__________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO de INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS LAUDO ARBITRAL Bogotá, Junio 7, 2012 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 2 - ÍNDICE I. DEFINICIONES 4 II.
ANTECEDENTES 11 A. PARTES Y REPRESENTANTES 11 B. EL PACTO ARBITRAL 13 C. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL. DESIGNACIÓN DEL ARBITRIO Y LA ETAPA PRE – ARBITRAL. 14 D. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE. ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES. 18 Primera Audiencia de Trámite 18 Desarrollo de la Etapa Probatoria 18 Cierre del Debate Probatorio y Alegatos de Conclusión 23 E. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO 24 III.
LA CONTROVERSIA 26 A. LA DEMANDA Y EL PRONUNCIAMIENTO DE LA CONVOCADA EN LA CONTESTACIÓN. 26 Pretensiones 26 Hechos 29 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 3 - B. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 42 IV.
PRESUPUESTOS PROCESALES 42 V. CONSIDERACIONES 45 A. EL CONTRATO. 45 B. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO 54 La aplicabilidad del Art. 87 del CCC 56 El Contrato de Obra y sus modalidades a precio unitario y a precio global 60 Las Mayores Cantidades de Obra y las Obras Adicionales en los Contratos a Precio Global y en los Contratos a Precios Unitarios 74 La modalidad aplicable al Contrato 82 C. LAS OBRAS EJECUTADAS 121 D. LOS PAGOS REALIZADOS 128 E. LAS PRETENSIONES Y LAS EXCEPCIONES 145 F. LIQUIDACIONES Y CONDENAS 155 V. DECISIÓN ¡Error! Marcador no definido.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 4 - LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., Junio siete (7) de dos mil doce. El Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre la sociedad INGEN&AR LTDA, como parte convocante, y la CORPORA- CIÓN EL MINUTO DE DIOS, como parte convocada, después de haberse surtido en su in- tegridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, en la Ley 23 de 1991, en la Ley 446 de 1998, en el Decreto 1818 de 1998 y en el Código de Pro- cedimiento Civil, profiere el presente laudo arbitral con lo cual decide el conflicto planteado en la demanda arbitral y en su contestación, previos los siguientes antece- dentes y preliminares.
I. DEFINICIONES 1. Las palabras y expresiones definidas en este Laudo, tendrán el significado que a continuación se les atribuye. 2. Las palabras en número singular, incluirán el plural y viceversa, y las palabras en género masculino incluirán el correspondiente femenino y viceversa. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 5 - 3.
Para efectos de esta providencia y con el exclusivo propósito de facilitar las referencias utilizadas en el Laudo, las siguientes palabras, tendrán el significa- do que se les asigna a continuación: PALABRA SIGNIFICADO Art. o Sección o Párrafo o Párr. o §. Corresponde a cualquier aparte, sección, párrafo o artículo, de cualquier documen- to incorporado al expediente, o de cual- quier providencia o auto proferido en el curso de este proceso, incluyendo este Laudo, o de cualquier ley, decreto regla- mento, disposición o norma aplicable.
Auto Corresponde a cualquier providencia que hubiere sido dictada por el Tribunal en el curso de este proceso. C.C. Es el Código Civil colombiano adoptado mediante el la Ley 57 de 1887, y cual- quier norma que lo modifique, comple- mente o aclare. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 6 - PALABRA SIGNIFICADO C.C.A. Es el Código Contencioso Administrativo colombiano adoptado mediante el Decre- to 01 de Enero 2 de 1984, y cualquier norma que lo modifique, complemente o aclare.
C.P.C. Es el Código de Procedimiento Civil co- lombiano adoptado mediante el Decreto 1400 de Agosto 6 de 1970, y cualquier norma que lo modifique, complemente o aclare. Centro de Arbitraje. Es el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Cláusula Compromisoria. Es el pacto arbitral celebrado por las Par- tes y consignado en la Cláusula Décima Octava (18) del Contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 7 - PALABRA SIGNIFICADO Contestación o Contestación de la De- manda. Es el escrito de Junio 17, 2011 visible a folios 149 a 155 del Cuaderno Principal No.1 del expediente por medio del cual la Convocada dio respuesta a la Demanda.
Contrato. Es el contrato denominado “Contrato de Obra No. CP 112/2007 a Precio Global Fijo Celebrado entre la Corporación El Minuto de Dios e Ingen&ar Ltda.” suscrito en Di- ciembre 11, 2007 junto con sus enmien- das y modificaciones consignadas en los Otro Si Nos. 1 y 2, visible a folios 24 a 35 del Cuaderno de Pruebas No. 1 del expe- diente.
Convenio No. 014. Es el acuerdo suscrito entre Chevron y el Municipio en Junio 22, 2007 visible a fo- lios 2 a 8 del Cuaderno de Pruebas No. 1, junto con sus enmiendas y modificacio- nes. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 8 - PALABRA SIGNIFICADO Convenio No. 016.
Es el acuerdo suscrito entre el Municipio y la CMD en Junio 26, 2007 visible a folios 10 a 22 del Cuaderno de Pruebas No. 1, junto con sus enmiendas y modificacio- nes. Chevron. Es la sucursal establecida en Colombia de la sociedad extranjera denominada Chev- ron Petroleum Company. Demanda o Demanda Arbitral. Es el escrito de Marzo 10, 2011 por me- dio del cual la Convocante presentó su solicitud de convocatoria del Tribunal y planteó sus pretensiones, visible a folios 1 a 46 del Cuaderno Principal No.1 del expediente.
Dictamen o Dictamen Pericial. Es el informe técnico rendido por la Peri- to, junto con sus aclaraciones y comple- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 9 - PALABRA SIGNIFICADO mentaciones.
Laudo. Es la presente providencia por medio de la cual el Tribunal de Arbitramento deci- de en forma definitiva el conflicto plan- teado por las Partes. Municipio. Es la entidad territorial denominada Mu- nicipio de Manaure, integrante del Depar- tamento de la Guajira. Otro Si No. 1. Es la modificación al Contrato suscrita en Septiembre 12, 2008 visible a folios 32 y 33 del Cuaderno de Pruebas No. 1 del expediente.
Otro Si No. 2. Es la modificación al Contrato suscrita en Diciembre 30, 2008 visible a folios 34 y 35 del Cuaderno de Pruebas No. 1 del expediente. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 10 - PALABRA SIGNIFICADO Parte Convocada o Demandada o CMD.
Es la Corporación El Minuto de Dios, en- tidad sin ánimo de lucro domiciliada en la ciudad de Bogotá, cuya personería fue reconocida mediante la Resolución No. 2527 del 14 de Agosto de 1958 expedida por el Ministerio de Justicia, inscrita bajo el No. 00118164 en el Libro I de la Cáma- ra de Comercio de Bogotá. Parte Convocante o Demandante o In- gen&ar.
Es la sociedad Ingen&ar Limitada, socie- dad comercial domiciliada en la ciudad de Riohacha, Departamento de la Guajira, legalmente constituida mediante la escri- tura pública No. 1.219 del 29 de Diciem- bre de 2004, otorgada en la Notaría Pri- mera (1ª) de Riohacha e inscrita en la Cámara de Comercio de Riohacha. Parte o Partes. Se entenderán por ellas colectivamente la Convocante y la Convocada e individual- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 11 - PALABRA SIGNIFICADO mente cada una de ellas.
Perito. Es la señora Gloria Zady Correa Palacio designada por el Tribunal para efectos de rendir el Dictamen. Tribunal o Tribunal de Arbitramento. Es el presente tribunal arbitral habilitado por las Partes para resolver el presente litigio. II.
ANTECEDENTES A. PARTES Y REPRESENTANTES 1. Parte Convocante. a. La Convocante es INGEN&AR LIMITADA, sociedad comercial legalmente constituida mediante la escritura pública No. 1.219 del 29 de Diciembre de 2004, otorgada en la Notaría Primera (1ª) de Riohacha, con domicilio principal en la ciudad de Riohacha, Departamento de la Guajira.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 12 - b. En el presente trámite arbitral, compareció a través del señor JOSÉ AN- TONIO BERARDINELLI GARRIDO, en su calidad de Gerente, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de la Guajira.1 Para la presente actuación judicial, la Con- vocante está representada judicialmente por el abogado CAMILO RODRI- GUEZ SABOYA, de acuerdo con el poder conferido y a quien el Tribunal le reconoció personería para actuar.2 2.
Parte Convocada. a. La Convocada es la entidad sin ánimo de lucro denominada CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS, cuya personería fue reconocida mediante la Resolu- ción No. 2.527 del 14 de Agosto de 1958 expedida por el Ministerio de Justicia, y cuya constitución fue acreditada con la certificación No. 0000001 del 8 de Marzo de 2007 expedida por la Alcaldía Mayor de Bo- gotá, inscrita bajo el No. 00118164 del Libro I de las entidades sin áni- mo de lucro del Registro Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. La Convocada tiene su domicilio principal en la ciudad de Bogotá. 1 Folios 49 a 51 del Cuaderno Principal No. 1. 2 Folios 48 y 123 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 13 - b. En el presente trámite arbitral, compareció a través del señor JOSÉ ER- NESTO PELÁEZ TORO, en su calidad de Gerente, según consta en el certifi- cado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.3 Para la presente actuación judicial, la Convocada está representada judicialmente por el abogado ROBERTO MARIO OCHOA URIBE, de acuerdo al poder conferido y a quien el Tribunal le reconoció personería para actuar.4 B. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra en la Cláusula Décima Octava (18ª) del contrato denominado “Contrato de Obra No. CP 112/2007 a Precio Global Fijo Celebrado entre la Corporación El Minuto de Dios e In- gen&ar Ltda.” de Diciembre 11, 2007, y cuyo tenor es el siguiente: “CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA: CLÁUSULA COMPROMISORIA.
To- da controversia que surja entre las partes, por la interpretación del presente contrato, su desarrollo, ejecución, liquidación o im- previstos futuros, o cualquier controversia o diferencia relativa a este contrato y al cumplimiento de cualquiera de las obligaciones señaladas en el mismo que no pueda arreglarse amigable o direc- tamente por las partes, se resolverá por un Tribunal de Arbitra- 3 Folios 166 a 167 del Cuaderno Principal No. 1. 4 Folios 165 y 161 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 14 - mento que decidirá en derecho según lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1.989, en la Ley 23 de 1.991 y en la Ley 446 de 1.998 o en las normas que los reglamenten, adicionen o modifiquen, y fun- cionará en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal estará integrado por un (1) árbi- tro designado por las partes.
En caso de que no haya acuerdo para la designación del árbitro, éste será designado por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes.5 C. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL. DESIGNACIÓN DEL ARBITRIO Y LA ETAPA PRE – ARBI- TRAL. La integración del Tribunal de Arbitramento, se desarrolló de la siguiente manera: 1.
La Demanda Arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje el 10 de Marzo de 2011.6 2. El 30 de Marzo de 2011, se inició la audiencia de nombramiento de árbitros. Dado que la Convocada no se hizo presente, la Demandante solicitó que, de conformidad con lo consagrado en la Cláusula Compromisoria, el Centro de Arbitraje procediera a integrar el Tribunal.
En consecuencia, mediante sorteo público realizado el 20 de Abril de 2011, el Centro de Arbitraje designó como 5 Folios 3 y 4 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 6 Folios 1 a 46 del Cuaderno Principal No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 15 - árbitro principal al doctor FERNANDO HINESTROSA FORERO, y como suplente, al doctor LUIS CARLOS GAMBOA MORALES. 3.
Teniendo en cuenta que dentro del término legal el doctor HINESTROSA FORERO no hizo ningún pronunciamiento respecto a su designación, el Centro de Arbi- traje comunicó al doctor GAMBOA MORALES su nombramiento como árbitro úni- co, quien lo aceptó en la debida oportunidad. 4. El 18 de Mayo de 2011, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento, en la cual, mediante el Auto No. 1, se declaró legalmente ins- talado y nombró como Secretaria a la doctora GABRIELA MONROY TORRES, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Árbitro Único. 5.
A continuación, el Tribunal asumió conocimiento para efectos de adelantar el trámite que, con anterioridad a la Sentencia C-1038 de 2002 de la Corte Consti- tucional, le correspondía llevar a cabo a los centros de arbitraje; admitió la Demanda, ordenó que por Secretaría se procediera a su notificación a la De- mandada y reconoció personería al apoderado de la Convocante.
Así mismo, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 16 - fijó como lugar de funcionamiento y Secretaría del Tribunal, la sede Salitre del Centro de Arbitraje.7 6.
La notificación del auto admisorio de la Demanda a la Convocada se surtió el 3 de Junio de 2011 y se corrió el traslado de rigor. 7. El 17 de Junio de 2011, estando dentro del término del traslado, la Convocada respondió la Demanda y formuló excepciones de mérito.8 8. En los términos del inciso 4º del Art. 429 del C.P.C.,9 mediante fijación en lista realizada el 24 de Junio de 2011, se corrió traslado de las excepciones de fondo propuestas en la Contestación de la Demanda.
La Convocante no hizo pronun- ciamiento alguno durante este traslado. 7 Folios 123 a 128 del Cuaderno Principal No. 1. 8 Folios 149 a 155 del Cuaderno Principal No. 1. 9 El inciso 4º del Art. 429 del C.P.C. dice: “Si el demandado propone excepciones de mérito, el escrito se mantendrá en la secretaría, por tres días a disposición del demandante, para que éste pueda pedir pruebas sobre los hechos en que ellas se fundan.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 17 - 9.
El 4 de Agosto de 2011 se inició a la audiencia de conciliación prevista en el numeral 2º del Art. 121 de la Ley 446 de 1998,10 la cual fue suspendida por so- licitud de las Partes y se continuó el 22 de Agosto de 2011, oportunidad en la que el intento conciliatorio se declaró fracasado por no haberse logrado acuerdo alguno. En la misma fecha, mediante el Auto No. 5, el Tribunal fijó las sumas por concepto de honorarios y gastos del proceso, las cuales fueron oportunamente entregadas al Árbitro Único por la Demandante. 10.
Conforme consta en el escrito de la Parte Convocante visible a folio 360 del Cuaderno Principal No.1, la Convocada rembolsó a la Convocante la porción a su cargo por concepto de los honorarios y gastos del Tribunal que Ingen&ar había sufragado previamente. 10 El numeral 2º del Art. 121 de la Ley 446 de 1998 dice: “[…] se procederá así: … 2.
Una vez señalada fecha para la audiencia de conciliación de que trata el numeral anterior, ésta se celebrará de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del Art. 432 del Códi- go de Procedimiento Civil.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 18 - D. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE.
ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES. Primera Audiencia de Trámite 1. El 29 de Septiembre de 2011 se celebró la primera audiencia de trámite11, en la que, luego de dar lectura a la Cláusula Compromisoria y a las cuestiones so- metidas a arbitraje, el Tribunal mediante el Auto No. 7, asumió competencia para tramitar y decidir el litigio sometido a su conocimiento. 2.
En la misma audiencia, el apoderado de la Convocada propuso un incidente de nulidad, que fue resuelto por el Tribunal mediante el Auto No. 8 de esa fecha, denegando la petición formulada. 3. A continuación, siguiendo el trámite previsto en la ley, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las Partes en la Demanda y en la Contestación. Desarrollo de la Etapa Probatoria Las siguientes pruebas fueron oportunamente decretadas y practicadas por el Tribu- nal: 11 Folios 178 a 205 del Cuaderno Principal No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 19 - 1.
Documentos a. El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito le- gal probatorio que corresponda, los documentos enunciados en la De- manda y en la Contestación a la Demanda. b. Adicionalmente se incorporaron al expediente los documentos remiti- dos con las respuestas a los oficios librados, así como aquellos aporta- dos por algunos testigos con motivo de sus declaraciones. 2.
Testimonios a. En audiencia celebrada en Octubre 11, 2011 se recibieron los testimo- nios de los señores JAIRO DÍAZ GRANADOS MUGNO, ALBERTO JOSÉ PÉREZ SIMÓN y OSCAR CONTRERAS VELANDIA. Las correspondientes transcripciones fue- ron entregadas por el Centro de Arbitraje y se incorporaron al expe- diente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las Partes en virtud de lo previsto por el inciso 2º del Art. 109 del C.P.C.12 12 El inciso 2º del Art. 109 del C.P.C. dice: “Cuando se emplee el sistema de grabación magnetofónica o electrónica, dentro de los dos días siguientes a la fecha de la audiencia deberá elaborarse un proyecto de acta que, firmado por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 20 - b. La Convocante desistió de los testimonios de los señores JULIO CÉSAR BUITRAGO y GONZALO ARANGO ECHAVARRÍA. 3.
Dictamen Pericial a. Se practicó el Dictamen Pericial decretado según lo solicitado por la Convocante y por el Tribunal, el cual fue rendido por la Perito. Del Dic- tamen se corrió traslado a las Partes de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del Art. 238 del C.P.C.13 Dentro del término del traslado, la Convocada presentó un escrito en el que solicitó “aclaración, comple- mentación y eventual objeción” respecto aquel. quien lo hizo, quedará a disposición de las partes por igual término para que presenten obser- vaciones escritas, las cuales tendrá en cuenta el juez antes de firmarlo a más tardar el día si- guiente.
Las demás personas la suscribirán en el transcurso de los dos días posteriores; si algu- na no lo hiciere, se prescindirá de su firma.” 13 El numeral 1º del Art. 238 del C.P.C. dice: “Para la contradicción de la pericia se procederá así: 1. Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 21 - b. Las aclaraciones y/o complementaciones fueron respondidas en tiempo por la Perito, y contra ellas no se presentó objeción alguna.14 c. El Tribunal, de oficio, decretó una nueva pregunta para que fuera ab- suelta por la Perito, de cuya respuesta se corrió traslado a las Partes en los términos de ley.
La Convocada presentó un escrito en el que solicitó “aclaración, complementación y eventual objeción” respecto del docu- mento presentado por la Perito. La aclaración y/o complementación15 fue respondida en tiempo por la Perito y de ella se corrió traslado a las Partes quienes no se pronunciaron al respecto ni formularon objeción por error grave. d. A pesar de haber anunciado que se presentaría una “eventual” objeción al Dictamen, la Parte Convocada nunca la sometió a estudio y conside- ración del Tribunal. e. Finalmente, con anterioridad a dar lectura a este Laudo, el Tribunal re- quirió a la Perito para que allegara al expediente los documentos tenidos en cuenta para la rendición del Dictamen relativos a los cobros y pagos rea- 14 Cf.
Folios 136 a 146 del Cuaderno de Pruebas No.2. 15 Folios 177 a 179 del C. de Pruebas No.2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 22 - lizados entre las partes con motivo del Contrato, requerimiento que fue atendido dentro del plazo fijado.
La documentación correspondiente fue puesta en conocimiento de las Partes. 4. Oficios El Tribunal ordenó que por Secretaría se libraran los siguientes oficios: a. Al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA – DANE -, para que remitiera certificación sobre los índices mensuales de precios al consumidor (nacional y por niveles), desde 2007 hasta la fecha de ex- pedición de la constancia. La respuesta obra a folios 157 a 171 del Cua- derno de Pruebas No. 2. b. A la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, para remitiera certifica- ción sobre las tasas de interés que han regido en el país desde el año 2007 hasta la fecha de expedición de la constancia. La respuesta obra a folios 172 a 176 del Cuaderno de Pruebas No.
2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 23 - Cierre del Debate Probatorio y Alegatos de Conclusión 1. Por encontrar que todas las pruebas decretadas fueron practicadas en forma oportuna, en audiencia celebrada el 12 de Marzo de 2012 las Partes dejaron expresa constancia de su conformidad con la duración del proceso, las suspen- siones solicitadas y decretadas, la forma en que la totalidad de las pruebas fue- ron evacuadas y el pleno ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales, todo sin perjuicio de las excepciones y alegaciones que sobre aspectos especí- ficos interpusieron en la oportunidad procesal. 2.
El Tribunal, mediante el Auto No. 20 de la misma fecha, decretó el cierre del periodo probatorio y señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones, la cual fue aplazada por solicitud de las Partes. 3. El 13 de Abril de 2012, las Partes alegaron de conclusión de manera oral y los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente.16 16 Folios 307 a 349 del Cuaderno Principal No.
2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 24 - 4. En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó fecha para la audiencia de lectura del presente Laudo, la cual fue modificada por el Tribunal mediante el Auto No. 22, trasladándola para el 7 de Junio de 2012.
E. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO 1. Como quiera que las Partes no pactaron nada distinto, y al tenor de lo indicado en el Art. 19 del Decreto 2279 de 1989, según fue modificado por el Art. 103 de la Ley 23 de 1991,17 el término de duración del proceso es de seis (6) meses. Su cómputo se inició cuando finalizó la primera audiencia de trámite, es decir, el 29 de Septiembre de 2011, por lo cual el plazo previsto en la ley vencería el 28 de Marzo de 2012.
Sin embargo a dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proce- so estuvo suspendido por solicitud de las Partes: 17 El Art. 19 del Decreto 2279 de 1989, según fue modificado por el Art. 103 de la Ley 23 de 1991, dice: “Si en el compromiso o en la cláusula compromisoria no se señalare el término para la duración del proceso, éste será de seis (6) meses, contados desde la primera audiencia de trámite.
El término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello. En todo caso se adicionarán al término los días en que por causas legales se interrumpa o sus- penda el proceso.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 25 - ACTA FECHA DE SUSPENSIÓN DÍAS HÁBILES Acta No. 7 - Auto No. 12 Octubre 20 a Noviembre 20 de 2011 (ambas fe- chas inclusive) 20 Acta No. 10 – Auto No. 15 Diciembre 14/11 y Enero 9 de 2012 (ambas fe- chas inclusive) 18 Acta No. 11 – Auto No. 16 Enero 18 a Febrero 9 de 2012 (ambas fechas in- clusive) 17 Acta No. 15 – Auto No. 22 Marzo 13 a Abril 9 de 2012 (ambas fechas inclusi- ve) 17 Acta No. 16 – Auto No. 21 Abril 14 a Mayo 28 de 2012 (ambas fechas inclu- sive) 29 TOTAL 101 2.
En consecuencia, al sumarle los ciento un (101) días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido, el término vence el 30 de Agosto de 2012. 3. Por lo anterior, la expedición del Laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 26 - III.
LA CONTROVERSIA A. LA DEMANDA Y EL PRONUNCIAMIENTO DE LA CONVOCADA EN LA CONTESTACIÓN. Pretensiones Con apoyo en los hechos que adelante se transcriben, así como en la normatividad invocada en la Demanda, la Convocante solicitó al Tribunal que en el Laudo se efect- úen las siguientes declaraciones y condenas: “III. PETICIONES: “III.1 PETICIÓN PRIMERA PRINCIPAL: Que en apoyo a lo dispuesto en la cláusula décima cuarta (14) del contra- to suscrito entre las partes, se declare que LA CORPORACIÓN incumplió los precisos términos del contrato de obra pactado a precio global fijo y suscrito entre ésta y LA CONTRATISTA, incumplimiento que se concreta entre otros, por el no pago oportuno de las actas de obra conforme lo previsto en el inciso primero del literal B) OBLIGACIONES A CARGO DEL CONTRATANTE, de la CLÁUSULA SÉPTIMA.
OBLIGACIONES DE LAS PAR- TES.” “III.2 PETICIÓN SEGUNDA PRINCIPAL: Que como consecuencia del reconocimiento y declaratoria de la petición primera principal, se condene y ordene a LA CORPORACIÓN, al pago de la cláusula penal pecuniaria equivalente al diez por ciento (10%) del valor total de contrato, conforme lo dispone la cláusula décimo quinta (15) del contrato, cifra ésta que deberá ser actualizada de conformidad con la va- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 27 - riación del índice de precios al consumidor (I.P.C.).” “III.3 PETICIÓN TERCERA PRINCIPAL: Que se proceda con la liquidación del contrato de obra No. CO 112/2007, pactado a precio global fijo y sus adicionales, suscrito entre LA CORPO- RACIÓN EL MINUTO DE DIOS E INGEN&AR LTDA.” “III.4 PETICIÓN SUBSIDIARIA A LA TERCERA PRINCIPAL: En subsidio de la petición tercera principal y en el evento en que no re- sulte procedente y/o posible la liquidación del contrato que vincula a las partes, solicito que, previo el estudio de los argumentos y el material probatorio aportado, junto con los experticios que para el efecto se solici- tarán, se reconozca que a mi poderdante la sociedad comercial IN- GEN&AR LTDA. se le adeudan saldos insolutos con cargo a las obras eje- cutadas en desarrollo del contrato de obra No. CO 112/2007 pactado a precio global fijo y sus adicionales.” “III.5 PETICIÓN CUARTA PRINCIPAL: Que como consecuencia del reconocimiento de la petición tercera y/o subsidiaria de la petición tercera principal, se ordene el restablecimiento de los derechos de LA CONTRATISTA, a través del pago de los saldos in- solutos que resulten probados en su favor y los perjuicios que de la mora se deriven, debidamente actualizados, todo de conformidad con los Arts. 4, 5 y 27 de la Ley 80 de 1993, según resulten probados en esta reclama- ción; la actualización solicitada pedimos que se haga de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor (I.P.C.).” “III.6 PETICIÓN QUINTA PRINCIPAL: Que se reconozca y ordene el pago de los intereses moratorios por todo el tiempo de la mora a la tasa doblada del interés bancario corriente sobre las sumas líquidas actualizadas que resulten probadas a favor de LA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 28 - CONTRATISTA aquí convocante, conforme lo prevé el Art. 884 del C. Co.” “III.7 PETICIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PETICIÓN QUINTA PRINCIPAL: En subsidio de la petición quinta principal, respetuosamente solicito que se ordene el reconocimiento y pago de las sumas actualizadas que co- rrespondan a cargo de LA CORPORACIÓN, junto con los correspondientes intereses comerciales desde la época de la causación de las obligaciones a su cargo, junto con los sobrecostos y perjuicios en que incurrió la convo- cada, hasta la fecha en que se resuelva la presente petición, de conformi- dad con lo dispuesto en el Art. 884 del Código de Comercio.” “III.8 PETICIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA PETICIÓN QUINTA PRINCIPAL: En subsidio de la petición quinta principal y de la primera subsidiaria a la petición quinta principal, solicito que se reconozca y ordene el pago ac- tualizado o corregido monetariamente con el I.P.C., a fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero por la inflación, de las sumas que se considere a cargo de LA CORPORACIÓN (La Convocada), desde la época en que se debieron cancelarse los saldos insolutos, así co- mo de los perjuicios en que incurrió, hasta la fecha en que se resuelva la presente petición, y que adicionalmente, ordene pagar intereses legales civiles doblados sobre tal monto de perjuicios ya actualizado y para el mismo periodo, conforme lo prevé el numeral 8º del Art. 4º de la Ley 80/93.” “III.9.
