.106.987.786).
CLÁUSULA TERCERA.- Las partes acuerda que el CONTRATANTE pagará al CONTRATISTA a título de anticipo un valor equivalente al 30% del valor de la adición que se hace del valor del contrato mediante la cláusula anterior. CLÁUSULA CUARTA.- El CONTRATISTA manifiesta que no son imputables ni al CONTRATISTA, ni a la Contratante, ni a FINDETER las suspensiones y sus respectivas prórrogas que se presentaron durante el desarrollo del contrato en el componente “CONSTRUCCIÓN DEL POZO PROFUNDO No. 50 CON SU EQUIPAMIENTO Y LÍNEA DE ADUCCIÓN, SECTOR PALMITOS”, toda vez que la solicitud del permiso de exploración que expide la autoridad ambiental competente “CARSUCRE” mediante Resolución No. 0768 de 24 de septiembre de 2013 niega el permiso de exploración y recomienda realizar la reubicación del pozo, mediante Resolución No. 0539 de 9 de julio de 2014 (Se define los 4 posibles puntos en donde se puede realizar la reubicación del pozo).
Luego de realizadas mesas de trabajo, por parte de CARSUCRE, se informa que es viable realizar la construcción del pozo en el sitio inicialmente previsto pero a una profundidad mayor; es por eso que mediante la Resolución No. 1149 del 23 de diciembre de 2014 se emitió permiso de perforación del pozo a una profundidad de 1680 metros. Sin embargo luego de muchos estudios y comités con el acompañamiento del Servicio Geológico Colombiano, se analizaron los riesgos económicos, ya que el Pozo No. 50 costaría aproximadamente 21 mil millones de pesos y las incertidumbres inherentes a la construcción de un pozo a esa profundidad, se decide abandonar esta alternativa y retomar la ubicación del pozo a una mayor distancia, según propuesta inicial de CARSUCRE; permiso que fue otorgado mediante Resolución No. 1013 del 18 de noviembre de 2016, con una duración del 1 año, vigencia que venció el pasado 18 de noviembre de 2017.
Lo anterior forjó ajustes técnicos importantes al proyecto viabilizado, por parte del Municipio de Sincelejo, sin que se modificara su objeto inicial e impacto y, en consecuencia, CARSUCRE emitió Resolución No. 0999 de fecha 11 de julio de 2018, este aspecto generó igualmente cambios en el trazado requiriéndose nuevos tramites prediales.
En consecuencia, el CONTRATISTA expresa que no hay lugar a reclamaciones económicas por las situaciones antes descritas al CONTRATANTE ni a FINDETER.” Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 80 Para el Tribunal es evidente que el contratista, renunció de manera libre y expresa a cuaquier reclamación derivada de la suspensión No. 3 -incluidas todas sus prórrogas-, invocando para el efecto situaciones que no le eran imputables a ninguna de las partes -ni al fideicomitente- y que se presentaron durante el desarrollo del contrato en el componente “CONSTRUCCIÓN DEL POZO PROFUNDO No. 50 CON SU EQUIPAMIENTO Y LÍNEA DE ADUCCIÓN, SECTOR PALMITOS”.
Al momento de descorrer el traslado de las excepciones propuestas90, el Consorcio convocante expresó que “nunca renunció a los derechos económicos que le asistían con ocasión a los reajustes, revisión de precios y/o restablecimientos del equilibrio económico del contrato; por cuanto dicha renuncia solo podía constar en el acta de liquidación del contrato”, acudiendo para ello a una sentencia del Consejo de Estado -del 14 de marzo de 2013-, asunto que reiteró cuando presentó sus alegaciones finales.
Esta argumentación no es de recibo para el Tribunal, pues en primer lugar, los acuerdos a los que las partes lleguen en el desarrollo de la ejecución del contrato, son ley para éstas y no pueden ser desonocidos a posteriori, pues muestran de manera inequívoca la que fue su postura en ese momento determinado -con miras a resolver eventuales controversias-, el que para el caso concreto, ocurre después de sucedidas las prórrogas a la suspensión misma, es decir, una vez se consolidó la situación que hoy reclama como desequilibrante y materia de incumplimiento.
En segundo lugar, tampoco es cierto que la liquidación sea el único escenario para introducir las reclamaciones, pues ello desatiende la filosofía de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, que le permite a las partes dejar salvedades u observaciones en los instrumentos que suscriban. Cosa distinta, es que las partes decidan únicamente introducir sus salvedades en la liquidación y no hacerlo en el marco de otrosíes en desarrollo de la ejecución del contrato, lo cual es absolutamente válido, pues, a la luz de la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado91, “[e]l silencio no puede ser interpretado por el juez del contrato como una declaración dispositiva.
Si así se entendiera, se desconocería la autonomía de la voluntad. Este postulado supone la capacidad de disponer o no libremente de los derechos que son renunciables. Solo la ley o las partes pueden otorgar consecuencias al silencio. Negar las pretensiones por la inexistencia de «salvedades», es darle valor dispositivo al silencio por vía general, en otras palabras, implicaría el surgimiento de «reglas contractuales» sin que haya una declaración de voluntad”.
Valga resaltar a esta altura, que conforme a este pronunciamiento, la excepción denominada “EXCEPCIÓN REFERENTE A LA 90 Documento titulado “1. Memorial descorre traslado contestación dda”. Carpeta 01_Principales / Principal_02 / 014_Descorre traslado de Excepciones. 91 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA.
Sentencia del catorce (14) de marzo de dos mil trece (2013). Radicación número: 760012331000199603577-01. Demandante: Jairo Antonio Ossa López. Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 81 CONVALIDACIÓN DE LAS SITUACIONES JURÍDICAS, ESPECÍFICAMENTE POR ACEPTACIÓN DE LOS OTROSÍES Y ACTAS DE SUSPENSIÓN POR PARTE DEL CONSORCIO INGENIAR MEDIANTE ESTIPULACIONES LÍCITAS Y SIN SALVEDADES”, no podrá declararse probada.
No sobra señalar que la sentencia que la parte demandante invoca como fundamento a su argumentación92, no sugiere aquello que se pretende sustentar. En el caso que en esa oportunidad analizó el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo se estudiaba la nulidad absoluta que una cláusula contractual de renuncia de reajuste de precios tenía a la luz de las normas de la contratación pública, en donde se señaló que “las partes no pueden renunciar, antes de que se presente el supuesto de ruptura, a que se restablezca el equilibrio económico- financiero del contrato.
Nadie puede renunciar a lo que desconoce; por ende, como los contratantes no saben cuándo, cuántas veces y por qué período se producirá la variación de los precios, no es válido dimitir de los reajustes de precios a través de un acuerdo convencional. Esto implica que la cláusula de renuncia a los reajustes de precios se torne ineficaz al momento de solicitar la revisión de los precios del contrato”.
Evidentemente, la jurisprudencia citada reconoce que la liquidación es el escenario para plantear eventuales renuncias, pues es el momento en que conocen de la afectación que les produjo -para ese caso-, la variación de precios pactados. No obstante, ello dista del argumento de la convocante. No cabe duda de que las partes en ejercicio de su autonomía negocial podían renunciar a reclamaciones específicas, pues ello representa el poder dispositivo que tienen sobre sus derechos patrimoniales, liberando a la otra parte de responsabilidad contractual.
Así lo ha reconocido el Consejo de Estado93: “35. En este punto cabe mencionar que es perfectamente válido y la ley lo admite, que en el marco de las relaciones negociales las partes puedan regular lo atinente a la responsabilidad. Si bien el artículo 1604 del Código Civil señala en cuáles eventos es responsable el deudor, también dispone que tales normativas se entienden “sin perjuicio (…) de las estipulaciones expresas de las partes”. 36.
Asimismo, la renuncia expresa a reclamaciones derivadas de los efectos de esos acuerdos de extensión del plazo contractual –salvo que se demuestre su invalidez por vicios en el consentimiento– son plenamente válidas, en tanto 92 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ.
Sentencia del treinta (30) de agosto de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 68001-23-31-000-2009-00229-02 (58485). Demandante: FINSEMA (Fundación Integral para la Salud y la Educación Comunitaria del Magisterio). Demandado: E.S.E. Francisco de Paula Santander en liquidación. 93 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ.
Sentencia del primero (1º) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Radicación número: 050012333000201300082 02 (64.416). Demandante: General Fire Control Ltda. -GFC-. Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. -EPM-. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 82 constituyen expresión de la autonomía de la voluntad de los contratantes, que supone su capacidad para disponer libremente de los derechos propios que son renunciables, aserto que encuentra su fundamento en el artículo 15 del Código Civil, que consagra que “[p]odrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia”. 37.
En el marco de tal autonomía y ante el conocimiento de una determinada situación alteradora del panorama negocial, las partes pueden válidamente establecer los mecanismos para su regulación y, dentro de ello, están habilitadas para liberar a la otra de responsabilidad y, en línea con ello, para exonerarla respecto de futuras reclamaciones, tornándose estas determinaciones –que se supone, para concederlas, pasan por el análisis de diversas consideraciones, como, entre otras, las causas que motivan la negociación y la evaluación de los intereses económicos que podrían verse afectados – en manifestaciones obligatorias y vinculantes. 38.
De modo que en reconocimiento de tal libertad negocial y en respeto de la buena fe y rectitud contractual, no resulta jurídicamente viable que luego de sentar su anuencia respecto del impacto que la prolongación del vínculo obligacional pudiera acarrear, posteriormente GFC pretenda apartarse de ella, incumpliendo o desconociendo los términos en que quedó trabada la negociación ínsita en el acta de prórroga libremente concertada. 39.
Así las cosas, no le asiste razón a GFC al afirmar que al reconocer los efectos a las renuncias que quedaron contenidas en las AMB [Acta de Modificación Bilateral] el a quo hubiere desconocido que en éstas se indicó expresamente que las causas se debían a aspectos que no le eran atribuibles. Lo que ocurre es que los acuerdos contenidos en ellas dan cuenta de que, ante tales eventos, las partes convinieron en ampliar el plazo –sin que esto representara un costo adicional al convenido, de ahí la manifestación expresa de liberar de toda responsabilidad a EPM, de renunciar a presentar cualquier reclamación futura por ello y la de mantener las demás cláusulas en su estado anterior al respectivo acuerdo–, así como autorizar y reconocer el costo de algunas obras adicionales, mecanismo de remediación que debe tenerse por válido, en tanto derivó de la voluntad de quienes en ellos intervinieron.
Se reitera que en este proceso no se cuestionó la legalidad de tales consensos. 40. Por lo anterior, la Sala ratifica el efecto normativo de las AMB suscritas y, por tanto, confirma la decisión del a quo en cuanto a que no es posible reconocer los sobrecostos que reclama GFC por mayor permanencia en obra correspondientes al término de las ampliaciones convenidas, no porque no se hubiere dejado Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 83 salvedad respecto del precio en los otrosíes en los que se pactaron las prórrogas, sino porque de manera positiva, expresando su voluntad, disponiendo de lo suyo, los contratantes regularon expresamente las consecuencias derivadas de la ampliación del plazo, en tanto decidieron aceptar que ese ítem se mantuviera en las condiciones inicialmente pactadas, acompañado tal acuerdo con la renuncia del contratista a presentar cualquier reclamación futura con fundamento en esos acuerdos, liberan”.
Para el Tribunal el Otrosí No. 11 es una manifestación contractual indiscutible de que la voluntad de las partes era el definir la imposibilidad de que las razones que motivaron la suspensión fueran causa para una reclamación futura, luego es evidente que liberan, para el caso concreto, al contratante, máxime si se tiene en cuenta que el instrumento en el que ello se consigna no fue cuestionado en su validez.
No se desconoce que la Prórroga No. 11 a la Suspensión No. 3 y que amplió ésta por un mes más, fue suscrita en el mes siguiente a la referida renuncia; no obstante, allí se consignó como fundamento para su suscripción, el contenido de la cláusula décimo octava del contrato que refiere a “que por razones de fuerza mayor o caso fortuito se podrá, de común acuerdo entre las partes, suspender temporalmente la ejecución del presente contrato mediante acta en donde conste tal evento, sin que para los efectos del plazo extintivo se compute el tiempo de suspensión ni se varíe el vaor del contrato”.
En ese sentido, esa manifestación de imprevisibilidad, como se dijo, también libera al contratante de responsabilidad contractual. Bajo tales consideraciones, la reclamación relacionada con mayor permanencia en obra derivada del término de 39 meses que dice el contratista tuvo que asumir -en referencia a los tiempos de prórroga del contrato incluidos del Otrosí Modificatorio No. 1 (10 meses) y del término de que tratan las Suspensiones No. 1 (15 días) y No. 3 (28 meses)- no tiene vocación de prosperidad. • Respecto del “Valor de la Retegarantía de los componentes Línea de Conducción, Redes Matrices y Pozo 51” y de los “Intereses por el rendimiento de la Retegarantía”: La convocante atribuye el incumplimiento de su contraparte por razón de la negativa a la devolución del valor de la retegarantía de que trata el literal b) de la Cláusula Quinta del Contrato pese a haber recibido a satisfacción y separadamente cada uno de los componentes de la obra.
Tal y como se señaló líneas arriba, el objeto del contrato tenía varios componentes: i) la construcción redes matrices fase III, ii) la construcción de la línea de conducción tramo II desde la estación de Corozal hasta la estación de rebombeo Sincelejo, desde k4+300 Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 84 hasta k8+770, iii) la construcción del pozo profundo No. 51 con su equipamiento y línea de aducción, sector palmitos y, iv) la construcción del pozo profundo No. 50 con su equipamiento y línea de aducción, sector palmitos.
La convocante señala que, por disposición contractual, “a cada pago se le efectuaba una retención en garantía del 5%, la cual debía ser devuelta al contratista dentro de los 30 día siguientes a la terminación del contrato”. No obstante haber entregado a satisfacción y puesto en funcionamiento tres de los componentes citados -en concreto los puntos i), ii) y iii)-, la contratante no procedió con la devolución de lo retenido.
Señala entonces que la convocada “incumpli[ó] sus obligaciones contractuales contraídas en virtud de la Cláusula Quinta, por cuanto (…), una vez entregados y recibidos a satisfacción los componentes que integraban el objeto contractual, se negó a devolver los dineros retenidos por concepto de retegarantías privando al CONSORCIO INGENIAR de un dinero que, en virtud de las estipulaciones contractuales, le correspondía recibir una vez suscrita cada acta de liquidación”.
Así mismo indicó que el perjuicio se extiende no solo al valor de la retegarantía por componente sino a los rendimientos financieros que dice, no pudieron ser aprovechados ni percibidos por parte del Consorcio Ingeniar por cuenta de la omisión de devolución. La Fiduciaria Bogotá se opuso a la sustentación fáctica y jurídica de la demanda argumentando que la interpretación que a la disposición contractual le da la convocante es equivocada, pues la procedencia de la devolución en realidad está atada a la terminación del contrato previo recibo a satisfacción de la obra contratada y no a devoluciones parciales por razón de cada componente de obra.
Al efecto indicó: “Visto lo anterior, puede afirmarse, sin ambages, que FIDUBOGOTA como titular y vocera del patrimonio autónomo PA ASISTENCIA TECNICA FINDETER no podía efectuar la devolución de esos recursos sino en el momento preciso pactado por las PARTES para el efecto, es decir a la terminación del contrato y recibo a satisfacción del contrato en su totalidad.
Esto significa, ni más ni menos, que el fiduciario solo podía proceder a efectuar tal devolución una vez hubieren sido ejecutadas las obras de los cuatro (4) componentes, lo cual ciertamente ocurrió en tal momento. En este orden de ideas, es importante recalcar que desde la presentación de la oferta y con la suscripción misma del contrato, el CONSORCIO INGENIAR tenía pleno conocimiento acerca de la forma como se había estructurado el contrato en este punto en particular y, salvo que a posteriori se hubiese pactado cosa diferente”.
Para resolver sobre el particular, no cabe duda de que tres de los componentes de la obra fueron efectivamente terminados y entregados con el aval de la interventoría, tal y como consta en el Acta de Entrega y Recibo del componente de obra Redes Matrices del 15 de abril de 2016, en el Acta de Entrega y Recibo del componente de obra Línea Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 85 de Conducción del 14 de septiembre de 2016 y en el Acta de Entrega y Recibo del componente de obra Pozo Nº. 51 del 14 de septiembre de 201694.
De tales documentos resulta evidente -como lo manifiesta la convocante-, que existieron pagos parciales atados a cada uno de tales componentes terminados y en relación con los cuales se practicó una retención en garantía del cinco por ciento (5%) -cosa que no es negada por la Fiduciaria-. No obstante, la devolución de tal retención no opera de forma automática a la entrega de cada componente.
Ésta fue pactada en los siguientes términos contractuales: “CLÁUSULA QUINTA.- FORMA DE PAGO: a) Un anticipo amortizable del treinta por ciento (30%), que se pagará, previo visto bueno de la interventoría, de la presentación de los documentos que se indican en el presente contrato, aprobación de las garantías exigidas al CONTRATISTA y la correcta presentación de cuenta de cobro correspondiente. b) El saldo restante, en pagos parciales de acuerdo a actas de recibo parcial de obra ejecutada, los cuales deberán contar con el visto bueno de la interventoría, e informe técnico de avance de obra y que se pagarán dentro de los treinta (30) días siguientes a su radicación con el cumplimiento de los requisitos indicados.
De cada uno de estos pagos, se debe amortizar un porcentaje igual al anticipo, de manera sucesiva hasta amortizarlo totalmente, y se efectuará una retención en garantía del cinco por ciento (5%), la cual devolverá al CONTRATISTA a los treinta (30) días siguientes de la terminación del contrato, previo recibo a satisfacción de la obra contratada.”.
Como puede verse, la devolución de la retegarantía se efectuará a los treinta (30) días siguientes “a la terminación del contrato”, cuestión que dista de la interpretación expuesta por el Consorcio según la cual la devolución aplica frente a “terminaciones parciales”, esto es, frente a los componentes recibidos a satisfacción individualmente concebidos.
Téngase en consideración que de conformidad con lo dispuesto en la cláusula primera del contrato95, su objeto lo constituye justamente el conjunto de los cuatro componentes, con los que, según la precisión hecha en los términos de referencia para la contratación96, “se plantea asegurar una oferta hídrica para un periodo de 30 años a una 94 Folios 231-238, 258-265 y, 266-277 del Documento titulado “1.
