Kadas S.A. vs. Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.

\ ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. Vs COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. LAUDO ARBITRAL Bogotá o.e., cuatro (4) de Junio de dos mil nueve ( 2009) Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en la Ley y en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las controversias surgidas entre las sociedades KADAS S.A. y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. CAPITULO I I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento. Mediante escrito presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 25 de octubre de 2007, la sociedad KADAS S.A., en adelante KADAS o LA CONVOCANTE, solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para que resolviera, a través de un proceso arbitral, las pretensiones contenidas en la demanda formulada contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., en adelante COLOMBIA TELECOMUNICACIONES o LA CONVOCADA.

Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación 1 ---------. _) _) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 1.2. El Pacto Arbitral. En el presente caso, el pacto arbitral, en su modalidad de cláusula compromisoria, se encuentra contenido en la cláusula 45 del convenio marco No. VTL-PP 008 del 16 de diciembre de 2005 (Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 59), tal como fuera modificada por las partes en la audiencia llevada a cabo el 20 de febrero de 2008, la cual se transcribe a continuación: ''Cláusula

45. CLAUSULA COMPROMISORIA - Salvo aquellas obligaciones que consten en títulos ejecutivos, las cuales se harán cumplir ante los jueces, toda controversia relativa a la celebración, ejecución y liquidación se este. Convenio y de sus Acuerdos de Servicio se resolverá amigablemente entre las partes, dentro de los treinta (30} días siguientes a la solicitud que curse por escrito una de ellas a la otra.

En caso de no lograrse un acuerdo en tal término, se someterá a la decisión de un tribunal de arbitramento, en los términos de esta cláusula. El tribunal se regirá por las normas vigentes en el momento en que se convoque, y se ceñirá a las siguientes reglas: a) Si la cuantía de la disputa o controversia es igual o superior a un mil {1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el tribunal estará integrado por tres árbitros.

De lo contrario, se acudirá a un solo árbitro. b) Los árbitros serán designados por las Partes de común acuerdo, de conformidad con la ley. Si no hay acuerdo entre las partes para designar los árbitros, las partes acuerdan que éstos serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. c) La organización interna del tribunal, así como los costos y honorarios aplicables, se sujetarán a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, si las partes, en cuanto a la ley se los permita, no convienen otra cosa. · d) El Tribunal fallará en derecho. e) El tribunal sesionará en Bogotá o.e, República de Colombia, en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, o, sí la ley lo permite, en el sitio que los árbitros decidan, habiendo oído a las partes. f) Cualquiera de las partes de este Convenio que sea llamada por otra como listiconsorte, en un proceso arbitral que verse sobre este Convenio o cualquiera de sus Acuerdos de Servicio, aceptará vincularse al proceso, sin pe!juicio de que defienda al!/ sus intereses en la forma que mejor estime conveniente." En audiencia llevada a cabo el 20 de febrero de 2008, las partes acordaron: ':Acto seguido los representante legales de las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y con plenas facultades, manifiestan de manera libre y espontánea que el tipo de arbitraje pactado en la cláusula compromisoria que sirve de sustento en el presente trámite arbitral, es un arbitraje legal En estos términos de común acuerdo aclaran y en todo caso modifican el alcance de la Cláusula 45, literal C del Convenio Marco No. VTL-PP 088 del 16 de diciembre de2005 " Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 2 _) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 1.3.

Etapa Inicial. 1.3.1. Nombramiento de Árbitros. Las partes, de común acuerdo, designaron como árbitros principales a los doctores MARIA CRISTINA MORALES DE BARRIOS, RAMIRO BEJARANO GUZMAN Y RICARDO VANEGAS BELTRAN. Comunicada la designación, los señores árbitros, oportunamente, aceptaron. (Cuaderno Principal No. 1, Folios 103 y 112). 1.3.2.

Instalación del Tribunal y Admisión de la demanda. El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá fijó como fecha para celebrar la audiencia de instalación del Tribunal el día 20 de febrero de 2008. En la fecha señalada, se inició la audiencia de instalación a la cual asistieron los árbitros doctores María Cristina Morales de Barrios, Ramiro Bejarano.Guzmán y Ricardo Vanegas Beltrán y los apoderados de las partes, doctores Gustavo Adolfo Romero, por la parte convocante y Jorge Eduardo Chemás, por la parte convocada.

En dicha audiencia el Tribunal nombró como presidente del mismo al doctor Ricardo Vanegas Beltrán, y como secretaria a la doctora Alejandra Vásquez Velandia. En esa ¡ misma audiencia se declaró legalmente instalado el Tribunal, se admitió la demanda - presentada por LA CONVOCANTE y se ordenó notificar personalmente el auto admisorio de la demanda. 1.3.3.

Notificación del Auto admisorio de la demanda y su traslado. El mismo 20 de febrero, se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda al apoderado especial de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y en ese mismo acto se le hizo entrega de copia de la demanda y sus anexos a él y al señor agente del Ministerio Público. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 3 ) ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 1.3.4.

Contestación de la demanda y su traslado. Mediante escrito presentado por el apoderado de la parte convocada el día de marzo de 2008, se contestó la demanda y se interpusieron las excepciones de mérito de las cuales se corrió el traslado mediante su fijación en lista. Estando dentro del término legal, el apoderado de LAS CONVOCADAS descorrió el mencionado traslado y solicitó pruebas adicionales. 1.3.5.

Reforma de la demanda. El 3 de abril de 2008, el apoderado de LA CONVOCANTE presentó escrito mediante el cual manifestó reformar la demanda 1.3.6. Admisión de la reforma de la demanda y su traslado. Mediante auto del 28 de abril de 2008, el Tribunal admitió la reforma de la demanda, auto que fue debidamente notificado a las partes. Estando dentro del término legal, el apoderado de LA CONVOCADA interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la reconvención. Por auto del 27 de mayo de 2008, el Tribunal confirmó en su integridad el auto recurrido. 1.3.7.

Contestación de la demanda reformada y su traslado. Por escrito presentado el 9 de junio de 2008, el apoderado de LA CONVOCADA contestó la demanda reformada e interpuso excepciones de mérito las cuales fueron fijadas en lista sin que el apoderado de LA CONVONCATE solicitara pruebas adicionales. 1.3.8. Audiencia de Conciliación. El día 29 de julio de 2008 se llevó a cabo la audiencia de conciliación prevista en el artículo 141 del decreto 1818 de 1998.

La misma culminó con el Auto mediante el cual el Tribunal declaró fracasada la citada audiencia. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 4 ( ) _.,,. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICAOONES S.A. E.S.P. 1.3.9. Fijación y consignación de honorarios. Dentro de la audiencia llevada a cabo el 29 de julio de 2008 y habiendo fallado la audiencia de conciliación, el Tribunal procedió a fijar los gastos y honorarios del Tribunal.

Estando dentro del término legal cada una de las partes consignó lo que a cada una correspondía por concepto de gastos y honorarios del Tribunal. 1.4. Trámite Arbitral 1.4.1. Las partes y su representación La convocante La Parte Convocante es la sociedad KADAS S.A., constituida mediante escritura pública No. 519 otorgada el 22 de febrero de 1996 en la Notaría 25 de Santafé de Bogotá, representada legalmente por su gerente, Alfonso Enrique Mattos Barrero.

En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor GUSTAVO ADOLFO ROMERO TORRES, abogado de profesión, con tarjeta profesional No. J 45.264 del Consejo Superior de la Judicatura. La convocada La parte convocada es la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. sociedad constituida mediante escritura pública No. 1331 del 16 de junio de 2003 otorgada en la Notaría 69 de Bogotá. Se encuentra representada legalmente por su Presidente, Francisco JLilián Medina Mora.

En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor JORGE EDUARDO CHEMAS JARAMILLO, abogado de profesión con tarjeta profesional No. 29.609 del Consejo Superior de la Judicatura. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 5 ) __,l ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 1.4.2.

La Demanda. 1.4.2.1. Los hechos en los que se sustenta la demanda Los hechos en que se sustenta la demanda presentada por KADAS, serán analizados por el Tribunal en el acápite de consideraciones del presente laudo. 1.4.2.2. Las pretensiones En su demanda arbitral LA CONVOCANTE, formuló las siguientes: "Il PRETENSIONES Solícito al Ho.

Tribunal se sÍ/va proferir las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA PRINCIPAL- Que se declare que entre la sociedad KADAS S.A., y la sociedad COLOMBIA TELECUMONICACIONES S.A. E.S.P. se celebró el convenio marco VTL-PP 008 el día 16 de Diciembre de 2005, con el objeto de regular los términos y condiciones que deben regir los acuerdos de servicios que se llegasen a celebrar entre las partes.

SEGUNDO PRINCIPAL.-Que se declare que entre la sociedad KADAS S.A., y la sociedad COLOMBIA TELECUMONICACIONES S.A. E.S.P. se celebraron, con base en el convenio marco, los siguientes acuerdos de servicio: a) Acuerdo de servicio para la promoción y explotación de los servicios mediatos e inmediatos de fecha 15 de Marzo de 2006, bajo la modalidad de Agencia comercial. b) Acuerdo de servicio para la gestión de puntos presencia/es de terceros del 15 de marzo de 2006. c) Acuerdo de servicio para el desarrollo del servicio de atención al cliente del 15 de marzo de 2006.

TERCERA PRINCIPAL- Que se declare que la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., terminó el acuerdo de servicio para la promoción y exploración de los servicios mediatos e inmediatos celebrado con KADAS S.A., sin mediar Justa causa. CUARTA PRINCIPAL- Que se declare que la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., terminó el convenio marco NO. VTL-PP 008 y los acuerdo de servicio para la gestión de puntos presenciales de terceros y para el desarrollo del servicio de atención al cliente, sin mediar justa causa.

PRETENSIONES CONSECUENCIALES. - Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la sociedad demandada COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. a pagar a la sociedad KADAS L TDA (Sic) al momento de la ejecutona de este laudo, las pretensiones a que esta última tiene derecho así: Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraj e y Conciliación 6 ) ! ___,.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. PRIMERA PRINCIPAL CONSECUENCIAL.-Conforme con lo anterior, se condene a la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ES.P. a pagar a favor de la sociedad KADAS L TDA (Sic)✓ la prestación que determina el art. 1324 inciso primero del C de Co., equivalente a la doceava parte de la regalía, comisión o utilidad percibida, teniendo en cuenta el promedio de todo lo percibido durante la ejecución del contrato, de conformidad con lo establecido pericialmente.

Esta suma debe cancelarse al momento de la ejecutoria del laudo, y ser indexada conforma al índice de devaluación certificado por el Banco de la República, hasta el momento en que efectivamente se realice el pago. (En su defecto, la suma será actualizada por el sistema determinado por los árbitros). SEGUNDA PRINCIPAL CONSECUENCIAL.-Que debido a la terminación del contrato sin justa causa, que se condene a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ES.P. cancelar a favor de KADAS S.A., el valor de la indemnización equitativa de que trata la ley mercantil, como retribución a sus esfuerzos por acreditar la marca, los productos y los servicios objeto de los acuerdos de servicio, con base en los establecido pericialmente.

Esta suma debe cancelarse al momento de la ejecutoria del laudo, y ser indexada conforma al índice de devaluación certificado por el Banco de la República desde le momento de la terminación del contrato hasta que el laudo quede debidamente ejecutoriado, y causar intereses moratorios a la máxima tasa mensual permitida, según certificación de la Superintendencia Bancaria, desde la ejecutoria del laudo hasta el momento en que efectivamente se realice el pago.

(En su defecto, la suma será actualizada por el sistema determinado por los árbitros). TERCERA PRINCIPAL CONSECUENCIAL.-Que se declare que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. esta obligada a cancelar a favor de KADAS S.A. la indemnización de los pe/juicios causados por la terminación del contrato, por el lucro cesante y daño emergente, incluyendo todos los daños derivados de esta actividad mercantil, los cuales estimamos mínimo en Doscientos millones de pesos ($200.000.000.oo) o la suma mayor o menor que se probare en el proceso.

Esta suma debe cancelarse al momento de la ejecutoria del laudo, y ser indexada conforma al índice de devaluación certificado por el Banco de la República desde le momento de la terminación del contrato hasta que el laudo quede debidamente ejecutoriado, y causar intereses moratorios a la máxima tasa mensual permitida, según certificación de la Superintendencia Bancaria, desde la ejecutoria del laudo hasta el momento en que efectivamente se realice el pago.

(En su defecto, la suma será actualizada por el sistema determinado por los árbitros). SUBSIDIARIAS En subsidio de la pretensión principal, la sociedad demandante formula las siguientes pretensiones subsidiarias: PRETENSION PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRINCIPAL.-Que se declare que la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. incurrió en abuso del derecho al "dar por terminado el UNILA TERLAMENTE (Sic) el acuerdo de servicios para la promoción y exploración de los servicios mediatos e inmediatos celebrado con KADAS S.A., el convenio marco No. VTL_PP 008 y los acuerdos de servicio pata la gestión de puntos presencia/es de terceros y para el desarrollo del servicio de atención al cliente.

Que en consecuencia, se Cámara de Comercio de Bogotá - Centr o de Arbitraje y Conci liación 7 -_J ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. condene a la parte demandada a pagar a la demandante los perjuicios que le fueron causados con el ejercicio abusivo del derecho por la terminación unilateral, DESMEDROS CONSTITUTIVOS DE DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE que incluyen todos los daños causados por el cierre de operaciones de KADAS L TOA {Sic)✓ de la venta de todos los productos, la gestión de puntos presenciales y el desarrollo del servicio de atención al cliente.

La indemnización asciende a la suma de Mil quinientos millones de pesos ($1.000.000.000.oo) o la suma mayor o menor probada dentro del proceso. Esta suma debe cancelarse al momento de la ejecutoria del laudo, y ser indexada conforma al índice de devaluación certificado por el Banco de la República desde le momento de la terminación del contrato hasta que el laudo quede debidamente ejecutoriado, y causar intereses moratorias a la máxima tasa mensual permitida, según certificación de la Superintendencia [Jancaria, desde la ejecutoria del laudo hasta el momento en que efectivamente se realice el pago.

(En su defecto, la suma será actualizada por el sistema determinado por los árbitros}. PRETENSION SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRINCIPAL- Que se declare que la sociedad demandada se enriqueció sin Justa causa a expensas de la sociedad demandante, que sufrió el enriquecimiento consiguiente, fruto de los actos relatados en la demanda, y el esfuerzo promociona!, de gestión y de atención al cliente en el País. Como consecuencia de esta declaración que se condene a la sociedad demandada a indemnizar a la demandante, por el enriquecimiento y beneficio recibido por la primera a expensas de la segunda, que asciende a la suma de Mil quinientos millones de pesos ($1.000.000.000.oo) m.l., o la suma mayor o menor probada dentro del proceso.

Esta suma debe cancelarse al momento de la ejecutoria del laudo, y ser indexada conforma al índice de devaluación certificado por el Banco de la República desde le momento de la terminación del contrato hasta que el laudo quede debidamente ejecutoriado, y causar intereses moratorios a la máxima tasa mensual permitida, según certificación de la Superintendencia Bancaria, desde la ejecutoria del laudo hasta el momento en que efectivamente se realice el pago.

(En su defecto, la suma será actualizada por el sistema determinado por los árbitros). COSTAS.-Que se condene al demandado al pago de todas las costas, gastos y agencias en derecho': 1.4.3. Contestación de la demanda En la contestación de la demanda el apoderado de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES se opuso a todas las pretensiones.

En cuanto a los hechos, el apoderado de la parte convocada aceptó unos como ciertos, negó otros y manifestó atenerse a lo probado respecto de otros. De igual manera propuso las excepciones de mérito que denominó: Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 8 ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. a. "El Contrato es ley para las partes" b. "Contrato incumplido" c. "Ausencia de abuso de derecho en la conducta de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES". d. "Falta de imputabilidad a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES de los supuestos perjuicios reclamados por KADAS". e. "Inexistencia de perjuicios". f. "Pago de la cesantía comercial". g. A nadie se le puede exigir válidamente el pago de aquello que no debe" h. "Compensación". i. "Enriquecimiento sin causa". j. "No aprovechamiento de la Culpa y el Dolo". k. Inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones" l. "Ausencia de prueba de los hechos de la demanda". 1.4.4.

Primera audiencia de trámite. El día 1 de septiembre de 2008 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal se declaró competente para conocer el proceso. Las partes no interpusieron recurso contra la decisión, por lo cual se procedió a decretar las pruebas del proceso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 147 del decreto 1818 de 1998. 1.4.5.

Pruebas. Dentro de la Primera Audiencia de Trámite, que tuvo lugar el 1 de septiembre de 2008, el Tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron salvo las que fueron desistidas por el peticionario, así: 1. Interrogatorio de parte al representante legal de la convocada ( Acta No. 8 del 9 de septiembre de 2008) 2. Interrogatorio de parte representante legal de la convocante (Acta No. 9 del 17 de septiembre de 2008) 3.

Testimonios de Silvana Habid y Johnny Edward Padilla ( Acta No. 8 del 9 de septiembre de 2008) Cámara de Comercio de Bogo tá - Centro de Arbitraje y Conciliación 9 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 4. Testimonios de Giovanni Palma, Jesús María Molina y Tito Pamarejo. (Acta No. 9 del 17 de septiembre de 2009) 5.

Exhibición de documentos (Acta No. 8 del 9 de septiembre de 2008 y continuación en Acta No. 9 del 17 de septiembre de 2008) 6. Dictamen pericial contable. (Posesión de la perito Acta No. 8 del 9 de septiembre de 2008, rendición del dictamen 18 de noviembre de 2008, traslado del dictamen pericial los días 3, 4, y 5 de diciembre de 2008 (Acta No. 10 del 6 de noviembre de 2008), presentación aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial 16 de febrero de 2009, traslado aclaraciones y complementaciones los días 24, 25 y 26 de febrero de 2009 (Acta No. 11 del 15 de diciembre de 2008). 7.