PETICIÓN SEXTA PRINCIPAL: Que ordene dar cumplimiento a los reconocimientos que pongan fin a es- ta reclamación, previendo y ordenando la actualización de las sumas al momento del pago, de conformidad con lo establecido en el Art. 178 del C.C.A.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 29 - “III.10.
PETICIÓN SÉPTIMA PRINCIPAL: Que se reconozca y ordene cancelar el monto actualizado que se defina en respuesta a la presente solicitud, dentro de los treinta (30) días siguien- tes a la fecha de la respuesta, reconociendo para dicho periodo intereses remuneratorios a la tasa del interés bancario corriente, y que vencido ese plazo, sobre las sumas aún adeudadas se reconozcan y paguen intereses moratorios a la tasa del doble del interés bancario corriente.” “III.11 PETICIÓN OCTAVA PRINCIPAL: Que se ordene a LA CORPORACIÓN, pagar la totalidad de las costas y agencias en derecho que se causen con ocasión del trámite del presente proceso arbitral, y cuya cuantía resulte probado en el mismo.” Hechos Las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en la Demanda, están funda- mentadas en los siguientes hechos: II.
HECHOS: “II.1 DEL CONVENIO DE COOPERACIÓN No. 014 DE 2007, SUSCRITO ENTRE LA CHEVRON PETROLEUM COMPANY Y LA ALCALDÍA DE MA- NAURE (LA GUAJIRA): El 22 de Junio de 2007, la sociedad extranjera CHEVRON PETROLEUM COMPANY y el Municipio de Manaure (Guajira), suscribieron el Convenio de Cooperación No. 014, cuyo objeto era aportar recursos de las partes, para ser destinados específicamente a la Construcción de la II Etapa del Centro Etnoeducativo de Laachon Mayapo, en la Guajira.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 30 - “II.2 DEL CONVENIO DE COOPERACIÓN No. 016 DE 2007, SUSCRITO ENTRE LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Y EL MUNICIPIO DE MANAURE (LA GUAJIRA): “Por su parte y para el cabal desarrollo del proyecto referido en el nume- ral II.1 que antecede, el Municipio de Manaure (La Guajira) y LA CORPO- RACIÓN EL MINUTO DE DIOS, celebraron con fecha Junio 26 de 2007, el Convenio de Cooperación No. 16, para que, aunando esfuerzo técnicos, administrativos, operativos y económicos y con fundamento en los dise- ños entregados por CHEVRON, se adelantara la construcción del Centro mencionado.
(Véase Cláusula Primera del Convenio) “Para tal efecto, LA CORPORACIÓN podía ejecutar las obras objeto del convenio en nombre propio o por cuenta de terceros cuyo alcance quedó expresamente señalado en la cláusula segunda del precitado acuerdo, jun- to con el presupuesto de inversión, conforme se lee en la cláusula terce- ra.” “II.3 DEL CONTRATO DE OBRA No. CO 112/2007 A PRECIO GLOBAL FIJO CELEBRADO ENTRE LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Y LA SOCIEDAD INGEN&AR LTDA.: “LA CONTRATISTA y LA CORPORACIÓN, suscribieron el Contrato de Obra No.112/2007 el 11 de Diciembre de 2007, acuerdo de voluntades del cual se destaca: a) “El objeto del contrato y su alcance, quedaron claramente defini- dos en la cláusula primera (1ª), según especificaciones, cantidades y presupuesto de obra, conforme el Anexo 1 del mismo.
“Al respecto conviene aclarar desde ya, que no obstante no haber- se incluido expresamente en el objeto del contrato en su cláusula 1ª, el alcance obligaba a construir también dos (2) aulas Tipo IV, las cuales sí se mencionan y reconocen conforme se lee en el Acta TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 31 - de Comité No. 1 sin fecha, que más adelante se relaciona como Anexo de pruebas No 5). b) “De conformidad con la cláusula cuarta (4ª) y en especial su pará- grafo, claro quedó, en estrecha correspondencia con el encabeza- do del acuerdo, que el valor del mismo incluía todos los costos di- rectos e indirectos, impuestos, tasa y contribuciones y que EL CONTRATISTA renunciaba a cualquier reclamación frente el va- lor total del acuerdo de voluntades contemplado en el presupues- to para el mismo, siempre en el entendido de que se trataba de un contrato a precio global fijo, es decir, sin fórmula de reajuste ni precios unitarios. c) “El plazo inicial del contrato fue de seis (6) meses según se lee en la cláusula novena (9ª), plazo éste que hubo de ampliarse en dos (2) oportunidades y por un total de siete y medio (7 ½) meses más, así: c1) OTROSÍ No. 1 con fecha 12 de septiembre de 2008; c2) OTROSI No. 2 con fecha Diciembre 30 de 2008.
Si bien no existe en los considerandos de los mismos, una explicación para las ampliaciones del plazo, éstos tuvieron su origen en hechos to- talmente ajenos a la voluntad y/o responsabilidad del contratita INGEN&AR LTDA, esto es, la ausencia de personal calificado que trabajase en la zona, dificultades de acceso de materiales y perso- nal, por las traumatismos derivados de una carretera en construc- ción. Estos hechos fueron conocidos y reconocidos así, por parte de LA CORPORACIÓN, por lo que no hubo sanciones ni multas a cargo de mi representada. d) “La Interventoría del contrato, según se lee en la cláusula décima segunda (12), quedó a cargo de la entidad contratista, esto es, LA CORPORACIÓN. e) “En la cláusula décima séptima (17), se dispuso lo relativo a la li- quidación de común acuerdo del contrato, la cual, a la fecha de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 32 - presentación de esta solicitud no se ha realizado y por ende, será una de las pretensiones de esta demanda arbitral. f) “Por último, en la cláusula décimo octava (18) quedó consignado el pacto compromisorio, que justifica la presente petición ante la Cámara de Comercio de Bogotá. “De la trascripción textual de los principales apartes del contrato, claramente se concluye: “El contrato de obra aquí analizado, se acordó median- te la modalidad de precio global fijo. “Su plazo inicial hubo de ampliarse por razones no im- putables a mi representado. “Destacamos que para el desarrollo del contrato, se utilizaron recursos públicos, provenientes de un ente también público como lo es el municipio de Manaure, los cuales fueron administrados por LA CORPORA- CIÓN, al amparo del convenio ya mencionado.” “II.4 DEL ACTA DE COMITÉ TÉCNICO No. 1: “Sin fecha (estimamos que sobre el 20 de Junio de 2008), se levantó el Ac- ta del Comité Técnico No. 1, suscrito por el Arquitecto Pérez Simón en ca- lidad de Interventor de LA CORPORACIÓN, El Ingeniero Pertuz Cerchar como Interventor del Convenio No. 017/2007 y el representante legal de INGEN&AR LTDA., Ingeniero Berardinelli, en la cual se fijó el alcance del objeto incluyendo como ya se dijo, las dos (2) aulas tipo IV que no se se- ñalan en el objeto del contrato y además, se determinó que, tanto las obras adicionales como las mayores cantidades de obra, deberían ser aprobadas con anterioridad por la Interventoría, previa presentación de los análisis de precios unitarios (APU).” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 33 - “II.5 DEL ACTO MODIFICATORIO No. 01: “Con fecha 12 de Diciembre de 2008, se suscribió el Acto Modificatorio No. 01 al Convenio No. 016 pactado entre LA CORPORACIÓN y el muni- cipio de Manaure, mediante el cual se aumentó el presupuesto para el proyecto, en cuantía de $520 millones de pesos.
Por su parte, con fecha 9 de mayo de 2009, se suscribió la adición No. 2 al mencionado convenio, con el cual se amplió el plazo del mismo. “Sobre este particular, conviene anticipar que los $520 millones de adi- ción, fueron ejecutados por otro contratista distinto de mi poderdante y se invirtieron fundamentalmente en unas obras duras y electrificación del proyecto entre otros, así como la realización del Salón de Docentes, in- cluido en el objeto inicial del contrato No. CO 112/2007 y con cuya omi- sión se compensaron las mayores cantidades y las obras adicionales ejecutadas por LA CONTRATISTA.” “II.6 DE UNAS OBRAS ADICIONALES: “Tal y como se puede apreciar en los documentos que a continuación se relacionan, en desarrollo del contrato se hizo necesario contratar la reali- zación de una serie de mayores cantidades y obras adicionales, para lo cual y conforme se preveía en el contrato, se presentaron en forma previa los APU correspondientes, los cuales hubieron de ser aprobados, según se lee en oficio fechado el 12 de Mayo de 2007 (sic) dirigido por el Interven- tor a LA CORPORACIÓN. (Debe entenderse que se trata de un oficio de 2008, pues para Mayo del 2007 ni siquiera se había firmado el contrato).
“En el oficio referido, suscrito por el Ingeniero Pertuz, en representación de la Interventoría, claramente se alude a que el valor total del convenio maestro y con base en el cual se desarrollo paralelamente el contrato cuya liquidación habrá de solicitarse, NO debería ser modificado, buscando pa- ra el efecto “(…) el equilibrio financiero en la liquidación del mismo, (…)”, por lo que habría de realizarse un acta de modificación de obras, para de- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 34 - terminar la igualdad en el valor inicial y final del convenio, realizando pa- ra el efecto un análisis detallado de “(…) las obras que permitan ser dejas de ejecutar para lograr este objetivo.” (Subraya nuestra) “Conviene advertir que las obras adicionales que se hizo necesario con- tratar y ejecutar, tenían por objeto garantizar la funcionalidad y estabili- dad de las obras a construir, por cuanto una vez se iniciaron los trabajos, se pudo detectar que el terreno donde se desarrollaría el proyecto, no contaba con una nivelación apropiada.
“Sobre el tema de las obras adicionales que finalmente constituye la esencia de la diferencia que ha impedido liquidar el contrato y pagar el saldo, se tiene que LA CORPORACIÓN hoy desconoce haber autorizado las mismas, no obstante que existe el oficio ya señalado, además de las constancias expresamente referidas en la Bitácora de Obra (ver folios 38, 239 y 40), donde a la pregunta hecha por el Ingeniero Residente de Obra Edison Gómez, el Interventor, Arquitecto Pérez Simon ratifica la autoriza- ción oportunamente concedida y precisa incluso, el alcance de las obras adicionales a realizar.
“Así mismo, el propio Interventor a folio 46 de la bitácora, insiste en seña- lar que no se harán las obras relacionadas con el salón de docentes, como mecanismo de compensación para garantizar el pago de las obras adi- cionales y las mayores cantidades generadas con ocasión de las autori- zaciones e instrucciones impartidas, mientras que el Comité Administra- tivo del Convenio (Chvron, El municipio de Manaure y LA CORPORA- CIÓN), no aprueben los recursos para los mencionados adicionales, los cuales finalmente SI se aprobaron ($520 millones), pero que fueron con- tratados y ejecutados con y por otro contratista (l Ingeniero ALCIDES CHOLES) e indica además, que las mencionadas obras deben iniciarse cuanto antes, so pena de acciones sancionatorias.” “II.7 DE LAS ACTAS PARCIALES DE OBRA Y SUS PAGOS: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 35 - “Durante la ejecución del contrato, se elaboraron un total de ocho (8) ac- tas parciales de obra con sus respectivas facturas, las cuales fueron oportunamente avaladas y pagadas con excepción de la número ocho (8), la cual a la fecha de presentación de esta convocatoria y no obstante el sin número de solicitudes que más adelante relacionaré, sigue sin ser cance- lada, para lo cual LA CORPORACIÓN alude, como única razón injustifica- da que abiertamente rechazamos y que será materia de debate en desa- rrollo del proceso arbitral propuesto, que las obras adicionales y las ma- yores cantidades de obra, no fueron autorizadas directamente por la enti- dad contratante.
“Advertimos que desde el Acta de Obra No. 1, ya se estaban relacionando las obras adicionales y mayores cantidades de obra, las cuales se paga- ron sin objeción alguna, por lo que no se explica entonces, la razón por la cual LA CORPORACIÓN, al momento de cancelar el Acta de Obra la No. 8 que fue la última, esgrime el peregrino argumento de que no paga obras adicionales porque ellos no las han aprobado.” “II.8 DEL ACTA DE RECIBO DE LAS OBRAS DEL CONTRATO No. CO 112 DE 2007: “Con fecha Agosto 26 de 2009, se suscribió el Acta de recibo de las obras contratadas, suscrita por el representante legal del CONTRATISTA y el Arquitecto Pérez Simon en representación de LA CORPORACIÓN, donde se deja constancia de que las mismas son entregadas a entera satisfacción. “Conviene advertir que las obras entregadas fueron exactamente las con- tratadas, junto con las obras adicionales y las mayores cantidades de- bida y oportunamente aprobadas y lo único que se dejó de ejecutar, para compensar el balance financiero del contrato por la razón aludida, fue el denominado salón de docentes, cuyo presupuesto como puede fácilmen- te verificarse, estaba estimado en cerca de ochenta y cuatro millones ($84.000.000,00) más AIU, cifra ésta que coincide prácticamente, con los dineros que aún hoy siguen sin cancelarse y forman parte de esta recla- mación (véase en el Anexo No. 1 del contrato).” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 36 - “II.9 DEL ACTA DE ENTREGA DE OBRAS DEL CONVENIO 016 DE 2007: “En idéntico sentido y en correspondencia con la entrega aludida en el numeral inmediatamente anterior, se suscribió el Acta referida, entre el Secretario de Planeación y Obras del Municipio de Manaure y LA COR- PORACIÓN.” “II.10 DEL COBRO DEL SALDO DEL CONTRATO: “Concluidas las obras y entregadas a conformidad tal y como quedó ex- presado, mi poderdante se dio a la tarea de cobrar el valor facturado en el Acta No. ocho (8) y posteriormente el saldo del contrato, los cuales a la fecha de presentación de esta demanda, siguen sin ser cancelados por LA CORPORACIÓN, arguyendo para el efecto, razones que en nuestra opi- nión no solo resultan poco claras, sino de paso, sin fundamento.
“Brevemente, se resumen las principales comunicaciones surtidas entre las partes entre el 30 de Noviembre de 2009 y el 20 de Mayo de 2010, cuando se recibió la última respuesta escrita de parte de la entidad con- tratante, así: a) “Oficio I&A-09-030 del 14 de Octubre de 2009, mediante el cual se remite la factura No. 051 con el saldo a pagar por valor de $180.559.634.45 valor éste al que debía restarse el monto del anticipo que restaba por amortizar (50%) sobre la canti- dad anterior, equivalente a $87.000.000,00 aproximadamente. b) “Oficio CMD-CE-GVI-364 de 2009, fechado el 19 de Octubre de 2009, en el cual, el Gerente de Vivienda e Infraestructura de LA CORPORACIÓN, Doctor Gonzalo Arango Echavarría, le informa a LA CONTRATISTA que para efectos de proceder con la liquidación del contrato, es necesario remitir una serie de documentos y de paso, le devuelve la factura No. 051 seña- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 37 - lada en el literal a) anterior, advirtiendo que el valor total de esta última no es de $180.559.634.45 sino de $171.487.684,64, valor éste al cual era menester descontar el monto correspondiente a la amortización del anticipo en una cuantía como se dijo, equivalente al 50%, todo ello de confor- midad con el balance financiero elaborado y suscrito por el Arquitecto Julio Cesar Buitrago, en nombre de LA CORPORA- CIÓN. “Como se observa, hasta aquí la diferencia advertida entre las partes no supera los $9.5 millones de pesos.
“Conviene llamar la atención que en el oficio citado, claramen- te se hace mención al corte de obra final y el balance final de obras debidamente avalados por la interventoría del contrato en medio físico y magnético, los cuales se allegar por revisión y firma del representante de mi poderdante. c) “También mediante correo electrónico fechado el 19 de Oc- tubre de 2009, el mismo Señor Buitrago envió a las oficinas de mi poderdante, el texto del balance financiero final del con- trato, junto con el modelo de Acta de liquidación del mismo, que dan clara cuenta del saldo a pagar por valor de $171.487.684,64, antes de la amortización del anticipo.
“Nótese que en el modelo de balance financiero se alude a la cifra antes mencionada, que al restarle el 50% de amortiza- ción del anticipo, equivale a $85.743.842,32, cifra idéntica a la denominada SALDO A FAVOR DEL CONTRATISTA, en el mo- delo de Acta de Liquidación enviada para estudio y firma por parte de INGEN&AR LTDA. d) “No obstante que los documentos referidos en los literales b) y c) que anteceden fueron elaborados, enviados y lógicamente avalados por LA CORPORACIÓN, con fecha 30 de Noviembre TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 38 - de 2009, el Gerente de Vivienda e Infraestructura del Minuto de Dios remite oficio preparado según se lee, por el mismo Ju- lio Cesar Buitrago, responsable de preparar y remitir los do- cumentos anteriores, donde en forma inexplicada e infundada, afirma que “(…) según el acta final de obra firmada por el con- tratista y la interventoría delegada por la CMD, el valor a pa- gar por las obras ejecutadas (…)”, ya no es de $171.487.684,64 menos 50% por amortización de anticipo, sino de $92.261.875 y con una serie de operaciones inexplicadas, concluye que en definitiva, el saldo adeudado y a pagar, es tan solo de $6.518.032,68, por lo que informa que devuelve la factura No. 0054 y remite modelo de cuenta final.
“El anexo que en esta oportunidad se allega y cuya copia apor- tamos en este escrito, viene suscrito por el propio Señor Bui- trago, pero no se explica el origen de sus cifras; a más de lo an- terior, en el oficio remisorio se hace mención a un hecho per- fectamente falso, cual es que, el acta final de obra que en él se menciona, ha sido suscrita también por EL CONTRATISTA; lo que es claro que lo que viene sí suscrito por el representante de mí cliente, es el Acta No.8.
“Así mismo, otra imprecisión consiste en señalar que durante la ejecución del contrato se efectuaron pagos por concepto de obras adicionales en cuantía de $193.306.753,00, puesto que, este valor, incluye MAYORES CANTIDADES DE OBRA opor- tunamente autorizadas por LA COPORACIÓN en cuantía cer- cana a los $102 millones más AIU y $92 millones aproxima- damente más AIU, ese sí por concepto de OBRAS ADICIONA- LES.
“Sobre este último punto, valga decir que aquello que LA CORPORACIÓN denomina ACTA FINAL, corresponde como se dijo, a la No. 8 que mi cliente envió en esta fecha, cuando aún TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 39 - no se había concluido la obra, por lo que mal podía hablarse de acta final. e) “En respuesta a la comunicación anterior, mi cliente remite el Oficio I&A-09—040 del 7 de Diciembre de 2009 reenviando la factura inexplicablemente devuelta, manifestando su extra- ñeza por el hecho y reiterando que el valor final adeudado después de amortizar el anticipo en porcentaje del 50%, es el equivalente a $85 millones, según quedó consignado entre otros, en el proyecto de acta de liquidación que días antes le había sido remitido por la propia CORPORACIÓN. f) “Mediante Oficio CMD-CE-GVI-530-2009 del 11 de Diciembre de 2009, LA CORPORACIÓN insiste en su contradictoria tesis y señala, con argumentos calcados del oficio enviado el 30 de Noviembre de ese mismo año, que no paga obras no ejecuta- das y por ende, la factura No. 0054 debe ser re - elaborada.
“Sobre este último aspecto, nada más alejado de la realidad; no se trata de obras NO ejecutadas, las cuales si se realizaron; se trata precisamente de la obras adicionales que en este punto y hora, LA CORPORACIÓN pretende desconocer, ale- gando que no fueron aprobadas directamente por esa entidad, pero si por su Interventor como quedó dicho y demostrado. g) “Con Oficio del 14 de Diciembre de 2009, el Interventor De- legado por LA CORPORACIÓN insiste en remitir un modelo de acta de liquidación donde NO se reconoce el monto real a pa- gar a mi cliente y por ende, mediante oficio del 15 de diciem- bre del mismo año, se devuelve la misma, no sin antes reiterar que el contrato que vincula a las partes se pactó bajo la moda- lidad de precio global fijo y por ende, una vez cumplidos to- dos los requisitos técnicos y financieros por parte de LA CON- TRATISTA, se debe cancelar el valor total del mismo, por lo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 40 - que la cifra pendiente de pago no son $6 millones sino $85 mi- llones netos. h) “En Enero 18 de 2010, INGEN&AR oficia y allega los docu- mentos pedidos por LA CORPORACIÓN para proceder con la liquidación del contrato, e insiste en la cancelación de la cifra adeudada. i) “El 18 de Febrero de 2010, LA CORPORACIÓN, mediante Ofi- cio CMD-CE-GVI-084-2010, le comunica a LA CONTRATISTA, que las obras extras y/o adicionales NO pueden ser autori- zadas por la Interventoría y que únicamente el representante del Minuto de Dios, está autorizado para comprometer los re- cursos financieros de la entidad.
“No obstante lo anterior, de manera temería y oportunista, el representante de LA CORPORACIÓN, pretende olvidar lo con- signado en el Acta de Comité Técnico No. 001, firmada como se dijo aproximadamente el 20 de Junio de 2008 (véase Anexo No. 5 de Pruebas), es decir, casi 1 año y ½ antes de esta co- municación, por el Interventor delegado por el Minuto de Dios, el Representante Legal de INGEN&AR LTDA. y el Inter- ventor del Convenio 016/2007, donde acordaron, precisa- mente, que las mayores cantidades de obra y las obras adi- cionales, debían ser aprobadas con anterioridad por esa In- terventoría, previa solicitud escrita debidamente justificada y acompañada de los APU, tal y como oportunamente aconteció, (véase Anexo No. 7 de pruebas), al punto que las que así se ejecutaron, fueron pagadas íntegramente como oportunamen- te se acreditará. j) “Con Oficio I&A-10-012 del 17 de Marzo de 2010, IN- GEN&AR LTDA., en respuesta a oficio anterior, reitera su pe- tición tendiente a que LA CORPORACIÓN cancele la totalidad que está seguir le adeuda en cuantía neta cercana a los $86 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 41 - millones y de paso, remite a su contraparte al texto de la nota consignada en la Bitácora de Obra concretamente al folio 46, en donde el Arquitecto Alberto Pérez debidamente delegado por El Minuto de Dios, explica porque no se debe construir la sala de profesores para compensar el valor de las obras adi- cionales y mayores cantidades de obra y que esa parte del proyecto no se hará, hasta tanto no se aprueben recursos adi- cionales.
“Tan cierto resultó lo anterior, que un nuevo contratista eje- cutó esta parte del proyecto, una vez se obtuvieron nuevo re- cursos para ese y otros efectos. k) “El 29 de Marzo de 2010 mediante oficio de esa fecha, el Ge- rente de Vivienda e Infraestructura de LA CORPORACIÓN cita al representante de INGEN&AR LTDA. a una reunión para evaluar la situación, reunión en la que lastimosamente no se llega a ningún acuerdo. l) “Con Oficio CMD-CE-GVI-370-2010 del 20 de Mayo de 2010, LA CORPORACIÓN reitera sus argumentos para no pagar la cifra exigida por mi cliente y devuelve la factura No. 0063 con la que se había renovado su solicitud para cancelar la acreen- cia en su favor.
“Después de esa fecha, se intentaron nuevos acercamientos vía reunión personal sin éxito hasta la fecha, por lo cual, ni se ha liquidado el contrato ni se han finiquitado y pagado los sal- dos que se derivan del mismo, por lo que serán éstas dos (2) de las pretensiones principales de la presente demanda.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 42 - B. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
Frente a las pretensiones aducidas en la Demanda Arbitral, la Parte Convocada se opuso a todas y cada una de ellas y emitió su pronunciamiento sobre los hechos de la Demanda. Adicionalmente, en su planteamiento defensivo, hizo valer en su favor las siguientes excepciones: 1. Inexistencia de la causal invocada para el pago. 2. Indebida aplicación de las normas del Código Contencioso Administrativo. 3.
Improcedencia e impertinencia del pago exigido por la demandante. 4. Incumplimiento de la obligación por parte del contratista. 5. Enriquecimiento si causa. IV. PRESUPUESTOS PROCESALES 1. En forma previa a la decisión de fondo acerca de las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se encuentran satisfechos los presupuestos procesales, esto es, si se cuenta con los requisitos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 43 - indispensables de validez del proceso que permitan proferir una decisión de fondo. 2.
Al respecto el Tribunal encuentra que tales presupuestos están cumplidos. En efecto, las Partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. De conformidad con las certificaciones de existencia y representación legal que obran en el expediente, Ingen&ar y la CMD, son personas jurídicas que tienen su domicilio, la primera en Riohacha, Departamento de la Guajira, y la segunda en Bogotá. Igualmente, sus representantes legales son mayores de edad, como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes, y cada Parte ac- tuó por conducto de su apoderado reconocido en el proceso. 3.
Mediante el Auto No. 7 proferido en la primera audiencia de trámite que tuvo lugar el 29 de Septiembre de 2011, el Tribunal reiteró esa capacidad y la debi- da representación de las Partes; advirtió que el Tribunal había sido debida- mente integrado y que se encontraba instalado; que se habían consignado oportunamente la totalidad de los montos por concepto de gastos y honora- rios; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y se encontraban cobijadas por la Cláusula Compromisoria base de este trámite; que las Partes tenían capacidad para transigir; que la Cláusula Compromisoria reunía los requisitos legales y que, en consecuencia, el Tribunal tenía, y aún conserva, competencia para tramitar y decidir el litigio.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 44 - 4. La Demanda satisface plenamente los requisitos formales previstos en los Arts. 75 y siguientes del C.P.C. y, de manera particular, no existe una indebida acu- mulación de pretensiones que le impida al Tribunal de Arbitramento pronun- ciarse sobre ellas, cumpliéndose con ello el requisito de la demanda en forma. 5.
El proceso se adelantó con atención de las normas procesales pertinentes sin que se observe causal de nulidad que lo afecte. Del recuento realizado en los apartes precedentes, se infiere que la relación procesal se constituyó regular- mente y que en su desenvolvimiento no se configura defecto alguno que pueda tener la trascendencia de invalidar, en todo o en parte, la actuación surtida, o que no se hubiere saneado, o que imponga al Tribunal la necesidad de dar apli- cación al Art. 145 del C.P.C.,18 por lo cual resulta procedente decidir el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las Partes. 18 El Art. 145 del Código de Procedimiento Civil dice: “En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe.