Pruebas Unidas”. 95 “CONSTRUCCIÓN LÍNEA DE CONDUCCIÓN TRAMO II DESDE LA ESTACIÓN DE COROZAL HASTA LA ESTACIÓN DE REBOMBEO SINCELEJO, DESDE K4+300 HASTA K8+770; CONSTRUCCIÓN DEL POZO PROFUNDO NO. 50 CON SU EQUIPAMIENTO Y LÍNEA DE ADUCCIÓN, SECTOR PALMITOS; CONSTRUCCIÓN DEL POZO PROFUNDO NO. 51 CON SU EQUIPAMIENTO Y LÍNEA DE ADUCCIÓN, SECTOR PALMITOS Y CONSTRUCCIÓN REDES MATRICES ACUEDUCTO FASE III, que se va a ejecutar en el municipio de Sincelejo, departamento de Sucre, de acuerdo con las especificaciones técnicas de la convocatoria No. PAF-ATF-076-2013 y con la propuesta presentada por el CONTRATISTA, la cual para todos los efectos hace parte integral del presente contrato”.”. 96 Folios 39-11 del Documento titulado “1.
Pruebas Unidas”. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 86 población futura calculada en 390.180 habitantes aproximadamente. Además, se estima ampliar la continuidad del suministro de agua potable a la población actual de 16 horas cada 3 días en promedio en el 60% de la ciudad al 100% de dicho sector.
Adicionalmente se plantea la ampliación de la capacidad de conducción de agua para mejorar la continuidad, presión y frecuencia de la prestación del servicio de acueducto”. Para el Tribunal es razonable concluir que cuando la estipulación contractual refiere a la “terminación del contrato” para proceder con la devolución de la retegarantía, está indicando que ésta solo procederá por la terminación de la totalidad de sus componentes, dada la finalidad con la que fue proyectado y el objeto contractual pactado.
Esta conclusión es coincidente con la postura del Ministerio Público quien al momento de rendir su concepto señaló que “como bien lo argumenta la demandada, según lo estipulado en el contrato, para realizar la devolución de la retegarantía era necesario la terminación del contrato y recibo a satisfacción de la obra contratada, debiéndose entender esta como un todo, pues así se establece en el objeto del contrato, cláusula primera del mismo.
Si bien la obra estaba comprendida por 4 componentes, ella correspondía a un todo que se requerían para la buena marcha del proyecto de mejora del acueducto del municipio de Sincelejo. Por ello, se estima que si bien se hicieron entregas parciales de la obra o de algunos de sus componentes y fueron recibidas a satisfacción por la contratante, la devolución de la retegarantías, según lo estipulado, debía efectuarse a la terminación del contrato y recibo a satisfacción del total de la obra contratada.
En consecuencia, no se observa incumplimiento en este sentido de la cláusula Quinta del contrato por parte de la demandada (…)”. En consecuencia, no hay lugar al reconocimiento de la reclamación por concepto del “Valor de la Retegarantía de los componentes Línea de Conducción, Redes Matrices y Pozo 51” ni de los “Intereses por el rendimiento de la Retegarantía”, pues evidentemente éstos últimos corren la misma suerte de aquél, razón por la que no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda que solicitan que se declare el incumplimiento del contrato por estos conceptos. • Respecto del pago del suministro de la “Tubería PEAD” y el suministro de “Tubería Filtros Pipe Base”: Con el propósito de precisar el alcance y contenido de la reclamación atinente al pago del suministro de la “Tubería PEAD” y el suministro de los “Filtros Pipe Base”, el Tribunal comenzará por analizar la posición del convocante, tal y como se expresa en la demanda y en sus alegatos de conclusión. Con referencia a la reclamación sub examine, en el hecho 78 de la demanda se manifestó que el consorcio contratista se vio obligado a incurrir en costos y valores adicionales por Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 87 concepto del suministro de “Tubería PEAD” y “Filtros Pipe Base”, debido, entre otras circunstancias, al incumplimiento en la obligación de pago en cabeza del extremo convocado.97 Asimismo, el convocante solicita que se declare que hubo un incumplimiento de las cláusulas segunda, tercera y quinta del Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-201398, “ya que las cantidades de obra y el cronograma fueron modificados sustancialmente; y no fueron pagados en la forma establecida dentro del Contrato; generando un daño económico antijurídico al CONSORCIO INGENIAR”.
Con mayor precisión, el convocante manifestó en su demanda99 y en sus alegaciones finales100 que, conforme a las cantidades de obra previstas en los diseños iniciales, el Consorcio INGENIAR adquirió el ítem denominado “Tubería PEAD”, con el fin de instalarlo en el pozo n.º 50. Sin embargo, como consecuencia de las reformulaciones realizadas durante la fase de ejecución del contrato, la Tubería PEAD no fue finalmente utilizada en las obras y su pago no ha sido reconocido.
Igualmente, en lo concerniente a los “Filtros Pipe Base”, el convocante señaló en su demanda101 y alegatos de conclusión102 que en el desarrollo de las obras del pozo n.º 51 se presentaron fallas con los filtros y tuberías inicialmente previstas, por lo cual fue necesario usar unos filtros más resistentes, esto es, los denominados “Filtros Pipe Base”, cuyo pago tampoco ha sido reconocido.
La falta de pago de estos materiales de obra, a juicio del convocante, constituye un incumplimiento contractual de las cláusulas segunda (cantidades de obra y precios unitarios), tercera (derechos, deberes y obligaciones específicas de las partes) y quinta (forma de pago) del contrato de obra sub judice. Por otro lado, el apoderado del extremo convocado se opone al reconocimiento de la reclamación por la “Tubería PEAD” y el suministro de “Tubería Filtros Pipe Base”, 97 Hecho 78 de la Demanda: “Los costos y valores adicionales en que se vio obligado a incurrir el CONSORCIO INGENIAR en calidad de contratista, debido a las alteraciones contractuales unilaterales, las modificaciones y prórrogas al plazo inicialmente pactado y el incumplimiento en la obligación del pago fueron los siguientes: (…) d. $1.064.425.086 M/CTE, por concepto del Suministro de Tubería PEAD y Tubería Filtros Pipe Base debidamente indexados; y con sus correspondientes intereses debido a la extemporaneidad en la entrega y recibo de estos materiales por parte del CONSORCIO INGENIAR”.
Demanda, p. 29. 98 Conforme a las pretensiones tercera principal y primera subsidiara de la cuarta principal de la demanda. 99 Demanda, p. 53. 100 Numerales 4.2.1. y 4.2.6. “Indebida planeación del contrato de obra No. PAF-ATF-076- 2013 por parte de la(s) entidad(es) contratante(s)” y “Modificaciones en los materiales solicitados inicialmente, producto de las reformulaciones hechas al contrato de obra No. PAF-ATF-076-2013” de los Alegatos de Conclusión de la parte Convocante, p. 14-18 y 28-30.
Documento titulado “003_Alegatos Consorcio Ingeniar” Carpeta 01_Principales / Principal_03. 101 Demanda, p 53. 102 En el numeral 4.2.1.1. “Pozo 51” de los Alegatos de Conclusión de la parte Convocante, se lee: “Así mismo, pudo probarse a través del testimonio del ingeniero Horacio Mendoza Martínez que, en los diseños iniciales, se había proyectado la utilización de filtros simples, pero, debido a la profundidad del pozo y el peso de la misma tubería, dichos filtros simples no resultaban aptos para soportar el peso de la tubería; motivo por el cual, el CONSORCIO INGENIAR informó de la situación al contratante, quien decidió reformular para incorporar unos filtros con mayor resistencia; que son los filtros ‘Pipe Base’ a los que se hace referencia en la demanda y sus anexos”.
Alegatos de Conclusión de la parte Convocante, p. 18. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 88 manifestando que: (i) en el contrato sub judice se estipuló la modalidad de “sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste”103;
(ii) para proceder al pago de suministros, los mismos deben estar instalados, probados y recibidos a satisfacción por parte de la interventoría104; y (iii) el Otrosí n.º 11 al contrato sub judice previó una “exclusión total de responsabilidad en todo lo referente a prórrogas y suspensiones que precedieron su firma” en favor de patrimonio autónomo contratante y de FINDETER (fideicomitente)105.
El extremo convocado también expresa que el convocante no dejó salvedades ni reservas en los actos contractuales modificatorios del contrato sub judice, particularmente los otrosíes celebrados durante la ejecución del contrato, lo cual implica la convalidación de las situaciones jurídicas que tuvieron lugar durante la ejecución contractual.
El extremo convocado enmarca las anteriores objeciones y réplicas dentro de las excepciones que denominó “excepción referente a la convalidación de las situaciones jurídicas, específicamente por aceptación de los otrosíes y actas de suspensión por parte del consorcio ingeniar mediante estipulaciones lícitas y sin salvedades”106, “excepción sobre el cumplimiento del contrato PAF-ATF-076-2013 por parte del patrimonio autónomo PA TECNCICO FINDETER y cuyo titular y vocero es FIDUBOGOTA”107, la “excepción de cobro de lo no debido”108 y la “excepción de imposibilidad de actuar contra el acto propio”109.
Vista las posiciones de las partes en relación con la reclamación atinente al pago del suministro de la “Tubería PEAD” y el suministro de los “Filtros Pipe Base”, procederá el Tribunal a analizar el material probatorio obrante en el sub lite, a efectos de establecer los hechos en que se funda dicha reclamación. En cuanto a los hechos y circunstancias que rodean la reclamación de los ítems “Tubería PEAD” y “Filtros Pipe Base”, el convocante expresó lo siguiente en su demanda: 103 “Respecto a la solicitud de pago por concepto de indexación de tubería PEAD y filtros Pipe Base por valor de $ 1.064.425.086 M/CTE, la posición es que la misma no es procedente.
En efecto, en el contrato de obra se estipuló (i) el “SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FÓRMULA DE REAJUSTE”; (ii) así mismo y como era de pleno conocimiento del contratista, para autorizar el pago de suministros, estos deben estar debidamente instalados, probados y recibidos a satisfacción por parte de la Interventoría. (iii) En este sentido, mediante la suscripción del otrosí No.11, por medio del cual se incorporó la nueva viabilidad del Pozo No.50, emitida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio – MVCT, se estableció: (…) El pago final de las cantidades ejecutadas, nótese, requerirá siempre del recibo a satisfacción del interventor.” Contestación a la Demanda, p. 39; también ver Alegatos de Conclusión de la parte Convocada, p. 78-82. 104 Contestación a la Demanda, p. 39;
Alegatos de Conclusión de la parte Convocada, p 78-82. 105 Alegatos de Conclusión de la parte Convocada, p 80. Documento titulado “005_Alegatos Fiduciaria Bogotá” Carpeta 01_Principales / Principal_03. 106 Contestación a la Demanda, p. 77. Se hace la salvedad que sobre esta excepción ya se pronunció el tribunal de manera negativa. 107 Contestación a la Demanda, p. 79. 108 Contestación a la Demanda, p. 83. 109 Contestación a la Demanda, p. 86-87.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 89 “De igual manera, y como consecuencia de las reformulaciones hechas por parte de la Entidad Contratante, se tiene que, inicialmente, se había solicitado una cantidad específica de los ítems denominados ‘Tubería PEAD’ y ‘Filtros Pipe Base’; de los cuales solo algunos pudieron ser instalados, debido a que, en las reformulaciones, se decidió que los restantes NO debían ser instalados, aún y cuando el CONSORCIO INGENIAR ya había incurrido en dicho gasto, y había invertido parte de los recursos del contrato a adquirir dichos ítems (…) ante la negativa de la Entidad Contratante de reconocer y pagar la suma correspondiente al suministro de ‘Tubería PEAD’ y ‘Filtros Pipe Base’, el Contratista tuvo que asumir la carga económica de la adquisición de dichos ítems, sin que la parte Contratante considerara devolverle la suma invertida, aún y cuando dicho perjuicio fue causado debido a las reformulaciones que se presentaron durante la etapa de ejecución del contrato, y en la cual el CONSORCIO INGENIAR no tuvo injerencia alguna”110.
Asimismo, en sus alegatos de conclusión, el convocante manifestó con mayor precisión los hechos en que soporta su reclamación, así como los medios de prueba que, a su entender, acreditan tales hechos. En cuanto al ítem denominado “Tubería PEAD”, se expresó por parte del convocante que, de conformidad con las cantidades de obra previstas en los diseños iniciales, el consorcio contratista adquirió dicho ítem, con el fin de instalarlo en el pozo n.º 50, empero, debido a las reformulaciones realizadas durante la fase de ejecución contractual, la “Tubería PEAD” no fue finalmente instalada y su pago no ha sido reconocido111.
Dentro de los medios de prueba que obran en el sub lite, el convocante señala que las circunstancias que rodearon la reformulación del pozo n.º 50 y que terminaron por dejar al ítem “Tubería PEAD” al margen de las obras previstas para este pozo, aun después de haber sido adquirido por el consorcio contratista para ser instalado en este frente de obras, quedaron acreditadas conforme a los testimonios rendidos por los señores Rafael Vicente Romero, Oswaldo Barrios Correa y Frank Rodríguez Pérez, así como la declaración de parte del señor Carlos Alberto Dajud, representante legal del consorcio contratista.
El testigo Rafael Vicente Romero, contador del consorcio contratista, manifestó en su declaración lo que sigue: “(…) [C]uando el Consorcio le aprobaron el plan de impresión (sic) de anticipo, se hizo una programación con un plan de compras de los insumos que se iban a 110 Demanda, p. 53. 111 Numerales 4.2.1. y 4.2.6. “Indebida planeación del contrato de obra No. PAF-ATF-076- 2013 por parte de la(s) entidad(es) contratante(s)” y “Modificaciones en los materiales solicitados inicialmente, producto de las reformulaciones hechas al contrato de obra No. PAF-ATF-076-2013” de la Alegatos de Conclusión de la parte Convocante, p 14-18 y 28-30.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 90 requerir conforme a unos diseños que estaban inicialmente suministrados por la entidad contratante. “El Consorcio, a través de sus proveedores hizo la adquisición de esa tubería, fue recibida en la bodega que estaba definida para esos efectos y posteriormente fue notificado de que había cambios en los diseños iniciales y que esos cambios afectaban las características de la tubería que inicialmente estaba programada, se tuvo que comprar una tubería totalmente diferente a la que estaba en los diseños iniciales y eso fue un gasto que no estaba programado por parte del Consorcio, no se pudo utilizar y que afectó bastante fuerte el equilibrio económico del Consorcio”112.
Asimismo, el testigo Oswaldo Barrios Correa, ingeniero residente del contrato de obra sub judice, al ser interrogado respecto de las situaciones que se presentaron con relación al pozo n.º 50, expresó lo siguiente: “De hecho ese era el primer pozo que íbamos a iniciar a perforar, cuando fuimos a la ubicación de ese pozo, Carsucre en su total libertad, informa al municipio, porque tenemos que decirlo claro, si bien es cierto, nosotros acompañamos todas esas mesas de trabajo y visitas de obra, hay un conducto regular que se debe seguir, y todo ese tipo de notificaciones eran cuando eran referentes a este tipo de permisos que eran con el municipio.
“Le informa al municipio que ese punto de perforación no era, que ellos no daban permiso de concesión de agua, ahí uno se pregunta, pero entonces cómo formulan un proyecto de estos donde lo inicial para usted poder iniciar un diseño es tener la certeza de una ubicación, ahí genera el diseño en la tubería, se genera un diseño de la red eléctrica para ese pozo, Carsucre en su momento dijo que no era la ubicación, porque podía afectar los pozos de los municipios cercanos, que pozos son de menos profundidad, y nosotros al ejecutar un pozo ahí en esas condiciones, podríamos captar el agua de esos estratos, de ese acuífero, dejándolos a ellos sin el suministro de agua.
“Una de las primeras pretensiones fue perforar un pozo de 1.600 metros de profundidad, lo cual era totalmente económicamente inviable, y desde ese momento se empezó, digamos, que la búsqueda de una nueva ubicación de perforación de pozos. Eso no es simplemente decir vamos a correr el pozo equis metros porque ya vamos a encontrar agua, primero hay que hacer unos estudios geométricos, mirar ciertas condiciones, y eso están a cargo de, en este caso la contratante.
Una vez se tiene, digamos, que unas consideraciones técnicas de 112 Testimonio del señor Rafael Vicente Romero, p. 11. Minuto [00:22:38]. Documento titulado “148688_Pruebas_20241101”: Carpeta Principal 03_Audios y Videos / Carpeta 008_Pruebas_20241101. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 91 dónde se puede reubicar ese nuevo pozo, se empieza una etapa de diseño de las líneas de tubería y de las líneas eléctricas.
“Entonces, el Consorcio Ingeniar en su momento como consideró perforar los dos pozos al tiempo compró toda la tubería, y dentro de esa tubería estaba la tubería de polietileno de 12 pulgadas, esa línea tenía inicialmente 900 metros, y pasó a tener 4.800 metros, y esa tubería de polietileno no fue tenida en cuenta en el nuevo diseño de la línea de aducción, y ahí quedó la tubería y no la quisieron recibir, a pesar de que este contrato contempla el suministro y la instalación por aparte, y aun así no fue posible que nos recibieran la, o que le recibieran la tubería al Consorcio.
“DR. GARCÍA: [01:21:18] Gracias. Solo para precisar, ¿esta tubería de polietileno que usted refiere es la misma tubería PEAD? Es para tener claridad. “SR. BARRIOS: [01:21:27] Sí, sí, esa es tubería PEAD”113. Igualmente, en su testimonio, el señor Frank Rodríguez Pérez, ingeniero técnico del Consorcio INTERAGUAS y del Consorcio Interventoría Pozo 50, interventorías del contrato sub judice, expresó lo que sigue a continuación: “[E]ste contrato contemplaba la ejecución de cuatro frentes de obra muy importantes, que se los voy a mencionar en el orden en que se establecieron en el contrato, el frente de obra número uno que era la construcción del pozo profundo número 50.
El frente número dos que era la construcción del pozo número 51, el frente número tres que era la construcción de la conducción de aguas en 32 pulgadas desde la estación de Corozal hasta la estación de Rebombeo del acueducto de Sincelejo, ahí en una zona que se llama La Poza del Chorro cerca a Sincelejo y el frente de obra número cuatro era la construcción de las redes matrices.