Oficio a la Fiscalía General de la Nación (Remitido el 2 de septiembre de 2008 con respuesta del 16 de febrero de 2009) 8. Oficio al Banco Popular (Enviado el 2 de septiembre de 2008 con respuesta del 16 de septiembre de 2008) 9. Oficio a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. (Enviado el 25 de marzo de 2009 con respuesta del 1 de abril de 2009) Testimonios desistidos: José Andrés Forero (Acta No. 8 del 9 de septiembre de 2008), Edwin Cortés Mejía, Gustavo Gómez y Oiga Lucía Ñañez (Acta No. 9 del 17 de septiembre de 2009). ) 1.4.6.

Alegaciones de las partes. En audiencia celebrada el 23 de abril de 2009, de conformidad con lo decidido por el Tribunal oportunamente, se dio cumplimiento al artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, oyéndose las alegaciones de las partes en intervenciones orales que fueron resumidas en escritos presentados en la misma audiencia y que obran en el expediente.

En la misma audiencia se señaló fecha y hora para la audiencia de laudo. Cámara de Comerci o de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliaci ón 10 ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 1.4.7. Intervención del Ministerio Público. La señora Procuradora séptima judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, presentó oportunamente su concepto sobre los diferentes aspectos relacionados con este proceso.

Luego de analizar los fundamentos de la demanda, de la contestación y de los antecedentes que obran al proceso se ocupó de estudiar la terminación unilateral por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y del dictamen pericial contable. Concluye que las pretensiones de la demanda no se ajustan a derecho y que por lo tanto las mismas deberían ser despachadas en forma desfavorable. 1.5.

Término del proceso Por no existir término especial pactado por las partes en la cláusula compromisoria y de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, el presente proceso arbitral tiene una duración de seis meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, diligencia que se realizó el 1 de septiembre de 2008.

En tales circunstancias el término del proceso se vencería el 1 de marzo de 2009. Sin embargo, las partes solicitaron, de común acuerdo, la suspensión del proceso en los siguientes periodos: a). Del 18 de septiembre de 2008 al 3 de noviembre de 2008 b). Del 7 de noviembre de 2008 al 2 de diciembre de 2008 c). Del 16 de diciembre de 2008 al 22 de febrero de 2009 d).

Del 8 de abril de 2009 al 22 de abril de 2009. e). Del 24 de abril de 2009 al 24 de mayo de 2009 Para un total de días suspendidos de 188. 47 días 26 días 69 días 15 días 31 días Por lo anterior, el término para proferir laudo se vencería el 5 de septiembre de 2009. En estas condiciones, el presente laudo se profiere dentro del término legal.

Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitr aje y Conciliación 11 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. CAPITULO II II. CONSIDERACIONES 2.1. La tacha de los testimonios de Giovanni Mario Palma Cortes, Jesús María Molina Gutiérrez y John Edward Padilla Ariza. Por ser esta la oportunidad procesal para que el Tribunal decida sobre las tachas a los testigos formuladas dentro del proceso, así como para la definición sobre la objeción por error grave presentada contra el dictamen pericial contable (arts. 218 y 238,6 CPC), procede el Tribunal a apreciar los motivos que las partes adujeron en J cada caso particular, así como las pruebas para ello. 2.1.1.

Tachas formuladas por KADAS. El señor apoderado de KADAS formuló tacha contra el testigo GIOVANNI PALMA CORTES, al final de la recepción de su declaración \\teniendo en cuenta que el señor ha confesado que es trabajador de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. 11 • También tachó al testigo EDWARD PADILLA ARIZA al manifestar al inicio de la audiencia correspondiente que " viendo que el señor acaba de confesar que es trabajador de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP me permito tachar de sospechoso el "' testimonio para que se tenga la valoración respectiva en el momento de la ) sentencia. '~ En los alegatos de conclusión, el señor apoderado insistió en la prosperidad de las tachas formuladas, señalando unas inconsistencias de los dichos de los testigos, frente a la declaración de parte rendida por el representante de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en el primer caso, y la falta de veracidad en el segundo. Para decidir, comienza el Tribunal por precisar que, la parcialidad del testigo no necesariamente se deriva de su vinculación laboral con una de las partes procesales, lo cual es aquí el fundamento de la impugnación, pues es evidente que en la gran mayoría de los casos, son los dependientes, empleados o funcionarios de ellas, quienes más conocimiento tienen sobre el tema de debate, y por tanto, la Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Condliadó n 12 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. idoneidad para informar al juez sobre la precIs1on de los hechos alegados procesalmente.

En este caso, por tratarse de una relación contractual entre dos empresas, son los funcionarios de cada una de ellas quienes pueden dar cuenta de las circunstancias fuente de las controversias De otra parte, no puede tratarse de confesión, como lo afirmó el señor apoderado de KADAS, dado que este efecto probatorio proviene únicamente de manifestaciones de las partes y no de los testigos, quienes acuden al trámite en calidad de terceros, en atención de un deber de colaboración con la justicia y por citación judicial, de oficio o a solicitud de parte, esto último como aquí ocurrió, por petición de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. _J No obstante, es deber del juez apreciar la credibilidad de los testimon ios para determinar su utilidad como pruebas de los hechos alegados por las partes, razón por la cual se define el tema antes de iniciar el estudio del asunto objeto del debate.

Respecto del sr. PALMA, ingeniero de sistemas, Gerente de Puntos Presenciales, uno de los cargos desempeñados como funcionario de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES desde el año 2003, según relató al Tribunal al comienzo de su declaración, se advierte a lo largo de su testimonio el conocimiento de los hechos que rodearon la visión del negocio por parte de la empresa.

Así mismo es evidente su percepción directa de aquellos relacionados con la contratación y su ejecución, tales como la aprobación de los planos elaborados por KADAS a cargo de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES de conformidad con el Manual de Arquitectura, la elaboración de los presupuestos por el contratista, la discusión sobre la necesidad de aprobación de éstos por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, la rentabilidad del negocio, etc.

A juicio del Sr. apoderado de KADAS, la parcialidad del testigo se manifiesta en sus respuestas acerca del detalle de información que los aspirantes a la selección por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES tuvieron a su disposición, así como lo relacionado con la existencia de estudios previos a la contratación que esta empresa realizó sobre los Puntos Presenciales.

Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliació n 13 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICAO0NES S.A. E.S.P. Definido como quedó, que · 1a vinculación laboral por sí sola no es motivo de sospecha de parcialidad del testimonio, no encuentra el Tribunal, frente a las respuestas del representante de la entidad, divergencias o contradicciones que conduzcan a afectar la credibilidad del testigo.

Por el contrario, destaca, que son más concretas las respuestas del señor Palma que las del representante de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, quien declaró generalidades sobre los aspectos señalados. Por tanto, no prosperará la tacha formulada. Con relación a la falta de veracidad que indica el sr. apoderado de KADAS en el testimonio del arquitecto Edward Padilla, quien desempeñaba el cargo de Líder de Adecuaciones Físicas de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES durante la época de los hechos, al afirmar en su declaración que los locales objeto de las remodelaciones ) "eran iguales y se encontraban en las mismas condiciones', basta leer integralmente la transcripción de su testimonio para entender que la expresión acusada, guarda correspondencia con la política de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES de unificar los Puntos Presenciales para la difusión del negocio de venta de sus productos.

Por tanto, tampoco prosperará la tacha formulada. ) 2.1.2. Tachas formuladas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. El señor apoderado de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES durante la audiencia de recepción del testimonio del señor Jesús María Malina Gutiérrez, arquitecto, contratista de la empresa KADAS para la remodelación de los puntos, la formuló "...por el interés que puede tener en las resultas de este procesd'.

Para su demostración solicitó al Tribunal la entrega de los documentos y soporte que acreditan el pago de honorarios por las actividades de diseño, levantamiento de planos, etc., realizadas para KADAS. Sobre el particular, el peritazgo contable determinó, con base en los datos arrojados por la contabilidad de KADAS, que al arquitecto Molina Gutiérrez se le realizó por esta empresa un pago por concepto de 'levantamiento topográfico y rediseño', el día 15 de septiembre de 2008.

Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraj e y Conciliación 14 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Al revisar la trascripción de la declaración del testigo, frente al hecho anterior, encuentra el Tribunal la falta de veracidad respecto de la oportunidad del pago de los honorarios.

En efecto, al responder el testigo sobre la terminación del contrato a finales de 2006, manifestó: "Simplemente a uno cuando lo contratan para hacer una obra, si la obra se hace, se le paga posteriormente los honorarios de construcción a mí se me pagó los honorarios de presupuestación, de levantamiento topográfico y de ahí para delante, como no siguió vigente el contrato conmigo, en el sentido de hacer la obra (.. ).

Eso fue a finales de año. Precisar en que me5¡ que día, no, pero fue a finales de año octubre, noviembre, fue posterior a la entrega de esos presupuestos'. Como puede verse, el pago ocurrió dos días antes de la audiencia del testimonio, y ) no el año anterior, como inexplicablemente lo refirió el declarante. Que el testigo haya suministrado erradamente detalle tan reciente a su declaración, como el del pago de la prestación a su favor por parte de KADAS, compromete severamente su credibilidad y justifica la necesidad de prescindir de su dicho, porque si falló en aspecto que por su inmediata ocurrencia no había podido extraviarse en su memoria, ello pone en duda el resto de su dicho, motivos todos que conducen al Tribunal a declarar la tacha formulada, a lo cual procederá en la parte resolutiva del laudo.

En ese orden de ideas, este testimonio, por carecer de eficacia probatoria no será tenido en cuenta en el análisis de los hechos que se inicia seguidamente. Lo anterior no significa que el Tribunal deseche los documentos aportados al proceso ) que lleven la firma del testigo, pues respecto del mismo se prescindirá solamente de lo expresado en su declaración. 2.2.

La objeción al dictamen pericial. Durante el traslado del dictamen pericial contable, previsto en el art. 238 # 1 del CPC, rendido dentro del proceso por la contadora Ana Matilde Cepeda, el apoderado de KADAS lo objetó por error grave, por cuanto afirma, la perito realizó una crítica a la contabilización del !VA, sin hacer un análisis real de todos los gastos y costos de la empresa, los cuales, según el objetante, están respaldados en los soportes contables acompañados al memorial de objeción. Así mismo objetó la respuesta de la perito relativa a los costos de las adecuaciones arquitectónicas, por cuanto ellos Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 15 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. no se hicieron, hecho conocido en este proceso, que ha debido ser tenido en cuenta por la perito.

Para sustentar los 'errores' señalados, el señor apoderado, además de los soportes citados, acompañó un documento denominado certificación, suscrito por la contadora Rosa Elvia Amaya Rodríguez, en la cual hace constar que la relación de costos y gastos de KADAS está debidamente soportada y a su vez registrada en la contabilidad. El Tribunal decretó oficiosamente una serie de aclaraciones al dictamen pericial rendido, las cuales fueron elaboradas por la perito, quien en su segundo informe reiteró las inconsistencias y errores encontrados en la contabilidad de KADAS, los ) cuales le impidieron determinar el concepto y monto de los ingresos recibidos, así como las cuantías de los costos y gastos realizados durante la ejecución del contrato (Aclaraciones al dictamen pericial - nov.18/08- pág.22). ) Como puede verse en la formulación de los supuestos errores, no se atiende la norma según la cual el defecto invocado como base de la objeción, debe haber sido no sólo grave sino además determinante de las conclusiones del dictamen ó debe generarse en tales conclusiones ( # 4 art. 238 CPC), por cuanto se refiere a deficiencias en el análisis de la información, las cuales, según lo visto en las aclaraciones correspondientes, no existen.

Los soportes aportados como prueba de la objeción, los cuales adolecen de los errores contables señalados por la perito (pág. 22 Aclaraciones); la 'certificación', sin fecha, emitida por la contadora, la cual en su punto 3 manifiesta que: "J. La información no fue registrada oportunamente en el mes correspondiente porque se encontraba en los puntos satélites de operación", en contradicción con las normas básicas relativas a los asientos y comprobantes contables, previstas en el C. de Co.

(arts. 53 y ss), así como la manifestación del representante legal de KADAS dirigida a la perito Ana Matilde Cepeda en respuesta a la solicitud de información para la rendición de su dictamen (Anexo al dictamen pericial, Nov. 18/08), en la que da cuenta de la falta de declaración y pago de impuestos varios, son suficientes para que el Tribunal confirme las conclusiones de los informes periciales relacionadas con los defectos encontrados en la contabilidad de KADAS.

Bajo esa perspectiva no se Cámara de Comercio de Bogotá - Centr o de Arbitraje y Conciliación 16 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. aprecia que tales apreciaciones periciales obedezcan a errores y menos graves de la experticia, sino a inconsistencias que le fueron imposibles de superar con la información que le fuera exhibida y facilitada a la perito, por lo cual no puede abrirse camino la objeción formulada.

Agrega el Tribunal, que tales defectos no se generan en la labor pericial sino en la falta de requisitos demostrados con este medio probatorio. Así las cosas, el Tribunal declarará no probada la objeción por error grave formulada. 2.3. La relación contractual. A efectos de que el Tribunal pueda pronunciarse sobre las pretensiones planteadas en la demanda como de las excepciones propuestas en la contestación de la misma, J es preciso definir en primer término como se desarrolló la relación contractual entre las partes. j Aspecto trascendental en el presente litigio tiene que ver con la naturaleza y alcance de la relación contractual sostenida entre las partes, tanto más cuanto que el actor, no sólo en la demanda sino en su alegato final de conclusión, ha solicitado a este Tribunal declarar la existencia de tales Convenio y Acuerdo, bien individual y autónomamente, o como partes de una única relación de agencia comercial sostenida entre los contendientes.

Las partes suscribieron primero un Convenio Marco o Normativo de carácter general y, al amparo o como desarrollo del mismo, posteriormente celebraron tres Acuerdos de Servicios en diferentes áreas, que corresponden a las tres tareas encomendadas a KADAS S.A por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A ESP. El Convenio marco No. VTL - PP 008 fue suscrito el 16 de diciembre de 2005, el cual tuvo por objeto "regular los términos y condiciones que regirán los Acuerdos de Setvicio que las Pattes lleguen a celebrar en el futuro, en vittud de los cuales el Contratista ejecutará las actividades requeridas para el desarrollo de la Estrategia de Puntos Presencia/es de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A ESP dentro de la Zona Asignada' (Cfr folio 1, anexos contestación a la demanda).

El 15 de marzo de 2006, con posterioridad al Convenio Marco, las partes suscribieron tres Acuerdos de Servicio que denominaron así: (1) Acuerdo de Servicio para la Gestión de Puntos Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 17 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Presenciales de Terceros;

(II) Acuerdo de Servicio para el Desarrollo del Servicio de Atención al Cliente y (III) Acuerdo de Servicio para la Promoción y Explotación de los Servicios Mediatos e Inmediatos de Colombia y Telecomunicaciones S.A. ESP". Reza el mismo Convenio Marco o Normativo, que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A ESP como parte de su Estrategia de Canales, diseñó "La Estrategia de Puntos Presencia/es/ por cuya virtud parte de las actividades contempladas en su objeto son realizadas por terceras personas'.

El señor Fabián Andrés Hernández Ramírez, señaló en la diligencia de interrogatorio de parte celebrada el día 9 de septiembre de 2008, como fue el manejo de la estructura contractual diseñada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, en los J siguientes términos: i ~ ) ''SR. HERNANDEZ: Como lo menciona el presidente del Tribunal, nosotros en el esquema de contrato que se establecía era un acuerdo marco, donde se establecían las obligaciones generales que es lo que el tema y después de manera particular los distintos anexos, ya sea el de servicio, el de promoción, lo que se establecían eran las observaciones concretas tanto las obligaciones de nosotros de pago en cuanto a algunos servicios o lo que nosotros esperábamos de ellos y lo que ellos esperaban de nosotros en cuanto a obligaciones.

Pero ya era un tema más de detalle en los anexos dependiendo de cada tipo de relación que se establecía, bien sea para la promoción de los servicios y la venta, bien sea para la atención al cliente que es un tema bastante delicado para nosotros, entonces estaba el detalle en cada uno de los anexos el detalle de esas obligaciones y adicionalmente de las obligaciones que inicialmente tenía que cumplir el contratista para que se iniciara ya en una fase en firme el contrato para su ejecución;~ Así las cosas, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A ESP decidió suscribir primero el Convenio Marco o Normativo y posteriormente los tres Acuerdos de Servicios con KADAS S.A, los últimos en virtud de que "el desarrollo de la Estrategia de Puntos Presenciales implica una serie de actividades de distinta naturaleza/ todas las cuales deberán ser asumidas por el Contratista'.

Las actividades que dieron origen a los tres Acuerdos de Servicios suscritos entre las partes, según el Convenio Marco o Normativo "aunque estrechamente relacionadas puesto que todas hacen parte de la Estrategia de Puntos Presenciales✓ son de diversa naturaleza 1; empero, el aludido documento en particular se preocupó de señalar que " la actividad de promoción y explotación de Servicios Mediatos e Inmediatos es la única que envuelve promoción y explotación de negocios de Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 18 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S:A ESP.", mientras que "las actividades de Gestión de Puntos Presencia/es de Terceros y el Desarrollo del Servicio de Atención al Cliente, obedecen a lógicas negocia/es diferentes que, en la Estrategia de Puntos Presenciales, están orientadas a apoyar y facilitar las labores de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A ESP, pero sin que en ellas existan contenidos de promoción y explotación de negocios." El propósito de separar la naturaleza de uno de los Acuerdos para definirlo sólo como de agencia comercial, en oposición a los otros dos, que se presentan como formas negociales diferentes de la agencia, se torna casi obsesiva a lo largo del Convenio Marco o Normativo, y luego en cada uno de los denominados Acuerdos.