Si la nulidad fuere saneable ordenará ponerla en conoci- miento de la parte afectada por auto que se le notificará como se indica en los numerales 1. y 2. del Art. 320. Si dentro de los tres días siguientes al de notificación dicha parte no alega la nuli- dad, ésta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario, el juez la decla- rará.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 45 - V. CONSIDERACIONES A. EL CONTRATO. 1.
La decisión del caso sometido a consideración, tanto desde el punto de vista de las pretensiones de la Demanda, como desde la óptica de las excepciones pro- puestas impone, como punto de partida para su resolución, un estudio y análi- sis de la génesis y de la estructura del Contrato. 2. En el expediente aparece que en Junio 22, 2007 el Municipio y Chevron suscri- bieron el Convenio No. 01419 por el cual se comprometieron a entregar mil quinientos sesenta millones de pesos ($1.560.000.000.00 m/cte) correspon- dientes al presupuesto requerido para la “Construcción de la segunda etapa del Centro Etnoeducativo de Laachon Mayapo”20 así: quinientos sesenta millones de pesos ($560.000.000.00) Chevron, y mil millones de pesos ($1.000.000.000.00) el Municipio. 19 Cf.
Folios 2 a 8 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 20 Cf. Cláusula 3ª del Convenio No. 014. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 46 - 3. En el Convenio No. 014 se acordó que el administrador de los recursos sería el Municipio, para lo cual, además de estar obligado a abrir una cuenta especial,21 contaría con la capacidad para adelantar el proceso de licitación que condujera a la contratación de terceros encargados de ejecutar la obra.22 4.
En desarrollo de lo anterior, en Junio 26, 2007 el Municipio y la CMD suscribie- ron el Convenio No. 016 por el cual se comprometieron a aunar “esfuerzos técnicos, administrativos, operativos y económicos para la Construcción de la Se- gunda Etapa del Centro Etnoeducativo de Mayapo” 23 compuesta por las obras detalladas en la Cláusula Segunda (2ª) del mismo. 5.
La construcción proyectada bajo el Convenio No. 016 se componía de doce (12) áreas discriminadas así: CUADRO NO. 1 Item Descripción 21 Cf. Cláusula 4ª del Convenio No. 014. 22 Cf. Cláusula 6ª – Obligaciones del Municipio ordinal d) - del Convenio No. 014. 23 Cf. Cláusula 1ª del Convenio No. 016. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 47 - CUADRO NO. 1 1 Tres (3) módulos de aulas tipo 2 (dos aulas) 2 Dos (2) módulos de aulas tipo 3 (aula y archivo) 3 Dos (2) módulos de aulas tipo 4 (aula, archivo y taller) 4 Un (1) salón descanso – niños prescolar 5 Abril 14 a Mayo 28 de 2012 (ambas fechas inclusive) 6 Un (1) dormitorio alumnos 7 Un (1) dormitorio docentes 8 Un (1) salón de docentes 9 Un baño de aulas 10 Complementación de zonas duras y andenes 11 Áreas deportivas 12 Complementación de las redes hidráulicas, sanitarias y eléctricas. 6.
Fue así como la CMD adquirió el compromiso de ejecutar las obras previstas en el Convenio No. 016,24 y en contraprestación, el Municipio se obligó a entregar con dicha destinación específica, la cantidad de un mil quinientos sesenta mi- llones de pesos ($1.560.000.000.00) provenientes, como se desprende del re- 24 Cf. Cláusula 3.1 inciso 4º TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 48 - lato previo, de los recursos suministrados por Chevron y por el Municipio bajo el Convenio No. 014. 7.
De manera particular, y según figura en la § 4.1 del Convenio No. 014, la CMD quedó facultada y comprometida para identificar, seleccionar y contratar los “diversos paquetes constitutivos del proyecto tales como (ingeniería, construc- ción, materiales) [sic]”. 8. Provistas de los citados antecedentes, la CMD e Ingen&ar suscribieron el Con- trato en Diciembre 11, 2007.
El Tribunal se detiene en éste, pues la identifica- ción de múltiples de sus apartes resulta esencial para la resolución de la con- troversia. Para ello rescata de su texto los siguientes, respecto de los cuales gi- ra, de manera significativa, el conflicto: a. Su encabezamiento, pues allí las Partes consignaron que la modalidad convenida, correspondía a la de un acuerdo para la ejecución de obras a “Precio Global Fijo”, alcance contractual que será materia de análisis por el Tribunal de Arbitramento más adelante. b. Su objeto detallado en la Cláusula Primera (1ª) donde señalaron que correspondía a la construcción de las siguientes áreas, que el Tribunal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 49 - presenta en forma comparativa frente a la discriminación que se hizo en la § 5 anterior, en la siguiente forma: CUADRO NO. 2 Item Descripción 1 Tres (3) módulos de aulas tipo 2 (dos aulas) 2 Dos (2) módulos de aulas tipo 3 (aula y archivo) 3 4 Un (1) salón descanso – niños prescolar 5 Abril 14 a Mayo 28 de 2012 (ambas fechas inclusive) 6 Un (1) dormitorio alumnos 7 Un (1) dormitorio docentes 8 Un (1) salón de docentes 9 Un baño de aulas 10 Complementación de zonas duras y andenes 11 Áreas deportivas 12 Complementación de las redes hidráulicas, sanitarias y eléctricas.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 50 - c. Convinieron también, según se lee en la Cláusula 1ª, que las obras deb- ían levantarse “de acuerdo con las especificaciones técnicas, cantidades de obra y precios establecidos en el presupuesto de obra (Anexo 1)”,25 costeo que se encuentra visible al folio 31 del Cuaderno de Pruebas No. 1 y que se transcribe a continuación, con idéntico propósito ilustrativo, utilizando una nomenclatura semejante a la que aparece en los Cuadros Nos. 1 y 2 anteriores: CUADRO NO. 3 Presupuesto Tercera [Sic] Etapa Centro Educativo Laachon Item Descripción Cantidad Valor Unitario Valor Total 1 Módulo Aulas Tipo 2 (2 aulas) 3 55.392.680,00 166.178.040,60 2 Módulo Aulas Tipo 3 (Aula y archivos) 2 38.602.545,00 77.205.089,20 3 Módulo Aulas Tipo 4 (Aula, Archivo y Taller) 2 54.402.701,32 108.805.402,64 25 Cf.
Cláusula 1ª del Contrato. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 51 - CUADRO NO. 3 Presupuesto Tercera [Sic] Etapa Centro Educativo Laachon 4 Salón Descanso de Niños (1 Aula) 1 36.711.618,00 36.711.618,00 5 Kiosco Tipo II (1 aula) 1 9.697.661,00 9.697.661,00 6 Dormitorio Tipo para alumnos (1 aula) 1 206.371.315,00 206.371.315,00 7 Dormitorio Docen- tes 1 41.971.155,00 41.971.155,00 8 Salón de Docentes 1 84.384.111,00 84.384.111,00 9 Baño de Aulas 1 47.297.537,00 47.297.537,00 10 Redes Hidráulicas 1 7.472.400,00 7.472.400,00 11 Redes Sanitarias 1 23.466.940,00 23.466.940,00 12 Redes Eléctricas 1 48.700.000,00 48.700.000,00 13 Complementación Zonas Duras y An- denes 1 274.447.000,00 274.447.000,00 14 Área Deportiva 1 36.021.200,00 36.021.200,00 SUB – TOTAL 1.168.729.468,94 ADMINISTRACION (12%) 140.247.536,27 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 52 - CUADRO NO. 3 Presupuesto Tercera [Sic] Etapa Centro Educativo Laachon IMPREVISTOS (5%) 58.436.473,45 UTILIDAD (5%) 58.436.473,45 IVA SOBRE UTILIDAD 9.349.835,75 1.435.199.787,86 d. Pactaron también las Partes, en lo referente al precio acordado y a su forma de pago: i. Que era la cantidad de mil cuatrocientos treinta y cinco millones ciento noventa y nueve mil setecientos ochenta y siete pesos con ochenta y seis centavos ($ 1.453.199.787.86 m/cte), equivalente al valor presupuestado, cantidad que cubría el valor de los trabajos y obras contratadas y “todos los costos directos o indirectos, impuestos, tasas y contribuciones y las demás erogaciones contempladas en la ley vigente y en el presupuesto consolidado” [Cf.
Cláusula Cuarta (4ª)]; TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 53 - ii. Que no habría reclamo frente al valor convenido, pues Ingen&ar ex- presamente, manifestó su renuncia “a cualquier reclamación frente al valor total del presente contrato” (Cf.
Parágrafo de la Cláusula 4ª). iii. Que el pago se haría en tres (3) partidas: la primera por el cincuenta por ciento (50%) del valor del Contrato, ello es, la suma de setecien- tos diez y siete millones quinientos noventa y nueve mil ochocientos noventa y cuatro pesos ($717.599.894.00) entregada a título de an- ticipo [Cf. Cláusula Quinta (5ª) (a) del Contrato].
La segunda, por el cuarenta por ciento (40%) del valor del Contrato, a cancelarse mediante “desembolsos equivalentes a cantidades de obra ejecutadas, contra actas de avances aprobadas por el interven- tor.” [Cf. Cláusula Quinta (5ª) (b) del Contrato] Y la última, correspondiente al “diez por ciento (10%) del valor del contrato; es decir la suma de ciento cuarenta y tres millones quinien- tos diecinueve mil novecientos setenta y nueve ($143.519.979) previa presentación y aprobación del informe final y de pagos de beneficia- rios y liquidación del contrato.” [Cf.
Cláusula Quinta (5ª) (c) del Con- trato] TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 54 - e. El Contrato sufrió dos modificaciones las cuales se formalizaron me- diante los Otros Si Nos. 1 y 2, el primero firmado en Septiembre 12, 2008, por el cual se extendió hasta el 31 de Diciembre de 2008 el plazo para la conclusión de las obras, inicialmente fijado en seis (6) meses contados desde la firma del acta de iniciación (Cf.
Cláusula 9ª del Con- trato). f. El segundo, recoge la reforma introducida en Diciembre 30, 2008 por el cual se extendió de nuevo el plazo hasta Abril 30, 2009. B. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO 1. Por ser de capital importancia dadas las posiciones opuestas que ardorosa- mente han defendido las Partes, como punto de partida para resolver la con- troversia, resulta indispensable desentrañar la naturaleza jurídica del Contra- to.
Mientras que la Convocante ha insistido que se trató de un contrato a precio global fijo, su opositor ha expresado que, si bien así se tituló, en realidad se trató de un contrato de construcción por precios unitarios. Además, Ingen&ar ha señalado que el Contrato se encuentra cobijado por lo previsto en la Ley 80 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 55 - de 199326 y que, por lo tanto, la acción incoada corresponde a la prevista en el Art. 87 del C.C.A.27 2.
En Tribunal despachará en primer lugar lo referente a la procedencia de apli- car la normatividad consignada en la Ley 80 de 1993 y posteriormente, acome- terá el estudio de la naturaleza jurídica del Contrato. 26 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 27 El Art. 87 del C.C.A, según fue modificado por el Art. 32 de la Ley 446 de 1998, dice: "De las controversias contractuales.
Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restitu- ciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y con- denas.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contrac- tual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notifica- ción o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.
Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se de- clare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.
En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía conte- nida en el Código de Procedimiento Civil." TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 56 - La aplicabilidad del Art. 87 del CCC 1.
Para los propósitos de esta Sección, observa el Tribunal que el Art. 87 del C.C.A. -vigente en la actualidad y también para cuando fue presentada la Demanda-, indica que podrán acudir a la acción contractual administrativa, cualquiera de las partes de “un contrato estatal”. 2. Por su parte, el Art. 32 de la Ley 80 de 1993,28 define el contrato estatal como el acto jurídico generador de obligaciones que “celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto [el estatuto de contratación], previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”. 3.
Incluye, a continuación y a título ejemplificativo, entre otros, el de obra que, reitera la disposición, “celebren las entidades estatales”, y que tenga por objeto 28 El Art. 32 de la Ley 80 de 1993 dice: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposicio- nes especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a títu- lo enunciativo, se definen a continuación: ….” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 57 - la construcción o realización de obras materiales que se ejecuten sobre bienes inmuebles, independientemente de la modalidad de pago que se adopte. 4.
Surge de lo anterior -independientemente del régimen jurídico aplicable al convenio, ya sea el privado o el público- que, para que un contrato pueda ser calificado de estatal y por consiguiente para que las controversias en torno a él caigan bajo los términos del Art. 87 de la Ley 80 de 1993, uno de los contratan- tes debe ser una entidad estatal.
No siéndolo, el acuerdo de voluntades no podrá ser clasificado como estatal y por lo tanto, la acción incoada no podrá tildarse como una acción contractual administrativa. 5. Revisado el estatuto de contratación administrativa, el Tribunal encuentra que el Art. 2º de la Ley 80 de 1993 contiene una exhaustiva enumeración de las empresas que la ley considera como entidades estatales.
Al confrontarla con la naturaleza jurídica de las Partes, el Tribunal halla que ninguna de ellas puede ser calificada como una entidad estatal y por consiguiente, el Contrato no pue- de ser considerado como un “contrato estatal”. Por lo tanto, no se cumple con el elemental presupuesto normativo incorporado en el Art. 87 del C.C.A indis- pensable para que este litigio pueda calificarse como una controversia contrac- tual al amparo de dicha norma.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 58 - 6. En efecto, de una parte, Ingen&ar es una sociedad de naturaleza comercial, del tipo de las sociedades limitadas, cuyos socios son las personas naturales JOSÉ ANTONIO BERARDINELLI GARRIDO e IVÁN MANUEL VENCE GARRIDO.29 Esa sociedad no puede calificarse como una empresa industrial ni comercial del Estado30, ni como una sociedad de economía mixta31 en la cual el Estado, en cualquiera de sus órdenes o niveles, tenga participación. La Convocante es una entidad de derecho privado, por lo que desde esta óptica, no puede predicarse que el Tri- bunal esté enfrentado a resolver una controversia de carácter contractual suje- ta al régimen previsto en el Art. 87 del C.C.A. 7.
Tampoco lo está desde el punto de vista de la parte Convocada, pues la CMD es una entidad de derecho privado sin ánimo de lucro de las definidas en el Art. 633 del C.C.32 No se trata de una entidad estatal de las descritas en el Art. 2º de 29 Cf. Certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Riohacha visible a Folios 49 a 52 del Cuaderno. Principal No.1.Folio 30 Cf.
Art. 85 de la Ley 489 de 1998. 31 Cf. Art. 97 de la Ley 489 de 1998. 32 El Art. 633 del C.C. dice: “Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligacio- nes civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 59 - la Ley 80 de 1993, y por consiguiente, no siendo ninguno de los contrincantes una entidad estatal, el diferendo sometido a la decisión arbitral no puede cali- ficarse de una acción contractual administrativa tipificada en el Art. 87 del C.C.A. 8.
Se trata de un acuerdo de naturaleza eminentemente privada, celebrado por dos personas jurídicas de derecho privado, aun cuando los recursos que le fue- ron entregados a una de ellas para la atención de sus compromisos pecuniarios provinieran, en parte, de fondos públicos. 9. Aclarado lo anterior, y para rematar la decisión del Tribunal respecto del al- cance de la acción instaurada, es oportuno agregar que, dentro de las funciones jurisdiccionales asignadas a los árbitros, no les es ajena la prevista en el Art. 86 del C.P.C.,33 según el cual, es deber del juez darle al proceso el trámite que le- galmente corresponda “aunque el demandante haya indicado una vía procesal Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia públi- ca.
Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.” 33 El Art. 86 del C.P.C. dice: “El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales, y le dará el trámite que legalmen- te le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 60 - inadecuada”.
En otras palabras, la Ley señala que la inadecuada mención del trámite a seguir, en nada afecta la validez del proceso ni tiene el efecto, per se, de enervar las pretensiones, pues corresponde al juez adecuarlo al que legal- mente corresponda. 10. En el presente caso, habiéndose convenido al amparo de la Cláusula Compro- misoria que las diferencias que pudieran surgir entre las Partes relacionadas con el Contrato debían ser resueltas en derecho por un tribunal arbitral de “conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989, en la Ley 23 de 1991 y en la Ley 446 de 1998”,34 es indiscutible que el trámite que debe dársele al liti- gio es el previsto para el proceso arbitral, independientemente de que la Con- vocante hubiere señalado que la acción intentada era la contractual prevista en el Art. 87 del C.C.A, manifestación que, como se desprende de lo señalado en el Art. 86 del C.P.C, resulta inane para efectos de resolver la diferencia sometida a consideración del presente Tribunal.
El Contrato de Obra y sus modalidades a precio unitario y a precio global 1. Procede el Tribunal a ocuparse del aspecto relacionado con la naturaleza jurí- dica del Contrato. Tal definición constituye punto primordial para la solución de la disputa, pues mientras la Convocante aspira a que el Tribunal considere 34 Cf. Cláusula 18 del Contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 61 - que el Contrato fue un acuerdo de voluntades celebrado bajo la modalidad de precio global fijo, su contrincante anhela que se reconozca que lo fue bajo la modalidad de precios unitarios.
Esa es la controversia medular de este litigio. Para resolver lo anterior, el Tribunal de Arbitramento acude a los elementos de juicio que se puntualizan a continuación. 2. El Título XXVI del Libro 4º del C.C., bajo el enunciado “Del Contrato de Arren- damiento” regula las diversas modalidades de este tipo de acuerdo. Así, por ejemplo, se refiere al contrato de arrendamiento de cosas, o el de casas, alma- cenes u otros edificios, o el de predios rústicos, o el de arrendamiento de servi- cios inmateriales, entre otros. 3.
Forman parte del mismo conjunto de normas, las relacionadas con los contra- tos destinados a “la confección de una obra material”, incorporadas bajo los Arts. 2053 y siguiente del C.C. Tales acuerdos de voluntades, como los define el Dr. JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO, corresponden a los convenios “en virtud del cual una persona se obliga con otra a realizar una obra material determinada, bajo una remuneración y sin mediar subordinación ni representación”.35 35 José Alejandro Bonivento Fernández.
Los Principales Contratos Civiles y su paralelo con los comerciales. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional. 2004. Pág. 577. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 62 - 4.
Al tenor del Art. 2053 del C.C., el contrato para la confección de una obra mate- rial, toma el nombre de arrendamiento de obra, o contrato de obra, cuando to- dos los materiales requeridos para ejecutarla son suministrados por quien en- cargó la construcción, o cuando éste provee la materia principal para llevarla a cabo, como lo precisan los incisos 3º y 4º del Art. 2053 del C.C.36 En caso con- trario, ello es si el artífice o constructor suministra la materia principal, o todos los elementos requeridos para llevar a cabo la confección de la obra, el contra- to dejará de ser de obra y se entenderá que se trata de un contrato de compra- venta. 36 El Art. 2053 del C.C. dice: Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra.
Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aproba- ción, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no. Si la materia es su- ministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento. Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta.
El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicios de las especiales que siguen. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 63 - 5.
El contrato de confección de una obra material, es por su naturaleza y a voces de los Arts. 149637 y 1497,38 oneroso bilateral y de resultado. En efecto, de conformidad con lo indicado en el Art. 2054 del C.C., la ejecución de la obra impone la fijación de un precio a cargo de quien la ordena, que se mira como equivalente de la contraprestación a cargo del artífice consistente en llevar a cabo, culminar y entregar la construcción encomendada.
A falta de convenio expreso de las partes sobre el precio, corresponderá al que “ordinariamente se paga por la misma especie de obra” y en su defecto, el que considere “equitativo el juez”. 6. Las labores de construcción de edificios no son cosa distinta que una modali- dad del contrato de obra material. Así lo consigna el Art. 2060 del C.C., que fija las reglas aplicables a los “contratos de construcción de edificios”, regulados por 37 El Art. 1496 del C.C. dice: El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obli- gación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente. 38 El Art. 1497 del C.C. dice: El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 64 - dicha norma y por las reglas generales de los contratos de confección de obra material. 7. Según la disposición citada, el contrato de construcción de edificios impone, respecto del precio convenido, que sea único e inalterable, ya sea en razón de variaciones en los cargos por jornales y materiales, o por alteraciones prove- nientes de agregaciones o modificaciones en el plan original.
Lo anterior, salvo que las partes convengan un precio que retribuya tales modificaciones, tal y como lo permite la regla 1ª del Art. 2060 del C.C.39 39 El Art. 2060 del C.C. dice: Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: 1.
El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones. 2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehusa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda. 3.
Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su en- trega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas em- pleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lu- gar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al Art. 2041, <sic 2057> inciso fi- nal.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 65 - 8. Respecto del precio, el Tribunal encuentra que puede revestir dos modalida- des: puede corresponder a un precio único, que es la regla general e incluye cualquier variación en los costos de los insumos o en el proyecto mismo; o bien, puede estar sujeto a variación por tales conceptos.
En ambos casos, existe un precio que atender por la ejecución de la obra: en el primero, estará pre- viamente determinado, mientras que en el segundo, será determinable. 9. En tal sentido, valen la pena traer a colación las siguientes referencias doctri- narias. Dice PLANIOL, en su obra “Tratado Elemental de Derecho Civil” respecto de la correlativa norma del Código Civil francés: “Forma de fijar el precio.
El precio del trabajo debe fijarse según la naturaleza e importan- cia de la obra y no variar con la duración de su ejecución. Pero, respetando esta condición característica del contrato, pueden em- plearse dos procedimientos distintos: 4. El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone. 5.
Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que éste debía al em- presario.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 66 - 1º Contrato de obra a precio alzado. El precio puede fijarse glo- balmente, es decir, en bloque y ser estimado en una cifra única, que en ningún caso puede ser superior.
El contrato contiene en- tonces una verdadera cláusula de seguro por la cual una persona por quien se hace la obra está garantizada contra las probabilida- des de que se haya hecho una estimación insuficiente en el costo del trabajo. 2º Contrato de obra según presupuesto. El precio puede fijarse por un presupuesto, lo que lo hace susceptible de variar y, sobre todo, de aumentar, por la adhesión de nuevos detalles y de traba- jos suplementarios.
Puede decirse que también en este caso hay un precio fijo, pero artículo por artículo, y no globalmente: cada detalle del trabajo tiene su precio particular. El precio total que deberá pagarse dependerá de los trabajos realmente ejecutados y solo podrá conocerse después de su ejecución: se fija con poste- rioridad y no anticipadamente como en el caso anterior.”40 [Énfa- sis añadido] 10.
En Colombia, el profesor BONIVENTO FERNÁNDEZ observa: “Al celebrarse un contrato de construcción, en las condiciones anotadas, el precio resulta inmodificable por alzas en los materia- les o haber encarecido los jornales, o haberse hecho agregaciones o alteraciones al plan primitivo, salvo que se hubiese pactado en el contrato un precio particular para las agregaciones o alteraciones, como también si se dejare un cláusula de reajuste de precio por concepto del encarecimiento de los materiales o de los jornales.
Para que sea viable, por tanto, una modificación en los precios del contrato, se requiere que las partes dejen abierta una especie de 40 Marcel Planiol. Tratado Elemental de Derecho Civil. T V. Teoría General de los Contratos. Puebla: Editorial José M. Cajicá.. 1947. Pág. 395. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 67 - cláusula de previsión y revisión, en razón tanto al cambio de los planes originales de la construcción como por fenómenos perma- nentes de alzas en los precios de los materiales o de valores sala- riales para los trabajadores que se empleen en la obra.
Entonces, si en el contrato de construcción no se dice nada sobre las posibilidades de modificación del precio, éste resulta inaltera- ble, aun cuando las circunstancias posteriores sean desfavorables o favorables para el empresario o artífice”.41 [Énfasis añadido] 11. En la legislación civil colombiana, adicionalmente a lo previsto en el C.C., el Tribunal encuentra que el Decreto 2090 de 1989 dedica la § 1ª del Capítulo 7º, a definir lo que debe entenderse por labores de construcción y a describir las diversas modalidades bajo las cuales pueden adelantarse. 12.
Señala que son labores de construcción “la realización de los trabajos corres- pondientes a la ejecución de la obra de acuerdo con el proyecto arquitectónico, estudios de ingeniería, especificaciones y planos”,42 adelantadas bajo cualquiera de las siguientes tres (3) modalidades, todas ellas detalladas en el mencionado Decreto: a. Por el sistema de administración delegada; 41 José Alejandro Bonivento Fernández.
Op. cit. Pág. 586. 42 Cf. Art. 7.1 del Decreto 2090 de 1989. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 68 - b. Por la modalidad de construcción a precio global o alzado; o c. Por el método de construcción por precios unitarios. 13.
Los Arts. 7.1.2 y 7.1.3 del Decreto 2090 de 1989, traen la definición de los dos últimos que, por tratarse del eje de la discusión, este Tribunal los reproduce a continuación: “7.1.2 CONSTRUCCIÓN A PRECIO GLOBAL O ALZADO: Se entiende por construcción a precio global o alzado, aquella en la que el arquitecto se obliga a realizar por una suma total fija, de- terminada obra, asumiendo todos los riesgos de la misma.
Las condiciones en que debe realizarse la obra por precio global o alzado, y su forma de pago, deberán determinarse en el respectivo contrato. Al calcularse el valor de la obra por precio global o alza- do, el contratista deberá incluir el valor de los honorarios lo mis- mo que el valor de las pólizas de seguros, garantías, imprevistos y demás requisitos que la entidad contratante exija, además de to- dos los gastos indirectos que sean necesarios considerar en cada obra.
En este tipo de contrato el arquitecto no tiene ninguna obligación de rendir cuentas a la entidad contratante; el arquitecto solo reci- birá el monto determinado en el contrato, sin tener derecho a otros reajustes diferentes de los que se hayan previsto en el con- trato, y de acuerdo con los Arts. pertinentes del Código Civil.” “7.1.3 CONSTRUCCIÓN POR PRECIOS UNITARIOS: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 69 - Se entiende por construcción por precios unitarios, aquella en la que se determinan los precios de cada ítem de la obra que deben ejecutarse, independientemente de su volumen o cantidad.
En este tipo de contrato el arquitecto asume la responsabilidad del costo de los precios unitarios pero no del volumen o cantidad que re- quiera la construcción. Además de los costos correspondientes a los de los materiales, mano de obra, transportes, equipo y herramientas, dentro de los precios unitarios estipulados en el contrato, deberán incluirse los honorarios del arquitecto y demás incidencias en el costo de la obra en forma de porcentaje sobre cada precio unitario o con va- lor específico, tales como gastos indirectos, pólizas de garantías e imprevistos.