“Se les estableció ese orden de secuencia 123 (sic) y 4, digamos porque la funcionalidad que se buscaba llevaba ese orden. Primero construir los pozos, luego construir la conducción que llevaría las aguas de la estación de Rebombeo de Sincelejo y finalmente distribuir esas aguas en las redes de distribución para el consumo de la gente en Sincelejo.
“La realidad se supone que estas obras se construirían simultáneamente, pero se presentaron inconvenientes en cada uno de los frentes de obra, de lo que yo 113 Testimonio del señor Oswaldo Barrios Correa, p. 13. Minuto [01:16:33]. Documento titulado “P2_148688_Pruebas_20241011”: Carpeta Principal 03_Audios y Videos / Carpeta 007_Pruebas_20241011.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 92 recuerde por ejemplo, el frente número uno que era lo primero que se veía arrancar, que era el pozo número 50, no pudo acometerse inmediatamente su construcción porque el sitio de perforación que establecieron los estudios hidrogeológicos.
Definieron un sitio el cual Carsucre que es la entidad rectora ambiental acá en el departamento, estableció que en ese sitio no podía construirse ese pozo porque produciría interferencias con pozos vecinos y que había que estudiar el nuevo sitio donde sí se podría construir. Se emprendió esa esa labor y esa actividad de definir el nuevo sitio por parte de la Alcaldía de Sincelejo y la empresa que administraba el acueducto de Sincelejo, que era en esa época Adesa.
“Finalmente se establecieron cuatro posibles sitios para perforar ese pozo, la distancia aproximada entre estos nuevos cuatro sitios que quedaban en otro sector y el sitio inicialmente definido por los estudios iniciales era de aproximadamente 8400 metros, es decir, del orden de ocho kilómetros. Qué implicó eso, que era prácticamente ese un proyecto casi qué nuevo.
Permítame yo tengo aquí, eso ocasionó una reformulación del proyecto y la causa de esa reformulación yo estuve mirando en documentos que todavía me quedan a la vista son las siguientes. “Primero ocasionó un cambio en el diseño y ubicación del pozo, por lo que le digo, hubo que cambiar de sitio, lo cual implica o implicaba cambio en las características estructurales.
En el caso también de los ejes de aducción porque esas aguas cuando se extraen del pozo, hay que conducirlas al sitio que uno las quiere llevar para poderlas utilizar que es lo que uno llama calas… (…) “Eso ocasiona, digamos, en el contrato inicial el hecho de que haya mayores cantidades de obra, supresión de obras que estaban en el inicial y ya no se necesitan en el segundo y un planteamiento casi que diferente.
Eso, digamos sucedió en el aspecto del frente uno, que era la construcción del pozo número 50, que era el que debía a cometerse”114. El señor Carlos Alberto Dajud, representante legal del consorcio contratista, a su vez, manifestó lo siguiente en su declaración con referencia al pozo n.º 50: “(…) Haciendo un recuento de la pregunta, el contrato tenía 4 componentes, los componentes eran construcción de unas redes matrices, que eran redes de distribución dentro del municipio de Sincelejo, tenía un componente de 114 Testimonio del señor Frank Rodríguez Pérez, p. 3.
Minuto [00:05:26]. Documento titulado “P2_148688_Pruebas_20241010”: Carpeta Principal 03_Audios y Videos / Carpeta 006_Pruebas_20241010. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 93 conducción, que era instalar una tubería para traer el agua desde un sector hasta la estación de Rebombeo, otro componente que era la perforación de un pozo llamado Pozo 50 con todos sus aditamentos, y otro componente que era la perforación del pozo 51.
“Cuando iniciamos el contrato, este contrato estaba proyectado para hacerse en 13 meses, si no estoy, sí, 13 meses. Nosotros para ese momento nos preparamos para iniciar los 4 frentes al tiempo, que era la única manera de poder cumplir con ese horario; contamos con el personal para trabajar en redes matrices, con el personal para trabajar en conducción y con los dos equipos que se requerían para perforar cada uno de los pozos.
Una vez identificamos los proyectos, y para poder cumplir el al 100% con este cronograma, las cantidades que en este contrato se estaban pidiendo o los materiales que se estaban pidiendo, porque este contrato tuvo una particularidad que nos colocaron los suministros por un lado y la construcción por otro, independizaron los dos. “Entonces, la única manera de nosotros poder cumplir durante esos 13 meses con el cometido, de llevar con éxito, era comprando absolutamente la totalidad de los materiales y poder suplir, iniciar en los diferentes frentes y terminarlo en este tiempo.
Dado que estas tuberías no son de venta pública… de venta pública eran tuberías que tenían que o fabricarse o exportarse, y en ambos en ambos escenarios eran alrededor de 3 meses desde el momento en que se hacía el pedido para que estas llegaran, entonces, dado esta situación y poder cumplir todas las situaciones, se compran absolutamente todas las tuberías, y estas llegaron a tiempo a los diferentes frentes de obra.
Una vez vamos a iniciar los trabajos, nos damos cuenta que había unas ubicaciones, bueno, hablemos, había unas situaciones que se presentaron, que el único frente que pudimos iniciar oportunamente fue el frente de redes matrices, porque este eran permisos que se sacaban regionales, que eran los que nosotros teníamos responsabilidad de sacar, tales como cauce de vías y demás, aunque tenía un componente de un permiso de carácter nacional, que era la responsabilidad del municipio, dado que en cabeza de ellos era que tenían que expedir la póliza y los demás115.
(…) “Adicionalmente, el pozo 50, que debía iniciarse simultáneamente con esta perforación, la entidad ambiental dice que el sitio donde teníamos que construirlo no es aprobado, que para poder aprobar ese pozo en ese sitio tenía que construirse un pozo de 1600 metros de profundidad, lo cual hacía inviable, demoraron haciendo los estudios, el estudio económico les dio que era inviable 115 Declaración de parte del señor Carlos Alberto Dajud, p. 4.
Minuto [00:11:17]. Documento titulado “P2_148688_Pruebas_20241009”: Carpeta Principal 03_Audios y Videos / Carpeta 005_Pruebas_20241009. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 94 por el alto costo que esto representaba, y terminaron haciendo la recomendación que dio Carsucre para que se construyera el pozo, que era tirarlo 4 kilómetros, 5 kilómetros hacia el norte de la ciudad, en otro predio, lo cual implicó que el cambio ese, que a pesar de tener los equipos para iniciar la perforación no pudiésemos iniciar esa perforación tampoco, porque nos tenía que, empezaron el proceso de cero de esa perforación. Digamos que esos fueron las situaciones que se iban presentando, adicionalmente como cambiaron de sitio hubo que empezar con los temas prediales, y los diseños, cambio de tubería. “Cuando hacen el cambio, en el caso del pozo 50, que es el que cambian de sitio a 4 kilómetros adelante, él estaba proyectado hacerse con una tubería de x material y x diámetro, cuando hacen la reformulación, en la reformulación no incluyen la tubería que ya se había comprado, que ya se había suministrado para ejecutarla, sino que hacen un diseño totalmente… en la cual esa tubería no le dieron lugar, y a pesar de que en el contrato mío, una de las partes era suministro, estos suministros no me los quisieron recibir a pesar de haberlo comprados y haberlos tenido en el sitio”116.
De los anteriores testimonios y declaración de parte, se extrae que: (i) el ítem “Tubería PEAD” estaba inicialmente previsto para ser instalado en el pozo n.º 50, lo cual se corrobora con los Términos de Referencia de la Convocatoria n.º PAF-ATF-076-2013,117 que dio lugar al contrato de obra sub judice; (ii) con el fin de cumplir con el plazo inicialmente previsto en el contrato de obra sub judice (13 meses), los componentes de obra objeto del contrato debían ejecutarse simultáneamente y, en esa medida, el consorcio contratista adquirió el ítem materia de reclamación para ser instalado en el pozo n.º 50, con anterioridad al inicio de las obras118;
(iii) durante la ejecución del contrato, se reformuló el componente de obra correspondiente al pozo n.º 50, debido a que la autoridad ambiental competente (CARSUCRE) negó el permiso de exploración para este 116 Declaración de parte del señor Carlos Alberto Dajud, p. 6 Minuto [00:18:00]. 117 Términos de Referencia de la Convocatoria n.º PAF-ATF-076-2013 (p. 8): “2.
Pozo 50. El proyecto contempla la construcción del pozo profundo n° 50 con su equipamiento y línea de aducción, sector Los Palmitos. Incluye: - Perforación exploratoria diámetro de 12 1/4" 825 m de profundidad; - Construcción Caseta; - Instalación de 946 m de tubería PEAD d=315mm pe 100 PN 10 (incluye extendido, colocación de la tubería y sus accesorios); - Suministro equipo de bombeo sumergible tipo lapicero para caudales entre 80lps - 150lps, Htotal entre 200-250m, potencia 350 hp”.
(Subrayado fuera del texto original). 118 Circunstancia que se expresó por el señor Carlos Alberto Dajud, en su declaración de parte, p. 4 Minuto [00:11:17], tal como también lo indica el apoderado del convocante en sus alegaciones finales: “[E]n las reformulaciones se eliminaron ciertos materiales requeridos inicialmente, aun y cuando el contratista ya los había adquirido, lo que le ocasionó pérdidas económicas, debido a que dichos materiales debían adquirirse con anterioridad a la ejecución del contrato, dado que eran materiales que debían fabricarse e importarse, y además, debían tenerse listos para instalarse inmediatamente después de terminada la perforación de los pozos” (se cita como fuente a la declaración de parte del señor Carlos Alberto Dajud) Alegatos de Conclusión del convocante, p 22.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 95 componente de obra y recomendó su reubicación119, lo cual conllevó a que se requirieran nuevos materiales de obra y el ítem “Tubería PEAD” no fuera finalmente instalado. Establecidos los hechos anteriores, corresponde ahora determinar si el valor asumido por el consorcio contratista en la adquisición de la “Tubería PEAD”, con el propósito de instalarla en el frente de obra pozo n.º 50, debe ser reconocido por el extremo convocado, a título de incumplimiento contractual, en particular de las cláusulas segunda, tercera y quinta del Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013.
Es oportuno señalar que, a juicio del convocante, el contrato sub judice previó “obligaciones separadas de suministro y de construcción”, conforme a los Términos de Referencia de la Convocatoria n.º PAF-ATF-076-2013, tal como lo expresó el apoderado del consorcio contratista: “De igual forma, por medio del testimonio del ingeniero Oswaldo Barrios pudo probarse que, durante el trámite de las reformulaciones, la entidad contratante optó por no utilizar la tubería de polietileno PEAD en el pozo 50; la cual ya había sido adquirida por el CONSORCIO INGENIAR toda vez que el contrato tenía obligaciones separadas de suministro y de construcción, tal y como se prueba en los Términos de Referencia (que al tenor de la cláusula 33 del contrato de obra No. PAF-ATF-076-2013, hacen parte del mismo), y el contratante se negó a recibir dicha tubería, aun y cuando había sido solicitada en su diseño inicial” 120.
Al revisar los Términos de Referencia de la Convocatoria n.º PAF-ATF-076-2013, Capítulo 1, Pozo 50121, se observa lo siguiente: “2. Pozo 50 El proyecto contempla la construcción del pozo profundo n° 50 con su equipamiento y línea de aducción, sector Los Palmitos. Incluye: - Perforación exploratoria diámetro de 12 ¼” 825 m de profundidad. - Construcción Caseta - Instalación de 946 m de tubería PEAD d=315mm pe 100 PN 10 (incluye extendido, colocación de la tubería y sus accesorios) 119 La negativa de parte del CARSUCRE a otorgar el permiso de exploración para el componente “Pozo Profundo No. 50” en el lugar originalmente previsto para tal efecto es una circunstancia acreditada, conforme a los términos del Otrosí n.º 11 al contrato de obra sub judice (particularmente la cláusula cuarta relata con claridad esta circunstancia). 120 Alegatos de Conclusión de la parte Convocante, p. 28. 121 Página 8 de Términos de Referencia de la Convocatoria n.º PAF-ATF-076-2013, a la cual el apoderado del convocante hace referencia en sus alegaciones finales.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 96 - Suministro equipo de bombeo sumergible tipo lapicero para caudales entre 80 lps – 150 lps, Htotal entre 200-250m, potencia 350 hp.” Si bien el aparte citado de los Términos de Referencia hace alusión a distintas actividades involucradas en el frente de obra pozo n.º 50, tales como “perforación”, “construcción”, “instalación” y “suministro”, lo cierto es que para el ítem “Tubería PEAD”, el verbo empleado fue “instalación”.
De esta manera, la distinción entre “obligaciones de suministro y obligaciones de construcción” que plantea el extremo convocante no es de recibo, pues tal interpretación no se infiere del texto de los Términos de Referencia. Con otras palabras, la lectura de los Términos de Referencia sugiere que para el componente de obra pozo n.º 50 se había previsto la “instalación” del ítem “Tubería PEAD”, en vez de solo su suministro.
Además, debe tenerse en cuenta que el consorcio contratista tenía a su cargo la obligación de tramitar los permisos necesarios para la iniciación y ejecución de las obras122, así como la obligación de instalar y disponer del equipo necesario para las obras, desde el momento en que el interventor del contrato lo dispusiera123. En efecto, conforme a los numerales 21 y 23 del primer inciso (correspondiente a las obligaciones específicas del contratista) de la cláusula tercera del Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013, se observa que el consorcio contratista tenía a su cargo las siguientes obligaciones: “CLÁUSULA TERCERA.- DERECHOS, DEBERES Y OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DE LAS PARTES: 1.
DEL CONTRATISTA: El CONTRATISTA se compromete a cumplir todas aquellas obligaciones que se deriven del clausulado del presente contrato, y que por su naturaleza y esencia se consideren imprescindibles para su correcta ejecución. Así mismo, se consideran obligaciones específicas del CONTRATISTA las siguientes: (…) 21. Tramitar ante las entidades correspondientes, permisos y demás documentación que se requiera para la iniciación y ejecución de las obras que dan cumplimiento al objeto contractual (…) 23.
Instalar y disponer del equipo necesario para la obra, desde el momento en que el Interventor del contrato lo disponga”. Desde esta perspectiva, el consorcio contratista debía, en primer lugar, tramitar los permisos requeridos para la iniciación de las obras, lo cual implica que, antes de comenzar 122 Cláusula Tercera del Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013: “(1.
Obligaciones del Contratista) Se consideran obligaciones específicas del CONTRATISTA las siguientes: (..) 21. Tramitar ante las entidades correspondientes, permisos y demás documentación que se requiera para la iniciación y ejecución de las obras que dan cumplimiento al objeto contractual”. 123 Cláusula Tercera del Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013: “(1.
Obligaciones del Contratista) Se consideran obligaciones específicas del CONTRATISTA las siguientes: (..) 23. Instalar y disponer del equipo necesario para la obra, desde el momento en que el Interventor del contrato lo disponga”. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 97 a ejecutar cualquier actividad de construcción o instalación, estaba en el deber de asegurarse de contar con la documentación requerida para el adelantamiento de las obras.
Asimismo, el consorcio contratista debía instalar y disponer del equipo necesario para las obras, a partir del momento en que el interventor así lo dispusiera. Adicionalmente, siendo un profesional en la actividad de la construcción, el consorcio contratista debía conocer que, antes de iniciar cualquier obra, era preciso contar con los permisos o licencias de las autoridades ambientales, que en ocasiones conceden los permisos o licencias bajo condiciones distintas a las inicialmente previstas, lo cual, a su vez, puede traer modificaciones en los ítems de construcción o en las cantidades de obra.
En el mismo sentido, el consorcio contratista conocía que debía contar con el aval de la interventoría para poner a disposición de las obras los equipos e insumos necesarios. Bajo estas precisiones, el consorcio contratista adquirió el ítem “Tubería PEAD” por su cuenta y riesgo, puesto que debía asegurarse de contar con las licencias necesarias y el aval de la interventoría, en primer lugar, para luego proceder a disponer e instalar los equipos de construcción en los frentes de obra.
No está de más anotar que en el Otrosí n.º 11 al contrato de obra sub judice, que versa sobre las circunstancias acaecidas en el componente de obra pozo n.º 50, contiene una cláusula en virtud de la cual el contratista manifiesta que no son imputables a la contratante ni a FINDETER las suspensiones y respectivas prórrogas presentadas en tal componente de obra, con motivo de la negativa de la autoridad ambiental de autorizar la exploración y la subsecuente reubicación del pozo n.º 50124, que precisamente dio lugar a que la “Tubería PEAD” no fuera finalmente instalada. 124 Cláusula Cuarta del Otrosí n.º 11: “El CONTRATISTA manifiesta que no son imputables ni al CONTRATISTA, ni a la Contratante, ni a FINDETER las suspensiones y sus respectivas prórrogas que se presentaron durante el desarrollo del contrato en el componente ‘CONSTRUCCIÓN DEL POZO PROFUNDO No. 50 CON SU EQUIPAMIENTO Y LÍNEA DE ADUCCIÓN, SECTOR PALMITOS’, toda vez que la solicitud del permiso de exploración que expide la autoridad ambiental competente ‘CARSUCRE’ mediante Resolución No. 0768 de 24 de septiembre de 2013 niega el permiso de exploración y recomiendo realizar la reubicación del pozo, mediante Resolución No. 0539 de 9 de julio de 2014 (Se define los 4 posibles puntos en donde se puede realizar la reubicación del pozo).
Luego de realizadas mesas de trabajo, por parte de CARSUCRE, se informa que es viable realizar la construcción del pozo en el sitio inicialmente previsto pero a una profundidad mayo; es por eso que mediante Resolución No. 1149 de 23 de diciembre de 2014 se emitió permiso de perforación del pozo a una profundidad de 1680 metros. Sin embargo, luego de muchos estudios y comités con el acompañamiento del Servicio Geológico Colombiano, se analizaron los riesgos económicos, ya que el Pozo No. 50 costaría aproximadamente 21 mil millones de pesos y las incertidumbres inherentes a la construcción de un pozo a esa profundidad, se decide abandonar esta alternativa y retomar la ubicación del pozo a una mayor distancia, según propuesta inicial de CARSUCRE; permiso que fue otorgado mediante Resolución No. 1013 del 18 de noviembre de 2016, con una duración del 1 año, vigencia que venció el pasado 18 de noviembre de 2017.