En efecto, en el Convenio Marco se menciona que "los Acuerdos de Servicios ) mencionados conforman una única relación comercial, más no por ello obedecen a un único tipo contractual. En efecto, únicamente las prestaciones contempladas en los Acuerdos de Servicio para la promoción y explotación de Servicios Mediatos e Inmediatos implican la promoción y explotación de los Servicios de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S:A ESP por parte del contratista, elementos ausentes en los demás Acuerdos de Servicio.'' ) Es más, en el texto del Convenio Marco se evidencia que las tres actividades de los tres Acuerdos "todas hacen parte de la Estrategia de Puntos Presenciales', tales Acuerdos de Servicios "estarán coligados entre sí por virtud de su causa'', pues "los mismos obedecen a una misma motivación.".

En efecto, se aprecia un esfuerzo ostensible en el Convenio Marco por identificar las causas o motivaciones de los tres Acuerdos, obviamente en el entendido de que todos hacen parte de la denominada Estrategia de Puntos Presenciales, o lo que es lo mismo, que se identifican en cuanto persiguen una misma finalidad. Revisados los tres Acuerdos suscritos entre las partes el 15 de marzo de 2006, se aprecia que en el primero de ellos, el denominado Acuerdo de Servicio para la Promoción y Explotación de los Servicios Mediatos e Inmediatos, además de las obligaciones a cargo de KADAS S.A relacionadas con la promoción y explotación de tales servicios, se incluyó la de "ejecutar a su costa, la transformación arquitectónica necesaria para que los 12 se adecuen a los parámetros establecidos en el Manual de Arquitectura, en un plazo que no podrá exceder de cuatro (4) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraj e y Conciliación 19 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. meses contados a partir del perfeccionamiento de este Acuerdd'.

En otras palabras, el pretendido Acuerdo de agencia comercial, además del negocio de representación, incluyó a cargo del agente una prestación si se quiere extraña a la naturaleza de esa forma contractual, consistente en el deber de adecuar los lugares desde donde se ejecutarían los servicios mediatos e inmediatos. Los otros dos acuerdos suscritos también entre las partes el 15 de marzo de 2006, el de Ventas y el de Gestión de Puntos Presenciales de Terceros, se limitaron a atribuir a KADAS las obligaciones propias de esos acuerdos de servicios, sin involucrar el deber de construir o remodelar los lugares desde donde se ejecutarían los mismos. _) El objeto del Acuerdo de Servicio para la Gestión de Puntos Presenciales de Terceros, vrL-PP 008 -AS GESTIÓN, fue "regular las condiciones con sujeción a las cuales el CONTRATISTA gestionará la Red de Puntos Presenciales de Terceros, dentro de la zona asignada', pero en el mismo no se incluyó obligación constructiva alguna a cargo de KADAS.

A su turno el objeto del Acuerdo de Servicio para el Desarrollo del Servicio de Atención al Cliente, VTL-PP 008 AS SAC, tuvo por objeto "regular las condiciones con sujeción a las cuales el CONTRATISTA desarrollará, como mandatario de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A ESP el Servicio de Atención al Cliente a cambio de la remuneración establecida en el mismo, dentro de la Zona Asignada.".

Tampoco en este Acuerdo, se incluyó prestación constructiva alguna a cargo de KADAS, de los locales de propiedad de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A ESP desde donde se ejecutarían los diferentes servicios. El Convenio Marco expresó que "los Acuerdos de Servicios suscritos en desarrollo del Convenio estarán coligados entre sí por virtud de su causa' y además agregó que "por efecto de la coligación de los Acuerdos de Servicio, la terminación de cualquiera de ellos por una causa no imputable a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S. A. ESP, dará derecho a esta Empresa para terminar, sin indemnización alguna, tanto los demás Acuerdos de Servicio como este Convenid'.

Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 20 ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. El Tribunal no es indiferente al hecho de que la relación negocia! celebrada entre las partes, haya quedado consignada en un Convenio General y tres Acuerdos particulares, y no plasmada en un solo documento bajo el amparo de un único tipo de contrato, tanto más cuanto que las partes insistieron hasta el cansancio en los diferentes documentos que suscribieron, en destacar la coligación de los tres Acuerdos entre sí y con el Convenio, como también en el derecho de la parte demandada de terminarlos todos automáticamente, si se producía la terminación de alguno de ellos por causa no imputable a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A ESP.

En efecto, no se ofrece usual la forma de contratación en la que se suscriben cuatro documentos o contratos supuestamente diferentes, que de una u otra manera giran en torno o se justifican dentro de una sola y única relación negocia!, la de la agencia comercia. El Tribunal concluye que si bien la pluralidad de documentos en una relación comercial coligada pueda no ser inusual, en todo caso no es ilegal y ha de ser admitida a plenitud.

Si la pretendida coligación se traducía en que terminado el Convenio o uno sólo de los Acuerdos, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP podía ejercer el derecho de terminar toda la relación negocia!, es preciso, entonces, desentrañar si las obligaciones consignadas en todos esos documentos eran o no esenciales todas en cada uno de los Acuerdos, y de estos entre si y con el Convenio, por tratarse de formas contractuales autónomas e independientes entre sí, o si, por el contrario, como lo propuso en su alegato de conclusión el actor, se trató de una sola relación j consistente en una agencia comercial, plasmada en diferentes documentos.

A juicio del Tribunal, por más que se hubiese suscrito un Convenio y tres Acuerdos de Servicios para presentarlos como contratos autónomos e independientes entre sí, lo cierto es que las actividades que debía ejecutar KADAS apuntaban a la misma finalidad económica de asegurar la prestación y promoción de los distintos servicios que la comunidad recibe de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A ESP.

Desde ese punto de vista, toma sentido el pacto de que terminado uno de los Acuerdos o el Convenio, los demás deberían correr idéntica suerte, pues todos hacían parte de una misma estrategia comercial, que en lenguaje del actor se denominó "Estrategia de Puntos Comerciales". En efecto, difícilmente se entiende que hubieren podido continuarse ejecutando dos Acuerdos, si uno de ellos termina, porque todos apuntaban a una misma finalidad económica y negocia!.

Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 21 _ ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Ello no obsta para que a juicio de este Tribunal resulte desacostumbrado que a pesar de que las partes dicen haber celebrado sendos contratos de arrendamiento respecto de los inmuebles entregados por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S. A. ESP a KADAS, en los que debían realizarse las modificaciones constructivas, esta- última obligación no hubiese quedado incluida en el contrato de tenencia, pero si en el Acuerdo de Servicio para la Promoción y Explotación de los Servicios Mediatos e Inmediatos, que es el que reconoce la existencia de una agencia comercial.

No es frecuente, al menos a los ojos del Tribunal, que el agente encargado de promover los negocios de un empresario, lo haga desde establecimientos o inmuebles de propiedad del último, menos que deba reparar o acondicionar arquitectónicamente los mismos, para los fines de promover un determinado negocio o actividad. Sea que las partes hayan suscrito un Convenio y tres contratos diferentes, o que todo hubiese hecho parte de una misma relación comercial, como todo parece sugerirlo, según se indicó antes, lo cierto es que este Tribunal en ningún caso podría pronunciarse en la parte resolutiva declarando que se trató de un único contrato, como lo sugiriera el apoderado de LA CONVOCANTE en sus alegaciones finales, no sólo porque tal aspecto no le fue planteado en el petitum de la demanda, sino porque lo que se le pidió declarar en el presente laudo, fue la existencia del Convenio y de cada uno de los Acuerdos.

Así las cosas, el Tribunal sólo puede concluir que entre las partes existió una relación negocia! compleja documentada en diversos instrumentos, que tuvieron por objeto ejecutar la estrategia de Puntos Presenciales, por lo cual así procederá a declararlo individualmente tal y como lo ha solicitado el demandante en su demanda, accediendo a reconocer la existencia del Convenio y de todos y cada uno de los Acuerdos.

Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 22 ) ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 2.4. La coligación o conexidad de los contratos. 2.4.1. Elementos y características de los contratos conexos o coligados Dentro de la doctrina internacional, existe una corriente en la cual se define a los Contratos coligados o conexos como aquellos convenios que implican la existencia de varios tipos contractuales que generan una interdependencia entre si, es así como lo definen los doctrinantes actuales: "Habrá conexión contractual cuando, celebrados varios convenios, deba entenderse que no pueden ser considerados desde el punto de vista iurídico como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza o estructura así lo determinan, o bien porque entonces quedarían sin sentido desde la perspectiva de la operación económico jurídica que a través de ellos quiere articularse en el claro entendido de que esta figura no exige que los contratos concurrentes hayan sido celebrados por las mismas partes(..}.'' (subrayado y negrilla fuera de texto) El tratadista Argentino Anibal Alterini ha identificado las diferentes categorías de la unión de contratos, que según el autor son: (i) la unión meramente externa, (ii) la unión de contratos con dependencia unilateral o bilateral y (iii) la unión alternativa.

"a) Unión meramente externa: Se celebran dos contratos que aparecen unidos por su celebración coetánea por las mismas personas (y hasta pueden constar en el mismo instrumento), pero sin relación entre ellos. Esta categoría carece de relevancia jurídica especial. b J Unión de contratos con dependencia unilateral o bilateral: Se da cuando dos contratos completos y unidos externamente son queridos por las partes como un todo único.

Existe una relación de tal naturaleza que un contrato influye sobre el otro, tienen entre sí relevancia jurídica. Así, por ejemplo, cuando se compra un caballo y se alquila la silla para montarlo. Hay aquí dos figuras contractuales típicas pero con dependencia unilateral de una hacia la otra, ya que si el primer contrato quedara sin efecto, por el motivo que fuere, también quedaría sin efecto el segundo negocio. c) Unión alternativa: la unión de contratos es alternativa cuando la conclusión de uno o de otro de los contratos depende de que se cumpla, o fracase/ cierta condición. "2 1 Ana López Frias.

En:'Contratos Conexos 2 ALTERINI, Atilio Anibal. "Contratos Civiles Comerciales de Consumo ", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, Pág. 195. En HOCSMAN, Heriberto S. "Contratos conexos". Cámar a de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 23 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Quiere decir entonces que las corrientes doctrinales establecen que sólo se puede hablar de contratos conexos cuando hay pluralidad de negocios aparentemente independientes, que conllevan, la existencia de pluralidad de actos o contratos; pero no solo deben existir varios negocios sino que debe existir un nexo entre los diferentes contratos, con lo cual es necesario indagar si existe un ''ligamen negociar: La doctrina resalta la importancia de la conexidad negocia! y de sus efectos: ''El efecto capital de la conexidad contractual está determinado por la circunstancia de que las vicisitudes sufridas por uno de los contratos que conforman el sistema contractual repercute -en mayor o menor medida- en los restantes negocios que integran la red; lo cual lleva a analizar la posibilidad de ''neutralizar'' los efectos de uno de los contratos del sistema, si en cualquiera de los otros se produce una causal de ineficacia, invalidez, resolución o incumplimiento.

Resulta válido pero ineficaz. En suma, la existencia del nexo determina que la invalidez de uno de los neqocios acarree la ineficacia del restante negocio válido. '8 {Subrayado fuera de texto). ''la invalidez de uno de los negocios ligados se proyectará conduciendo a la ineficacia del otro cuando el nexo sea de tales características que la finalidad económica perseguida sólo pueda lograrse si ambos producen la plenitud de sus efectos {ambos negocios son inseparables en la obtención de la única finalidad económica).

Por el contrario, si con la producción de efectos del negocio válido es factible la obtención -siquiera parcial- de la finalidad económica perseguida {los negocios son ''separables"), la invalidez del restante no incidirá en la eficacia del válido. 111 {La subraya es ajena al texto). La doctrina Uruguaya sigue la misma corriente que el profesor Hocsman y establece ) lo siguiente: __,,, ''La conexión negocia! tiene una particular importancia, pues cada negocio singular se encontrará recíprocamente condicionado por las vicisitudes de los negocios conexos en el marco de la operación económica.

Al punto de gue se ha afirmado gue la relevancia gue cada uno tiene en ese marco no es en esencia distinta de la gue tienen las cláusulas en las cuales se articule cada negocio y ha llevado a la doctrina y íurisorudencia francesa a hablar de indivisibilidatl que se traduce en la recíproca influencia gue tendrían en los negocios ligados fenómenos como la nulidad y la resolución. '5 {la subraya es ajena al texto).

Por su parte, la jurisprudencia nacional se ha referido al tema así: 3 Hocsman, Heribe rto, Ob. Cit 4 Hocsman, Her iberto. Ob Cit. s Viega Asociados. Ob. Cit. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraj e y Conciliación 24 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. "En Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 1938 reiterada en 1976. se precisa que '1/as uniones de contratos se subdividen (... ) en tres especies de uniones: {a) simplemente externa: los distintos contratos tipos/ independientes unos de otros/ aparecen unidos externamente sin que haya subordinación de los unos respecto de los otros(... ) {b) con dependencia unilateral o bilateral: los distintos contratos tipos que aparecen unidos exteriormente son queridos como un todo.

Se establece entre ellos una recíproca dependencia en el sentido de que el uno o los unos dependan del otro o de los otros, pero no al contrario. Tal intención de los contratantes debe aparecer expresa o tácita. En este último caso/ ella puede resultar de las relaciones económicas que medien entre las diferentes prestaciones(... ) {c) alternativa: una condición enlaza los distintos contratos de forma que si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo/ se entienda concluido uno u otro contrato (... j '~ Como puede verse, el efecto principal que tienen los contratos conexos o coligados radica en el hecho de que los vicios o efectos que existan en uno de los contratos ) están llamados a repercutir de manera mas o menos definitiva, sobre los demás contratos que conforman el grupo o el coligamiento contractual, ya que la finalidad o el objeto de este tipo negocia! es uno solo, pero para poder llevarlo a cabo se requiere de la existencia de varios contratos.

En la finalidad o propósito que es univoco en el conjunto contractual, se explica el efecto reciproco o la influencia mutua que pueden tener los diferentes contratos que integran dicho conjunto. ) 2.4.2. Elementos y requisitos de los negocios coligados Es pertinente mencionar los elementos que se requieren para la conformación del tipo negocial de contratación coligada, teniendo en cuenta las características especiales de este, ya que se trata de una figura atípica que requiere un especial estudio para su correcta interpretación. Elementos: a) En primer lugar deben existir dos o más contratos, los cuales deben reunir los requisitos de existencia y validez que consagra el ordenamiento jurídico aplicable para cada uno de ellos. b) Que el vínculo jurídico de estos contratos manifieste una interdependencia o vinculación, de tal forma que sin la existencia de o Casación Civil del 31 de mayo de 1938 GJ.

Nº 1936 pág. 570. En el mismo sentido, Sentencia de Casación Civil del 12 de agosto de 1976, (Comentada en la obra Derecho Privado de Jorge Suescún Melo, Tomo 11, Segund a Ed. Ed. Legis, Pg. 146) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 25 -) ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. uno de ellos pierden su naturaleza.

Es decir, que para establecer si hay pluralidad o unidad de negocio jurídico, es necesario acudir a la causa del negocio: ''si la causa es única, aún cuando sea compleja, se tendrá negocio único; si hay varias causas, se tendrán otros tantos negocios Jurídicos, aunque eventualmente conexos.7 " c) Que la finalidad o voluntad de las partes sea la de relacionar dichos contratos.

"Lo anterior debido a que la autonomía privada reconoce o atribuye a los particulares la potestad de regular sus propios intereses, los cuales ante la complejidad de las operaciones económicas, pueden ser satisfechos recurriendo a la constitución de pluralidad de contratos, autónomos e independientes, pero trabados en sus efectos. Al efecto, el ordenamiento predispone de dos especies de instrumentos para tutelar la actividad contractual privada: por un lado los esquemas típicos y por otro, la autonomía privada en cuanto los contratantes son libres de las formas contractuales. '8 d) Entre los contratos debe darse una interdependencia económica. ''En otras palabras, la causa o función económico-social, representa el factor determinante para el reconocimiento de la autonomía privada sobre el derecho, y es por ella que el ordenamiento dispone de los mismos efectos jurídicos del negocio. 9 Entonces, no es suficiente la presencia de una finalidad común en dos contratos para que se configure el fenómeno, la cual puede no existir, sino que es imprescindible algo más, que entre ellos exista un vínculo o nexo jurídicamente relevante, es decir, que el objetivo buscado por las partes mediante un contrato presuponga la eficacia del otro.

De esta forma, el coligamento contractual es tanto el medio como el resultado.· el nexo jurídico y la vinculación que es su consecuencia.10 7 MESSINEO, Fran cesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial", Ed. Jurídica Europa~ América, Bs. As., 1971, Tomo II, Pág. 341. En HOCSMAN, Ob. Cit. 8 Docu mento de la firma uru guaya Viega Asocia dos. http://www.vie~as ociad os.com / publicat: / Conexos. pdf 9 Doctrina italiana. hUp: //,-vww. viegasocia dos.com/ pu blicac / Conexos.pdf 10 Posición del doctrinante Santiago Carn elli.

En http: / / www.viegaso ciado s.com/ publicac / Conexos.pd f Cámara de Comercio de Bogotá - Centr o de Arbitraj e y Concili ación 26 ) ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. La conexidad es tan relevante en estos contratos, que incluso la doctrina ha llegado a pronunciarse sobre la indivisibilidad de los contratos conexos en cuanto a sus efectos, obligaciones, y resolución. En esta medida, y conforme a lo establecido en el contrato objeto de estudio, es claro que estamos dentro del tipo negocia! de los contratos coligados o conexos, ya que en el mismo clausulado se establece, según quedo dicho, que los efectos que generarían los acuerdos suscritos por las partes en desarrollo del convenio marco estarían coligados entre si por virtud de su causa.

