TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 1 I.
ANTECEDENTES 1. Partes procesales a) Parte demandante b) Parte demandada 2. Pacto arbitral 3. El trámite del proceso a) La demanda arbitral b) Trámite de integración e instalación del Tribunal c) Contestación de la demanda d) Pago de honorarios y gastos e) Pruebas decretadas f) Pruebas practicadas g) Alegatos de conclusión II.
LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES FORMULADAS POR LAS PARTES 1. Las pretensiones de la demanda arbitral. 2. Las excepciones formuladas por la parte demandada III. PRESUPUESTOS PROCESALES 1. Capacidad para ser parte y comparecer al proceso 2. Demanda en forma 3. Competencia de Tribunal arbitral 4. Término de duración del proceso 5. Ausencia de vicios procesales en el curso del trámite arbitral IV.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. El contrato de “arrendamiento de infraestructura de call center” 2. Determinación de los problemas jurídicos puestos a consideración del Tribunal a) Primer problema jurídico – El presunto incumplimiento por pago tardío de los cánones de arrendamiento de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio del año 2022 y por la falta de pago de intereses moratorios por dichos pagos tardíos. b) Segundo problema jurídico – El presunto incumplimiento por falta de devolución de 954 equipos en el mes de junio de 2022. 3.
Consideraciones del Tribunal respecto de los problemas jurídicos planteados. 3.1. El presunto incumplimiento por mora en el pago de los cánones de arrendamiento de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio del año 2022 y por la falta de pago de intereses moratorios por dichos pagos tardíos. a) Posición de la Parte Convocante b) Posición de la parte Convocada TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 2 c) Síntesis de los alegatos de conclusión d) Consideraciones del Tribunal 3.2.
El presunto incumplimiento por falta de devolución de 954 equipos en el mes de junio de 2022. e) Posición de la Parte Convocante b) Posición de la parte Convocada c) Los alegatos de conclusión d) Consideraciones del Tribunal 4. Pronunciamiento expreso sobre pretensiones y excepciones formuladas por las partes. 56 5. La conducta procesal de las partes 6.
El juramento estimatorio V. COSTAS VI. DECISIÓN TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 3 LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., 11 de enero de 2024 Cumplido el trámite previsto en la ley, el presente Tribunal arbitral, integrado por Adriana María Zapata Vargas (árbitra única) y con la secretaría de Andrés Segura Segura, procede a proferir laudo arbitral para dirimir las controversias originadas entre la parte convocante Nikko Venture S.A.S. y la convocada Comdata Colombia S.A.S. I.
ANTECEDENTES 1. Partes procesales a) Parte demandante Se trata de Nikko Venture S.A.S., con N.I.T. 900.434.653-7, quien compareció a este proceso a través de su representante legal, José Ignacio Llano Uribe, identificado con la cédula de ciudadanía n.º 10.238.215. Fue apoderada principalmente por la doctora Ángela María Chaustre Hernández, identificada con la cédula de ciudadanía n.º 52.990.678 y portadora de la tarjeta profesional de abogada n.º 187.957 del Consejo Superior de la Judicatura, y también fue representada en algunas actuaciones por el doctor Pedro Antonio Chaustre Hernández, identificado con la cédula de ciudadanía n.º 79.589.807 y portador de la tarjeta profesional de abogada n.º 101.271 del Consejo Superior de la Judicatura. b) Parte demandada Se trata de Comdata Colombia S.A.S., con N.I.T. 900.038.933-6, quien compareció a este proceso a través de su representante legal, Carolina Castaño Boada, identificada con la cédula de ciudadanía n.º 52.351.865.
Fue apoderada principalmente por el doctor Camilo Valenzuela Bernal, identificado con la cédula de ciudadanía n.º 1.014.185.444 y portador de la tarjeta profesional de abogado n.º 202.648 del Consejo Superior de la Judicatura. 2. Pacto arbitral En la cláusula 35 del denominado “contrato de arrendamiento de infraestructura de call center”, de fecha 5 de mayo de 2015, las partes acordaron que cualquier controversia que se originara por cuenta de lo contenido en dicho documento debía ser dirimida por árbitros.
Textualmente, las partes pactaron lo siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 4 “Cláusula 35a.- MECANISMOS DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.- [sic] Toda controversia o diferencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o terminación del negocio surgido de la aceptación de esta oferta se resolverá según las reglas que se indican a continuación: a) Las partes deberán presentar sus alegatos y los documentos que los sustenten en el término de cinco (5) días, contados desde la fecha de aviso a la contraparte. b) Las partes tendrán un plazo de diez (10) días para resolver la disputa, los cuales se contarán a partir del día siguiente al del vencimiento del término previsto en el literal anterior. c) Los alegatos deberán contener una explicación de los fundamentos técnicos, financieros y legales que sustenten la petición de la respectiva Parte, y En [sic] el evento en que las partes no resuelvan sus disputas amigablemente de acuerdo con el procedimiento anteriormente enunciado, tales disputas serán resueltas por el procedimiento arbitral, establecido por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. El tribunal se regirá por las normas vigentes en el momento en el que se lo convoque, y se ceñirá a las siguientes reglas: d) El tribunal estará integrado por un (01) árbitro. e) Será designado por ambas Partes de común acuerdo, de conformidad con la ley, si no se lograre un acuerdo, los designará EL [sic] Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., de conformidad con el procedimiento establecido para el efecto. f) La organización interna del tribunal, así como los costos y honorarios aplicables, se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., si las Partes, en cuanto la ley se los permita, no convienen otra cosa. 8) El tribunal fallará en derecho, a menos que las Partes, en el momento de solicitar la convocatoria, pidan de común acuerdo que el fallo sea en conciencia, y si esto último es permitido por la Ley.
Si las Partes consideran que la definición de un aspecto técnico disputado es suficiente para definir sus controversias, podrá hacer que el arbitramento sea técnico. h) El fallo tendrá los efectos de cosa juzgada. i) El tribunal sesionará en la ciudad de Bogotá D.C., en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. j) Cualquiera de las Partes de este contrato que sea llamada por la otra como litisconsorte, en un proceso arbitral que verse sobre este contrato, aceptará vincularse al proceso, sin perjuicio de que defienda allí sus intereses en la forma que mejor estime conveniente”.
TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 5 3. El trámite del proceso a) La demanda arbitral El 27 de febrero de 2023 Nikko Venture S.A.S. interpuso la demanda con la que convocó el Tribunal arbitral las diferencias que surgieron entre ella y Comdata Colombia S.A.S. Junto con la presentación de la demanda, la convocante acreditó haber realizado, el mismo 27 de febrero de 2023, el pago de los gastos iniciales derivados del trámite arbitral.
Como consecuencia de lo anterior, el 1° de marzo de 2023 el Centro de Arbitraje y Conciliación citó a las partes para que el 7 de marzo siguiente se reunieran a fin de elegir el árbitro que dirimiría su controversia. Por petición de las partes, la reunión se pospuso para el 9 de marzo siguiente y, finalmente, por petición de las partes se procedió con el sorteo público del árbitro en comento. b) Trámite de integración e instalación del Tribunal El Tribunal arbitral fue designado por sorteo llevado a cabo el 9 de marzo de 2023.
Como resultado de dicho sorteo, fue designada como árbitra única Adriana María Zapata Vargas, quien aceptó la designación mediante comunicado del 10 de marzo de 2023. De la aceptación, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá informó a las partes, sin que ninguna de ellas manifestara objeción alguna. Como consecuencia de lo anterior, el 10 de abril de 2023 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal arbitral, donde se nombró secretario a Andrés Segura Segura, quien aceptó oportunamente.
De la aceptación se informó a las partes, sin que ninguna de ellas manifestara objeción alguna. En dicha audiencia, el Tribunal inadmitió la demanda arbitral. La parte convocante remitió escrito de subsanación oportunamente y, mediante auto n.° 3 del 24 de abril de 2023, el Tribunal admitió la demanda arbitral. El 25 de abril de 2023 se practicó la notificación del auto admisorio de la demanda: la notificación fue electrónica en el caso de la convocante y personal en el caso de la convocada. c) Contestación de la demanda El 13 de junio de 2023 —luego de que el 11 de mayo de 2023 se profiera el auto n.° 4, que resolvió desfavorablemente la reposición que la convocada interpuso contra el auto TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 6 admisorio de la demanda— fue contestada oportunamente la demanda.
De la contestación se surtió el traslado automático a la convocante al haber acusado el respectivo recibo y, además, en auto n.° 5 del 14 de junio de 2023 se le corrió traslado de la objeción al juramento estimatorio. Por lo anterior, el 21 de junio de 2023 la convocante se pronunció en tiempo frente a la contestación de la demanda y a la objeción al juramento estimatorio. d) Pago de honorarios y gastos El 26 de junio de 2023 se profirió el auto n.° 6, que fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación y fijación de honorarios y gastos del Tribunal arbitral.
El 14 de julio de 2023 se llevó a cabo la referida diligencia en la que se declaró el fracaso de la conciliación y se procedió con la fijación de los respectivos honorarios y gastos. Las partes pagaron oportunamente la parte que a cada una de ellas le correspondía, razón por la cual el Tribunal arbitral el 1° de agosto de 2023 profirió el auto n.° 9, que fijó fecha para la primera audiencia de trámite. e) Pruebas decretadas Por medio del auto n.º 12 del 14 de agosto de 2023 se decretaron las pruebas pertinentes y conducentes.
Del extremo convocante, se decretaron las documentales aportadas oportunamente y la declaración de los siguientes testigos: Daniela Cardona Botero, Rodrigo Augusto Giraldo Duque. Del extremo convocado también se decretaron las documentales aportadas oportunamente, así como el interrogatorio y la declaración de propia parte, los testimonios de Juan Manuel Llano, Gloria Botero, Luz Elena Franco, Luis Echeverry y Ángel Parra, y la exhibición de documentos solicitada.
Contra dicho auto, la parte convocada interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto —manteniéndose la decisión recurrida— mediante el auto n.° 13 de la misma fecha. f) Pruebas practicadas En audiencias del 28 y 29 de septiembre de 2023 —actas n.º 12 y 13, respectivamente— se practicaron los interrogatorios y declaraciones de terceros decretadas.
Por su parte, la exhibición de documentos se agotó en los términos decretados en el auto n.° 12 del 14 de agosto de 2023. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 7 g) Alegatos de conclusión Al haberse agotado la etapa probatoria, el Tribunal dispuso —en auto n.° 26 del 10 de octubre de 2023— fijar fecha para llevar a cabo los alegatos de conclusión. Dicha etapa procesal se agotó en audiencia del 7 de noviembre de 2023, donde las partes presentaron sus alegaciones finales.
II. LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES FORMULADAS POR LAS PARTES 1. Las pretensiones de la demanda arbitral. La convocante, en su escrito de demanda arbitral, presentó las siguientes pretensiones: “PRIMERA. Que se DECLARE la existencia del contrato Arrendamiento de Infraestructura de Call Center de fecha 5 de mayo de 2015 y sus otros sí. SEGUNDA: Que se DECLARE que hubo incumplimiento del contrato Arrendamiento de Infraestructura de Call Center de fecha 5 de mayo de 2015 y sus otros sí, por parte de la Sociedad Comdata Colombia S.A.S. al pagar de manera tardía los cánones de arrendamiento de los meses de Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio y Julio del año 2022, pagos que de acuerdo al otro sí de fecha 21 de enero del año 2022 debían ser consignados por la sociedad demandada dentro de los 30 días calendario siguientes a la radicación de la factura.
TERCERA. Que se DECLARE que hubo incumplimiento del contrato Arrendamiento de Infraestructura de Call Center de fecha 5 de mayo de 2015 y sus otros sí, por parte de la Sociedad Comdata Colombia S.A.S. al no pagar intereses de mora por el retardo en los pagos de los meses de Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio y Julio del año 2022.
CUARTA. Que se DECLARE que hubo incumplimiento del contrato de Arrendamiento de Infraestructura de Call Center de fecha 5 de mayo de 2015 y sus otros sí, por parte de la Sociedad Comdata Colombia S.A.S. al no devolver 954 equipos de propiedad de Nikko Venture S.A.S. a las instalaciones o bodega de arrendamiento, al terminar la emergencia sanitaria, social, y económica por el Covid 19 en Junio del año 2022, tal como fue pactado en otro sí de fecha 24 de agosto de 2021.
TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 8 QUINTA. Que como consecuencia de los incumplimientos por parte de la sociedad Comdata Colombia S.A.S., se DECLARE que el contrato de Arrendamiento de Infraestructura de Call Center de fecha 5 de mayo de 2015, terminó mediante comunicado enviado por Nikko Venture S.A.S en julio del año 2022.
SEXTA: Que se DECLARE que a pesar de los incumplimientos y la terminación del Contrato de Arrendamiento de Infraestructura de Call Center de fecha 5 de mayo de 2015, Comdata Colombia S.A.S, continuó usando y gozando de la infraestructura y sus equipos después del mes de julio del año 2022, rehusándose a restituir el bien arrendado junto con sus equipos en fecha 7 de septiembre del año 2022.
SÉPTIMA: Se solicita al Honorable Tribunal se ORDENE la restitución inmediata del bien inmueble arrendado identificado con certificado de libertad y tradición No. 100- 68875, ficha catastral 100-0015-000300 ubicado en el municipio de Villamaría (Caldas) cuyos linderos se encuentran identificados en la Escritura Pública No. 1718 del 18 de junio de 1993, y la restitución de 954 equipos que fueron entregados a Comdata Colombia S.A.S. por puesto de trabajo, en el mismo estado en el que fue entregado por la sociedad Nikko Venture S.A.S salvo el deterioro normal por el paso del tiempo y el uso.
DÉCIMA (sic): Que como consecuencia de la declaración de incumplimiento, se CONDENE a pagar a la sociedad Comdata Colombia S.A.S, los intereses de mora a la tasa máxima legalmente permitida por el retardo en el pago de los meses de Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio y Julio del año 2022, los cuales se cuantifican en la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS M/C ($295.297.469) a fecha de corte 27 de febrero de 2023.
DÉCIMO PRIMERA (sic): Que se CONDENE a pagar a la sociedad Comdata Colombia S.A.S, los intereses de mora a la tasa máxima legalmente permitida por el retardo en el pago de los meses de Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio y Julio del año 2022, a partir del 27 de febrero de 2023, fecha de radicación de la presente demanda hasta que el demandado pague la totalidad de la deuda.
DÉCIMO SEGUNDA (sic): CONDENAR a la sociedad demandada al pago de las costas y agencias en derecho, dada su renuencia a restituir el inmueble, todo a favor de la sociedad demandante”. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 9 2.
Las excepciones formuladas por la parte demandada La convocada, Comdata Colombia S.A.S., se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda mediante las siguientes excepciones de mérito: - “Nikko aceptó el pago de los cánones de arrendamiento y continuó con la ejecución del contrato”; - “El simple retardo en el pago de algunos cánones no constituyó un incumplimiento esencial de parte de Comdata”; - “Venire contra factum proprium non valet”; - “Nikko renunció al cobro de intereses moratorios” - “Inexistencia de incumplimiento el otrosí del 24 de agosto de 2021 por parte de Comdata”. - “Indebida aplicación del procedimiento contractual respecto de la terminación del contrato por el presunto incumplimiento del otrosí del 24 de agosto de 2021 por la devolución de los equipos”; - “Pago de mejoras necesarias y útiles realizadas por Comdata”; - “El contrato fue renovado hasta el 31 de mayo de 2023 y debe ser renovado hasta el 31 de mayo de 2025”; - “Compensación”; - “Caducidad y prescripción”; - “Excepción genérica”.
III. PRESUPUESTOS PROCESALES 1. Capacidad para ser parte y comparecer al proceso Durante el trámite arbitral se acreditó la capacidad para ser parte tanto del convocante como de la convocada. En ambos casos se trata de personas jurídicas que nacieron a la vida jurídica en los términos acreditados en sus respectivos certificados de existencia y representación legal, por lo que se trató de entes idóneos para ser sujetos de derechos y obligaciones.
Dichas partes contaron con la capacidad de comparecer al proceso, pues lo hicieron a través de sus representantes legales que constaban en los certificados de existencia y representación legal obrantes en el expediente. Además, las partes estuvieron representadas por sus apoderados judiciales, a quienes se le reconoció personería para actuar oportunamente.
TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 10 2. Demanda en forma La demanda arbitral fue presentada de conformidad con los requerimientos formales consignados en el artículo 82 del Código General del Proceso y requeridos por el Tribunal arbitral en el auto n.° 2 del 10 de abril de 2023.
Como consecuencia de lo anterior, la misma fue admitida mediante el auto n.º 3 de fecha 24 de abril de 2023. Contra el referido auto admisorio la parte convocada presentó recurso de reposición, que fue resuelto en auto n.° 4 del 11 de mayo de 2023, en el que se dispuso no reponer la decisión recurrida. 3. Competencia de Tribunal arbitral La competencia de un Tribunal arbitral para dirimir una controversia depende enteramente de la voluntad de las partes, en lo que se ha denominado doctrinalmente como el principio de habilitación. El artículo 1º del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional determina que “El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia”.
Ese acuerdo de las partes se denomina “pacto arbitral”, y puede materializarse en un “compromiso” o en una “cláusula compromisoria”. Frente a la cláusula compromisoria, el artículo 4º del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional ha dispuesto que “podrá formar parte de un contrato o constar en documento separado inequívocamente referido a él”.
En el presente caso, el acuerdo de las partes que habilitó a un Tribunal arbitral para dirimir sus controversias es una cláusula compromisoria. Concretamente, se trata de la cláusula trigésima quinta del denominado contrato de arrendamiento de infraestructura de call center celebrado entre Koni Solutions S.A.S. y Digitex International Ltda. el día 5 de mayo de 2015, en virtud de la cual dichas partes acordaron: “Cláusula 35a.- [sic] MECANISMOS DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.- [sic] Toda controversia o diferencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o terminación del negocio surgido de la aceptación de esta oferta se resolverá según las reglas que se indican a continuación: a) Las partes deberán presentar sus alegatos y los documentos que los sustenten en el término de cinco (5) días, contados desde la fecha de aviso a la contraparte.
TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 11 b) Las partes tendrán un plazo de diez (10) días para resolver la disputa, los cuales se contarán a partir del día siguiente al del vencimiento del término previsto en el literal anterior. c) Los alegatos deberán contener una explicación de los fundamentos técnicos, financieros y legales que sustenten la petición de la respectiva Parte [sic], y En [sic] el evento en que las partes no resuelvan sus disputas amigablemente de acuerdo con el procedimiento anteriormente enunciado, tales disputas serán resueltas por el procedimiento arbitral, establecido por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. El tribunal se regirá por las normas vigentes en el momento en el que se lo convoque, [sic] y se ceñirá a las siguientes reglas: d) El tribunal estará integrado por un (01) árbitro. e) Será designado por ambas Partes [sic] de común acuerdo, de conformidad con la ley, [sic] si no se logra un acuerdo, los designará EL [sic] Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C, de conformidad con el procedimiento establecido para el efecto. f) La organización interna del tribunal, así como los costos y honorarios aplicables, se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C, si las Partes [sic], en cuanto la ley se los permita, no convienen otra cosa. g) El tribunal fallará en derecho, a menos que las Partes [sic], en el momento de solicitar la convocatoria, pidan de común acuerdo que el fallo sea en conciencia, y si esto último es permitido por la Ley [sic].
Si las partes consideran que la definición de un aspecto técnico disputado es suficiente para definir sus controversias, podrá hacer que el arbitramento sea técnico. h) El fallo tendrá los efectos de cosa juzgada. i) El tribunal sesionará en la ciudad de Bogotá D.C, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. j) Cualquiera de las Partes [sic] de este contrato que sea llamada por la otra como litisconsorte, [sic] en un proceso arbitral que verse sobre este contrato, aceptará vincularse al proceso, sin perjuicio de que defienda allí sus intereses en la forma que mejor estime conveniente”.
En cuanto a las partes y razones sociales a las que se hace referencia en el contrato de arrendamiento de infraestructura de call center —Koni Solutions S.A.S. y Digitex International Ltda.—, debe aclararse que, para el momento de presentación de la demanda arbitral, se trata de quienes hoy son partes en este trámite arbitral. En lo que respecta a Nikko Venture S.A.S., dicha sociedad pasó a ocupar la posición contractual de Koni Solutions S.A.S. debido a una cesión contractual que fue comunicada a la parte cedida mediante comunicación de julio de 20201 y que fue 1 Cuaderno de pruebas, carpeta “002_Subsanación”, archivo “001_paquete_1_listo_pruebas”.
Pág.
48. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 12 aceptada por ella, según consta en la confesión que la convocada hizo frente al hecho 10º de la demanda. En lo que se refiere a Comdata Colombia S.A.S., se trata de la actual razón social de la entonces llamada Digitex International Ltda., que surgió por cuenta de unas operaciones societarias que constan en su certificado de existencia y representación legal2.
Aclarado lo anterior, el Tribunal encuentra que, en la cláusula compromisaria citada, — que no fue objeto de modificación por ninguno de los otrosíes allegados al expediente— las partes acordaron de manera amplia que sería un árbitro quien resolvería cualquier diferencia relativa al contrato de arrendamiento de infraestructura de call center.
Eso se colige de la primera parte de la cláusula, donde se acordó que “Toda controversia o diferencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o terminación del negocio surgido de la aceptación de esta oferta” sería conocida y dirimida por un Tribunal arbitral. Según los términos en que está planteada la demanda, este Tribunal arbitral encuentra que se trata de una diferencia relacionada, precisamente, con la ejecución y terminación de ese arrendamiento de infraestructura de call center.
Eso se concluye de las pretensiones y de los hechos de la demanda, en donde se hace expresa referencia a dicho negocio jurídico, a su ejecución y a su terminación, así como de las excepciones formuladas por la convocada en su escrito de contestación de la demanda subsanada. Por lo tanto, el Tribunal encuentra que la cláusula compromisoria es válida, existente y eficaz y que, además, se refiere a las controversias planteadas en la demanda.
En efecto, de la lectura de las pretensiones de la demanda, así como de las excepciones formuladas en el escrito de contestación respectivo, los hechos que dan lugar a la controversia puesta a consideración del Tribunal efectivamente son de libre disposición y se encuentran comprendidos en el pacto arbitral. Además, el pacto arbitral acordado por las partes cumple con todos los requisitos de validez. 4.
Término de duración del proceso La primera audiencia de trámite tuvo lugar el 14 de agosto de 2023 y, por ello, el término de seis meses de duración del proceso previsto en el artículo 10 del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional vencería el 14 de febrero de 2024. Sin embargo, en aplicación de lo previsto en el artículo 11 de la misma norma, a dicha fecha deben adicionarse los 17 días hábiles de suspensión del proceso que fueron solicitados de común acuerdo 2 Ib.
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6. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 13 por las partes entre el 11 de octubre de 2023 y el 6 de noviembre de 2023 —ambas fechas incluidas—, solicitud que se presentó en el marco de la audiencia realizada el 10 de octubre de 2023 que consta en acta n.° 15 y que el Tribunal aceptó mediante auto n.° 27.
Por ello, el término de duración del proceso vence el 8 de marzo de 2024. En consecuencia, el Tribunal se encuentra dentro del término para proferir laudo que está previsto en el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional. 5. Ausencia de vicios procesales en el curso del trámite arbitral Al cierre de cada una de las etapas del presente trámite arbitral, este Tribunal realizó sendos controles de legalidad en los que no encontró ningún vicio que ameritara una nulidad procesal o la anulación del laudo arbitral.
Lo anterior consta en las actas n.° 7, 10 y 16, que corresponden a las audiencias realizadas los días 14 de julio, 10 de octubre y 7 de noviembre de 2023, respectivamente. En dichas oportunidades procesales, las partes manifestaron que durante el curso del proceso no se incurrió en irregularidades o vicios procesales que pudieran configurar una nulidad.
El Tribunal arbitral tampoco encontró irregularidad alguna en el trámite. En consecuencia, toda vez que el trámite adelantado carece de vicios que pudieran afectar el proceso y el laudo arbitral que se profiere, el Tribunal procede a pronunciarse de fondo sobre las cuestiones que se han sometido a su consideración por las partes. IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.
El contrato de “arrendamiento de infraestructura de call center” En la primera pretensión de la demanda arbitral subsanada, la parte Convocante solicita que se “DECLARE la existencia del contrato Arrendamiento de Infraestructura de Call Center de fecha 5 de mayo de 2015 y sus otros sí”3. Para tal efecto, Nikko Venture aportó con la demanda arbitral y con el escrito de subsanación, el Contrato mencionado, en adelante, el “Contrato”, que se encuentra en el expediente en el cuaderno de pruebas en el archivo “001_paquete_1_listo_pruebas.pdf” folios 20 y siguientes. 3 Cuaderno Principal.
Archivo “023_subsanación_demanda_con_correo_remisorio.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 14 Dado que, como se verá más adelante, sobre este asunto no se presentó controversia entre las partes, se atenderá este punto en primer lugar para luego continuar con aquellos sobre los cuales las partes tienen posiciones disidentes.
Tal como se advirtió en el acápite de antecedentes de esta providencia, el Contrato fue suscrito por Koni Solutions S.A.S. y Digitex International Ltda., quienes hoy resultan siendo Nikko Venture S.A.S. y Comdata Colombia S.A.S., como pasa a explicarse. Por cuenta de la cesión contractual realizada entre Koni Solutions S.A.S. y Nikko Venture S.A.S., la hoy Convocante pasó a ocupar la posición contractual de Koni Solutions S.A.S. Dicha cesión fue comunicada a Digitex International Ltda. (para esa época Digitex Internacional S.A.S.) mediante comunicación de julio de 20204, cesión que, tal como consta en la contestación al hecho 10 de la demanda arbitral, fue aceptada.
Por otro lado, en el certificado de existencia y representación legal de la Convocada5, se advierte que Digitex International S.A.S. cambió su razón social mediante acta número 241 del 31 de marzo de 2021 a Comdata Colombia S.A.S. El Contrato fue suscrito entre las partes el 5 de mayo de 20156 y tiene por objeto el arrendamiento de una bodega ubicada en la calle 3 # 9-30 de Villamaría, Caldas, junto con unos puestos de trabajo.
Consta en el expediente que las partes suscribieron 5 otrosíes, así: 1. Otrosí – sin número - suscrito el 28 de mayo de 20197. 2. Otrosí – sin número - suscrito el 27 de marzo de 20208. 3. Otrosí – sin número - suscrito el 21 de septiembre de 20209. Respecto de este otrosí conviene aclarar que el archivo aportado no cuenta con la firma de Koni Solutions S.A.S., sin embargo fue aportado por su cesionaria, Nikko Venture S.A.S., por lo cual no existe justificación para presumir que no fue suscrito por las partes. 4.
El denominado Otrosí número 3 suscrito el 24 de agosto de 202110. 4 Cuaderno de pruebas, carpeta “002_Subsanación”, archivo “001_paquete_1_listo_pruebas”. Pág. 48. 5 Ib. Pág. 6. 6 Ib. Págs. 20 y siguientes. 7 Ib. Págs. 40 a 42. 8 Ib. Págs. 43 a 45. 9 Ib. Págs. 46 a 47. 10 Ib. Págs. 49 a
51. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 15 5. El denominado Otrosí número 4 suscrito el 21 de enero de 202211. Respecto de la existencia del Contrato y sus otrosíes, la parte Convocada, al contestar los hechos 1, 8, 9, 11, 13, 14 y 18, de la demanda, manifestó que era cierto que entre las partes se había suscrito el Contrato y los otrosíes antes mencionados.
En virtud de todo lo anterior, prospera la pretensión primera de la demanda con la precisión de que hasta la fecha se han suscrito los cinco otrosíes descritos previamente. Lo anterior, por cuanto en la pretensión formulada no se indica el número de otrosíes suscritos. Respecto de la naturaleza del Contrato no se presentó controversia alguna entre las partes, por lo cual, el Tribunal no profundizará sobre dicha circunstancia. Sin embargo, conviene reiterar lo señalado en el objeto del Contrato, en el sentido de enfatizar que éste se compone tanto del arrendamiento del inmueble ubicado en la calle 3 # 9-30 de Villamaría, Caldas, (En adelante, el “Inmueble”) como de los puestos de trabajo acordados entre las partes, siendo inicialmente un mínimo de 350 y posteriormente aumentados durante la ejecución del Contrato. 2.
Determinación de los problemas jurídicos puestos a consideración del Tribunal En lo que respecta a las posiciones disidentes de las partes, este Tribunal encuentra que son dos los problemas jurídicos que debe resolver en el laudo. a) Primer problema jurídico – El presunto incumplimiento por pago tardío de los cánones de arrendamiento de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio del año 2022 y por la falta de pago de intereses moratorios por dichos pagos tardíos.
Por un lado, debe determinarse si (i) el pago tardío de los cánones de arrendamiento de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio del año 2022 y (ii) la ausencia de pago de intereses moratorios por la tardanza en realizar dichos pagos, constituyen un incumplimiento contractual por parte de la sociedad arrendataria, Comdata Colombia S.A.S., que dé lugar a la terminación del Contrato o si, por el contrario, Nikko Venture S.A.S., sociedad demandante, aceptó las mencionadas 11 Ib.
Págs. 52 a
53. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 16 conductas durante la ejecución contractual, con lo cual no le es dable solicitar la terminación del contrato por dichas causas. b) Segundo problema jurídico – El presunto incumplimiento por falta de devolución de 954 equipos en el mes de junio de 2022.
En los términos de la pretensión cuarta de la demanda, debe dilucidarse si, en efecto, la parte Convocada incumplió el contrato por no haber devuelto “954 equipos” a las instalaciones del Inmueble arrendado al terminar la emergencia sanitaria, social y económica decretada por cuenta del COVID-19 en el mes de junio de 2022. Además, deberá determinarse si dicha circunstancia constituyó un incumplimiento contractual que hubiera dado lugar a la terminación del contrato en la fecha antes citada, o si, por el contrario, la cláusula contractual aunada a la normativa vigente relativa a la emergencia sanitaria y al distanciamiento social permitía que dichos equipos se devolvieran con posterioridad al mes de junio de 2022 tal como lo ha alegado la parte Convocada. 3.
Consideraciones del Tribunal respecto de los problemas jurídicos planteados. Por efectos metodológicos, se estudiarán los problemas jurídicos antes mencionados de manera independiente y, en cada uno de ellos, se estudiarán las pretensiones relacionadas y, de encontrarse probadas, se estudiarán las excepciones de mérito respectivas para determinar si las pretensiones tienen vocación de prosperar. 3.1.
El presunto incumplimiento por mora en el pago de los cánones de arrendamiento de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio del año 2022 y por la falta de pago de intereses moratorios por dichos pagos tardíos. a) Posición de la Parte Convocante En su demanda arbitral subsanada12, la Convocante relató que con ocasión del Contrato denominado “arrendamiento de infraestructura de call center”, Comdata Colombia S.A.S. estaba obligada a pagar a Nikko Venture S.A.S. determinadas sumas de dinero 12 Cuaderno Principal.
Archivo “023_subsanación_demanda_con_correo_remisorio.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 17 a título de canon de arrendamiento por el uso y goce del Inmueble ubicado en la calle 3 # 9-30 de Villamaría, Caldas y de los equipos que hacían parte de dicho contrato.
En lo que respecta a este asunto, debe resaltarse el “otrosí número 4” celebrado el día 21 de enero de 2022 relativo al plazo para el pago del canon de arrendamiento pactado por las partes. Relata la Convocante en los hechos de la demanda arbitral subsanada que en el “otrosí número 4” celebrado el día 21 de enero de 2022, las partes acordaron que los cánones de arrendamiento se pagarían dentro de los 30 días calendario siguientes a la radicación de la respectiva factura.
Según Nikko Venture S.A.S., Comdata Colombia S.A.S. incumplió en varias ocasiones con lo allí pactado, pues cuatro facturas fueron pagadas en un tiempo superior a los 30 días pactados —la factura n.° 34 del 2 de febrero de 2022 se pagó el 1° de abril de 2022; la factura n.° 35 del 2 de febrero de 2022 se pagó el 27 de abril de 2022; la factura n.° 37 del 1° de marzo de 2022 se pagó el 10 de mayo de 2022 y la factura n.° 39 del 1° de abril de 2022 se pagó el 30 de junio de 2022—, otras tres facturas sólo fueron pagadas hasta agosto de 2022 a pesar de haberse cumplido el plazo de 30 días calendario —la factura n.° 42 del 2 de mayo de 2022; la factura n.° 44 del 1° de junio de 2022; la factura n.° 45 del 1° de julio de 2022— y la factura n.° 46 del 27 de julio de 2022 sólo fue pagada hasta octubre 21 de 2022—.
Agrega Nikko Venture S.A.S. que en el mes de julio de 2022, le envió a Comdata Colombia S.A.S. una comunicación con asunto “TERMINACIÓN CONTRATO DE ARRENDAMIENTO” fechada “julio de 2022”, en la que procedió a “dar por terminado de acuerdo con lo establecido en el contrato de arrendamiento suscrito entre las partes y sin lugar a indemnización, pues se ha configurado una justa causa imputable al arrendatario”13 por cuenta de los pagos tardíos de las facturas número 34, 35, 37, 39 y de la falta de pago de las facturas 42, 44, 45 y 46, a la fecha de envío de la comunicación y otorgó un plazo de 30 días calendario para llevar a cabo la restitución de los bienes arrendados. b) Posición de la parte Convocada En su réplica, Comdata Colombia S.A.S. se opuso a todas las pretensiones de la demanda, salvo a la pretensión primera ya analizada por este Tribunal. 13 Cuaderno de pruebas, carpeta “002_Subsanación”, archivo “001_paquete_1_listo_pruebas”.
Pág.
56. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 18 Respecto del supuesto incumplimiento del Contrato por el no pago oportuno de los cánones de arrendamiento alegado por la Convocante, la Convocada manifestó que su contraparte “aceptó el pago de los cánones de arrendamiento de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2023, sin ninguna reserva, demostrando así que (i) el simple retardo en el pago de algunos de los cánones no constituye un incumplimiento esencial del contrato de arrendamiento, y (ii) Nikko condonó el pago de los intereses moratorios asociados al retardo en el pago de dichos cánones”14. c) Síntesis de los alegatos de conclusión En audiencia del 7 de noviembre de 2023 —acta n.º 16— se recibieron en forma oral los alegatos de conclusión de ambas partes.
Frente al problema jurídico en estudio, la Convocante sostuvo que la convocada había incumplido reiteradamente el Contrato por no haberse pagado oportunamente, conforme a lo pactado, varios cánones de arrendamiento del año 2022, que debían pagarse en el término de 30 días. Este retraso, según dijo, requirió que Nikko Venture S.A.S. debiera buscar otras fuentes de financiamiento, pues la reiteración en el incumplimiento había sido “el florero de Llorente”, según el testigo Álvaro Vélez.
Además, sostuvo que había habido incumplimiento por cuenta de la falta de pago de intereses moratorios, y que el artículo 1653 del Código Civil no era aplicable al caso concreto porque acá se hacía referencia solo a intereses, mientras que esa norma refiere a intereses y capital. Por su parte, la convocada alegó que los pagos retrasados no habían constituido un incumplimiento esencial, a tal punto que el contrato se sigue ejecutando en la actualidad, lo que demostraba que el fin mismo del contrato no se había visto truncado.
También sostuvo que el retraso había sido tolerado por Nikko Venture S.A.S., pues el precio tardío había sido recibido por dicha sociedad, sin que requiriera pago de interés moratorio alguno. Además, señaló que la convocante renunció a los intereses porque no imputó los pagos tardíos primero a intereses y, luego, a capital, sino que la imputación se hizo siempre a capital. d) Consideraciones del Tribunal Según las pretensiones segunda y tercera de la demanda arbitral subsanada, Comdata Colombia S.A.S. incumplió el Contrato y sus otrosíes al haber pagado tardíamente los 14 Cuaderno Principal.
Archivo “029_Contestación_demanda_Comdata.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 19 “cánones de arrendamiento de los meses de Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio y Julio del año 2022, pagos que de acuerdo al otro sí de fecha 21 de enero del año 2022 debían ser consignados por la sociedad demandada dentro de los 30 días calendario siguientes a la radicación de la factura” y al no haber pagado intereses de mora por el retardo en el pago de dichos cánones.