Lo anterior forjó ajustes técnicos importantes al proyecto viabilizado, por parte del Municipio de Sincelejo, sin que se modificara su objeto inicial e impacto y en consecuencia, CARSUCRE emitió Resolución No. 0999 de fecha 11 de julio de 2018. Este aspecto generó igualmente cambios en el trazado requiriéndose nuevos trámites prediales.
En consecuencia, el CONTRATISTA expresa que no hay lugar a reclamaciones económicas por las situaciones antes descritas al CONTRATANTE ni a FINDETER”. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 98 Si bien el consorcio contratista dejó unas reservas en los Otrosíes 2125, 3126 y 4127 al contrato de obra sub judice, lo cierto es que, como se advirtió líneas arriba, el haber comprado el ítem reclamado antes de contar con las licencias y el aval de la interventoría impide su reconocimiento y, por tanto, la negativa del extremo convocado en reconocer tal ítem no constituye un incumplimiento contractual, pues en estricto sentido no se trata de una mayor cantidad en tanto dicho ítem no fue usado en las obras.
Además, los Otrosíes 2, 3 y 4 versan sobre componentes de obra diferentes al pozo n.º 50128 y, por tanto, tampoco podrían cobijar las circunstancias acaecidas en el frente de obra pozo n.º 50, máxime cuando en el Otrosí n.º 11, que sí se celebró en el contexto de las circunstancias acaecidas en el frente de obra pozo n.º 50, contiene la manifestación a la que se hizo referencia en el párrafo precedente.
En consecuencia, la negativa del extremo convocado a reconocer el valor de la “Tubería PEAD” no implica un incumplimiento de sus obligaciones contractuales, conforme a las cláusulas segunda (cantidades de obra y precios unitarios), tercera (derechos, deberes y obligaciones específicas de las partes) y quinta (forma de pago), ya que dicho ítem no fue instalado ni empleado en las obras, en los términos en que lo disponía el contrato de obra sub judice, sino que fue adquirido por cuenta y riesgo del consorcio contratista.
Por los anteriores motivos, no hay lugar al reconocimiento de la reclamación por el ítem “Tubería PEAD” y, en consecuencia, las pretensiones de la demanda que solicitan que se declare el incumplimiento del contrato por el no reconocimiento de dicho ítem no tienen vocación de prosperidad. 125 Parágrafo de la cláusula 1 del Otrosí n.º 2: “CLÁUSULA DE RESERVA: El Consorcio Ingeniar manifiesta que se reserva el derecho de adelantar las acciones prejudiciales y/o judiciales previstas en el contrato y en la Ley, para reclamar el pago de los valores contemplados en el contrato correspondiente a los elementos ya adquiridos por el consorcio (tuberías, accesorios, etc.) que no vayan a ser empleados en la obra, en razón de los cambios en los diseños iniciales o cualquier otra causo no atribuible al Consorcio, así como la mayor permanencia en la obra, igualmente se reserva el derecho a reclamar los costos por bodegaje, gastos de administración, gastos financieros que esta situación ocasione”. 126 Parágrafo de la cláusula 1 del Otrosí n.º 3: “CLÁUSULA DE RESERVA: El Consorcio Ingeniar manifiesta que se reserva el derecho de adelantar las acciones prejudiciales y/o judiciales previstas en el contrato y en la Ley, para reclamar el pago de los valores contemplados en el contrato correspondiente a los elementos ya adquiridos por el consorcio (tuberías, accesorios, etc.) que no vayan a ser empleados en la obra, en razón de los cambios en los diseños iniciales o cualquier otra causo no atribuible al Consorcio, así como la mayor permanencia en la obra, igualmente se reserva el derecho a reclamar los costos por bodegaje, gastos de administración, gastos financieros que esta situación ocasione”. 127 Parágrafo de la cláusula 1 del Otrosí n.º 4: “CLÁUSULA DE RESERVA: El Consorcio Ingeniar manifiesta que se reserva el derecho de adelantar las acciones prejudiciales y/o judiciales previstas en el contrato y en la Ley, para reclamar el pago de los valores contemplados en el contrato correspondiente a los elementos ya adquiridos por el consorcio (tuberías, accesorios, etc.) que no vayan a ser empleados en la obra, en razón de los cambios en los diseños iniciales o cualquier otra causo no atribuible al Consorcio, así como la mayor permanencia en la obra, igualmente se reserva el derecho a reclamar los costos por bodegaje, gastos de administración, gastos financieros que esta situación ocasione”. 128 El Otrosí n.º 2 fue motivado por y versa sobre circunstancias acaecidas en el frente de obras “Redes Matrices”; el Otrosí n.º 3 implementa una reformulación en el frente de obra pozo n.º 51; mientras que el Otrosí n.º 4 trata acerca del frente de obra “Línea de Conducción”.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 99 En lo que atañe al ítem denominado “Filtros Pipe Base”, el extremo convocante indicó en su demanda129 y alegatos de conclusión130 que en la ejecución del componente de obra pozo n.º 51 se presentaron fallas con los filtros y tuberías inicialmente previstas, motivo por el cual fue necesario usar unos filtros más resistentes, esto es, los denominados “Filtros Pipe Base”, cuyo pago no ha sido reconocido por el extremo convocado.
Para acreditar los hechos y circunstancias en que se soporta la reclamación del ítem “Filtros Pipe Base”, el convocante hace referencia a los testimonios de los señores Horacio Mendoza Martínez y Frank Rodríguez Pérez, así como la declaración de parte del señor Carlos Alberto Dajud. En su testimonio, el señor Horacio Mendoza Martínez, ingeniero del consorcio contratista, manifestó lo siguiente con referencia a las circunstancias que rodearon la ejecución del componente de obra pozo n.º 51 y, particularmente, lo acaecido con los filtros inicialmente previstos para este frente de obras: “Los filtros, casualmente ahí en el pozo 51 se tenían unos filtros simples, pero como era un pozo muy profundo y el peso de la misma tubería, los filtros van en la mitad de las tuberías y se soldán ahí. Entonces el mismo peso de las tuberías no podían soportar, los filtros no podían soportar ese peso y entonces se partía el tubo por ahí por los filtros venían los derrumbes y había que cambiar, había que sacar eso y mucha tubería de nosotros se nos quedó. “Nosotros reiniciamos otro pozo y ya después cuando se presentó el segundo problema, le dijimos mire señores estos filtros no funcionan, aquí hay que poner unos filtros de otra marca, ya de un material de mayor consistencia por la altura o por la profundidad del pozo y cambiar el diámetro de perforación. Entonces el costo de un pozo depende del diámetro de perforación, depende de la longitud y depende de la clase de filtro que le ponga.
Entonces aceptaron así y el pozo se hizo totalmente bien con los nuevos filtros y ampliando la perforación del pozo”131. Asimismo, el testigo Frank Rodríguez Pérez, ingeniero técnico del Consorcio INTERAGUAS y del Consorcio Interventoría Pozo 50, interventorías del contrato sub judice, manifestó: 129 Demanda, p. 53. 130 Numerales 4.2.1. y 4.2.6.
“Indebida planeación del contrato de obra No. PAF-ATF-076- 2013 por parte de la(s) entidad(es) contratante(s)” y “Modificaciones en los materiales solicitados inicialmente, producto de las reformulaciones hechas al contrato de obra No. PAF-ATF-076-2013” de la Alegatos de Conclusión de la parte Convocante, p. 14-18 y 28-30. 131 Testimonio del señor Horacio Mendoza Martínez, p. 9.
Minuto [00:22:01]. Documento titulado “P1_148688_Pruebas_20241010”: Carpeta Principal 03_Audios y Videos / Carpeta 006_Pruebas_20241010. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 100 “[E]n el caso del pozo 51 hubo un consenso en el sentido de que ahí también fallaron los filtros, los filtros que se habían especificado fallaron y la prueba de que fallaron, que cuando los cambiamos el otro no tuvo ningún problema.
Entonces esa es una de… yo diría que de las presunciones porque eso también cómo lo demuestra usted, que sí que falló fue el filtro, de las presunciones por las evidencias que tuvimos, que era que sí fallaron los filtros. Vinieron de Chile porque esos filtros fueron vendidos por una firma de chilena… nombre los hicimos venir a la obra y a mirar.
Y qué dijeron ellos, no, esos filtros no fallaron, los filtros no fallaron y por qué, porque ellos estaban calculados para soportar presiones hasta 800 metros de profundidad. Pero aquí fallaron creo que a los 790 o 700 y pico, y fallaron. Entonces yo diría, bueno entre 700 y 800 de una falla eso es o de pronto se compraron demasiado estrictos para la profundidad”132.
A su vez, el señor Carlos Alberto Dajud, representante legal del consorcio contratista, manifestó lo siguiente en su declaración con referencia al pozo n.º 51: “Mire, en el caso del pozo 51 qué sucedió y por qué se da esa reformulación: Resulta que nosotros iniciamos la perforación y compramos los materiales, hubo una pérdida del pozo, no se supo en su momento qué fue, se hizo una nueva perforación y hubo una nueva pérdida del pozo en la cual identificamos que había un fallo, porque el fallo se dio a la misma profundidad.
Entonces, se determina es que hay una contracción en el suelo a esa profundidad, que el fallo cierra muy rápido el hueco, entonces, a qué se debe la reformulación, en esa hubo mucho discernimiento técnico y demás, y se llega a la conclusión, bajo sugerencia, que lo mejor para hacer el pozo y evitar ese fallo geológico que se está dando en la zona es hacer una perforación más ancha y los filtros a los cuales se están haciendo no fueran filtros convencionales como tal, sino los filtros… Una vez esa recomendación es seguida, y… la construcción del pozo es exitosa.
En ese específica del pozo, tanto así que en las reuniones esas, y en varias conversaciones y varias reuniones, que me imagino que deben estar allá, se determinó físicamente que las fallas no fueron imputables al contratista”133. Los anteriores testimonios y declaración de parte coinciden con la información contenida en el “Acta de Entrega y Recibo Parcial de las Obras del Contrato n.º PAF-ATF-076-2013 – fecha: 19 de abril de 2013, en lo relacionado con el componente de: Construcción del Pozo Profundo No. 51 con su equipamiento y línea de aducción, sector los Palmitos” (Acta de Entrega y Recibo del pozo n.º 51), en la cual, bajo el título de “ANTECEDENTES”, consta lo que sigue a continuación: 132 Testimonio del señor Frank Rodríguez Pérez, p. 15 [00:39:58]. 133 Declaración de parte del señor Carlos Alberto Dajud, p. 10-11 [00:31:27].
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 101 “La presente Acta de Entrega y Recibo Parcial de Obras del Contrato PAF-ATF- 076-2013 hace referencia única y exclusivamente al componente de: Construcción del Pozo Profundo No. 51 con su equipamiento y línea de aducción, sector los Palmitos.
“(…) “Como resultado del cambio del sitio inicial de perforación del pozo y de la necesidad de cumplir con las exigencias de CARSUCRE relacionadas con la construcción de un sello hidráulico, que implicaron cambios en la concepción del proyecto del pozo, se determinó en conjunto con la Interventoría, Alcaldía Municipal y el diseñador del proyecto, que las nuevas circunstancias encontradas ameritaban el trámite de una Reformulación ante el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, resaltando que sin la Reformulación la obra no sería funcional y se mejoraría también la estabilidad de la obra en el tiempo.
“(…) “Una vez ubicado el punto en el cual se perforará el pozo, se solicitó a Interventoría mediante oficio CO-146-14, las coordenadas y configuración de la plataforma, para poder iniciar la ubicación y labores de construcción. “(…) “El revestimiento total del Pozo No. 51 en tubería de ø 14” de acero al carbón, tuberías de ø 8” de acero al carbón y filtros de ø 8” de acero inoxidable ranura continua, tiene una longitud de 854 m. “El procedimiento para introducir este revestimiento en el huevo de perforación se inició el 6 de Abril de 2015 y se desarrolló normalmente y sin inconvenientes hasta el día 8 del mismo mes a las 3:00PM; en ese momento, estando la punta inferior del revestimiento a una profundidad de 790 m, faltando 64 m para culminar el procedimiento, se presentó en el hueco de perforación un taponamiento debido posiblemente a sedimentos o al cierre de la formación en el hueco de perforación en esa zona, que impidió que la sarta del revestimiento de ø 8” siguiera bajando.
“Ante esta circunstancia imprevista, el Contratista inició el proceso de extracción del revestimiento introducido en el huevo de perforación con el objeto de realizar seguidamente una re limpieza del hueco, eliminar cualquier taponamiento en el mismo y proveer estabilidad al Pozo. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 102 “Al extraer la parte final del revestimiento de ø 8”, se apreció que la sarta había sufrido una rotura habiendo quedado dentro del hueco de perforación 66,01 m. La rotura se produjo en la parte superior de un filtro y ocurrió el 10 de Abril de 2015.
“Ante la imposibilidad de continuar los trabajos en este sitio, se definen nuevas coordenadas para la perforación del Pozo No. 51B, localizándolo a 10 metros hacía el Sur del hueco inicial, con las siguientes coordenadas: “Latitud 09º 23’ 08,06” “Longitud 75” 12’ 46,90” “Se programó ejecutar el revestimiento de este pozo en dos etapas, la primera consistente en introducir el revestimiento de 14” anclándola en superficie y la segunda consistente en introducir a través de dicha tubería el revestimiento de 8” constituido por tubería ciega y filtros para anclar en la tubería de 14”; este procedimiento constructivo se adoptó de esta forma para evitar sobrecargas en la tubería y filtros de 8”.
“De esta manera, el día jueves 24 de septiembre de 2015 a la 1:30 AM se inició la actividad del revestimiento del pozo en 14”, los 19 tramos correspondientes terminaron de instalarse a las 4:40 PM de este mismo día. “A las 6:20 PM de este mismo día, se da paso al revestimiento en tubería y filtros de 8” el cual se continúa ininterrumpidamente hasta la 1:00AM del día 26 de septiembre de 2015 hora en la cual se instalaron en su totalidad los 51 tramos de este revestimiento.
“Seguidamente se inicia la actividad de engravillado del pozo, a las 4:00 PM del 26 de septiembre de bajan 528,78 metros de tubería de 2 7/8” por el espacio anular, según lo previsto, la cual sería usada para el engravillado y la colocación del sello hidráulico, actividad que se desarrolló sin contratiempos; luego se procede al adelgazamiento del lado de perforación para el engravillado, para lo cual se inicia la introducción de las tuberías de perforación de diámetros 4 ½” y 3 ½” por dentro de la tubería de revestimiento del pozo y proceder luego a inyectar agua para acondicionar el lodo para el engravillado.
“Las tuberías mencionadas no bajan del metro 627, zona que según el diseño corresponde a filtros instalados a esta profundidad; se sacan las tuberías a superficie y se detectan marcas de varillas de los filtros en la punta de las roscas del primer tubo, lo cual induce a suponer un colapso de deformación del filtro. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 103 Ante los resultados negativos para la recuperación total del pozo, se analizan las circunstancias y se resuelve pasar a un nuevo sitio para la construcción del pozo, el cual se define en las coordenadas: “Latitud 09º 23’ 08,80” “Longitud 75º 12´46,90” “En este nuevo sitio se lograron realizar satisfactoriamente todas las actividades requeridas para la construcción del pozo, que se identificó como Pozo No 51C, el cual tuvo una profundidad total de 854,00 metros y en el cual se instalaron 232,80 metros de filtros Pipe Based (sic), las actividades de revestimiento de este pozo finalizaron el 13 de Marzo de 2016 a las 8:00 PM; posteriormente se realizaron las pruebas de bombeo preliminar y las definitivas”.
Del examen de los anteriores medios de prueba, está acreditado que “se instalaron 232,80 metros de filtros Pipe Based” en el componente de obra pozo n.º 51. Asimismo, se establece que los eventos que se presentaron en el frente pozo n.º 51 constituyeron una “circunstancia imprevista”, tal como el consorcio contratista y la interventoría del contrato lo manifiestan en los pasajes transcritos del Acta de Entrega y Recibo del pozo n.º 51.
En efecto, las circunstancias de que el pozo n.º 51 haya tenido que ser relocalizado y de que los filtros inicialmente previstos hayan presentado fallas, pese a que estaban calculados para soportar presiones a los metros de profundidad en que se diseñó el pozo n.º 51, tal como lo indicó el testigo Frank Rodríguez Pérez y los demás medios de prueba analizados, no obedecieron al comportamiento culposo de ninguno de los extremos subjetivos del contrato de obra sub judice, sino que se trató de eventos externos y ajenos a su voluntad.
Ahora bien, el hecho de que los eventos relacionados con el frente de obras pozo n.º 51 hayan constituido una circunstancia imprevista tiene como consecuencia que su reconocimiento no pueda ser analizado a la luz del incumplimiento contractual, sino de la teoría de la imprevisión, que es precisamente el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para estos casos.
Como el Tribunal ya lo indicó en otros apartes del presente Laudo Arbitral, al Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013 no le es aplicable el régimen jurídico del equilibrio económico contemplado en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, sino que corresponde darle aplicación a la legislación privada, en particular al artículo 868 del Código de Comercio.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 104 Sin embargo, habida cuenta de que el contrato de obra sub judice ya no está en ejecución y las prestaciones en cabeza del contratista ya fueron ejecutadas, no hay lugar a revisar el contrato en virtud de la teoría de la imprevisión, tal como lo explicó al detalle el Tribunal previamente.