"Convenio Marco No VTL-PP 00~ Parte General: 1 O. Consideraciones Numeral 1 O: los acuerdos de servicio suscrito en desarrollo del convenio estarán coligados entre si por virtud de su causa. En efecto, no obstante su naturaleza y contenido disímiles, los mismos obedecen a una sola motivación. Con todo, las partes reconocen y aceptan que si bien la circunstancia de que los Acuerdos de Servicio suscritos entre ellas hagan parte de una relación comercial amplia y compleja implica que los mismos están coligados entre si, cada uno de ellos es autónomo e independiente de los demás y conservara su naturaleza jurídica sin que la misma pueda alterarse por el solo efecto de la mencionada coligación." "11. por efecto de la coligación de los Acuerdos de Servicio, la terminación de cualquiera de ellos por una causa no imputable a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A ESP, dará derecho a esta empresa para terminar, sin indemnización alguna, tanto los demás Acuerdos de Servicio como este convenio.

" Tanto el Convenio Marco como los tres Acuerdos de Servicio que se suscribieron posteriormente a la celebración del primero entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y KADAS cumplen con los requisitos y elementos para configurar este tipo negocia!, lo cual permite inferir que en el evento de la terminación por incumplimiento de uno de los acuerdos suscritos, los demás pierden sentido en la medida en que el negocio busca una conexidad entre estos. 2.4.3.

Interpretación de los contratos. Establecido como quedó que el origen de la controversia está en una relación contractual conexa o coligada, debe establecerse cuales son las reglas de interpretación que debe utilizar el Tribunal de conformidad con la Ley. Cámara de Comercio de Bogotá • Centr o de Arbitr aje y Conciliación 27 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. c:ontra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Las reglas de interpretación de los contratos que contiene nuestro ordenamiento jurídico, se encuentran contenidas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil que establecen las normas generales sobre el tema, así como el artículo 871 del Código de Comercio, respecto de los cuales podemos hacer referencia expresa a los siguientes: "Artículo 1618 conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

" ''Artículo 1621.... En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato, Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen." ''Artículo 1622 Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose/e a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O j:Jor la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte 1: Por otro lado el artículo 871 del Código de Comercio establece las reglas de interpretación de los contratos comerciales: " Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe u, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos según la ley, la costumbre o la equidad natural': ) Por su parte, la Corte Suprema de Justicia11 ha señalado: "( ) 1.- En virtud del principio de la autonomía de la volunta~ la legislación civil positiva autoriza a los particulares a crea¡; modificar o extinguir obligaciones mediante actos Jurídicos, ya sean éstos de carácter unilateral bilateral o plurílateral 2. - Como quiera que la sola existencia de la voluntad no es suficiente para producir efectos en derecho, ésta requiere una manifestación externa, para cuya interpretación en materia contractual el Código Civil en el Título XIII del Libro 4o. {Arts. 1618 a 1624) establece reglas de hermenéutica destinadas no solo a hacer prevalecer la intención de los contratantes, sino, también, a realizar en el campo de la esfera privada los principios superiores de la buena fe, la eficacia, la equidad y el equilibrio de las prestaciones en la ejecución de los contratos. 11 Corte Supr ema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Mag.

Pte. Dr. PEDRO LAFONT PIANETI A, 27 de Marzo de 1996, Exp. No. 4714. Cám ara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliaci ón 28 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 3. - Siendo ello así✓ la recta interpretación de los actos jurídicos impone, necesariamente., que·e//a se realice en forma armónica y coordinada., es decir, de manera tal que el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto se prefiera a aquel en que no pueda producir ninguno., así como el entendimiento de las distintas estipulaciones del contrato de manera tal que a sus distintas cláusulas se les de el sentido que mejor convenga al contrato considerado como un todo., para lo cual habrá de tenerse en cuenta., además, la aplicación práctica que de ellas hayan hecho las partes, o una de ellas con la aprobación de la otra parte, tal cual se desprende de los artículos 1620., 1621 y 1622 del Código Civil.

(.. )"(resaltado fuera del texto). En otro pronunciamiento en el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia señaló: 12 ''(..) Ahora bien., el criterio basilar en esta materia -más no el único., útil es memorar/o- es., pues., el señalado en el artículo 1618 del Código Civil, según el cual, ''conocida claramente la intención de los contratantes., debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras'; en cuya puesta en práctica siNe de fundamento., entre otras pautas o reglas., la prevista en el inciso final del artículo 1622 íb.., a cuyo tenor las cláusulas de un contrato se interpretarán ''por la aplicación práctica que hayan hecho ambas partes., o una de las partes con aprobación de la otra'~ Esa búsqueda -o rastreo ex post- de la intención común, por lo demás, no debe ser erradicada por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen., prima facie., claridad y precisión., pues no hay que olvidar que sí la voluntad común de las partes es diferente y se conoce., a ella hay que plegarse más que al tenor literal, el que., in radice, en precisas circunstancias, puede llegar a eclipsar y, por ende., desfigurar, la verdadera voluntad de los convencíonistas, ratio medular del laborío hermenéutico.

No en vano., como bien lo señala la antigua máxima., ''la letra mata., y el espíritu vivifica'~ El mismo artículo 1622 -ya citado- sienta otras reglas más de acentuada valía., como aquella que prevé que ''las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras., dándose/e a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.,; en clara demostración de la relevancia que tiene la interpretación sistemática y contextual, brújula sin par en estos menesteres.

O., en fin, la contemplada en el artículo 1621, que dispone que cuando no aparezca "voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato", sin dejar de tener su propia fuerza y dinámica., en veces definitiva para casos específicos., la asentada en el artículo 1620., según la cual, ''el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.,; lo que significa que sí la interpretación de una cláusula puede aparejar dos sentidos diversos., uno de los cuales le restaría -o cercenaría- efectos, o desnaturalizaría el negocio Jurídico., dicha interpretación debe desestimarse., por no consultar los cánones que., de antiguo, estereotipan esta disciplina.

Todas estas directrices, en últimas, tienen el confesado propósito de evidenciar la común voluntad de los extremos de la relación negocia!, lo mismo que fijar 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Mag. Pte. Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, 28 de febrero de 2005, Exp. No. 7504 Cántar:a de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 29 ) J TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. unos derroteros enderezados a esclarecer la oscuridad o falta de precisión que, in casu, puede presentar el texto contractual bien desestimando interpretaciones que, inopinada o ínconsultamente, conduzcan a privar de efectos a la cláusula objeto de auscultación ya sea otorgándole relevancia a la naturaleza del contrato, bien interpretándolo de modo contextua¿ esto es, buscando armonía entre una cláusula y las demás✓ etc.

Por eso la Corte, en jurisprudencia reiterada, ha resaltado que ''Si la misión del intérprete,, es la de recrear la voluntad de los extremos de la relación contractual, su laborío debe circunscribirse, únicamente, a la consecución prudente y reflexiva del aludido logro, en orden a que su valoración de índole reconstructiva, no eclipse el querer de los convencionistas" (cas. civ. 14 de agosto de 2000, exp. 5577).

De allí que ''la operación interpretativa del contrato parte necesariamente de un principio básico: la fidelidad a la voluntad, a la intención, a los móviles de los contratantes. Obrar de otro modo es traicionar la personalidad del sujeto comprometida en el acto jurídico, o en otros términos, adulterar o desvirtuar la voluntad plasmada en él" (CCL V, 568), A lo anterior se agrega que, tratándose de contratos mercantiles, el juzgador no puede circunscribir su atención exclusivamente a las precitadas reglas hermenéuticas✓ todas ellas establecidas en el Código Civil pero aplicables a los negocios Jurídicos de esa estirpe, por la integración normativa que dispone el artículo 822 del Código de Comercio, sino que debe igualmente atender los principios - o directrices- que, de manera especial, consagra esta última codificación, entre ellos, por vía de ejemplo, el que aparece entronizado en el artículo 871, conforme al cual, "los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo estipulado expresamente en ellos, sino además a todo lo que corresponde a su naturaleza, según la ley, la costumbre o la equidad natural" (se destaca), o el que recoge el artículo 835✓ que ordena presumir esa buena fe, aún la exenta de culpa.

(.. )': (Resaltado fuera del texto). A su turno, en relación con la Interpretación de los Contratos o de los negocios jurídicos, los doctores Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta13l261 han sostenido que: ''394. 2º} DETERMINAR EL CONTENIDO DE LOS ACTOS JURÍDICOS. El ya citado artículo 1603 del Código Civil a vuelta de consagrar expresamente el postulado de la buena fe, declara, a manera de consecuencia natural e inmediata de dicho postulado, que los contratos "obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenece a ella".

Por otra parte, las reglas que el propio Código da para la interpretación de los actos jurídicos concuerdan con el texto legal transcrito, a la vez que lo desarrollan y complementan. En efecto, el artículo 1618 ordena al intérprete atender preferentemente a la intención real de los contratantes y no a lo literal de las palabras y, según el art. 1621, concordado con el 1501, a falta de estipulación BTeoría General de los Actos o Negocios Jurídicos, Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, Editorial Temis 1980, pag. 334.

Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 30 ) ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. en contrario/ en todo contrato se entienden incorporadas todas las normas específicas del contrato de que se trata. De suerte que, tanto las partes en el momento de ejecutar un acto jurídico, como el juez al intervenir en dicha ejecución deben consultar la intención real de los agentes,. las normas legales propias de la naturaleza del acto y de las obligaciones respectivas, como también las costumbres jurídicas y los dictados de la equidad, que tienen el carácter de normas supletivas (ley 153 de 1887, arts. 8 y 13), para fijar así el verdadero contenido de dicho acto y de las obligaciones resultantes, y para desarrollarlo de buena fe.

(...)'~ (resaltado fuera del texto). Teniendo en cuenta lo manifestado anteriormente, se procederá a interpretar integralmente los contratos celebrados entre las partes, con el objeto de aclarar como se llevó a cabo la terminación de los mismos y el alcance de las obligaciones pactadas para cada una de las partes contratantes. Como resta por definir si KADAS incumplió o no la obligación de ejecutar las remodelaciones en los inmuebles que recibió a título de arrendamiento de la parte convocada, y si con tal incumplimiento podía COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A ESP ejercer su derecho de terminar además del Acuerdo en el que estaba involucrada esta prestación, los demás Acuerdos y el Convenio Marco, tales aspectos centrales del presente Laudo serán abordados a continuación. 2.5.

La terminación del convenio y los acuerdos de servicio por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. 2.5.1. Las causales de terminación pactadas. Es importante revisar previamente cuales fueron las causales de terminación pactadas por las partes en el Convenio Marco y en el Acuerdo de servicio AS VENTAS, con el fin de analizar si la terminación de los contratos se produjo sin justa causa o si se hizo abusando del derecho.

El Convenio Marco No. VTL-PP 008, establece de manera general en la cláusula 13, las causales de terminación del Convenio de la siguiente manera: ''El presente Convenio terminará por las causales contempladas en la Ley y por el vencimiento de su término de vigencia. Cáma.ra de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitr aje y Conciliaci ón 31 ___ ) ) TRIBUNA L DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNI CACIONES S.A. E.S.P. Adicionalmente, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP podrá dar por terminado con Justa causa el Convenio, en cualquier tiempo y sin responsabilidad alguna, por las causales que se señalan a continuación: 13.1 Teniendo en cuenta que los Acuerdos de Servicio y este Convenio están coligados entre sí y constituyen una sola relación amplia y compleja, por la terminación de cualquier acuerdo de Servido por una causa no imputable a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP. 13.2 Teniendo en cuenta por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP en consideración a la calidad de las personas que actualmente controlan y administran al Contratista, por la pérdida de control en la participación social o el cambio sustancial en la administración de la empresa que suscribe el presente Convenio en calidad de Contratista, directa o indirectamente y por cualquier causa. 13.3.

Teniendo en cuenta la circunstancia anotada en el numeral anterior, por la cesión del Convenio o cualquiera de los Acuerdos de Servicio, sin autorización previa, escrita y expresa de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP PARAGRAFO: El Contratista reconoce y acepta que la terminación de este Convenio implicará la terminación automática de todos los Acuerdos de Servicio suscritos en desarrollo del mismo'~ Por su parte, el Acuerdo de Servicio No. VTL-PP-008 AS VENTAS establece en cuanto a la terminación del contrato se refiere, lo siguiente: "Cláusula 15 TERMINACIÓ N.- El presente Acuerdo se terminará por las causales establecidas en la Ley para la terminación de la agencia comercial y del contrato de mandato.

COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP podrá también dar por terminado el Acuerdo en forma anticipada, por la ocurrencia de cualquiera de las causales que se señalan a continuación, todas las cuales, son a juicio de las partes, justas causas para dar por terminado el Acuerdo de agencia comercial en la medida en que afectan de manera grave los intereses de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, por lo que la terminación con base en ellas no implica responsab11idad alguna para COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP: 15.1.

El incumplimiento grave de las obligaciones del Contratista. Para todos los efectos las partes entienden que es grave i) todo incumplimiento que se reitere y ii) en particular los siguientes PARAGRAFO: Ocurrida cualquiera de las causales del artículo 1325 del Código de Comercio, o las que se acaban de mencionar, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP podrá terminar este Acuerdo en cualquier momento mediante simple aviso por escrito al Contratista, sin necesidad de requerimiento previo privado o judicial y sin necesidad de declaración judicial o de proceso judicial alguno Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliaci ón 32 -- ----------- ), ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENT O DE KAD AS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICAC IONES S.A. E.S.P. La terminación anticipada del Acuerdo por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP en los términos expresados en esta cláusula no dará lugar a indemnización alguna a favor del Contratista'~ La cláusula 17 del Acuerdo de Seivicio, dispone que "Debido a que todos los Acuerdos entre las Partes, no obstante ser autónomos e independientes, se encuentran coligados entre si, la terminación de este Acuerdo por cualquier causa que no sea imputable a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, dará derecho a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP para terminar automát icamente todos los demás Acuerdos, como el Convenio ".

El numeral 1.8 del Anexo 13 del Convenio Marco establece que ';1 partir del día 61, si el contratista no ha finalizado la etapa preoperativa, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP podrá dar por terminado el Convenio Normativo, y los Acuerdos que para esa fecha se hubieran suscrito' ~ Las causales establecidas en la Ley como justas causas para dar por terminado el mandato, se encuentran señaladas en el artículo 1.325 del Código de Comercio, así: ''Son Justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial: 1) Por parte del empresario: · a} El incumplimiento grave del agente en sus obligaciones estipuladas en el contrato o en la ley; b} Cualquiera acción u omisión del agente que afecte gravemente los intereses del empresarío,- c} La quiebra o insolvencia del agente, y d} La liquidación o terminación de actividades; 2) Por parte del agente: a} El incumplimiento del empresario en sus obligaciones contractuales o legales,- b} Cualquier acción u omisión del empresario que afecte gravemente los intereses del agente; c) La quiebra o insolvencia del empresario, y d) La terminación de actividades" " En principio, los contratantes pueden dar por terminado el contrato de mandato de manera unilateral y sin consecuencias adversas.

El derecho de ruptura unilateral. puede ser presentado -dice Ghestin- como un acto Jurídico unilateral que pone fin a una convención- Esta potestad se conoce como revocación o renuncia, según la Cámara de Comercio de Bog otá - Centro de Arbitraje y Conciliación 33 ).../ ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICAOONES S.A. E.S.P. ejerza el mandante o el mandatario.

La ruptura unilateral en principio no tiene que ser Justificada por un motivo de interés legítimo. Empero/ si el mandato fue conferido también en interés del mandatario/ solo puede se revocado por Justa causa/ conforme a la ley 4". Revisadas las causas legales y contractuales que autorizan la terminación unilateral de la relación contractual, debe revisarse no solo la circunstancia que alegó la parte Convocada para proceder de esa forma, sino los hechos que se plantearon como fundamento de tal decisión. Teniendo en cuenta que el supuesto incumplimiento de KADAS se originó en la inobservancia 9e las obligaciones pactadas en el contrato de agencia comercial AS ventas, debe ser motivo de análisis, como ya se dijo cual fue el motivo que originó la terminación del contrato, con el fin de observar si fue justo o no y si se enmarca en la ley o en el contrato como una justa causa para terminar válidamente todos los demás Acuerdos. 2.5.2.

La causal invocada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES comunicó la decisión de terminar unilateralmente los acuerdos de servicios suscritos el 15 de marzo de 2006, con base en el Convenio Marco de fecha 16 de diciembre de 2005, mediante comunicación de fecha 30 de enero de 2007 enviada a KADAS S.A., así: "Con base en las anteriores disposiciones contractuales, y en atención a los hechos ocurridos en desarrollo del Convenio y sus Acuerdos, esto es, ante el reiterado incumplimiento de KADAS S.A. de su obligadón de adecuar v transformar los puntos 12 v el acaecimiento del plazo para el cumplimiento de dicha obligación (5 de diciembre de 2006), COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A..

ESP ha deddido hacer uso de su facultad de terminar unilateral v anticipadamente el ''Acuerdo de servicio para la Promoción v Explotación de los Servicios Mediatos e Inmediatos de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP" suscrito el 15 de marzo de 2006, a partir del seis (6) de febrero de 2007, como consecuencia de lo cual, a partir de esta fecha también se darán por terminados i) El Acuerdo de Servicio para la Gestión de Puntos Presenciales de Terceros, ii) El Acuerdo para el Desarrollo del Servicio de Atención al Cliente/ suscritos el quince (15) de marzo de 2006 y iíi) El Convenio Marco No. VTL-PP 008 suscrito el dieciséis (16) de diciembre de 2005✓ Junto con todos los anexos a estos"' (La subraya es ajena al texto). 14 VALLEJO GARCIA Felipe.