El denominado “otrosí número 4” estableció expresamente en su cláusula primera que el arrendatario, Comdata Colombia S.A.S., debería pagar el valor facturado por Nikko Venture S.A.S. “dentro de los 30 días comunes siguientes a la radicación de la factura o cuenta de cobro”15 Observa el Tribunal que al acervo probatorio no se allegaron las facturas números 31 presentada en enero de 2022, 34 y 35, presentadas en febrero de 2022 —que parecería que corresponden a los meses de enero y febrero de 2022—, ni las facturas números 37, 39, 42, 44, 45 y 46 que parecerían corresponder a los cánones de los meses de marzo, abril, mayo, junio y julio de 2022, sin embargo éstas se encuentran relacionadas en la demanda arbitral en el hecho número 1916 en el que se presenta la siguiente tabla: Respecto de la factura número 31 no puede el Tribunal concluir su pago tardío por cuanto no obra prueba en el expediente ni de la factura ni de la fecha de su pago, salvo por una certificación de la contadora de la sociedad Convocante en la que se presenta una tabla que incluye la factura número 31 presuntamente emitida el 3 de enero de 202217.
Al respecto, debe advertirse que no es posible tener dicha certificación como 15 Cuaderno de Pruebas. Carpeta “002_Subsanación”, archivo “001_paquete_1_listo_pruebas”. Pág. 53. 16 Cuaderno Principal. Archivo “023_subsanación_demanda_con_correo_remisorio.pdf” Pág. 10. 17 Cuaderno de Pruebas. Carpeta “002_Subsanación”, archivo “001_paquete_1_listo_pruebas”.
Pág. 67 RELACION DE FACTURAS Y PAGOS COMDATA COLOMBIA S.A.S FECHA DE FACTURA FACTURA VALOR FECHA DE PAGO 02/02/2022 34 $29.267.500 01/04/2022 02/02/2022 35 $184.000.000 27/04/2022 01/03/2022 37 $184.000.000 10/05/2022 01/04/2022 39 $184.000.000 30/06/2022 02/05/2022 42 $184.000.000 Paga solo hasta agosto del año 2022 y sin intereses mora. 01/06/2022 44 $184.000.000 Paga solo hasta agosto del año 2022 y sin intereses mora. 01/07/2022 45 $184.000.000 Paga solo hasta agosto del año 2022 y sin intereses mora. 27/07/2022 46 $237.000.000 Paga solo hasta octubre del año 2022 y sin intereses mora.
TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 20 prueba que respalde las pretensiones de la demanda, por cuanto ha sido elaborada por ella misma. En este sentido, se pronunció el Tribunal Arbitral conformado para decidir las controversias presentadas entre Consorcio Consultores PMO contra la Empresa Metro de Bogotá, así: “216.
Al respecto, el Tribunal pone de presente, en primer término, el principio existente en materia probatoria según el cual a nadie le está permitido constituir su propia prueba como respaldo de sus pretensiones. En ese sentido, no es dable reconocerle mérito demostrativo a un pretendido medio de convicción que haya sido elaborado por la parte interesada para dar por demostrado el fundamento de su propia reclamación, máxime, se reitera, si no se aporta medio de prueba alguno que permita comprobar lo dicho.
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha explicado lo siguiente: “(…) a nadie le es lícito o aceptable preconstituir unilateralmente la probanza que a sí mismo le favorece, cuando con aquella pretende demostrar unos hechos de los cuales deriva un derecho o beneficio con perjuicio de la otra parte, pues ello sería tanto como ‘admitir que el demandado, «mutatis mutandis», pudiera esculpir su propia prueba, en franca contravía de granados postulados que, de antaño, inspiran el derecho procesal’, tal y como se afirmó en reciente oportunidad en sentencia del 18 de octubre de 2000 (exp. 5673).
Precisamente, por esta razón, el artículo 177 del C.P.C. consagró que ‘Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas jurídicas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen’”18. Respecto de las facturas restantes que fueron relacionadas en la demanda, en el hecho 22, la Convocante relató que mediante comunicación de 29 de noviembre de 2022 su contraparte aceptó que hubo retrasos en el pago de las facturas.
En efecto, la parte Convocada al contestar el hecho 22 reconoció haber remitido la comunicación de 29 de noviembre de 202219, antes mencionada y la aportó como prueba al presente trámite arbitral. En ella se observa el siguiente cuadro en el que se 18 Laudo Arbitral, Tribunal de Arbitramento de Consorcio Consultores PMO Bogotá vs. Empresa Metro de Bogotá. de 26 de octubre de 2023.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Árbitros: Andrea Atuesta Ortiz - Presidente, Arturo Solarte Rodríguez, Jaime Humberto Tobar Ordóñez. 19 Cuaderno de Pruebas. Carpeta “003_Pruebas_contestación_demanda”, archivo “Prueba 03 - Comunicación de fecha 29 de noviembre de 2022 remitida por Comdata a Nikko.pdf”.
Pág.
2. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 21 presenta la fecha de pago de las facturas 34, 35, 37, 39, 42, 44 y 45 respecto de las cuales Nikko Venture S.A.S. alega que existió un pago tardío: Contrastadas las tablas presentadas por las partes, se encuentra una diferencia en la fecha de pago de la factura 34, pero la fecha que presenta la parte Convocada es, en todo caso, posterior a la fecha presentada por la parte Convocante.
Por tanto debe concluirse que, en efecto, los cánones de arrendamiento que fueron cobrados mediante las facturas 34, 35, 37, 39, 42, 44 y 46 y que presuntamente corresponden a los meses de enero a julio de 2022 fueron pagados de forma tardía pues, como expresamente lo reconocen ambas partes y, particularmente ha confesado la parte Convocada, todas ellas fueron pagadas con posterioridad a los 30 días que las partes pactaron como plazo para su pago en el denominado “otrosí número 4”.
Este pago tardío quedó probado, además, con varias declaraciones de testigos durante el curso del proceso. Al respecto, señaló la testigo Daniela Cardona García, funcionaria de Nikko Venture S.A.S., en su declaración: “DRA. CHAUSTRE: [00:36:40] Sabe usted si Comdata tuvo retrasos en el pago del canon de arrendamiento antes del año 2022? SRA. CARDONA: [00:36:52] Tuvo atrasos en los pagos” 20.
Por su parte, la señora Gloria Botero, contadora de Nikko Venture S.A.S., manifestó: “SRA. BOTERO: [00:49:39] Sí la conozco, a esto se llegó por el incumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento desde el inicio hasta la fecha que 20 Cuaderno de Pruebas. Archivo “141445 DANIELA CARDONA GARCIA 2023 09 28”. Carpeta “04 141445 PRUEBAS 20230928”, archivo “2023 09 28 - 141445 - PRUEBAS P1.mp4”.
Número de factura Fecha de pago Valor pagado FEL 34 31/05/2022 $ 29.267.500 FEL 35 27/04/2022 $184.000.000 FEL 37 10/05/2022 $184.000.000 FEL 39 30/06/2022 $184.000.000 FEL 42 04/08/2022 $184.000.000 FEL 44 04/08/2022 $184.000.000 FEL 45 10/08/2022 $184.000.000 FEL 46 Cruce de cuenta con la factura DIIN3706 $184.000.000 TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 22 se hizo la demanda, en todas esas fechas incumplieron en los pagos siempre.
Al principio se había pactado que se les daba un plazo de 60 días, a partir del año 22 de ese plazo se pasó de 60 a 30 días e igual siempre presentaron mora en el pago y a partir del mes de agosto del año pasado ya empezaron a hacerlo dentro del plazo pactado.”21 De igual forma, quedó probado que Comdata Colombia S.A.S. no realizó pago alguno de intereses moratorios por la demora en el pago de los cánones que se pagaron tardíamente.
La parte Convocada, en el escrito de contestación de la demanda, nunca negó la afirmación de su contraparte relativa a la ausencia de pago de intereses moratorios. Su defensa consistió en argumentar que la Convocante había renunciado al cobro de tales intereses. Al respecto, las testigos antes mencionadas reiteraron la ausencia de pago de intereses moratorios.
La testigo Daniela Cardona García, manifestó en su declaración: “DRA. CHAUSTRE: [00:36:14] ¿Sabe usted si por el retardo en el pago de canon de arrendamiento Comdata debía pagar intereses de mora? SRA. CARDONA: [00:36:24] En el contrato dice que debía pagar intereses de mora, pero ellos no cancelaron intereses de mora” 22. En igual sentido, la señora Gloria Botero, declaró: “DR. VALENZUELA: [00:54:26] Frente a las facturas objeto de este proceso que son del año 2022 y que ya sabemos que usted no conoce los números, se cobraron intereses moratorios? SRA. BOTERO: [00:54:41] No se cobraron, a pesar de que el contrato estipula que se debían pagar intereses de mora y la empresa no los facturaba.”23 Probados los supuestos de hecho que fundamentan las pretensiones segunda y tercera de la demanda arbitral subsanada, le corresponde al Tribunal determinar si una o varias de las excepciones presentadas por la parte Convocada en su escrito de contestación 21 Cuaderno de Pruebas.
Archivo “141445 GLORIA INES BOTERO 2023 09 28”. Carpeta “04 141445 PRUEBAS 20230928”, archivo “2023 09 28 - 141445 - PRUEBAS P2.mp4”. 22 Cuaderno de Pruebas. Archivo “141445 DANIELA CARDONA GARCIA 2023 09 28”. Carpeta “04 141445 PRUEBAS 20230928”, archivo “2023 09 28 - 141445 - PRUEBAS P1.mp4”. 23 Cuaderno de Pruebas. Archivo “141445 GLORIA INES BOTERO 2023 09 28”.
Carpeta “04 141445 PRUEBAS 20230928”, archivo “2023 09 28 - 141445 - PRUEBAS P2.mp4”. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 23 tienen la virtud de enervar dichas pretensiones. Para tales efectos, debe estudiarse la conducta contractual de Nikko Venture S.A.S., durante la ejecución del contrato. i. La conducta contractual de Nikko Venture S.A.S. respecto de los pagos tardíos.
Previo análisis del caso que nos ocupa debe recordarse que los particulares – y las autoridades – deben ceñir sus actuaciones al principio de la buena fe, principio de derecho que, en Colombia, tiene rango constitucional, en virtud del cual, sus actuaciones deben adelantarse de manera proba y leal, garantizando de esta forma que los demás tengan una expectativa razonable respecto de su conducta.
De esta forma, lo señaló la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 5 de agosto de 2014 en la que dispuso: “5.1. Respecto de la buena fe, principio general del derecho, hoy de rango constitucional (art. 83, C.P.), se debe destacar, entre sus distintas facetas y modalidades, la regla de conducta que exige de las personas un comportamiento ajustado a estándares o parámetros de corrección, lealtad o probidad en todas sus actuaciones, particularmente, en aquellas con significación jurídica.
Vista de esa forma, la buena fe conduce, aparejadamente, a que en cada sujeto surja válidamente la expectativa legítima de que los demás, cuando se establecen relaciones interpersonales con relevancia para el derecho, van a proceder en forma coherente con sus conductas o comportamientos precedentes, generándose así un clima de confianza y seguridad que, en buena medida, se erige en uno de los pilares fundamentales de la vida en sociedad, toda vez que sirve a la convivencia pacífica y a la vigencia de un orden justo, que, como lo consagra el artículo 2º de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado social de derecho.
Con razón la Corte, en reciente pronunciamiento, expresó que “actuar de buena fe impone la observancia irrestricta de unas reglas de proceder conforme a la rectitud, honestidad, probidad” y que, por el contrario, “asumir prácticas distintas a lo éticamente establecido en un momento y lugar determinado por cada grupo social, es desconocer tal principio” (Cas.
Civ., sentencia de 24 de enero de 2011, expediente No. 11001-3103-025-2001-00457-01)”24. Aparejado a este principio de buena fe, se encuentra la doctrina de los actos propios — venire contra factum proprium non valet— que exige a los particulares mantener la coherencia con su conducta para evitar sorprender a su contraparte contractual con 24 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 5 de agosto de 2014. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Exp SC10326-2014. Rad. No. 25307-31-03-001-2008-00437-01 TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 24 actuaciones contradictorias. Así lo señala la Corte Suprema de Justicia en la sentencia antes citada: “5.2.
Precisamente, con fundamento en el marco antes descrito, se ha desarrollado una regla jurídica de singular importancia en la actualidad para efectos de evaluar el comportamiento humano con trascendencia jurídica, que se conoce en el derecho contemporáneo como la “doctrina de los actos propios” - venire contra factum proprium non valet manifestaban los juristas del medioevo-, conforme a la cual, en líneas generales, en virtud de la buena fe objetiva existe el deber de comportarse en forma coherente, de tal manera que una persona no puede contradecir injustificadamente sus conductas anteriores relevantes y eficaces, particularmente cuando con ellas se haya generado una confianza razonable en los otros en el sentido de que dicho comportamiento se mantendrá –expectativa legítima-, deber cuyo incumplimiento o desatención puede dar origen a consecuencias de diversa naturaleza, tales como la inadmisibilidad o rechazo de la pretensión o excepción que tenga como fundamento el comportamiento contradictorio, o, en su caso, la reparación de los daños causados por la infracción del deber jurídico en esos términos asumido y por la vulneración de los intereses legítimos de aquel cuya confianza se vio defraudada.
Esta Corporación, sobre el particular, en reciente fallo, expresó: “Ahora, referir a la doctrina de los actos propios, es reclamar la exigencia de un comportamiento coherente; de ahí que, la concreción de una u otra conducta, según su extensión y efectos, vista en retrospectiva, permite precisar si lo cumplido estaba en la misma línea de lo que, otrora, se ejecutó. Realizado este ejercicio, si lo acaecido no correspondió a lo que en el pasado inmediato tuvo lugar; si no hay puentes comunicantes entre una y otra conducta que le mantengan en su esencia, significa que el acto propio no fue respetado y, contrariamente, el proceder desplegado contradijo su inmediato antecedente, esto es, vulneró el principio analizado.
“… “Las reseñas verificadas, con todo y las variables incorporadas en cada región o normatividad, respecto de las cuales no entra la Corte a establecer categorizaciones o ligeras generalizaciones, ponen de presente la teoría de los actos propios o “venire contra factum proprium non valet”, que en definitiva conclusión, puede anunciarse que es la coherencia exigida en el comportamiento de las personas, de tal forma que lo realizado en el pasado, que ha servido, a su vez, como determinante o referente del proceder de otras o que ha alimentado, objetivamente, ciertas expectativas, no pueden ser contrariadas de manera sorpresiva, caprichosa o arbitraria, si con ello trasciende la esfera personal y genera perjuicio a los demás. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 25 “… “Empero, cumple resaltar que el objetivo último, no es, en verdad, salvar la contradicción del acto o impedir la incoherencia de un determinado comportamiento; el fin, esencial, por lo demás, es evitar que con ese cambio de actitud, con esa rectificación se genere un perjuicio a quien despertó alguna expectativa válida por la conducta desplegada anteriormente, es, en otras palabras, dejar incólume la confianza fundada en ese antecedente.
“Bajo tales parámetros, oportuno resulta asentar que si bien jurisprudencia y la doctrina no son concordantes en cuanto a los requisitos establecidos para considerar si, en estrictez, procede la teoría de los actos propios, la mayoría converge en señalar los siguientes como tales: i) una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular; ii) que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes plantados; iii) que la nueva situación presentada tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar lo existente; y, iv) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio” (Cas.
Civ., sentencia de 24 de enero de 2001, expediente No. 11001 3103 025 2001 00457 01; se subraya)”25. La justicia arbitral también ha reconocido la aplicación de la teoría de los actos propios. Para el efecto, resulta relevante el laudo arbitral de Grupo de Soluciones Integrales Ltda., - Gsint Ltda. Vs. C.I. Prodeco Productos de Colombia S.A. – Prodeco S.A., proferido el de 5 de julio de 2017, en el que se resalta que cuando una parte contractual despliega de forma consistente una conducta diferente a aquella que se ha pactado por escrito, ésta queda vinculada por su propia actuación: “De este modo, cuando se pacta forma solemne convencional, y las partes observan una conducta recíproca, conjunta, armónica, coherente, convergente e inequívoca durante la ejecución práctica indicativa de la “desistencia” del escrito, por mutuo acuerdo o mutuus consensus, extinguen la exigencia del escrito.
Por fuera de esta situación, cuando una parte ejecuta una conducta contraria a lo pactado, esto es, tratándose un comportamiento “unilateral”, circunstancia diferente a la conducta recíproca, aún acordada forma escrita, en protección del principio de coherencia y confianza legítima, queda vinculada por su propio acto. En la contratación contemporánea, las cláusulas de integridad, ineficacia de modificaciones no orales y la forma convencional escrita, están limitadas por la buena fe, el acto propio y la confianza legítima.
En verdad, sería contrario a la 25 Ibidem. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 26 buena fe y a la corrección, permitir a una parte prevalerse de una exigencia escrita cuando actúa a través de una forma diferente. Por consiguiente, la forma convencional escrita es susceptible de terminación, cesación o extinción por la conducta recíproca de ambas partes, aún concluyente, cuando conjuntamente ejecutan las prestaciones o modifican el contenido del pacto mediante una forma no escrita, y en todo caso, la parte que actúa unilateralmente a contrariedad de la misma, queda atada por su acto propio (venire contra factum proprium, deber de coherencia, reliance, vertrauensprinzip)” 26.
En el caso que nos ocupa, se encuentra que durante el curso del proceso quedó ampliamente probado que Nikko Venture S.A.S. aceptó el pago tardío de los cánones de arrendamiento por parte de Comdata Colombia S.A.S., no solo durante el plazo comprendido entre enero y julio de 2022, sino durante toda la ejecución del contrato. La testigo Daniela Cardona García, funcionaria de Nikko Venture S.A.S, manifestó respecto de los pagos tardíos: DRA. CHAUSTRE: [00:36:55] ¿Es decir, de acuerdo a su respuesta, se puede decir que era reiterativo el atraso en el pago del canon de arrendamiento por parte de Comdata? SRA. CARDONA: [00:37:08] Sí señora, era reiterativo que ellos se demoraban para pagar, no estaba en el tiempo que se les daba.