Estos honorarios e incidencias podrán también incorporarse co- mo porcentaje en un capítulo separado de las cuentas y se pa- garán de acuerdo con el costo real de la obra y los reajustes efec- tuados durante la misma sobre liquidaciones parciales que se efectúen. Se entiende por costo real de la obra en este tipo de con- trato para efecto del cálculo de los honorarios y demás incidencias el resultado de multiplicar los precios unitarios pactados en el contrato por los volúmenes o cantidades de aquellos que se hayan realmente ejecutado en la construcción. Se agregará además el co- sto real de los trabajos realizados, que no se hayan pactado por precios unitarios.
Estos contratos tendrán derecho a los reajustes de precios pactados en el contrato respectivo.” [Énfasis añadido] 14. Tales conceptos han tenido un mayor desarrollo y aplicación bajo el derecho público. Así, por ejemplo, el Art. 2º de la Ley 4ª de 1964 preveía estas modali- dades cuando en sus ordinales a) y b), indicaba que los contratos de construc- ción que celebraran la Nación, los institutos, las empresas o establecimientos públicos descentralizados y demás entidades oficiales o semioficiales podían TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 70 - ser a “precio alzado o a precios unitarios…o mediante el sistema de administra- ción delegada”. 15.
También aparecen en el Artículo 69 del Decreto 1670 de 197543 según el cual, dependiendo de la modalidad de pago convenida, los contratos de obra podían celebrarse a precio alzado, por precios unitarios, por administración delegada, por rembolso de gastos, o por el otorgamiento de concesiones. Igual diferen- ciación se hizo a través del Decreto 150 de 1976 16.
La clasificación que viene comentando el Tribunal, también se recogió en los derogados Arts. 88 y 89 del Decreto 222 de 1983, que definían una y otra mo- dalidad. Si bien, como se ha dicho el Contrato se encuentra sujeto al régimen privado, tales normas no dejan de ser ilustrativas para clarificar el punto en análisis. 43 El Art. 69 del Decreto 1670 de 1975 decía: Según la forma de pago, los contratos de obra se celebran. a) Por Un precio global o a precio alzado; b) Por precios unitarios, determinando el monto total de la inversión. c) Por el sistema de administración delegada; d) Por el sistema de rembolso de gastos y notarios y e) Mediante el otorgamiento de concesiones.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 71 - 17. En materia jurisprudencial, la jurisdicción contencioso administrativa ha ex- presado: “Los contratos de obra por precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija siendo el único respon- sable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcon- tratos y de la obtención de materiales, mientras que en el contrato a precios unitarios la forma de pago es por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas comprometiéndose el contratista a realizar las obras especi- ficadas en el contrato.
Esta distinción resulta fundamental, porque, como lo ha señalado la jurisprudencia, en el contrato a precio global se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista para la ejecución de la obra y, en principio, no origina el reconocimien- to de obras adicionales o mayores cantidades de obra no previs- tas, en tanto en el contrato a precios unitarios, toda cantidad ma- yor o adicional ordenada y autorizada por la entidad contratante debe ser reconocida….”44 18.
Revisadas las dos modalidades contractuales, y sus elementos puede decirse que, sean éstas a precio global o a precios unitarios, para efectos de la obra contratada tan solo generan una diferencia en la modalidad de pago. Se trata 44 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección 3ª. C. P: Dr. Ruth Stella Co- rrea Palacio.
Agosto 3, 2011. Actor: Pavicon Ltda. Demandado: Departamento de Cundinamarca TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 72 - de un patrón diverso de liquidación del precio de la obra, sin afectar la esencia de la obligación de resultado contraída. 19.
La de precio global fijo, se caracteriza porque el constructor percibe una suma única y completa como contraprestación por la ejecución de las labores contra- tadas, independiente de que ellas, siempre que se encuentren cobijadas por el objeto, tengan un costo mayor o menor. 20. En tal caso, el constructor asume la totalidad de los riesgos por el costo de la obra.
Se hace cargo, entonces, no solo de las contingencias de los precios de los materiales e insumos, como lo indica la regla 1ª del Art. 2060 del C.C. y la § 7.1.2 del Decreto 2090 de 1989, sino, fundamentalmente, de las cantidades que se lleguen a utilizar en la obra. La cifra única convenida, cobijará todos los cos- tos involucrados con la construcción, tales como los honorarios del construc- tor, el valor del personal vinculado, el de las pólizas de seguros exigidas por el propietario, cualquier imprevisto y gasto indirecto, riesgos todos que corres- ponden a cargos imputables al constructor y por lo tanto, bajo tal modalidad, resultará innecesario, y superfluo, referirse a valores discriminados por cada componente de la obra contratada. 21.
En pocas palabras, el constructor contrae la obligación de resultado consisten- te en entregar completamente finalizada una obra por un precio único y global, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 73 - sobre el cual no podrá existir reclamación si el balance económico final llegare a serle desfavorable.
Como lo dice PLANIOL en la cita ya transcrita, el propieta- rio goza de una garantía frente a “las probabilidades de que se haya hecho una estimación insuficiente [por parte del constructor] en el costo del trabajo. 22. Consecuente con lo anterior, y sin perjuicio de su obvia obligación de resultado de construir y entregar la obra encargada en la oportunidad convenida, el constructor estará exento de rendir cuenta alguna al propietario, pues a éste, en nada lo afectarán ni la forma como aquel hubiere dispuesto de los recursos entregados, ni las variaciones de precios de los insumos, ni tampoco las canti- dades de materiales involucradas. 23.
Cuando se celebra un contrato de construcción por precios unitarios, al igual que aquel concertado bajo la modalidad de precio global, el constructor ad- quiere la misma obligación de resultado de entregar en la forma y tiempo de- bido la obra contratada. Pero, a diferencia de aquella, el valor a pagar por la obra y de paso, el monto de la retribución para el constructor, será indetermi- nado pero determinable. 24.
Como lo indica el inciso 2º del Art. 7.1.3 del Decreto 2090 de 1989, serán el “resultado de multiplicar los precios unitarios pactados en el contrato por los volúmenes o cantidades de aquellos que se hayan realmente ejecutado por la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 74 - construcción”, y la remuneración, entonces, se causará “de acuerdo con el costo real de la obra y los reajustes efectuados”. 25.
Bajo esta modalidad, a diferencia de la primera, el propietario si se verá afec- tado patrimonialmente cuando las cantidades utilizadas, o las construidas, su- peran las expectativas o exceden lo proyectado. De allí que se imponga, un se- guimiento estricto de su parte y por ende, la aprobación de cuentas periódicas de las obras ejecutadas; a diferencia del contrato a precio global, en este caso el constructor deberá rendir informes habituales al propietario, y a este a su vez, le corresponderá, aprobarlos, pues el costo de la obra, y por consiguiente, la suma final a pagar, dependerá necesariamente de estas últimas. 26.
Los honorarios del constructor también serán variables, y al igual que los de- más costos tales como gastos indirectos, pólizas de seguros e imprevistos -, es- tarán representados en un porcentaje que se causará en función del costo real de la obra y sus reajustes, según resulte de la liquidación final. Se apoya, para efectos de su cuantificación, en los precios unitarios, sea que se presenten de manera individual respecto de cada uno de ellos, o en capítulo separado que recoja el porcentaje aplicable a la sumatoria de todos.
Las Mayores Cantidades de Obra y las Obras Adicionales en los Contratos a Pre- cio Global y en los Contratos a Precios Unitarios TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 75 - 1.
Ahora bien. Distinguidas estas dos modalidades del contrato de obra, debe preguntarse el Tribunal cuál es el régimen aplicable, si en el curso de su ejecu- ción llegaren a presentarse obras que alteren el plan primitivo o que lo super- en. Reciben igual trato independientemente de si se trata de una u otra moda- lidad? 2. En este punto se imponen algunas clarificaciones respecto del alcance jurídico de los conceptos de mayores cantidades de obra y obras adicionales.
Como lo ha reiterado la jurisprudencia y la doctrina, por aquellas, se entienden las que, habiendo estado contempladas en la estimación y en el objeto contractual, su- peran los estimativos iniciales. Por las segundas, las que resultan extrañas al objeto contractual. Así se dijo en el laudo proferido dentro del Tribunal de Ar- bitramento de TERMINAL DE TRANSPORTE S.A vs. CONCONCRETO S.A.: “El concepto de mayor cantidad de obra no es sinónimo del de obra adicional; en efecto, en el primero la actividad ya está previs- ta en el contrato y la variación hace relación simplemente a las cantidades consideradas originalmente, siendo por tanto, el valor final, el que resulte de multiplicar el precio unitario considerado primigeniamente por las cantidades de obra ejecutadas.
Por su parte, la obra adicional es aquella cuya característica fundamental es que no ha sido prevista ni en los pliegos ni en el contrato, pero surge durante su ejecución y, por tanto, su valor debe ser objeto de pacto. Cuando al alcance físico inicial de una obra se le agrega algo nuevo, ampliándosele el objeto contratado, se está en presen- cia de una obra adicional que, por su misma naturaleza debe ser objeto de acuerdo por los contratantes en relación con su precio.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 76 - Si lo que es objeto de variación o adición es la cantidad de obra cuyo valor ya ha sido previsto en el contrato, se está frente a una mayor cantidad de obra.”45 [Énfasis añadido] 3.
El Tribunal para efectos de este análisis dividirá la exposición en función de las dos clases de trabajos. Empezará por referirse a las mayores cantidades de obra y luego a las obras adicionales. En esa línea, para el Tribunal es evidente que en una y otra modalidad, pueden las obras contratadas e incluidas en el objeto contractual, superar las proyectadas.
La diferencia radica en que, mien- tras bajo la modalidad de contratación a precio global fijo los riesgos de ellas los asume el constructor, en la de precios unitarios se radican en cabeza del propietario de la obra, pues en la primera se encuentran cobijadas bajo el pre- cio único pactado, mientras que en la segunda, se le retribuyen al constructor en función de las cantidades ejecutadas. 4.
Corolario de lo anterior es que, desde de la otra cara de la moneda, los riesgos de unas menores cantidades de obra que llegaren a presentarse, son asumidos, en el primer caso por el propietario de la obra que deberá pagar la remunera- ción única, así la cantidad ejecutada sea inferior a la presupuestada, mientras que en el segundo caso, estarán a cargo del constructor que verá reducida su retribución a raíz de unos menores volúmenes llevados a cabo.
La distinción y 45 Laudo Arbitral de Terminal de Transporte S.A. vs. Conconcreto S.A. Febrero 16 de 2009. Árbi- tros: Maria Teresa Palacio, Juan Carlos Esguerra y César Hoyos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 77 - los efectos de las denominadas mayores cantidades de obra bajo una u otra modalidad resultan precisos y claros. 5.
Ahora bien. Debe preguntarse el Tribunal cuál es el régimen jurídico aplicable y el alcance cuando en la ejecución de una obra se presentan obras que exce- den lo inicialmente previsto? 6. Según lo dispone el Art. 1626 del C.C.,46 el deudor extinguirá la obligación a su cargo mediante pago, cuando atiende “la prestación que debe”. La prestación debida, para que tenga el efecto liberatorio, independientemente de que su ob- jeto sea de dar, hacer o no hacer, debe observarse siguiendo el “tenor de la obligación”, como lo enseña el Art. 1627 del C.C.47 7.
Significa lo anterior que el constructor habrá satisfecho su compromiso con- tractual, y por ende quedará liberado de sus obligaciones, cuando ejecuta y en- 46 El Art. 1626 del C.C. dice: “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.” 47 El Art. 1627 del C.C. dice: “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes.
El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 78 - trega la obra contratada.
Nada distinto podrá exigirle su acreedor, por lo que prima facie, aquellas obras no incluidas o no previstas en el objeto contractual, carecen de sustento que le permitan al propietario imponerle al constructor la carga de realizarlas. Por ello, puede decirse que las obras adicionales corres- ponden estrictamente a una modificación del objeto contractual que, al tenor del Art. 1602 del C.C.,48 impone su adaptación previo el mutuo consentimiento de los contratantes, tal y como lo confirma la decisión arbitral arriba insertada. 8.
Pero evidentemente, la dinámica contractual a la cual se refiere el Tribunal está llena de vicisitudes e imprevistos, y en la mayoría de los casos, la exten- sión de las actividades cotidianas que comporta el curso de una obra, desborda el estricto marco del objeto consignado en el acuerdo de voluntades. Aspirar a que tales tropiezos única y exclusivamente puedan ser superados a través de sucesivas modificaciones contractuales en las que, para cada caso, se recojan las variaciones al objeto convenido, haría imposible la ejecución, la entorpecer- ía al extremo y truncaría el correcto desarrollo de un contrato de obra, contra- riando el principio rector de la ejecución de los contratos consignado en el ci- tado Art. 1603, según el cual, la obligación del deudor se extiende no solo a lo 48 El Art. 1602 del C.C. dice: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalida- do sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 79 - expresamente incorporado sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación. 9.
De allí que, sin desconocer ni atropellar el postulado pacta sunt servanda, sea usual en los contratos de obra prever la hipótesis de que se presenten y sea necesario llevar a cabo obras no contempladas originalmente. Para evitar la suspensión de los trabajos, de ordinario los contratantes convienen en forma previa que, de ocurrir dicho evento, corresponderá al propietario autorizarlas o darles vía libre.
Y con el fin de conservar la equivalencia contractual propia de la relación bilateral, fijan de antemano las pautas y el marco bajo el cual, di- cha ampliación del objeto contractual, deba ser retribuida al constructor con una remuneración suplementaria. Lo anterior describe y caracteriza las deno- minadas obras adicionales. 10. Las obras adicionales, entendidas en la forma como ha quedado expuesto por el Tribunal de Arbitramento, pueden presentarse con independencia de la mo- dalidad contractual convenida.
En efecto, sea que se trate de la contratación de una obra a precio global fijo o por precios unitarios, las partes pueden conve- nir en hacer “agregaciones” – según el término utilizado por el Art. 2060 del C.C.-, al “plan primitivo”. Dicha modificación del objeto contractual, como es apenas natural, no se encuentra restringida a los contratos a precios unitarios, pues nada impide que en desarrollo del principio de la autonomía de la volun- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 80 - tad, bajo cualquiera de las dos modalidades contractuales, el objeto pueda va- riar en virtud del consentimiento de los contratantes. 11.
Sin perjuicio de lo explicado previamente, y salvo que se haya pactado que serán remuneradas y una fórmula de determinación de su precio, cuando se trata de un contrato a precio fijo, tales aumentos no deben ser remunerados por el propietario de la obra, tal y como lo indica la regla 1ª del Art. 2060 del C.C. La justificación de esta limitación, fue explicada por la jurisprudencia fran- cesa así: “La regla y su motivo: Cuando el arquitecto o constructor ha emprendido la construcción de un edificio a precio alzado, no puede reclamar ningún aumento de precio por ninguna razón (art. 1793).
La ley prohíbe expresa- mente reclamar un suplemento ‘por aumento de la mano de obra o de los materiales’; no era necesario que la ley dijese esto; el efec- to natural del contrato a precio alzado es poner estos riesgos a cargo de quien contrató el trabajo. Pero también prohíbe al mismo tiempo toda reclamación de este género, fundada ‘en cambios o en aumentos hechos al plan primi- tivo’.
Esto si era útil de decir, pues habiendo sido modificado el objeto del contrato, cesa de ser obligatorio el precio alzado. Si la ley ha establecido esta regla rigurosa, débese a que se trata de im- pedir una sorpresa, de la que frecuentemente eran víctimas los propietarios; después de haber tratado con ellos globalmente, se les proponían cambios sin anunciar un aumento del precio, y, terminado el trabajo, se les exigía una diferencias que les hacía TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 81 - perder toda la ventaja del trato.
Se niega al contratista incluso la acción in rem verso.”49 [Énfasis añadido] 12. Recogiendo los diversos conceptos ya explicados referentes a las dos modali- dades de contratación, y a las dos variedades de trabajos suplementarios, se tiene que la respuesta es también precisa. Se hablará de una obra adicional en los contratos de obra cuando se aparta o modifica el objeto contractual.
Dada la naturaleza de la obligación del constructor, que como se dijo es de resultado, no podrá considerarse como adicional aquella obra que sea necesaria o esen- cial para levantar la obra contratada. 13. Así, por ejemplo, si se contrata la construcción de una casa, no podrá conside- rarse como obra adicional, la instalación de las redes eléctricas, o las hidráuli- cas, o sus ventanas, o la construcción de los cimientos, ni tampoco sus compo- nentes y elementos tales como tuberías, cables, marcos, vidrios, concreto, etc., y otros que se puedan requerir, así estos no hubiesen sido presupuestados, pues tales labores son de la esencia misma de la obra contratada, por cuyo re- sultado se obligó el constructor adquiriendo de esta manera dicho compromi- so y obligación. Existirá pues, una obra adicional cuando se extiende el objeto del contrato a una obra ajena y diferente de la contemplada en aquel. 49 Casación de Marzo 2 de 1915, citada por Marcel Planiol.
Op. cit. Pág. 404. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 82 - La modalidad aplicable al Contrato 1. Hechas las anteriores precisiones, procede el Tribunal a acometer la tarea de encasillar el Contrato en una u otra modalidad, y encuentra que, cierta y la- mentablemente, el texto utilizado por las Partes no contribuye de manera sin- gular para aclarar cuál es su naturaleza, como es lo deseable que ocurra cuan- do se trata de un convenio redactado y celebrado por dos entidades, una con experiencia y profesionalmente dedicada a la industria de la construcción, y la otra con trayectoria en la administración de proyectos semejantes en beneficio de la comunidad.
Para el Tribunal no dejan de ser sorprendentes las múltiples inconsistencias que se desprenden del Contrato, que contribuyen a la confu- sión. 2. En tal línea, no puede el Tribunal evitar su asombro, particularmente porque a él concurrieron dos entidades profesionales, capacitadas, expertas y conoce- doras de la industria. De un lado, la CMD vinculada al Convenio No. 016 para la administración de los aportes privados y públicos realizados por Chevron y por el Municipio, precisamente porque se trataba de una entidad “con recono- cida idoneidad, dada sus experiencia de más de cincuenta (50) años continuos de actividades en prestación integral de servicios tendientes a elevar el nivel de vida del ser humano”, que en desarrollo de su objeto social -como lo dice el Conve- nio No. 016-, “ejecuta a nombre propio o por cuenta de terceros, todos los actos, operaciones, contratos o convenios de cualquier naturaleza que sean necesarios TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 83 - para el cabal cumplimiento de sus fines y en beneficio de las comunidades más vulnerables”.50 3.
Y de otro lado, un empresario como Ingen&ar cuyo propósito empresarial jus- tamente es el de la “planeación, ejecución e interventoría de obras civiles, obras hidráulicas, sanitarias y ambientales, obras de transporte, infraestructura física (…) y todo lo relacionado con la construcción y afines”. En uno y otro caso, la más elemental responsabilidad de quienes redactaron y suscribieron el Con- trato, habida cuenta de sus condiciones propias, era precisamente, y en primer lugar, la de recoger la básica intención de las Partes respecto de la institución jurídica que mejor se adaptara a sus mutuas necesidades que, en el caso que se resuelve, se traducía en la elemental y primaria tarea de identificar adecuada- mente la modalidad de contratación bajo la cual debía ejecutarse y pagarse la obra contratada.
Para ninguna de las dos Partes, podría tratarse de un tema ex- traño e insólito. 4. La ligereza con la cual las Partes redactaron y suscribieron el Contrato se des- prende de aspectos tan simples y naturales como son la precisión e identifica- ción de las tareas de construcción a desarrollarse. Los antecedentes demues- tran que correspondían a la segunda etapa del proyecto educativo, pero en el 50 Cf.
Folio 011 Cuaderno de Pruebas No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 84 - Contrato, sin detenerse en lo escrito, se identificaron como las correspondien- te a la “tercera” fase (!!), no solo una vez, sino en múltiples cláusulas y apartes como son las §§ 1ª y 7ª (A) (1) del Contrato.
Ello llegó al extremo de que tal impropiedad, sorprendentemente, se incorporó también como título del anexo contentivo del presupuesto, que se identifica, de nuevo, como correspondiente a la “Tercera Etapa Centro Educativo Laachon”. 5. También, muestra de la irreflexión con la cual se redactó y suscribió el Contra- to, es la individualización de su objeto que aparece incompleto en dos de sus Secciones (Cláusulas 1ª y 7ª) frente a la relación incorporada en el presupues- to, en el cual se incluyó como tarea a ejecutar, el módulo de aulas tipo IV, blo- que se echa de menos en aquellas.
En el cuadro que el Tribunal reprodujo en la § V (A) 8 anterior, se observa que las Partes omitieron incluir las obras rela- cionadas con los “Dos (2) módulos de aulas tipo 4 (aula, archivo y taller)” que sí aparecen mencionadas bajo el No. 3 de la descripción incorporada en el Con- venio No. 016. 6. Y lo anterior, a pesar de contar con la expresa referencia a los documentos que precedieron la celebración del Contrato, circunstancias todas ajenas a una ade- cuada práctica acorde con la técnica de la construcción, que apunte a mostrar con claridad el alcance y significado del mutuo consentimiento, y que por lo mismo, hacen aún más compleja la labor de clarificación de su naturaleza.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 85 - 7. En ese orden de ideas, y dentro del marco de informalidad que rodeó la elabo- ración y suscripción del Contrato -como surge de tan elementales deficiencias-, el Tribunal encuentra diversos apartes característicos de una y de otra moda- lidad contractual. 8.
En efecto, en su encabezamiento las Partes señalaron que el Contrato era a “Precio Global Fijo”, aspecto que no solo fue mencionado en el título del Contra- to, sino reiterado en las sendas modificaciones que le introdujeron en dos oca- siones – en Septiembre 12, 2008 y en Diciembre 30, 2008 -, ello es, pasados nueve (9) meses y un (1) año, respectivamente, desde la celebración el Contra- to cuando ya llevaba un largo lapso en ejecución si se tiene en cuenta que el ac- ta de iniciación tiene fecha Marzo 11, 2008.51 Pero la referencia a que se trata- ba de un “Contrato a Precio Global” no solo fue repetida en el encabezamiento de las modificaciones, como si correspondiera a una reproducción automática del título inicial, sino que se hizo ocho (8) veces en el Otro Si No. 1,52 y otras 51 Cf.
Acta Comité Técnico No. 1 – Folios 37 y ss del Cuaderno de Pruebas No. 1. 52 Cf. Consideraciones 1ª, 3ª y 4ª, y convenios 1º, 2º - dos veces -, 3º y 4º. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 86 - tantas en el Otro Si No. 2.53 La pregunta es obvia: ¿se trata de una conducta conjunta de las Partes irrelevante jurídicamente? 9.
Con respecto al objeto del Contrato y la forma de adelantar su ejecución, amén de las omisiones arriba anotadas, las Partes precisaron que las obras se ade- lantarían de “acuerdo con… cantidades de obra y precios establecidos en el pre- supuesto de obra”, frase más acorde con la modalidad de contratación a precios unitarios, que con la denominación reiterada que le otorgaron en el documen- to. 10.
Con relación al precio, el Tribunal observa que bajo la Cláusula 4ª del Contra- to, las Partes acordaron que el convenido incluía “todos los costos directos o in- directos, impuestos, tasas y contribuciones, y las demás erogaciones contempla- das en la ley”. ¿Corresponde dicha expresión a una reiteración de que la moda- lidad seleccionada fue la de un contrato a precio global donde el constructor percibe una suma única por la tarea desarrollada? 11.
También aprecia el Tribunal respecto del precio que, mientras en la Cláusula 4ª se recogió el principio de integridad del valor contratado, en el presupuesto, anexo al Contrato, aparecen discriminados tanto los valores unitarios por sec- 53 Cf. Consideraciones 1ª, 3ª y 4ª, y convenios 1º, 2º - dos veces -, 3º y 4º. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 87 - ción contratada, como el estipendio por honorarios, imprevistos y costos indi- rectos, fijado como un porcentaje calculado respecto del valor total proyectado de la obra, más propio de la modalidad de contrato a precios unitarios que de la contratación a precio global fijo.
¿Cuál es el alcance entonces de esta incon- sistencia? 12. Igualmente las Partes, con relevancia jurídica, consignaron en el parágrafo de la Cláusula Cuarta (4ª) del Contrato la renuncia de Ingen&ar a “cualquier re- clamación frente al valor total del presente contrato, el cual se encuentra con- templado en el presupuesto consolidado presentado el 5 de diciembre de 2007.”No es fácilmente entendible cómo, si la modalidad convenida fuese la de precios unitarios, procediera la renuncia del constructor -de antemano y desde el perfeccionamiento del Contrato-, a presentar reclamaciones respecto del va- lor total, particularidad opuesta a la naturaleza y a la esencia del contrato a precios unitarios, y por el contrario, afín con el de precios globales. 13.
Y de otro lado, alimentando las confusiones propias de la redacción contrac- tual, la Cláusula Quinta (5ª) del Contrato, que se ocupa de la forma de pago del precio, contiene los siguientes apartes que contribuyen al laberinto generado respecto de la naturaleza contractual elegida. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 88 - a. Bajo su ordinal b) las Partes acordaron que el cuarenta por ciento (40 %) debía cancelarse mediante desembolsos parciales equivalentes a las cantidades de obra ejecutadas que fueran verificadas por el interventor.
Dicho convenio pareciera resultar ajeno a la modalidad de precio global fijo en el cual “el arquitecto no tiene ninguna de obligación de rendir cuentas a la Entidad Contratante”.54 Si bajo esta forma contractual el constructor se encuentra dispensado de someter cuenta alguna al pro- pietario según lo indica el Art. 7.1.2 del Decreto 2090 de 1989 -pues las variaciones económicas corren bajo el riesgo del contratista -, no se ex- plica la incorporación de una cláusula del tenor citado, salvo que en rea- lidad, la naturaleza jurídica del contrato fuese la de contratación a pre- cios unitarios, de cuya condición es propia la medición de las cantidades ejecutadas para efectos de fijar el valor final y total de la obra. b. Pero también, en dicha Cláusula y a renglón seguido, las Partes estipu- laron que el último pago equivaldría al “diez por ciento del valor del con- trato”, precisándolo en una cifra exacta, cláusula que apuntaría a carac- terizar el Contrato como uno celebrado bajo la modalidad de precio global y no por precios unitarios, ya que en éste, el valor final por can- 54 Cf.
Art. 7.1.2 del Decreto 2090 de 1983. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 89 - celar, dada la incertidumbre de su monto, mal puede concretarse en una cifra única y fija.
Si el Contrato fuese claramente uno a precios unitarios, las Partes, más que una cifra determinada, habrían indicado que dicho saldo quedaría sujeto a las variaciones originadas en las cuantificaciones finales que in- corporaren las Partes en el acta de liquidación final. 14. Como se puede apreciar, el Contrato no resulta entonces un tratado de claridad que permita inferir fácilmente cuál fue la intención de las Partes.