EL Contrato de Agencia Comercial. Editorial Legis. Pág. 81 Cámara de Comercio de Bogotá - Centto de Arbitraje y Conciliación 34 _) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP terminó unilateralmente el Convenio Marco y los Acuerdos de Servicio, debido al "reiterado incumplimiento de KADAS S.A. de su obligación de adecuar y transformar los puntos 12 y el acaecimiento del plazo para el cumplimiento de dicha obligación (5 de diciembre de 2006)'~ En la diligencia de interrogatorio de parte del señor Fabián Andrés Hernández Ramírez celebrada el día 9 de septiembre de 2008, se ilustró al Tribunal sobre posición de la parte Convocada en el conflicto surgido entre KADAS y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, así como las circunstancias que dieron origen a la terminación del Convenio Marco y los Acuerdos de Servicio, así: ''DR. BEJARANO: Entiendo que sobre ese particular se centró alguna discusión entre ustedes y Kadas, usted puede contarnos en qué consistía esa diferencia o en general si no recuerda tan puntualmente.

SR. HERNANDEZ· No, en general lo que yo tenía siempre de reporte sobre el tema era la manifestación de KADAS de no efectuar una obra a la que estaba obligado, y de hecho esa fue la situación que hasta el final nos llevó para tomar la decisión de incumplimiento, adecuación que no es caprichosa porque simplemente eso era muy importante para todo lo de atención al cliente y para que en realidad todo el modelo funcionara.

DR. BEJARANO: Cuál era esa obra que se negaba según su dicho Kadas. SR. HERNANDEZ· Para todo los contratistas de esta naturaleza dependiendo de los puntos presenciales había que hacer unas adecuaciones internas de infraestructura en el sentido que pudieran estar totalmente habilitados y dispuestos para atender al cliente, algunas podrían incluirlo en obras civiles y otras cosas ya eran adecuaciones de detalle, pero no me acuerdo muy bien, de hecho para que tuviera uniformidad de atención al cliente y todos los puntos para efectos de marca y presencia de la compañía es el objetivo de ese manual de arquitectura que usted menciona.

DR. BEJARANO: Descríbanos un poco, aunque ya lo mencionó usted, en el momento de la terminación del contrato, cuáles fueron los pasos que se dieron y posteriormente qué sucedió una vez terminado el contrato? SR. HERNANDEZ· El recorrido que se dio en esta relación contractual podrla resumirse asl nosotros suscribimos el contrato había un período específico que se prorrogó una o dos veces no más, no me acuerdo ahora bien, para que KADAS cumpliera con su obligación de hacer las adecuaciones de obra, KADAS nunca cumplió o a no hacerlo, posteriormente a esto nosotros tuvimos varias reuniones con ellos para tratar de entender qué era lo que sucedía, porgue no estaban cumpliendo v la manifestación era que no tenían recursos v que el contrato no les estaba dando para ellos hacer esto, a lo cual nosotros decíamos es un riesgo suvo v no es un riesgo de nosotro5, usted asumió una obligación en firme que tiene que cumplir.

Se le requirió nunca cumplieron con estas adecuaciones, duramos con esto más o menos un año en esta situación de insistir a que cumplieran el contrato y ya Cámara de Comercio de Bogotá • Centro de Arbitraje y Conciliación 35 ) ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. posteriormente se dio la terminación/ nosotros le dijimos: Señores habida cuenta que ustedes no han cumplido con su obligación, pues vamos a declarar por terminado el contrato tenga la bondad v cerremos nuestra relación en todo lo que concierne a las situaciones del contrato, liquidemos cuentas v devolvámonos todo'~ {La subraya es ajena al texto).

Resulta pertinente analizar previamente cual fue el plazo pactado por las partes para el cumplimiento de la obligación contenida en el Acuerdo de Servicio para la Promoción y Explotación de los Servicios Mediatos e Inmediatos de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP suscrito el 15 de marzo de 2006, que se dice incumplida consistente en la transformación y adecuación de los puntos 12, con el fin de verificar si KADAS S.A. no dio cumplimiento a dicha obligación dentro del término pactado y si se trata de un incumplimiento grave y reiterado. 2.5.3.

Alcance de la obligación de adecuación de los 12 y su cumplimiento por parte de KADAS. El Convenio Marco, suscrito el 16 de diciembre de 2005 incluye esta prestación a cargo de los futuros contratistas, así: "5.1.3. Ejecutar, a su costa/ la transformación arquitectónica necesaria para que los 12 se adecuen a los parámetros establecidos en el Manual de Arquitectura, en un plazo que no podrá exceder de 4 meses contados a partir del perfeccionamiento de este acuerdo'~ Así mismo el Anexo 13 del Convenio, denominado 'Etapa Preoperativa~ se refirió a los plazos para la transformación arquitectónica de los locales, separando las actividades de presentación de diseño por parte del contratista a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES (20 días), de aprobación de esta empresa (10 días), y de adecuación de los mismos a partir de dicha aprobación. Dentro del Acuerdo de Servicio AS VENTAS para la Promoción y Explotación de los Servicios Mediatos e Inmediatos, suscrito el 15 de marzo de 2006 por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y KADAS, en el Título 2. de su texto, denominado OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES, se encuentra un listado de las obligaciones a cargo de KADAS.

En relación con la infraestructura para la atención de los puntos presenciales 12, se incluyó la obligación que se analizará, dado que es su incumplimiento el que invoca COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en su comunicación de 6 de febrero de 2007, para dar por terminada unilateralmente la Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraj e y Conciliación 36 J ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBI A TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. relación contractual con KADAS, incluído el Convenio Marco y los tres Acuerdos de Servicio suscritos.

Procede el Tribunal a estudiar el alcance de dicha obligación y a apreciar los medios probatorios obrantes en el proceso, con el propósito de analizar los hechos alegados por las partes en torno a la legitimidad de la citada decisión tomada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. Para determinar el contenido de la obligación de la transformación arquitectónica, cuyo incumplimiento, a juicio de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, es la fuente de su decisión de dar por finalizados los Acuerdos y el Convenio Marco, comienza el Tribunal por destacar algunas de las definiciones incluidas en este último.

En efecto: "PUNTO PRESENCIAL, Punto o simplemente PP: Es el punto de atención directa a los clientes, los cuales se clasifican según su funcionalidad o tipo de negocio. Los Puntos presenciales son uno de los canales de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. '~ (..) "PUNTOS PRESENCIALES TIPO 12 o simplemente 12.Son los Puntos Integrales de propiedad del Contratista, equivalentes en funcionalidad, marca e imagen a los 11 ✓, En cuanto a la política de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES respecto de la denominada Estrategia de Puntos Presenciales son relevantes las siguientes Consideraciones expresadas en la Parte General del Convenio Marco: "4.

Para la prestación y explotación de las actividades y servicios de Telecomunicaciones en todo el territorio nacional y como parte de su Estrategia de canales, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S. A. ESP ha diseñado la estrategia de Puntos Presencia/es - tal como está definida en la cláusula primera de este Convenio- por cuya virtud parte de las actividades contempladas en su objeto son realizadas por terceras personas ".

(..) " 6. Tanto COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP como el contratista reconocen y aceptan que, sin perjuicio de otras que puedan corresponderle según su naturaleza, son finalidades esenciales de la Estructura de Canales, y por ende de este Convenio y de los Acuerdos de Servicio que se suscriban en desarrollo del mismo, las siguientes: i. Generar una estrategia única y coherente de atención al Cliente y de venta de Servicios a nivel nacional.

(... } Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Concilia ción 37 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. iii. Generar una red de Puntos Presenciales que ofrezcan un punto de contacto con el Cliente en el que el mismo pueda encontrar una solución integral a todas sus necesidades de telecomunicaciones.

H El esquema general del negocio fue diseñado por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en el Convenio Marco y definido particularmente con KADAS en los tres Acuerdos de Servicio suscritos el 15 de marzo de 2006. Dentro del Acuerdo de Servicio AS VENTAS, fue incluida, como atrás se anotó, la prestación a cargo del contratista de ejecutar a su costa la transformación arquitectónica de ocho Puntos Presenciales ubicados en distintas localidades de la Costa Atlántica del país. Ya el Tribunal advirtió lo ajeno de la naturaleza de la obligación que se analizará, ) frente a las específicas del contrato de Agencia Comercial allí acordado, lo cual, sin duda, se deriva de la libre voluntad de las partes al suscribir contratos bajo el régimen del derecho privado, como es el que genera este proceso arbitral.

Tal obligación, en los términos del art. 1.501 del C.C. corresponde a aquéllas de carácter accidental, es decir que no son ni de la esencia, ni de la naturaleza del tipo contractual del que forman parte. Ello no significa, que para efectos de su atención y cumplimiento por parte del obligado, pertenezcan a una categoría diferente de las así calificadas legalmente, pues al hacer parte del vínculo negocia!, serán ley para los contratantes para todos los efectos. -\ En el presente caso, además de la consideración jurídica anterior, destaca el _) Tribunal que la finalidad buscada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y consentida por KADAS fue la de adecuar y remodelar locales para la prestación y venta de los servicios de telecomunicaciones propios de su actividad, todo lo cual es coherente con la política de Estrategia de Puntos Presenciales atrás resaltada, dentro del Convenio Marco.

Por tanto, allí se dejó clara la importancia de disponer de locales homogéneos en su presentación, en su diseño constructivo y funcional, en razón del propósito de difusión de la imagen de la empresa y de la marca de los servicios ofrecidos al público en general. Cámara de Com ercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 38 - _j TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. En su declaración de parte el representante de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES manifestó al respecto: " Básicamente la compañía/ una vez se cre4 buscaba tener, se suelen llamar puntos presenciales, unos canaies de acercamiento con nuestros clientes, para lo cual buscó un esquema para que se vincularan terceros con la compañía, a través del cual nosotros pudiéramos, entre otras cosas, promocionar nuestros servicios, y en los mismos lugares, tener la doble funcionalidad de atender las quejas de nuestros clientes ".

Así las cosas, no hay duda de que la prestación de adecuación de los locales debía ser atendida por KADAS en los términos contratados pues, además de haber sido pactada libremente por los contratantes es evidente su importancia y vinculación con la causa fundamental de la relación contractual. Para indagar su cumplimiento, debe el Tribunal examinar las condiciones acordadas por los contratantes para ello, ya que por su carácter accidental, dentro de la estructura negocia! de la agencia comercial, es en los diferentes documentos del contrato y sus anexos, donde debe acudirse para encontrar su regulación, así como en las disposiciones relativas a las obligaciones de resultado que son las que usualmente integran el contrato de obra material.

El Acuerdo Marco dispone de una Fase Preoperativa (pág.17), definida como " el lapso, que se extiende por cuatro ( 4) meses contados a partir del _) perfeccionamiento del primer Acuerdo de Servicio, en el cual se realizarán las actividades de preparación, alistamiento, capacitación, adecuación y, en general, todas aquellas requeridas para que el contratista se encuentre en capacidad de dar inicio de manera integral a las actividades incorporadas en los Acuerdos de Servicio, de conformidad con lo establecido en el Anexo Preoperativo.

Durante la fase preoperativa se adelantarán las siguientes actividades: (.. ) 14.4 Transformación arquitectónica, de conformidad con el Manual de Arquitectura'~ Aunque esta misma cláusula prevé que durante dicha fase, las obligaciones contraídas por el contratista estarán en suspenso, se entiende que la disposición no se refiere a la transformación de los puntos presenciales, ya que precisamente éste era el término contractual para su ejecución. Cámara de Comercio de Bogotá- Centro de Arbitraje y Conciliación 39 j TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Obran en el expediente, dos 'Otro si' al Convenio Marco y al Acuerdo AS VENTAS, mediante los cuales las partes durante su ejecución ampliaron a siete los meses la duración del período1• También el Anexo 13 en el numeral 1.6 señala el plazo del contratista, para la transformación de los locales; este tema de los términos y plazos será analizado posteriormente en aparte especial.

Bajo este esquema contractual COLOMBIA TELECOMUNICACIONES desde octubre de 2005, presentó a los posibles oferentes el modelo del negocio que contenía la prestación de realizar las adecuaciones arquitectónicas de los locales donde operaba la antigua Telecom, para su transformación en los Puntos Presenciales 12. (fl.147 fólder blanco). KADAS manifestó su interés de hacer parte del proceso de selección de socios de la red de puntos presenciales y fue seleccionada para ello según da cuenta la comunicación de 6 de diciembre de 2005, recibida el mismo día, junto con el texto del Convenio Marco y 14 anexos.

Dentro de estos son relevantes para el presente estudio, el Manual de Arquitectura Imagen Arquitectónica -Anexo No 4- y el correspondiente a la Etapa Preoperativa -Anexo No.13- (fls. 150 y 151 Fólder blanco). Aunque el Acuerdo de Servicio AS VENTAS, junto con los otros dos, fue suscrito por _) las partes el 15 de marzo de 2006, fecha a partir de la cual las disposiciones contractuales señalan el inicio del término de la Etapa Preoperativa, el Tribunal estudiará los hechos ocurridos durante los primeros meses de ejecución del contrato, los cuales modificaron el punto de la iniciación del cómputo de la fase preoperativa.

Está demostrado en el expediente que las actividades económicas de venta de productos y servicios por parte de KADAS sí se desarrollaron durante esta época en normales condiciones (ver Dictamen y testimonio de Silvana Habib); en cuanto a la transformación de los puntos, las dos partes procesales invocaron en el proceso diferentes hechos relativos a las condiciones de ejecución de las obras, que han de ser valorados, pues son el fundamento de la terminación unilateral del Convenio y Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 40 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. los Acuerdos por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y de su oposición por parte de KADAS.

Ellos son básicamente: 2.5.3.1. Los Diseños. Según el texto de la obligación que se estudia, incluido tanto en el Convenio Marco como en el Acuerdo AS VENTAS, la transformación de los Puntos Presenciales debía atender las indicaciones del Manual de Arquitectura, recibido por KADAS como parte integrante del contrato, cuya función, según lo allí dispuesto, era ser tenido •~.. como una herramienta de consulta y ayuda esencial para implementar la marca Telecom en los Puntos Presenciales" (pág.3 Manual).

Puede verse en la Sección C del Manual, la tipología de los 12, la cual muestra detalladamente la distribución de los espacios de los locales, tales como las zonas de acceso, de atención al cliente, los requisitos de la fachada, etc. (pág. 54). Sobre la aprobación de los diseños presentados por KADAS se refirieron varios de los declarantes en el proceso.

El señor Tito Modesto Pumarejo, quien fue Jefe de la Zona del Cesar y de la Guajira, en representación de KADAS, relató que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES debía hacer una entrega de planos para que " KADAS asumiera el levantamiento de los procesos de los puntos 12.Entonces esos puntos los levantó el dr. Jesús María Molina,,yo lo acompañé en mi zona al levantamiento de los tres puntos de mi zona, yo estuve presencialmente con él y ) con las personas que él llevó de su oficina, a levantar los planos, a tomar las fotos, a rectificar todo y fue lo que le entregó a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en el Cesar y la Guajira.

En el Magdalena y el Atlántico, también lo cumplió él '' Con relación a la fecha de entrega de tales diseños por parte de KADAS advierte el Tribunal que las partes manejaron distintas versiones. El Gerente de KADAS en un detallado recuento de la marcha de las actividades realizadas por KADAS para la remodelación, en carta de Junio 30 de 2006 ( fl.149 Cuaderno ) dirigida a Félix Cossio Jefe de Operaciones de la Zona Norte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, relata las visitas realizadas entre el 5 y el 12 de abril, así como la del 21 del mismo mes en compañía del arquitecto Jhon Padilla de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, y añade: "Se acordó con el Arquitecto Padilla Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 41 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. la entrega de los ocho (8) anteproyectos de remodelación de los puntos 12 de la Zona Norte para el día 28 de de abril, los cuales fueron enviados oportunamente en esa fecha. '' Acerca del envío de los planos de los puntos de Riohacha y San Juan del Cesar, en esa misma comunicación señaló que se enviaron los planos el 11 de mayo.

Sobre el tema de fechas de entrega de diseños, el citado arquitecto Padilla en carta de respuesta a la recién examinada, sostiene que la fecha de recibo de los anteproyectos fue entregada el 15 de mayo, después de lo cual se procedió a " realizar la correspondiente evaluación de planimetría, la cual, arrojó como resultado las obsetvaciones y correcciones que debían realizarse contenidas en el ) oficio No. C020500-01208 de fecha 22 de mayo de 2006- del cual se adjunta copia-, que en general hacen referencia a la verificación de espacios(.. ) razón por la cual, no se aprobaron los planos presentados. '' Así mismo el arquitecto Jesús Maria Melina, en carta de 17 de agosto dirigida a la dra. Silvana Habib, Líder de Atlántico y Magdalena por parte de KADAS contradice la afirmación del arquitecto Padilla, para después de un recuento de ires y venires, afirmar: ·~.. sólo hasta el 5 de junio según oficio C020500-017206 de la misma fecha fueron aprobados los diseños definitivos.

"(fl. 156 Cuaderno de Pruebas 1). Respecto de esta fecha de aprobación, en carta de 11 de octubre de Jhon Padilla al Gerente de KADAS sr. Alfonso Mattos, la reiteró así: "12. KADAS cuenta con seis meses, después de aprobados los diseños para ejecutar los trabajos y teniendo en cuenta que los diseños se aprobaron el 15 de junio de 2006, tiene plazo hasta el 5 de diciembre para tener transformados los ocho (8) puntos contemplados en el Convenio'~ También el 17 del mismo mes, el Sr. Mattos, indica la misma fecha de aprobación el día 5 de junio de 2006.