DRA. CHAUSTRE: [00:37:19] ¿Usted me puede decir cuando sucedía ese atraso como procedía el área contable? SRA. CARDONA: [00:37:34] En el área contable estamos doña Gloria y yo. Entonces doña Gloria lo que hacía era comunicarse con la señora Luz Elena cobrándole las facturas, ella le decía si tenía conocimiento o no del pago y doña Gloria entonces mandaba un correo a tesorería de Comdata cobrándoles estas facturas, insistiendo que nos colaboraran con los pagos por lo que ya venían muy vencidas.
Esto era lo que se hacía”. 27 (Subraya el Tribunal) 26 Laudo Arbitral, Tribunal de Arbitramento de Grupo de Soluciones Integrales Ltda., - Gsint Ltda. Vs. C.I. Prodeco Productos de Colombia S.A. – Prodeco S.A. de 5 de julio de 2017. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Árbitros: Luis Hernando Parra Nieto - Presidente, William Namén Vargas, Jorge Pinzón Sánchez. 27 Cuaderno de Pruebas.
Archivo “141445 DANIELA CARDONA GARCIA 2023 09 28”. Carpeta “04 141445 PRUEBAS 20230928”, archivo “2023 09 28 - 141445 - PRUEBAS P1.mp4”. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 27 Nótese que la funcionaria de la Convocante manifestó que se realizaban cobros entre los departamentos contables de las empresas, pero nunca se remitió comunicación en el sentido de manifestarle a Comdata Colombia S.A.S. que se daba inicio al procedimiento de terminación del contrato por incumplimiento grave.
En igual sentido, señaló la señora Gloria Botero, contadora de Nikko Venture S.A.S., que desde el inicio del contrato – incluso antes de haberse producido la cesión de Koni Solutions S.A.S. a Nikko Venture S.A.S. – los pagos se realizaban de forma tardía y que, una vez se realizaba el pago, el contrato continuaba ejecutándose normalmente: “SRA. BOTERO: [00:49:39] Sí la conozco, a esto se llegó por el incumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento desde el inicio hasta la fecha que se hizo la demanda, en todas esas fechas incumplieron en los pagos siempre.
Al principio se había pactado que se les daba un plazo de 60 días, a partir del año 22 de ese plazo se pasó de 60 a 30 días e igual siempre presentaron mora en el pago y a partir del mes de agosto del año pasado ya empezaron a hacerlo dentro del plazo pactado. (…) DRA. ZAPATA: [00:50:36] ¿Y usted dice que desde el comienzo hubo incumplimiento, desde el comienzo es desde la firma del contrato inicial? SRA. BOTERO: [00:50:46] Sí, siempre, pero en este momento voy a hablar de Nikko desde que se hizo la cesión del contrato de Koni a Nikko, desde esa fecha ha habido incumplimientos, siempre ha habido incumplimientos con el pago de Nikko.
Solamente a partir de agosto ya empezaron a dar cumplimiento a esa cláusula del contrato DR. VALENZUELA: [00:52:20] Doctora Gloria, quiero profundizar un poquito en esa afirmación suya que desde el principio hubo retrasos o incumplimientos en el pago de los cánones por parte de Nikko. Antes del 2022 ¿Cómo se manejaba eso? SR. BOTERO: [00:52:34] Antes del 2022 se demoraban 30, 60, 90 días.
DR. VALENZUELA: [00:52:40] ¿Y qué decisión se tomaba frente a eso? SR. BOTERO: [00:52:43] Por ejemplo, estábamos pendientes del pago y como no lo hacían oportunamente, yo me comunicaba con la señora Luz Elena Franco y ella siempre me decía voy a averiguar, cuando ella me decía comuníquese con el tesorero, el señor Carlos Rubio, yo le escribía, en muchas ocasiones le informé todas las facturas que estaban en mora por pagar y entonces él algunas veces TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 28 me decía si están programadas para tal fecha o no se puede programar porque en este momento no tenemos un atracón, entonces no les podemos pagar.
DR. VALENZUELA: [00:53:29] Y cuando finalmente se producía el pago el contrato continuaba normalmente? SRA. BOTERO: [00:53:34] Sí, continuaba normalmente porque la empresa es una empresa muy seria, entonces hay un contrato al que se le debe dar cumplimiento y se continuó siempre con el objeto del contrato de arrendarles, de proporcionarles todo” 28.
(Subraya el Tribunal) El testigo Juan Manuel Llano, quien se identificó como dueño del Inmueble arrendado por Nikko Venture S.A.S. a Comdata Colombia S.A.S., manifestó en su declaración: “DRA. ZAPATA: [00:52:08] Ingeniero, entonces aprovechando que usted conoce el contrato y conoce la historia como nos lo manifiesta, cuéntenos lo que usted le conste de este contrato, de la historia que lo llevó a su existencia y de los incumplimientos que Nikko Venture alega que se han presentado y que nos han llevado a este trámite arbitral.
SR. LLANO: [00:52:30] Realmente a través de la historia han tenido una cultura de pago muy mala por no decir que pésima. Siempre se ha hecho el esfuerzo de buscar la mejor solución y con ellos se han tenido algunas conversaciones cuando se han tenido esos problemas y simplemente con paliativos y con cuentos han venido avanzando con eso.
Nosotros lo que hemos hecho en el caso mío, a mí me toca darle el completo cumplimiento a mantener esa infraestructura en las debidas condiciones y lo hacemos permanentemente con un grupo que tengo yo de personas que hacen esta tarea y por eso no hemos dejado de cumplir con la obligación contractual que se tenía de que estuviera en óptimas condiciones los equipos para poder operar”29.
(Subraya el Tribunal) Como corolario, el mismo representante legal de Nikko Venture S.A.S., señor José Ignacio Llano Uribe, en su interrogatorio de parte manifestó que Comdata Colombia S.A.S. siempre había sido mala paga y que debía “llamar a un señor, al otro” pero que, por esta única causa, no se había considerado dar por terminado el contrato por incumplimiento grave. 28 Cuaderno de Pruebas.
Archivo “141445 GLORIA INES BOTERO 2023 09 28”. Carpeta “04 141445 PRUEBAS 20230928”, archivo “2023 09 28 - 141445 - PRUEBAS P2.mp4”. 29 Cuaderno de Pruebas. Archivo “141445 JUAN MANUEL LLANO 2023 09 28”. Carpeta “04 141445 PRUEBAS 20230928”, archivo “2023 09 28 - 141445 - PRUEBAS P1.mp4”. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 29 Ante la pregunta del apoderado de la Convocada respecto de qué había cambiado para que se considerara la terminación del contrato en esta oportunidad, el representante legal hizo referencia al retiro de los equipos de las instalaciones del Inmueble, asunto que se estudiará más adelante pero que, en todo caso, no fue incluido como causal de terminación por incumplimiento del contrato en la comunicación de “julio de 2022”: “DR. VALENZUELA: [00:10:04] Pregunta N°1.
En la ejecución del contrato de arrendamiento entre Nikko y Comdata alguna vez se había presentado alguna situación similar en cuanto al pago de los cánones de arrendamiento, preciso, es decir, ¿en el pasado Comdata ya había pagado de manera retardada algunos cánones de arrendamiento? SR. LLANO: [00:10:32] Sí, Comdata siempre fue la palabra exacta, mala paga, lento para pagar.
Yo tenía que llamar a un señor, al otro, siempre desde el principio y toda la vida … tres o cuatro meses de canon de arrendamiento. Solo hasta esta demanda que pagaron cuatro meses … y están pagando al día, pero siempre han sido morosos … DR. VALENZUELA: [00:13:07] Pregunta N°2. Usted acaba de definir a Comdata como mala paga durante toda la ejecución del contrato, pero en esas oportunidades anteriores, ¿el contrato se siguió ejecutando normalmente? SR. LLANOS: [00:14:54] Sí, señor.
DR. VALENZUELA: [00:15:00] Pregunta N°3. ¿Qué cambió en el año 2022 para que se tomara la decisión de terminar el contrato? SR. LLANOS: [00:15:11] Desde la pandemia que se autorizó el retiro de unos equipos para hacer el teletrabajo las personas y ahí sí ya se colmó todo, porque es que inclusive esta es la hora en que no nos han certificado la devolución de los equipos y seguían siendo muy malas pagas y a unos precios muy bajos porque en la pandemia les bajamos el canon de arrendamiento … y … con los equipos con mil y pico de millones.
Equipos volando que no sabemos en dónde están” 30. Por otro lado, quedó demostrado en el proceso que Nikko Venture S.A.S. nunca dejó de presentar las facturas correspondientes a los cánones de arrendamiento. Obran en el expediente las facturas 47, 48, 49 y 53, correspondientes a los cánones de 30 Cuaderno de Pruebas. Archivo “141445 JOSE IGNACIO LLANO URIBE 2023 09 28”.
Carpeta “04 141445 PRUEBAS 20230928”, archivo “2023 09 28 - 141445 - PRUEBAS P1.mp4”. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 30 arrendamiento de los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 202231, todas ellas posteriores a la comunicación fechada “julio de 2022”, conducta contractual claramente contraria a la decisión de dar por terminado el contrato.
De esta manera, Comdata Colombia S.A.S. tenía el convencimiento de que el pago tardío de los cánones de arrendamiento no constituía un incumplimiento grave que pudiera dar lugar a la terminación del Contrato de arrendamiento suscrito entre las partes en los términos pactados en el contrato. Dicha confianza se había adquirido de forma legítima por cuenta de las actuaciones de Nikko Venture S.A.S. desde el inicio de la relación contractual, por cuanto éste había aceptado los pagos tardíos e, incluso, las partes habían desarrollado un procedimiento a seguir para estos eventos por parte de los funcionarios contables de las sociedades.
No obra prueba en el expediente, ni fue alegado por las partes, que Nikko Venture S.A.S., al presentarse alguno de los múltiples eventos de pagos retrasados, hubiere iniciado el procedimiento de terminación unilateral por incumplimiento grave consagrado en la cláusula décimo-octava del contrato32 que señala: “Cláusula 18ª.- CAUSALES DE TERMINACIÓN.- Son causales de terminación de los servicios contratados, las siguientes: (…) 18.2.
Por incumplimiento grave de las partes de cualquier obligación estipulada en el presente contrato y sus anexos, evento en el cual será necesario el requerimiento fundado de quien pretenda la terminación”. Tal como se desprende del texto de la cláusula antes transcrita, la parte cumplida debía remitir un “requerimiento fundado” por oposición a una simple comunicación de terminación. La real academia de la lengua define requerimiento como: “1. m. Acción y efecto de requerir. 31 Cuaderno de Pruebas.
Carpeta “003_Pruebas_contestación_demanda”. Archivos “Prueba 10 - Factura electrónica de venta No. FEL47 correspondiente al canon de arrendamiento de agosto de 2022”, “Prueba 11 - Factura electrónica de venta No. FEL48 correspondiente al canon de arrendamiento de septiembre de 2022.”, “Prueba 12 - Factura electrónica de venta No. FEL49 correspondiente al canon de arrendamiento de octubre de 2022” y “Prueba 13 - Factura electrónica de venta No. FEL53 correspondiente al canon de arrendamiento de noviembre de 2022” 32 “Cláusula 18ª.- CAUSALES DE TERMINACIÓN.- Son causales de terminación de los servicios contratados, las siguientes: (…) 18.2.
Por incumplimiento grave de las partes de cualquier obligación estipulada en el presente contrato y sus anexos, evento en el cual será necesario el requerimiento fundado de quien pretenda la terminación”. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 31 Sin.: petición, solicitud, exigencia, demanda. requisito, formalidad. 2. m. Der.
Acto judicial por el que se intima que se haga o se deje de ejecutar algo. Sin.: orden, mandato, aviso, requisitoria, recuesta. 3. m. Der. Aviso, manifestación o pregunta que se hace, generalmente bajo fe notarial, a alguien exigiendo o interesando de él que exprese y declare su actitud o su respuesta”33. En similar sentido, el diccionario prehispánico de español jurídico de la Real Academia de la Lengua, lo define como: “requerimiento 1.
Gral. Intimación que se dirige a una persona, para que haga o deje de hacer alguna cosa o para que manifieste su voluntad con relación a un asunto”34. El requerimiento es, entonces, una solicitud que se eleva a otro para que éste haga o deje de hacer algo, en nuestro caso, en el marco de una cláusula de terminación por incumplimiento grave, debe entenderse como una solicitud para que dicha conducta constitutiva de incumplimiento, cese.
De haber querido las partes que la terminación por incumplimiento grave se realizara sin este procedimiento, habrían simplemente consagrado en la cláusula contractual que, ante un incumplimiento grave, la parte cumplida enviaría una comunicación informando la terminación, no habrían pactado que sería “necesario” un “requerimiento fundado”.
Pues bien, en ninguno de los eventos de pago tardío de cánones de arrendamiento que fueron relatados por los testigos, se encontró que Nikko Venture S.A.S., remitiera comunicación alguna a Comdata Colombia S.A.S. para requerirlo oportunamente so pena de terminación por incumplimiento grave. Las únicas comunicaciones entre las partes se realizaron entre funcionarios contables, como parte de la ejecución del contrato y sin atisbo alguno de intención de terminación. Dicha conducta, tal como se advirtió de los testimonios citados, existió permanentemente desde el inicio del contrato y durante toda su ejecución y sólo, de manera sorpresiva, en julio de 2022, Nikko Venture S.A.S. remitió comunicación dando por terminado el contrato por incumplimiento sin que hubiera mediado previamente el 33 https://dle.rae.es/requerimiento 34 https://dpej.rae.es/lema/requerimiento TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 32 requerimiento fundado de parte de la empresa advirtiendo que la mora se consideraba por Nikko Venture S.A.S. como un incumplimiento grave que conduciría a la terminación del contrato.
Como corolario de esta conducta sorpresiva, advierte el Tribunal que en la comunicación con fechada “julio de 2022”35, Nikko Venture S.A.S. incluyó como causal de terminación la falta de pago de facturas que no habían cumplido aún los 30 días para su exigibilidad —como es el caso de las facturas 45 y 46— y, además, se incluyen facturas que ya habían sido pagadas previamente: En vez de presentarse un “requerimiento fundado” se da por terminado el contrato por considerar que se había “configurado una justa causa imputable al arrendatario”36.
Esta comunicación, sin el requerimiento previo consagrado en la cláusula decimoctava del Contrato, antes transcrita, no tenía la virtud de dar por terminado el contrato, por un lado por no haberse agotado el procedimiento que las partes habían pactado en el contrato, y por otro, por constituir un acto manifiestamente contrario a la conducta contractual que previamente había desplegado la arrendadora durante la ejecución del contrato.
Por tanto, no era viable para Nikko Venture S.A.S., sin ir en contra de sus propios actos, pretender la terminación del contrato por causa del pago tardío de los cánones de arrendamiento de los meses de enero a julio de 2022. 35 Cuaderno de Pruebas. Carpeta “002_Subsanación” Archivo “001_paquete_1_listo_pruebas.pdf”. Pág. 56. 36 Ibidem.
TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 33 ii. La conducta contractual de Nikko Venture S.A.S. respecto de la falta de pago de los intereses moratorios. Coherente con su conducta contractual relativa a la aceptación de los pagos retrasados, quedó probado en el proceso que Nikko Venture S.A.S. renunció al cobro de los intereses por los pagos tardíos de las facturas de enero a julio de 2022.
Al respecto, la testigo Daniela Cardona señaló: “DR. VALENZUELA: [00:43:32] ¿Cómo se realizó la imputación de este pago? ¿Le preciso la pregunta, en algún punto se imputó este pago a intereses moratorios? SRA. CARDONA: No. DR. VALENZUELA: [00:43:55] Muchas gracias. ¿Se cobraron intereses moratorios por esas facturas? SRA. CARDONA: [00:44:00] No se cobraron intereses moratorios, pero en el contrato está estipulado que se deben de pagar los intereses moratorios” 37.
Por su parte, la señora Botero señaló que Nikko Venture S.A.S. nunca los había cobrado ni había imputado los pagos a dichos intereses: “DR. VALENZUELA: [00:54:26] Frente a las facturas objeto de este proceso que son del año 2022 y que ya sabemos que usted no conoce los números, se cobraron intereses moratorios? SRA. BOTERO: [00:54:41] No se cobraron, a pesar de que el contrato estipula que se debían pagar intereses de mora y la empresa no los facturaba” 38.
Además, en las facturas que Nikko Venture S.A.S presentó con posterioridad a julio de 2022, se observa que Nikko Venture S.A.S. continuó cobrando el canon de arrendamiento sin incluir intereses moratorios, circunstancia consistente con la declaración de la señora contadora de Nikko Venture S.A.S., señora Gloria Botero. 37 Cuaderno de Pruebas.
Archivo “141445 DANIELA CARDONA GARCIA 2023 09 28”. Carpeta “04 141445 PRUEBAS 20230928”, archivo “2023 09 28 - 141445 - PRUEBAS P1.mp4”. 38 Cuaderno de Pruebas. Archivo “141445 GLORIA INES BOTERO 2023 09 28”. Carpeta “04 141445 PRUEBAS 20230928”, archivo “2023 09 28 - 141445 - PRUEBAS P2.mp4”. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 34 Como ejemplo, conviene traer a colación la factura número FEL47 de 1 de agosto de 202239: Ni siquiera en la comunicación de fecha “julio de 2022” 40 en la que Nikko Venture S.A.S. hizo un listado de los incumplimientos de Comdata Colombia S.A.S., se requirió el pago de los intereses moratorios ni se calcularon de forma alguna.
Es evidente, entonces, que Nikko Venture S.A.S. aceptó los pagos tardíos y, siendo consecuente con dicha conducta, decidió no cobrar intereses moratorios. Fue por esto por lo que tampoco imputó los pagos que Comdata Colombia S.A.S. realizaba a dichos intereses sino que siempre los imputó a los cánones de arrendamiento adeudados. 39 Cuaderno de Pruebas.