Antes de concluir el análisis de la reclamación del ítem “Filtros Pipe Base”, el Tribunal considera oportuno referirse a dos cuestiones: (i) la forma en que se formuló la reclamación de dicho ítem y (ii) las reservas contenidas en el Acta de Entrega y Recibo del pozo n.º 51 y el Otrosí n.º 3. Con referencia a la forma en que se formuló la reclamación del ítem “Filtros Pipe Base”, se observa que el apoderado del convocante en la demanda manifiesta que: “De igual manera, y como consecuencia de las reformulaciones hechas por parte de la Entidad Contratante, se tiene que, inicialmente, se había solicitado una cantidad específica de los ítems denominados “Tubería PEAD” y “Filtros Pipe Base”; de los cuales solo algunos pudieron ser instalados, debido a que, en las reformulaciones, se decidió que los restantes NO debían ser instalados, aún y cuando el CONSORCIO INGENIAR ya había incurrido en dicho gasto, y había invertido parte de los recursos del contrato a adquirir dichos ítems (…) [A]nte la negativa de la Entidad Contratante de reconocer y pagar la suma correspondiente al suministro de “Tubería PEAD” y “Filtros Pipe Base”, el Contratista tuvo que asumir la carga económica de la adquisición de dichos ítems, sin que la parte Contratante considerara devolverle la suma invertida, aún y cuando dicho perjuicio fue causado debido a las reformulaciones que se presentaron durante la etapa de ejecución del contrato, y en la cual el CONSORCIO INGENIAR no tuvo injerencia alguna, puesto que se trató de una decisión unilateral por parte de la Entidad Contratante” 134.
(Subrayado fuero del texto original) Una vez culminada la etapa probatoria del presente trámite arbitral y teniendo claridad de que el ítem reclamado, “Filtros Pipe Base”, correspondía al frente de obra pozo n.º 51, el apoderado del convocante manifestó en el numeral 4.2.1.1., intitulado “Pozo 51”, de sus alegatos de conclusión lo siguiente: “Así mismo, pudo probarse a través del testimonio del ingeniero Horacio Mendoza Martínez que, en los diseños iniciales, se había proyectado la utilización de filtros simples, pero, debido a la profundidad del pozo y el peso de la misma tubería, dichos filtros simples no resultaban aptos para soportar el peso de la tubería; motivo por el cual, el CONSORCIO INGENIAR informó de la situación al contratante, quien decidió reformular para incorporar unos filtros con mayor 134 Demanda, p. 53.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 105 resistencia; que son los filtros ‘Pipe Base’ a los que se hace referencia en la demanda y sus anexos “En el mismo sentido, a través del testimonio del ingeniero Frank Rodríguez pudo probarse que, en la ejecución del pozo 51, se presentaron fallas con los filtros y tuberías inicialmente previstas, que generaron el colapso de la tubería y del pozo, debido a que la zona poseía una formación arcillosa; por lo que se hizo necesario modificar los filtros para implementar unos más resistentes, que resultaran aptos para el terreno; lo cual demuestra una planeación deficiente realizada por parte de las entidades contratantes, ya que ni siquiera se había realizado un estudio para determinar las características del suelo en donde se iba a ejecutar este componente de la obra; lo cual derivó en que el contratista tuviera que disponer de mayores recursos para la ejecución del contrato, puesto que hubo una mayor permanencia en obra durante el tiempo en que se surtía la evaluación para reformular este componente; y además, tuvo que incurrir en los gastos de adquisición de los materiales que si eran idóneos para la ejecución de este componente, y los cuales eran diferentes a los inicialmente exigidos en los términos de referencia y en el contrato, por parte de la contratante.
“(…) “Por otro lado, tal y como quedó probado a través del mismo testigo, para el momento de la construcción del pozo, el predio no estaba listo, ya que se tenía una disputa predial, debido a que el propietario del predio se negaba a negociar, y según palabras del testigo, quería obtener réditos económicos a costa del proyecto; lo que hizo que, finalmente, y en plena ejecución, se decidiera optar por construir el pozo en un sitio diferente; lo cual, como es lógico, implicó que el tiempo de ejecución contractual se ampliara, y con ello, se le generaran al CONSORCIO INGENIAR costos por mayor permanencia en la obra; sin que se tratara de una causa o circunstancia imputable a este último como contratista.
“Todo ello, permitió probar y acreditar dentro del proceso que estas situaciones no resultaban imputables al contratista; puesto que para el momento de la planeación de la obra del pozo 51 ni siquiera sostenía un vínculo contractual con la contratante; por lo que una vez advertidos estos inconvenientes, tuvieron que ser resueltos durante la ejecución de la obra, lo cual le ocasionó retrasos, demoras y mayores costos por mayor permanencia en la obra, como se explicó en la demanda y en sus anexos” 135.
En los pasajes transcritos, el apoderado del convocante hace un recuento de las circunstancias que se presentaron en el frente pozo n.º 51 y que llevaron a la suspensión o prórroga del contrato y a la inclusión del ítem reclamado, esto es, los “Filtros Pipe 135 Alegatos de Conclusión de la parte Convocante, p. 18-19. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 106 Base”.
El apoderado de la convocante pone gran énfasis en la circunstancia de que las reformulaciones llevadas a cabo en el componente de obra pozo n.º 51 no obedecieron a su conducta y, por tanto, no le son imputables, lo cual es consecuente con el hecho de que los eventos allí presentados constituyeron una circunstancia imprevista, como ya se explicó líneas arriba.
Igualmente, del acervo probatorio obrante en el expediente, también quedó acreditado que hubo lugar a la instalación del ítem “Filtros Pipe Base” en el pozo n.º 51, pues los filtros inicialmente previstos presentaron fallas. No obstante, no se observa especificación alguna de las cantidades del ítem “Filtros Pipe Base” que no fueron instaladas ni recibidas, como se indicó en el pasaje de la demanda citado anteriormente.
Los testimonios analizados y el Acta de Entrega y Recibo del pozo n.º 51 tampoco establecen las cantidades de “Filtros Pipe Base” que supuestamente no fueron instaladas ni recibidas. En cuanto a la prueba pericial, tampoco arroja luces acerca de las cantidades exactas del ítem “Filtros Pipe Base” que se adquirieron por el consorcio contratista sin que fueran instaladas en el frente pozo n.º 51.
En efecto, en el punto 7.5 “Recuperación de la inversión en materiales no reconocidos y su indexación”, el perito Alberto Sarmiento Revollo manifiesta que: “En el documento ‘5.6. Copia del documento del Plan de Inversión del Anticipo Aprobado’ contiene las partidas aprobadas con cargo al anticipo. Hay dos partidas que, después de haber sido avaladas por la Supervisión, Interventoría y Comité Fiduciario, pagadas al proveedor cuyo objeto fue despachado con destino al proyecto, no han sido reconocidas y por el contrario le fueron descontadas como parte de la amortización del anticipo.
Esas compras corresponden a: DESCRIPCIÓN ML Valor Unitario Valor Total Tubería Pead Pozo 50 946 $218.812 $206.996.152 Filtros Pipe Base 95,8 $2.130.000 $204.054.000 “Después de la Reformulación del Pozo 50 (ya tratado), La Contratante decidió no usar estos elementos, pero tampoco se los reconoce a El Contratista. La pretensión de este no solo es que los reciba y pague, sino que les reconozca una indemnización (Indexación más intereses de mora)”136. 136 Concepto Técnico Sobre la Reclamación de Resarcimiento de Derechos Económicos, del Ingeniero Alberto Sarmiento Revollo, p 25-26 (Documento titulado “Dictamen pericial”): Carpeta 02_Pruebas / 002 Subsanación de la demanda.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 107 Bien se observa que el perito manifiesta que tanto el ítem “Tubería PEAD” como el ítem “Filtros Pipe Base” corresponden al componente de obra pozo n.º 50, lo cual es cierto para el primero, pero no concuerda para el segundo, ya que, conforme a la prueba arrimada al proceso y a las mismas manifestaciones del apoderado del convocante, el ítem “Filtros Pipe Base” fue empleado en el frente pozo n.º 51.
De esta manera, no habiéndose demostrado las cantidades del ítem “Filtros Pipe Base” que, conforme a la reclamación sub examine, no fueron instaladas, no es posible realizar un análisis del incumplimiento del contrato por falta de pago de dicho ítem, a la luz de las cláusulas segunda, tercera y quinta del contrato de obra sub judice. Igualmente, debe decirse que no se desconoce que en el dictamen pericial se hizo la manifestación de que “[e]n el documento “5.6.
Copia del documento del Plan de Inversión del Anticipo aprobado” contiene las partidas aprobadas con cargo al anticipo. Hay dos partidas que, después de haber sido avaladas por la Supervisión, Interventoría y Comité Fiduciario, pagadas al proveedor cuyo objeto fue despachado con destino al proyecto, no han sido reconocidas y por el contrario le fueron descontadas como parte de la amortización del anticipo.
Esas compras corresponden a: Tubería Pead Pozo 50 (…) / Filtros Pipe Base”. Sobre ese punto se explicó que “[u]n Plan de Inversión de Anticipo es un programa de adquisiciones y rubros de elementos necesarios para iniciar las obras. Su aprobación se surte después de una sustentación de El Contratista, pasa los filtros de la Supervisión, Interventoría y Comité Fiduciario.
La fiduciaria, efectúa el pago directamente a los beneficiarios o acreedores, quienes finalmente despachan esos insumos con destino a las bodegas del contratista para ser recibidos a satisfacción por la Interventoría. Todos estos pasos se dieron plenamente”. No obstante, pese a tal argumento -que por demás no fue expuesto en la demanda-, este tampoco cuenta con otras pruebas que respalden la afirmación de la existencia de un plan de inversiones del anticipo, o de la aprobación que de este hace la interventoría o Comité Fiduciario, no solo porque no se adjuntaron tales documentos como anexo al dictamen, sino porque tampoco fueron allegados -ni siquiera referidos- con el libelo.
Por otro lado, no se pierde de vista que el convocante plasmó reservas en el Acta de Entrega y Recibo del pozo n.º 51137 y el Otrosí n.º 3138, con el propósito de reclamar el 137 “CLÁUSULA DE RESERVA. 1. El CONSORCIO INGENIAR manifiesta que se reserva el derecho de adelantar las acciones prejudiciales y/o previstas en el contrato y en la ley, para reclamar los costos de mayor permanencia en obra y stand by, así como el pago de los valores contemplados en el contrato correspondiente a elementos adquiridos por el consorcio (Tuberías, Accesorios, entre otros), que no se hayan empleado en la obra, en razón de los cambios en los diseños iniciales o cualquier otra causa atribuible al consorcio. 2.
Igualmente se reserva el CONSORCIO INGENIAR el derecho a reclamar los costos por bodegaje, gastos de administración, costos financieros, etc. Que estas situaciones le ocasionen o le hayan ocasionado”. Acta de Entrega y Recibo del pozo n.º 51, p 11. 138 Parágrafo de la cláusula 1 del Otrosí n.º 3: “CLÁUSULA DE RESERVA: El Consorcio Ingeniar manifiesta que se reserva el derecho de adelantar las acciones prejudiciales y/o judiciales previstas en el contrato y en la Ley, para reclamar el pago de los valores contemplados en el contrato correspondiente a los elementos Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 108 pago de los materiales de obra adquiridos y no reconocidos por el extremo convocado.
Si bien es cierto que estas reservas aluden expresamente al derecho del convocante a “adelantar las acciones prejudiciales y/o judiciales previstas en el contrato y en la Ley, para reclamar el pago de los valores contemplados en el contrato correspondiente a los elementos ya adquiridos por el consorcio (tuberías, accesorios, etc.) que no vayan a ser empleados en la obra, en razón de los cambios en los diseños iniciales o cualquier otra causo no atribuible al Consorcio”, no es menos cierto que el Tribunal ya se refirió y adelantó un estudio de fondo de la reclamación formulada respecto a los “Filtros Pipe Base” -desde el punto de vista del incumplimiento-, que es el único ítem o material que, según el dicho de la convocante, fue adquirido y no reconocido en relación con el pozo n.º 51, que es el componente de obra al que se refieren las reservas mencionadas.
No obstante, conforme a los medios de prueba obrantes en el sub lite, la normatividad jurídica aplicable al contrato de obra sub judice y las consideraciones vertidas en el presente Laudo Arbitral, no hay lugar a la reclamación por el pago del ítem “Filtros Pipe Base” y, por consiguiente, las pretensiones de la demanda que solicitan que se declare el incumplimiento del contrato por el no reconocimiento de dicho ítem tampoco pueden ser declaradas prósperas. • Respecto del pago de la Interventoría: Para precisar el alcance y contenido de la reclamación por concepto de “Pagos a la Interventoría” realizados por el consorcio contratista, el Tribunal comenzará por establecer la posición del convocante, para lo cual serán traídos a colación algunos pasajes de la demanda y de sus alegatos de conclusión. Con relación a la reclamación sub examine, el apoderado del extremo convocante manifestó lo siguiente en su demanda: “[D]ebido a las prórrogas y ampliaciones en el plazo del contrato, necesarias por causas no imputables al CONSORCIO INGENIAR; se hizo necesario incurrir en mayores costos para cubrir la permanencia de la interventoría; lo cual, de manera unilateral, y por disposición del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER, ADMINISTRADO POR LA FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., la FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. – FINDETER, y el MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, tuvo que ser asumido por parte del CONSORCIO INGENIAR en calidad de contratista”139. ya adquiridos por el consorcio (tuberías, accesorios, etc.) que no vayan a ser empleados en la obra, en razón de los cambios en los diseños iniciales o cualquier otra causo no atribuible al Consorcio, así como la mayor permanencia en la obra, igualmente se reserva el derecho a reclamar los costos por bodegaje, gastos de administración, gastos financieros que esta situación ocasione”. 139 Demanda, p. 52.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 109 Igualmente, en el hecho 78 de la demanda se indicó que el convocante se vio obligado a incurrir en costos y valores adicionales por concepto “Pagos a la Interventoría realizados por parte del CONSORCIO INGENIAR”, debido, entre otras circunstancias, al incumplimiento en la obligación de pago en cabeza del extremo convocado.140 Asimismo, el convocante solicita que se declare que hubo un incumplimiento de las cláusulas segunda, tercera y quinta del Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013.
Con mayor precisión, en sus alegaciones finales, bajo el título “4.3.3. Pagos a la interventoría para la vigilancia, seguimiento y control de la ejecución del contrato de obra No. PAF-ATF-076- 2013”, el convocante manifestó lo que sigue a continuación: “Se encuentra probado dentro del expediente, a través de las estipulaciones contenidas en los términos de referencia de la convocatoria No. PAF-ATF-076- 2013, específicamente, en su numeral 1.15.11 que la Fiduciaria Bogotá S.A. se comprometía a mantener durante todo el tiempo de ejecución del contrato, una interventoría contratada; con lo que queda claro que la obligación de contratar a una interventoría se encontraba en cabeza de la contratante, y no del contratista.
“(…) “De igual forma, a través del testimonio de José David Tatis Aguas, ingeniero con más de 12 años de experiencia, pudo probarse que, efectivamente, la interventoría debe ser contratada por la parte contratante, con la finalidad de que se lleve a feliz término la ejecución del contrato; con lo cual, queda descartada cualquier posibilidad de que el contratista debiera asumir costos relativos a la mayor permanencia de la interventoría; máxime cuando las causas que originaron las suspensiones y ampliaciones del plazo, o son imputables directamente al contratante (falta de planeación), o son ajenas a la voluntad de las partes.
“El ingeniero Tatis Aguas, igualmente indicó que, de parte del CONSORCIO INGENIAR se manifestó la voluntad de mantener la suspensión de la ejecución del contrato mientras la parte contratante conseguía una nueva interventoría; lo cual es apenas lógico, ya que, como contratistas que actuaban y ejecutaban la obra de buena fe, eran los primeros interesados en que las obras ejecutadas contaran con un visto bueno de un experto en la materia (como lo es el 140 Hecho 78 de la Demanda: “Los costos y valores adicionales en que se vio obligado a incurrir el CONSORCIO INGENIAR en calidad de contratista, debido a las alteraciones contractuales unilaterales, las modificaciones y prórrogas al plazo inicialmente pactado y el incumplimiento en la obligación del pago fueron los siguientes: (…) e. $373.269.299 M/CTE por concepto de Pagos a la Interventoría realizados por parte del CONSORCIO INGENIAR en calidad de contratista; según una disposición unilateral de la demandada, que NO está contenida en ninguna cláusula del Contrato de Obra No. PAFATF-076-2013”.
Demanda, p. 29. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 110 interventor); sin que, por ese motivo, dicha suspensión resulte imputable al contratista, como ha planteado el abogado de la parte demandada dentro del presente proceso. “(…) “Entonces, se encuentra totalmente probado dentro del proceso que el CONSORCIO INGENIAR no estaba llamado a realizar pagos por concepto de acompañamiento de interventoría; toda vez que ello no se encuentra dentro de ninguna de sus obligaciones contractuales; pero, además, debido a que las causas de suspensión o ampliación del plazo del contrato de obra No. PAF-ATF- 076- 2013 no le resultaban imputables; motivo por el cual, todos los pagos o descuentos automáticos que se hayan hecho por este concepto deben ser reembolsados al CONSORCIO INGENIAR; en los términos en que se indicó en la demanda”141.
De esta forma, es claro que, a juicio del convocante, (i) la obligación de mantener una interventoría durante el tiempo del contrato correspondía al extremo convocado; (ii) no existía obligación de parte del consorcio contratista de pagar la interventoría; no obstante, (iii) el consorcio contratista “manifestó la voluntad de mantener la suspensión de la ejecución del contrato mientras la parte contratante conseguía una nueva interventoría”.
Por estos motivos, el convocante manifiesta que hubo un incumplimiento contractual por parte del extremo convocado y “todos los pagos o descuentos automáticos que se hayan hecho por este concepto (pagos a la interventoría) deben ser reembolsados al CONSORCIO INGENIAR”. De otra parte, el apoderado del extremo convocado se opone al reconocimiento de la reclamación sub examine, expresando que: (i) “las prórrogas otorgadas mediante la suscripción de los respectivos modificatorios al contrato, fueron en virtud del libre acuerdo de voluntades de las partes, por razones imputables al Contratista de obra”142 y (ii) los pagos realizados a la interventoría por parte del consorcio contratista obedecieron a “arreglos directos entre la interventoría Consorcio INTERAGUAS y el Consorcio INGENIAR”143.
En palabras del apoderado del extremo convocado: “La premisa básica y fundamental de estos alegatos de conclusión es sostener la plena aplicabilidad de las normas del derecho privado, lo cual excluye de tajo cualquier posibilidad de imponer al co-contratante cargas inspiradas en la defensa de derecho de la ciudadanía a partir del ejercicio de prerrogativas de naturaleza pública. 141 Alegatos de Conclusión de la parte Convocante, p. 36-39. 142 Contestación a la Demanda, p. 39. 143 Alegatos de Conclusión de la parte Convocada, p. 83.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 111 “Por razones de coherencia, sea lo primero señalar que los pagos a los que se refiere el CONSORCIO INGENIAR en su pretensión por concepto de mayor permanencia de la interventoría, en estricto rigor, están por fuera del contexto del contrato de obra PAF - ATF- 076 de 2013.