(fl.191 Cuaderno de Pruebas 1). Es con base en los medios probatorios apreciados que el Tribunal, al estudiar los acuerdos relativos a la fase preoperativa tendrá como fecha de la aprobación de los Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 42 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. diseños de KADAS por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES el día 5 de junio de 2006. 2.5.3.2.

Los Presupuestos de gastos de las obras. No obstante la definición de la fecha de aprobación de los planos, encuentra el Tribunal en la correspondencia cruzada posteriormente, que las partes continuaron tratando el tema del alcance de la obra a realizar con referencia al valor de las remodelaciones, el cual, contractualmente - como se vio- estaba a cargo de KADAS.

En el documento entregado por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, desde antes de la firma de los documentos contractuales a los posibles oferentes, denominado "Presentación Socios Estratégicos Zona Norte 1 ", aportado al proceso como anexo a las Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Pericial, se estimó por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES el valor de la inversión del socio estratégico advirtiendo "Nota: Los valores, cifras o montos consignados en el presente slide son estimadas, y en consecuencia, bajo ninguna circunstancia comprometen o involucran la responsabilidad de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ES.P." Sobre este mismo tema durante la ejecución del Convenio, el 15 de junio de 2006, el arquitecto Jhonny Padilla, de Colombia Telecomunicaciones en comunicación dirigida a Félix Ricardo Cossio, funcionario de Kadas, le llamó la atención sobre lo costoso del presupuesto presentado y le envió " el presupuesto estimado que tenemos para 65 m2...

", recomendándole negociar el rubro del A.I.U. del 25% cotizado por el arquitecto Malina, agregando que, "el modelo está estimado en 32 millones" (pág. 161 Anexos Contestación Demanda). Aunque no se encuentra dentro del texto del Convenio Marco, ni en el de los tres Acuerdos o en los Manuales Anexos, una disposición que obligue a KADAS a presentar presupuestos a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES para algún tipo de aprobación de los costos en los que incurriría en las obras, las partes discutieron este asunto durante un tiempo bastante considerable dentro del previsto para la ejecución de las transformaciones arquitectónicas.

Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraj e y Conciliación 43 ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. El señor Giovanni Palma, Gerente de los Puntos Presenciales de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES durante la época del contrato, a una pregunta del Tribunal referente a la exigencia de la aprobación de los presupuestos respondió: " No, presupuesto no, porque digamos, lo que contemplaba el convenio, es que parte del esquema que había montado, los comprometía, o comprometía al socio, a hacer las adecuaciones de esos puntos y hacer unas inversiones, pero estaba, o era responsabilidad del socio, de ese aliado, hacer las adecuaciones, Y nosotros no tenemos injerencia en aprobaciones, dado que eran ellos los que hacían las contrataciones para esos efectos de la transformación," También el arquitecto de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES sr. Johnny Padilla declaró en el proceso sobre este asunto, manifestando que los presentados por KADAS contemplaban costos de obras como si se fueran a modificar los Puntos integralmente, lo que era contrario al sentido del contrato, cual era el de adecuar los locales con el propósito de mantener la imagen corporativa de la empresa prestadora del servicio de telecomunicaciones.

En el Manual de Arquitectura se leen unas disposiciones relativas al presupuesto de obras, en las que se establecen unos parámetros de flexibilidad para los casos en los que " el presupuesto para la adecuación del Punto Presencial sobrepase el valor establecido en los presupuestos de inversión estimados por Teleconi' el contratista no invierta en el cambio de piso o en el de la iluminación existente o en ) el cielo raso.

J Obran en el expediente las cotizaciones presentadas por KADAS dentro de este cruce de correspondencia entre las partes. Resalta el Tribunal las fechas de tales documentos: junio 10, septiembre 20 y octubre 10, todas de 2006, que evidencian la dilación en el comienzo de las obras, la cual corría en contra de KADAS quien contractualmente debía cumplir también con un término prefijado para la denominada fase preoperativa. 2.5.3.3.

La inejecución de la remodelación. No se requiere de mayor indagación para tener la certeza de que en enero de 2007, época de la terminación unilateral de la relación contractual por parte de COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitra je y Conciliación 44 _) ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. TELECOMUNICACIONES, las obras ni siquiera se habían iniciado en ninguno de los ocho puntos presenciales.

Este es un hecho que no está controvertido, aunque si lo están su causa y sus consecuencias. En efecto, el sr. apoderado de KADAS en sus alegatos de conclusión, al igual que el representante de esta compañía durante el desarrollo del contrato, expresaron su criterio acerca de la excesiva onerosidad de la prestación de la remodelación frente a la remuneración que obtendría por los tres Acuerdos de Servicio.

Para el Tribunal son de especial importancia, para determinar la razón de KADAS para la inejecución de las obras, las comunicaciones dirigidas a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en las que se refiere, entre otras cosas, a la necesidad de un replanteamiento del contrato. Con fecha 22 de agosto de 2006, Alfonso Mattos en su condición de Gerente General de KADAS, luego de expresar su preocupación a la Gerente General de la Zona Norte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES por "asuntos relacionados con la ejecución y desarrollo" del Convenio Marco y los tres Acuerdos de Servicio, manifestó: ''En primer lugar, luego de realizar un análisis de sensibilidad sobre la operación en los cuatro meses de funcionamiento de KADAS S.A.., se obtuvo como resultado que financieramente este proyecto es inviable., como se muestra en el informe que se adjunta a este escrito y que será sustentado en la presente reunión. En este análisis, se refleja una pérdida en el tiempo de operación de $ 35.423.894.oo., donde sólo se tiene expectativas para amortizar a este resultado el 50% del pago final de las ventas de líneas realizadas en dichos meses., de los cuales., por cierto hasta la fecha no hemos recibido información y consignación alguna; es preciso aclarar que si este rubro de cumple en un 100%., la cifra será de $ 32.331.500 aproximadamente, lo que sigue arrojando resultados negativos.

" (...) " Es importante resaltar., que dentro de este análisis no se incluye la remodelación de los ocho puntos 12, situación que agudizaría aún más los resultados negativos., ya que dichas remodelaciones por sí mismas no generarán un ingreso significativo adicional para cambiar las tendencias mostradas sino que por el contrarío deteriorará financieramente a esta empresa'~ En el mismo sentido y con fecha de diciembre 1 de 2006, el señor Mattos se refiere a dicha comunicación para reiterar los malos resultados del negocio y agregar: " En este orden de ideas y teniendo en cuenta que los ingresos provenientes de la ejecución del convenio Marco no permiten el equilibrio financiero de este negocio sino que por el contrario estos disminuyen mes a mes., es que hemos Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 45 ) ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICAOONES S.A. E.S.P. venido manifestando la necesidad de elaborar conjuntamente un nuevo modelo a lo cual la TELEFONICA TELECOM ha hecho caso omiso.

De igual forma, no se ha atendido nuestra solicitud de celebrar nuevos contratos que permitan aprovechar la actual estructura para generar nuevos ingresos que restablezcan las condiciones del negocio."(.. ) "En conclusión, consideramos que debido a que TELEFONICA TELECOM no ha hecho un replanteamiento del modelo de negocio del Convenio Marco VTL PP 08, KADAS S.A. no ha procedido a la transformación y remodelación arquitectónica de los puntos 12, teniendo en cuenta que de realizar tal inversión ocasionaría un petjuicio a los intereses económicos de nuestra empresa. '' Esta posición de KADAS frente a la inejecución de la obligación que se estudia, fue justificada por su apoderado judicial durante el proceso y particularmente en los alegatos de conclusión, al sostener que fueron las "circunstancias especiales sobrevenidas" las que impidieron su cumplimiento.

Así el deplorable estado en que se encontraban los locales, es, a su juicio, la otra situación de hecho que desvirtúa la justa causa invocada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES para dar por terminada la relación contractual. Sostiene que a estos hechos no puede aplicarse la norma del art. 1.602 del C.C. según la cual el contrato es ley para las partes, lo que hace obligatorio su cumplimiento dentro de los términos pactados, sino que debe mirarse la buena fe de las partes durante su celebración y ejecución, a voces del art. 871 del C. de Co., que es la disposición aplicable a este caso, por tratarse de una relación mercantil.

En relación con el tema que se viene tratando, el Tribunal advierte: Tratándose de un caso de responsabilidad contractual, según los planteamientos anteriores, el Tribunal ha de precisar delanteramente la índole de la prestación no ejecutada por KADAS. Sin duda se trata de una obligación de resultado, puesto que se refería a la ejecución concreta de unas obras determinadas, dentro de unos plazos preestablecidos.

Este esquema, de acuerdo con el régimen general de responsabilidad contractual ha de presumir la culpa de KADAS, quien al tenor de las estipulaciones contractuales asumió la obligación de remodelar los ocho puntos presenciales asignados, lo cual no llevó a cabo según está demostrado plenamente en el expediente. Para desvirtuar esta presunción, KADAS ha invocado durante la ejecución del contrato y dentro del proceso, la existencia de unas circunstancias especiales sobrevenidas, referidas principalmente al mal estado de los locales y Cámara de Com ercio de Bogotá - Centr o de Arbitraje y Conciliación 46 ) ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICAC ION ES S.A. E.S.P. al valor de su remodelación, como elementos desestabilizadores del negocio contratado.

De acuerdo con el art. 1604 del e.e., norma sobre la cual tanto la jur isprudencia como la doctrina coinciden, en que establece como principio general en materia contractual una presunción de culpa contra el deudor incumplido, y que los medios de defensa que éste puede invocar a su favor se refieren a la demostración de la diligencia o cuidado desplegada a pesar de la cual no fue posible obtener el resultado contratado, o al caso fortuito o imprevisto que haya podido ocurrir para impedir el cumplimiento de la obligación asumida.

"Las obligaciones se contraen para cumplirse. Hay una presunción, de culpa en quien no la satisface en el modo y tiempo debidos, porque el incumplimiento es un hecho o una omisión que afecta el derecho ajeno. El deudor puede destruir esa presunción probando que su incumplimiento obedeció a fuerza mayor o caso fortuito que sobrevino sin culpa y antes de estar constituido en mora (C. C. art. 1604).

Pero como la culpa proviene de no obrar con la diligencia o cuidado que la ley gradúa según la naturaleza del contrato (art. 63 y 1604 C. C.), resulta que al deudor, para exonerase de responsabilidad no le basta probar el caso fortuito, sino también que empleó la diligencia, o cuidado debido para hacer posible la ejecución de su obligación. "Ésta consiste en realizar el resultado convenido mientras no se haga imposible, y en poner diligentemente los medios para que la imposibilidad no se presente.

Si el resultado era realizable y no se realizó, o si con cierta diligencia pudo evitarse que se hiciera imposible, el deudor es responsable'. (C. S. J. Casación 7 de junio 1951, G. J. T. LXIX, pág. 688). Aunque algunos doctrinantes15 afirman que con la demostración de uno de los dos hechos exceptivos que contempla la norma que se comenta, se desvirtúa la presunción de culpa del deudor incumplido, en el presente caso, los hechos invocados por KADAS para justificar la inejecución de la obligación, denominados circunstancias especiales sobrevenidas, y enmarcados en un contexto de 15 "Bien se percibe que no es lo mismo disponer que se tendrá al deudor como incumplido y se le obligará pagar el valar de la prestación y a indemnizar perjuicios, a menos que demuestre que la inejecución se debió a causa extraña a él, que prever que el deudor se libera tanto cuando la inejecución fue consecuencia de casus sobrevenido sin culpa suya, como cuando simplemente demuestra que obró con la diligencia debida en razón de la naturaleza de la prestación, del comodum obligationis y de las estipulaciones del contrato (art. 1604 C.C.).

En efecto, en la primera hipótesis, que es la que corresponde a los preceptos francés e italiano, el deudor que no ejecutó la prestación no tiene otra defensa que la prueba de la causa extraña inculpable; al paso que en la segunda, que es la que corresponde a la nonnatividad nacional, le es igual acudir a la causa extraña, por cierto dificil de identificar y de comprobar, que defenderse sobre la sola base de su inocencia: no haber incurrido en culpa, haber obrado con la diligencia debida.

Y esta diferencia va más allá del juego de presunciones y cargas probatorias, como quiera que se proyecta inmediatamente sobre las vías de defensa15 "La fuerza mayor constituye una causa exoneradora de la responsabilidad contractual, como también de la responsabilidad delictiva. No se confunde con la ausencia de culpa: Malaurie et Aynés Droit Civil, Les Obligations.

". HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, 2002, pág. 239." Cámara de Comercio de Bogotá • Centro de Arbitraje y Conciliación 47 ) _, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELEC0MUNICAO0NES S.A. E.S.P. buena fé contractual, según lo expuesto en los alegatos de conclusión de su apoderado, conllevan a que el Tribunal examine su conducta contractual, bajo la óptica de los dos aspectos legalmente considerados.

Por t.anto, debe mirarse en concreto, la diligencia y cuidado desplegada por KADAS para asumir el cumplimiento del Convenio y de los Acuerdos suscritos, especialmente frente a la prestación de la adecuación arquitectónica de los 12, así como también deben verificarse los hechos, que a su juicio, fueron causados por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES e hicieron imposible la transformación arquitectónica de los puntos presenciales.

Así las cosas, la carga probatoria para exonerarse de la presunción de culpa le corresponde procesalmente a KADAS con el fin de desvirtuar la justa causa invocada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES para dar por terminada unilateralmente la relación negocia!. Al respecto, advierte el Tribunal: 2.5.3.4. La diligencia de KADAS como contratista.

Llama la atención el que esta empresa, dentro de su propósito de ser seleccionada como socio estratégico de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, no realizó estudios económicos sobre la viabilidad o razonabilidad del negocio, así como tampoco efectuó visitas a los locales objeto de la futura remodelación con anterioridad al perfeccionamiento del Convenio Marco (dic. 2005) ó, al menos al de la firma de los tres Acuerdos, tres meses después (marzo 2006).

Sobre el primer tema, el Tribunal de oficio preguntó a la perito financiera acerca de la existencia de presupuestos o estudios económicos elaborados por Kadas, a lo cual contestó negativamente, basada en una comunicación de 2 de febrero de 2009 recibida de la sociedad contratista, en la que ésta le informó que no disponía de aquéllos, aspecto confirmado por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.

(pág. 8 Dictamen). Acerca de la ubicación de los puntos presenciales, objeto de remodelación, el ingeniero Giovanni Palma, gerente de Puntos Presenciales de COLOMBA TELECOMUNICACIONES declaró que t.al información fue conocida por los potenciales socios, mediante el anexo 3 entregado, en el cual: " tiene unas barras Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 48 ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICAOONES S.A. E.S.P. donde están las direcciones precisas de aquellos puntos, o sea que desde ese mismo momento (.. ), ellos lo confirman/ tuvieron la información, o sea en ningún caso fue posterior a la firma del Convenio''.

A pesar de lo anterior, KADAS no se ocupó de visitar los locales con anterior idad al inicio de la ejecución de los acuerdos; en efecto la señora Silvana Habib, quien desempeñó el cargo de gerente de KADAS para la Zona Atlántico, desde enero de 2006 hasta enero de 2007, así respondió sobre el tema: "Dr Bejarano: Ud sabe si antes de eso (la firma del Convenio Marco y los tres Acuerdos de Setvicio}, fue informada que alguien de KADAS hubiese conocido el estado de los inmuebles?.

Sra Habib: No fui informada, no tengo conocimiento de esd' Por su parte, Alfonso Mattos, representante legal de KADAS, informó al Jefe de Operaciones de la zona de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, el 30 de junio de 2006, sobre el cronograma de actividades para la remodelación, señalando que las fechas de visita a las ciudades donde están ubicados los locales, fueron efectuadas a partir del mes de abril de 2006.

Así las cosas, no encuentra el Tribunal prueba en el expediente acerca de estudios realizados por KADAS con anterioridad a la suscripción de los Acuerdos de Servicio, ni demostración de visitas a los locales objeto de remodelación, todo lo cual es suficiente para concluír que KADAS no actuó con la debida diligencia y cuidado que ) como contratista ha debido desplegar para la atención de los compromisos adquiridos frente a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES relacionados con la adecuación de los Puntos Presenciales. 2.5.3.5.

Las circunstancias especiales sobrevenidas. Los costos de adecuación arquitectónica de los locales y el mal estado en que se encontraban al ser visitados por funcionarios del contratista, han sido los fundamentos de KADAS para justificar la inejecución de las obras y para desvirtuar la justa causa de terminación del contrato invocada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.

Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Concili ación 49 ) ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. De las cartas del Sr. Mattos parcialmente transcritas, se deduce que la posición de esta empresa, referida a la inejecución de las obras durante el plazo de la etapa preoperativa, no solamente se basaba en el valor de las remodelaciones, sino en el resultado general del producido económico de toda su actividad como contratista de los tres Acuerdos de Servicio, al no responder a la expectativa económica de su empresa, como allí lo manifestó. Como ya se vio, el costo de las remodelaciones fue estimado por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES desde antes de la suscripción del Convenio Marco y de los Acuerdos de Servicio, razón por la cual debió ser evaluado por KADAS al sujetarse al proceso de selección de firmas para la búsqueda de socios estratégicos, lo que no hizo.

Advierte el Tribunal que, tal como fue presentado a los futuros contratistas, el esquema contractual preveía una inversión inicial a su cargo, dirigida a las adecuaciones de los 12, sin duda importantes en la difusión de su imagen y expansión de negocio. En efecto, el término para la realización de las obras era menor que el de los tres años de duración de la relación integral previsto en el Convenio Marco y prorrogable automáticamente de año en año, según los Acuerdos de Servicio.