Carpeta “003_Pruebas_contestación_demanda”. Archivos “Prueba 10 - Factura electrónica de venta No. FEL47 correspondiente al canon de arrendamiento de agosto de 2022” 40 Cuaderno de Pruebas. Carpeta “002_Subsanación” Archivo “001_paquete_1_listo_pruebas.pdf”. Pág. 56. Recibido: 01/08/2022 08:28:24 a. m. FACTURA ELECTRONICA DE VENTA No. FEL47 Cliente: Dirección: COMDATA COLOMBIA S.A.S NIT: Cel.
FECHA GENERACIÓN PLAZO DE PAGO 900038933-6 08:27:45 a. m. 29 Días Vence: Ago.30 / 2022 CL 108 45-30 ED PARALELO 108 TO 3 P 18 Resolución DIAN Facturación Electrónica No. Nro.18764021300572 de 17.Nov.2021 hasta 17.Nov.2022 Rango del FEL28 al FEL50 VALIDACIÓN PREVIA DIAN - FECHA EXPEDICIÓN: 01/AGO/2022 08:28:22 a. m. NIKKO VENTURE SAS Nit: 900434653-7 Tel: 8961559 - Cels.: - Manizales - Caldas - Colombia CARRERA 23 N 62-39 OFIC 601B-ED CAPITALIA E-mail: nikkoventure@gmail.com CUFE: 269493e97ea3889a81d1646fa285edd1f7e594d4184270cfc3827c99a8a20aba70708838fe59751c0617d20031746a2f Email: Facturacion.colombia@comdatagroup.com Tel. 3139600 Razon Comercial: DIGITEX INTERNACIONAL L TDA Agosto 1 / 2022 SOMOS RESPONSABLES DE IVA Ciudad: Bogota D.c. NEGOCIACIÓN: CRÉDITO V/r.Unitario Descripción TOTAL Referencia Med % Cant.
V/r.Imptos Dcto Esta Factura es un titulo valor según Art. 772 del Código de Comercio. 1) ALQUILER PUESTOS UND ALQUILER PUESTOS DE TRABAJO MES DE AGOSTO DE 2022 160,000,000 160,000,000 19% 1 30,400,000 TOTAL 184,000,000 Bruto: 160,000,000 Subt. sin impt: 160,000,000 6,400,000 -Retenciones: NOTA +Impuestos: 30,400,000 Sw Mekano ERP & CRM - Apolo Ingeniería S.A. 810000494-3 - www.apolosoft.com F_FVE_GES_01A - R.202103 -Descuento: 0 SUPERVISOR - RECEPCION - Impreso: 01/08/2022 08:28:23 a. m. - Pág: 1 de 1 PTA: Bit Consulting S.A.S Nit 830005677-1 ALQUILER PUESTOS DE TRABAJOS MES DE AGOSTO DE 2022 SON: CIENTO OCHENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS Firma Digital: Pf/8G798u7WgXHHGpDNpQYu3RRvuxaKwf9LrAHoJWLsuN1AhIJT siYvLqwqb0zyginSKK11LV2WKjDw90G0IndPiWoIMj72pMg1+IeKu ByvLACXm7CrWCkj1kXyRzvhrreVwKC9V0nRzwLRBGiRgVnODS2+ mLuRQKvRkmzIbvj+kpXBpfVQz1ssoxNi8iSTEb6kYeoOkqVcSH31K jJywiYNHGbXOACaFT/T3M0Rc2iqQpq85OS+Hm+H/U2pDxxZeNK bv3YijvRgF8wQI4HjkHM1FyH5E6g8YR6t0dH9uvollVOx/vuL9bO3g cBNQMPZk2C0HAjn8Vpqpc9L/6MLeAQ== Vendedor: Vendedor Punto De Venta 190,400,000 Subtotal: RESUMEN DE IMPUESTOS % Base Valor 19 160,000,000 30,400,000 RESUMEN RETENCIONES % Valor 4 6,400,000 RETEFUENTE TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 35 iii.
La conducta de Nikko Venture S.A.S. respecto de las presuntas afectaciones económicas por los pagos tardíos. No puede dejar de lado este Tribunal los esfuerzos probatorios desplegados durante el proceso, relativos a la presunta afectación económica de la arrendadora, hoy Convocante, por cuenta de las demoras en los pagos de los cánones de arrendamiento.
En el sentir de la parte Convocante, los retrasos reiterados en los pagos generaron una afectación importante. Así lo manifestó en sus alegatos de conclusión: “Pero es claro que ese retardo implicó que no se podían pagar proveedores de Nikko Venture, que teníamos que buscar plata para pagar nómina, que teníamos que pedir créditos para pagar impuestos ante la Dian y por ahí uno de los testigos fue el señor Álvaro Vélez dice venga, pero por qué ese cambio, porque eso fue ya el florero de Llorente, como él lo dice.
Después de darles oportunidades y de que esperanzados en que su comportamiento se modificara y empezaran a cumplir, como bien siempre lo hizo Nikko Ventura, Nikko Ventura siempre fue un arrendador cumplido, siempre dispuso de todo, de sus equipos, de su inmueble, siempre arregló los equipos que se necesitaban, las fallas que surgían fueron corregidas, etcétera” 41.
Las testigos Daniela Cardona y Gloria Botero relataron como dichas demoras llevaban a dificultades para el pago de nómina y proveedores, y afectaron las obligaciones tributarias de la arrendadora, concretamente por cuenta del pago del Impuesto al Valor Agregado, veamos: “DRA. CHAUSTRE: [00:38:03] Y usted me puede decir si el pago retrasado por Comdata generó consecuencias? ¿Qué hacía el área contable cuando había esos pagos atrasados? SRA. CARDONA: [00:38:37] Sí nos genera unas consecuencias, porque nosotros tenemos un presupuesto, entonces no podíamos pagar proveedores, nos atrasábamos pagando créditos, tocaba conseguir plata prestada para pagar nómina, los impuestos de la Dian no se podían pagar cumplidamente y esto generaba unos intereses de mora.
Estos intereses de mora no son reconocidos ante la Dian como deducibles, así que era una pérdida para la empresa. Debido a eso tuvimos muchos inconvenientes con la Dian. 41 Carpeta “07 141445 ALEGATOS 20231107”, archivo “2023 11 07 - 141445 - ALEGATOS P1.mp4”. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 36 DRA. CHAUSTRE: [00:39:11] Es decir, ¿que ese pago atrasado generó realmente una afectación económica? SRA. CARDONA: [00:39:20] Sí generó una afectación económica”. 42 “DRA. CHAUSTRE: [00:55:09] Su señoría, yo solamente le voy a hacer una pregunta a la señora Gloria.
¿Usted me puede indicar qué consecuencias o qué afectación trajo esos pagos retardados para Nikko Venture? SRA. BOTERO: [00:55:28] Claro, porque es que en la empresa se hacía un presupuesto de lo que había que pagarle a los proveedores, a la nómina, a la DIAN, entonces cuando ellos incumplían la empresa tuvo que conseguir préstamos externos con un banco, incluso buscó una empresa para endosarle las facturas y eso acarreaba un costo muy alto porque entonces se debía pagar pues se pensaba que pagaban a 30 días pero se pagaban a 60 90 días, así que la empresa además tenía que asumir esos costos financieros.
Lo otro es el problema con la DIAN, porque ella tiene estipulado unas fechas exactas, si en esas fechas exactas no se paga vienen los intereses de mora, esos intereses de mora no son deducibles, son pérdidas para la empresa, entonces las implicaciones económicas fueron muy graves siempre” 43. No obstante, también quedó probado que Nikko Venture S.A.S., nunca consideró que tales problemas fueran de una envergadura tal que se afectara el desarrollo del contrato: por un lado, no optó por iniciar el procedimiento de terminación y, por otro, nunca reclamó dichos costos a Comdata Colombia S.A.S. Así lo confirmó la testigo Gloria Botero, contadora de la Convocante: “DR. VALENZUELA: [00:57:15] Se hizo el cobro concreto de esos valores que usted dice que se reclamaron en los que tuvo que incurrir Nikko por cuenta del retardo en el pago de los cánones? SRA. BOTERO: [00:57:27] Nosotros a ellos siempre se les manifestó la mora en el pago, que la empresa tenía que incurrir en buscar créditos externos, pero Comdata nunca se manifestó al respecto.
DR. VALENZUELA: [00:57:47] No tengo más. DRA. ZAPATA: [00:57:49] ¿Perdóneme, le preguntaba el doctor Camilo si esos cobros se hicieron? O sea, ustedes en algún momento dijeron esto fue lo que nos 42 Ibidem. 43 Cuaderno de Pruebas. Archivo “141445 GLORIA INES BOTERO 2023 09 28”. Carpeta “04 141445 PRUEBAS 20230928”, archivo “2023 09 28 - 141445 - PRUEBAS P2.mp4”.
TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 37 costó, miren señores Comdata lo que me hicieron pagar, páguemelo. ¿Eso en algún momento se hizo? SRA. BOTERO: [00:58:01] No, en ningún momento se les dijo pero ellos sí tenían conocimiento de que la empresa tenía que buscar créditos externos para poder continuar y cumplir todas sus obligaciones”. 44 Nuevamente, la conducta de la Convocante durante la ejecución del Contrato no es consistente con la conducta desplegada en el mes de julio de 2022, cuando pretendió dar por terminado el Contrato, evento en el que, dicho sea de paso, tampoco se reclamaron perjuicios asociados a los pagos tardíos.
Por las anteriores consideraciones, debe concluirse que no era viable para Nikko Venture S.A.S., sin ir en contra de sus propios actos, pretender la terminación del contrato por causa del pago tardío de los cánones de arrendamiento de los meses de enero a julio de 2022, con lo cual, la pretensión segunda de la demanda no puede prosperar y, en cambio, se declarará probada la excepción “Venire contra factum proprium non valet”, presentada por la parte Convocada.
Igual suerte deben correr las pretensión tercera, décima y décimo primera45 de la demanda subsanada, por cuanto, en efecto, Nikko Venture S.A.S. renunció al cobro de intereses moratorios por el pago tardío de los cánones de enero a julio de 2022 y, por tanto, se declarará probada la excepción que con el mismo nombre presentó la parte Convocada. 44 Cuaderno de Pruebas.
Archivo “141445 GLORIA INES BOTERO 2023 09 28”. Carpeta “04 141445 PRUEBAS 20230928”, archivo “2023 09 28 - 141445 - PRUEBAS P2.mp4”. 45 " TERCERA. Que se DECLARE que hubo incumplimiento del contrato Arrendamiento de Infraestructura de Call Center de fecha 5 de mayo de 2015 y sus otros sí, por parte de la Sociedad Comdata Colombia S.A.S. al no pagar intereses de mora por el retardo en los pagos de los meses de Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio y Julio del año 2022.
DÉCIMA: Que como consecuencia de la declaración de incumplimiento, se CONDENE a pagar a la sociedad Comdata Colombia S.A.S, los intereses de mora a la tasa máxima legalmente permitida por el retardo en el pago de los meses de Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio y Julio del año 2022, los cuales se cuantifican en la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS M/C ($295.297.469) a fecha de corte 27 de febrero de 2023.
DÉCIMO PRIMERA: Que se CONDENE a pagar a la sociedad Comdata Colombia S.A.S, los intereses de mora a la tasa máxima legalmente permitida por el retardo en el pago de los meses de Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio y Julio del año 2022, a partir del 27 de febrero de 2023, fecha de radicación de la presente demanda hasta que el demandado pague la totalidad de la deuda”.
Cuaderno Principal. Archivo “023_subsanación_demanda_con_correo_remisorio.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 38 3.2. El presunto incumplimiento por falta de devolución de 954 equipos en el mes de junio de 2022. e) Posición de la Parte Convocante En su demanda arbitral subsanada46, la Convocante relató, en lo relativo al retiro y restitución de los equipos, que Comdata Colombia S.A.S. incumplió con su obligación de restituir los equipos en los términos pactados en la cláusula sexta del “otrosí número 3”.
En dicho otrosí se consagró la autorización de retiro de equipos dada a la arrendataria —ahora convocada— por cuenta de las circunstancias laborales derivadas de la pandemia del COVID-19, así como la restitución de tales equipos. En efecto, el 24 de agosto de 2021 las partes celebraron el “otrosí número 3”. al contrato de “arrendamiento de infraestructura de call center”, mediante el cual Nikko Venture S.A.S. autorizó a Comdata Colombia S.A.S. a retirar de la bodega arrendada “hasta 900 computadores de escritorio”47, previo el levantamiento de un acta de diera constancia del retiro.
A juicio de la Convocante, término durante el cual podían estar dichos computadores por fuera de la bodega arrendada estaba regulado en la cláusula sexta del referido otrosí, la cual establecía que “al momento en que la emergencia sea superada o no sea necesario aplicar medidas de teletrabajo, COMDATA reintegrará progresivamente los equipos sin superar el término de un (1) mes, previa inspección por parte de los técnicos designados por NIKKO VENTURE SAS”.
En su decir, como la Resolución 666 de 2022 del 8 de abril de 2022 decretó que la emergencia sanitaria derivada de la pandemia del COVID-19 iba hasta el 30 de junio de 2022, esa circunstancia cumplió el supuesto de hecho pactado para que se procediera con la restitución de equipos: a más tardar un mes después de la terminación de la emergencia sanitaria.
Por ello, en su entender, el día 30 de julio de 2022 debieron haberse restituido los mismos. Sin embargo, tal restitución no se dio y así se lo hizo saber a Comdata Colombia S.A.S. mediante comunicación del 10 de noviembre de 2022, en la que se recordó el contenido de la comunicación de julio de 2022 —que dio por terminado unilateralmente el contrato— y se ratificó esa terminación unilateral del contrato, esta vez con la adición del alegado incumplimiento contractual de Comdata Colombia S.A.S. por la falta de restitución de los equipos. 46 Cuaderno Principal.
Archivo “023_subsanación_demanda_con_correo_remisorio.pdf” 47 Ib. Pág.
50. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 39 b) Posición de la parte Convocada La Convocada, frente a este aspecto, señaló que no había incumplido su obligación de restitución de equipos por cuanto la autorización estaría vigente hasta que se superara la emergencia sanitaria o hasta que no fuera necesario implementar medidas de teletrabajo.
Relata la Convocada que, en efecto, la emergencia sanitaria había culminado el 30 de junio de 2022, pero que por cuenta de la Resolución No. 1238 del 21 de julio de 2022 expedida por el Ministerio de Ministerio de Salud y Protección Social fue necesario mantener el distanciamiento físico circunstancia que obligó a mantener las medidas de teletrabajo.
Agregó que dicha resolución fue derogada el 5 de abril de 2023 mediante Resolución 555 y que desde dicha fecha se había “continuado con el proceso de reintegro de los equipos a la sede de arrendamiento”48. Por esto, la Convocada consideró que no existió incumplimiento alguno. En el otrosí de fecha 24 de agosto de 2021 se estipuló que la restitución de los equipos debía hacerse o cuando se terminara la emergencia sanitaria o cuando ya no fuera necesario aplicar medidas de teletrabajo.
Como para la fecha en que la convocante sostuvo que se había incumplido con la obligación de restitución seguía siendo necesaria la aplicación de medidas de teletrabajo por distanciamiento social, para ese entonces la obligación de restitución no era exigible y, con ello, mal podría hablarse de su incumplimiento. Agregó, además, que Nikko Venture S.A.S. no había dado aplicación al procedimiento de terminación contractual por incumplimiento pactado en el Contrato respecto del alegado incumplimiento por falta de restitución de los equipos, hizo referencia a la comunicación que remitió el 29 de noviembre de 2022 en respuesta a aquella remitida por Nikko Venture S.A.S. el 10 de noviembre de 2022, manifestó que “Comdata ha hecho devolución de 988 CPU y 943 monitores, quedando únicamente pendiente 295 monitores que están en teletrabajo” y concluyó que se atendió el requerimiento realizado, por lo cual no se configuraría la causal de incumplimiento esgrimida por su contraparte. c) Los alegatos de conclusión La parte Convocante, en sus alegatos de conclusión, sostuvo que había habido incumplimiento de Comdata Colombia S.A.S. porque ésta no restituyó los 950 equipos que retiró ya que, si bien algunos se habían devuelto, ninguno contaba con la inspección pactada. 48 Ibidem.
TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 40 Por su parte, la Convocada señaló en lo que hace a la restitución de los equipos, que la obligación no podía haberse incumplido debido a su falta de exigibilidad: los mismos debían restituirse, según lo pactado, cuando no fuera necesario adoptar medidas de teletrabajo, medidas que sí eran necesarias para la fecha en que se recibió la comunicación de terminación unilateral porque el distanciamiento social aún debía mantenerse.
Además, manifestó que si hubiese habido incumplimiento, la terminación del contrato no se realizó conforme al procedimiento pactado, pues no hubo requerimiento previo. d) Consideraciones del Tribunal La pretensión cuarta de la demanda fue formulada en los siguientes términos: “Que se DECLARE que hubo incumplimiento del contrato de Arrendamiento de Infraestructura de Call Center de fecha 5 de mayo de 2015 y sus otros sí, por parte de la Sociedad Comdata Colombia S.A.S. al no devolver 954 equipos de propiedad de Nikko Venture S.A.S. a las instalaciones o bodega de arrendamiento, al terminar la emergencia sanitaria, social, y económica por el Covid 19 en Junio del año 2022, tal como fue pactado en otro sí de fecha 24 de agosto de 2021”.
Procede el Tribunal a estudiar la pretensión antes transcrita, en los precisos términos en los que fue formulada. (i) La autorización de retiro de los equipos y la fecha en la que debían restituirse al Inmueble. Como se desprende de las consideraciones del denominado “otrosí número 3” de 24 de agosto de 2021, debido a las condiciones que se presentaron por la pandemia del COVID-19, fue “necesario modificar temporalmente las condiciones del contrato celebrado entre las partes”49 permitiendo que se retiraran del Inmueble arrendado los equipos que hacían parte del contrato, de forma tal que Comdata Colombia S.A.S., pudiera continuar desarrollando su objeto social, mediante la entrega a sus empleados de los equipos de call center para que éstos pudieran trabajar desde sus lugares de residencia. El otrosí que nos ocupa reguló este retiro en los siguientes términos: 49 Cuaderno de Pruebas.
Carpeta “002_Subsanación”. Archivo “001_paquete_1_listo_pruebas.pdf”. Pág.
49. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 41 “PRIMERA: NIKKO VENTURE SAS autoriza a COMDATA a retirar TEMPORALMENTE de las instalaciones ubicadas en la calle 3ra No. 9 - 30 del municipio de Villamaría (Caldas) la cantidad de hasta novecientos (900) computadores de escritorio.
SEGUNDA: Por cada equipo que sea retirado de las instalaciones ubicadas en la calle 3ra No. 9 - 30 del municipio de Villamaría (Caldas), COMDATA tiene la obligación de elaborar un acta en donde consten las especificaciones técnicas del equipo, su serial y demás elementos entregados (monitores, cables, mouse, teclados) que sean propiedad de NIKKO VENTURE SAS el nombre del empleado a quien se le entrega con su respectivo documento de identificación, indicación de la dirección en donde se encontrará el equipo, número de contacto del empleada y la fecha en la cual se registró el retiro del equipo.
(…)”50 Por su parte, la cláusula sexta, estableció el término por el cual estaría vigente la autorización de retiro: “SEXTA: La autorización de retiro de equipos solo estará vigente por el tiempo que duren las medidas gubernamentales adoptadas para la prevención y contención del COVID-19, por esta razón, al momento en que la emergencia sea superada o no sea necesario aplicar medidas de teletrabajo, COMDATA reintegrará progresivamente los equipos sin superar el término de un (1) mes, previa inspección por parte de los técnicos designados por NIKKO VENTURE SAS.
PARÁGRAFO: En los casos puntuales que requieran de un término mayor al estipulado para el reintegro de equipos, COMDATA reportará dicha situación a NIKKO VENTURE SAS, con el fin de que se realice una prorroga (sic) del término previo acuerdo entre las partes”. 51 De las disposiciones contractuales pactadas por las partes, se concluye sin lugar a duda alguna, que los equipos debían restituirse al Inmueble en el término de un mes contado o desde el momento en el que se superara la emergencia económica o desde el momento en el que no fuera necesario implementar medidas de teletrabajo.
Mediante resolución 385 de 2020 fue declarada la emergencia sanitaria en Colombia, con ocasión de la pandemia de COVID-19. Dicha declaratoria fue prorrogada por las resoluciones 844, 1462, 2230 de 2020, 222, 738, 1315, 1913 de 2021, 304 de 2022 y 666 de 2022. Esta última prorrogó dicha declaratoria hasta el 30 de junio de 2022, luego 50 Ibidem.
Pág 50. 51 Ibidem. Pág
51. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 42 de lo cual finalizó la emergencia sanitaria en el país pues no se expidieron nuevas resoluciones en tal sentido. Sin embargo, el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó “medidas para prevención, promoción y conservación de la salud con ocasión de infecciones respiratorias, incluidas las originadas por la COVID-19” mediante la resolución 1238 de 2022 que dispuso en su artículo 6: “ARTÍCULO 6.
Distanciamiento físico. Todos los habitantes del territorio nacional deberán evitar aglomeraciones en espacios abiertos y cerrados, en especial, las personas que presenten comorbilidades, definiendo estrategias que garanticen el distanciamiento físico y minimicen la concentración de personas en un mismo lugar, tales como: horarios de atención, turnos de operación, sistemas de reservas”.
Dicha resolución fue expresamente derogada por el artículo 3 de la resolución 555 de 5 de abril de 2023. Resulta claro del estudio de las disposiciones contractuales y de las normas antes citadas, que la pretensión cuarta de la demanda no puede prosperar en los términos en los que fue planteada, esto es, no puede concluirse que Comdata Colombia S.A.S. incumplió el Contrato al no devolver los equipos “al terminar la emergencia sanitaria, social, y económica por el Covid 19 en Junio del año 2022”.
Lo anterior, porque esto no fue lo pactado en el otrosí de 24 de agosto de 2021 como lo señala la Convocante, lo pactado fue que los equipos se retornarían a más tardar dentro del mes siguiente a que sucediera dicho evento o a que no fuera necesario implementar medidas de teletrabajo. Para el mes de junio de 2022, era evidente que las medidas de teletrabajo eran necesarias, más aún para el caso que nos ocupa en donde se contaba con un Inmueble con múltiples puestos de trabajo, esto es, con la presencia múltiples personas en sus instalaciones52.
Tal cantidad de personas congregadas en un mismo inmueble era precisamente la situación fáctica que el Ministerio de Trabajo y Protección Social ordenó evitar con la expedición de la resolución 1238 antes citada. 52 Esto es evidente al estudiar la cantidad de equipos que hacen parte de la reclamación de la Convocante, equipos que requieren operarios.
De igual manera, puede concluirse de las 523 actas aportadas por la parte Convocante, cada una de ellas suscrita por un funcionario de Comdata Colombia S.A.S. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 43 No puede prosperar, entonces, en los términos presentados, la pretensión cuarta de la demanda arbitral.
(ii) La identificación de los equipos y el procedimiento para devolverlos al Inmueble. En adición a lo anterior, tampoco puede concluirse con claridad, de las pruebas practicadas, si los equipos han sido o no devueltos al Inmueble, ni siquiera puede determinarse su cantidad ni identificación completa, con lo cual no puede concluirse que fueran 954 los equipos que deberían devolverse, tal como se solicita en la pretensión cuarta de la demanda, ni tampoco, como pasa a analizarse si los equipos han sido o no devueltos al Inmueble.
Durante el curso del proceso se discutió ampliamente la cantidad de equipos que hacían parte del contrato. Por un lado, la Convocante manifestó en su demanda que eran 954 equipos y así lo solicitó en la pretensión antes citada. Por otro lado, en igual escrito, la Convocante, aportó 523 actas53 de entrega de equipos a los empleados de Comdata Colombia S.A.S., elaborados por la arrendataria en cumplimiento del Otrosí. Posteriormente, en sus alegatos de conclusión, la apoderada de la parte Convocante solicitó que se devolviera una cantidad diferente.
Señaló que eran 959 equipos, según lo manifestado por su poderdante: “Ahora bien, su señoría ¿cuántos equipos eran? y esta es una de las preguntas y respuestas importantes, mi cliente Nikko Venture según lo informó, se trata de 959 equipos, equipo incluye cada uno de esos elementos (…). Mi cliente dice a mí me entregan 959 equipos, no más, tampoco menos, no más como dice la contraparte que son 988 CPU y 926 monitores, no, o sea son 959 equipos representados en CPU, monitores, diademas, teclados, pero principalmente monitores y CPU.
Entonces en las CPU hay 1279 de esas mi cliente, Nikko Venture a Álvaro a través de su administrador, el señor Álvaro Vélez, dijo que hay 320 que son obsoletos, esos 320 son de las CPU… lastimosamente ahí no se ven identificados, pero hacen parte del primer paquete. Si nosotros le restamos a 1279 CPU 320 obsoletos, nos da 959. Ahora bien, su señoría me dirá bueno, pero es que en inventario usted no, ahí no hay prueba de los 959 porque hay 948, y su señoría la falencia está en lo 53 Cuaderno de Pruebas.
Carpeta “002_Subsanación”, Archivos “002_paquete_2_listo_pruebas.pdf”, “003_paquete_3_listo_pruebas.pdf”, “004_paquete_4_listo_pruebas.pdf”, “005_paquete_5_listo_pruebas.pdf”, “006_paquete_6_listo_pruebas.pdf” y “007_paquete_7_listo_pruebas.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 44 siguiente: el faltante que son diez equipos, si no estoy mal cuánto… creo que son 11 equipos, es por lo siguiente, aquí en las actas vemos lo siguiente su señoría, acá hay un ejemplo de lo que sucedió con algunos equipos entregados, cuando se le entregaba a los trabajadores los equipos como ustedes vieron desde el principio en la primera acta yo les mostré que se identificaba su número de serie en cada uno, en algunas actas sale N/A o vacío el serial y es porque esto sucedió y como se vio a lo largo de los testimonios, también ellos mismos declararon, decían miren, algunos equipos no fueron identificados porque su serial o sticker fueron arrancada.”54 Por su parte, el señor Álvaro Vélez Uribe, Administrador de la Sede de Villamaría —Inmueble objeto del Contrato de arrendamiento— por parte de Nikko Venture S.A.S., en su declaración, manifestó que los equipos retirados, que debían restituirse eran 823: “DRA. ZAPATA: [00:33:31] Doctor Vélez, ¿cuántos son los equipos que fueron entregados? SR. VÉLEZ: [00:33:48] Allá hay 823 puestos y lógicamente cada uno tenía su equipo. pero no sé cuántos equipos sacaron realmente, estaban autorizados hasta sacar 823 que era la totalidad de los puestos de trabajo” 55.
Posteriormente, por dando cumplimiento a la orden del Tribunal relativa a certificar cuántos equipos se encontraban en el Inmueble, el señor Vélez Uribe manifestó por escrito: “En el listado del documento Excel denominado "Seriales equipos Villa Maria" hay 1.279 equipos de los cuales se restan 320 de la primera compra realizada que fueron guardados en bodega por obsolescencia tecnológica y porque sus partes internas fueron usadas como repuestos de otros.
En total se habla de un total de 959 equipos que no han sido devueltos. Es de aclarar al Tribunal que cuando se habla de "Equipos" estos están conformados por una CPU, un Monitor, un teclado, un mouse y dos cables de poder. Para mayor claridad un (1) equipo contiene una CPU, un monitor, un mouse, un teclado y 2 cables de poder. Entendemos que por ahora han regresado aproximadamente 80 equipos a la sede para reparación y mantenimiento.
Pero estos equipos no han sido recibidos ni inspeccionados de acuerdo a lo pactado en el acta de autorización de salida, 54 Carpeta “07 141445 ALEGATOS 20231107”, archivo “2023 11 07 - 141445 - ALEGATOS P1.mp4”. 55 Cuaderno de Pruebas. Archivo “141445 ALVARO VELEZ URIBE 2023 09 28”. Carpeta “04 141445 PRUEBAS 20230928”, archivo “2023 09 28 - 141445 - PRUEBAS P2.mp4”.
TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 45 es decir a esta fecha no hay ningún equipo entregado a satisfacción por Comdata”56. Nótese cómo se cambia, nuevamente, la cantidad de equipos que hacen parte del Contrato y además, es muy relevante advertir que en este escrito se aclaró que “un equipo” se componía de varios elementos: una CPU, un monitor, un mouse y dos cables de poder.
Este nuevo elemento de juicio presentado por el Administrador de la Sede del Inmueble, lleva a que haya una diferencia sustancial entre la cantidad de equipos relacionados en las 523 actas de entrega de equipos57 aportadas por la parte Convocante como prueba en este proceso arbitral y los equipos pedidos en la pretensión cuarta de la demanda.
Por su parte, el Representante Legal de Nikko Venture S.A.S., José Ignacio Llano Uribe, en su interrogatorio de parte, manifestó que los equipos entregados eran 900: “DRA. ZAPATA: [00:24:44] Muy bien. Doctor Llano, yo sí quiero hacerle una pregunta adicional y es la siguiente: cuando usted se refiere a los equipos que fueron parte del contrato de arrendamiento entre Nikko Venture y Comdata por supuesto, entre las partes anteriores hechas las sesiones y los cambios de razón social, pero a hoy en Nikko y Comdata, ¿usted podría aclararme en qué consisten los equipos? ¿Qué son los equipos? ¿Son computadores? ¿Qué son los equipos? SR. LLANO: [00:25:15] Son unos computadores y unos aparatos.
A mí no me pregunte mucho porque yo no estoy en el día a día del call center, unas diademas, unos teclados y unos micrófonos para hacer llamadas de call center. Son unos computadores con un programa que vale 400 $ adentro y no sé qué. Es un aparato como este en el que estoy yo sentado aquí, pero con unas funciones propias para call center, con un programa incorporado, una diadema y unos sistemas de marcación, etcétera.
Esos son los equipos. DRA. ZAPATA: [00:26:01] Clarísimo, doctor Llano. Le pregunto entonces, ¿Cuántos fueron los equipos que se entregaron a Comdata a lo largo del contrato? Pensemos en … 56 Cuaderno de Pruebas. Carpeta “004_Documentos_aportados_testigos” Archivo “008_Correo_remisorio_documentos_testigo_Alvaro_Velez.pdf” 57 Cuaderno de Pruebas.
Carpeta “002_Subsanación”, Archivos “002_paquete_2_listo_pruebas.pdf”, “003_paquete_3_listo_pruebas.pdf”, “004_paquete_4_listo_pruebas.pdf”, “005_paquete_5_listo_pruebas.pdf”, “006_paquete_6_listo_pruebas.pdf” y “007_paquete_7_listo_pruebas.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 46 SR. LLANO: [00:26:15] Yo no estoy muy en el día a día del contrato, pero entiendo que son 900 equipos. 58 La Convocada, en el escrito de contestación de la demanda encontró que la cantidad era diferente.
Al responder al hecho 16 de la demanda subsanada, la Convocada manifestó: “Respuesta al Hecho No. 16: Es cierto en cuanto a la fecha en que se retiraron los equipos, sin embargo, los equipos (CPU) fueron devueltos paulatinamente hasta completar 988, que actualmente están en el inmueble”59. Debe advertirse que la cantidad que la parte Convocada manifiesta que ha devuelto es superior a la pedida por la Convocante y que, ya en este punto, se señala que se encuentran en el Inmueble.
Además, en los alegatos de conclusión señaló: “Con fundamento en lo anterior, Comdata ha hecho devolución de 988 CPU’s y 621 monitores. (…) Con respecto a la gravedad del presunto incumplimiento, no fue sino hasta la comunicación del 10 de noviembre de 2022 (cuando supuestamente ya había terminado el Contrato de Arrendamiento), que Nikko advirtió el supuesto incumplimiento respecto de la devolución de los equipos, lo cual demuestra que dicho asunto no era esencial para la ejecución del arrendamiento.
Tan no era relevante para Nikko el asunto de los equipos que nunca ha tenido claridad sobre cuántos equipos entregó, ni cuantos fueron retirados por Comdata. En efecto, junto con su demanda Nikko aportó el siguiente certificado en el que señalaba que Comdata había retirado 659 equipos: (…)”60 El testigo Luis Henry Echeverry Ortiz, que había ocupado el cargo de líder responsable de inventarios a nivel nacional para la Convocada, hizo un relato detallado del asunto, sin que pueda derivarse de su declaración real claridad del número exacto de equipos: “DRA. ZAPATA: [00:35:54] Don Luis, en este proceso se ha indicado que inicialmente se incluyeron algunos puestos de trabajo en este contrato de infraestructura de call center y que posteriormente fueron aumentando.
Usted tiene claridad en este momento ¿Cuántos son esos equipos que hacen parte del contrato? 58 Cuaderno de Pruebas. Archivo “141445 JOSE IGNACIO LLANO URIBE 2023 09 28”. Carpeta “04 141445 PRUEBAS 20230928”, archivo “2023 09 28 - 141445 - PRUEBAS P1.mp4”. 59 Cuaderno Principal. Archivo “029_Contestación_demanda_Comdata.pdf”. Pág. 9. 60 Cuaderno Principal.
Archivo “055_alegatos_presentados_convocada_version_escrita.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 47 SR. ECHEVERRY: [00:36:17] Sé que, en su momento, cuando asumí el rol eran como unos 500 o 600 equipos aproximadamente que tenían dentro del contrato, ya a nivel de contrato físico o de lo que hayan plasmado no tengo conocimiento, pero físicamente, o sea, nos íbamos a ir a contar y podíamos contar 500 equipos, 500 posiciones, realmente no eran aparte los equipos y las posiciones aparte todo era un conjunto.
Íbamos a contar esas posiciones que incluían equipos y nos daban 500- 600 equipos. (…) En algún momento Comdata por su ampliación y el tema del mercado que realmente no nos compete, nos incluyó ampliarnos y ampliarnos fue adquirir más posiciones dentro de la misma sede. Incluso tengo entendido de que el mismo proveedor por solicitud de Comdata amplió sus posiciones creo que hasta 950 posiciones aproximadamente fue más o menos lo que me comentaron frente al contrato, pero plasmado frente al contrato nunca vi contratos de cuánto fue o cómo fue ni términos de costos o algo, a mí solo a nivel operativo, Luis, en este momento tiene disponible una cantidad X de equipos, vamos a gestionarlo para los crecimientos de los servicios a nivel operativo, inclusive allí solo se desarrollan las campañas de telefónica, de telefónica Chile y en algunos telefónica Colombia y exclusivamente servicios de offshore, que nosotros le llamamos servicios españoles.
DRA. ZAPATA: [00:37:58] Y estas 950 posiciones correspondían a lo que finalmente dentro de su rol tenía como inventario? SR. ECHEVERRY: [00:38:11] Realmente el inventario, nosotros lo hacíamos era físico, yo nunca administré el inventario del proveedor, nosotros lo que hacíamos a través de solicitudes vía ticketing, una herramienta interna que tenía en su momento Comdata las operaciones nos hacían un requerimiento a nosotros por daños, incidentes, solicitudes, nosotros como gestores gestionábamos de forma directa hacia el proveedor y el proveedor nos proporcionaba los activos, incluso ellos tienen una bodega en la parte interna que ellos mismos administran.
Nosotros no entramos a administrar esos almacenes por parte de ellos. ¿Qué sucedió después? Debido a la pandemia y a la urgencia de salir todos los equipos nos tocó asumir lo que tenían ellos de forma directa de una manera abrupta, y decir en este momento los activos que se tienen en la compañía tienen que salir de manera inmediata. Sé que conciliaron las partes e indicaron tenemos que salir, o sea, por urgencia, no podemos parar las operaciones, no podemos dejar gente sin laborar y tienen que salir a trabajar en casa.
En ese mismo año incluso por mi parte se hizo una conciliación, pero más que todo escrita solicitando a Nikko Venture el inventario general que tenían ellos en la sede, porque para mí como líder de recursos o gestor de recursos saber qué era lo que TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 48 realmente tenían en el momento que salieron los equipos, pero ellos enviaron un listado general de cuántos equipos podían tener.
Sé que dentro del listado que nos pasaron eran aproximadamente unas 1200 máquinas aproximadamente entre monitores y CPU que se podían conciliar. Entonces, para mí es muy duro después de la pandemia, después de que salieron todas las personas empezar a conciliar esa cantidad de equipos. (…) (…) DR. VALENZUELA: [00:51:04] Don Luis, cuéntenos un poquito cómo ha sido el proceso de retorno de los equipos a la sede de Villa María. ¿Qué procedimiento se utiliza? ¿Cuántos equipos se han devuelto? En líneas generales cuéntenos y si necesito profundizar le voy haciendo más preguntas.