“Para corroborar lo anterior y conforme a la prueba documental que se aportara con la contestación de la demanda, Anexo No 2 del expediente digital, puede observarse que cada uno de los pagos que se reclaman, en primer lugar, no están reflejados en ningún documento que comprometa y/o vincule al patrimonio autónomo ASISTENCIA TECNICA -FINDETER del cual es titular y vocera FIDUBOGOTA.
“Lo contrario, lo que muestra esa prueba documental es que se trató de arreglos directos entre la interventoría Consorcio INTERAGUAS y el Consorcio INGENIAR”144. Establecida la posición de las partes, corresponde ahora analizar el mérito de la reclamación formulada por el convocante y de las oposiciones planteadas por el extremo convocado, a la luz de los términos del contrato de obra sub judice y del material probatorio que reposa en el plenario.
Sea lo primero traer a colación la cláusula octava del Contrato de Obra No. PAF-ATF- 076-2013, disposición contractual que trata el tema de la interventoría y cuyo tenor es el siguiente: “CLÁUSULA OCTAVA.- INTERVENTORÍA: En lo que respecta a la Interventoría, esta será contratada para que verifique que el contrato se esté ejecutando de acuerdo con las especificaciones y normas del contrato, sin que esta releve al CONTRATISTA de su responsabilidad”.
Aunque la disposición contractual reproducida no especifique a cuál de las partes le correspondía la obligación de contratar la interventoría del contrato, lo cierto es que dicha obligación recaía originalmente en cabeza de la contratante. Así se desprende de los testimonios practicados dentro del presente trámite arbitral, la declaración de parte de la señora Andrea Paola Gil y de los Términos de Referencia de la Convocatoria n.º PAF- ATF-076-2013.
En su testimonio, el señor José David Tatis Aguas, supervisor de proyectos de FINDETER, manifestó que en contratos de obra como el sub judice lo común es que “La 144 Alegatos de Conclusión de la parte Convocada, p. 83. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 112 interventoría debe ser contratada por el contratante”145.
Igualmente, el testigo Oswaldo Barrios Correa, ingeniero residente del contrato, expresó lo siguiente: “SR. BARRIOS: [00:49:18] Bueno, la interventoría se encarga de velar por los intereses de, digamos, que de la buena ejecución del proyecto y los intereses financieros de la contratante, vigila las condiciones técnicas de obra, sean las idóneas, las adecuadas, y la inversión de todos los recursos que están contratados en algún proyecto.
“DR. GARCÍA: [00:49:44] Gracias. Teniendo en cuenta eso, por favor, indíquele al despacho. ¿En cabeza de quién, de qué contratante se encuentra la obligación de contratar a una interventoría? “SR. BARRIOS: [00:50:02] De la contratante, obviamente, siempre ha sido así, o por lo menos en todos los proyectos que yo he estado, bueno, a excepción de un caso excepcional este, donde el contratista le tocó asumir unos costos de interventoría”146.
Durante su declaración, la señora Andrea Paola Gil, representante legal para asuntos judiciales de Fiduciaria Bogotá, vocera y administradora del patrimonio autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica, manifestó lo siguiente: “DR. GARCÍA: [00:23:24] Doctora, por favor indíquele al despacho. Pregunta No. 7. ¿Si es cierto o no es cierto que la Fiduciaria Bogotá debía contratar una interventoría para hacer seguimiento, vigilancia y control a la ejecución que hiciera el Consorcio Ingeniar en el contrato de obra PAF ATF 076 del 2013? “SRA. GIL: [00:23:53] Es cierto.
De hecho, es una estipulación establecida en el contrato de obra. Estos contratos establecen una cláusula en donde establece que habrá una interventoría para hacerle todo el seguimiento del contrato de obra”147. Los testimonios de los señores José David Tatis Aguas y Oswaldo Barrios Correa y la declaración de la señora Andrea Paola Gil coinciden en que la obligación de contratar la interventoría estaba a cargo de la contratante, lo cual se confirma con la lectura del 145 “DR. GARCÍA: [00:39:11] Gracias, indíquele, por favor, al despacho, ¿por qué este contrato, el contrato de obra PAFATF 076 del 2013, requería una interventoría? “SR. TATIS: [00:39:25] Ligado a la necesidad de contratar un ente externo a la entidad contratante, para velar porque se ejecute el contrato dentro del marco de las obligaciones estipuladas al contratista de obra.
“DR. GARCÍA: [00:39:48] Por favor, en su experiencia, como supervisor de contratos, que refirió, ya es muy amplia, ¿indíquele al despacho, si la interventoría debe ser contratada, por el contratante o por el contratista? “SR. TATIS: [00:40:03] La interventoría debe ser contratada, por el contratante”. Testimonio del señor José David Tatis Aguas, p. 12.
Documento titulado “P3_148688_Pruebas_20241009”: Carpeta Principal 03_Audios y Videos / Carpeta 005_Pruebas_20241009. 146 Testimonio del señor Oswaldo Barrios Correa, p. 5-6 [00:49:18]. 147 Declaración de parte de la señora Andrea Paola Gil, p. 10-11 [00:31:27]. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 113 numeral 1.15.11. de los Términos de Referencia de la Convocatoria n.º PAF-ATF-076- 2013, que dispone lo que sigue a continuación: “1.15.11.
INTERVENTORÍA “PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA- FINDETER (FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A.) mantendrá durante todo el tiempo que dure la ejecución del contrato una interventoría, contratada para el efecto con el fin que verifique que el contrato se ejecute de acuerdo con las especificaciones y normas del contrato, sin que esta interventoría releve al contratista de su responsabilidad”148.
Se resalta que, conforme a la cláusula trigésima tercera del contrato de obra sub judice, los Términos de Referencia de la Convocatoria n.º PAF-ATF-076-2013 hacen parte integral del contrato. En esta forma, está acreditado que la obligación de contratar la interventoría del contrato estaba originalmente en cabeza del extremo convocado.
Establecido el punto anterior, corresponde determinar si el consorcio contratista efectuó algún pago a la interventoría del contrato y las condiciones y términos en que dicho(s) pago(s) fueron realizados. Con relación a estos hechos, son relevantes y pertinentes los siguientes medios de prueba: (i) los testimonios de los señores Oswaldo Barrios Correa y José David Tatis Aguas;
(ii) el Concepto Técnico del perito Alberto Sarmiento Revollo; y (iii) las comunicaciones entre la interventoría y las partes del contrato en que se trata el tema de los pagos a la interventoría por parte del consorcio contratista. En su testimonio, el señor Oswaldo Barrios Correa, ingeniero residente del contrato, expresó lo siguiente en lo atinente a las circunstancias que rodearon los pagos a la interventoría por parte del consorcio contratista: “DR. GARCÍA: [00:50:20] Usted, por favor, podría precisarle al despacho, ¿el motivo o las razones por la cual dentro de este proceso, contractuales, dentro de la ejecución de este contrato, el contratista se vio obligado a asumir los costos derivados de la interventoría? “SR. BARRIOS: [00:50:37] Se generaron unos tiempos de mayor permanencia de obra y, digamos, que el Consorcio en general, en su momento, en su afán o en su, digamos, obligación contractual por ejecutar bien y entregar las diferentes obras, solicitó mayores tiempos para poder culminar el contrato, y la contratante, en este caso Findeter, adujo de que esos mayores tiempos tenían que ser asumidos por el contratista, donde se había establecido, donde se dejó claro que 148 Términos de Referencia de la Convocatoria n.º PAF-ATF-076-2013, p. 20.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 114 esos mayores tiempos no eran atribuibles al contratista, por lo cual en las diferentes firmas de los otrosíes se dejó establecido o se dejó una cláusula en donde el contratista decía que se reservaba los derechos de cualquier tipo de reclamación. La verdad, para mí, no había visto ese tipo de situaciones en otro tipo de contratos donde el contratista asumiera estos costos, sobre todo que para la interventoría no sé, podría generar algún tipo de conflictos de intereses”149.
A su vez, el señor José David Tatis Aguas, supervisor de proyectos de FINDETER, expresó en su testimonio lo que se observa a continuación: “Una vez se firma el acta de reinicio, el 18 de enero de 2019, se continúa con la ejecución del contrato, mediante la culminación o inicio, perdón, del componente pozo No. 50, que era el único de los cuatro componentes que hacía falta por iniciar.
En el mes de noviembre de 2019, el contratista solicita la suspensión No. 4, del contrato, por un periodo de 1 mes, el cual es imputable a este, teniendo en cuenta que durante el periodo de perforación del pozo No. 50, se presentó un daño en el equipo de perforación de acuerdo con las obligaciones del contratista, está bajo su responsabilidad.
“En dicha suspensión se define que el periodo de suspensión no genera y no generará erogaciones económicas, por cualquier causa, incluyendo mayor permanencia, actualizaciones o ajustes de precios a favor del contratista. Luego de superado este inconveniente en el equipo de perforación del contratista, se da el reinicio del 13 de diciembre de 2019, y se continúa con la construcción del pozo.
“El contratista solicita una prórroga de 1 mes, la cual es imputable al contratista, teniendo en cuenta que se presentaron retrasos en la ejecución, y los costos de este tiempo adicional fueron pagados por el contratista para garantizar el acompañamiento de la interventoría en ese periodo de 1 mes. Continuando con la ejecución del proyecto el contratista verifica dentro del marco de la programación que no es posible culminar el proyecto en el plazo actual y presenta una nueva solicitud de prórroga por un periodo de 3 meses, de acuerdo a retrasos que se presentaron durante la perforación del pozo.
“El contratista solicita una suspensión No. 5, por un periodo de 3 meses, la cual es imputable al contratista, teniendo en cuenta que dentro de dicho periodo el contratista justifique la necesidad de suspender el contrato para garantizar el diseño fabricación y suministro del equipo de bombeo, obligaciones que están a cargo del contratista dentro del marco de sus obligaciones. 149 Testimonio del señor Oswaldo Barrios Correa, p. 5-6 [00:49:18].
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 115 “Dentro de esta suspensión, se pacta o se define, en su inciso 3º, que la suspensión no genera, ni generará, erogaciones económicas a favor del contratista, o a cargo de la contratante. Una vez se da el reinicio después de la suspensión No. 5, el contratista solicita nuevamente una prórroga por un periodo de 1 mes, imputables al contratista, de acuerdo a retrasos presentados en la ejecución, y así mismo, el contratista manifiesta que garantiza el pago de la interventoría teniendo en cuenta que los retrasos son imputables a él y en el marco de sus obligaciones, él accede a hacer el pago de dicha interventoría”150.
Ambos testimonios coinciden que el consorcio contratista asumió el pago de la interventoría durante algunas suspensiones del contrato. Adicionalmente, el testigo Oswaldo Barrios Correa llamó la atención respecto a salvedades dejadas por el consorcio contratista en los Otrosíes al contrato, mientras que el testigo José David Tatis Aguas señaló que el consorcio contratista manifestó que “garantiza el pago de la interventoría teniendo en cuenta que los retrasos son imputables a él y en el marco de sus obligaciones, él accede a hacer el pago de dicha interventoría”.
Para tener mayor claridad acerca de los pagos a la interventoría que son materia de reclamación, se procederá a analizar el Concepto Técnico elaborado por el perito Alberto Sarmiento Revollo. Dicho Concepto, en el punto “7.7 SUMAS DESCONTADAS PARA PAGAR SERVICIOS DE LA INTERVENTORÍA POR MAYOR PERMANENCIA”, indica lo siguiente: “Como otra consecuencia de las modificaciones al contrato ya comentadas, La Contratante conminó a El contratista a pagar los Costos de la Interventoría por mayor permanencia durante las prórrogas.
Este pago se surtió automáticamente descontándole directamente al Contratista de los pagos de las Actas de avance de obra ejecutada y con cargo a la devolución de la rete-garantía. En el cuadro siguiente se relacionan esos pagos extraídos del documento ‘5.11. Relación de pagos efectuados a la Interventoría’. 150 Testimonio del señor José David Tatis Aguas, p. 8.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 116 “Análisis “1. De acuerdo al clausulado del contrato, no hay compromiso de sufragar los costos de la Interventoría bajo ninguna circunstancia “2. Consultando los documentos de las contingencias, se observa que El Contratista solo autorizó ese pago en tres oportunidades correspondientes a sendos periodos.
“Oficio CO-399-15 a Findeter del octubre 08 de 2015 “(…) Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 117 “Oficio CO-408-15 del 19 de noviembre de 2015 “(…) “Oficio CO-442-16 a Findeter de 24 de mayo de 2016 “3. Se entendería que El Contratista accedió a admitir esos tres únicos pagos porque se vio conminado a facilitar la solución del trauma que se ocasionaría al tener La Contratante que gestionar esos pagos.
Pero no aparece en los documentos consultados que haya autorizado los demás pagos. “(…) “Valoración “1. Los valores deducidos a El Contratista para pagar la Interventoría en los periodos de Prorrogas por mayor permanencia, fueron pagados directamente por el Contratista a la Interventoría. “2. Al valor pretendido por El Contratista para ser devuelto por concepto de pagos improcedentes a la Interventoría, habría que descontarle los que sí autorizó, que fueron los pagos # 2,3 y 9.
“3. También hay que descontar el pago repetido en la relación. “4. Al total de pagos descontados al Contratista, $ 518.096.887, hay que mermarle los tres que sí autorizó y el pago repetido en la relación ($ 36.206.897 x 4 = $144.827.588). Es decir, que la pretensión del Contratista quedaría en $373.269.299 y no $ 518.096.887”151. Se observa que la suma referida en el Concepto Técnico reproducido, es decir, trescientos setenta y tres millones doscientos sesenta y nueve mil doscientos noventa y nueve pesos ($373.269.299) coincide con el valor reclamado por concepto de pagos hechos por parte del consorcio contratista a la interventoría, tal y como se desprende del juramento estimatorio de la demanda152.
Asimismo, de los testimonios y del Concepto Técnico, es evidente que el consorcio contratista sí se comprometió a realizar pagos a la interventoría del contrato durante la ejecución del contrato de obra sub judice, aunque, según el perito Alberto Sarmiento 151 Concepto Técnico Sobre la Reclamación de Resarcimiento de Derechos Económicos, del Ingeniero Alberto Sarmiento Revollo, p. 28-32. 152 Demanda, p. 42-43.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 118 Revollo no todos los pagos a la interventoría fueron autorizados por el consorcio contratista. También se observa que, conforme al Concepto Técnico aportado con la demanda y reproducido líneas arriba, los pagos a la interventoría materia de reclamación tuvieron lugar entre el año 2015 y el año 2016, por lo cual serían pagos realizados a la interventoría INTERAGUAS.
Bajo estas precisiones, el Tribunal procederá a analizar las comunicaciones entre la interventoría y las partes con relación al pago de la interventoría durante el intervalo de tiempo correspondiente a la reclamación sub examine. Mediante comunicación CO-373-15 de junio 19 de 2015153, con asunto “Costos mensuales generados por mayor permanencia en obra correspondiente a interventoría del Pozo No. 51”, el consorcio contratista manifestó lo siguiente a FINDETER: “Debido a los inconvenientes presentados en la construcción del Pozo No. 51 causados por el atascamiento del revestimiento en el proceso de entubado y a la posterior ruptura del mismo en el proceso de rescate y a la necesidad de abandonar esos trabajo para realizar una nueva perforación con la consecuente prolongación del tiempo de ejecución, el Consorcio INGENIAR, Contratista de obra y el Consorcio INTERAGUAS, Interventor de obra, han acordado los costos de la Interventoría en el período comprendido entre el 3 de Junio de 2015 y el 2 de Noviembre de 2015, tiempo en que se tiene programado la terminación de la obra, los cuales ascienden a la suma de $ 140.000.000 según la siguiente discriminación: PERIODO VALOR ACORDADO 3/6/2015 – 2/8/2015 $20.000.000 3/8/2015 – 2/9/2015 $40.000.000 3/9/2015 – 2/10/2015 $40.000.000 3/10/2015 – 2/11/2015 $40.000.000 “El Consorcio INGENIAR pagará al Consorcio INTERAGUAS los anteriores costos debido a su mayor permanencia en obra, en aras de no entorpecer el proceso de ejecución de los trabajos y poder cumplir el objeto contractual”.
(Subrayado fuero del texto original) 153 Documento titulado “10.4 Oficio CO-373-15 Cont”. Carpeta 02_Pruebas / 03_Contestación a la demanda / 2. Anexo 2. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 119 Mediante comunicación CIA-GEN-1584-15 de junio 19 de 2015154, con asunto “Interventoría Frente de Obra Pozo 51 – Contrato No. PAF-ATF-076-2013”, el consorcio INTERAGUAS le comunicó a FINDETER lo que se lee a continuación: “Por medio de la presente comunicación, me permito informar que para la construcción del Pozo profundo No. 51 del contrato del asunto con su equipamiento, esta interventoría acompañará la ejecución del proyecto hasta el día 02 de noviembre de 2015, fecha de terminación prevista, garantizando la continuidad en la supervisión del proyecto.
“Para su conocimiento esta interventoría hizo un acuerdo económico con el CONSORCIO INGENIAR ya que son estos quien (sic) asumirá los costos de nuestra supervisión hasta la fecha ya mencionada y lo harán de la siguiente manera: PERIODO VALOR ACORDADO 3/7/2015 – 2/8/2015 $20.000.000 3/8/2015 – 2/9/2015 $40.000.000 3/9/2015 – 2/10/2015 $40.000.000 3/10/2015 – 2/11/2015 $40.000.000 “De igual manera le informamos que el Consorcio Interaguas facturará directamente al CONSORCIO INGENIAR y lo hará de manera mensual según se ejecute el periodo”.