En tal caso, los Arts. 1618 a 1624 del C.C. regulan, bajo diversos principios, las reglas a las cuales debe acudir el juez cuando se enfrenta a la obligatoria tarea de conocer y precisar la verdadera intención del acuerdo de voluntades. 15. Sea lo primero advertir que de dicha facultad, únicamente podrá echar mano el juez cuando –como en el caso presente y como ha quedado explicado-, el con- trato es confuso u oscuro, pues la regla general aplicable es su sometimiento a la voluntad de las partes.
La potestad de interpretación que le otorga la ley al fallador, no puede servir ni ser utilizada para crear un nuevo acuerdo, ni para modificar el que, en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad y a pesar de sus deficiencias, construyeron las Partes. La voluntad de ellas, salvo que contravenga normas imperativas o de orden público, constituye una ba- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 90 - rrera infranqueable para el juez, que debe someterse a lo convenido por los in- teresados pues, como lo dice el Art. 1602 del C.C.,55 tal acuerdo, una vez cele- brado válidamente, constituye ley para ellos. 16.
La labor de interpretación del juez cobra sentido entonces cuando entre los contratantes surgen discrepancias respecto del alcance de lo plasmado. Como lo dice el profesor italiano MESSINEO: “La necesidad de interpretar el contrato surge solamente cuando las partes no están de acuerdo inicialmente sobre su alcance (o aun simplemente, sobre el de una o varias cláusulas), por lo que se requiere una interpretación a la que ambas deben someterse y conformarse, o cuando descubren la existencia de un desacuerdo posteriormente, en particular, al acto de iniciar la ejecución del contrato.”56 17.
Cuando se impone la interpretación del convenio celebrado, ello es, cuando existe una divergencia respecto de su alcance y significado, el juez debe procu- rar desentrañar la verdadera voluntad que tuvieron las partes al cerrar el ne- 55 El Art. 1602 del C.C. dice: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. 56 Messineo, Francesco.
Doctrina General del Contrato. V. II. Bosch y Cía Editores. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa - América. 1952. Pág. 89 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 91 - gocio contractual.
Así lo enseña el Art. 1618 del C.C.,57 que obliga a indagar por la intención de los contratantes, voluntad que habrá de preferirse sobre lo lite- ral de las palabras, máxime cuando éstas son contradictorias y confusas. A di- cho designio deberá ajustarse y someterse el juez. 18. En algunas ocasiones el texto del contrato no solo es lo suficientemente claro y preciso, sino que refleja con exactitud la voluntad de los contratantes.
Pero habrá ocasiones en que, a pesar de la claridad del lenguaje utilizado, no co- rresponde a la verdadera intención de los contratantes por lo que, pese a su adecuada utilización gramatical, resulta dispar con la real intención de los in- tervinientes. Habrá de indagarse entonces por aquella para fijar el auténtico sentido del convenio. 19.
En línea con lo anterior, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de Agosto 1º, 2002 se pronunció así en pasaje que, a pesar de lo extenso, resume con cla- ridad el punto en estudio: “No es por consiguiente de recibo pleno el bocardo ‘inclaris no fit interpretatio’ que sugiere que si el sentido de las palabras usadas 57 El Art. 1618 del C.C. dice: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 92 - en el contrato es claro, no hay para qué mirar más allá, pues se substituiría la intención cierta de los contratantes por la incierta del intérprete; pero a no dudarlo es un presupuesto de secular aceptación del cual ha de partirse […] que ‘cuando el pensamiento y el querer de quienes concertaron un pacto jurídico quedan escri- tos en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que estas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación.’ (Cas.
Julio 5, 1983). Sin embargo, se repite que si se conoce la intención común, es ella la que prevalece sobre el tenor literal del contrato. Es menester precisar, además, que ese ‘sentido claro’ de las ´palabras, como re- gla general, se refiere en primer término al sentido natural y obvio que ellas tienen en el lenguaje común y en el idioma castellano [..] sin que por el mero hecho de que ese sentido sea claro, quede proscrita toda investigación de la intención común de las partes, pues puede ocurrir por ejemplo, que las palabras hayan tenido en el contexto espacio temporal en el que el contrato se discutió y na- ció, un sentido propio y distinto del general, natural y obvio, o que tengan diversas acepciones, o que sea equívoca una palabra de- terminada mirado el contexto del contrato, o que tenga un signifi- cado técnico preciso, o que de entrada al intérprete se le ofrezca, a más del texto claro, una intención común diversa de aquel…”58 20.
El conflicto post – contractual, sobre el cual se identifica la divergencia de las Partes respecto del alcance de su acuerdo de voluntades, abre camino enton- ces a la interpretación judicial del Contrato. Como se indicó previamente, la le- 58 Corte Suprema de Justicia. Antología Jurisprudencial. Corte Suprema de Justicia. 1886 - 2006.
V. II. Bogotá: Sigma Editores. 2007. Pág. 467 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 93 - gislación colombiana, en los Arts. 1618 a 1624 del C.C. consagra un conjunto de normas que guían al juez en su labor de exégesis con miras a precisar y cono- cer la verdadera intención de las partes.
En ese orden de ideas, ordenan al juez preferir el sentido en que una cláusula pueda producir efecto frente a aquel que no lo produce (Art. 1620 del C.C.)59 (criterio de preservación del contrato); o la de darle a la cláusula el alcance que mejor cuadre con la naturaleza del contrato (Art. 1621 del C.C.);60 u otorgarle al clausulado el significado que me- jor convenga al contrato en su totalidad (interpretación sistemática del contra- to); o la de inferir la verdadera intención de la aplicación práctica que hayan hecho del clausulado ambas partes, o una de ellas con la aceptación de la otra (Art. 1622 del C.C.),61 (interpretación auténtica del contrato); o la de interpre- 59 El Art. 1620 del C.C. dice: “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.” 60 El Art. 1621 del C.C. dice: “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen.” 61 El Art. 1622 del C.C. dice: “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 94 - tar las cláusulas ambiguas contra quien las hubiere extendido (Art. 1624 del C.C.).62 21.
Todas esas pautas resultan aplicables en la labor del juez, sin olvidar ni dejar de lado, el principio rector en la interpretación de los contratos recogido en el Art. 1603 del C.C.,63 y en su par el 871 del C. Cio,64 según los cuales, los acuer- Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la mis- ma materia.
O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte. 62 El Art. 1624 del C.C. dice: “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.” “Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.” 63 El Art. 1603 del C.C. dice: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obliga- ción, o que por ley pertenecen a ella.” 64 El Art. 871 del C. Cio. dice “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 95 - dos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solo a lo expresamente conveni- do sino a todo aquello que por su naturaleza se derive de la obligación y les co- rresponda de acuerdo con la ley.
En el marco normativo anterior, se desenvol- verá el discurrir el Tribunal de Arbitramento respecto de la naturaleza jurídica del Contrato. 22. En tal dirección, vuelve a referirse a algunas cláusulas vertidas en el Contrato. La primera de ellas, es la relativa a su objeto. Como se expresó por el Tribunal, en la Cláusula 1ª se indicó que la prestación a cargo de Ingeni&ar, debía ejecu- tarse de acuerdo con “…las cantidades de obra y precios establecidos en el pre- supuesto de obra”. 23.
El Tribunal ha expuesto previamente que, ni bajo la regla general del Art. 2060 del C.C., ni bajo la modalidad de contratación a precio global o único que trae el Decreto 2090 de 1989, resulta relevante referencia alguna a la ejecución en función de las cantidades de obra ejecutadas, ni tampoco a su valoración en función de los precios presupuestados, por lo que es contraria a esta modali- dad la referencia que hicieron las partes en la Cláusula primera (1ª) y que se reafirma con la forma como se ejecutó el Contrato como se verá más adelante con una clara significación jurídica.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 96 - 24. Conexa con la anterior, es relevante la cláusula relacionada con el precio del Contrato por lo que se impone valorar su contenido.
Para ello, el Tribunal se remite a lo señalado en el Decreto 2090 de 1989 ya transcrito: cuando la mo- dalidad de pago es la de precio global, el constructor deberá incluir el “valor de sus honorarios, lo mismo que el valor de las pólizas de seguros, garantías, impre- vistos y demás requisitos que la Entidad Contratante exija, además de los gastos indirectos que sean necesarios considerar en cada obra”. 25.
Contrariu sensu, cuando corresponde a la de precios unitarios, el Art. 7.1.3. se- ñala que los “honorarios del arquitecto y demás incidencias” deberán presentar- se en forma de “porcentaje sobre cada precio unitario o con su valor específico, tales como gastos indirectos, pólizas de garantía e imprevistos.” Agrega la norma que bajo dicha modalidad “estos honorarios e incidencias podrán también in- corporarse en un capítulo separado de las cuentas”. 26.
Quiere resaltar el Tribunal, como diferencia esencial, que mientras en la moda- lidad de contratación a precio fijo, el valor de la remuneración a favor del cons- tructor se traduce en una cifra única y definitiva pues, como se ha explicado, en nada se ve afectada por las mayores o menores cantidades de obras que se eje- cuten, en la de precios unitarios, es variable y corresponderá al resultado de aplicar un porcentaje al valor que arrojen las cantidades de obras adelantadas multiplicadas por los precios unitarios convenidos.
Como se verá, la ejecución TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 97 - de las Partes en esta materia se ajustó a lo largo de la vida del Contrato a esta última modalidad de contratación siguiendo lo señalado en la Cláusula 1ª. 27.
Además y corolario de lo expuesto, la descripción que aparece en el anexo con- tentivo del presupuesto, al cual debía remitirse la Parte Convocante durante su ejecución tal y como lo indica la Cláusula 1ª, refuerza lo expuesto y apunta a caracterizar el Contrato como uno de construcción a precios unitarios y no a precio global fijo. En efecto, si se tratara del segundo, nada importaría, y por demás resultaría irrelevante, indicar no solo el valor unitario de cada sección contratada que conduciría a la fijación total del valor de la obra, como efecti- vamente se hizo, sino también la discriminación porcentual de la remunera- ción del constructor liquidada sobre el valor total obtenido en la forma antes indicada. 28.
Mucho menos servir de guía para adelantar la ejecución de la obra -como efec- tivamente lo atendieron durante la ejecución contractual siguiendo la Cláusula Primera (1ª) del Contrato, - no solo en cuanto a los precios convenidos sino también de las cantidades y la remuneración del constructor que se tornó va- riable y en función de las cantidades de obra ejecutadas. 29.
En el Contrato se encuentran además, otras cláusulas que son pertinentes y que apuntan a soportar la idea de que el Contrato fue celebrado bajo la moda- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 98 - lidad de precios unitarios: se observa que en la Cláusula Décima Segunda (12ª) las Partes acordaron que sería una función del interventor, hacer la medición “por la cantidad de obra ejecutada en cada período y el control del trabajo con- venido”.
Indudablemente dicha provisión, que va en línea con lo indicado en el ordinal b) de la Cláusula 5ª, es propia de un contrato a precios unitarios pues, bajo la otra modalidad, salvo que se tratara de la verificación del cumplimiento de la obligación principal, la medición de obra ejecutada resultaría inocua, mu- cho más si ella es periódica y aplicable para determinar las sumas a cargo del propietario y al favor del contratista, como en efecto sucedió en el presente ca- so, acorde con los parámetros de ejecución contractual que se impusieron las Partes a través del inciso 2º de la Cláusula 1ª del Contrato. 30.
En el expediente figuran otros medios probatorios que apoyan la tesis que vie- ne desarrollando el Tribunal. Así, en el Acta del Comité Técnico No. 00165 se observa que las partes hicieron referencia a la forma como se ejecutaría el Contrato cuando se presentaran “Mayores cantidades y obras adicionales”, acta que aparece suscrita por los delegados para ejecutar las labores de interventoría por parte de la CDM y del Municipio.
Dicho documento resulta indicativo, si se tiene en cuenta que, como se señaló en el antecedente jurisprudencial arriba 65 Cf. Folios a 38 del Cuaderno de Pruebas No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 99 - indicado, los conceptos de obras adicionales y mayores cantidades de obra son extraños a la modalidad de contratación por precio global.
Sobre ello volverá el Tribunal más adelante. 31. Sin lugar a dudas, de tratarse el Contrato de uno de la naturaleza de los de pre- cio global fijo, la referencia hecha por las Partes durante su ejecución a la po- sibilidad de que se presentaren obras que excedieren las cantidades originales - mayores cantidades -, resultaría abiertamente contradictoria pues es propia de un contrato a precio unitarios, e incompatible con la naturaleza del contrato a precio global, de cuya esencia es, precisamente, la irrelevancia de variaciones en las cantidades ejecutadas como se indicó párrafos atrás. 32.
Igualmente, la Convocante acompañó como Anexo No. 8 copia simple de las ocho (8) actas parciales de liquidación de los trabajos, que son plenamente in- dicativas de la forma como las Partes entendieron y ejecutaron el Contrato. Ellas coinciden con las actas Nos. 1, 5, 6 y 8 que fueron presentadas por el Sr. JAIRO DÍAZ GRANADOS en el curso de la declaración rendida en Octubre 11, 2011, por lo que su incorporación, no solo a iniciativa de la Convocante sino por uno de los declarantes, conduce a darles especial significación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 100 - 33.
En ellas se observa,66 desde el Acta No. 1 y hasta el Acta No. 8, que los valores parciales y los finales a cargo de la CMD, equivalen al resultado de verificar las cantidades de obra medidas por la interventoría, multiplicadas por unidades ejecutadas de cada uno de los capítulos consagrados en el presupuesto, que, tienen su origen en los precios unitarios en los cuales se asignaron valores a cada uno de los módulos a construir.
Además que la remuneración del cons- tructor se determinó, en todas ellas, en una cifra proveniente de aplicar el por- centaje señalado a los valores unitarios multiplicados por las cantidades de obra ejecutadas. 34. El Tribunal también encuentra que en el expediente obran 9 folios que corren bajo los Nos. 47 a 55 del Cuaderno de Pruebas No. 2 aportados por el Sr. AL- BERTO JOSÉ PÉREZ SIMÓN en la declaración rendida en Octubre 11, 2011.
El Tri- bunal se detiene en ellos, por cuanto, además de que no merecieron observa- ción alguna de la parte Convocante durante el término señalado en el Art. 228 (7) del C.P.C.,67 son ilustrativos del punto que se viene tratando. 66 En algunas de ellas se presentan inconsistencias con los porcentajes fijados en el Contrato. Por ejemplo en el Acta No. 1 se presenta la liquidación de los rubros relativos a administración, im- previstos y utilidad utilizando un porcentaje del 20 % cuando el pactado fue del 17%. 67 El inciso 7º.
Del Art. 228 del C.P.C. dice: “La recepción del testimonio se sujetará a las siguientes reglas: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 101 - 35.
En efecto, al folio 47 del Cuaderno de Pruebas No. 2 se observa un documento que se titula “Presupuesto”, que coincide íntegramente – hasta en sus yerros pues se refiere a la “Tercera Etapa Centro Educativo Laachon” -, con el que se encuentra al folio 31 del Cuaderno de Pruebas No. 1. En los ocho (8) folios si- guientes, se halla la descripción unitaria de cada uno de los insumos y materia- les utilizados para los módulos aulas tipo 2, aulas tipo 3, aulas tipo 4 (aula, ar- chivo y taller), salón descanso de niños, dormitorio tipo para alumnos, dormi- torio docentes, salón de docentes y baño de aulas.68 36.
Tales valores unitarios coinciden, en su valor final, con el monto asignado a los módulos a los cuales ellos se refieren en el “Presupuesto”. Si bien no figura la discriminación de los ítems denominados “redes hidráulicas”, “redes sanita- rias”, “redes eléctricas”, “complementación zonas duras y andenes” y “área de- portiva”, lo significativo y verdaderamente indicativo, es que aquellos con los cuales se cuenta, reflejan los valores finales de los módulos respectivos. 7.
Los testigos podrán presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales de- claran, los cuales se agregarán al expediente y se darán en traslado común por tres (3) días, sin necesidad de auto que lo ordene.” 68 Cf. Folios 48 a 55 del Cuaderno de Pruebas No.
2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 102 - 37. El Tribunal, si duda alguna puede concluir entonces, que los valores totales de cada uno de los módulos en los cuales se dividió la obra, provienen y son el re- sultado de la sumatoria del valor discriminado de cada uno de los componen- tes estimados de manera unitaria.
Parodiando al profesor PLANIOL¸ provienen de la discriminación “artículo por artículo”. 38. Un resumen de lo expuesto se observa en la síntesis que se presenta a conti- nuación: CUADRO NO. 4 Módulo Valor unitario del módulo según el presupuesto Sumatoria de los valores unitarios de cada módulo. Aulas Tipo 2 55.392.680.00 55.392.680.00 Aulas Tipo 3 38.602.545.00 38.602.545.00 Aulas Tipo 4 54.402.701.32 54.4702.701.32 Salón de Descanso Niños 36.711.618.00 36.711.618.00 Kiosko Tipo II 9.967.661.00 9.967.661.00 Dormitorio Alumnos 206.371.315.00 206.371.315.00 Dormitorio Docentes 41.971.155.00 41.971.155.00 Salón de Docentes 84.384.111.00 84.384.1411.00 Baño de Aulas 47.297.537.00 47.297.537.00 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 103 - 39.
El Tribunal no puede dejar de lado tan significativos documentos y su alcance para determinar la naturaleza de Contrato. La coincidencia no puede ser califi- cada como fruto del azar ni mucho menos irrelevante jurídicamente. En ellos se observa una discriminación realizada por precios unitarios de los insumos y materiales a utilizar para cada módulo, y coincide, como se ha hecho explícito, con los valores globales incorporados en el presupuesto, precisión que, sin lu- gar a duda alguna, apunta a descifrar la verdadera intención de las Partes, pues tal grado de precisión no es propio, por irrelevante e innecesario, si se tratara de un contrato de construcción a precio global, máxime si como se ha visto, la conducta desplegada por las Partes en la elaboración del convenio, estuvo lejos de ser cuidadosa y detallada.
Dicha pormenorización, toma significación y es representativa de la voluntad de las Partes de cerrar un contrato por precios unitarios. 40. Lo anterior cobra aún mayor vigencia si se tiene en cuenta que tales valores fueron los utilizados por las Partes para la liquidación de cada una de las actas parciales de obra que les permitieron determinar el monto a pagar.
Se observa, que los valores finales obtenidos y reflejados en cada una de las actas –las que corren de la No. 1 a la No. 8 -, son el resultado de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por los precios unitarios asignados a los módulos en los que se dividió la obra.. Es decir, las liquidaciones acreditan que utilizaron los precios unitarios, para obtener los valores finales.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 104 - 41. Y en línea con lo expuesto, la remuneración del constructor se fijó en cada ca- so, en una cifra derivada de aplicar el porcentaje propuesto a las cantidades de obra ejecutadas, cuando como se ha visto, de tipificarse un contrato a precio único tal liquidación sería inadecuada. 42.
Dicha conducta fue repetitiva y constante a lo largo de las diferentes actas, y fue desplegada conjuntamente por las dos Partes. Todas las actas obedecen al mismo ejercicio conceptual, donde se observa que la modalidad de liquidación de los trabajos adelantados y por ende, de pago del Contrato, corresponde al siguiente ejercicio: las Partes convinieron en agrupar las obras bajo los mis- mos capítulos señalados del presupuesto (vr. gr., aulas tipo II, salón de descan- so de niños, salón de docentes, etc).
Consolidados así los trabajos, cada área, a su turno, la dividieron en 2 apartes: el de obras ejecutadas y el de obras adi- cionales. Una vez determinadas las cantidades ejecutadas de unas y otras, las cuantificaron multiplicándolas por los valores unitarios, obteniendo de esta manera un sub – total. Finalmente, al sub - total le aplicaron los porcentajes previstos para administración (12%), imprevistos (5%), utilidad (5%) e IVA liquidado sobre la utilidad (16%).
Esta operación concluía en cada caso con un valor a pagar por cada acta. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 105 - 43. Periódicamente, y esa también fue una conducta inveterada de las Partes du- rante la ejecución contractual, cada vez que se hacía un corte de trabajos refle- jado en cada una de las actas, se presentaba un resumen que agrupaba los va- lores anteriores y que reflejaba el valor causado por cada uno de ellos, que a su turno se firmaba por las dos Partes.
Así se puede observar en los extractos vi- sibles a folios 64, 72, 83, 95, 105, 116 y 128, hasta concluir en el Acta No. 8. 44. Pero las Actas allegadas contentivas de las liquidaciones parciales, ya fuera las incorporadas por la Parte Convocante o por el testigo JAIRO DÍAZ GRANADOS, son aún más reveladoras y concluyentes respecto del alcance y verdadera inten- ción de las Partes. 45.
Revisados cada uno de los capítulos de las Actas que las Partes denominaron “Obras Adicionales”, se observa que ellos conjugaban dos clases de obras: unas efectivamente no incluidas en el detalle presupuestal de cada uno de los módulos, y, otras que si lo estaban. 46. Las primeras fueron identificadas por las partes utilizando una numeración que empezaba con el dígito de cada módulo (vr. 1, 2, 3, etc) y seguía con la nu- meración continua que partía de la usada para identificar cada rubro en el de- talle del presupuesto.
Por ejemplo, la actividad de “sobrecimiento con pañete TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 106 - impr tres caras” del módulo (Aulas Tipo 2) se identificó bajo el número 1.24 significando que correspondía al primer módulo y la actividad 24.
Y así sucesi- vamente para cada uno de los bloques y actividades. 47. Las segundas simplemente se identificaron con un asterisco (*) o punto (.) de- ntro del capítulo de “Obras Adicionales”. Las unas y las otras, exigen unas re- flexiones adicionales. 48. El Tribunal encuentra que bajo las primeras se incorporaron diversos rubros propios y necesarios para culminar cada uno de los módulos.
De lo anterior no deja duda alguna lo manifestado por el apoderado de la Convocante en la De- manda, donde, indicó: “Conviene advertir que las obras adicionales que se hizo necesario contra- tar y ejecutar, tenían por objeto garantizar la funcionalidad y estabilidad de las obras a construir, por cuanto una vez se iniciaron los trabajos, se pudo detectar que el terreno donde se desarrollaría el proyecto, no con- taba con una nivelación apropiada.” [Énfasis añadido] 49.
También lo reiteran lo siguientes apartes de la bitácora de obra que fue acom- pañada por la Parte Convocante: “Teniendo en cuenta diálogos verbales y notas dejadas en bitácora los adicionales puntuales son los siguientes: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 107 - Sobre nivel en todas las áreas pañetado 3 caras impermeabilizado; Metros lineales adicionales de columnas; Vigas en T que no estaban contempladas en los presupuestos de las áreas: (batería sanitaria, dormitorio alumnos, D. docentes) Excavación de zapatas y zapatas; Rellenos en cancha deportiva, kiosko (salón descanso niños); Puertas en aulas Tipo III, IV, etc; Viga aérea en Kiosko Tipo II; Vigas tensoras en dormitorio alumnos y extensiones de columnas.” 50.
Otros apartes de la bitácora de obra que fue acompañada por la Convocante indica que se pidió a la CMD “aprobación de los APU de cantidades adicionales como sobrecimiento (Aulas Tipo II), placas macizas de los módulos de la zona de investigación y los metros adicionales de columnas”, y se insiste en que la auto- rización requerida se impone para adelantar obras adicionales como “colum- nas, vigas, zapatas, relleno de cancha, vigas tensoras en dormitorio y obras adi- cionales de sobrecimiento, tuberías sanitarias y agua potable…”, obras todas que sin lugar a dudas forman parte integrante de la obra contratada.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 108 - 51. Respecto de las segundas, el hallazgo es aún más relevante. Se trató específi- camente de obras que efectivamente estaban incluidas en el detalle presupues- tal, que más que unas obra adicionales, correspondían a “mayores cantidades obra”, pues se trataban de labores efectivamente contempladas en el presu- puesto.
Por ejemplo, y para mencionar tan solo algunas, lo que en el Acta No. 1 se denominó “Columnas concreto reforzado 3000 PSI de 0.25 x 0.25 mts 4*1/2” estribos *3/8 cada 0.20 mts” es la misma actividad descrita líneas arriba en el acta bajo el No. 9. Es más, aparece liquidada utilizando idéntico precio. (Cf. Fo- lio 59 del Cuaderno de Pruebas No. 1) 52.
Lo propio puede predicarse de todos aquellos rubros que se identificaron bajo un asterisco visibles en más de sesenta folios (60) integrantes todos de las li- quidaciones parciales de obras que se observan entre los folios 58 a 138 del Cuaderno de Pruebas No. 1. De manera particular pueden confrontarse los fo- lios que se señalan en la nota de pie de página.69 53.
En todos ellos se observa que la Sección de las liquidaciones correspondiente a las “Obras Adcionales” incluyó, no solo las obras que dejaron de ser presupues- 69 Cf folios 60, 61, 62, 63, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 127, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137 del Cuaderno principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 109 - tas, sino también obras efectivamente presupuestadas, que más que adiciona- les, deben calificarse como mayores cantidades de obras. 54.
Se sigue de lo expuesto que, mal pude encasillarse el Contrato como celebrado a precio global, cuando en efecto, la modalidad de liquidación de la retribución incluyó el reconocimiento de mayores cantidades de obra a cargo de la CMD, lo cual sería impropio de aquella tal y como se explicó en la §§ 3 y 4 del capítulo “Las Mayores Cantidades de Obras y las Obras Adicionales” anterior.
Lo eviden- ciado, resulta contundente respecto de la naturaleza contractual pretendida por las Partes. 55. La conducta desplegada por las Partes a lo largo de la ejecución del Contrato, es indicativa del verdadero alcance de su naturaleza y sirve al juez de meca- nismo auxiliar para desentrañar su intención, tal y como lo puntualiza el Art. 1622 del C.C. En línea con lo anterior, el profesor DIEZ PICAZO expone: “De gran relevancia interpretativa es la conducta o comporta- miento de las partes en la preparación de las prestaciones con- tractuales y en la espontánea ejecución de las mismas (sobre todo cuando todavía no existían temas controvertidos) por ser un signo indubitado de la forma como en ese momento entendían el contra- to que las ligaba.” “El conjunto de actos realizados por las partes en ejecución del contrato posee un indudable valor como medio hermenéutico, en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 110 - razón de lo que puede llamarse un principio de coherencia y de continuidad de la voluntad contractual en la fase de formación del contrato y en la fase de ejecución del mismos.