En otras palabras, KADAS asumió el riesgo de los costos de las obras; no obstante, no lo entendió de esta manera, como puede verse en las cartas atrás transcritas y en las proyecciones financieras allí formuladas, pues pretendió amortizar los costos de las remodelaciones con el resultado económico de los primeros meses de ventas como agente de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.

De acuerdo con la contabilidad de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES analizada en el dictamen pericial (Nov.18/08 -fls 11 a 16-), KADAS recibió por el Acuerdo AS VENTAS, la suma de $110.840.136, por el Acuerdo AS SERVICIO DE ATENCION AL CLIENTE, la suma de $442.952.496, y por el Acuerdo AS GESTION DE PUNTOS DE TERCEROS, la suma de $21.062.201, cantidades bastante aproximadas a los costos máximos pactados en cada uno de ellos (AS VENTAS $172.572.000, AS SERVICIO DE ATENCION AL CLIENTE, $375.977.000, y AS GESTION DE PUNTOS DE TERCEROS $29.613.932 ).

Esto confirma al Tribunal que KADAS no realizó cálculo ó proyección alguna. sobre los resultados económicos del negocio suscrito con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 50 ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. De otra parte, no aparece demostrada en el expediente la desmedida onerosidad de las obras de remodelación alegada por KADAS como un desequilibrio de las condiciones financieras del contrato, así como tampoco el estado ruinoso de los locales.

Por el contrario, se advierte que dos de los tres presupuestos de costos de remodelación que KADAS presentó a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, elaborados sobre los levantamientos de las condiciones reales de los Puntos 12 incluyen montos bastante similares a las cifras estimadas en los documentos preliminares del contrato. Obran en el expediente: la cotización de 20 de junio de 2006, elaborada por el arquitecto Jesús María Malina, por $292.581.743; la cotización de 20 de septiembre de 2006 elaborada por el mismo arquitecto, por la suma de $284.473.662 y la cotización presentada por José Andrés Forero el 10 de octubre de 2006.

Aprecia el Tribunal que las dos primeras no excedían los estimados que desde el comienzo había informado COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a los eventuales socios estratégicos, lo que a su vez también le indica que el estado de los locales no presentaba unas condiciones que requirieran de inversiones extraordinarias para su adecuación y remodelación Así las cosas, no encuentra el Tribunal demostradas las circunstancias ) especiales sobrevenidas a que alude KADAS, cuando se refiere al mal estado de los locales y a la errada estimación - por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES - de los valores de su remodelación, como elementos justificativos de la inejecución de la obligación a que se obligó con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. 2.5.3.6.

La Buena Fe como eximente de responsabilidad contractual. La invocación de la buena fe y lealtad de KADAS durante la celebración y ejecución del contrato, como elemento eximente del cumplimiento de la obligación bajo estudio, no puede ser de recibo para este Tribunal, pues, de tratarse de errores propios en la contratación, por haber proporcionado COLOMBIA TELECOMUNICACIONES información falsa o equivocada al contratista en el asunto Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliaci ón 51 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. del estado de los locales y en los valores estimados para su remodelación, además de no haber asomo de prueba en el proceso, la argumentación no corresponde a los hechos alegados y mucho menos a las pretensiones formuladas en su demanda.

En cuanto a las manifestaciones veladas sobre la mala fe de la empresa contratante alrededor de estos dos mismos aspectos, tampoco pueden ser de recibo los hechos resaltados en el alegato final, sobre el dicho del arquitecto John Padilla acerca de que los locales eran iguales o diferentes, o que Colombia Telecomunicaciones no aportó un estudio juicioso y técnico sobre el valor de las obras, pues del esquema contractual acordado se deriva claramente, que el riesgo de la inversión relativa a los costos de las remodelaciones era exclusivo de KADAS quien era el indicado para hacer una evaluación previa de lo que le costaría la realización de las obras.

Sólo resta repetir el texto de la prestación contratada, según el Acuerdo AS VENTAS que dice: "Ejecutar a su costa, la transformación arquitectónica necesaria para que los I2 se adecúen a los parámetros establecidos en el Manual de Arquitectura, en un plazo que no podrá exceder de cinco (5) meses contados a partir del perfeccionamiento de este acuerdo 1 ~ (Resalta el Tribunal).

Tampoco puede aceptarse como justificación de la inejecución de las obras por parte de KADAS, la mención de que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES manejó su posición dominante en el curso del convenio; es evidente que fue dicha empresa la ) que redactó los documentos que las partes suscribieron, pues, como ya se vio, a los interesados de hacer parte en la política de socios estratégicos promovida por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES les fue entregado el texto del Convenio Marco, con todos sus anexos, el cual contiene, a su vez, los textos de los Acuerdos que lo desarrollan y que posteriormente fueron firmados por los contratistas seleccionados.

No obstante, esta circunstancia no es señal de desigualdad de las partes, ya que la ley contempla tal hecho como una directriz para el juez en su labor de interpretación de cláusulas ambiguas de los contratos (art.1.624 C.C.), lo cual no se precisa en este caso. Además, está previsto que el régimen jurídico del Convenio y sus Acuerdos corresponde al derecho mercantil según se lee en las disposiciones de la cláusula de los Acuerdos, denominada "La Relación Entre Las Partes".

Al Cámara de Comercio de Bogotá • Centro de Arbitraje y Conciliación 52 ) / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. respecto, el Tribunal encuentra que bajo esa perspectiva al Convenio Marco y a los Acuerdos de servicio también les resulta aplicable el principio "el contrato es ley para las partes/; previsto en el artículo 1602 del Código Civil, no solo por la expresa remisión que hacen los artículos 2º y 822 del Código de Comercio, sino porque constituye un principio rector aplicable a todo contrato, cualquiera sea su naturaleza jurídica.

Llaman la atención al Tribunal las fechas de cada uno de los pasos que dieron las partes durante el trámite preliminar a la formalización de la contratación, pues conducen a establecer que los oferentes tuvieron tiempo suficiente para conocer y sopesar todos los elementos de la relación que suscribirían, primordialmente aquéllos que implicaban el riesgo asumido de inversión. Finalmente, sobre la invocación de KADAS de que la conducta de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES fue contraria a la que las partes deben asumir en los contratos de colaboración, aún partiendo del principio de que la agencia comercial corresponde a los de esta especie, no puede sostenerse lo mismo frente a la prestación de remodelación a cargo de KADAS, que involucra una obligación de resultado, el cual, en el presente caso, al no ser obtenido por KADAS ni al haber sido procesalmente desvirtuada su culpa según el análisis anterior, es evidente el incumplimiento contractual de KADAS, el cual será declarado en la parte resolutiva de este laudo arbitral.

Procede el Tribunal a estudiar la forma y fecha de terminación del contrato, dado que éste, en sus diversos documentos estableció reglas y plazos para ello. 2.6. Plazo de la obligación de adecuación de los 12. En el Convenio Marco No. VTL-PP 008 suscrito el día 16 de diciembre de 2005, se pactó inicialmente que el plazo para la transformación de los puntos 12 16 era de 4 meses: "5.1.3.

Ejecutar, a su costa, la transformación arquitectónica necesaria para que los 12 se adecuen a los parámetros establecidos en el Manual de Arquitectura, 16 PUNTOS PRESENCIALES TIPO 12 o simplemente 12: Son los puntos integrales de propiedad del Contratista, equivalentes en funcionalidad, marca e imagen a los Il. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 53 \ J TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. en una plazo que no podrá exceder de cuatro (4) meses contados a partir del perfeccionamiento de este Acuerdo'~ En el Anexo No. 13 del Convenio Marco, se estableció lo siguiente: "1.6.

Transformación Puntos 12 La transformación de los puntos 12 bien sea determinados con base en la sugerencia de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP o en los puntos que el CONTRA TlSTA defina, previa autorización de la empresa, debe efectuarse en un término inferior a cinco (5) meses contados a partir de la fecha de firma del contrato.

Dicho término comprende las siguientes actividades: i) Veinte (20) días para la presentación del diseño de los puntos por parte del Contratista a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP; ii) COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, tendrá diez (10) días para la aprobación de los diseños presentados por el Contratista; iii) A partir de la aprobación de los diseños el Contratista tendrá cuatro { 4) meses para la adecuación arquitectónica'~ En el Acuerdo de servicios No. VTL-PP 008 AS VENTAS de fecha 15 de marzo de 2006, se estableció que el plazo para la adecuación de los puntos 12 era de 5 meses, así: ''5.1.3.

Ejecutar, a su costa, la transformación arquitectónica necesaria para que los 12 se adecuen a los parámetros establecidos en el Manual de Arquitectura, en un plazo que no podrá exceder de cinco (5) meses contados a partir del perfeccionamiento de este Acuerdo'~ Mediante otrosí No. 1 de fecha 15 de marzo de 2006 al Convenio Marco No. VTL-PP "' _) 008 se amplió el término de la fase preoperativa a cinco (5) meses: "Primero. Modificar el término de la fase preoperativa prevista en la cláusula 14 del Capitulo Sexto "Fase Preoperativa" del Convenio, entendiendo que ésta ya no será de 4 meses sino de 5...

" Mediante otrosí No. 2 al Convenio Marco No. VTL-PP 008 y al Acuerdo de servicio No. VTL-PP-008 AS VENTAS, Anexo 8 -Anexo financiero y Anexo 13-Anexo etapa preoperativa, se modificó el término de la etapa preoperativa la cual se adicionó en dos (2) meses, en consecuencia el plazo no será de cinco (5) meses sino de siete (7) meses. ''5.1.3.

Ejecutar, a su costa, la transformación arquitectónica necesaria para que los 12 se adecuen a los parámetros establecidos en el Manual de Cámara de Comercio de Bogotá - Centr o de Arbitra je y Conciliación 54 ) _, ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Arquitectura, en un plazo que no podrá exceder de siete (7) meses contados a partir del perfeccionamiento de este Acuerdo'~ Igualmente, se modificó el numeral 1.6 del Anexo No. 13 así: "1. 6.

Transformación Puntos 12 La transformación de los puntos 12 bien sea determinados con base en la sugerencia de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP o en los puntos que el CONTRATISTA defina, prevía autorización de la empresa, debe efectuarse en un término inferior a siete (7) meses contados a partir de la fecha de firma del contrato.

Dicho término comprende las siguientes actividades: í) Veinte (20) días para la presentación del diseño de los puntos por parte del Contratista a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP; ií) COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, tendrá diez (10) días para la aprobación de los diseños presentados por el Contratista; iií) A partir de la aprobación de los diseños el Contratista tendrá seis (6) meses para la adecuación arquitectónica'~ Teniendo en cuenta lo anterior, el término pactado por las partes para la transformación y adecuación de los puntos 12 de acuerdo al Manual de Arquitectura, es de 7 meses contados a partir de la fecha de firma del contrato.

No obstante, el anexo No. 13 señala en el numeral 1.6 que el Contratista tendrá 6 meses para la trasformación de los puntos 12 a partir de la aprobación de los diseños. Por lo tanto, las partes entendieron que el plazo para la adecuación de las obras se contaría a partir de la aprobación de los diseños, lo cual ocurrió el día 5 de junio de 2006, mediante comunicación suscrita por los señores Jhon Padilla Ariza y José A. Forero, Gerentes de Puntos Presenciales de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP.

Es decir, que el término para la transformación y adecuación de los puntos 12, era de 6 meses contado a partir del 5 de junio de 2006, fecha en la cual se aprobaron los respectivos diseños. Mediante comunicación de fecha 28 de septiembre de 2006 dirigida a Alfonso Mattos Barrero, Gerente General de KADAS S.A., COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 55 ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. TELECOMUNICACIONES le informó que "...los diseños aprobados no han cambiado, y por tanto, la fecha a partir de la cual se cuentan los términos para la eíecución de las obras es el 05 de;unio de 2006 con vencimiento el 05 de diciembre de 2006 '~ (La subraya es ajena al texto).

El señor Johnny Edward Padilla Ariza manifestó lo siguiente en la diligencia de testimonio realizada el día 9 de septiembre de 2008: ''DR. RUBIO: Y KADAS presentó esos diseños a los que estaba obligado? SR. PADILLA: KADAS hizo un prediseño los cuales nosotros hicimos comentarios, ellos corrigieron los diseños y finalmente se aprobaron.

DR. RUBIO: Y por qué razón ustedes hicieron comentarios? SR. PADILLA: Porque el manual es muy claro en la zonificación que deben tener los locales, todos los locales manejan el mismo esquema y lo primero que ellos presentaron no correspondía y por lo tanto se devolvieron con los comentarios. DR. RUBIO: Y después de que ustedes devolvieron con los comentarios sobre esos predíseños qué pasó después? SR. PADILLA: Ellos hicieron las correcciones y finalmente nosotros dimos el concepto del A VAL que se aprobaba, hasta ahí paraba la responsabilidad mía con todos los socios, ya de ahí para adelante era el tema de la ejecución ya dependía de cada uno de ellos, ellos lo que hacían era un cronograma y listo arrancaba'~ En Comunicación de fecha 9 de noviembre de 2006 dirigida a Alfonso Mattos Barrero, Gerente General de KADAS S.A., COLOMBIA TELECOMUNICACIONES manifestó lo siguiente: " Rnalmente es importante señalar que sí KADAS S.A. no realiza la adecuación de los puntos para el 5 de diciembre del año en curso, esto constituiría un incumplimiento de sus obligaciones contractuales ya que las actividades y los parámetros generales están consignadas en el Convenio Marco con sus Acuerdos y Anexos, así como en las múltiples comunicaciones, reuniones y visitas a los puntos que se han realizado.

Por lo tanto, nuevamente instamos a esa Compañía a dar cumplimiento al contrato y a las obligaciones contraídas el pasado (FECHA DEL CONTRATO}, y le recordamos que el plazo establecido para el desarrollo de la etapa preoperativa vence el próximo 5 de diciembre del año en curso'~ (La subraya es ajena al texto). Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Con ciliación 56 ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. En la carta de terminación del Convenio y de los Acuerdos de Servicio de fecha 30 de enero de 2007 y en varias comunicaciones remitidas a KADAS por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, se informó que el plazo pactado para la adecuación de los 8 puntos 12 se vencía el día 5 de diciembre de 2006, plazo que se ajusta a los términos y condiciones pactados por las partes en el Convenio Marco y en el Acuerdo de Servicio.

La terminación de los Acuerdos y del Convenio Marco se hizo efectiva a partir del día 6 de febrero de 2007, lo cual es coherente con que en dicha fecha se cumplían los 61 días, previstos en el numeral 1.8 del Anexo 13 del Convenio Marco, para dar por terminados el Convenio Marco y los Acuerdos de Servicio, en caso de no haberse terminado la etapa preoperativa en el término pactado17• Puede concluirse entonces, que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES dio por terminados los contratos objeto de estudio con justa causa y atendiendo las reglas pactadas por las partes tanto en el Convenio Marco como en los demás Acuerdos de Servicio, en razón a que KADAS no dio cumplimiento a la obligación que tenía a su cargo y que consistía en la remodelación de los puntos 12 dentro del plazo pactado en el contrato AS VENTAS, el cual según lo anotado anteriormente vencía el día 5 de diciembre de 2006.

No obstante COLOMBIA TELECOMUNICACIONES le concedió 61 días mas a KADAS ) para el cumplimiento de la obligación, haciendo efectiva la terminación de los contratos a partir del día 6 de febrero de 2007. Sin embargo, KADAS no dio cumplimiento a sus obligaciones en razón a que para esa fecha no había iniciado la ejecución de las obras de adecuación de los 8 puntos 12.

Así lo manifestó la señora Silvana Beatriz Habib en la diligencia de testimonio celebrada el día 9 de septiembre de 2008: •~RA. HABIB: Claro porque hacíamos reuniones de seguimiento donde nos decían por qué no se había reconstruido los 12, entonces le explicábamos que la inversión era muy costosa para lo que se iba a recuperar del punto, siempre 17 Anexo 13.

Numeral 1.8: "A partir del día 61, si el contratista no ha finalizado la etapa preoperativa, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP podrá dar por terminado el Convenio Normativo, y los Acuerdos que para esa fecha se hubieran suscrito". Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 57 ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. tratamos de explicarle cómo hacíamos para que no nos saliera tan costosa la remodelación del punto más que todo remodelación y nunca se llegó a un acuerdo entre arquitectura y Kadas.

El área de arquitectura el director no me acuerdo. (..) DRA. DE BARRIOS: Y eso sucedió? SRA. HABIB: No, nunca hubo una remodelación a los puntos'~ Ante el incumplimiento por parte de KADAS en la adecuación de los puntos 12, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES dio por terminados con justa causa el Convenio Marco y todos los Acuerdos de Servicio, en consecuencia no prosperará la pretensión tercera principal de la demanda presentada por KADAS S.A., la cual iba encaminada a la declaratoria de la terminación injustificada de los contratos antes mencionados. 2.7.

El Abuso del derecho. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la pretensión primera subsidiaria para que se declare que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES incurrió en abuso del derecho, al dar por terminado unilateralmente el Convenio marco y los Acuerdos de servicios el Tribunal tampoco accederá a tal pedimento, porque no se estableció en el plenario que la parte convocada hubiese ejecutado en forma abusiva la potestad contractual de terminar la relación negocia!, ni que hubiere obrado prevalida de su posición o con actitud torva., En efecto, atrás se dejó explicado que la sociedad KADAS no cumplió la prestación a J que se encontraba obligada de hacer las adecuaciones de los inmuebles, y que por esa causa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES debió terminar unilateralmente uno de los Acuerdos, y en consecuencia los otros restantes y además el Convenio Marco.