(Subrayado fuero del texto original) A través de la comunicación CIA-GEN-1603-15 de junio 30 de 2015155, con asunto “Justificación de la Prórroga Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013”, el consorcio INTERAGUAS le comunicó a FINDETER lo siguiente: “Debido a los inconvenientes presentados en la construcción del Pozo No 51 causados por el atascamiento del revestimiento en el proceso de entubado y a la posterior ruptura del mismo en el proceso de rescate y a la necesidad de abandonar estos trabajos para realizar una nueva perforación con la consecuente prolongación del tiempo de ejecución, el Consorcio INGENIAR, contratista de obra, presentó la reprogramación del contrato de obra correspondiente al frente No 2 Pozo No 51 del acueducto de la ciudad de Sincelejo. 154 Documento titulado “10.2 Oficio CIA-GEN-1584-15 Int”.
Carpeta 02_Pruebas / 03_Contestación a la demanda / 2. Anexo 2. 155 Documento titulado “10.1 Oficio CIAGEN1603-15 Int”. Carpeta 02_Pruebas / 03_Contestación a la demanda / 2. Anexo 2. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 120 “Teniendo como base, lo anterior esta interventoría da el visto bueno a la adición por el contratista INGENIAR solicitada, quedando el contrato PAF-ATF-076-2013 con fecha final el día 3 de noviembre del 2015.
“Las justificaciones para este mayor tiempo de ejecución que conllevan a la prórroga del contrato de obra se fundamentan en los inconvenientes presentados en la construcción de la obra los cuales se describen con mayor detalle en el documento anexo al presente oficio, denominado informe de las Actividades y Sucesos Recientes en el Pozo No. 51 del Acueducto de Sincelejo.
“Teniendo en cuenta que estos mayores tiempos son imputables al contratista de obra, este último será quien asuma los costos de la interventoría tal como consta en el oficio CIA-GEN-1584-15 del día 19 de junio de 2015”. Por medio de la comunicación CO-399-15 de octubre 8 de 2015156, con asunto “Solicitud de prórroga del contrato de la referencia y costos mensuales generados por mayor permanencia en obra de Interventoría del Pozo No. 51”, el consorcio contratista le expresó lo siguiente a FINDETER y al consorcio INTERAGUAS: “Debido a los recientes inconvenientes presentados en la construcción del Pozo No. 51 debido a la imposibilidad de finalizar la actividad de engravillado puesto que la tubería que debe utilizarse para el adelgazamiento del lodo de perforación se detiene a profundidad de 627 metros lo que ha atrasado la programación inicialmente prevista para la terminación del pozo puesto que se está en los procesos técnicos recomendables para superar este impase, nos permitimos solicitar de la manera más atenta prorrogar el plazo contractual del contrato mencionado en la referencia por el lapso de un (1) mes más contado a partir de la fecha 3 de noviembre de 2015.
“Como se ocasionan costos por mayor permanencia de la interventoría en la obra del Pozo No. 51, el Consorcio INGENIAR pagará al Consorcio INTERAGUAS el costo que ocurra en este periodo, en aras de no entorpecer el proceso de ejecución de los trabajos y poder cumplir el objeto contractual. “Seguidamente se relaciona el costo mensual de interventoría por mayor permanencia en obra PERÍODO VALOR MENSUAL 03/11/2015 a 03/12/2015 $40.000.000 156 Documento titulado “12.1 Oficios CIA-GEN1702-15 y CO-399-15”.
Carpeta 02_Pruebas / 03_Contestación a la demanda / 2. Anexo 2. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 121 A través de la comunicación CIA-GEN-1702-15 de octubre 13 de 2015157, con asunto “Prórroga – Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013”, el consorcio INTERAGUAS le comunicó a FINDETER lo siguiente: “Nos permitimos informarle que el Consorcio INTERAGUAS está de acuerdo con que se prorrogue el plazo de ejecución del Contrato de Obra No. PAF-ATF-076- 2013 por el término de un (1) mes, a partir de la fecha 3 de noviembre de 2015, acogiendo las razones expuestas por el Consorcio INGENIAR en su oficio CO- 399-15 del 8 de octubre de 2015 el cual se anexa al presente oficio.
“Es importante resaltar que los costos adicionales por mayor permanencia en la obra son por causas imputables al contratista, dados los inconvenientes presentados en la ejecución de la actividad de engravillado del Pozo, por lo que esta interventoría acompañará la ejecución del proyecto hasta el día 02 de diciembre del 2015, fecha de terminación prevista, garantizando la continuidad en la supervisión del proyecto.
“En tal sentido, para su conocimiento esta interventoría realizó un acuerdo económico con el Consorcio INGENIAR, debido a que estos asumirán los costos de esta nuestra (sic) supervisión hasta la fecha ya mencionada, y lo harán de la siguiente manera: PERÍODO VALOR MENSUAL 03/11/2015 a 2/12/2015 $40.000.000 Mediante comunicación CO-408-15 de noviembre 19 de 2015158, con asunto “Solicitud de prórroga del contrato de la referencia y costos mensuales generados por mayor permanencia en obra de Interventoría del Pozo No. 51”, el consorcio contratista le indicó a FINDETER y al consorcio INTERAGUAS lo que se observa enseguida: “Debido a los inconvenientes acaecidos recientemente en cuanto al componente de Pozo No. 51 del contrato de la referencia, mediante oficio CO-407 de fecha 13 de noviembre de 2015, el Consorcio Ingeniar dio a conocer al Municipio y a la Interventoría del Proyecto información referente a acciones decisivas a implementar para la construcción del Pozo No. 51; es así como, se hizo referencia a la primera alternativa consistente en una serie de procedimientos técnicos y operativos tendientes a rescatar la totalidad del revestimiento que se encuentra atrapado en el huevo de perforación o parte de él, lo cual desafortunadamente 157 Documento titulado “12.1 Oficios CIA-GEN1702-15 y CO-399-15”.
Carpeta 02_Pruebas / 03_Contestación a la demanda / 2. Anexo 2. 158 Documento titulado “13.1 Oficios CIAGEN-1727-15 y CO-408-15”. Carpeta 02_Pruebas / 03_Contestación a la demanda / 2. Anexo 2. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 122 después de tantos esfuerzos arrojó resultados negativos y la segunda alternativa consistente en cambiar de sitio de perforación para realizar nuevamente todo el proceso de construcción del pozo, cumplimiento así con el compromiso contractual.
De igual modo, se anexó a esa carta el método constructivo a ejecutar para la construcción del nuevo pozo con base en información suministrada por el Contratista de la perforación. “(…) “En aras de continuar con el proceso constructivo de esta obra civil que tantos beneficios traerá para nuestro Municipio, solicitamos de manera comedida una prórroga al Contrato de la referencia estableciendo como fecha de inicio de la prórroga el 002 de diciembre de 2015 y fecha de finalización el 02 de junio de 2016 con un plazo de la prórroga de 6 meses, tiempo en el cual el Contratista Consorcio Ingeniar pagará al Consorcio Interaguas el costo que ocurra en este periodo por mayor permanencia en obra de la Interventoría para no entorpecer el proceso de ejecución de los trabajos y poder cumplir con el objeto contractual en su totalidad”.
(Subrayado fuero del texto original) A través de la comunicación CIA-GEN-1727-15 de noviembre 20 de 2015159, con asunto “Prórroga – Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013”, el consorcio INTERAGUAS le comunicó a FINDETER lo siguiente: “El Consorcio INTERAGUAS de acuerdo con sus funciones y obligaciones, informa que está de acuerdo con que se prorrogue el plazo de ejecución del Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013 por el término de seis (6) meses, a partir de la fecha 2 de diciembre de 2015, acogiendo las razones expuestas por el Consorcio INGENIAR en su oficio CO-408-15 del 19 de noviembre de 2015 el cual se anexa al presente oficio.
“Es importante resaltar que los costos adicionales por mayor permanencia en la obra son por causas imputables al contratista, dados los inconvenientes presentados en la ejecución de la actividad de engravillado del Pozo y debido, seguidamente, a que la perforación actual del Pozo No 51 debe abandonarse puesto que después de muchas acciones y procedimientos técnicos y operativos fue imposible rescatar el larguero de tuberías y filtros que quedaron atrapados dentro de la perforación, lo que implica que debe realizarse un nuevo Pozo, por lo que esta interventoría acompañará la ejecución del proyecto hasta el día 02 de junio de 2016, fecha de terminación prevista, garantizando la continuidad en la supervisión del proyecto. 159 Documento titulado “13.1 Oficios CIAGEN-1727-15 y CO-408-15”.
Carpeta 02_Pruebas / 03_Contestación a la demanda / 2. Anexo 2. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 123 “En tal sentido, para su conocimiento esta Interventoría realizó un acuerdo económico con el Consorcio INGENIAR, debido a que estos asumirán los costos de esta nuestra (sic) supervisión hasta la fecha ya mencionada”.
Lo primero que se observa con relación a las anteriores comunicaciones es que las prórrogas a que se hizo alusión en el texto de las mismas se incorporaron al contrato mediante los Otrosíes 7 (de junio 2 de 2015), 8 (de noviembre 3 de 2015) y 9 (de diciembre 3 de 2015). Asimismo, de la lectura de las comunicaciones reproducidas se establece que, en efecto, el consorcio contratista asumió el pago de la interventoría durante las prórrogas contractuales referidas.
También se observa, particularmente en las comunicaciones de la interventoría INTERAGUAS, que la interventoría y el consorcio contratista estuvieron de acuerdo con que este último asumiera el pago de aquella, durante el periodo de las prórrogas antes indicado. Resulta extraño que el consorcio contratista haya asumido el compromiso de pagarle a la interventoría, teniendo en cuenta que dicha obligación recaía en cabeza del extremo convocado, tal y como se expuso in extenso líneas arriba.
Si bien el consorcio contratista menciona en sus comunicaciones que asumió el compromiso de pago a la interventoría en aras de continuar con la ejecución del objeto del contrato y en vista de una supuesta mayor permanencia en obra, lo cierto es que dicha conducta no es consecuente con los términos del contrato, que ponían la obligación de pago a la interventoría a cargo de la contratante, ni con los conocimientos y experiencia que se esperan del consorcio contratista, como profesional de la actividad de construcción, ya que como lo señalaron los testimonios de los señores Oswaldo Barrios Correa y José David Tatis Aguas, en este tipo de contratos la interventoría es contratada y pagada por la parte contratante.
Adicionalmente, el argumento de que el consorcio contratista asumió dicho compromiso, bajo el entendido de que tendría lugar a su reembolso en virtud de que se trataba de un costo derivado de su mayor permanencia en obra no es de recibo, habida cuenta de que los gastos que surgen de una mayor permanencia en obra corresponden a equipos, maquinaria, insumos, personal y demás suministros que el contratista pone a disposición de las obras, sin que puedan ser utilizados en los tiempos previstos debido a circunstancias ajenas a su voluntad; sin embargo, es evidente que la interventoría no es un insumo ni hace parte del personal que deba ser provisto por el contratista.
La interventoría es, a su vez, una contratista que tiene un vínculo contractual con la contratante y, por tanto, si durante la ejecución del contrato de interventoría surgen circunstancias que afecten el pago a la interventoría, tales circunstancias deben analizarse y tratarse de forma diferente a las obligaciones emanadas del contrato de obra.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 124 El propio convocante manifestó en la comunicación CO-408-15 de noviembre 19 de 2015 que: “el Contratista Consorcio Ingeniar pagará al Consorcio Interaguas el costo que ocurra en este periodo por mayor permanencia en obra de la Interventoría”, lo cual implica que el consorcio contratista era consciente de que asumía el pago de una “mayor permanencia en obra de la interventoría”, lo cual es enteramente distinto a los gastos que se derivarían de una mayor permanencia en obra del contratista de obra (maquinaria, equipos, personal, etc.).
Bajo las anteriores precisiones, es claro que el consorcio contratista asumió el compromiso de pagarle a la interventoría por su cuenta y riesgo. Por este motivo, no puede decirse que el convocante haya ejecutado una obligación contractual a su cargo que deba ser reconocida y pagada por el extremo convocado. Con otras palabras, la negativa en reconocer los pagos a la interventoría que el convocante asumió no constituye un incumplimiento contractual del extremo convocado, conforme a las cláusulas segunda, tercera y quinta del Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013.
Por los anteriores motivos, no hay lugar al reconocimiento de la reclamación por concepto de pagos hechos por parte del Consorcio Ingeniar a la Interventoría y, en consecuencia, las pretensiones de la demanda que solicitan que se declare el incumplimiento del contrato por el no reconocimiento de esta reclamación tampoco tienen vocación de prosperidad. • Respecto del pago por concepto de actualizaciones de pólizas: Mediante esta reclamación, se solicita que se reconozca el valor de las pólizas en que incurrió el consorcio contratista debido a la negativa del extremo convocado en liquidar parcialmente tres frentes de obra.
Con mayor precisión, el convocante manifiesta en su demanda: “Específicamente, encontramos que, de manera unilateral, el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER, ADMINISTRADO POR LA FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., la FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. – FINDETER, y el MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, resolvieron no liquidar los valores correspondientes a los tres (3) frentes de obra entregados y recibidos a satisfacción desde el año 2016, a saber: i) Línea de conducción, ii) Redes matrices, y iii) Pozo 51.
Ello generó un claro desequilibrio contractual, y un perjuicio que tuvo que ser asumido por parte del contratista CONSORCIO INGENIAR; toda vez que no tenía previsto ni presupuestado ejecutar el contrato en un plazo mayor al inicialmente acordado en el contrato; y, ante la negativa de los convocados en lo que respecta a la liquidación de los tres (3) frentes de obra entregados, se vio obligado a asumir el valor total de la póliza, liquidado sobre Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 125 el valor total del contrato, aun y cuando ya había terminado y entregado 3 frentes de obra, los cuales NO debían ser asegurados”160.
Asimismo, en sus alegaciones finales, el apoderado del extremo convocante indicó que desde el año 2016 se habían entregado tres componentes de obra, pese a lo cual tuvo que seguir asumiendo el valor de la póliza del contrato en su integridad, tal como se lee enseguida: “A través del testimonio del ingeniero Oswaldo Barrios, pudo probarse que el Municipio de Sincelejo solicitó la entrega de los componentes que ya habían sido terminados, con la finalidad de ponerlos en funcionamiento.
Refiere el testigo que, inicialmente el CONSORCIO INGENIAR se opuso, pues las garantías seguían exigiéndose sobre toda la obra; pero finalmente, cedieron e hicieron entrega de las obras en perfecto estado de calidad y funcionamiento, lo cual demuestra la buena fe contractual con que obraba el CONSORCIO INGENIAR, propendiendo siempre por la satisfacción de la necesidad que motivó la contratación, e incluso yendo en perjuicio de sus propios intereses.
“De igual manera, en el acervo documental aportado se puede constatar la existencia de: “- Acta de entrega y recibo parcial de las obras del contrato No. PAF-ATF-076- 2013; en lo relacionado con el componente de construcción de redes matrices; con fecha 15 de abril de 2016. “- Acta de entrega y recibo parcial de las obras del contrato No. PAF-ATF-076- 2013; en lo relacionado con el componente de construcción línea de conducción; de fecha 14 de septiembre de 2016.
“- Acta de entrega y recibo parcial de las obras del contrato No. PAF-ATF-076- 2013; en lo relacionado con el componente de construcción del pozo No. 51; de fecha 14 de septiembre de 2016. En dichas actas de entrega, la interventoría del contrato, actuando como agente de seguimiento, control y vigilancia a la ejecución desplegada por el CONSORCIO INGENIAR, deja constancia de que las obras recibidas cumplían con las especificaciones generales y condiciones contractuales de acuerdo con el contrato y con la reformulación avalada por el Ministerio de Vivienda, dejando en claro además que la obra es completamente funcional”161. 160 Demanda, p. 52. 161 Alegatos de Conclusión de la parte Convocante, p. 14-18 y 28-30.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 126 Por otro lado, el apoderado del extremo convocado se opone al reconocimiento de la reclamación sub examine indicando que el objeto contractual estaba compuesto por cuatro componentes de obra y que, por lo tanto, la póliza del contrato debía mantenerse en su integridad hasta la culminación de todos los componentes de obra162.
Asimismo, el extremo convocado manifiesta que no hay lugar a la presente reclamación puesto que en los términos del contrato, particularmente la cláusula décima cuarta, se estructuró el “amparo del contrato como un todo” y, además, está de por medio la “indivisibilidad del amparo de un contrato de obra”. En palabras del apoderado del extremo convocado: “Conforme a lo estipulado en la cláusula DECIMA CUARTA del contrato de obra PAF ATF -076 de 2023, denominada genéricamente GARANTIAS, los diferentes riesgos cubiertos por la Garantía Única en formato para particulares, específicamente cumplimiento, prestaciones sociales y estabilidad de la obra, tienen como denominador común el concepto de amparo del contrato como un todo, sin referencia alguna a la posibilidad de romper esa monolítica estructura a partir de consideraciones ulteriores acerca de entregas parciales.
“Ahora bien, la indivisibilidad del amparo de una póliza en un contrato de obra se refiere a la característica de la garantía proporcionada por la póliza de ser completa y no fraccionada, lo que implica que la cobertura debe ser total, sin restricciones o particiones, tanto para el contratante como para los terceros involucrados en la obra”163.
Vista la posición de ambas partes, lo primero que se observa es que, en efecto, los componentes de obra denominados “Redes Matrices”, “Línea de Conducción” y “Pozo n.º 51” fueron terminados y entregados con el aval de la interventoría, tal y como consta en sus respectivas actas de entrega y recibo parcial, que obran en el plenario164. Establecido el punto anterior, restaría por determinar, como cuestión de derecho e interpretación del clausulado contractual, si era obligación del consorcio contratista mantener la póliza del contrato en su integridad hasta la culminación total del objeto del contrato o si, por el contrario, la terminación y entrega de los componentes de obra daba 162 “Es importante resaltar que, desde la presentación de la oferta y con la suscripción del contrato, el CONSORCIO INGENIAR tenía pleno conocimiento de la forma como se había estructurado el contrato, particularmente en el sentido que el mismo estaba integrado por cuatro (4) componentes dentro de su alcance general, léase REDES;
CONDUCCION EN LINEAS, POZO 50 y POZO 51, razón por la cual no es dable escindir lo que se estructuró y pactó como un todo”. Contestación a la Demanda, p 43. 163 Alegatos de Conclusión de la parte Convocada, p. 68. 164 Acta de Entrega y Recibo del componente de obra Redes Matrices, del 15 de abril de 2016; Acta de Entrega y Recibo del componente de obra Línea de Conducción, del 14 de septiembre de 2016;
Acta de Entrega y Recibo del componente de obra Pozo n.º 51, del 14 de septiembre de 2016. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 127 lugar a que el consorcio contratista se liberara de su obligación de mantener la póliza del contrato.