(…)” “En todos estos casos en que la interpretación se realiza a través de los actos de las partes, puede hablarse en rigor de un ‘compor- tamiento interpretativo’. Para que pueda hablarse estrictamente de un ‘comportamiento interpretativo –dice Mosco- hace falta que los actos en cuestión sean relevantes en relación con la voluntad contractual que de ellos ha de deducirse y con el sentido del con- trato que de ellos se trata de obtener y, además, que sean actos comunes a ambas partes o que, si han sido ejecutados por una sola de ellas, lo hayan sido con la aceptación o la aquiescencia de las otra.”70 [Énfasis añadido] 56.
El resultado que arroja dicho proceder constante, uniforme y conjunto de las Partes, como lo enseña el citado Art. 1622 del C.C., es verdaderamente signifi- cativo y relevante jurídicamente, indicativo de la real intención de las Partes. Cada uno de los pagos parciales fue el resultado de la valoración de la cantidad de obra ejecutada que se cuantificó, también de manera periódica, en las medi- ciones obtenidas por los precios unitarios presupuestados que, a su turno, consolidaban el valor unitario de cada uno de los módulos. 57.
También en la cuantificación de obras que, más que agregaciones en los térmi- nos a que se refiere el Art. 2060 del C.C., correspondían a verdaderas obras re- 70 Luis Diez-Picazo. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. V. I. Introducción. Teoría del Contrato. Madrid: Editorial Civitas. 1996. Págs. 401, 402 y 403. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 111 - queridas para la conclusión de los bloques o módulos en que se dividió la obra, inherentes a ellos y que no fueron incorporadas en el presupuesto, procederes todos claramente indicativos de que la verdadera intención de las Partes fue la de celebrar y ejecutar un contrato bajo la modalidad de precios unitarios. 58.
Y adicionalmente en razón del reconocimiento de mayores cantidades de obras, impropio de un contrato celebrado a precio global. 59. Nada de ello hubiera sido necesario si la intención de las Partes hubiere sido la de seguir la modalidad contractual de contratación a precio global, pues en tal caso habría sido suficiente – aun si el precio se hubiere convenido bajo la mo- dalidad de pagos por avance de obra -, con llevar a cabo la verificación utili- zando patrones diferentes a las mediciones obtenidas multiplicadas por pre- cios unitarios.
Hubiera bastado con saber el estado de avance de obra, por ejemplo en valores porcentuales, sin acudir a los precios unitarios, los que en su elaboración, por su esencia misma, contemplan un proceso quisquilloso, dispendioso y detallado al extremo que no puede dejarse de lado por el Tribu- nal y que carecería de cualquier significación sustantiva.
Tampoco se hubiera requerido remunerar, como en efecto se hizo, las labores propias de obra con- tratada ni las mayores cantidades de obra a que se refiere el capítulo de “Obras Adicionales” incorporado en cada acta parcial. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 112 - 60.
La conducta de las Partes, refleja que el valor a pagar efectivamente - y así lo entendieron siempre las Partes con su reiterada conducta-, era el “resultado de multiplicar los precios unitarios pactados por los volúmenes o cantidades de aquellos que se hayan realmente ejecutado en la construcción”, propio de la mo- dalidad de contratación a precios unitarios que el Tribunal encuentra es la que se ajusta a la intención de las Partes.
Coincide por demás, con el pauta indicada en el inciso 2º de la Cláusula Primera (1ª) del Contrato según al cual, la “obras se construirán de acuerdo a las especificaciones técnicas, cantidades obra y pre- cios establecidos en el presupuesto de obra”. Y lo refuerza las obras que ellas ca- talogaron como adicionales y que fueron cubiertas periódicamente por la CMD. 61.
Y en línea con lo anterior, los testimonios rendidos en el proceso –si bien pro- vienen de personas que han estado o estuvieron vinculadas con la CMD por lo que se impone un mayor rigor en su valoración- son elocuentes y coincidentes en señalar que a pesar de que el Contrato se tituló como uno de construcción a precio global, las Partes siempre entendieron y lo ejecutaron como uno a pre- cios unitarios.
En tal sentido, las siguientes secciones resultan ilustrativas. Al rendir su testimonio el señor JOSÉ PÉREZ SIMÓN afirmó: Pregunta del TRIBUNAL: “Usted recuerda si en la ejecución de ese contrato, 112 de 2007, hubo mayores cantidades de obra a las señaladas en ese anexo? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 113 - Sr. PÉREZ SIMON: “(…) teniendo como base las cantidades de obra que están discri- minadas módulo por módulo, cuando se comenzaron a hacer las primeras actas, pongo el ejemplo del acta No.1 del contrato, el me- canismo era que la firma contratista, Ingen&ar Ltda., elaboraba una pre acta en base a las cantidades de obra realmente ejecuta- das, (…) por ejemplo, en el aula tipo 2 encontraba metro cúbico de relleno 35 metros cúbicos, yo comparaba la cantidad que me esta- ban facturando en ese momento contra la cantidad que estaba es- tipulada en el contrato, en el anexo presupuesto, si esa cantidad estaba por encima se iba a generar una mayor cantidad de obra y así lo estipulamos la partes desde el inicio de la primer acta.” “Esas mayores cantidades de obra y esas menores cantidades de obra eran compensatorias, qué quiere decir esto, que cuando el contratista ejecutaba menos cantidad de las que realmente esta- ban contratadas, ese saldo quedaba a favor de la Corporación, y cuando el contratista ejecutaba mayor cantidad de obra lógica- mente la Corporación se las pagaba, esas mayores cantidades de obra están discriminadas acta por acta, desde la No.1 hasta la No.8, al final hay un consolidado de las mayores cantidades y obras adicionales que se pagaron.”“El mecanismo era: la firma contratista hacía su pre acta, me la entregaba, yo iba metro en mano a la obra, muchas veces en compañía del residente de la obra para no entrar a discutir que si son más, entonces medíamos sobre el terreno las cantidades de obra que ellos presentaban ítem por ítem, y si estaban conformes a lo que aparecía ahí lógicamente se aprobaban, si estaban por debajo se les pagaba, y si estaban por encima se les pagaban las que estaban por encima.” “(…) Inicial- mente, particularmente en el contrato, cuando nos llega el contra- to me doy cuenta que hubo un error en el título del contrato como tal, el título particularmente del contrato hablaba o estaba consig- nado un contrato a precio global fijo pero posteriormente en el al- cance del proyecto y objeto del mismo hablaba de unos pagos al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 114 - contratista particularmente a precios unitarios que en su momen- to relacionamos y discutimos con Ingen&ar y llegamos al acuerdo que los pagos que se empezaban a hacer a partir de esa fecha de- ntro del contrato, debían estar relacionados y estipulados como valores unitarios independiente a cada ítem. 62.
Y posteriormente ante una pregunta para conocer cómo se desarrolló el Con- trato desde el inicio, el testigo DÍAZ GRANADOS contestó: Pregunta del TRIBUNAL: Y en ese seguimiento usted vio que existieron dificultades entre la Corporación e Ingen&ar? Sr. DÍAZ GRANADOS: Sí, correcto. Inicialmente, particularmente en el contrato, cuando nos llega el contrato me doy cuenta que hubo un error en el título del contrato como tal, el título particularmente del contrato hablaba o estaba consignado un contrato a precio global fijo pero posteriormente en el alcance del proyecto y objeto del mismo hablaba de unos pagos al contratista particularmente a precios unitarios que en su momento relacionamos y discutimos con In- gen&ar y llegamos al acuerdo que los pagos que se empezaban a hacer a partir de esa fecha dentro del contrato, debían estar rela- cionados y estipulados como valores unitarios independiente a cada ítem.
Pregunta del TRIBUNAL: ¿Así se desarrolló el contrato desde el comienzo? Sr. DÍAZ GRANADOS: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 115 - “Sí, por supuesto, desde el inicio de la obra y desde el primer corte de obra, inclusive tengo aquí la gran mayoría de las actas que en su momento se relacionaron con el contratista y firmadas entre las partes se determinó que el costo de la obra se iba a ir liquidan- do por precios unitarios.” Y más adelante reiteró: Pregunta del apoderado de la Convocada: “Dígame cuál era la modalidad de este contrato, del contrato 112- 2007, en su experiencia cómo se ejecutó? Sr. DÍAZ GRANADOS: “Indudablemente la ejecución como tal, vuelvo y repito, desde el principio fue a valor unitario, de hecho los cortes de obra se apre- cian donde se hacían los ajustes y los valores multiplicados por el valor unitario de cada actividad.” 63.
Ninguna explicación, ni mucho menos justificación podría asignársele a la con- ducta y esfuerzo de las Partes no solo de efectuar una liquidación periódica con fundamento en los precios unitarios, agregándole el valor de las “Obras Adicionales” con el significado y alcance indicado párrafos atrás, sino también de haberlos discriminados uno a uno, como soporte de los valores vertidos al presupuesto, demostrativa de que para ellas, siempre el Contrato se ajustó a la modalidad de un contrato por precios unitarios.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 116 - 64. Ahora bien, el Tribunal considera de relevancia para culminar el estudio a que se refiere esta Sección, dedicarle un espacio al significado que puede derivarse del cruce de correspondencia que tuvieron las Partes a partir de la fecha de re- cibo final de las obras, una vez fueron entregadas a satisfacción tanto por la Convocada como por el Municipio.71 65.
Es evidente que la CMD, previa petición formulada por Ingen&ar para que se procediera a la liquidación del Contrato, a través de sus funcionarios GONZALO ARANGO ECHAVARRÍA y JULIO CÉSAR BUITRAGO, remitió en dos ocasiones un balance financiero del Contrato, indicando que el saldo final de la obra ascendía a $171.487.684.64 por corresponder al valor del Contrato fijado en la Cláusula Cuarta (4ª) menos las sumas indicadas en cada corte y reflejadas en las Actas que van de la No. 1 a la No. 7.
Dicho requerimiento puede observarse en los documentos que obran a folios 149 a 154 del cuaderno de Pruebas No. 1, don- de se encuentra la frase: “este es el saldo por cancelar”. 66. Pocos días después y luego de que la CMD enviara la nota a que se ha hecho referencia, el mismo funcionario GONZALO ARANGO ECHAVARRÍA reversó su infor- mación y devolvió la factura No. 054 que, por valor de $85.743.842.32 remitió Ingen&ar a la CMD para documentar el cincuenta por ciento (50%) del valor indicado previamente ($171.487.684.64/2).
Dicho sea de paso, si efectivamen- 71 Cf. Folios 140 a 144 del Cuaderno de Pruebas No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 117 - te el saldo adeudado fuere el $171.487.684.64, la factura ha debido reflejarlo para que fuera descargado, tal y como fue la práctica uniforme, en su mitad con cargo al anticipo, y en su parte restante, con un pago en efectivo. 67.
Apunta la parte Convocante a cimentar su reclamación en que, con la manifes- tación de la Convocada, proveniente de un alto funcionario de la CMD, se ge- neró un derecho claro a reclamar el saldo adeudado hasta completar el valor fijado en el Contrato, reiterando con ello que la naturaleza del Contrato era la de precio global fijo. La validez de esta preposición, requiere de unas conside- raciones adicionales. 68.
La teoría de los actos propios fundada en el principio “veniere contra factum proprio, non potest”, encuentra su arraigo en el principio general de derecho según el cual los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solo a lo pactado en ellos, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la natura- leza de la obligación o que por ley le pertenecen, como lo consigna el Art. 1603 del C.C. Por ello, de vieja data se ha entendido que bajo el postulado de la bue- na fe, nadie puede contradecir una conducta previa de uno de los contratantes cuando con ella se ha generado en la contraparte una confianza plausible que tal será el comportamiento futuro de su contrincante en aras de la adecuada ejecución contractual.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 118 - 69. Pero así como se sanciona la intención de un contratante de obrar en contravía de una conducta anterior que ha generado una confianza legítima en su con- traparte, no puede, bajo la misma óptica de amparo del principio de la buena fe, castigarse dicho comportamiento cuando estuvo cimentado en un error y cuando, con tal proceder contrario, se pretende enmendar el yerro.
Como lo señala con propiedad el profesor DIEZ-PICAZO, profundo defensor de la teoría en su conocida obra “La Doctrina de los Propios Actos”: “En relación con el tema de la conducta vinculante, es menester preguntarse por las consecuencias de una conducta equivocada o errónea, esto es, si, cuando el interesado ha adoptado una deter- minada conducta errónea o equivocadamente, continúa en pie la inadmisibilidad de venir luego contra ella o si, por el contrario, el error de que adolece la conducta, permite una posterior impugna- ción. … En realidad, se trata de un problema sumamente complejo y deli- cado.
La mayor parte de la doctrina propende hoy a considerar los actos propios de una manera objetiva e independiente de toda de- terminación volitiva. Si de lo que se trata es de proteger la con- fianza que la actitud adoptada mediante la propia conducta ha po- dido suscitar en los terceros, esa protección de la confianza debe ser independiente de cualquier posible error sufrido.
En cambio, si se piensa que lo que se sanciona es una contravención a la bue- na fe, entendida en sentido subjetivo, como intención leal, tene- mos que admitir que no hay mala fe cuando de lo que se trata es de rectificar las consecuencias de un error. Son evidentemente co- sas distintas contradecir la propia conducta y rectificar lo que equivocadamente se ha hecho, sobre todo cuando esta rectifica- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 119 - ción se hace frente a un tercero, que no había confiado en la con- ducta anterior. … El carácter erróneo o equivocado de la conducta puede, en cambio, ser tomado en consideración y, por tanto, la conducta no poseerá valor vinculante, ni impedirá la pretensión contradictoria, cuando el error era conocido del adversario o cuando el error era de natu- raleza tal que cualquier persona razonable debía suponer su exis- tencia. El fundamento de esta conclusión radica en que es inicuo aprovecharse del error sufrido por otro y en que, cuando el error era conocido por el adversario o debió ser razonablemente inferi- do, no puede hablarse de protección de una confianza suscitada objetivamente y de buena fe por la conducta del sujeto.
El conoci- miento del error excluye la buena fe del adversario y, por tanto, su protección. Esta debe también quedar excluida cuando, aun no constándole al adversario la existencia del error, éste era de tal naturaleza que cualquier persona lo hubiera razonablemente infe- rido.”72 70. Con certeza observa el Tribunal que, amén de que la práctica conjunta de las Partes a lo largo de la ejecución del Contrato demuestra que corresponde a la modalidad de precios unitarios, la factura No. 054 por medio de la cual In- gen&ar requirió el pago del saldo final del Contrato por un monto igual al saldo del precio convenido aduciendo que se trataba de un convenio a precio global fijo, contraviene, precisamente, la inveterada conducta que, de manera cons- 72 Luis Diez-Picazo.
La Doctrina de los Propios Actos. Barcelona: Bosch, Casa Editorial. 1963. Págs. 209 y ss. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 120 - tante y uniforme, desplegó Ingen&ar a lo largo de la ejecución contractual con- sistente efectuar los cortes de obra y sus requerimientos de pago con base en las obras ejecutadas, siguiendo los precios unitarios ofertados, conducta que además de consentida por su adversario, demostró la verdadera intención de ellos, creando con dicho proceder, en efecto, una confianza legítima en su con- traparte de que dicha forma, por corresponder a lo mutuamente convenido, era la adecuada para llevar a cabo la liquidación del Contrato. 71.
No se explica cómo, sin quebrantar el principio de “veniere contra factum pro- prio, non potest”, podría tener cabida el radical cambio que pretendió introdu- cir Ingen&ar a la liquidación del Contrato, apartándose de la previa conducta desplegada por las Partes mediante un giro de 180º grados consistente en pro- curar el pago de la sumas adeudadas bajo el sistema de precio global fijo cuan- do, lo que hasta ese día se hizo conjuntamente, fue atenerse a la liquidación la modalidad de precios unitarios. 72.
Por ello, las expresiones contenidas en el cruce de comunicaciones que siguió al Acta No. 8 como parte del proceso de liquidación previsto contractualmente, y en particular las de la CMD de Octubre 19, 2009 y su posterior rectificación de Noviembre 30, 200973 no constituyen un quebrantamiento del principio 73 Cf. Folio 162 del Cuaderno de Pruebas No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 121 - “veniere contra factum proprio, non potest”, del cual pueda aprovecharse la Par- te Convocante sino, por el contrario la enmienda de un yerro en su proceder, para ajustarlo a la conducta previa conjunta de las Partes. 73.
De lo expuesto se sigue que, a pesar de la nominación que hicieron las Partes, la manera como se ejecutó el Contrato y los documentos que apoyan dicha eje- cución, conducen al Tribunal a calificar que la intención de las Partes cuando se celebró, fue la de concertar un convenio por precios unitarios de los defini- dos en el Art. 7.1.3 del Decreto 2090 de 1989.
C. LAS OBRAS EJECUTADAS 1. Dilucidado lo anterior, debe el Tribunal referirse a las obras ejecutadas y sus cantidades. Como se observó, en la redacción inicial del Contrato las Partes no incluyeron dentro de su objeto, la ejecución del módulo de “Aulas Tipo IV”, aun cuando sí lo incorporaron dentro del presupuesto, estimándolo en ciento ocho millones ochocientos cinco mil cuatrocientos dos pesos con sesenta y cuatro centavos($108.805.402.64). 2.
La omisión mencionada, resulta irrelevante para los propósitos de esta deci- sión, puesto que, como se observa en las actas de liquidación parcial, desde la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 122 - No. 1 hasta la No. 8, hay puntuales referencias a la ejecución de este módulo y, lo que es más importante, cargos y pagos realizados por este concepto. 3.
Así como el Tribunal ha encontrado innegable valor a estas actas y a la conduc- ta desplegada por las Partes en torno a ellas, igual significado habrá de asignárseles para efectos de determinar si, a pesar de que no estuviera men- cionado este módulo dentro de las labores a realizar por parte de Ingen&ar, puede estimarse que formaban parte de las obras contratadas.
Y la respuesta es semejante: de la conducta desplegada por las Partes se infiere con propie- dad, que a pesar del texto de las Cláusulas Primera (1ª) y Séptima (7ª), esta última en el numeral primero del literal A del Contrato, el módulo de construc- ción de las “Aulas Tipo IV” siempre formó parte de su objeto. 4. Pero al mismo tiempo, la Convocante ha reconocido desde la presentación de la Demanda, que el módulo “Salón de Docentes” presupuestado en la cantidad de ochenta y cuatro millones trescientos ochenta y cuatro mil ciento once pe- sos moneda corriente ($84.384.110.60 m/cte) e incorporado en el objeto del Contrato a través de sus Cláusulas Primera (1ª) y Séptima (7ª), ésta última ba- jo el numeral primero del literal A, no fue ejecutado por ella. 5.
Así se desprende de lo expuesto en el documento que obra a folio 140 del Cua- derno de Pruebas No. 1 y en la Demanda (Cf. Hecho II.8 de la Demanda) donde se lee: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 123 - “II.8 DEL ACTA DE RECIBO DE LAS OBRAS DEL CONTRATO No. CO 112 DE 2007: “Con fecha Agosto 26 de 2009, se suscribió el Acta de recibo de las obras contratadas, suscrita por el representante legal del CONTRATISTA y el Arquitecto Pérez Simon en representación de LA CORPORACIÓN, donde se deja constancia de que las mismas son entregadas a entera satisfacción. “Conviene advertir que las obras entregadas fueron exactamente las con- tratadas, junto con las obras adicionales y las mayores cantidades de- bida y oportunamente aprobadas y lo único que se dejó de ejecutar, para compensar el balance financiero del contrato por la razón aludida, fue el denominado salón de docentes, cuyo presupuesto como puede fácilmen- te verificarse, estaba estimado en cerca de ochenta y cuatro millones ($84.000.000,00) más AIU, cifra ésta que coincide prácticamente, con los dineros que aún hoy siguen sin cancelarse y forman parte de esta recla- mación (véase en el Anexo No. 1 del contrato).” 6.
Fue éste un actuar de Ingen&ar que pudiera considerarse como un incumpli- miento contractual? La respuesta a este interrogante es evidentemente negati- va. Fueron las Partes las que resolvieron conjuntamente, como lo reiteran los testimonios de los señores PÉREZ SIMÓN y DÍAZ GRANADOS, modificar el alcance del Contrato, prescindiendo de este módulo como aparece en los folios 109 y 118 del Cuaderno. de Pruebas No.2. 7.
En tal sentido, más que un incumplimiento contractual de la Convocante, lo que existió fue una variación consentida por los interesados del objeto del Contrato, válida de conformidad con lo previsto en los Arts. 1602 y 1625 del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 124 - C.C., según los cuales todo acuerdo de voluntades, que es ley para las partes, puede ser invalidado por el consentimiento mutuo de los contratantes, y toda obligación puede extinguirse por una convención de las partes interesadas que “siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula”. 8.
Si bien es cierto que en el expediente al folio 39 del Cuaderno de Pruebas No. 2 figura la hoja No. 55 de la bitácora de obra, y en ella se indica que en Agosto 26, 2008 se “impartió la orden de inicio del salón de docente [sic] por tal motivo se solicita al constructor dar inmediato inicio a estas labores y reprogramar la obra incluyendo estas actividades con fecha final once (11) Noviembre 2008”, también es cierto que los testigos JAIRO DÍAZ GRANADOS y ALBERTO JOSÉ PÉREZ SIMON se pronunciaron en torno a lo anterior en la siguiente forma: Pregunta del TRIBUNAL: “Entre Ingen&ar y el Minuto de Dios se convino en sustraer la rea- lización de la sala de docentes, inicialmente asignada para ser eje- cutada por Ingen&ar.
¿Se convino en que no lo realizara? Sr. DÍAZ GRANADOS: Sí claro, por supuesto. En dos etapas del proceso se llegó a este acuerdo, esta parte no la había explicado pero sí es bueno hacer claridad sobre eso. Cuando se convino con Ingen&ar y particular- mente eso fue,convenio [sic] conmigo, con el director de obra, que el pago era por valor unitario porque se presentaron unas obras adicionales que no estuvieron contempladas en el presupuesto inicial que se presentó, en este caso Berardinelli, no teníamos la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 125 - certeza ni la seguridad que nos iban a dar más recursos dentro del convenio para pagarle esas obras, entonces llegamos al acuerdo de que no se hiciera la sala de profesores para garantizarle a él los recursos de esas obras adicionales”74 Pregunta del TRIBUNAL: “Nunca lo hicieron [construcción del salón de profesores] y hubo algún reclamo de la Corporación? Sr. PÉREZ SIMON: No, posteriormente hubo un acuerdo entre las partes dado que ellos estaban tan caídos en el tiempo, en el retraso de las obras, amigablemente decidieron que no iban a hacer el salón de docen- tes, simplemente, es como un acuerdo entre las partes que no lo iba a hacer y creo que la Corporación acometió el salón de docen- tes con otro contratistas”75 9.
Se sigue de lo anterior, que más que un incumplimiento, lo que en realidad existió fue un entendimiento mutuo de las Partes respecto de la supresión de este módulo del conjunto de obras a desarrollar, que relevó a Ingen&ar de su obligación de construirlo y naturalmente, extinguió el correlativo crédito de la CMD para exigir su atención. Ello cobra aún más sentido si se tiene en cuenta que a folios 140 y 141 del Cuaderno de Pruebas No. 1 aparece el acta de recibo de obras del Contrato, suscrita por las personas autorizadas por Ingen&ar y 74 Cf.
Folios 99 vuelto y 100 Cuaderno de Pruebas No. 2. 75 Cf. Folio 110 vuelto Cuaderno de Pruebas No.
2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 126 - por la CMD, en la cual se detallan las construcciones levantadas en virtud del Contrato, sin que se observe reparo o reclamación alguna respecto a la no eje- cución del salón de profesores.
Lo propio se observa en el acta de entrega que, a su turno, hizo la CMD al Municipio en Agosto 26, 2009, que también se sus- cribió sin reparo alguno y es visible a folios 143 y 144 del mismo cuaderno del expediente. 10. Y aún más. Independientemente del alcance de las manifestaciones económi- cos y dinerarias contenidas en el cruce de comunicaciones que las Partes tu- vieron a bien realizar con motivo de la frustrada etapa de liquidación y de las objeciones que sobre tales materias se formularon mutuamente, visibles a fo- lios 146 a 191 del expediente, ningún reclamo, objeción o reparo se pronunció por parte de la CMD a Ingen&ar conexo con la sala de docentes. 11.
Ningún requerimiento se le formuló a esta entidad por parte de GONZALO ARAN- GO ECHAVARRÍA en sus comunicaciones de Octubre 19, 2009, Noviembre 30, 2009 y Diciembre 11, 2009,76 excepto la referencia a deducciones por los valo- res anticipados que se encuentran lejos de cuestionar el cumplimiento efectivo del Contrato en esta materia; tampoco se halla en el proyecto de acta de liqui- 76 Cf.
Folios 149, 150, 162, 163, 169 y 170 del Cuaderno de Pruebas No.
2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 127 - dación del Contrato remitida por JULIO CÉSAR BUITRAGO a Ingen&ar y al Sr. PÉREZ SIMON junto con el correo electrónico de Noviembre 27, 2009. 12.
El Tribunal llega a la conclusión de que, con tales evidencias, sobre este tópico se produjo una modificación mutuamente consentida al objeto del Contrato, en virtud de la cual, Ingen&ar quedó liberado de dicha obligación -hasta el punto que le fue asignada a otro contratista-, acuerdo que resulta vinculante no solo para las Partes sino para el juez y que no puede ser calificado como una falta a las obligaciones de Ingen&ar, precisamente porque las relativas con la cons- trucción del salón de profesores, habían dejado de ser vinculantes para la Con- vocante. 13.
Ahora bien. Le corresponde al Tribunal referirse a las eventuales mayores can- tidades de obra y obras adicionales ejecutadas durante el desarrollo del Con- trato, para lo cual se remite a lo que se expuso con amplitud en el capítulo “Las Mayores Cantidades de Obras y las Obras Adicionales” que servirá de marco de referencia. 14. El Tribunal cuenta con la evidencia documental de que periódicamente y por cada acta, se hicieron las mediciones del avance de los trabajos que fueron ava- ladas por las Partes como quiera que suscribieron cada una de las actas, sin que hubiera existido en esa época, ni aún con ocasión de la controversia que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 128 - debe resolver el Tribunal, disputa alguna en cuanto a que ellas, incluyendo las mediciones vertidas en el Acta No.8, fueron completamente ejecutadas por In- gen&ar y aceptadas y recibidas sin reparo alguno por la Parte Convocada.