Tanto las cláusulas de terminación unilateral como el uso que de las mismas se hizo cuando se presentó el probado incumplimiento de KADAS fue legítimo, ajustado a la ley, sin que en el proceso se hubiese acreditado un interés torcido o el propósito de causar daño. En ese orden de ideas, si KADAS incumplió una de sus prestaciones y ello desencadenó la terminación unilateral con justa causa de los tres Acuerdos y el Convenio Marco, no hay forma jurídica posible capaz de abrirle camino al Cámara de Comerci o de Bogotá - Centr o de Arbitraje y Conciliación 58 ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. reconocimiento de un abuso del derecho, en el que por lo demás la parte actora tampoco insistió en sus alegatos finales.

Al respecto, el Tribunal comparte plenamente los postulados jurisprudenciales sobre el abuso del derecho, en particular lo sostenido en la sentencia de la H Corte Suprema de Justicia, sala Civil, del 19 de octubre de 1994. Mag. Pon. Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss, en la que se delinearon elementos de esta institución, que resultan pertinentes en el presente litigio: ''En sistemas como el colombiano donde no se cuenta con una definición legal del ''abuso'; su existencia debe ser apreciada por los jueces en cada caso, en función de los objetivos de la regla de derecho frente a la cual esa figura adquiere relevancia. Por eso, con evidente acierto expresaba en 1928 H. Capitant en un escrito dedicado al tema (Sur l'abus des droits, Revista trimestral de derecho civil París) que con el rigor exigido en un comienzo por las distintas corrientes de pensamiento, es en verdad imposible diseñar una fórmula única aplicable a cualquier clase de derechos que permita definir el "abuso" en su ejercicio, toda vez que en algunas situaciones que por lo común corresponden al campo de la responsabilidad extracontractual se requerirá en el autor la intención de perjudicar o bastará la culpa más o menos grave y aun la simple ausencia de un interés o utilidad, mientras que ante situaciones de otra naturaleza habrá por necesidad que acudir, para no entregar la vigencia integral del principio a los riesgos siempre latentes de la prueba de las intenciones subjetivas, a la finalidad de la institución del derecho de cuyo ejercicio se trata e, incluso,, a las buenas costumbres reinantes en la correspondiente actividad; en suma,, nada hay de insensato en entender, guardando consonancia con estas directrices básicas, que los tribunales sabrán en cada caso hacer uso del saludable poder moderador que consigo lleva la sanción de los actos abusivos en los términos de notable amplitud en que la consagran preceptos como el artículo 830 del Código de Comercio, tomando en consideración que esa ilicitud originada por el ''abuso" puede manifestarse de manera subjetiva -cuando existe en el agente la definida intención de agraviar un interés ajeno o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder- o bajo forma objetiva cuando la lesión proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo.

Con base en lo anterior, el Tribunal despachará igualmente la pretensión primera subsidiaría., porque no milita prueba en el expediente de abuso alguno por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en la terminación unilateral que decretó con justa causa de los tres Acuerdos y el Convenio Marco. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 59 ) ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. En consecuencia, el Tribunal declarará probada la excepción denominada "AUSENCIA DE ABUSO DEL DERECHO EN LA CONDUCTA DE COLOMBIA TELECOMUNICACIONES". 2.8.

Enriquecimiento sin causa. En la demanda la parte actora formuló como segunda pretensión subsidiaria, la declaratoria de enriquecimiento sin causa de la sociedad demandada y a expensas de la sociedad demandante "fruto de los actos relatados en la demanda, y en el esfuerzo promociona! de gestión y de atención al cliente en el País", pedimento sobre el cual deprecó condena a título de indemnización a favor de la convocante y cargo de la parte convocada.

Ni en la demanda, ni en el alegato de conclusión, ni a lo largo del proceso se acreditaron ninguno de los requisitos reconocidos en la jurisprudencia como constitutivos de la actio in rem verso. No se presentó un enriquecimiento de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES ni empobrecimiento de KADAS, menos que existiese una correlación entre ambos, presupuestos axiales de la acción de enriquecimiento sin causa.

Hasta donde fue posible ejecutar el contrato que terminó unilateralmente por causa del incumplimiento de KADAS, las remuneraciones recibidas por la última fueron las convenidas y causadas. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES atendió el pago de las mismas con observancia de lo estipulado, por lo que de entrada no se advierte que se haya presentado ni enriquecimiento ni empobrecimiento de ninguna de las dos partes, por cuenta de la ejecución de la relación negocia!.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de la que fuera ponente el magistrado Silvia Fernando Trejas Bueno del 7 de junio de 2002, se ocupó de reiterar los requisitos exigidos para que pueda declararse el enriquecimiento sin causa. En efecto, dijo la Corporación que ''Sobre la acción de ''enriquecimiento sin causa" o actio in rem verso, de antaño la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado los requisitos que la estructuran, e invariablemente los ha considerado bajo la idea de que son acumulativos o concurrentes, y por lo tanto todos deben estar presentes para que esa acción pueda resultar exitosa.

Tales son: Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliaci ón 60 ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. " 1) Que exista un enriquecimiento, es deci~ que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial la cual puede ser positiva o negativa. Esto es, no sólo en el sentido de adición de algo sino también en el de evitar el menoscabo de un patrimonio'~ ''2) Que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al empobrecido, o sea que a expensas de éste se haya efectuado el enriquecimiento.

Es necesario aclarar que la ventaja del enriquecido puede derivar de la desventaja del empobrecido, o, a la inversa, la desventaja de éste derivar de la ventaja de aquél'~ ''lo común es que el cambio de la situación patrimonial se opere mediante una prestación hecha por el empobrecido al enriquecido, pero el enriquecimiento es susceptible de verificarse también por intermedio de otro patrimonio'~ ''El acontecimiento que produce el desplazamiento de un patrimonio a otro debe relacionar inmediatamente a los sujetos activo y pasivo de la pretensión de enriquecimiento, lo cual equivale a exigir que la circunstancia que origina la ganancia y la pérdida sea una y sea la misma'~ ''3) Para que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea injusto, se requiere que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica'~ ''En el enriquecimiento torticero, causa y título son sinónimo~ por cuyo motivo la ausencia de causa o falta de justificación en el enriquecimiento, se toma en el sentido de que la circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un cuasi-contrato, un delito o un cuasi-delito, como tampoco por una disposición expresa de la ley'~ "4) Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso, se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasi-contrato, un delito, un cuasi-delito, o de las que brotan de los derechos absolutos'~ "Por lo tanto, carece igualmente de la acción de in rem verso el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho.

El debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia'~ "5) La acción de in rem verso no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley'~ En similar sentido se expresa en el RÉGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES, el tratadista GUILLERMO OSPINA FERNANDEZ (EDITORIAL TEMIS, QUINTA EDICIÓN BOGOTÁ 1994.

PÁGS. 42 Y 43), así: "EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA. Se presenta en todas aquellas hipótesis de acrecentamiento del patrimonio de una persona a expensas del patrimonio de otra, sin que este desplazamiento de valores obedezca a una causa Jurídica justificativa. Claro es que tal situación está condenada por el derecho y la equidad (nemo cum alterio detrimento locupletiorem fieri potest),;

Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 61 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. pero esta circunstancia no autoriza, en manera alguna, la confusión del enriquecimiento sin causa con el delito o el cuasidelitd 8• Basta tener en cuenta que el enriquecimiento sin causa puede provenir de un hecho lícito para comprender que esta figura o situación es diferente de la que se origina en un hecho delictuoso o culposo que causa perjuicio a otra persona.

Por ejemplo, en la accesión de una cosa mueble a otra por adjunción o por mezcla el dueño de la cosa principal se hace dueño de la accesoria, con la obligación de pagar el valor de esta a su antiguo propietario, y es posible que la accesión se haya vetificado a consecuencia de un hecho físico o de un hecho voluntario ejecutado sin culpa ni dolo algunos19• Tampoco hay hecho ilícito en la agencia oficiosa, ni de parte del gestor ni de parte del dueño del negocio, y, sin embargo este puede resultar obligado a indemnizar a aquel por la aplicación del principio del enriquecimiento sin causa'~ Con base en lo que se ha dejado consignado, el Tribunal reitera que en el sub lite no se probó uno solo de los requisitos estructurales de la actio in rem verso, pues ni en la demanda ni en ningún otro acto procesal se desplegaron esfuerzos para ) acreditarlos, por lo cual despachará adversamente esta segunda pretensión subsidiaria.

Por el contrario, la causa de las prestaciones económicas que asumieron las partes está en el acuerdo inicial y en los posteriores contratos, que coligados en los términos de los mismos, contienen los acuerdos de voluntades de las partes, lo cual deja sin piso la posibilidad de ausencia de causa. Por lo tanto las ventajas o desventajas que para ellos se derivaron tienen ausencia de causa, pues obviamente, la misma se encuentra en los contratos cuya existencia y contenido se probó en el proceso.

En consecuencia, el Tribunal declarará probada la excepción denominada "ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA". 2.9. Excepciones de Mérito La parte convocada oportunamente, formuló las siguientes excepciones de mérito, indistintamente contra pretensiones principales y subsidiarias, así: "Contrato es ley para las partes", "Contrato incumplido", "Ausencia de ab_uso de derecho en la conducta de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES", "Falta de imputabilidad a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES de los supuestos perjuicios reclamados por KADAS", "Inexistencia de perjuicios", "Pago de la cesantía comercial", "A nadie se le 18 En contra, PLANIOL y RIPERT, Traité élémentaire de droit civil, t íí, núm, 812, págs.. 263 y ss. 19 Código Civil, arts, 727 y ss.

Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 62 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. puede exigir válidamente el pago de aquello que no debe", "Compensación", "Enriquecimiento sin causa", "No aprovechamiento de la Culpa y el Dolo", "Inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones", "Ausencia de prueba de los hechos de la demanda".

Con base en lo que se ha dejado expuesto, salvo tres de las excepciones propuestas, el Tribunal declara no probada las demás, además porque en estricto sentido no constituyen medios exceptivos. En consecuencia, se declararán probadas, por las razones ya expuestas a lo largo de este laudo, las excepciones que denominó "El contrato es ley para las partes", "Ausencia del abuso de derecho en la conducta de COLOMBIA ) TELECOMUNICACIONES" y "Enriquecimiento sin causa". \ J / En efecto, en relación con la excepción denominada el contrato es ley para las partes, ya el Tribunal ha señalado el efecto vinculante de los 3 acuerdos y el Convenio Marco, así como la necesidad de que las partes ajustasen su conducta a las estipulaciones contractuales, porque las mismas fueron acordadas de manera libre y voluntaria, sin ningún vicio del consentimiento.

En ese orden de ideas, al reconocer el Tribunal la defensa consistente en que el contrato es ley para las partes, como lo ha explicado en esta providencia, ello sustenta la prosperidad de esta defensa, respecto de las pretensiones principales y las consecuenciales. En relación con la excepción denominada "AUSENCIA DE ABUSO DE DERECHO EN LA CONDUCTA DE COLOMBIA TELECOMUNICACIONES", como ya se dijo en el acápite respectivo, esta defensa está llamada a prosperar respecto de la primera pretensión subsidiaria de la principal y sus consecuenciales, por las razones explicadas anteriormente.

Finalmente, en lo que tiene que ver la denominada "ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA" igualmente ha de declararse probada en lo que tiene que ver con la segunda pretensión subsidiaria de la principal y sus consecuenciales, por las razones ya expuestas, las cuales se reiteran. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 63 ) j TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. CAPITULO III III.

COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO. Dado que han prosperado dos (Primera y Segunda) de las pretensiones principales, formuladas por la convocante, el Tribunal con fundamento en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, impondrá condena parcial en costas en contra de KADAS S.A. y a favor de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A., y en consecuencia condenará a KADAS S.A. a pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. el 50% de las expensas y gastos realizados por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A., más las agencias en derecho que se fijan en la suma $7.500.000.oo, todo conforme a la siguiente liquidación: GASTOS REALIZADOS POR COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. 50% de los honorarios de los Árbitros $ 21.607.650.oo 50% de los honorarios de la Secretaria $ 3.601.275.oo 50% de los gastos de administración $ 1.800.638.oo 50% de gastos de protocolización $ 1.819.388.oo TOTAL $ 28.828.950.oo El 50% de los gastos realizados $14.414.475.oo Agencias en derecho $ 7.500.000.oo TOTAL GASTOS Y AGENCIAS EN DERECHO $21.914.475.oo Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 64 j ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACION ES S.A. E.S.P. CAPITULO IV IV.

PARTE RESOLUTIVA Con fundamento en las consideraciones anteriores, el Tribunal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Declarar probada la tacha formulada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., sobre el testigo JESÚS MARÍA MOLINA GUTIÉRREZ.

SEGUNDO: Declarar no probadas las tachas formuladas por KADAS S.A. sobre los testimonios de los señores GIOVANNI MARIO PALMA CORTES, y JOHN EDWARD PADILLA ARIZA.

TERCERO: Declarar que no prospera la objeción por error grave que formuló la parte convocante KADAS S.A. contra el dictamen pericial y sus aclaraciones, rendido por la doctora ANA MATILDE CEPEDA M.

CUARTO: Con relación a la pretensión declarativa PRIMERA principal de la demanda, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia, declarar que entre la sociedad KADAS S.A. y la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., se celebró el Convenio Marco No. VTL-PP 008 el día 16 de diciembre de 2005, con el objeto de regular los términos y condiciones que deben regir los acuerdos de servicios que se llegase a celebrar entre las partes.

Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 65 l TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELEC0MUNICAO0NES S.A. E.S.P.

QUINTO: Con relación a la pretensión declarativa SEGUNDA principal de la demanda, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia, declarar que entre la sociedad KADAS S.A. y la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., se celebraron, con base en el Convenio Marco, los siguientes acuerdos de servicio: (i) Acuerdo de Servicio para la Gestión de Puntos Presenciales de Terceros;

(ii) Acuerdo de Servicio para el Desarrollo del Servicio de Atención al Cliente y (iii) Acuerdo de Servicio para la Promoción y Explotación de los Servicios Mediatos e Inmediatos de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP.

SEXTO: Negar todas las demás pretensiones principales y subsidiarias de la demanda interpuesta por KADAS S.A.

SEPTIMO: Declarar probada la excepción denominada "El contrato es ley para las partes", formulada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

OCTAVO: Declarar probada la excepción denominada "Ausencia del abuso de derecho en la conducta de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES", formulada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

NOVENO: Declarar probada la excepción denominada "Enriquecimiento sin causa", formulada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

DECIMO: Condenar a KADAS S.A. a pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. la suma de VEINTIUN MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($21. 914.475.oo), por concepto de costas y agencias en derecho, según la liquidación realizada en el CAPITULO III de esta providencia, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente Laudo Arbitral Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación 66 ) ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.

DECIMO PRIMERO: Ordenar que por Secretaría se expida copia auténtica de este laudo para cada una de las partes, y a la parte Convocada con la constancia de ser primera copia.

DECIMO SEGUNDO: Ordenar que, en su oportunidad, se protocolice el expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE. Dado en Bogotá, D.C. a los cuatro ( 4) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009). RICARDO VANEGAS BELTRAN Presidente MARIA CRISTINA MORALES DE BARRIOS Árbitro RAMIRO BEJARANO GUZMAN Árbitro ALEJANDRA VASQUEZ VELANDIA Secretaría Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 67 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. CAPITULO I I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento 1.2. El Pacto Arbitral 1.3. Etapa Inicial. 1.3.1. Nombramiento de Árbitros 1.3.2. Instalación del Tribunal y Admisión de la demanda 1.3.3. Notificación del Auto admisorio de la demanda y su traslado 1.3.4. Contestación de la demanda y su traslado 1.3.5. Reforma de la demanda ' 1 _./ 1.3.6.

Admisión de la reforma de la demanda y su traslado. 1.3. 7. Contestación de la demanda reformada y su traslado..4 1.3.8. Audiencia de Conciliación 1.4. Trámite Arbitral 1.4.1. Las partes y su representación 1.4.2. La Demanda 1.4.2.1. Los hechos en los que se sustenta la demanda 1.4.2.2. Las pretensiones 1.4.3. Contestación de la demanda _) 1.4.4.

Primera audiencia de trámite 1.4.5. Pruebas 1.4.6. Alegaciones de las partes O 1.4. 7. Intervención del Ministerio Público 1.5. Término del proceso CAPITULO 11. l 2 II. CONSIDERACIONES 2.1. La tacha de los testimonios de Giovanni Mario Palma Cortes, Jesús María Molina Gutiérrez y John Edward Padilla Ariza 2.1.1. Tachas formuladas por KADAS 2.1.2.

Tachas formuladas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá - Centr o de Arbitraj e y Conciliación 68 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE KADAS S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 2.2. La objeción al dictamen pericial. 2.3. La relación contractual 2.4. La coligación o conexidad de los contratos 2.4.1. Elementos y características de los contratos conexos o coligados 2.4.2.

Elementos y requisitos de los negocios coligados 2.4.3. Interpretación de los contratos 2.5. La terminación del convenio y los acuerdos de servicio por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES 2.5.1. Las causales de terminación pactadas 2.5.2. La causal invocada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES 2.5.3. Alcance de la obligación de adecuación de los 12 y su cumplimiento por parte _) de KADAS 2.5.3.1.

Los Diseños 2.5.3.2. Los Presupuestos de gastos de las obras.43 2.5.3.3. La inejecución de la remodelación 2.5.3.4. La diligencia de KADAS como contratista.48 2.5.3.5. Las circunstancias especiales sobrevenidas 2.5.3.6. La Buena Fe como eximente de responsabilidad contractual. 2.6. Plazo de la obligación de adecuación de los 12.. 2.7.

El Abuso del derecho _) 2.8. Enriquecimiento sin causa 2.9. Excepciones de Mérito CAPITULO III III. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO CAPITULO IV IV. PARTE RESOLUTIVA Cámara de Comercio de Bogotá - Centr o de Arbitr aje y Conciliación 69