SR. ECHEVERRY: [00:51:20] Es que los equipos siempre han retornado, retornado en el sentido de que en el momento en que existía un daño del equipo retornado y se hacía el control de los activos como les decía, a través de las bitácoras de entradas o salidas que teníamos en común en las sedes a nivel nacional y con la ayuda de tecnología. O sea, realmente me fue muy complejo porque yo no tenía manos a nivel operativo para poder hacer un control y una herramienta.
Los equipos siempre han retornado, en el último cierre que hicimos el inventario en diciembre del año pasado nosotros inventaríamos 988 equipos CPU y monitores aproximadamente unos 612 monitores. Yo acá tengo el dato real, espérenme un segundo. Ese informe lo pasé a la dirección en ese mismo año.”61. (Subraya el Tribunal) El testigo antes citado, hizo referencia a un informe de equipos y a varios correos electrónicos intercambiados entre las partes para definir la cantidad de equipos y su identificación con seriales.
Así, atendiendo a lo ordenado por el Tribunal, el testigo Echeverry aportó dichas comunicaciones e informes que se cruzaron entre Comdata Colombia S.A.S. y la empresa Proasistec Limitada, empresa encargada de los equipos objeto del Contrato, por parte de Nikko Venture S.A.S. En ellos se puede verificar las diferencias entre las partes respecto de los equipos que hacían parte del contrato. 61 Cuaderno de Pruebas.
Archivo “141445 LUIS HENRY ECHEVERRY ORTIZ 2023 09 29”. Carpeta “05 141445 PRUEBAS 20230929”, archivo “2023 09 29 - 141445 - PRUEBAS.mp4”. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 49 En el archivo denominado “Seriales Equipos Villamaria_Seriales enviados archivo adjunto_30_12_2020.xlsx” 62, remitido al testigo Echeverry por la señora Angela María Valencia en diciembre de 202063, se presentan diferentes listados.
La primera hoja de cálculo hace referencia a “torres” y en ella se detallan varios números seriales de “torres”, primero se listan 608 torres, un segundo listado incluye 130 más, luego se describen 230 seriales distribuidos por marcas Lenovo y Hewlett Packard y finalmente se presentan nuevos listados por fechas de “ingreso” en febrero 8, febrero 21 y marzo 11 de 2020.
La segunda hoja de cálculo lista 618 “monitores” y luego se incluyen 3 listas adicionales, sobre ingreso de monitores en las mismas fechas antes mencionadas. Posteriormente, en septiembre de 2022 se hizo un nuevo inventario que el señor Echeverry allegó al proceso64 en el que se incluyen también dos hojas de cálculo: La primera lista 305 torres y 367 monitores y la segunda pareciera mostrar un registro de salida e ingreso de equipos, identificados por seriales.
Nuevamente, no coincide la cantidad de equipos que se describen en estos inventarios con las solicitadas por la Convocante en su demanda ni con la cantidad relatada por la Convocada. Conviene en este punto aclarar que la señora Angela María Valencia Bojacá, también rindió testimonio en el proceso. La señora Valencia, quien se identificó como la “Directora Comercial Administrativa de Proasistec Limitada”65 empresa encargada de los equipos objeto del Contrato, por parte de Nikko Venture S.A.S. explicó en su declaración: “DRA. CHAUSTRE: [00:16:09] ¿Usted sabe si a lo largo de todo ese contrato, ustedes tenían inventario de esos equipos? SRA. VALENCIA: [00:16:22] Sí señora, teníamos el inventario de todos los equipos y a medida que iban llegando se iba ampliando. 62 Cuaderno de Pruebas.
Carpeta “004_Documentos_aportados_testigos” Subcarpeta “001_SOLICITUD NICO INVENTARIO DICIEMBRE 2020”, Archivo “Seriales Equipos Villamaria____ Seriales enviados archivo adjunto_30_12_2020” 63 Cuaderno de Pruebas. Carpeta “004_Documentos_aportados_testigos” Subcarpeta “001_SOLICITUD NICO INVENTARIO DICIEMBRE 2020”, Archivo “RV_ Archivo Seriales Equipos____ Email Respuesta por Seriales Villa_ 30_12_2020.pdf” 64 Cuaderno de Pruebas.
Carpeta “004_Documentos_aportados_testigos” Subcarpeta “001_SOLICITUD NICO INVENTARIO DICIEMBRE 2020”, Archivo “RESPUESTA BITACORAS - RE_ Conciliaciขn Inventario Sede Villamaria - 23_09_22.pdf” 65 Archivo “141445 ANGELICA MARIA VALENCIA BOJACA 2023 09 29”. Carpeta “05 141445 PRUEBAS 20230929”, archivo “2023 09 29 - 141445 - PRUEBAS.mp4”.
TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 50 DRA. CHAUSTRE: [00:16:29] Usted dice que para la época de pandemia se autoriza por el señor Álvaro el retiro de los equipos por Comdata si no estoy mal? SRA. VALENCIA: [00:16:44] Sí, señora.
DRA. CHAUSTRE: [00:16:46] Sabe más o menos o nos puede decir cuántos equipos fueron retirados de la sede? SRA. VALENCIA: [00:16:52] Son como 900 equipos. DRA. ZAPATA: [00:16:57] ¿Doña Angélica, son 900 equipos o son como 900 equipos? ¿Tiene claridad en la cantidad? SRA. VALENCIA: [00:17:06] Sí, son 900 equipos. DRA. ZAPATA: [00:17:12] Esos son los que ustedes tienen en su inventario? SRA. VALENCIA: [00:17:14] Sí, señora” 66.
(Subyara el Tribunal) En esta declaración también se presenta un número diferente de equipos, esta vez, por la empresa encargada de los equipos por parte de Nikko Venture S.A.S., no sólo en esta declaración sino en los archivos de Excel remitidos a Comdata Colombia S.A.S. que fueron aportados por el testigo Luis Echeverry y a los cuales se hizo referencia previamente.
De todas estas referencias, debe concluirse que no quedó probado en el proceso la cantidad exacta de los equipos que hacían parte del Contrato y que se habían retirado del Inmueble en desarrollo del “otrosí número 3”, ni tampoco si éstos han sido reintegrados o no al Inmueble, dadas las diferencias en las declaraciones de los testigos, en las pruebas documentales por éstos aportadas y en los escritos de demanda y de contestación presentados.
Es tal la confusión que algunos describen “los equipos” como ítems individualizados (monitores, por un lado, CPU por otro, etc.) y otros, como el Administrador de la Sede de Villamaría (Inmueble objeto del Contrato) y Representante Legal de Nikko Venture S.A.S. como un conjunto de ítems, es decir, a su juicio, un equipo se compone de varios ítems, como antes se explicó. 66 Archivo “141445 ANGELICA MARIA VALENCIA BOJACA 2023 09 29”.
Carpeta “05 141445 PRUEBAS 20230929”, archivo “2023 09 29 - 141445 - PRUEBAS.mp4”. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 51 Llama la atención del Tribunal que para Nikko Venture S.A.S. el asunto cobró relevancia únicamente en el mes de noviembre de 2022, fecha en la cual remitió una comunicación en la que consideró que Comdata Colombia S.A.S. había incumplido el Contrato por no haber devuelto los equipos en el mes de julio de 2022 al haberse terminado la emergencia sanitaria, social y económica decretada por el Covid-19, pero que durante la ejecución del contrato y especialmente en el momento del retiro de los equipos, no ejerció un control riguroso que le permitiera contabilizar e identificar los equipos objeto del Contrato.
Dado que para Comdata Colombia S.A.S. los equipos sí se habían devuelto al haber sido retornados al Inmueble de Villamaría, la posición de la parte Convocante se enfocó en manifestar que Comdata Colombia S.A.S. no había entregado los equipos porque no se habían inspeccionado según lo dispuesto en la cláusula quinta del otrosí, relativa a la forma de restitución de los equipos: “QUINTA: Al momento de realizarse la devolución definitiva de los equipos a las instalaciones ubicadas en la calle 3ra No. 9-30 del municipio de Villamaría (Caldas) por parte del personal de COMDATA, los equipos serán inspeccionados por las partes (NIKKO VENTURE SAS y COMDATA) con el fin de que se establezca a quien corresponderá realizar las reparaciones o reposiciones sobre los equipos a los que haya lugar.
(…)”67 (Subraya el Tribunal) En esta línea, la parte Convocante explicó en sus alegatos conclusivos: “(…) La cláusula 5.ª del otrosí del 24 de agosto, señala que para que haya una entrega definitiva debía hacerse una inspección por las partes, lo cual no sucedió y no ha sucedido, tuvieron intenciones de hacerlo este año, pero Comdata nunca mencionó nada al respecto, su señoría a lo largo del testimonio de la señora Angélica, del señor Álvaro Vélez, ellos mismos declaran expresamente que esos equipos no han sido devueltos, ellos pueden decir que hay 1000 equipos, 1200 equipos allá en sede ¿pero está realmente este equipo identificado con este serial?(…) DRA. CHAUSTRE: [00:57:09] Su señoría, lo que vemos es que no han sido devueltos.
Por último su señoría, teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos y que hay un incumplimiento no solo en el retardo de los pagos, sino en el pago de intereses moratorios y en la devolución de equipos, aceptado, confesado aquí por la misma cobertura en los que dicen que faltan equipos, monitores si quiere verlo así, faltan y no han sido devueltos, su señoría. No ha habido ni siquiera la famosa inspección que de acuerdo con el contrato, se debía hacer, para una 67 Cuaderno de Pruebas.
Carpeta “002_Subsanación”. Archivo “001_paquete_1_listo_pruebas.pdf”. Pág.
49. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 52 entrega definitiva, para una devolución definitiva de equipo, se debe hacer una inspección”68. (Subraya el Tribunal) Al respecto, el señor Álvaro Vélez Uribe, Administrador del Inmueble de Villamaría manifestó en su declaración que no había recibido los equipos porque no se había realizado la inspección respectiva: “DRA. CHAUSTRE: [00:15:27] Don Álvaro, en una pregunta anterior, usted me dijo que no se han devuelto equipos, le pregunto, ¿los equipos debían ser devueltos en una fecha específica? SR. VÉLEZ: [00:15:50] Sí, señora, tenían un mes de plazo para después de terminada la emergencia de la pandemia.
Quiero decir, cuando ya autorizaron el gobierno, creo que hay una fecha definida para eso. Mejor dicho, hay una fecha definida, tenían un mes para hacerlo, pero se empezaron a demorar por razones que no conozco o ellos decidieron seguir trabajando en las casas o algo, eso yo no lo sé, pero en todo caso los computadores no los hemos recibido a satisfacción de los compromisos que firmamos y le puedo asegurar que no poquitos, sino ninguno hasta la fecha.
Ellos puede que hayan retornado unos equipos, eso sí no lo sé, está en la minuta de la portería, pero que hayan cumplido los requisitos pactados para entrar a la sede, no lo sé. (…) SR. VÉLEZ: [00:32:26] Quiero decir, cuando Digitex devuelve unos equipos nos avisan a nosotros que llegaron, se separan de los otros de propiedad de ellos o de los que ellos tienen alquilados y estamos todavía esperando que como está pactado en el contrato manden a una persona de ellos y otra de nosotros que está permanentemente en la bodega para que inspeccione los equipos y proceda a recibirlos de acuerdo a lo pactado.
Cosa que hasta hoy no ha sucedido, ellos se han limitado a traer esos que le digo de memoria 50 o 100 equipos en las condiciones que se los devolvieron. Sé que están tratando de arreglar unos, pero creo que no le han puesto mucho afán a eso y estamos pendientes quiero reiterarle de recibirlos como estaba pactado”69. (Subraya el Tribunal) El Tribunal encuentra que estos argumentos no son suficientes para soportar las pretensiones de la demanda por dos razones: a) La cláusula quinta del “otrosí número 3” estableció la obligación de inspección de los equipos para ambas partes, no únicamente para Comdata Colombia S.A.S., con lo cual, Nikko Venture S.A.S. no puede alegar que los equipos no le fueron devueltos, aunque estén en el Inmueble, porque no los ha inspeccionado. 68 Carpeta “07 141445 ALEGATOS 20231107”, archivo “2023 11 07 - 141445 - ALEGATOS P1.mp4”. 69 Cuaderno de Pruebas.
Archivo “141445 ALVARO VELEZ URIBE 2023 09 28”. Carpeta “04 141445 PRUEBAS 20230928”, archivo “2023 09 28 - 141445 - PRUEBAS P2.mp4”. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 53 Siendo el arrendador del Inmueble, tiene presencia en él y tiene la capacidad de cumplir con su obligación contractual de inspeccionar los equipos.
Además, esto es consistente con su propia responsabilidad de mantenerlos en adecuadas condiciones como lo señala la cláusula cuarta parágrafo primero del “otrosí 3. Además, fue probado en el proceso que Nikko Venture S.A.S. sabía que se habían devuelto equipos al Inmueble e, incluso, el señor Álvaro Vélez Uribe – Administrador del Inmueble- manifestó que había “ido a fisgonear” los equipos, lo cual significa que ejerció la posibilidad de inspeccionarlos.
Cosa distinta es que el señor Vélez, en lugar de haber realizado una auditoría detallada, se haya limitado a observarlos someramente, sin el cuidado necesario con el que debió haber ejercido esa responsabilidad, esto es sin haberlos determinado en calidad y cantidad. No puede, entonces, alegar ahora su propia inacción para construir una causal de incumplimiento contractual de su contraparte.
De esta manera lo señaló en su declaración: “SR. VÉLEZ: [00:36:46] Cómo le parece que es así exactamente, ellos me tienen que devolver ese equipo que tiene un código de barras totalmente identificado. Me tienen que devolver ese equipo con los componentes que lleva dentro que quedaron establecidos en el acta de entrega que era que todos tenían un disco duro de 500 gigabytes y tenían ocho RAM de memoria.
Eso está escrito en cada acta y sé que la mayoría de los que han devuelto porque me he ido a fisgonear, no tienen ni el disco duro de 500 ni la memoria con la cual salieron de manera que están, como se dice saqueados algunos que yo he visto. DRA. CHAUSTRE: [00:37:31] Muchísimas gracias, don Álvaro. No más preguntas. DRA. ZAPATA: [00:37:36] Don Álvaro.
¿Cómo sabe usted que están saqueados estos equipos? SR. VÉLEZ: [00:37:41] Esos equipos entran y ellos están tratando, como le repito, de arreglarlos en un pequeño taller que hay ahí, porque ellos saben que están malos y uno que conoce del tema sabe que ese disco no era el que correspondía a ese equipo, etcétera, pero no es por ningún informe, es de lo que he visto de ellos, porque como se dice., yo de metido me asomo a ver qué están haciendo como se diría coloquialmente.
Le repito por veinteava vez que no hemos recibido ningún informe ni hemos hecho entrega de acuerdo a lo pactado. Yo no lo he recibido. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 54 DRA. ZAPATA: [00:38:28] Gracias don Álvaro.
Doctor Camilo tiene el uso de la palabra exclusivamente para efectos de aclaración y refutación. DR. VALENZUELA: [00:38:35] Quiero aclarar simplemente ese tema de ir a fisgonear los equipos. ¿Cuántos equipos en sus palabras ha fisgoneado? SR. VÉLEZ: [00:38:51] Entiendo el objeto de la pregunta no recuerdo cuántos equipos se fisgonean.
DR. VALENZUELA: [00:38:57] Y de cuántos le consta efectivamente que se hallan en sus palabras alterado? SR. VÉLEZ: [00:39:03] No lo recuerdo en este momento. DR. VALENZUELA: [00:39:05] ¿O sea, es una suposición? SR. VÉLEZ: [00:39:08] No, el término es muy distinto es oposición a no saber exactamente si he fisgoneado 23 equipos o 37.
DR. VALENZUELA: [00:39:17] Pero usted comparó …(Interpelado). SR. VÉLEZ: [00:39:20] Le entiendo la pregunta. No recuerdo el número exacto de cuántos he fisgoneado, pero si los he visto deteriorados. DR. VALENZUELA: [00:39:28] Pero deteriorados es muy distinto a que se hayan cambiado partes. DRA. CHAUSTRE: [00:39:32] Objeción su señoría, no es la pregunta conducente ya que él no es técnico para ese asunto, él simplemente está diciendo que ha visto ciertos equipos en ese estado.
DR. VALENZUELA: [00:39:51] Entonces, doctora Zapata, él mismo dijo que él conocía del asunto y por eso se había dado cuenta. SR. VÉLEZ: Sí, correcto. DRA. ZAPATA: [00:40:02] Doctora Ángela, en efecto el testigo dijo que era experto en el tema, que conocía los equipos, entonces sí es importante aclarar qué es lo que nos está tratando de decir el testigo, que fueron alterados, que los están reparando.
Yo sí quiero entenderle, don Álvaro, ¿Qué es lo que usted vio? SR. VÉLEZ: [00:40:20] No, lo que yo veo es que ellos tienen un pequeño taller donde ajustan sus equipos y los poquitos de nosotros que han llegado y he visto que algunos no sé el número exacto, han llegado con piezas que no son para eso tampoco hay que ser un experto, es como cuando usted ve un carro que no tiene TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 55 motor, usted sabe que el carro está malo, como haciendo una comparación y usted sabe que se lo devolvieron saqueado.
Segundo, usted sabe que sin ser un experto para que el doctor no me regañe, si usted entrega una pantalla con código de Hewlett-Packard que es una marca de computadores y le entregan una pantalla que sea Sony usted sabe que le están devolviendo una cosa que no es suya, eso es obvio, así es, sin ser experto, pero le repito al doctor el número exacto de los que he visto saqueados no lo sé.”70.
(Subraya el Tribunal) Si el señor Vélez sabía que se habían devuelto equipos, siendo administrador del Inmueble y habiendo podido verlos, bien habría podido examinarlos detalladamente y con el cuidado que ha debido tener en su calidad de administrador. Nada le ha impedido cumplir con la obligación bilateral acodada que ahora alega como incumplida.