Sea lo primero traer a colación las cláusulas del contrato que regulan la póliza y las obligaciones en cabeza del consorcio contratista con relación al mantenimiento de la póliza: “CLÁUSULA TERCERA.- DERECHOS, DEBERES Y OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DE LAS PARTES: 1. DEL CONTRATISTA: El CONTRATISTA se compromete a cumplir todas aquellas obligaciones que se deriven del clausulado del presente contrato, y que por su naturaleza y esencia se consideren imprescindibles para su correcta ejecución. Así mismo, se consideran obligaciones específicas del CONTRATISTA las siguientes: (…) 17.
Constituir las garantías respectivas y mantenerlas vigentes en los términos establecidos en el contrato. “CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA.- GARANTÍAS: El CONTRATISTA se obliga a constituir, en los términos indicados por LA CONTRATANTE, una garantía única otorgada a través de una compañía de seguros o entidad bancaria en formato para particulares, cuya póliza matriz esté aprobada por la Superintendencia Financiera, la cual ampare los siguientes riesgos: a) De buen manejo, correcta inversión y devolución del anticipo: Por un monto equivalente al cien por ciento (100%) del valor total que El CONTRATISTA reciba por este concepto, por el término de ejecución del contrato y seis (6) meses más. b) De cumplimiento: Por un monto equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total del contrato, por el término de vigencia del contrato y cuatro (4) meses más. c) De salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales: Por un monto equivalente al cinto por ciento (5%) del valor total del contrato, por el término de vigencia del contrato y tres (3) años más. d) De estabilidad de la obra y calidad de los materiales utilizados para la misma: Por el treinta por ciento (30%) del valor total del contrato y por el término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de recibo a satisfacción de la totalidad de la obra.
El amparo cubrirá la totalidad de los perjuicios que se ocasionen por la pérdida total o parcial de la obra, imputable al CONTRATISTA, o por los deterioros que la misma sufra y que igualmente sean imputables al CONTRATISTA, el reemplazo o reparación de ésta o de una parte de la misma, por defectos encontrados después de haber sido recibida, y garantizará la calidad de los bienes, materiales y/o equipos suministrados. e) De responsabilidad civil extracontractual: Por el veinte por ciento (20%) del valor total del contrato y por el término de su duración”.
De las disposiciones contractuales reproducidas y específicamente de la cláusula décima cuarta del contrato, se advierte que le correspondía al consorcio contratista la Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 128 obligación de constituir una garantía única del contrato la cual debía amparar los cinco riesgos allí especificados, a saber: a) “De buen manejo, correcta inversión y devolución del anticipo”; b) “De cumplimiento”; c) “De salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales”; d) “De estabilidad de la obra y calidad de los materiales utilizados para las mismas”; e) “De responsabilidad civil extracontractual”.
Asimismo, aun cuando los términos y valores asegurados en cada uno de los riesgos son distintos, lo cierto es que en el contrato se estipuló que estos cinco riesgos deberían estar amparados a través de una garantía única, por lo cual la misma debía constituirse “por el término de vigencia del contrato”, sin perjuicio de las coberturas que requerían un término superior, conforme a las especificaciones correspondientes a cada riesgo.
Asimismo, se observa que las disposiciones contractuales en comento no hacen alusión a la posibilidad de que la garantía única deje de ser necesaria para los componentes de obra que se entreguen con anterioridad a la finalización integral del objeto contractual, el cual se compone de cuatro frentes de obra: “Redes Matrices”, “Línea de Conducción”, “Pozo n.º 51” y “Pozo n.º 50” –cláusula primera del contrato de obra sub judice.
Más todavía, al revisar la cláusula décima séptima del contrato, que versa sobre la liquidación del contrato, se observa que la posibilidad de realizar liquidaciones parciales del contrato no se previó de forma expresa. Si bien existen documentos contractuales intitulados “Acta de Liquidación Parcial” para los componentes de obra de Redes Matrices y Línea de Conducción165, lo cierto es que dichos documentos fueron suscritos por parte de la Interventoría y del consorcio contratista, sin la participación del extremo convocado, por lo cual no pueden tenerse como liquidaciones parciales del contrato, en la medida en que la liquidación del contrato requiere la participación de la contratante, conforme a la cláusula décima séptima del contrato.
Por otro lado, una interpretación sistemática del clausulado contractual, conforme al artículo 1622 del código civil, llevaría a concluir que, de la lectura armónica de las cláusulas primera –objeto contractual– y décima cuarta –garantías–, la garantía única debía cubrir integralmente todos los componentes de obra, ya que el objeto contratado fue precisamente la construcción de los cuatro componentes de obra.
En efecto, la intención de las partes al suscribir su acuerdo de voluntades –artículo 1618 del código civil– era la construcción de los cuatro componentes de obra en su integridad y no cada uno de ellos en forma individual, lo cual, por lo demás, hubiera supuesto la celebración de contratos de obra individuales. 165 Acta de Liquidación Parcial del componente de obra Redes Matrices, del 8 de noviembre de 2016 y Acta de Liquidación Parcial del componente de obra Línea de Conducción, del 9 de diciembre de 2016.
Folios 300-306 y 307-313 del Documento titulado “1. Pruebas Unidas”: Carpeta 02_Pruebas / 002 Subsanación de la demanda. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 129 Esta interpretación coincide con la del Ministerio Público, quien en su concepto expreso que: “Si bien la obra estaba comprendida por 4 componentes, ella correspondía a un todo que se requerían para la buena marcha del proyecto de mejora del acueducto del municipio de Sincelejo”166.
Adicionalmente, no se advierte que se haya causado un perjuicio o daño que deba resarcirse al consorcio contratista, en la medida en que él sabía que era su obligación contractual la de constituir la garantía única del contrato en los términos allí estipulados, esto es, durante el término de su vigencia, sin perjuicio de las demás especificaciones previstas para cada riesgo amparado.
No está de más anotar que, si bien hubo prórrogas y suspensiones del contrato, estas contaron con la anuencia del consorcio contratista y en cada prórroga se plasmó una cláusula mediante la cual el consorcio contratista se obligaba a ajustar o actualizar las garantías del contrato, sin que el consorcio contratista hubiera objetado o manifestado su inconformidad con ello.
Bajo las anteriores precisiones, no hay lugar a reconocer la reclamación correspondiente al valor de las pólizas en que supuestamente incurrió el consorcio contratista, por la negativa del extremo convocado en liquidar parcialmente tres frentes de obra. En este sentido no se encuentran demostrados los requisitos para reconocer que hubo un incumplimiento contractual de parte del extremo convocado, conforme a las cláusulas segunda, tercera y quinta del Contrato de Obra No. PAF-ATF-076-2013.
Conclusiones sobre el incumplimiento deprecado Efectuado por el Tribunal el análisis de incumplimiento respecto de cada una de las situaciones que estimó el Consorcio Convocante inobservaban el texto obligacional (relacionadas con los “Costos indirectos derivados de la modificación y suspensión del contrato por 39 meses”, el “Valor de la Retegarantía de los componentes Línea de Conducción, Redes Matrices y Pozo 51”, los “Intereses por el rendimiento de la Retegarantía”, el “Pago del suministro de la “Tubería PEAD” y el suministro de “Tubería Filtros Pipe Base””, los “Pagos hechos por parte del CONSORCIO INGENIAR a la Interventoría”; las “Pólizas de seguro que adquirió el CONSORCIO INGENIAR”), se negarán la Tercera pretensión principal, y las pretensiones Primera y Segunda subsidiarias a la pretensiones cuarta y quinta principales respectivamente.
Consecuencialmente, el Tribunal negará la pretensión Sexta principal que pretendía el pago de costas y agencias en derecho contra la parte demandada. En concordancia con lo anterior y teniendo en cuenta que la parte convocada formuló ciertas pretensiones, relacionadas todas con el fondo de esas pretensiones, el tribunal declarará probada las excepciones denominadas “EXCEPCIÓN SOBRE EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO PAF-ATF-076-2013 POR PARTE DEL 166 Concepto del Ministerio Público, p 41.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 130 PATRIMONIO AUTÓNOMO PA TÉCNICO FINDETER Y CUYO TITULAR Y VOCERO ES FIDUBOGOTA”, “EXCEPCIÓN INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR SUMA ALGUNA DE DINERO POR CONCEPTO DE RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO DE OBRA - contrato de obra No. PAF-ATF- 076-2013 CONFORME AL PRINCIPIO DE LA NORMATIVIDAD, ARTÍCULO 1602 del CÓDIGO CIVIL Y ASUNCIÓN DEL RIESGO POR EL CONSORCIO INGENIAR”, “EXCEPCIÓN IMPROCEDENCIA DEL EVENTUAL COBRO DE INTERESES DE MORA”, “EXCEPCIÓN DE COBRO DE LO NO DEBIDO”, “EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN”, “ EXCEPCIÓN DE IMPOSIBILIDAD DE ACTUAR EN CONTRA EL ACTO PROPIO” y “EXCEPCIÓN GENÉRICA”.
3. JURAMENTO ESTIMATORIO De conformidad con el artículo 206 del Código General del Proceso, “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda…”. De acuerdo con la norma transcrita, en el caso de que las pretensiones de la demanda versen sobre tales conceptos el demandante está obligado a cuantificar razonadamente el monto de sus reclamaciones.
En línea con lo anterior, la misma norma establece una sanción ante la falta de congruencia entre lo estimado y lo probado y, otra por la falta de demostración de perjuicios. En efecto, de un lado, el inciso cuarto indica que, “si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada”; y de otro, el parágrafo dispone que, “también habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas”, solo que, en este caso, “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.
De esta manera, la imposición de sanciones procede en dos casos: cuando “la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada”, o cuando se niegan “las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”. En la medida en que la norma es sancionatoria es claro que su interpretación es restrictiva y no procede la aplicación de sanciones en otros supuestos.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 131 En el caso concreto, está claro para el Tribunal que la demanda no prosperó por falta de causa y no por falta de demostración de los perjuicios y bajo ese escenario no puede estar sujeto el demandante a la aplicación de las sanciones establecidas en el artículo 206 del Código General de Proceso.
Adicionalmente, valga anotar, que con base en los criterios establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013 no observa tampoco el Tribunal temeridad, ligereza ni impericia alguna de la parte demandante en la formulación del respectivo juramento estimatorio quien procuró acreditarlo a través de una prueba pericial.
4. COSTAS PROCESALES Conforme con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, debe condenarse en costas a la parte vencida en el proceso, siempre y cuando estas aparezcan causadas y en la medida de su comprobación. No obstante, esa misma disposición deja en manos del juez el abstenerse de dictar dicha condena en caso de que prospere parcialmente la demanda.
La disposición normativa citada del Código General del Proceso señala: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.
Así, teniendo en cuenta que una de las pretensiones de la parte demandante ha prosperado, esto es, la relacionada con la declaratoria del cumplimiento del contrato por Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 132 el Consorcio convocante, el Tribunal en aplicación del contenido normativo citado se abstendrá de imponerlas en el caso concreto.
III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal Arbitral convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre el CONSORCIO INGENIAR y LA FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. en su calidad de administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Negar la Primera pretensión principal de conformidad y con las precisiones efectuadas en la parte motiva de la presente providencia. Segundo. Declarar probada la excepción denominada “EXCEPCIÓN RELATIVA A LA INAPLICABILIDAD DE LA LEY 80 DE 1991 (sic), LA LEY 1150 DE 2007 (SALVO LO RELATIVO AL ARTÍCULO 13 DE MANERA PONDERADA) RESPECTO DEL CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-076-2013” de conformidad y con las precisiones efectuadas en la parte motiva de la presente providencia. Tercero. Negar la Cuarta y Quinta pretensiones principales de conformidad y con las precisiones efectuadas en la parte motiva de la presente providencia. Cuarto. Declarar probada las excepciones denominadas “EXCEPCIÓN RELATIVA A LA INAPLICABILIDAD DEL RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO PAF-ATF-076-2013 CON FUNDAMENTO EN EL ESTATUTO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA” y “EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DE LOS REQUISITOS PARA APLICAR LOS POSTULADOS DE LA TEORIA DE LA IMPREVISIÓN AL CONTRATO PAF-ATF-076-2013 ACUERDO CON LAS NORMAS DEL DERECHO PRIVADO”.
Quinto. Declarar la prosperidad de la Segunda pretensión principal, en el sentido de declarar que el contratista, Consorcio Ingeniar, cumplió con las obligaciones derivadas del Contrato PAF-ATF-076-2013 a la luz de las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. Sexto. Declarar no probada la excepción denominada “EXCEPCIÓN REFERENTE A LA CONVALIDACIÓN DE LAS SITUACIONES JURÍDICAS, ESPECÍFICAMENTE POR ACEPTACIÓN DE LOS OTROSÍES Y ACTAS DE SUSPENSIÓN POR PARTE DEL Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 133 CONSORCIO INGENIAR MEDIANTE ESTIPULACIONES LÍCITAS Y SIN SALVEDADES”.
Séptimo. Negar la Tercera pretensión principal, y las pretensiones Primera y Segunda subsidiarias a la pretensiones Cuarta y Quinta principales respectivamente, de conformidad y con las precisiones efectuadas en la parte motiva de la presente providencia. Octavo. Declarar probada las excepciones denominadas “EXCEPCIÓN SOBRE EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO PAF-ATF-076-2013 POR PARTE DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO PA TÉCNICO FINDETER Y CUYO TITULAR Y VOCERO ES FIDUBOGOTA”, “EXCEPCIÓN INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR SUMA ALGUNA DE DINERO POR CONCEPTO DE RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO DE OBRA - contrato de obra No. PAF-ATF- 076-2013 CONFORME AL PRINCIPIO DE LA NORMATIVIDAD, ARTÍCULO 1602 del CÓDIGO CIVIL Y ASUNCIÓN DEL RIESGO POR EL CONSORCIO INGENIAR”, “EXCEPCIÓN IMPROCEDENCIA DEL EVENTUAL COBRO DE INTERESES DE MORA”, “EXCEPCIÓN DE COBRO DE LO NO DEBIDO”, “EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN”, “ EXCEPCIÓN DE IMPOSIBILIDAD DE ACTUAR EN CONTRA EL ACTO PROPIO” y “EXCEPCIÓN GENÉRICA”, con las precisiones hechas en la parte motiva de la presente providencia. Noveno. Negar la pretensión Sexta principal, de conformidad y con las precisiones efectuadas en la parte motiva de la presente providencia. Décimo. No imponer la sanción que establece el artículo 206 del Código General del Proceso en relación con el Juramento Estimatorio, de conformidad y con las precisiones efectuadas en la parte motiva de la presente providencia. Décimo Primero. No condenar por concepto de costas, de conformidad y con las precisiones efectuadas en la parte motiva de la presente providencia. Décimo Segundo. Ordenar el pago de la Contribución Especial Arbitral a cargo de los Árbitros y el Secretario, para lo cual el Presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas.
Décimo Tercero. Declarar causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente, de los Árbitros y el Secretario por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal. Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 134 Décimo Cuarto. Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas de este laudo a cada una de las partes con las constancias de ley y copia simple al Ministerio Público, haciendo uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
Décimo Quinto. Ordenar que por parte del Presidente del Tribunal se rinda la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y se proceda a la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de esta partida si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos. Décimo Sexto. Disponer que por secretaria se remita el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo.
Notifíquese. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Árbitro Presidente MARTHA CLEMENCIA CEDIEL DE PEÑA Árbitro JOSÉ PABLO DURÁN GÓMEZ Árbitro JAVIER MAURICIO QUIÑONES VARGAS Secretario En calidad de Secretario del presente Tribunal Arbitral, certifico que este laudo es copia auténtica y fiel al archivo que reposa en el expediente digital del proceso.
Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 135 TABLA DE CONTENIDO I. ANTECEDENTES_____________________________________________1 1. PARTES Y REPRESENTANTES____________________________________1 1.1. Parte Convocante____________________________________________1 1.2.
Parte Convocada_____________________________________________2
2. EL CONTRATO ORIGEN DE LAS CONTROVERSIAS___________________2
3. EL PACTO ARBITRAL____________________________________________3
4. EL TRÁMITE ARBITRAL__________________________________________4
5. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS______________________6
6. EL TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO_________________________8
7. LA DEMANDA ARBITRAL_________________________________________9 7.1. Las pretensiones de la demanda________________________________9 7.2. Los hechos en que se sustenta la demanda______________________17
8. LA OPOSICIÓN A LA DEMANDA ARBITRAL_________________________21 8.1. Fundamentos de la contestación de la demanda__________________21 8.2. Excepciones propuestas______________________________________21
9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN____________________________________26 9.1. Alegatos de la parte convocante________________________________27 9.2. Alegatos de la parte convocada________________________________28
10. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO____________________________28 II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL___________________________29 Tribunal Arbitral de Consorcio Ingeniar Vs. Fiduciaria Bogotá S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 136 1. PRESUPUESTOS PROCESALES__________________________________29
2. EL FONDO DEL ASUNTO________________________________________30 2.1. Naturaleza y régimen Jurídico del Contrato PAF-ATF-076-2013____________31 2.2. El vínculo del contrato frente a los contratos que lo antecedieron__________39 2.3. Equilibrio económico del contrato – Incumplimiento contractual__________45 2.3.1. La Ruptura del equilibrio económico del contrato_____________________48 2.3.2.
El incumplimiento del contrato_____________________________________62 • Respecto de los “costos indirectos derivados de la modificación y suspensión del contrato por 39 meses”____________________________67 • Respecto del “Valor de la Retegarantía de los componentes Línea de Conducción, Redes Matrices y Pozo 51” y de los “Intereses por el rendimiento de la Retegarantía”___________________________________83 • Respecto del pago del suministro de la “Tubería PEAD” y el suministro de “Tubería Filtros Pipe Base”_______________________________________86 • Respecto del pago de la Interventoría:_____________________________108 • Respecto del pago por concepto de actualizaciones de pólizas________124 3.
JURAMENTO ESTIMATORIO____________________________________130 4. COSTAS PROCESALES________________________________________131 III. PARTE RESOLUTIVA_______________________________________132