No existe entre las Partes, y este punto es pacífico, discrepancia en torno a las can- tidades de unas y otras, ni que haya diferencias en las ejecutadas por Ingen&ar y las aceptadas por la CMD. D. LOS PAGOS REALIZADOS 1. Ahora bien. Dado que respecto de las cantidades de obras ejecutadas no existe conflicto entre las Partes, es forzoso concluir que a partir de ellas debe verifi- carse el alcance de los pagos efectuados y la forma y cuantía cómo estos se lle- varon a cabo. 2.
Revisadas las actas parciales desde la No. 1 a la No. 8, el Tribunal encuentra que a lo largo de la ejecución del Contrato, de manera constante las Partes in- cluyeron, además de una discriminación de los valores unitarios de cada uno de los componentes de cada área por construir y las cantidades convenidas que agruparon bajo el rótulo de “Condiciones Iniciales”, una medición de lo al- canzado desde la conciliación anterior hasta la fecha del nuevo corte (vr. gr desde el Acta No. 1 hasta el Acta No. 2), todo lo cual apilaron bajo el título de “Presente Acta”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 129 - 3. Dichas actas se complementaron, como ya se dijo y respecto de cada área (vr. gr., en relación con las aulas Tipo 2 o con el salón de descanso de niños, o con cualquier otra), con un rubro denominado “Obras Adicionales” que recogió obras no presupuestadas y mayores cantidades de obra correspondientes a cada área de trabajo. 4.
Finalizaban las Partes cada corte con un resumen de los valores totales de cada uno de los módulos, y el acumulado hasta la fecha de aquel, que refleja, como es apenas natural, las cantidades totales ejecutadas y los valores cubiertos bajo cada partida. 5. Del contenido de las actas de liquidación parcial, se infiere por el Tribunal que tanto las obras contratadas ejecutadas – inclusive si generaban mayores canti- dades -, como las obras no contratadas (obras adicionales) encargadas a In- gen&ar se tenían en cuenta en la medición de los trabajos efectuados. 6.
Ello arrojaba un valor al que se le agregaba el porcentaje por concepto de ad- ministración e imprevistos (12% y 5% respectivamente), más el de la utilidad del 5%, más el Impuesto al Valor Agregado IVA del 16% sobre la utilidad gene- rada. La cifra así alcanzada correspondía al valor a pagar, del cual se desconta- ba el cincuenta por ciento (50%) con miras a ser deducido del anticipo entre- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 130 - gado por la CMD, y el saldo debía ser cancelado en efectivo por la Parte Convo- cada.
Así se hizo constante y uniformemente. 7. De otro lado, el Tribunal encuentra que a los folios 59 a 138 del Cuaderno de Pruebas No. 1, figuran copia de las actas de liquidación desde la No. 1 a la No. 8, firmadas por (i) el Sr. JOSE ANTONIO BERARDINELLI GARRIDO, representante legal de la Convocante, (ii) por el arquitecto ALBERTO PÉREZ, interventor designado por la CMD y (iii) por el arquitecto JAIRO DÍAZ GRANADOS MUGNO, en nombre de la CMD.
Se exceptúan la No. 3 que no cuenta con las firmas, y las Nos. 6 y 8 que no llevan la del delegado de la CMD. 8. A folios 17 a 36 del Cuaderno de Pruebas No. 2, se encuentran copias de las Actas No. 6 y 8 firmadas por todos los interesados, cuyo contenido coincide con el aportado por la Convocante. Ningún detrimento probatorio respecto de ellas podrá derivarse de las omisiones anteriores, como se explicará a conti- nuación, anotando que con relación a la No. 3, el Tribunal hará una referencia adicional más adelante. 9.
En efecto, el inciso final del Art. 252 del C.P.C.,77 señala que “en todos los proce- sos, los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, 77 El inciso final de Art. 252 del C.P.C. dice: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 131 - presentados en original o en copia para ser incorporados a un expediente judi- cial con fines probatorios, se presumirán auténticos sin necesidad de presenta- ción personal ni autenticación.”.
A su turno el Art. 276 del C.P.C.78 enseña que “la parte que aporte al proceso un documento privado, en original o en copia, re- conoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al pre- sentarlo alegue su falsedad”. 10. Se sigue de la dos normas citadas, que las Actas que corresponden a los cortes relacionados con las números 1 a 8, gozan de autenticidad tanto porque no fueron tachadas por quien los presentó – la Convocante -, como tampoco por Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, ma- nuscrito o firmado.
El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad. El documento privado es auténtico en los siguientes casos: … En todos los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se presumirán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenti- cación. Esta presunción no aplicará a los documentos emanados de terceros de naturaleza dis- positiva.” 78 El Art. 276 del C.P.C. dice: La parte que aporte al proceso un documento privado, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad.
Existe también reconocimiento implícito en el caso contemplado en el numeral 3. del Art. 252.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 132 - su contraparte, reconociendo con ello su plena autenticidad al tenor de lo dis- puesto en el citado Art. 276 del C.P.C. en concordancia con el numeral 4º del Art. 252 del C.P.C., incluyendo en ellas, también el Acta No. 3 cuyas firmas se echan de menos. 11.
Además, respecto de las Actas Nos. 6 y 8, existen dos (2) ejemplares que coin- ciden en su contenido, por lo que, respecto de este el Tribunal infiere que co- rresponde a lo ejecutado, máxime si las facturas presentadas por Ingen&ar y los pagos realizados por la CMD recogen los valores asignados en las mencio- nadas actas. 12. Respecto al Acta No. 3, el Tribunal encuentra necesario hacer las siguientes anotaciones adicionales a lo arriba dicho respecto de las Nos. 6 y 8, que tam- bién le es aplicable: a folios 74 a 83 del Cuaderno de Pruebas No. 1 obra copia del acta No. 3 que acompañó la Parte Convocante en diez (10) páginas y que se encuentra firmada solo por el arquitecto Alberto Pérez Simon, interventor de- signado por la CMD con un valor total de $221.054.155,73.
Sin embargo, el Tribunal observa que en el Dictamen, al folio No. 8 del informe rendido en No- viembre 21, 2011, el valor total de dicha acta se referenció en la cantidad de $279.063.330.19. 13. Con el fin de hacer claridad respecto del punto anterior, como elemento adi- cional de juicio se observa que la factura presentada por Ingen&ar a la CMD TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 133 - como resultado de tal liquidación parcial, fue por $221.054.155,73, según se indica en la misma página del Dictamen, cantidad que coincide con la copia del acta allegada por la Parte Convocante.
También concuerda con la copia de la factura No. 028 que, a instancias del Tribunal, fue aportada por la Perito al atender lo ordenado en el Auto No. 22.79 De lo dicho el Tribunal, con certeza concluye que el Dictamen incurre en un imprecisión mecanográfica y que, tan- to por haberlo puesto de presente al Tribunal con la Demanda, como por haberlo exigido Ingen&ar mediante la factura del caso, el valor correcto de di- cha Acta es $221.054.155,73. 14.
En cuanto al Acta No.4, el Tribunal encuentra una imprecisión ya que el valor correcto es de $164.165.097,48 y no de $164.164.698,38 como figura en el mismo cuadro. 15. Hechas las anteriores puntualizaciones y con independencia de algunas obser- vaciones que resultan de las actas parciales, como por ejemplo, que bajo el Ac- ta No. 1 el valor cargado por concepto de administración e imprevistos que había sido convenido en el 17% (12% por el primero y 5% del segundo) se hizo a la tasa del 20% sin que ameritara pronunciamiento alguno de la Parte Convocada, el Dictamen, al folio 8 del informe presentado en Noviembre 21, 79 Cf.
Folio 197 del C. de Pruebas No.
2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 134 - 2011, contiene un resumen de los valores que arrojan las siete (7) primeras actas, el cual ajustado en razón de los comentarios sentados las §§ 12 y 14 an- teriores, se presenta así: CUADRO NO. 5 Acta No. Fecha Acta Administración e Imprevistos Utilidad IVA Total 1 07/07/2008 291.907.363,10 58.381.472,62 14.595.368,16 2.335.258,91 367.219.462,79 2 30/08/2008 178.894.371,50 30.412.043,16 8.944.718,58 1.431.154.97 219.682.288,21 3 24/09/2008 180.011.527,47 30.601.959,67. 9.000.576,37 1.440.092,22 221.054.155,73 4 29/10/2008 133.684.932,80 22.726.438,58 6.684.246,64 1.069.479,46 164.165.097,48 5 29/11/2008 126.398.680,70 21.487.775,72 6.319.934,03 1.011.189,44 155.217.579,89 6 30/12/2008 51.661.765,10 8.782.500,07 2.583.088,26 413.294,12 63.440.647,55 7 10/03/2009 58.620.321,00 9.965.454,57 2.931.016,05 468.962,57 71.985.754,19 Total 1.021.178.961,67 182.357.644,39 51.058.948,09 8.169.431,69 1.262.764.985,84 16.
El análisis anterior, se debe complementar con lo vertido en el Acta No. 8. Fi- gura en el expediente un ejemplar que acompañó la Convocante, que aparece firmada tanto por el interventor como por el representante legal de Ingen&ar y que no discrepa del ejemplar que, además de esas rúbricas, contiene la que agregó al expediente el señor JAIRO DIAZ GRANADOS MUGNO y que fuera presenta- do por este último en su declaración. Concluye entonces el Tribunal que existe coincidencia y no hay controversia alguna en que las obras ejecutadas por In- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 135 - gen&ar lo fueron, en las cantidades que se reflejan en las ocho (8) actas que fueron presentadas por la Convocante con la Demanda. 17.
En tales ejemplares las Partes coinciden en que se ejecutaron, durante el per- íodo al que se refieren, obras contratadas y adicionales en cuantía total de Col $75.131.820.00, cantidad que incrementada con los porcentajes por adminis- tración e imprevistos, utilidad e IVA, alcanza la suma de $ 92.261.874,96 m/cte. Tampoco, salvo por la discusión que se ha planteado en este litigio, ha existido disputa alguna de las Partes en cuanto a las cantidades ejecutadas du- rante el plazo cubierto por el Acta No. 8. 18.
Un resumen de lo expuesto, incluyendo los ajustes referidos en la §§ 12 y 14 anteriores y complementadas con las obras ejecutadas en el Acta No. 8, puede sintetizarse en el siguiente cuadro: CUADRO NO. 6 Acta No. Fecha Acta Administración e Imprevistos Utilidad IVA Total 1 07/07/2008 291.907.363,10 58.381.472,62 14.595.368,16 2.335.258,91 367.219.462,79 2 30/08/2008 178.894.371,50 30.412.043,16 8.944.718,58 1.431.154.97 219.682.288,21 3 24/09/2008 180.011.527,47 30.601.959,67. 9.000.576,37 1.440.092,22 221.054.155,73 4 29/10/2008 133.684.932,80 22.726.438,58 6.684.246,64 1.069.479,46 164.165.097,48 5 29/11/2008 126.398.680,70 21.487.775,72 6.319.934,03 1.011.189,44 155.217.579,89 6 30/12/2008 51.661.765,10 8.782.500,07 2.583.088,26 413.294,12 63.440.647,55 7 10/03/2009 58.620.321,00 9.965.454,57 2.931.016,05 468.962,57 71.985.754,19 8 30/07/2009 75.131.820.00 120.772.409.40 3.756.591.00 601.054.56 92.261.874.96 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 136 - CUADRO NO. 6 Acta No. Fecha Acta Administración e Imprevistos Utilidad IVA Total Total 1.096.310.781.67 195.130.053.79 54.815.539.09 8.770.486.25 1.355.026.860.80 19.
El cuadro No. 6, refleja valor total de las obras ejecutadas, que vuelve a repetir- se no han sido materia de controversia, y los valores que bajo la modalidad de precio unitarios, constituyen la retribución causada a favor de Ingen&ar por la ejecución del Contrato. Frente a lo anterior, habrá de confrontarse cuáles fue- ron los pagos realizados por la CMD para concluir si efectivamente existió un pago íntegro de las sumas a su cargo o si por el contrario no se atendieron ade- cuadamente, para inferir o no de ello, un incumplimiento contractual.
Para re- solver lo expuesto el Tribunal realiza las consideraciones de que dan cuenta las Secciones subsiguientes. 20. El Tribunal ha precisado que, respecto del salón de profesores, existió un mu- tuo entendimiento para sustraerlo del objeto del Contrato. Ello sigue siendo apropiado y en tal caso, debe entenderse modificado el Contrato en $ 84.384.111 correspondiente a la suma presupuestada para tal área.
El efecto correlativo de ello es que Ingen&ar recibió $ 42.192.055,50 a título de anticipo, equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor asignado al salón de do- centes, sin que pudiera existir amortización alguna de él con obras imputables TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 137 - a este módulo, y por lo tanto, a la liquidación del Contrato debería ser restitui- do a la CMD. 21.
Pero, al mismo tiempo, no debe olvidarse que desde el Comité Técnico No. 1, las Partes previeron el procedimiento que debían seguir para ejecutar y cance- lar aquellas obras que pudieran calificarse como adicionales. 22. La conducta de las Partes en la ejecución del Contrato, explica con suficiencia cuál fue el proceder conjunto, constante y común para efectos de atender la restitución del anticipo no causado por la supresión conjunta del módulo del salón de profesores y el pago de las obras adicionales.
Uno y otro se entremez- claron durante la ejecución del Contrato por la voluntad conjunta de las Partes, como se verá a continuación. 23. En efecto, en todas las actas parciales de liquidación de la obra, el valor total de las obras ejecutadas, antes de los cargos por administración, imprevistos, utili- dad e IVA, incluyeron la partida de “Obras Adicionales” y se conjugaron bajo el rótulo de “Sub-Total” sobre el cual, aplicaron los porcentajes antes señalados para alcanzar una cantidad que las Partes, en sus liquidaciones, designaron como “Total”. 24.
A este total, descontaron un valor igual al cincuenta por ciento (50%) por con- cepto de “Anticipo”. El saldo, o sea el cincuenta por ciento (50%) restante, se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 138 - cubrió por la CMD previa presentación de la factura respectiva, conducta que fue reiterada y uniforme. 25.
Significa lo anterior que, con dicho proceder, las Partes apuntaron siempre a estimar que el anticipo era una partida aplicable a todas las obras que se lleva- ran a cabo, si distingo alguno y con independencia de si correspondían a obras contratadas –en iguales, mayores o menores cantidades-, o a obras adicionales. 26. Lo anterior, resulta aún más evidente cuando se revisa la forma como se hicie- ron los pagos.
El Dictamen es categórico al afirmar que los valores relaciona- dos en la § 15 anterior fueron facturados por Ingen&ar –en lo que corresponde a las siete (7) actas iniciales-, a través de las facturas Nos. 23, 25, 28,80 29, 30, 34 y 3581 sin que hubiere existido reclamo alguno por parte de Ingen&ar res- pecto de la devolución del anticipo entregado relacionado con el salón de do- centes. 27.
La conducta así desplegada por las Partes, que como se indicó arriba es ele- mento esencial para desentrañar la intención de los contratantes, permite de- ducir que las obras adicionales, cuando fueren ejecutadas por Ingen&ar, eran 80 Refleja esta factura el valor del Acta No. 3 cuya copia presentó la Convocante y que difiere de la cantidad informada por la Perito, inconsistencia que fue analizada en la § 12 de este capítulo. 81 Cf. informe que hace parte del Dictamen de Noviembre 21, 2011, Pág.
8. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 139 - cubiertas, parte con el anticipo entregado para cancelar las obras contratadas, y parte con los pagos que se fueron liquidando periódicamente, siguiendo el mismo proceder con el cual la CMD atendió el pago del valor del Contrato. 28.
Dada la ejecución que hicieron las Partes de sus compromisos, no resulta de recibo la argumentación de la Convocada en cuanto a que es necesario descon- tar de los valores resultantes de la liquidación del Contrato, aquellas sumas de dinero que a título de anticipo se entregaron para construir el salón de profe- sores y que, por razones de su inejecución – mutuamente acordada como ya se explicó-, deben ser restituidos.
De ser ello aceptable y bajo la misma línea de argumentación, el Tribunal debería concluir que los pagos a favor de Ingen&ar estarían incompletos, conclusión contraria a la evidencia probatoria. 29. Las Partes, según se desprende de la aplicación práctica que hicieron de sus acuerdos contractuales, dirigieron su voluntad en otro sentido: entendieron que el anticipo, así se hubiere entregado para atender obras que posterior- mente fueron suprimidas del objeto contractual, se debía utilizar también para cubrir parcialmente las obras adicionales.
Aspirar a algo contrario, conllevaría a reconocer la legalidad de un enriquecimiento sin causa en favor de la CMD que se vería beneficiada, no solo de la prestación efectivamente ejecutada por Ingen&ar, sino también de la restitución del cincuenta por ciento (50%) de su valor. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 140 - 30.
Ahora bien, revisados los pagos efectuados, del Dictamen se infiere que en re- lación con los valores facturados (ajustados como se explicó previamente), se realizaron los indicados en el cuadro incorporado al folio 10 del informe de Noviembre 21, 2011. Con el fin de ratificar las cifras allí consignadas, el Tribu- nal de oficio requirió de la Perito la entrega de los soportes contables que evi- denciaran las cifras reportadas, habiendo encontrado que se presentan dos in- consistencias también mecanográficas, a saber: a. La primera, en la información relacionada con la factura No. 28, pues se indica que respecto de ella se hizo una retención en la fuente por $2.272.502,69, cuando al revisar el soporte respectivo se aprecia que fue de $2.196.141 -comprobante de egreso No. 486 de 28 de Octubre de 2008.82 y b. La segunda en la información relacionada con la factura No.34, respecto de la cual se practicó una retención de $630.274 según aparece en la factura misma y no de $516.617.65 como aparece en el cuadro que se observa a la página 10 del informe de Noviembre 21, 2011 que forma parte del Dictamen. 82 Cf.
Folio 198 del Cuaderno de Pruebas No.2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 141 - 31. Por tal motivo, el cuadro que se presenta al folio 10 citado, se reproduce y ajusta, acta por acta, teniendo en cuenta lo expuesto previamente y, haciendo claridad que se ha complementado con la información relativa al Acta No. 8, así: Acta Valor Fecha Valor Retención Efectivo Total Pagado Saldo Pendiente No. Factura Factura Amortización Fuente Anticipo 1 367.219.462,79 01/08/2008 183.609.731,39 2.919.073,63 167.538.486,00 354.067.291,02 13.152.171,77 2 219.682.288,21 04/09/2008 109.841.144,10 1.788.943,72 110.188.199,00 221.818.286,82 (2.135.998,61) 3 221.054.155,73 28/10/2008 110.527.077,87 2.196.141,00 108.330.937,00 221.054.155,87 (0,14) 4 164.165.097,48 04/11/2008 82.082.349,19 1.336.846,00 80.745.503,00 164.164.698,19 399,29 5 155.217.579,89 22/12/2008 77.608.789,94 1.263.986,81 72.106.005,00 150.978.781,75 4.238.798,14 6 63.440.647,55 04/03/2009 31.720.323,77 630.274,00 31.090.049,90 63.440.647,67 (0,12) 7 71.985.754,19 17/03/2009 35.992.877,09 586.203,21 35.277.709,10 71.856.789,40 128.964,79 1.262.764.985,84 631.382.293,35 10.721.468,37 605.276.889,00 1.247.380.650,72 15.384.335,12 Factura Pagos Cuadro No. 7 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 142 - 32.
Se observa de lo expuesto y del cuadro previo, que los pagos a que estaba obli- gada la CMD en virtud de lo indicado en la Cláusula Quinta (5ª) del Contrato, efectuados como lo entendieron y ejecutaron, es decir, la cancelación del valor total en dos (2) partidas, una para amortizar el anticipo y otra en dinero en efectivo, no fue satisfecha en su totalidad en lo que respecta al pago adeudado por el Actas No. 1, aun cuando se excedió en la atención del valor correspon- diente al acta No. 2, sin que alcanzara saldar el valor dejado previamente de atender.
Desde esa fecha se mantuvo un incumplimiento que no fue subsanado mediante el pago en exceso realizado para atender el Acta No. 2 y que - haciendo caso omiso de las diferencias menores e inmateriales que arroja el Dictamen en la atención de las facturas Nos. 28, 29 y 34-, se vio acentuado, en forma significativa con la insuficiencia del pago de las facturas Nos. 30 y 35, Acta Valor Fecha Valor Retención Efectivo Total Pagado Saldo Pendiente No. Factura Factura Amortización Fuente Anticipo 1 367.219.462,79 01/08/2008 183.609.731,39 2.919.073,63 167.538.486,00 354.067.291,02 13.152.171,77 2 219.682.288,21 04/09/2008 109.841.144,10 1.788.943,72 110.188.199,00 221.818.286,82 (2.135.998,61) 3 221.054.155,73 28/10/2008 110.527.077,87 2.196.141,00 108.330.937,00 221.054.155,87 (0,14) 4 164.165.097,48 04/11/2008 82.082.349,19 1.336.846,00 80.745.503,00 164.164.698,19 399,29 5 155.217.579,89 22/12/2008 77.608.789,94 1.263.986,81 72.106.005,00 150.978.781,75 4.238.798,14 6 63.440.647,55 04/03/2009 31.720.323,77 630.274,00 31.090.049,90 63.440.647,67 (0,12) 7 71.985.754,19 17/03/2009 35.992.877,09 586.203,21 35.277.709,10 71.856.789,40 128.964,79 8 92.261.874,96 46.130.937,48 46.130.937,48 46.130.937,48 1.355.026.860,80 677.513.230,83 10.721.468,37 605.276.889,00 1.293.511.588,20 61.515.272,60 Cuadro No. 8 Factura Pagos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 143 - todo lo cual conduce a un saldo a pagar por concepto de las actas No. 1 a 7 de $15.384.335.12, cifra que se tendrá en cuenta para efectos de los pagos que se ordenarán en la parte resolutiva del Laudo. 33.
Desde este punto de vista, entonces es evidente que la CMD incumplió con su obligación de pagar el precio del Contrato en la forma “convenida en las Cláusu- las Cuarta y Quinta” según lo indica el ordinal (B) de la Cláusula Séptima (7ª) del Contrato, sin que al expediente se haya allegado evidencia alguna de la ex- tinción de dicha obligación como lo exige el Art. 1757 del C.C.83 34.
Ahora bien, corresponde al Tribunal valorar desde el punto de vista del pago, el alcance del Acta No. 8. Como ya se dijo obran en el expediente sendas copias de ella, la una aportada por la Convocante y la otra incorporada al expediente durante la declaración rendida por el arquitecto JAIRO DÍAZ GRANADOS. Las dos (2) son iguales, con la única excepción de que una lleva la firma del Sr. DÍAZ GRANADOS y la otra no. 35.
Se infiere de los dos ejemplares y, para los propósitos de este Laudo, que du- rante el período al que ella se refiere, se ejecutaron labores –contratadas y adi- 83 El Art. 1757 del C.C. dice: Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 144 - cionales- por $75.131.820, cantidad que incrementada con el valor a cancelar por concepto de administración e imprevistos, utilidad e IVA sobre la utilidad, alcanza la suma de $92.261.874,96, sobre la que no se ha acreditado pago al- guno y a partir de la cual se generó la controversia que por este Laudo se re- suelve. 36.
El Tribunal encuentra que el saldo adeudado por concepto del Acta No. 8 no fue oportunamente cumplido motivo por el cual, como consecuencia del in- cumplimiento y en los términos de la pretensión cuarta principal (4ª) se or- denará el pago de los saldos insolutos que se han acreditado compuestos por los montos adeudados de acuerdo con las liquidaciones de que dan cuenta las actas Nos. 1 a 7 e incrementados con los resultantes de la liquidación de que da cuenta el Acta No. 8. 37.
Esta última refleja una deuda de $ 92.261.874,96, de la cual debe descontarse el cincuenta por ciento (50 %) para amortizarse a la cifra entregada como an- ticipo, arrojando como resultado la cantidad de $46.130.937,48 como saldo a pagar a favor de Ingen&ar, sujeto al ajuste que se menciona a continuación. 38. El Tribunal encuentra, de otro lado, que a título de anticipo, la CMD entregó a Ingen&ar, la suma de $717.599.894, de los cuales se alcanzarían a amortizar, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 145 - incluyendo la imputación que debe hacerse con respecto al Acta No. 8, la canti- dad de $677.513.230,83 según se concluye del Cuadro No. 7. 39.
Significa entonces que por concepto del anticipo no amortizado se ha generado una diferencia a favor de la CMD de $40.086.663,17 que permanece en manos del constructor Ingen&ar. Estas dos cantidades, deberán tenerse en cuenta en las sumas a pagar que se ordenarán en la parte resolutiva del Laudo. E. LAS PRETENSIONES Y LAS EXCEPCIONES 1.
La Parte Convocante, como se relató previamente aspira en sus pretensiones primera (1ª) y segunda (2ª) principales que se declare que la Parte Convocada incumplió los términos del Contrato, en particular los relacionados con el “no pago oportuno de las actas de obra conforme lo previsto en el inciso primero del literal B) OBLIGACIONES A CARGO DEL CONTRATANTE de la CLAUSULA SEPTI- MA.
OBLIGACIONES DE LAS PARTES”, y que, como consecuencia de lo anterior, se condene a la Convocada a pagar el valor de la cláusula penal pecuniaria equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del Contrato, referida en la Cláusula Décima Quinta (15) de éste. 2. Como atrás se ha explicado con suficiencia, la forma de pago prevista en el Contrato en su cláusula Quinta (5ª), a la cual se remite a su turno el literal b) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 146 - de la Cláusula Séptima (7ª) del mismo, fue ajustada por las Partes con su con- ducta para que los pagos fuesen cubiertos parte mediante amortización del an- ticipo y parte, con la entrega en dinero efectivo.
Reiterado lo anterior, encuen- tra también el Tribunal que la CMD no realizó el pago íntegro de sus compro- misos pecuniarios, por lo que, en los términos del Art. 1627 del C.C., no ha exis- tido pago como medio de extinción de las obligaciones ya que el efectuado no fue completo, como ha quedado relato previamente. 3. La Convocada al dar respuesta a la Demanda, propuso como excepciones las de “Inexistencia de la Causal Invocada para el Pago”, “Indebida Aplicación de las Normas del Código Contencioso Administrativo”, “Improcedencia e Impertinen- cia del pago exigido por la Demandante”, “Incumplimiento de la Obligación por parte del Contratista” y la de “Enriquecimiento sin Causa”. 4.
Apartándose del orden planteado en la Contestación de la Demanda, el Tribu- nal recuerda que párrafos atrás, se hizo una amplia referencia a la irrelevancia que representa para el presente litigio la mención que hizo la Convocante de la normatividad contencioso administrativa de manera tal que, a lo allí expuesto se remite y por lo dicho en tales párrafos, la excepción no puede prosperar. 5.