Es más, si era su entendimiento que las partes debían ponerse de acuerdo para efectos de realizar una inspección conjunta, nada le impidió solicitarla al arrendatario. De esta forma, bien habría podido levantarse un inventario claro respecto de los equipos entregados y devueltos, para identificarlos en cantidad y calidad. Por tanto, no le es dable a Nikko Venture S.A.S., alegar su propia culpa, al señalar simplemente que no ha recibido los equipos porque no ha realizado la inspección pactada en el “Otrosí número 3”. b) Por otro lado, la misma cláusula quinta establece que el objeto de la inspección de los equipos era determinar a quién le correspondería realizar las reparaciones o reposición que los equipos necesitaban, no se estableció dicha inspección como requisito para recibir los equipos: “Al momento de realizarse la devolución definitiva de los equipos a las instalaciones ubicadas en la calle 3ra No. 9-30 del municipio de Villamaría (Caldas) por parte del personal de COMDATA, los equipos serán inspeccionados por las partes (NIKKO VENTURE SAS y COMDATA) con el fin de que se establezca a quien corresponderá realizar las reparaciones o reposiciones sobre los equipos a los que haya lugar.
(…)”71 Dada esta estipulación contractual, no es viable alegar que los equipos no se pueden tener por devueltos al no haberse realizado la inspección, pues el “otrosí número 3” expresamente dispuso que el objetivo de dicha inspección era determinar las obligaciones de las partes respecto a mantenimiento y reposición, no se pactó como un requisito para la restitución de los equipos por Comdata Colombia S.A.S. 70 Cuaderno de Pruebas.
Archivo “141445 ALVARO VELEZ URIBE 2023 09 28”. Carpeta “04 141445 PRUEBAS 20230928”, archivo “2023 09 28 - 141445 - PRUEBAS P2.mp4”. 71 Cuaderno de Pruebas. Carpeta “002_Subsanación”. Archivo “001_paquete_1_listo_pruebas.pdf”. Pág.
49. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 56 Por las anteriores consideraciones, el Tribunal concluye que la pretensión cuarta de la demanda no solamente no puede prosperar en los términos en que fue planteada por las consideraciones del romanito i) de este aparte, sino que tampoco fueron probados los supuestos de hecho que darían lugar a su prosperidad, tal como se advierte del análisis de este romanito ii).
En efecto, dado que se encontraron manifestaciones contrarias de las partes y de testigos, por un lado explicando que no se habían devuelto los equipos y, por otro, que incluso fueron más los equipos que fueron retirados y devueltos, el fundamento del incumplimiento alegado por la parte Convocante no resulta suficientemente probado. Por último, el argumento de la falta de inspección por Nikko Venture S.A.S. como justificación para probar que los equipos no se han restituido al Inmueble, resulta insuficiente como soporte de la falta de recibo de los equipos.
Por un lado, porque la obligación de inspección es de ambas partes, no es una obligación exclusiva del arrendatario; por otro, porque quedó probado en el proceso que la Convocante, por intermedio de su administrador, tiene pleno acceso a los equipos e incluso ya ha examinado varios de ellos, con lo cual, se advierte que sí los ha inspeccionado pero no de una forma completa y diligente; y, finalmente, por cuanto dicha obligación de inspección lo que busca no es dejar constancia de la restitución de los equipos sino determinar su estado y, en caso de presentarse defectos, definir quién deberá repararlos. 4.
Pronunciamiento expreso sobre pretensiones y excepciones formuladas por las partes. Como ha quedado descrito previamente, prospera la pretensión primera de la demanda subsanada pero no prosperan las pretensiones segunda, tercera y cuarta y, por tanto, tampoco pueden prosperar las que le son consecuenciales, a saber: “QUINTA. Que como consecuencia de los incumplimientos por parte de la sociedad Comdata Colombia S.A.S., se DECLARE que el contrato de Arrendamiento de Infraestructura de Call Center de fecha 5 de mayo de 2015, terminó mediante comunicado enviado por Nikko Venture S.A.S en julio del año 2022.
SEXTA: Que se DECLARE que a pesar de los incumplimientos y la terminación del Contrato de Arrendamiento de Infraestructura de Call Center de fecha 5 de mayo de 2015, Comdata Colombia S.A.S, continuó usando y gozando de la infraestructura y sus equipos después del TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 57 mes de julio del año 2022, rehusándose a restituir el bien arrendado junto con sus equipos en fecha 7 de septiembre del año 2022.
SÉPTIMA: Se solicita al Honorable Tribunal se ORDENE la restitución inmediata del bien inmueble arrendado identificado con certificado de libertad y tradición No. 100-68875, ficha catastral 100-0015-000300 ubicado en el municipio de Villamaría (Caldas) cuyos linderos se encuentran identificados en la Escritura Pública No. 1718 del 18 de junio de 1993, y la restitución de 954 equipos que fueron entregados a Comdata Colombia S.A.S. por puesto de trabajo, en el mismo estado en el que fue entregado por la sociedad Nikko Venture S.A.S salvo el deterioro normal por el paso del tiempo y el uso.
DÉCIMA (sic): Que como consecuencia de la declaración de incumplimiento, se CONDENE a pagar a la sociedad Comdata Colombia S.A.S, los intereses de mora a la tasa máxima legalmente permitida por el retardo en el pago de los meses de Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio y Julio del año 2022, los cuales se cuantifican en la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS M/C ($295.297.469) a fecha de corte 27 de febrero de 2023.
DÉCIMO PRIMERA (sic): Que se CONDENE a pagar a la sociedad Comdata Colombia S.A.S, los intereses de mora a la tasa máxima legalmente permitida por el retardo en el pago de los meses de Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio y Julio del año 2022, a partir del 27 de febrero de 2023, fecha de radicación de la presente demanda hasta que el demandado pague la totalidad de la deuda”.
Al no haber prosperado las pretensiones segunda, tercera y cuarta de la demanda arbitral relativas al incumplimiento de Comdata Colombia S.A.S., no puede prosperar la pretensión quinta relativa a la terminación del Contrato por los incumplimientos alegados en dichas prensiones, menos aún en los términos en que fue planteada, esto es, no puede concluirse que el contrato terminó “mediante comunicado enviado por Nikko Venture S.A.S en julio del año 2022”.
Tampoco pueden prosperar las pretensiones sexta y séptima de la demanda que resultan consecuenciales a la pretensión quinta, pues, aunque en efecto Comdata Colombia S.A.S. continuó usando el bien Inmueble y los equipos, lo hizo de forma legítima, según se ha explicado. En igual sentido, tampoco puede ordenarse la restitución de los bienes arrendados al arrendador, al no haberse presentado el supuesto de terminación por incumplimiento alegado por la Convocante.
Finalmente, tampoco prosperan las pretensiones décima y décimo primera de la demanda, que realmente corresponderían a las pretensiones octava y novena de la demanda subsanada, por ser consecuenciales de las anteriores ya rechazadas. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 58 Por último, el Tribunal se abstendrá de examinar las excepciones restantes según lo dispone el artículo 282 del Código General del Proceso72, al haberse declarado probadas las excepciones “Venire contra factum proprium non valet” y “Nikko Venture S.A.S. renunció al cobro de intereses moratorios”, excepciones que condujeron al rechazo de todas las pretensiones de la demanda, con excepción de la pretensión primera respecto de la cual no se presentó controversia entre las partes y de la pretensión cuarta que no se encontró probada en los términos planteados. 5.
La conducta procesal de las partes Atendiendo la disposición del artículo 280 del Código General del Proceso, corresponde “calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella”. Frente a este punto, debe resaltarse que las partes actuaron de manera profesional, leal y proba durante todo el curso del trámite arbitral.
Cumplieron oportunamente con sus deberes procesales y atendieron de forma puntual y rigurosa todas las audiencias que se realizaron. Respecto de la exhibición de documentos decretada, se presentaron diferencias entre las partes que llevaron a que la parte Convocada solicitara que se declarara que la Convocante había sido renuente a exhibir los documentos decretados73.
Sobre dicha solicitud se pronunció de manera preliminar el Tribunal mediante auto número 20 proferido en audiencia realizada el 28 de septiembre de 202374. Analizada con detalle la práctica de la prueba, el Tribunal concluye que no pueden aplicarse las consecuencias de los artículos 80, 81, 267 y 280 del Código General del Proceso, pues la parte Convocante cumplió con lo ordenado por el Tribunal exhibiendo aquellos documentos que se encontraban en su poder.
La Convocada, por su parte, optó por no solicitar la incorporación de uno o varios documentos al expediente, todo lo cual lo hizo en ejercicio de sus facultades procesales. 72 Código General del Proceso. “Artículo 282. Resolución sobre excepciones. En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.
(…) Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes. En este caso si el superior considera infundada aquella excepción resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia”. 73 Cuaderno Principal. Archivos “048_pronunciamiento_convocante_exhibicion_de_convocante.pdf” y “047_pronunciamiento_convocada_exhibicion_de_convocante.pdf”. 74 Cuaderno Principal.
Archivo “050_acta_12_audiencia_pruebas_28_sept_autos_17_18_19_20.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 59 Por las anteriores consideraciones, no corresponde deducir indicios de la conducta procesal de ninguna de las partes. 6.
El juramento estimatorio El juramento estimatorio es un medio de prueba para aquellos casos en los que la demanda persiga el pago de una indemnización, compensación o fruto. Así lo establece el artículo 206 del Código General del Proceso, siempre y cuando el demandado no objete razonadamente dicho juramento75. Dicho artículo dispone en su inciso cuarto y en su parágrafo, ambos modificados por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014: “Artículo 206.
Juramento estimatorio. (…) Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
Parágrafo. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. Al no haber condena en el presente trámite, no corresponde aplicar la sanción estipulada en el inciso cuarto antes citado ni tampoco la establecida en el parágrafo, pues la falta de condena no obedece a la falta de demostración de perjuicios sino a que no prosperaron las pretensiones declarativas que hubieran llevado a la condena.
La decisión del Tribunal, como quedó plasmado a lo largo de este laudo arbitral, no obedece a una conducta negligente o temeraria de la parte Convocante sino a que, a 75 “ARTÍCULO 206. JURAMENTO ESTIMATORIO. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos”.
TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 60 juicio de este Tribunal, los supuestos de hecho presentados no conllevan a las consecuencias pretendidas, por razones exclusivamente jurídicas. Por tanto, no se impondrá a la parte Convocante ninguna de las sanciones establecidas en el artículo 206 del Código General del Proceso.
V. COSTAS La parte vencida en un proceso debe ser condenada a pagar las costas a la parte vencedora. Así lo establece expresamente el numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso. Estas costas están compuestas por las expensas procesales y las agencias en derecho, tal y como lo define el artículo 361 de la misma compilación normativa.
El artículo 365 del Código General del Proceso regula su imposición en los siguientes términos: “Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 61 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. 1. Las expensas procesales La suma total de honorarios decretada por el Tribunal ascendió a la suma de $23.586.739. El pago se realizó por mitades por cada una de las partes de forma oportuna. Toda vez que, salvo por la pretensión primera sobre la cual no hubo controversia entre las partes, no prosperaron las pretensiones de la demanda, a la parte Convocante le corresponde asumir el 100% de los gastos del proceso.
Sin embargo, como quiera que en la oportunidad procesal respectiva pagó el 50% de los honorarios decretados, se condenará a la convocante a pagar a la convocada el 50% de los honorarios pagados por ésta última, esto es, la suma de $11.793.369. 2. Agencias en derecho Respecto a las agencias en derecho, la Ley 1563 de 2012 no establece una regulación expresa respecto de los criterios para su determinación. De igual forma, no existe unanimidad respecto de si deben aplicarse o no los criterios establecidos en el acuerdo PSAA16-10554 del Consejo Superior de la Judicatura.
TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 62 En primer lugar, los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso remiten a la disposición antes citada y, como soporte de dicha disposición, el Consejo de Estado en sentencia de 12 de julio de 202176 anuló parcialmente un laudo arbitral por considerar que se había fallado en conciencia al no tenerse en cuenta el acuerdo antes mencionado: “…Así, se advierte, la configuración de un fallo en conciencia por parte de los árbitros, en la medida que no tuvieron en cuenta los parámetros ciertos y objetivos que establecen tanto en el artículo 366.4 del Código General del Proceso, como el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, que disponen que para tasar las agencias en derecho deberá tenerse en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, lo que evidencia que prescindieron de toda consideración jurídica y probatoria”.
En segundo lugar, el artículo 1° del acuerdo PSAA16-10554 hace expresa referencia a su ámbito de aplicación, incluyéndose la referencia a la jurisdicción ordinaria en las especialidades civil, familia, laboral y penal y a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, omitiéndose la referencia a la justicia arbitral: “ARTÍCULO 1º.
Objeto y alcance. El presente acuerdo regula las tarifas para efectos de la fijación de agencias en derecho y se aplica a los procesos que se tramiten en las especialidades civil, familia, laboral y penal de la jurisdicción ordinaria y a los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. Por otro lado, los trámites arbitrales tienen asociados unos costos que están regulados por la Ley 1563 de 2012 y sus decretos reglamentarios (Decreto 1829 de 2013, compilado en el Decreto 1069 de 2015 y el Decreto 1885 de 2021) o por el reglamento del centro de arbitraje que administre el trámite, con lo cual, existen unos criterios que no se presentan en la justicia permanente del Estado para determinar las costas del proceso.
Finalmente, el Consejo de Estado modificó la posición antes descrita en sentencia proferida este año, el 26 de enero de 2023, en la que concluyó que las tarifas establecidas en el acuerdo PSAA16-10554 del Consejo Superior de la Judicatura no son aplicables a los procesos arbitrales: 76 Sentencia Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Radicación 11001-03-26-000-2021-00005-00 (66403), MP.
Dr. Jaime Rodríguez Navas. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 63 “19.- Es cierto que el numeral 4 del artículo 366 del CGP indica que <<deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura>>.
En todo caso, la decisión no comportaría un apartamiento manifiesto o evidente del derecho aplicable teniendo en cuenta el ámbito de aplicación del Acuerdo No. PSAA16- 10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura Esta norma no señala que sea aplicable a los procesos arbitrales: <<ARTÍCULO 1º. Objeto y alcance. El presente acuerdo regula las tarifas para efectos de la fijación de agencias en derecho y se aplica a los procesos que se tramiten en las especialidades civil, familia, laboral y penal de la jurisdicción ordinaria y a los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo>>” Por tanto, este Tribunal, acoge la postura reciente del Consejo de Estado en lo relativo a la tasación de las agencias en derecho y, por tanto, teniendo en cuenta la naturaleza, calidad, duración del proceso, la complejidad de la etapa probatoria adelantada, la gestión realizada por el apoderado de la parte convocada y el hecho de que las partes acordaron que en lo relativo a las tarifas del trámite, se aplicaría el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, fijará como agencias en derecho la suma de $10.220.363, que corresponden a los honorarios decretados para la árbitro única.
Por lo anterior, se condenará en costas a la parte convocante a pagar a la convocada la suma total de $22.013.732, correspondiente a $11.793.369 por expensas procesales y $10.220.363 por agencias en derecho. En consecuencia, no prospera la pretensión decimosegunda de la demanda subsanada, relativa a la condena en costas y agencias en derecho a Comdata Colombia S.A.S., que corresponde realmente a la pretensión décima de la demanda, pero se identificó como décimo segunda por un yerro en la numeración de las pretensiones formuladas.
VI. DECISIÓN Por las razones expuestas en este Laudo, el Tribunal Arbitral conformado para resolver en derecho las controversias surgidas entre el NIKKO VENTURE S.A.S., como parte Convocante, y COMDATA COLOMBIA S.A.S., como parte Convocada, decidiendo en derecho, en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin, administrado justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 64
RESUELVE
PRIMERO. Declarar la existencia del contrato Arrendamiento de Infraestructura de Call Center de fecha 5 de mayo de 2015 y de cinco otrosíes suscritos los días 28 de mayo de 2019, 27 de marzo de 2020, 21 de septiembre de 2020, 24 de agosto de 2021 y 21 de enero de 2022. Prospera la pretensión primera de la demanda, con la aclaración realizada en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Declarar probadas las excepciones de mérito denominadas “Venire contra factum proprium non valet” y “Nikko Venture S.A.S. renunció al cobro de intereses moratorios” formuladas por la parte convocada.
TERCERO. Por las razones expuestas en la parte motiva, negar las demás pretensiones de la demanda arbitral.
CUARTO. Abstenerse de pronunciarse sobre las demás excepciones de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
QUINTO. No derivar indicios de la conducta procesal de las partes ni imponer las consecuencias señaladas en los artículos 80, 81, 267 y 280 del Código General del Proceso a la parte Convocante, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO. No imponer la sanción prevista en el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.
SÉPTIMO. Conforme a la parte motiva de esta providencia, condenar en costas a Nikko Venture S.A.S. En consecuencia, Nikko Venture S.A.S deberá pagar a Comdata Colombia S.A.S. la suma de $22.013.732,5, correspondiente a $11.793.369,5 por expensas procesales y $10.220.363 por agencias en derecho, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este Laudo.
OCTAVO. Ordenar el pago de la Contribución Especial Arbitral a cargo de la árbitro única y el secretario, hacer las deducciones y pago, y librar las comunicaciones respectivas. TRIBUNAL ARBITRAL Nikko Venture S.A.S. vs. Comdata Colombia S.A.S. (Trámite 141445) Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá 65 NOVENO. Declarar causado el saldo de los honorarios de la árbitro única y del secretario más el IVA correspondiente, de conformidad con las normas tributarias vigentes en el momento de su causación, por lo que se ordena realizar el pago de acuerdo con lo dispuesto en la ley y lo informado por las partes.
DÉCIMO. Ordenar que se rinda por la árbitro única la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y que se proceda a la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de esta partida si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.
UNDÉCIMO. Ordenar que, por secretaría, se expidan copias auténticas de este laudo con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes.
DUODÉCIMO. Ordenar que, en los términos del artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, se haga entrega por Secretaría del expediente completo del trámite arbitral, para su archivo en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El anterior Laudo se notifica en audiencia realizada por medios electrónicos y se suscribe con firmas escaneadas de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.
Notifíquese y cúmplase, Adriana María Zapata Vargas Árbitra única Andrés Segura Segura Secretario