También se remite a lo expuesto en el Capítulo C anterior en lo que atañe al incumplimiento contractual de la Convocante, que en apoyo de su excepción, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 147 - se explica como el originado en no haber ejecutado las obras del salón de pro- fesores, aspecto que, como se explicó, correspondió a un mutuo entendimiento en la variación del objeto del Contrato, y por ende, no puede calificarse de un incumplimiento de las obligaciones contraídas por la Demandante que abra camino a la prosperidad de la excepción de incumplimiento de la obligación por parte del contratista. 6.
Las tres restantes excepciones, es decir las de “Inexistencia de la Causal Invoca- da para el Pago”, “Improcedencia e Impertinencia del pago exigido por la De- mandante” y la de “Enriquecimiento sin Causa”, tienen un soporte único y común, que la Convocada sintetizó en el fundamento de la primera, y repitió para las dos restantes, consistente en que habiéndose pagado los valores gene- rados en virtud del Contrato con base en las obras ejecutadas, incluyendo las obras adicionales y las mayores cantidades de obra, no puede exigirse pago al- guno por concepto de obras que Ingen&ar no realizó, en particular las relacio- nadas con el salón de profesores, las cuales, de atenderse conllevarían además, a un enriquecimiento sin causa. 7.
El Tribunal se remite de nuevo a lo expuesto en el Laudo. Párrafos atrás ex- plicó cómo, la naturaleza y modalidad contractual que recogió la voluntad de las Partes, fue la de contratación por precios unitarios, y respecto de ella, se observa que existió concordancia de las dos partes en torno a las cantidades TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 148 - ejecutadas y precios convenidos.
Sin embargo, también ha clarificado cómo, los pagos correspondientes a las cantidades determinadas hasta la liquidación del Acta No. 7, fueron insuficientes en cuantía de $15.384.335,12 para atender los valores causados que corresponden a obras efectivamente ejecutadas por In- gen&ar, por lo cual, se adeuda la cuantía señalada y por lo tanto, el pago así realizado no tiene el alcance liberatorio y extintivo de la obligación. 8.
También se ha expuesto que no se ha atendido el pago de Col$ 46.130.937,48 (antes de retenciones) producto del Acta No. 8. 9. Por lo expuesto, las excepciones propuestas no tienen el efecto de enervar la pretensión primera (1ª) principal que solicita la declaratoria de incumplimien- to del contrato por “el no pago oportuno de las actas” bajo los términos conve- nidos y finalmente desarrollados por los interesados, haciendo la claridad que dicho incumplimiento se presentó bajo la modalidad contractual de contrata- ción a precios unitarios, que corresponde a la intención de las Partes, de suerte tal que habrá de acogerse la pretensión primera (1ª) principal con la aclara- ción aquí consignada. 10.
Ahora bien, respecto de la pretensión segunda (2ª) principal por la cual se re- clama el pago de la cláusula penal, el Tribunal debe volver a lo señalado en la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 149 - Cláusula Décima Quinta (15) del Contrato.84 En ella se prevé que “EL CONTRA- TANTE [entiéndase por éste la CMD] cobrará al CONTRATISTA [entiéndase por éste a Ingen&ar] por el incumplimiento del presente contrato una sanción pecu- niaria equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato…”. 11.
La cláusula penal, según definición que trae el Art. 1592 del C.C.,85 es aquella en que una “persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo, en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.” Dada la autonomía de la voluntad que impera en todos los contratos, las partes son libres de cerrar o no este tipo de convenios en sus contratos.
Y lo pueden hacer con el fin de asegurar el cumplimiento de las obli- gaciones a cargo de las dos partes o las de una sola de ellas. Con este tipo de cláusulas se pretende, como lo tiene conocido la jurisprudencia y la doctrina, estimar anticipadamente el monto de los perjuicios que pueda irrogar a una de las partes el incumplimiento de la otra o, fijarlo bilateralmente en favor de la otra, por el eventual incumplimiento de cualquiera de ellas respecto de su obligación principal. 84 Folio 29 del C. de Pruebas No. 1. 85 El Art. 1592 del C.C dice: La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obliga- ción, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 150 - 12. La lectura de la Cláusula Décima Quinta (15) del Contrato, lleva a la conclusión ineludible de que bajo el Contrato, las Partes convinieron que la cláusula penal sería aplicable en favor de la CMD en caso de que Ingen&ar incumpliera con su obligación. No convinieron las Partes una mutua indemnización en caso de que la otra incumpliera. 13.
Lo anterior no significa, por demás, que Ingen&ar hubiera quedado huérfano para el caso de existir un incumplimiento imputable a la CMD. En efecto, si el incumplimiento fuera atribuible a Ingen&ar, la Convocante hubiera podido so- licitar a título de indemnización el valor de la pena convenida, que correspon- de a la cuantía en la cual las partes fijaron anticipadamente el valor de los per- juicios ocasionados, caso en el cual estaría exenta de acreditar la existencia del perjuicio ni su monto, como lo señala el Art. 1599 del C.C.86 14.
Pero si el incumplimiento era de la CMD, Ingen&ar conservaba su derecho a reclamar la totalidad de los perjuicios que se le hubieren irrogado y que, como 86 El Art. 1599 del C.C. dice: “Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 151 - lo señala el Art. 1616 del C.C.87 y salvo que exista dolo, corresponden a los da- ños que hubieren sido previsibles para la época del Contrato, y que provengan directamente del incumplimiento de la obligación, o del cumplimiento imper- fecto o tardío de aquella, debiendo en tales casos demostrar no solo la existen- cia del perjuicio sino también su cuantía. Sin embargo de reclamarse como perjuicios del incumplimiento de una obligación dineraria tan solo los inter- eses, la regla anterior sufre una excepción y no se exige la demostración del perjuicio, como lo indica el Art. 1617 del C.C.88 87 El Art. 1616 del C.C. dice: Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjui- cios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. 88 El Art. 1617 del C.C. dice Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1a.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al le- gal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en cier- tos casos.
El interés legal se fija en seis por ciento anual. 2a.) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo. 3a.) Los intereses atrasados no producen interés. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 152 - 15.
Explicado lo anterior, es claro que no puede prosperar la pretensión segunda (2ª) principal puesto que la cláusula penal recogida en el Contrato, procuró asegurar únicamente el cumplimiento a cargo de Ingen&ar sin que pueda de- cirse que fue un convenio bilateral en cuanto pretendiera asegurar el mutuo cumplimento de las Partes. 16.
Ahora bien, como el objeto reclamado se circunscribe al reconocimiento y con- dena de una suma dineraria, se impone la aplicación de la regla prevista en el Art. 1617 del C.C., ya reseñada, de conformidad con la liquidación que se hará párrafos más adelante. 17. Bajo la pretensión tercera (3ª) principal, la Convocante aspira a que se proceda a la liquidación del Contrato, y como consecuencia de ello, bajo las peticiones cuarta (4ª) y quinta (5ª) solicita se condene a la Convocada a pago de los sal- dos insolutos y sus correspondientes perjuicios. 18.
En la Cláusula Décima Séptima (17) del Contrato, las Partes previeron que aquel “se liquidará de común acuerdo por las partes contratantes dentro del mes siguiente a la finalización de su plazo de ejecución”, agregando que en el acta 4a.) La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 153 - respectiva “constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y declararse a paz y sal- vo.” Se añade en la § 17 que “para la liquidación del contrato, EL CONTRATISTA [Ingen&ar] debe otorgar las correspondientes garantías de estabilidad de la obra, de pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, de responsabilidad ci- vil y las pactadas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que surjan con posterioridad a la ejecución del contrato.” 19.
La Sección arriba citada recoge en lo sustancial y abundando en la confusión que resultó común denominador en la preparación y redacción del Contrato, lo previsto en los incisos tercero (3º) y cuarto (4º) del Art. 60 de la Ley 80 de 1993, vigente para la época en que se celebró el Contrato y previo a la modifi- cación introducida por el Decreto Ley 19 de 2012. 20.
Si bien es cierto que la figura de la liquidación contractual, es característica del derecho público, nada impide a los particulares acogerla en sus convenios pri- vados pues no se trata de una cláusula que esté prohibida por norma imperati- va o que contravenga el derecho público o tenga objeto o causa ilícita, motivo por el cual, dentro del contexto del Art. 1602 del C.C. debe respetarse por el juez. 21.
En tal entorno el Tribunal procederá a analizar la procedencia de la pretensión tercera (3ª) principal. Es evidente que a la conclusión del Contrato por la en- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 154 - trega de las obras, nació una discrepancia entre las Partes respecto de las su- mas a cancelar, originada fundamentalmente por la calificación contractual que cada una de ellas le asignó al Contrato y que ya fue resulta previamente en este Laudo.
También es evidente que, con carácter obligatorio, las Partes se comprometieron mutuamente a liquidar el Contrato y desde está óptica, cons- tituye un acuerdo válido y vinculante para ellas. 22. El Tribunal observa que lo anterior no fue cabalmente cumplido por ninguna de las dos Partes y que por lo tanto, corresponde al juez resolver el conflicto que, para atender el compromiso contractual, se planteó desde el inicio del presente litigio. 23.
Atendiendo lo dicho, el Tribunal accederá a decretar la liquidación según fue convenido por las Partes, y siguiendo los parámetros fijados por ellas, dentro de los cuales se establece la de “poner punto final a las divergencias presenta- das”. Dado que la divergencia que ha surgido responde al saldo final a pagar, el Tribunal, al proceder a la liquidación tendrá en cuenta los términos y condi- ciones de pago previstos en la cláusula quinta (5) del Contrato y la forma co- mo éste fue ejecutado, en particular en lo relativo a la amortización del antici- po.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 155 - 24. Para atender lo anterior el Tribunal tendrá en cuenta tanto los saldos insolu- tos a favor de Ingen&ar resultantes del consolidado de las actas Nos. 1 a 8 co- mo el valor pendiente de amortización del anticipo entregado por la CMD más los intereses causados por el incumplimiento en los pagos, de acuerdo con la liquidación que se presenta en el capítulo siguiente, con lo cual prosperan la pretensiones cuarta (4ª) y quinta (5ª) principales en forma parcial, como se expondrá continuación. 25.
En cuanto a la actualización monetaria que se pide en las pretensiones cuarta, sexta y séptima principales de la demanda, sobre las sumas que resulten a fa- vor de Ingen&ar, el Tribunal precisa que ello no resulta procedente por cuanto el reconocimiento de los intereses moratorios a la máxima tasa autorizada por la ley, ya contempla este concepto.
F. LIQUIDACIONES Y CONDENAS 1. El siguiente cuadro presenta un resumen de la ejecución y de los saldos deri- vados de ésta, con cifras tomadas del recuento que ha hecho el Tribunal. De él se resalta que existen los siguientes saldos pendientes: a. La suma de $15.384.335,23 por concepto de montos pendientes de pa- go derivados de las liquidaciones contenidas en las actas Nos 1 a
7. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 156 - b. La suma de $46.130.937,48 por concepto del cincuenta por ciento del valor del acta No. 8, previo descuento del monto correspondiente a la amortización del anticipo. c. La suma de $40.086.663,17 por concepto de anticipo pendiente de amortizar. 2.
En el cuadro No.7 se hizo una discriminación de las diferentes cantidades deja- das de pagar o cubiertas en exceso por la CMD durante la ejecución del contra- to que arroja un saldo final de $15.384.335,12. Para efectos de la liquidación de intereses moratorios el siguiente cuadro muestra su cálculo partiendo del saldo insoluto por concepto del acta No.1 y efectuando la deducción o abono, Acta Valor Valor Retención Efectivo Total Pagado Saldo Pendiente Saldo Pendiente Anticipo No. Factura Amortización Fuente Actas 1 a 7 Acta 8 Pendiente Anticipo Amortización 717.599.894,00 1 367.219.462,79 183.609.731,39 2.919.073,63 167.538.486,00 354.067.291,02 13.152.171,77 533.990.162,61 2 219.682.288,21 109.841.144,10 1.788.943,72 110.188.199,00 221.818.286,82 (2.135.998,61) 424.149.018,51 3 221.054.155,73 110.527.077,87 2.196.141,00 108.330.937,00 221.054.155,87 (0,14) 313.621.940,64 4 164.165.097,48 82.082.349,19 1.336.846,00 80.745.503,00 164.164.698,19 399,29 231.539.591,45 5 155.217.579,89 77.608.789,94 1.263.986,81 72.106.005,00 150.978.781,75 4.238.798,14 153.930.801,51 6 63.440.647,55 31.720.323,77 630.274,00 31.090.049,90 63.440.647,67 (0,12) 122.210.477,74 7 71.985.754,19 35.992.877,09 586.203,21 35.277.709,10 71.856.789,40 128.964,79 86.217.600,65 8 92.261.874,96 46.130.937,48 46.130.937,48 - 46.130.937,48 40.086.663,17 1.355.026.860,80 677.513.230,83 10.721.468,37 605.276.889,00 1.293.511.588,20 15.384.335,12 46.130.937,48 40.086.663,17 Actas / Factura Pagos Saldos Pendientes Cuadro No. 9 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 157 - según sea el caso, que con el paso del tiempo se fue dando en razón de los dis- tintos pagos que realizó la CMD.
Esta liquidación de intereses, que se presenta en el siguiente cuadro, cubre hasta la fecha en que se debió haber liquidado el Contrato. No. Resol Interes Cte Interés Interes No. de Superba Bancario Moratorio Capital Intereses acumulado Inicio Final días (1) 20/08/2008 31/08/2008 12 1011 21,51% 32,27% 13.152.171,77 121.473 121.473 01/09/2008 19/09/2008 19 1011 21,51% 32,27% 13.152.171,77 192.849 314.322 20/09/2008 30/09/2008 11 1011 21,51% 32,27% 11.016.173,16 93.230 407.552 01/10/2008 28/10/2008 28 1555 21,02% 31,53% 11.016.173,16 234.057 641.610 29/10/2008 31/10/2008 3 1555 21,02% 31,53% 11.016.173,02 24.843 666.453 01/11/2008 03/11/2008 3 1555 21,02% 31,53% 11.016.173,02 24.843 691.295 04/11/2008 30/11/2008 27 1555 21,02% 31,53% 11.016.512,31 225.620 916.916 01/12/2008 31/12/2008 31 1555 21,02% 31,53% 11.016.512,31 259.436 1.176.352 01/01/2009 30/01/2009 30 2163 20,47% 30,71% 11.016.512,31 245.147 1.421.499 31/01/2009 31/01/2009 1 2163 20,47% 30,71% 15.255.310,45 11.196 1.432.695 01/02/2009 28/02/2009 28 2163 20,47% 30,71% 15.255.310,45 316.607 1.749.302 01/03/2009 26/03/2009 26 2163 20,47% 30,71% 15.255.310,45 293.776 2.043.078 27/03/2009 27/03/2009 1 2163 20,47% 30,71% 15.255.310,33 11.196 2.054.273 28/03/2009 31/03/2009 4 2163 20,47% 30,71% 15.384.275,12 45.211 2.099.485 01/04/2009 30/04/2009 30 388 20,28% 30,42% 15.384.275,12 339.520 2.439.005 01/05/2009 31/05/2009 31 388 20,28% 30,42% 15.384.275,12 350.966 2.789.971 01/06/2009 30/06/2009 30 388 20,28% 30,42% 15.384.275,12 339.520 3.129.491 01/07/2009 31/07/2009 31 937 18,65% 27,98% 15.384.275,12 325.694 3.455.185 01/08/2009 31/08/2009 31 937 18,65% 27,98% 15.384.275,12 325.694 3.780.879 01/09/2009 26/09/2009 26 937 18,65% 27,98% 15.384.275,12 272.700 4.053.580 CALCULO DE INTERESES MORATORIOS SOBRE $15,384,335.12 Interes Anual Efectivo Período TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 158 - 3.
A su turno, de acuerdo con lo previsto en la cláusula séptima del Contrato, éste debía liquidarse dentro del mes siguiente a la finalización de su plazo de ejecu- ción. Como elemento de juicio para fijar esta fecha el Tribunal ha tomado el Acta de Recibo de Obras que aparece suscrita en agosto 26 de 2009, y por con- siguiente el plazo para liquidar expiraba el 26 de septiembre del mismo año, momento en el cual debían cubrirse los saldos a cargo de la CMD provenientes del Acta No. 8 ($46.130.937,48) y descontarse la cantidad pendiente de amor- tización del anticipo ($40.086.663,17), según aparece en el Cuadro No.9. 4.
Por consiguiente, a partir de esa fecha se calcularán los intereses moratorios sobre los saldos insolutos provenientes de las actas 1 a 7, más los del Acta No.8 y descontando el valor correspondiente al anticipo por amortizar, según aparece en el siguiente Cuadro, ajustados hasta la fecha del Laudo. [El resto de la página ha sido dejada intencionalmente en blanco] TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 159 - Saldo Acta No. 8 46.130.937,48 Saldo Actas 1 a 7 15.384.275,12 Sub - Total 61.515.212,60 Anticipo por amortizar 40.086.663,17 Saldo 21.428.549,43 No. Resol Interes Cte Interés Interes No. de Superba Bancario Moratorio Capital Intereses acumulado Inicio Final días (1) 27/09/2009 30/09/2009 4 937 18,65% 27,98% 21.428.549,43 58.003 58.003 01/10/2009 31/10/2009 31 1486 17,28% 25,92% 21.428.549,43 423.590 481.594 01/11/2009 30/11/2009 30 1486 17,28% 25,92% 21.428.549,43 409.796 891.390 01/12/2009 31/12/2009 31 1486 17,28% 25,92% 21.428.549,43 423.590 1.314.980 01/01/2010 31/01/2010 31 2039 16,14% 24,21% 21.428.549,43 398.229 1.713.209 01/02/2010 28/02/2010 28 2039 16,14% 24,21% 21.428.549,43 359.369 2.072.578 01/03/2010 31/03/2010 31 2039 16,14% 24,21% 21.428.549,43 398.229 2.470.807 01/04/2010 30/04/2010 30 0699 15,31% 22,97% 21.428.549,43 367.214 2.838.020 01/05/2010 31/05/2010 31 0699 15,31% 22,97% 21.428.549,43 379.562 3.217.582 01/06/2010 30/06/2010 30 0699 15,31% 22,97% 21.428.549,43 367.214 3.584.795 01/07/2010 31/07/2010 31 1311 14,94% 22,41% 21.428.549,43 371.185 3.955.980 01/08/2010 31/08/2010 31 1311 14,94% 22,41% 21.428.549,43 371.185 4.327.164 01/09/2010 30/09/2010 30 1311 14,94% 22,41% 21.428.549,43 359.111 4.686.276 01/10/2010 31/10/2010 31 1920 14,21% 21,32% 21.428.549,43 354.554 5.040.830 01/11/2010 30/11/2010 30 1920 14,21% 21,32% 21.428.549,43 343.026 5.383.856 01/12/2010 31/12/2010 31 1920 14,21% 21,32% 21.428.549,43 354.554 5.738.410 01/01/2011 31/01/2011 31 2476 15,61% 23,42% 21.428.549,43 386.329 6.124.739 01/02/2011 28/02/2011 28 2476 15,61% 23,42% 21.428.549,43 348.640 6.473.378 01/03/2011 31/03/2011 31 2476 15,61% 23,42% 21.428.549,43 386.329 6.859.707 01/04/2011 30/04/2011 30 0487 17,69% 26,54% 21.428.549,43 418.543 7.278.250 01/05/2011 31/05/2011 31 0487 17,69% 26,54% 21.428.549,43 432.635 7.710.885 01/06/2011 30/06/2011 30 0487 17,69% 26,54% 21.428.549,43 418.543 8.129.428 01/07/2011 31/07/2011 31 1047 18,63% 27,95% 21.428.549,43 453.219 8.582.647 01/08/2011 31/08/2011 31 1047 18,63% 27,95% 21.428.549,43 453.219 9.035.867 01/09/2011 30/09/2011 30 1047 18,63% 27,95% 21.428.549,43 438.451 9.474.318 01/10/2011 31/10/2011 31 1684 19,39% 29,09% 21.428.549,43 469.711 9.944.029 01/11/2011 30/11/2011 30 1684 19,39% 29,09% 21.428.549,43 454.400 10.398.428 01/12/2011 31/12/2011 31 1684 19,39% 29,09% 21.428.549,43 469.711 10.868.140 01/01/2012 31/01/2012 31 2336 19,92% 29,88% 21.428.549,43 481.133 11.349.273 01/02/2012 29/02/2012 29 2336 19,92% 29,88% 21.428.549,43 449.769 11.799.042 01/03/2012 31/03/2012 31 2336 19,92% 29,88% 21.428.549,43 481.133 12.280.175 01/04/2012 30/04/2012 30 465 20,52% 30,78% 21.428.549,43 477.876 12.758.051 01/05/2012 31/05/2012 31 465 20,52% 30,78% 21.428.549,43 493.987 13.252.038 01/06/2012 07/06/2012 7 465 20,52% 30,78% 21.428.549,43 110.563 13.362.602 FUENTE: CONTRATO No. CO112-2007, Actas de Obra, Facturas, Tasas de Intereses certificada por la Superfinanciera de Colombia Interes Anual Efectivo Período CALCULO DE INTERESES MORATORIOS SOBRE SALDO ACTA No. 8 + SALDO PENDIENTE ACTAS 1 a 7 MENOS ANTICIPO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 160 - 5.
Con respecto a las costas el Tribunal estima que están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el pro- ceso.” (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatu- ra, Art. 2º). 6.
El Art. 392 Num. 6º del C.P.C. establece que “En caso de que prospere parcial- mente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. 7. Entendido lo anterior, y teniendo en cuenta que en el presente caso el Tribunal ha encontrado prósperas parcialmente las pretensiones primera, tercera, cuarta y quinta de la Demanda, que paralelamente solo ha prosperado una de las excepciones formuladas por la Parte Convocada, y ha cotejando los impor- tes que las condenas representan para cada parte, el Tribunal se abstendrá de imponer condena en costas. 8.
Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida de gastos se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos que se han generado, el valor TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 161 - faltante deberá ser sufragado por las partes en las proporciones antes indica- das.
V. DECISIÓN Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbi- tramento conformado para resolver en derecho las controversias suscitadas entre la sociedad INGEN&AR LIMITADA, como parte convocante, y la CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS como parte convocada, administrando justicia en nombre de la República de Co- lombia y por autoridad de la ley, y en cumplimiento de la misión encomendada por las Partes
RESUELVE
Primero. Declarar que, por las razones expuestas en la parte motiva, no prosperan las excepciones formuladas en la Contestación de la Demanda denominadas como “Inexistencia de la causal invocada para el pago”, “Improcedencia e impertinencia del pago exigido por la demandante”, “Incumplimiento de la obligación por parte del contratista” y “Enriquecimiento sin causa” y prospera la de “Indebida aplicación de las normas del Código Contencioso Administrativo”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 162 - Segundo. Negar las pretensiones segunda y sexta principales de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.
Tercero. Declarar que por el no pago oportuno de las sumas liquidadas en las actas de obra Nos. 1 a 8, la CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS incurrió en incumplimiento del Contrato de Obra 112/2007, contrato que fue pactado bajo la modalidad de “precios unitarios”, con lo cual prospera parcialmente la pretensión primera principal de la Demanda.
Cuarto. Decretar la liquidación del Contrato de Obra No. 112/2007, con la precisión de que fue pactado bajo la modalidad de “precios unitarios”, de la cual se evidencian los siguientes saldos pendientes: i) $15.384.336,23 a favor de INGEN&AR LIMITADA y a cargo de la CORPORA- CIÓN EL MINUTO DE DIOS, por concepto de montos pendientes de pago derivados de las liquidaciones contenidas en las actas Nos 1 a 7. ii) $46.130.937,48 a favor de INGEN&AR LIMITADA y a cargo de la CORPORA- CIÓN EL MINUTO DE DIOS por concepto del cincuenta por ciento del valor del acta No. 8, previo descuento del monto correspondiente a la amorti- zación del anticipo.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 163 - iii) $40.086.663,17 a favor de la CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS y a cargo de INGEN&AR LIMITADA por concepto de anticipo pendiente de amorti- zar.
Con lo anterior prospera parcialmente la pretensión tercera principal de la Demanda, y en tal virtud no hay lugar a pronunciamiento alguno sobre la formulada como subsidiaria de la misma. Quinto. Condenar a la CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS a pagar a INGEN&AR LIMITADA la suma de Veintiún millones cuatrocientos veintiocho mil quinientos cuarenta y nueve pesos con cuarenta y tres centavos ($21.428.549,43) resultante de la liquidación del Contrato 112/2007, más la suma de Diez y siete millones cuatrocientos diez y seis mil ciento ochenta y dos pesos ($17.416.182), por concepto de intereses moratorios liquidados en la forma expuesta en la parte motiva, con lo cual prospera en forma parcial las pretensiones cuarta y quinta principales de la Demanda.
Dada la prosperidad de la pretensión quinta principal de la Demanda, no hay lugar a hacer pronunciamiento sobre aquellas formuladas como primera y segunda subsidiarias de la misma. Sexto. En los términos de la pretensión séptima principal, se dispone que la suma decretada en el numeral anterior deberá ser pagada por la CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS a INGEN&AR LIMITADA en un plazo de treinta (30) días contados a partir de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 164 - ejecutoria del presente laudo.
Durante ese periodo, se deberán reconocer y pagar intereses remuneratorios a la tasa del interés bancario corriente calculados únicamente sobre la cantidad de veintiún millones cuatrocientos veintiocho mil quinientos cuarenta y nueve pesos con cuarenta y tres centavos ($21.428.549,43). Vencido el plazo, esta cantidad devengará intereses moratorios a la máxima tasa legal, hasta la fecha del pago.
Séptimo. Por las razones expuestas en la parte motiva, abstenerse de imponer condena en costas. Octavo. Disponer la protocolización del expediente en una de las notarías del Círculo de Bogotá. En caso de que el rubro previsto para protocolización no sea suficiente, deberán las Partes pagar la suma que sea necesaria al efecto. Noveno. Procédase por el árbitro único a elaborar y presentarle a las Partes la cuenta final de gastos de la partida “Protocolización, registro y otros”, ordenando la restitución de las sumas remanentes a que hubiere lugar.
Décimo. Declarar causado el saldo final de honorarios del árbitro único y de la Secretaria. El Arbitro Único efectuará los pagos correspondientes. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGEN&AR LTDA contra CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS __________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - 165 - Décimo Primero. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta providencia queda notificada en estrados.
CÚMPLASE, LUIS CARLOS GAMBOA MORALES Arbitro Único GABRIELA MONROY TORRES Secretaria